1.1 La obligación. (Del latín obligatio-onis) vínculo jurídico por el que somos constreñidos por la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad.

Los derechos reales tienen por contenido el poder que el sujeto tiene sobre un bien, en los derechos personales se persigue la satisfacción que el deudor va a realizar en interés del acreedor.

Las obligaciones nacen de un acuerdo de voluntades o de un ilícito, bien de cierto derecho propio y por esa razón se habla de la necesidad de pagar alguna cosa, añadiéndose que el pago debe hacerse según las leyes de nuestra ciudad lo que significa que el vínculo está reconocido por el orden jurídico.

Debemos observar a la luz del derecho actual que en la obligación se distingue el débito y la responsabilidad, entendiéndose que aquél es la prestación o deuda y la responsabilidad es la sujeción patrimonial. Habrá obligaciones que tengan débito sin responsabilidad como en las obligaciones naturales (pago de una deuda prescrita o el cumplimiento de un deber moral, que no dan derecho a repetir por pago de lo indebido). Asimismo, podría haber responsabilidad sin deuda como es el caso de la responsabilidad del que da garantías en cumplimiento de una deuda ajena.

Elementos de la obligación: Los sujetos, el objeto, y la relación jurídica.

A) RELACIÓN JURÍDICAConsiste en la situación de unión en que se encuentran los sujetos acreedor y deudor, por ser jurídica la relación, tiene las características inherentes a la norma jurídica, entre ellas la coercibilidad, en virtud de la cual es posible obtener el cumplimiento de la obligación, aun por la fuerza y en contra de la voluntad del deudor, vincula al deudor y acreedor, estando uno constreñido y facultado otro jurídicamente a ejecutar y a exigir la prestación

B) LOS SUJETOSEl elemento subjetivo lo componen el acreedor y el deudor, no puede haber obligación sin sujetos, porque toda obligación implica un deber que necesariamente es a cargo de una persona física o moral. Los sujetos pueden ser:

Sujeto activo, acreedor, es el beneficiado con la prestación; tiene dos facultades: la de recibir y la de exigir. La facultad de recibir consiste en el derecho de retener en su patrimonio lo que recibió a título de pago. La facultad de exigir es el derecho de reclamar al deudor, sea en forma judicial o extrajudicial, el cumplimiento de la prestación que se tiene derecho de recibir. La forma judicial consiste en tener acción para demandar, ante los tribunales, el pago de lo que se tiene derecho de recibir cuando el deudor no ha cumplido voluntariamente. La forma extrajudicial son los requerimientos privados que se hacen al deudor para que cumpla. Normalmente se tienen ambas facultades, sin embargo puede haber casos en los que solo se tenga la facultad de recibir y no la de exigir judicialmente, como sucede en la venta de bebidas embriagantes hecha en cantinas al fiado, regulada en el art. 2268; en consecuencia la de exigir implica la de recibir, pero no sucede al revés; por tanto la de recibir es la principal y la de exigir es su consecuencia.

Sujeto pasivo, deudor, es el que debe ejecutar la prestación que es objeto de la obligación y tiene dos prestaciones a su cargo: el deber jurídico y la responsabilidad patrimonial para el caso de incumplimiento. Deber jurídico, deuda o debito, consiste en estar constreñido el deudor a ejecutar a favor del acreedor la prestación que es objeto de la obligación. La responsabilidad patrimonial por incumplimiento es la prestación, a cargo del deudor, de pagar los daños y perjuicios que causó por su incumplimiento, los que consisten en una suma de dinero.

C) EL OBJETO O PRESTACIÓNConsiste en la conducta del deudor ejecutada a favor del acreedor y puede ser de dar, hacer y no hacer. Las formas de dar y de hacer constituyen una prestación positiva, a diferencia del no hacer que es una prestación negativa consistente en una abstención.

La teoría francesa y la alemana del Schuld y el Haftung explica la naturaleza de la relación.

Caracterización de la relación jurídica

La doctrina francesa sostiene que la cualidad privativa de la relación jurídica es su coercibilidad, esto es, el efecto que ella produce sobre el deudor en las obligaciones, sobre el aprovechamiento de la cosa en los derechos reales, efecto que se manifiesta vigorosamente en la posibilidad de actualizarla en forma compulsiva, cuando no se ha conseguido su observancia de manera voluntaria: si el derecho del titular no es respetado voluntariamente, puede alcanzarse por la fuerza su acatamiento; si el deudor no se aviene a cumplir de buen grado, será constreñido a hacerlo por su acreedor, mediante el ejercicio de su derecho de acción ante los tribunales establecidos; y de igual modo se manifiesta la fuerza de la relación jurídica para el titular del derecho real, permitiéndole ejercitar una acción para proteger el aprovechamiento de sus cosas ante cualquier perturbación ajena.

Nada es que la fuerza del derecho esté al servicio y protección del vínculo jurídico. Ninguna otra relación humana, ni la creada por las reglas del trato o la convivencia social, ni la proveniente de las normas morales o religiosas, puede imponer el cumplimiento de sus mandatos por la fuerza. Sólo la relación jurídica entraña, en opinión de la doctrina francesa, “la posibilidad de ejercer una acción para obtener la prestación debida o su equivalente”.

Aun las obligaciones naturales (por ejemplo, la deuda prescrita) desprovistas de coercibilidad porque su titular no tiene derecho a exigir su pago coactivamente, conservan como obligaciones imperfectas, su naturaleza jurídica, al conceder al acreedor la facultad de retener lo que su deudor le hubiere pagado voluntariamente (soluti retentio) que en opinión de RUGGIERO es un vestigio de coacción (véase el cap. 27, “Obligaciones naturales”, pág. 397); ese efecto jurídico, la facultad de retener el pago voluntario, es reconocido en el artículo. 1894 del Código Civil, que establece: “El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir un deber moral no tiene derecho de repetir.”

La doctrina alemana afirma que la coacción es un dato ajeno a la relación jurídica obligacional. No es un efecto de la obligación, que sólo manda su cumplimiento, la coacción sólo sobreviene como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Partiendo de ideas sostenidas originalmente por BRINZ (1874) y después por AMIRA y GIERKE, la doctrina alemana ha penetrado la naturaleza de la obligación y sostiene que la coacción no es un elemento de ella, sino una consecuencia de la responsabilidad nacida del incumplimiento de la obligación. Los autores distinguen la obligación en sí misma, el débito (al que denominan schuld), de la responsabilidad causada por el incumplimiento de aquélla (haftung), responsabilidad que da paso a la coacción.

En el débito, la relación jurídica se agota en el poder existir por parte del acreedor y el deber de prestar por cuenta del deudor (ENNECCERUS); una relación que faculta al sujeto activo a exigir y alcanzar una prestación a cargo de otro sujeto (deudor) a quien se imputa el deber de concederla; más en el caso de que éste se resistiera a cumplirlo, podrá ser estrechado a hacerlo valiéndose de la fuerza pública y ejerciendo la compulsión judicial para forzar su acatamiento, de donde se concluye que la coerción no es sino una consecuencia del incumplimiento y no de la obligación propiamente dicha. Ahora bien, si no es la coacción, ¿cuál es la cualidad distintiva de la relación jurídica? Para esta teoría, lo que caracteriza a la obligación es que consiste en una relación creada por la norma de derecho: “Decir que alguien está obligado, es decir, que el derecho le manda alguna cosa” (KOHLER).

1.12 Conciliación de ambas teorías.

Ambas doctrinas son verdaderas. La afirmación de los tratadistas franceses es cierta, porque lo particular en la relación jurídica es que el cumplimiento de su mandato está potencialmente asegurado por la coacción. Ello no equivale a decir que la relación sea la coacción, sino la posibilidad eventual de constreñir al obligado al cumplimiento por la fuerza.

La aseveración de los alemanes es verdadera porque la relación jurídica tiene su origen en la norma de derecho, y la obligación o débito constituido por el vínculo jurídico (schuld) se consuma en la facultad de exigir y el deber de cumplir, pero es una facultad de exigir teñida por la posibilidad de ejercer coacción si el deber no es respetado, un derecho provisto de ese remedio eventual ante cualquier posible incumplimiento. Por tanto, la relación jurídica de la obligación es un vínculo reconocido y disciplinado por el derecho objetivo, que faculta al acreedor a exigir una conducta del deudor y asegura su cumplimiento con la posibilidad de obtener compulsivamente su acatamiento. La coacción en potencia sí es una tónica de la relación jurídica. La coacción en acto es ya consecuencia del incumplimiento de la obligación, del hecho ilícito caracterizado por él (véase, en el cap. 13, 13.3, “Ejecución forzada”, pág. 265). En suma, la obligación comprende la posibilidad de coaccionar para asegurar su cumplimiento; su naturaleza contiene una posible afectación del patrimonio del deudor (quien responde de sus deudas con todos sus bienes). Pero debo destacar que no es en sí la agresión, sino el poder de llevarla a cabo eventualmente, lo que caracteriza a la relación jurídica, pues la responsabilidad es ya la consecuencia del hecho ilícito del incumplimiento de la obligación, y una nueva obligación.

GALINDO, Garfias Ignacio. Teoría general de las obligaciones México, Porrúa, 2000. págs. 313.

1.2 Las obligaciones civiles y las naturales.

1. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN NATURAL.-Se entiende por obligación natural aquellas obligaciones que no confieren al acreedor derecho para exigir su cumplimiento; pero que una vez cumplidas espontáneamente por el obligado, autorizan al acreedor para retener lo que ha recibido en pago. En suma son obligaciones no coercibles. En las obligaciones naturales, no existe propiamente un vínculo jurídico entre un acreedor y un deudor. Son simplemente obligaciones no exigibles, su cumplimiento es incoercible. Pero el pago espontáneo, no da derecho de repetir o de pedir la devolución de lo pagado, tal ocurre por ejemplo en las obligaciones jurídicas extinguidas por prescripción. En suma, en la obligación natural es la voluntad del deudor la que otorga validez extintiva al pago efectuado.

2. CARACTERÍSTICAS.-Se caracteriza la obligación natural en que: a) no es exigible; b) su pago no es coercible. Tal ocurre en el caso de una obligación moral. Pero como ya se dijo, el pago espontáneo tiene efectos extintivos.

Concepto, naturaleza y efectos de las obligaciones naturales. 27.3 Naturaleza jurídica

Sin poner en duda que se trata de vínculos de derecho, que serían obligaciones civiles si el orden jurídico no pusiera obstáculo a su plena eficacia, los juristas se han preocupado por indagar cuál es su naturaleza jurídica. Merecen ser citadas al respecto dos corrientes de opinión, que se identifican como teoría clásica y teoría moderna. 27.4 Teoría clásica

Reputados autores franceses del siglo pasado como AUBRY y RAU, HUC y el belga LAURENT, entre otros, preconizaron la que se conoce como doctrina clásica, la cual reconoce en las obligaciones naturales una obligación civil degenerada o abortada. La que actualmente es una obligación natural fue una obligación civil que degeneró, o iba a ser una obligación civil, que abortó, que no llegó a ser. Un caso de obligación civil degenerada sería el de la deuda prescrita que fue, en su tiempo, una obligación con plena eficacia coactiva, más por efecto de la prescripción se transformó en una obligación natural, dejó de ser obligación civil, al punto que el deudor puede restituirse al pago sin incurrir responsabilidad de su parte. Como hipótesis de obligación civil abortada se tiene el caso de la deuda de juego, a la que el ordenamiento jurídico niega ejecución coactiva por razones de interés público.

27.5 Teoría moderna

La jurisprudencia francesa ha calado más hondo y ha descubierto que todas las obligaciones naturales tienen, en común, deberes morales que alcanzan carácter jurídico porque el derecho las tiene en cuenta: la obligación natural existe siempre que objetivamente se considere que el deudor está sujeto a pagar por un deber de conciencia. Las obligaciones naturales se explican, en el fondo, como un deber moral que cumplir; y un deber moral conforme a la conciencia colectiva de cierta sociedad y no conforme a la ética individual de persona determinada. Un deber moral que no ha alcanzado su plena caracterización jurídica por el subdesarrollo de la sensibilidad social. En este sentido, M. LUBAN (citado por Guillermo F. MARGADANT) , ha afirmado que “las obligaciones naturales nacen casi siempre de una misma causa, o sea, el retraso de la legislación positiva con respecto a la conciencia jurídica del momento” .

Esta tesis, aceptada por la doctrina jurídica reciente y acogida en los códigos civiles alemán, suizo y mexicano, ya era postulada, al decir de RIPERT y BOULANGER, desde antes de la promulgación del Código de Napoleón, en la obra de POTHIER; la jurisprudencia sólo la ha reencontrado volviendo a la tradición.

Ejemplo

Son obligaciones naturales conforme a la doctrina expuesta: el deber de proporcionar ayuda económica a un amigo en desgracia; el deber de conceder alimentos a un hijo natural no reconocido, y la necesidad de indemnizar a quien ha sido víctima de nuestra conducta culpable que no puede ser comprobada.

Comparación con las civiles. Las obligaciones naturales en nuestro Código Civil. El criterio básico del artículo 1894. La obligación prescrita y la que tiene por contenido un deber moral. 3. COMPARACIÓN CON LAS OBLIGACIONES JURÍDICAS.-Por lo antes expuesto, las obligaciones naturales conservan su carácter obligatorio a cargo del deudor. Pero carecen de coercibilidad, lo cual indica que el vínculo jurídico, como relación acreedor-deudor, carece de fuerza impositiva y adquiere la naturaleza de un deber moral: el deudor está obligado ante si mismo, por decirlo así, a cumplir la prestación prometida; tal ocurre en el caso de la obligación prescrita, en la cual conforme al artículo 1894, en que no obstante que ha prescrito la acción judicial ejecutiva de cumplimiento, el pago espontáneamente efectuado por el deudor, queda firme y perfectamente válido.

Lo mismo ocurre con la deuda de juego, que carece de acción de cumplimiento; pero que efectuado el pago por el deudor perdidoso, éste no puede pedir su devolución (artículos 2764 y 2765 del CC. del DF.). (Véase también el artículo 2767 conforme al cual, el que pierde en un juego o apuesta que no

estén prohibidos, queda obligado civilmente, con tal que la pérdida no exceda de la vigésima parte de su fortuna. Prescribe en treinta días la obligación natural respectiva).

4. OBLIGACIÓN NATURAL Y DEBER MORAL.-Teniendo -en cuenta que la obligación natural carece de coercibilidad y considerando además que el pago espontáneo efectuado por el deudor, es válido jurídicamente, debe tenerse presente que quien ha hecho el pago de una deuda moral, no tiene derecho a reclamar del acreedor la devolución de lo pagado. El pago ha quedado firme. Lo cual indica que la obligación moral tiene efectividad extintiva, pero el acreedor carece de acción para exigir el pago de la deuda moral; esto indica que la obligación natural tiene existencia jurídica, puesto que es susceptible de un pago válido efectuado por el deudor.

Esta circunstancia, nos permite considerar que las obligaciones morales tienen una existencia jurídica válida, aunque de efectos limitados a su incoercibilidad. Efectuado el pago en manera espontánea por el deudor, la obligación jurídica se extingue en la medida en que el interés del acreedor ha quedado satisfecho y la deuda pagada no exceda la vigésima parte del capital del deudor.

En las obligaciones morales subsiste, sin embargo, el deber jurídico de pagar, que pesa sobre el deudor; pero desaparece la exigibilidad del pago. El acreedor carece de acción judicial de pago; en tanto que subsiste el deber jurídico, no sólo moral a cargo del obligado. La juridicidad de ese deber de pagar la deuda, a cargo del perdidoso, se sustenta en la idea jurídica del enriquecimiento ilegítimo, que tiene lugar si éste no cumple con el deber de hacer el pago correspondiente.

5. CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO.-Las llamadas obligaciones naturales tienden a confundirse con el deber de conciencia. Sin embargo en las obligaciones naturales encontramos un punto de coincidencia con las obligaciones propiamente jurídicas. Esta convergencia confluye en el concepto de deber. El hecho de que la obligación natural carezca de coercibilidad, no impide en manera alguna que su cumplimiento sea inválido para el derecho.

Recordemos que toda obligación civil, es la expresión de un deber jurídico que se enuncia diciendo que "las obligaciones legalmente con- traídas, deben ser puntualmente cumplidas". Así pues, el cumplimiento de la obligación civil es la ejecución del deber también civil, de mantener el equilibrio de las relaciones humanas. Por lo tanto en el cumplimiento de toda obligación natural, existe una sujeción al principio general de equidad en las relaciones humanas, bajo el principio de justicia y, por lo tanto, el cumplimiento de la obligación natural es una manifestación en cada caso concreto de la justicia, que es, en último término, la esencia del derecho.

Por otra parte, la ejecución espontánea de la obligación natural, se funda en el cumplimiento de un deber jurídico que se ha contraído legalmente. En el pago de la deuda prescrita se cumple el principio básico en materia de obligaciones que reza: "el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de ninguna de las partes".

"Artículo 1894. El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir un deber moral, no tiene derecho de repetir." La deuda prescrita o el cumplimiento de un deber moral, por no ser coercibles, son obligaciones naturales.

"En la obligación natural -dice Borja Soriano citando a Hérmard- el acreedor está privado del derecho de exigir la ejecución; su derecho está desprovisto de sanción. Pero si el deudor ejecuta la obligación voluntariamente, no puede reclamar lo que ha entregado; la obligación natural sirve de base a un pago válido" (Teoría General de los obligaciones, 8a. ed., Porrúa, México 1982, p. 562).

En la deuda prescrita, la acción para exigir su cumplimiento prescribe, pero la causa de la obligación subsiste. El pago realizado no será indebido.

Lo mismo ocurre con el cumplimiento de un deber moral, existe la obligación pero no se puede exigir su cumplimiento coactivamente, se está nuevamente en presencia de una causa, por lo tanto, el pago efectuado no se considerará indebido. El C.C. italiano dispone que esta regla no es aplicable cuando el pago indebido ha sido hecho por un incapaz, el cual conserva la acción de repetición aunque se trate de cumplir una deuda prescrita o de un deber moral.

El precepto en comentario se refiere a la falta de coercibilidad de la obligación. Sin embargo, en el 'caso de la donación remuneratoria, no procede la acción de repetición conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, en razón de que existe causa jurídica para obligar (la intención de remunerar) aunque pudiera o no tratarse del cumplimiento de un deber moral. El donatario tiene acción para exigir el pago de la obligación remuneratoria contraída por el donante.

"La soluti retentio en las obligaciones naturales depende de la existencia de una justa causa de la atribución, la cual se pone acertadamente en relieve cuando se afirma que la obligación natural es una causa solvendi válida, aunque pueda no ser una válida causa de la obligación" (Emilio Moscati, Oblígazioni naturali, Italia, Giuffre Editore, Encíclopedia del Diritto, 1979, p. 3 7 g).

El artículo en comentario comprende los casos en que se paga por error una deuda, sin saber que ya no es exigible judicialmente o cuando también por error, se cumple una obligación moral creyendo que se trata de una obligación exigible judicialmente (pago de alimentos a un pariente colateral de quinto grado).1 Así el deber jurídico encuentra su expresión en el cumplimiento de las obligaciones naturales.

La deuda originada por la venta al fiado y al menudeo de bebidas embriagantes.

27.6 Reglamentación legal

No existe un cuerpo de doctrina sobre las obligaciones naturales en el Código Civil. Ni siquiera se les menciona por su nombre. Se refieren a ellas el art. 1894 (contenido en el capítulo del enriquecimiento ilegítimo), que establece: “El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita o para cumplir un deber moral no tiene derecho de repetir.” Y los arts. 2268 y 2767, que niegan a los créditos la fuerza coactiva por razones de orden público: “Las ventas al menudeo de bebidas embriagantes, hechas al fiado en cantinas no dan derecho para exigir su precio” (art. 2268)

QUINTANILLA, García Miguel Ángel. Derecho de las obligaciones, Actualizado con Jurisprudencia y Ejecutorias. 3ª Edición. México, Cárdenas Editor Distribuidor, 1993. págs. 13-15

La deuda de juego. La obligación creada por un incapaz. Discusión doctrinada al respecto.

Nuestro Código no da un concepto de obligación natural, pero si lo reglamenta como enseguida lo comprobaremos: a) Apuesta, cuando ésta excede de la vigésima parte de su fortuna. De la lectura de los artículos 2764, 2765, 2766 y 2768 se desprende que la persona que pierde en juego o apuesta lícita más de la vigésima parte de su fortuna, no está obligada civilmente, es decir, su contraparte no tendrá derecho para exigirle el cumplimiento coactivo de su obligación, sin embargo, si el perdedor cumple con su obligación, no ha pagado lo indebido y no tendrá el derecho de repetir.

1 Código Civil comentado. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM., T. IV, 1987.

b) Otro caso lo encontramos en las obligaciones que principian por ser perfectas pero que se extinguen por la prescripción, declarada ésta por sentencia ejecutoriada y que en doctrina los autores llaman degeneradas, por haber nacido perfectas y posteriormente degenerar en imperfectas. En este tipo de obligaciones, el deudor que paga aun después de que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, no paga lo indebido y por lo tanto no tiene derecho de repetir. Así nuestro artículo 1894 en su parte conducente, ha establecido que el que paga una deuda prescrita no tiene derecho de repetir.

c) Existen otras muchas obligaciones imperfectas, entre las que encontramos algunas referidas al derecho de familia y en las que por disposición expresa del artículo 1894 tampoco se puede repetir, éstas se encuentran a mitad del camino entre el deber moral y la obligación civil, ejemplo, deberes de asistencia entre parientes próximos y a los que no alcance el régimen de alimentos de ley.

d) Algunos autores clásicos como Planiol y Ripert, Salvat, Josserand, han clasificado en grupos a las obligaciones naturales y catalogado en casillero especial a las contraídas por personas que teniendo discernimiento, son incapaces para obligarse, y citan como ejemplos: un demente en intervalo lúcido o inclusive, la celebración de un acto jurídico al que le falta la forma requerida por la ley.A pesar de que en realidad se trata en los casos mencionados de la afectación del acto jurídico de un elemento de validez, nada impide que el incapacitado o inhabilitado pague y entonces no tendrá el derecho de repetir. e) A pesar de la opinión de los procesalistas, creemos que por convenio entre las partes, se puede privar a un crédito de la vía coactiva. Tal contrato sería exigible, pues las obligaciones son perfectamente realizables, sólo que carecería de acción frente a los tribunales.

Además, siempre existe la posibilidad de pactar un arbitraje para dirimir las controversias, e inclusive, una amigable composición, en los términos del artículo 628 del C.P.C. Para estos casos y para la ejecución del laudo, los jueces ordinarios están obligados a impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros, tal y como lo establece el artículo 634 del C.P.C.Código Civil para el Estado de Quintana Roo.

Las obligaciones naturales en el Código Civil para el Estado de Quintana Roo.

Artículo 2219.- Si la deuda, o deber de realizar la prestación, existe, pero sin responsabilidad, esto es, sin que el deudor esté sometido a la existencia coactiva del acreedor no obstante lo cual aquél cumple ese deber, el pago o cumplimiento se tiene por bien hecho en los términos del artículo 67 y quien lo hizo no puede repetir contra aquél a quien lo pago.

Artículo 2220.- Al tipo de obligación mencionada en el artículo anterior, se le llama obligación natural y su juridicidad se la imprime al indicado artículo 86 a efecto de que su pago o cumplimiento se tenga por bien hecho.

Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo II. 8ª edición Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa D-H, 1995. págs. 1067-1068.

1.3 La obligación y su correlativo: el derecho personal o de crédito.

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. I. Cuando la actividad económica de un sujeto consiste en la explotación de una cosa, en grado de exclusividad, los restantes miembros del grupo social deben respetar esa actividad si fuese ordenada y el derecho que entonces surge recibe el nombre de derecho real.

Las cosas materia de la relación jurídica pueden consistir en objetos que se cuentan, pesan o miden, cosas corporales o en servicios; en el primer caso la relación jurídica recibe el nombre de derecho real. Los romanos las denominaban jus in re porque recae sobre una cosa determinada; los restantes miembros del grupo social tiene el deber de no poner obstáculos al ejercicio de esa actividad; si el derecho reconoce que el mecanismo para la actividad económica puede consistir en la explotación de un bien determinado la relación jurídica tiene carácter de inmediatividad, cuya naturaleza es una especie de soberanía sobre el bien. La relación jurídica no está entre la persona y la cosa sino en una relación contra cualquiera que pretenda hacer valer un interés contrapuesto al interés del titular de la cosa. Esa es la razón por la que se dice que los derechos reales son ejercitables contra todo mundo pues imponen la obligación negativa de respetar su actividad. El derecho real se encuentra protegido con una acción real oponible frente a todo el mundo.

Los derechos reales están específicamente precisados en la legislación y por esta razón se dice que son de número limitado: propiedad, usufructo, servidumbre, uso y habitación y los que sirven de garantía para un derecho de crédito, prenda e hipoteca, al contrario de lo que sucede con los derechos personales cuyo número y forma no son sólo los que están regulados por el legislador sino que pueden idearse en formas no denominadas o atípicas. Tienen las características de preferencia y persecución y generan la obligación de no hacer.

II. Por otro lado el derecho civil a más de referirse a la persona y su familia, regula la actividad económica de aquélla en grado de colaboración o de explotación. Cuando el sujeto realiza su actividad económica en grado de colaboración, esto es, con la ayuda de otro u otros, la relación jurídica que surge recibe el nombre de derecho personal y puesto que el ligamen jurídico se compone de sujetos, objeto y vinculación psicológica, en el derecho personal los sujetos reciben el nombre de acreedor y deudor; de crédito y obligación el objeto de la relación entre acreedor y deudor, y, la finalidad de su vinculación, puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer. Los romanos llamaban al derecho de crédito jus ad rem porque la vinculación entre acreedor y deudor no consistía en una cosa corpórea sino en la actividad de un semejante y por esa razón se dijo que el objeto de la obligación es una prestación. Los derechos personales se encuentran protegidos por una acción personal, así llamada porque puede dirigirse únicamente contra el sujeto de una relación.

III. Existen varias teorías para diferenciar unos de otros: a) la teoría clásica o dualista (escuela de la exégesis), según la cual existe una irreductible oposición entre ambas clases; b) la teoría monista que los equipara (Gaudement); c) las teorías de Planiol y Ortolan que equiparan a los derechos reales con un derecho personal correlativo a una obligación universal pasiva o negativa. García Máynez aceptando la teoría de Planiol define al derecho personal o de crédito como ''la facultad que una persona, llamada acreedor, tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa''. Y al derecho real como ''la facultad -correlativa de un deber general de respeto- que una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas o parte de las ventajas que ésta es susceptible de producir''.

http://www.ceresnet.es/martin/art.htm

Su autonomía frente a todos los demás derechos y obligaciones patrimoniales los derechos reales, las obligaciones “propter rem” y los derechos “in faciendo”.

Etimológicamente el concepto obligación ambulatoria (del latín ambulare, ambulo: andar, pasear) o propter rem (cerca de o por causa de la cosa) hacen referencia a que el obligado a una determinada prestación no es fijo y determinado sino que viene establecido por quién sea el titular en cada momento del derecho real.

La frontera entre derechos reales y personales no aparece tan nítida como una primera definición o acercamiento a ambos conceptos pudiera darnos a entender, ya que a veces ambas figuras se entrecruzan de tal forma que si a un derecho real le caracteriza un contenido negativo, en el sentido de imponer a los sujetos ajenos al derecho real obligaciones de no hacer o sufrir (pati), hay casos en los que frente a ese contenido general negativo y propio del derecho real se impone en algunos casos una obligación de hacer. Piénsese en las servidumbres positivas del art. 533 C.C., en derechos reales como el censo (art. 1604 C.C.), o en figuras como la rabassa morta del derecho catalán o los foros en Galicia, que imponen al poseedor de un fundo la obligación de pagar un canon o realizar una prestación periódica.

Esto es lo que se conoce en la doctrina como obligaciones in faciendo, pero también desde esa misma vertiente se habla de obligaciones propter rem que pueden ser definidas como: "aquellos derechos de obligación en los cuales el deudor aparece determinado por el hecho de ser propietario o poseedor de una cosa, es deudor de la prestación quien en cada momento sea propietario". En resumidas cuentas podremos decir que participa este tipo de obligaciones de una naturaleza mixta, porque siendo genuinos derechos de crédito vienen, sin embargo, identificados por quien sea titular del derecho real en cada momento. Exponiendo sus caracteres tendremos una visión mucho más clara.

MORINEAU, Iduarte Marta, Román Iglesias González. Derecho romano. 3ª Edición. México, Colección Textos Jurídicos Universitarios, HARLA,, 1993. pág. 147.

Las obligaciones “scriptae in rem”. Su pantonomia en tanto que es un concepto fundamental. Las obligaciones ambulatorias también se conocen con el nombre de obligaciones propter rem, y su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem scripta, que se dirige en contra de la persona que tenga el carácter de deudor al tiempo de intentarse la acción.

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

Instrucciones: Contesta brevemente lo que se te pide.

1. ¿Cuál es el significado etimológico de obligación?2. Explica los elementos de la obligación.3. ¿La coacción es un elemento de la obligación, o una consecuencia de su incumplimiento?4. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las obligaciones naturales? 5. Distingue entre shuld y haftung.6. Señala 3 ejemplos de obligaciones naturales en el Código Civil para el Distrito Federal.7. ¿Podemos exigir coactivamente el pago de una deuda derivada de un juego permitido? ¿Por qué? 8. Distingue entre derechos personales y derechos reales.9. Explica las obligaciones propter rem.10. Explica los derechos reales in faciendo.

UNIDAD II Fuentes de las obligaciones

Dentro de la presente unidad se analizarán las fuentes de las obligaciones, con especial referencia al contrato, a la declaración unilateral de la voluntad, al enriquecimiento ilegítimo, a la gestión de negocios, a los hechos ilícitos y al riesgo creado.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE

2.1 Realiza las lecturas que se presentan en la unidad.2.2 Localiza el Código Civil para el D. F. y menciona las fuentes de las obligaciones que se regulan.2.3 Determina la naturaleza jurídica del contrato.2.4 Elabora un resumen de la clasificación de los contratos.2.5 Elabora un cuadro con los elementos de existencia y requisitos de validez del contrato.2.6 Elabora un resumen de los elementos de existencia y requisitos de validez del contrato2.7 Determina cuál es el alcance del pacta sunt servanda.2.8 Realiza un resumen de las demás fuentes de las obligaciones en el Distrito Federal.

Objetivo particular: Conocer las fuentes de las obligaciones, con especial referencia al contrato, a la declaración unilateral de la voluntad, al enriquecimiento ilegítimo, a la gestión, a los hechos y al riesgo creado.CONTENIDOS:

2.1 Fuentes en general.Concepto de fuente como causa de la obligación. Las fuentes en el Derecho Romano. Clasificación de las fuentes de las obligaciones en los Códigos Civiles; francés, italiano, español y alemán. Las fuentes de las obligaciones en el Código Civil para el Distrito Federal y en otros Códigos de los Estados de la Republica.2.2 Fuentes en particular.2.2.1. El Contrato.Generalidades. Contrato y Convenio. Convenio en sentido amplio y Convenio en sentido estricto. Contrato como especie de Convenio. Contrato como acto jurídico. La noción de “contractus” en el Derecho Romano. El contrato y la autonomía privada. El Contrato como norma. La relación jurídica contractual (estructura y elementos). La libertad contractual y sus límites: a) la obligación de contratar derivada del contrato económico planificado, b) la de obligación de contratar de los concesionarios de servicios públicos.La llamada “crisis” o decadencia del contrato.

2.2.2. Clasificación. Civiles, mercantiles, laborales y administrativos. Preparatorios y definitivos. Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos perfectos e imperfectos. Onerosos y gratuitos. Conmutativos y aleatorios. Solemnes, formales, consensuales y reales. Principales y accesorios. Instantáneos y de tracto sucesivo. Nominados e innominados. El criterio de clasificación de los contratos.

2.2.3. Elementos. Elementos esenciales y elementos de validez del Contrato. Enumeración. El consentimiento contractual. La oferta y la aceptación. Los tratos preliminares. Formación del contrato. En qué consiste. El objeto del contrato y el objeto de la obligación (objeto directo y objeto indirecto). La prestación debida. Prestación de cosas. Prestación de hechos. La capacidad para contratar. Representación en el contrato. El contrato “consigo mismo”. La ausencia de vicios en la voluntad de los contratantes. La licitud en el objeto del contrato. La licitud en el motivo o fin que llevo a la celebración del contrato. Este motivo o fin y la teoría de la causa. La teoría clásica de la causa, la doctrina anticausalista y la teoría moderna de la causa. La causa de la obligación y la causa del Contrato. Orientación del Código de 1928. La licitud en la condición del Contrato. La forma en los Contratos. Evolución histórica de las formalidades de los Contratos. Derecho Romano. Derecho Medieval. Derecho canónico, español y francés. La evolución del formalismo en México. Nuestros Códigos Civiles. La lesión en los Contratos. Su ubicación en el ámbito de los sinalagmáticos onerosos.

2.2.4. Interpretación. El problema de la interpretación. La interpretación de la voluntad interna. La interpretación de la voluntad declarada. Sistema acogido por nuestro Código Civil vigente. Normas aplicables. Factores de interpretación.

2.2.5. Efectos entre las partes. La autonomía de la voluntad y la fuerza vinculatoria del Contrato. El principio “pacta sunt servanda”. Alcance de este principio y excepciones al mismo. Los efectos necesarios y los voluntarios del Contrato. Las cláusulas esenciales, las naturales y las accidentales. La revocación y la modificación del contrato por acuerdo de ambos contratantes. La teoría de la imprevisión. El cambio extraordinario e imprevisible en las circunstancias. La excesiva onerosidad superveniente. La cláusula “rebus sic stantibus”. Opiniones favorables a la teoría de la imprevisión. Opiniones adversas. Nuestro Derecho positivo al respecto: el Código Civil para el Distrito Federal, el de Jalisco, el de Aguascalientes, el de Quintana Roo, el de Guanajuato y el de Tabasco. Criterio Jurisprudencial.

2.2.6. Efectos en relación con terceros. El principio “res inter alios acta”. Las situaciones jurídicas creadas por el Contrato y los Terceros. La estipulación a favor de tercero. Las llamadas obligaciones “scriptae in rem”. La oponibilidad del contrato. Efectos del contrato en relación con los acreedores de las partes. Efectos del Contrato frente a terceros por su inscripción en el Registro de le Propiedad y del Comercio. La promesa de “porte fort”.

2.3. La declaración unilateral de la voluntad. 2.3.1. Nociones Previas. Antecedentes en el Derecho Romano, en el canónico, en el Código Napoleón, y en el Derecho Germánico. Esta cuestión y el artículo 305 del Código Alemán. Nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884. Nuestro Código Civil vigente. Discusión sobre si la declaración unilateral de la voluntad es fuente general o especial de las obligaciones.

2.3.2. Ofertas al público. Oferta de venta al publico, promesa de recompensa. Concurso con promesa de recompensa.

2.3.3. Estipulación a favor de tercero. El derecho del tercero. En qué momento el tercero adquiere el derecho estipulado. Las relaciones entre el estipulante y el prominente. Las relaciones entre el estipulante y el tercero. Las relaciones entre el prominente y el tercero. Revocación de la estipulación.

2.3.4. Títulos civiles a la orden y al portador. Su comparación con los títulos de crédito mercantiles. Sus características esenciales. Incorporación. Literalidad. Autonomía. Discusión acerca de si esta parte del Código Civil quedo derogada por la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito.

2.4 El enriquecimiento ilegitimo. 2.4.1. Principio contenido en el artículo 1882 del Código Civil de 1928. Elementos del enriquecimiento ilegitimo. El articulo 26 del Código de Procedimientos Civiles. La acción “in rem verso” del Derecho francés. Efectos. El pago de lo indebido. Conceptos. Elementos. Carga de la prueba. Efectos principales. La obligación de restitución. Enajenación a titulo onerosos o a título gratuito de la cosa que se ha recibido en pago indebido. Efectos accesorios. Consecuencias de la buena o mala fe en el cobro indebido, según se trate de dinero o de cosa determinada.

2.4.2. Obligaciones causales y obligaciones abstractas. Promesa abstracta de deuda. Reconocimiento abstracto de deuda. Los títulos de crédito.

2.5. La gestión de negocios 2.5.1. Concepto. Características. Naturaleza jurídica. Utilidad. Relaciones entre el gestor y el dueño. Obligaciones del gestor. Obligaciones del dueño. Negocio útilmente gestionado. Representación. Relaciones entre el gestor y los terceros. Responsabilidad de gestor. Ratificación de a gestión. No ratificación de la gestión. El pago de alimentos y gastos funerarios por un extraño.

2.6 Los hechos ilícitos. 2.6.1. Noción de hecho ilícito. El ilícito civil y el ilícito penal. Los hechos ilícitos como generadores de responsabilidad civil. El sistema del Código Penal de 1871. Los Delitos y la responsabilidad civil. Las reglas del Código Civil de 1884. La culpa contractual y la excontractual. El daño emergente y el lucro cesante. El sistema del Código Civil vigente. Comentarios al artículo 1910. Sus antecedentes Suizo y Ruso. La Conducta. La Culpa y el Dolo. El Daño. Concepto. El perjuicio. Concepto. Clasificación del daño: Material y moral. El nexo de causalidad. La responsabilidad civil. ¿En qué consiste la reparación? Personas responsables. El responsable in capaz. La responsabilidad de las personas morales. La responsabilidad del Estado. Responsabilidad por hechos propios. Responsabilidad por hechos ajenos. Responsabilidad por daños causados por las cosas. El sistema del Código Penal de 1931. La reparación del daño. En qué consiste. Su carácter de pena publica. La reparación del daño causado por hecho de otras personas, de los animales y de las cosas. La presunción “iuris et de iure” en estos casos. 2.6.2. El abuso del Derecho. En qué consiste. Denominaciones. Nota histórica. El caso general del articulo 1912 en relación con el 16 y los especiales del 840 (derecho de propiedad) y del 934 (perforación de pozos)

2.7. El riesgo creado. 2.7.1. Origen de la teoría del riesgo creado y evolución. La responsabilidad objetiva. La relación de causalidad. El fundamento de la responsabilidad. La utilización de cosas peligrosas. Reparación del daño. Bases para su cuantificación. Los accidentes de circulación y el régimen de seguro de responsabilidad civil. El caso de los daños nucleares.

2.1 Fuentes en general. Concepto de fuente como causa de la obligación. 2. EL CONCEPTO DE FUENTE COMO CAUSA DE LA OBLIGACIÓN.-En este sentido el concepto fuente de las obligaciones trata de indagar cuáles son los motivos o los fundamentos racionales que el legislador toma en cuenta para elevar a la categoría de fuente de las obligaciones una determinada congerie de hechos y actos jurídicos. Esta cuestión lleva necesariamente a establecer una clasificación fundante de las fuentes de las obligaciones, y la correspondiente sistematización de las mismas.5

GALINDO, Garfias Ignacio. Teoría general de las obligaciones México, Porrúa, 2000. págs. 4-6.

Las fuentes en el Derecho Romano.

4. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.-La legislación civil y la doctrina correspondiente adoptan una clasificación que toma su origen del Derecho Romano y que distingue dos grandes ramas: Por una parte los contratos y cuasicontratos y por otra parte los delitos y los cuasidelitos que son aquellos hechos que no quedaban comprendidos dentro de aquellas especies de obligaciones y que constituían una serie muy variada de hipótesis generadores del vínculo obligacional ubicadas, debido a su diversa naturaleza y a su enorme variedad, bajo el rubro de "variadas causas de obligaciones" variae causarum figurae, en la que quedaban comprendidos multitud de hechos y actos jurídicos que provocaban la reacción de la norma de Derecho, en el sentido de crear uno o varios

5 El problema debe plantearse pensando en lo que nosotros con anterioridad hemos llamado relaciones obligatorias, la pregunta por las "fuentes" debe buscar respuesta al tema de los supuestos de hecho que dentro de una determinada ordenación jurídica son reconocidos como puntos de originación y base o fundamento de una relación obligatoria, entendida como relación jurídica establecida entre personas y organizada como cauce institucional de realización de fines e intereses vitales de intercambio y cooperación. Considerado así el problema... creo que sólo es posible encontrar dos grandes tipos de fuentes. La primera de ellas es la autonomía privada o poder del individuo de constituir sus propias relaciones jurídicas. La segunda fuente, inversamente debe estar constituida por un poder heterónomo que sólo puede ser la soberanía del Estado al crear relaciones jurídicas entre particulares. DÍEZ PICAZO LUIS, opus. cit., Pág. 388.

acreedores frente a uno o varios deudores. Este nexo (nexum) es verdaderamente lo que constituye el vínculo obligacional en el derecho moderno.

En este sentido, en Roma, aparte de los contratos que generaban un derecho personal, previstos en el Derecho Civil, existían hechos y actos no contractuales que también creaban el vínculo obligacional. Eugenio Gaudemet expresa: Había además otros hechos generadores de obligaciones, no encajaban en las anteriores definiciones y que por su diversidad resultaba difícil abarcar en una fórmula única. Veamos algunos ejemplos de ellos: Una persona recibía un pago de lo que no se le adeudaba, o administraba negocios ajenos sin mandato; o bien, causaba a otro un daño, por virtud de un acto no comprendido en la enumeración de los delitos civiles o pretorios. Los jurisconsultos romanos en la imposibilidad de definir estas fuentes, las habían agrupado bajo una denominación vaga: variae causarum figurae (Gayo, D., XLIV, 7 de Obligat, 1pr). Pero como se advirtiera que las obligaciones nacidas de estas fuentes se asemejaban en cuanto a sus efectos, ora a las obligaciones ex contractu, ora a las obligaciones ex delictu, rato, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, en la que el delito se distinguía del cuasidelito en ser intencional aquél y no serlo éste. "(Cf. Vizioz, La notion de quasi-contract, Tesis Burdeos, 1912, Ivonne Chastaignet, La notion de quosi délit, Tesis Burdeos, 1927).2 El Derecho moderno ofrece una clasificación de los diversos hechos y actos jurídicos que por ley generan obligaciones y que ha respetado sustancialmente, aunque con algunas variantes, producto de las transformaciones jurídicas y de la evolución natural de las relaciones humanas, hasta llegar a nuestros días; transformaciones que después detallaremos en la división romanística. Por esta razón hemos de recordar ahora la presentación del problema que aparece en la Ley de las Doce Tablas y acogida por comentaristas.

La Ley de las XII Tablas presenta fundamentalmente dos grupos de fuentes: El nexum (Contrato) y el Delito (que comprendía el furtum y la rapiña). Las Instituta de Gayo reproducen la misma clasificación que presenta la Ley de las XII Tablas. Fue más tarde, gracias a los estudios de Gayo cuando se clasificaron las fuentes en el contrato y el delito. Estas clasificaciones cerradas se "modificaron en el Digesto en donde, al lado del contrato, se incluían otros hechos y actos jurídicos bajo la denominación de variae causarum figurae, en la que se incluían todas aquellas causas generadoras del vínculo de obligación que no quedaban incluidas en el contrato ni en el cuasi contrato, y otras figuras jurídicas que generaban obligaciones por la declaración expresa de las partes vinculadas. Finalmente, en las "Instituta aparece una nueva clasificación que modifica en parte los anteriores conceptos y así al final de la historia del Derecho Romano las fuentes de las obligaciones eran el contrato, el quasi ex contractu, el delito y el quasi ex delicto".

Siglos después fueron "los glosadores quienes postularon que la única y verdadera fuente o causa de obligar no son los actos contractuales o los hechos delictuosos o semidelictuosos, sino que es la ley (derecho objetivo) la única y verdadera fuente obligacional con lo cual quedaría excluida toda posibilidad de clasificación de las fuentes". Si bien es verdad que es la norma jurídica la que imparte la naturaleza de relación jurídica obligacional a ciertos actos o hechos previstos, su carácter coercible proviene, según lo dicho en párrafos anteriores, de la Ley y no de la voluntad de las partes ni del hecho dañoso por sí mismo, con independencia de cualquiera otro dato. Tampoco podemos de dejar de reconocer, según lo apuntamos anteriormente, que la fuente de las obligaciones es una conjunción o correspondencia entre el acto de voluntad o cualquiera otro hecho (de la naturaleza o del hombre) que cause daño a tercero, para que podamos hablar propiamente de la existencia de una conducta coercible que forma parte integrante y sustancial del concepto de obligación. Un trasunto de estas clasificaciones de origen romano se puede descubrir en las clasificaciones modernas ya doctrinarias, ya legislativas, de las diversas especies de obligaciones que caracterizan a las fuentes conocidas en la actualidad.

2 GAUDENW EUGÉNE, Teoría General de las Obligaciones, Trad. por Pablo Macedo, Ed. Porrúa, México, 1974, pág. 35

Clasificación de las fuentes de las obligaciones en los Códigos Civiles; francés, italiano, español y alemán.

8. REFERENCIA A LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LOS CÓDIGOS FRANCÉS, ESPAÑOL, ALEMÁN, SUIZO DE LAS OBLIGACIONES, ITALIANO Y PORTUGUÉS.-En el Código Civil Francés las fuentes de las obligaciones son las siguientes: a) los contratos, b) los cuasicontratos, c) los delitos, d) los cuasidelitos y d) la ley. En este último apartado quedan comprendidas todas aquellas obligaciones que no entran en ninguna de las cuatro categorías precedentes. En opinión de Planiol.19

Conforme al Código Civil Español, las obligaciones nacen: a) de la ley, b) de los contratos y cuasicontratos y c) de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga culpa o negligencia (Art. 1089). Este Código no acepta la distinción entre delitos y cuasidelitos, pues ambos producen las mismas consecuencias: la obligación de responder del daño causado. El Código distingue entre delito civil y delito penal, y dispone que cuando, como efecto de una conducta delictiva, se produce un daño, éste debe ser reparado por el autor del daño; la reparación es uno de los efectos del ilícito penal y se regula por las disposiciones del código de la materia; mientras que si la ilicitud de la conducta no configura un delito penal, pero causa un daño, se aplican las normas del derecho civil para determinar la responsabilidad del autor.20

En el Código Civil Alemán, las obligaciones nacen: a) de los negocios jurídicos, b) de los actos semejantes a los negocios y de los actos reales; c) de los actos lícitos; d) de los actos no culposos que, no obstante, obligan a indemnización y de ciertos estados de naturaleza jurídica o de hecho, por ejemplo de los derechos reales, de los derechos de familia, del derecho, hereditario y del enriquecimiento injusto. Enneccerus Kipp y Wolf 3 comentan esta clasificación con estas palabras:

Las obligaciones derivadas de los negocios jurídicos se subdistinguen en obligaciones procedentes de contrato, de promesas unilaterales y de disposición testamentaria. Las obligaciones emanadas de los contratos no sólo son sensiblemente las más frecuentes e importantes, sino que también las reglas de las obligaciones contractuales se aplican a las demás obligaciones derivadas de negocios jurídicos, siempre que de la unilateridad de esos negocios jurídicos o de su naturaleza especial no resulte alguna desviación. Al parecer el antiguo derecho alemán conocía las obligaciones procedentes de promesas Unilaterales.En general, eran extrañas al derecho romano y la excepción relativa a la pollicitatio hecha a aun municipio bajo ciertos requisitos (justa causa o coeptum opus) había desaparecido ya en el derecho común.

Respecto a la declaración unilateral de voluntad (promesas al público y documentos a la orden o al portador) y su omisión en el catálogo de las fuentes de las obligaciones, obedecía ciertamente al hecho de que en la época en que fue promulgado el Código Civil Alemán (año de 1896), la fuente por excelencia, aparte de la ley, era el contrato o acuerdo de voluntades y apenas estaba abriéndose paso la declaración unilateral de voluntad vinculatoria para el declarante. En el Código Civil Suizo de las Obligaciones, las fuentes son: el contrato y la declaración unilateral de voluntad, los actos ilícitos que causan un daño y los daños causados sin culpa, además de otras variadas causas a las que se da el nombre de obligaciones legales (obligationes ex lege), tales como las que nacen de la comunidad de bienes y la deuda por alimentos.22

19 Op. cit., tomo lI, número 80, pág. 254.20 ESPÍN CÁNOVAS Diego, Manual de Derecho Civil, Tomo 111. Obligaciones y Contratos, pág. 119. 3 Tratado de Derecho Civil. Tomo II, Volumen I, pág. 138. 22 VON THUR A. Tratado de las Obligaciones. traducción de Wenceslao Roces, Ed. Reus, Madrid 1934, Tomo, 1, pág. 32.

El Código Civil Italiano de 1942 dispone que: "las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilícito o de cualquier acto o hecho idóneo para producirlas, de conformidad con el ordenamiento jurídico" (art. 1173). Así pues son tres las fuentes de las obligaciones que resultan enumeradas en este precepto legal. Barassi considera que las fuentes enumeradas en el artículo 1173 de ese código, pueden ser reducidas a tres: la voluntad del hombre en cuanto está dirigida a crear una obligación, el hecho ilícito y el ordenamiento jurídico. Se ha criticado a esta clasificación al observar primeramente que el precepto se refiere sólo al contrato como acto entre vivos y no en general al negocio jurídico (declaración unilateral de voluntad, y a otros actos que no siendo contratos son sin embargo creadores de obligaciones, como el testamento por ejemplo), y por otra parte, se le ha reprochado a la disposición del C. Civil Italiano, que con la expresión "cualquier acto idóneo" para producir la obligación, el legislador no se refiere exclusivamente a las fuentes típicas expresamente previstas en la ley, sino que parece conceder al juez la facultad de calificar la idoneidad de cualquiera otro acto o hecho en particular, para constituir una fuente de obligación.23

De este breve recorrido por las disposiciones de algunas legislaciones extranjeras, se observa que existe una tendencia moderna a abandonar la clasificación tradicional de las fuentes, no sólo respecto a la división cuatripartita de contratos, delitos, cuasicontratos y cuasidelitos, sino también de apartarse de la posición que trató de reducir las fuentes a la voluntad de los particulares (el contrato) y a la voluntad del legislador (la ley).

Lic. María Elena Juárez Blancas Análisis comparativo de las fuentes de obligaciones en los Códigos Civiles de todas las entidades federativas.

Las fuentes de las obligaciones en el Código Civil para el Distrito Federal y en otros Códigos de los Estados de la República.Las fuentes particulares de las obligaciones, en el Código Civil para el Distrito Federal, son:1. El contrato;2. La declaración unilateral de la voluntad;3. El enriquecimiento ilegitimo;4. La gestión de negocios;5. Los hechos ilícitos, y6. El riesgo creado.

Anteriormente, la mayoría de las entidades federativas regulaba a las fuentes de las obligaciones en forma idéntica a la sistemática empleada por el Código Civil para el Distrito Federal, pero gran parte de entidades ha realizado cambios en su legislación civil sustantiva. Para realizar un mejor estudio de las fuentes de las obligaciones en los Códigos de los Estados de la Republica, los he clasificado en cinco grupos, a saber:

1. Entidades federativas que regulas a las fuentes de las obligaciones de manera idéntica al Código Civil para el Distrito Federal. En este grupo se encuentran los Estado de: Baja California Sur, Colima, Hidalgo, Michoacán, Nayarit, Tabasco, y Veracruz. Estas entidades contemplan como fuente de obligaciones: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de negocios, los hechos ilícitos y el riesgo creado.

23 CIAN GIORGIO Y TRABUCCHI ALBERTO, Commento breve al Codice Civile, Cedam Casa Editrice Padova 1981, comentario al artículo 1173.

2. Entidades federativas que regulas a las fuentes de las obligaciones de manera idéntica al Código Civil para el Distrito Federal, pero omiten una fuente. En este grupo se encuentran los Estado de: Aguascalientes, Baja California, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Tamaulipas y Yucatán. Los Códigos de la materia en estas entidades solo contemplan como fuente de obligaciones: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios y los hechos ilícitos, es decir, omiten el riesgo creado.

3. Entidades federativas que regulas a las fuentes de las obligaciones de manera idéntica al Código Civil para el Distrito Federal, agregando otras fuentes. Aquí ubicamos al Estado de Zacatecas, ya que contemplan como fuente de obligaciones: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios, los hechos ilícitos y el riesgo creado, pero en sus Artículos 975 y 986, regula textualmente a los hechos y actos jurídicos, como fuentes de obligaciones.

4. Entidades federativas que regulas a las fuentes de las obligaciones de manera idéntica al Código Civil para el Distrito Federal, omitiendo una fuente, pero agregando otras. En este grupo se encuentran Jalisco y Estado de México, que regulan las mismas fuentes que nuestro Código Civil para el Distrito Federal, es decir: el contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios y los hechos ilícitos, pero omiten el riesgo creado. El Código Civil Jalisco agrega: las ventas por autoridad (Artículo 1432); Responsabilidad Civil objetiva (Artículo 1427); Voluntad de las partes, ley, delitos, faltas, hechos u omisiones con perjuicio ajeno (Artículo 1260). Por su parte el estado de México examina a los hechos jurídicos (Artículo 7.4) y a los actos jurídicos (Artículo 7.6)

5. Entidades federativas que regulas a las fuentes de las obligaciones de manera distinta al Código Civil para el Distrito Federal. En Campeche, se regulas las fuentes de las obligaciones, tal como los Códigos Civiles del segundo grupo (de manera idéntica al Código Civil para el Distrito Federal, pero omiten una fuente), la diferencia radica en que, al definir al contrato, establece que también se “modifican” obligaciones, tal como el convenio en sentido restringido. El Estado de Coahuila regula, como fuente de obligaciones, además del enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios y los actos ilícitos, al hecho jurídico (Artículo 1802); acto jurídico (Artículo 1803); pago de lo indebido (Artículo 1831); negocios jurídicos unilaterales (Artículo 1993), y los ilícitos civiles (Artículo 1851). Es al hecho y actos jurídicos (Artículo 2223).

En el estado de Sonora, casi en forma similar al estado de Morelos, regula al contrato, la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios, los hechos y actos jurídicos (Artículo 1909), los hechos naturales (Artículo 1910); hechos voluntarios lícitos (Artículo 1911); hechos voluntarios ilícitos (Artículo 1912); actos jurídicos (Artículo 1913); testamento (Artículo 1914); legados (Artículo 1916); sentencia definitiva (Artículo 1917), y las resoluciones administrativas (Artículo1918). Por último, el Código Civil de Tlaxcala contempla los hechos jurídicos (Artículo 1241), los actos jurídicos (Artículo 1243) y la ley (Artículo 1425).

2.2 Fuentes en particular.2.2.1. El Contrato.Generalidades. Contrato y Convenio. Convenio en sentido amplio y Convenio en sentido estricto. Contrato como especie de Convenio. Contrato como acto jurídico. La noción de “contractus” en el Derecho Romano.

CONTRATO. I. (Del latín contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar.) Es un acto jurídico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y

que produce ciertas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues también presenta el carácter de una norma jurídica individualizada.

II. Antecedentes históricos. En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genérica de obligaciones, ya que sólo algunas figuras típicas del acuerdo de voluntades producían acción y era sancionado su incumplimiento. El sistema contractual romano en una larga evolución histórica que va del formalismo al consensualismo ve aparecer las siguientes figuras: 1) Contratos verbis que se perfeccionaban (es decir adquirían obligatoriedad) sólo mediante el uso de determinadas frases verbales, p.e. la stipulatio. 2) Contratos litteris que se perfeccionaban mediante la inscripción de un registro (codex accepti et expensi) de una deuda. Era una forma contractual que tuvo escasa importancia. 3) Contratos re que se perfeccionaban mediante el consentimiento de las partes aunado a la entrega (traditio) de una cosa (res), eran el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda; generalmente creaban obligaciones sólo para la parte que recibía la cosa (exigibles por una actio directa) pero eventualmente podían surgir para la otra parte (exigiéndose por una actio contraria) p.e. cuando un depositario hacía gastos extraordinarios para la conservación de la cosa, el depositante debía reembolsarlos. 4) Contratos consensuales que se perfeccionaban por el mero consentimiento El Código Civil de Guerrero, regula la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento ilegitimo, la gestión de negocios y los actos ilícitos, además de la donación por acto unilateral (Artículo 1693).

En Morelos se regula a la declaración unilateral de la voluntad como fuente autónoma (Artículo 1274); los hechos naturales (Artículo 1262); hechos jurídicos voluntarios lícitos (Artículo 1263); hechos jurídicos voluntarios ilícitos (Artículo 1264); actos jurídicos (Artículo 1265); testamento (Artículo 1226); legados (Artículo 1267 y 1268); sentencia ejecutoria (Artículo 1269), y las resoluciones administrativas (Artículo1270).

En Puebla están contemplados como fuente de obligaciones, a saber: contrato, declaración unilateral de la voluntad, Enriquecimiento ilegitimo, actos ilícitos, hecho jurídico (Artículo 1415) y acto jurídico (Artículo 1429). El Código Civil de Quintana roo regula como fuente de obligacionde las partes y eran la compraventa o emptio-venditio, el arrendamiento o locatio-conductio, la sociedad y el mandato. 5) Contratos innominados eran aquellos que no encuadraban dentro de una figura típica y que resultaban obligatorios cuando concurrían el consentimiento y la prestación de una de las partes. 6) Pactos que eran los acuerdos que no producían ningún efecto jurídico (nada pacta), posteriormente para algunos de ellos se concedió acción para exigir su cumplimiento (pacta vestita).La concepción romana del contrato subsiste prácticamente inalterada hasta la aparición del liberalismo a fines del siglo XVIII. Es en esta época que se otorga a esta figura jurídica un valor fundamental, pues incluso la existencia de la sociedad se quiere hacer depender de un pacto (como en las doctrinas de Rousseau). Se estatuye el principio de la autonomía de la voluntad y el de una casi absoluta libertad de contratación. Actualmente con el auge de las ideas colectivistas el ámbito del contrato se va reduciendo paulatinamente.

III. El contrato como acto jurídico. Entre los sucesos que el derecho toma en cuenta para atribuirles efectos jurídicos destaca el acto o negocio jurídico que es una manifestación exterior de la voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin es engendrar con apoyo en una norma jurídica o en una institución jurídica en contra o en favor de una o varias personas un estado, es decir una situación jurídica permanente y general o por el contrario un efecto de derecho limitado consistente en la creación, modificación o extinción de una relación jurídica (p. 176). Se ha considerado al contrato como el tipo más caracterizado del acto jurídico y el «CC» acepta esta postura pues dispone que las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos en lo que no se opongan a la naturaleza de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos («a.» 1859).

Determinar si todo acto jurídico bilateral (es decir cualquier acuerdo de voluntades con efectos jurídicos) es un contrato o si este concepto es aún más restringido es una cuestión que ha ocupado a la doctrina. Se han agrupado las diferentes definiciones en cuatro grupos. Así tenemos la ''concepción amplia'' que identifica al contrato con la convención o acto jurídico bilateral y que incluye todo acuerdo dirigido a crear, modificar, o extinguir relaciones de obligación y a constituir relaciones de derecho de familia. Luego estaría la ''concepción estricta'' en que se separa a la convención del contrato siendo la primera el género y el segundo la especie. Esta es la posición del «CC» que considera como convenios a los acuerdos que crean, transfieren, modifican o extinguen las obligaciones y derechos y como contratos sólo a los convenios que crean o transmiten dichas obligaciones y derechos («aa.» 1792-1793). Para esta concepción el contrato es un acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial. La ''concepción intermedia'' acepta que el contrato, siempre con contenido patrimonial, no sólo se dirige a la constitución de derechos y obligaciones sino que además sirve para extinguirlos o modificarlos. Por último la ''concepción novísima'', proveniente del campo del derecho público, representada por Jellinek, Hauriou y Duguit que limita el concepto del contrato para encontrarlo solamente donde hay intereses opuestos. De acuerdo con estas teorías habría junto al contrato otros acuerdos de voluntades, como el acto colectivo y la simple convención.

El contrato y la autonomía privada. El Contrato como norma. La relación jurídica contractual (estructura y elementos). La libertad contractual y sus límites: a) la obligación de contratar derivada del contrato económico planificado, b) la de obligación de contratar de los concesionarios de servicios públicos.

La llamada “crisis” o decadencia del contrato.Importancia de la voluntad individual Históricamente concurrieron dos factores, uno filosófico y otro económico, para atribuir al individuo y a su voluntad un valor excepcional.

Los filósofos del siglo XVIII que postularon las ideas del individualismo liberal, afirmaron que el hombre nace libre y sólo pierde esa libertad por las restricciones que él voluntariamente se impone: ya cuando ha consentido obligarse al celebrar libremente los contratos que desea; ya cuando la ley, a cuyo imperio se sujetó también libremente por un contrato que celebró con la sociedad, lo somete (teoría del contrato social). En el plano económico, la doctrina del liberalismo afirmó que el permitir la libre actividad del individuo es la mejor fórmula para obtener el beneficio común: dejar hacer, dejar pasar: dejar el libre juego de las voluntades individuales es el medio de lograr la justicia y el equilibrio del contrato. El contrato autónomamente concertado es, por ello mismo, justo, pues nadie habría de consentir voluntariamente en su mal: "Cuando una persona decide algo respecto a otra -dijo Manuel KANT-, siempre es posible que cometa alguna injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí misma." Autonomía de la voluntad Bajo la influencia de tales ideas se consagró el principio de la libertad contractual, de la libertad de las convenciones, denominado por los comentaristas franceses teoría de la autonomía de la voluntad, que afirma el culto al individuo y a su voluntad, reconociéndole el poder de crear a su arbitrio los contratos y las obligaciones que libremente decida, principio que hasta la fecha subsiste aunque cada vez más limitado, porque la libertad de acción del individuo debe quedar restringida por el respeto a los intereses comunes, por el carácter prioritario de los intereses de la sociedad. De ahí procede la proliferación creciente de leyes imperativas y prohibitivas, que reglamentan o impiden la concertación de actos o contratos perjudiciales a la comunidad; o prorrogan, a veces contra la voluntad de alguna de las partes, la duración de ciertos contratos, o imponen su necesaria celebración. El tema se desarrolla con su habitual claridad en la obra Derecho civil, de los hermanos MAZEAUD, Y en nuestro medio en La decadencia del contrato, de Néstor DE BUEN LOZANO.

Así, el dogma de la “autonomía de la voluntad", la irrestricta libertad de crear la norma contractual, se ve cada vez más neutralizado por las normas básicas que aseguran la convivencia social -o normas de orden público-, que impiden la lesión de los intereses de la sociedad o la contradicción de sus fines por los actos del individuo. Estas limitaciones que la ley impone a la voluntad particular en aras del beneficio colectivo son cada día más numerosas, por la necesidad de preservar el bien general ante el desarrollo de los intereses privados del individuo, y al revelarse con plena evidencia la inexactitud de los postulados del individualismo liberal, cuya aplicación, lejos de conseguir el equilibrio y beneficio de la comunidad, produjo grave desajuste y notable desproporción en las relaciones humanas, por la razón fundamental de que los hombres no son iguales, ni económica, ni socialmente, ni en inteligencia y voluntad, y al dejar su acción en plena libertad, el sacrificio del débil no se hace esperar, porque como dijera Mario DE LA CUEVA, en frase feliz, "entre el fuerte y el débil es la libertad la que mata”. En el mismo sentido RADBRUCK afirma que:

La libertad de contratación es libertad ciertamente, para aquel que posee este poder, pero es en cambio, impotencia para aquel contra quien se dirige. El propietario puede esperar hasta que el trabajador se le dirija aceptando por fin el salario que le ha ofrecido; puede aguardar hasta que el arrendatario se conforme con las condiciones que quiere imponerle, hasta que el prestatario le solicite el préstamo al interés que le señale; la otra parte, en cambio, se halla cohibida, coaccionada de hecho a aceptar las condiciones que se le dictan.

Debido a ello, en el derecho moderno se advierte una creciente intervención del Estado para limitar el alcance de la libertad de contratar, así como para intervenir en auxilio de los desvalidos mediante la imposición de reglas prohibitivas e imperativas de observancia forzosa. La autonomía de la voluntad quedó así reducida a la libertad de obligarse mediante la celebración de actos jurídicos cuyo contenido no sea contradictorio a la, normas de interés público, las buenas costumbres y los derechos de tercero, situación que puede resumiese en la frase "lo que no está prohibido está permitido".

El principio de legalidad Esta libertad de acción limitada, que existe en el derecho privado, no se presenta en el derecho público, donde el principio de legalidad es el único aplicable: la acción de las personas y los organismos de derecho público sólo es posible dentro de la órbita de atribuciones o actividades expresamente autorizadas por la ley.

ORTIZ URQUIDI resume esto con claridad: Opuestamente al anterior principio, o sea, al de la libertad de acción, que pertenece al derecho privado, existe el de legalidad que es de derecho público y que se enuncia diciendo que el Estado y sus órganos, o más brevemente las autoridades, sólo pueden hacer lo que la ley les permite...

Régimen del Código Civil Nuestra ley civil, entre cuyas fuentes de inspiración figura el Código francés, consagra la autonomía de la voluntad pero le impone las limitaciones dictadas por la protección de los intereses sociales.

2.2.2. Clasificación. Civiles, mercantiles, laborales y administrativos. Preparatorios y definitivos. Unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos perfectos e imperfectos. Onerosos y gratuitos. Conmutativos y aleatorios. Solemnes, formales, consensuales y reales.

3.3 Clasificación de los contratos: civiles, mercantiles, laborales y administrativos Esta clasificación atiende a las partes que intervienen en la celebración del contrato y al fin o propósito fundamental de su celebración. Civiles

Los contratos civiles se conciertan entre particulares, o aun entre el particular y el Estado cuando éste interviene en un plano de igualdad, como si fuera un sujeto privado; por ejemplo, cuando el Estado toma en arrendamiento la finca de un particular para instalar allí una escuela o una guardería, los intereses en juego son privados, pues el bien común no está comprometido y el contrato será regido por el Código Civil.

Mercantiles En los contratos mercantiles, las partes que intervienen están realizando un acto de comercio. Los actos de comercio son los que están enumerados en los arts. 4o., 75 y 76 del Código de Comercio; y los intereses que inducen a su celebración son también privados.

¿Cuál es el criterio para distinguir el acto de comercio? ¿Cuándo el acto es de comercio y cuándo es civil? El análisis sistemático de las fracciones de los citados preceptos legales permite agruparlas en tres órdenes, los cuales no son sino otros tantos criterios de identificación del acto de comercio:

a. Por los sujetos que intervienen, lo será el efectuado por comerciantes o banqueros, a menos que se trate de un acto de naturaleza estrictamente civil. El art. 76 del Código de Comercio indica que: no son actos de comercio la compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo o los de su familia, hacen los comerciantes, ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuencia natural de la práctica de su oficio. b. Por el objeto, si aquello a lo que se obliga el deudor es alguna "cosa" mercantil, como los buques o los títulos de crédito, o si la operación se documenta en esa clase de títulos. c. Por la finalidad del acto, si ésta consiste en una interposición en el cambio de mercancías o servicios. El sujeto cuya empresa es intermediaria entre el que produce (o crea satisfactores) y el que los consume es el típico comerciante.

Barrera GRAF agrega una cuarta categoría de actos de comercio por la forma en que se manifiestan. Tales serían "los actos constitutivos de las sociedades comerciales, así como la carta de crédito". Ahora bien, hay contratos en donde una de las partes realiza un acto de comercio y la otra un acto típicamente civil:

EjemploLa compraventa de los zapatos que usted adquirió para su uso en la zapatería "La Horma", S. A. a) Para usted, el acto fue de naturaleza civil; b) Fue mercantil para la empresa vendedora, y e) Podría decirse que dicho contrato fue mixto; por cierto, ¿qué ley se aplica a tal contrato mixto? En caso de litigio, antes de la reforma al art. 1050 del Código de Comercio, se aplicaba el estatuto del demandado, actualmente se rige por la Ley Mercantil.

Laborales y administrativos A diferencia de los civiles, los contratos laborales y administrativos corresponden al derecho público y, por ende, su esencial diferencia radica en la autorregulación de las relaciones privadas (que dentro del marco de la ley tienen autonomía y libertad para establecer las bases de sus obligaciones) y la heterorregulación de las relaciones públicas, las cuales se rigen por leyes imperativas de orden público. Esto es, el poder (limitado, no obstante) de regirse a sí mismo en el derecho privado, y la necesidad de ser regulado por otro (por el Estado) en los vínculos de derecho público.

Y ello se aprecia con claridad en la relación laboral: el contrato laboral se distingue ahora del contrato civil. En el siglo pasado emergió el derecho del trabajo o derecho obrero como una rama independiente desprendiéndose del derecho civil; mientras correspondió al derecho privado, las condiciones del trabajo fueron establecidas libremente por las partes; patrono y obreros acordaban sin interferencia del

Estado las condiciones de prestación de los servicios; su autónoma voluntad común concretaba el alcance de las cláusulas del contrato. Pero ello condujo a resultados injustos e inhumanos, al punto que fue necesario instituir dichas relaciones heterónomamente, es decir, desde fuera, en normas de orden público irrenunciables impuestas forzosamente por el Estado, que así pasaron a formar parte del derecho público. La relación jurídica de trabajo dejó de ser regulada como lo era por el Código Civil y quedó sometida al nuevo ordenamiento. El contrato de trabajo que era considerado hasta entonces como un arrendamiento de servicios, cuyas condiciones se establecían autónoma y libremente por las partes interesadas. Patrono y obrero acordaban el monto del salario, la duración de la jornada, los posibles días de descanso, etc., con la obvia preponderancia de la voluntad del patrono, parte fuerte del contrato (autonomía de la voluntad que rige en el derecho privado) y se convirtió en una relación instituida por leyes de interés público de carácter irrenunciable. Y tal mutación obedeció a los inauditos abusos de los patrones, que aprovecharon la ley económica de la oferta y la demanda en la contratación de los servicios.,Así, validos de que existía invariablemente una demanda mayor de trabajo que su oferta, imponían a los trabajadores jornadas de trabajo agotadoras e inhumanas, salarios de hambre y ausencia total de prestaciones adicionales, etc., situación que debió ser corregida por el Estado al promulgar leyes protectoras de los trabajadores que establecen un mínimo de garantías irrenunciables en su beneficio; entre nosotros, la Ley Federal del Trabajo, que impuso un mínimo de condiciones forzosas en la regulación de la relación laboral, como salarios mínimos, jornadas máximas de trabajo, pago de horas por trabajo extraordinario, vacaciones forzosas, descanso del séptimo día, etcétera. El contrato laboral será, pues, el que rija una relación de trabajo, caracterizada por el servicio constante prestado bajo la dirección de otro a cambio de un salario.

El mismo criterio marca la diferencia del contrato civil y el contrato administrativo; en éste la decisión hegemónico del Estado instituye el contenido del acto y no la autonomía privada, pues como apunta RADBRUCK: "cuando el Estado, sin preguntarnos nada previamente, nos impone el deber de alojamiento, se apoya en el derecho público; cuando aloja a sus funcionarios en la vivienda que le hemos alquilado a él, se funda en el derecho privado".

Ello se explica porque en épocas de crisis (guerra, hecatombe, calamidad pública por causas naturales) el Estado puede imponer el forzoso alojamiento de sus funcionarios o empleados dando o no una contraprestación por ello. El acto es entonces administrativo y de derecho público. Si toma en alquiler una casa nuestra para aprovecharla, el acto será regido por el derecho civil.

Los contratos administrativos se diferencian de los civiles porque en ellos el Estado interviene en su función de persona de derecho público, soberana, en situación de supraordinación respecto del particular, con el propósito de proveer la satisfacción de las necesidades sociales; su objeto y finalidad son peculiares: tienen por objeto la prestación de una obra pública o un servicio público, y su finalidad es satisfacer necesidades colectivas, proporcionar beneficios sociales, etc. Tales son, por ejemplo, los contratos-concesión para la realización de obras públicas y la prestación de servicios públicos, que se rigen por las normas del derecho administrativo que les son aplicables según la especie del acto de que se trate.

3.4 Contratos preparatorios y definitivos El contrato preparatorio, llamado también contrato preliminar o precontrato, es aquel que tiene por objeto la celebración de un contrato futuro: las partes que lo conciertan se comprometen en él a celebrar otro contrato, que será el definitivo, dentro de cierto plazo. Su contenido consiste en obligaciones de hacer, pues por efecto del mismo no se genera otra obligación que no sea la formalización del acto definitivo, cuyas estipulaciones son esbozadas en las cláusulas del precontrato.

La celebración del contrato preparatorio no constituye, según lo expuesto, el definitivo, ni significa forzosamente su realidad futura, que podrá llegar a celebrarse o no; pues todo contrato, como

resultado de la decisión voluntaria de las partes, producto de su libre albedrío, tendrá realidad dentro del plazo previsto si así lo deciden los contratantes. Pero es evidente que el contrato preparatorio obliga a celebrar el definitivo, y en caso de que uno de los contrayentes viole su obligación y se niegue a concertarlo, cometerá un hecho ilícito que le hará responsable de pagar los daños y perjuicios que irrogue a la otra parte por su incumplimiento, los cuales pueden ser cuantificados en una cláusula penal (véase el cap. 12, 12.14, págs. 229, 231).

Ejemplo Juan y Pedro celebran un precontrato para concretar dentro de dos meses la compraventa de la casa núm. 50 de la avenida Universidad de esta ciudad, en el precio de quinientos mil pesos pagaderos de contado, y estipulan la obligación. a cargo de cualquiera de ellos, de pagar al otro cincuenta mil pesos como pena convencional (cláusula penal) en el caso de su negativa a celebrarlo. El acto sólo produjo la obligación, para ambos, de contratar la compraventa dentro del plazo previsto; solamente generó obligación de hacer, pues no es una compraventa, sino un contrato preparatorio o promesa de contrato. Muy distinto será si el acuerdo de voluntades se pacta la entrega inmediata del precio o la tradición de la casa, pues tales obligaciones de dar son inherentes al contrato definitivo de compraventa, y el acto jurídico tendría entonces la naturaleza de tal y no de un contrato preliminar.

En la práctica, las pares suelen confundir ambos actos jurídicos y denominan promesa de contrato al que estipula y registra el cumplimiento de obligaciones de dar, el cual en realidad es un contrato definitivo, porque el nombre que le hubieren asignado las partes es intrascendente para determinar su naturaleza, la cual proviene de las obligaciones que genera: si es el deber de hacer el acto programado, se tratará de un contrato preliminar; si por el contrario consigna el cumplimiento necesario de otras prestaciones, será entonces uno definitivo. La jurisprudencia ha precisado que la naturaleza del acto no depende del nombre que le hubieren asignado las partes, sino de su contenido obligacional.

3.5 Contratos bilaterales y unilaterales Bilaterales Son bilaterales o sinalagmáticos los que generan recíprocamente obligaciones para ambos contratantes. Todos quedan obligados a conceder alguna prestación.

Ejemplo La compraventa, en la cual el vendedor queda obligado a entregar la cosa vendida y el comprador a dar el precio convenido por ella.

Unilaterales Los unilaterales solamente generan obligación a cargo de una de las partes y la otra no asume compromiso alguno.

Ejemplo En la donación (contrato unilateral), el donante queda obligado a entregar la cosa y el donatario no queda obligado.

Los arts. 1835 y 1836, del Código Civil los caracterizan así:

El contrato es unilateral cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente.

Entre las prestaciones que crea el contrato bilateral a cargo de ambas partes existe un enlace interior, que Miguel Ángel QUINTANILLA llama reciprocidad y que otros autores identifican como interdependencia (MAZEAUD) o causa (CAPITANT), la synalagma, que justifica una prestación por la

existencia de la otra, relación que explica con claridad los efectos peculiares que produce esta especie de actos jurídicos (véase el cap. 15).

Entre ambas categorías se ha pretendido hallar una intermedia: la de contratos que son unilaterales en el momento de su celebración (pues al constituirse sólo obligan a una de las partes) y que se convierten en sinalagmáticos por actos posteriores (al sobrevenir un suceso que obliga a la otra). A éstos se les ha bautizado como sinalagmáticos imperfectos.

El contrato de prenda (contrato accesorio de garantía que asegura el pago de otra obligación principal; véase art. 2856 del Código Civil) que se constituye con la entrega de la cosa (art. 2858 del CC), sólo genera la obligación del acreedor prendario de restituir la cosa pignorado. No crea obligaciones a cargo del deudor que constituyó la prenda y por ello es un contrato unilateral. (Se habla de obligaciones engendradas por el mismo contrato de prenda, no por el contrato principal del que es accesorio aquél.) Pero si el acreedor prendario necesita realizar algún gasto indispensable para la conservación de la cosa, entonces surge la obligación del pignorante de pagar este gasto, convirtiéndose así el contrato en sinalagmático o bilateral (sinalagmático imperfecto).

Esta categoría no es reconocida por el Código Civil y debe desecharse, porque el contrato es unilateral. En el momento de la celebración del contrato, las obligaciones concebidas por las partes recaen solamente en una de ellas. La obligación del pignorante de pagar los gastos efectuados no tiene su fuente en el con trato, su fuente es la Ley, o, en su caso, una gestión de nego cios (véase el cap. 10). Bien dice GAUDEMET: "En realidad, no son sino contra- tos unilaterales, pues tan sólo crean por sí mismos una obligación, ya que la obligación correlativa nace ulteriormente de una fuente extracontractual." El interés práctico de la clasificación reside en la existencia de ciertos efectos, los cuales sólo son producidos por los contratos bilaterales -o por otros actos que producen prestaciones recíprocas- como son el problema de los riesgos, la teoría de la rescisión (o resolución por incumplimiento culpable) y la excepción de contrato no cumplido (véase el cap. 15).

Contratos onerosos y gratuitos

El art. 1837 del Código Civil establece:Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes. En el oneroso hay un sacrificio recíproco y equivalente; en el gratuito el sacrificio sólo es de una de las partes y la otra no tiene gravamen alguno, sino sólo beneficios. Ello no implica necesariamente que carezca de obligación: puede tenerla, pero ella no representa un sacrificio o gravamen. Así, por ejemplo, en el contrato de comodato (préstamo gratuito de uso), el comodante asume la obligación de proporcionar a otro una cosa para su aprovechamiento y el comodatario tiene obligación de devolver la cosa prestada que usó gratuitamente, pero no asumió ningún sacrificio, aunque el contrato engendró obligaciones para ambos. El contrato es bilateral y gratuito: en los contratos bilaterales hay reciprocidad de obligaciones y en los onerosos hay sacrificios recíprocos.

Se advierte así que aunque la clasificación de los contratos gratuitos y onerosos se aproxima a la de los contratos unilaterales y bilaterales (pues es común que el bilateral sea oneroso y gratuito el unilateral), sus criterios distintivos son diferentes.

Señalan los MAZEAUD que la distinción entre el contrato gratuito y el oneroso es la intención o animus de las partes contratantes. En el contrato gratuito hay un animus liberal, altruista. El benefactor tiene el propósito de favorecer a otro sin esperar obtener de él, a cambio, una contraprestación equivalente. Por ejemplo, un donante regala algo sin esperar que le entreguen a cambio algo de igual valor.

Inversamente, el contrato oneroso está presidido por un animus egoísta, donde ambas partes contratantes celebran el acto con la intención de obtener de la otra una contraprestación de valor equivalente a la que dan. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor espera recibir una cantidad de dinero igual o similar al valor de la cosa que enajena y el comprador desea adquirir una cosa que equivalga al precio que paga por ella. El interés de la clasificación radica en que sólo los contratos onerosos pueden tener una naturaleza mercantil, pues la especulación comercial y el propósito de lucro que es consustancial al tráfico de bienes y servicios, no pueden conciliarse con los contratos gratuitos. Además, los contratos gratuitos son intuitu personae; la consideración del beneficiario es determinante para su celebración, y, por último, es más sencillo obtener su ineficacia a través de la acción pauliana.

3.8 Contratos aleatorios y conmutativosAleatorios

Esta clasificación de contratos constituye una subdivisión de los contratos onerosos. El contrato es aleatorio cuando las prestaciones que las partes se conceden, o la prestación de una de ella, dependen, en cuanto a su existencia o monto, del azar o de sucesos imprevisibles, de tal manera que es imposible determinar el resultado económico del acto en el momento de celebrarse. Las partes no conocen de antemano si les producirá ganancia o pérdida.

Conmutativos El contrato conmutativo es cuando su resultado económico normal se conoce desde el momento en que el acto se celebra y las partes pueden apreciar de inmediato si habrá de producirles un beneficio o una pérdida.

El art. 1838 del Código Civil los define en desdichada fórmula: El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que se deban las partes son ciertas desde que se celebra el contrato de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Es aleatorio cuando la prestación debida depende de un acontecimiento incierto que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o pérdida sino hasta que ese acontecimiento se realice.

Obviamente, las prestaciones que las partes se deban pueden ser ciertas, no así su existencia, alcances o resultados, lo cual hará aleatorio el contrato. En una apuesta de mil pesos al vencedor de un encuentro deportivo, la prestación que se deberá es cierta y lo contingente o incierto es quién resultará vencedor del certamen y de la apuesta; no es conmutativo sino aleatorio, pese a saber desde luego cuál sería el beneficio o la pérdida.

La compraventa es un contrato conmutativo, pues desde la celebración del acto las partes conocen ciertamente la extensión de sus respectivas prestaciones y la posible ganancia o pérdida que les irrogará.

Contratos aleatorios son el juego y la apuesta (arts. 2764-2773 del CC), la renta vitalicia (art. 2774 del CC) y la compra de esperanza (art. 2792 del CC).

Interés de la clasificación: se dice que la nulidad por lesión sólo es procedente respecto de contratos conmutativos y no de aleatorios (véase el cap. 5, Pág. 84). Como se verá, dicha afirmación es inexacta (Pág. 88).

3.9 Contratos consensuales, reales, formales y solemnes Consensuales

Hay actos para cuya celebración no exige la ley ninguna forma especial; son perfectos con tal que se exteriorice de cualquier manera la voluntad de celebrarlos; basta la voluntad, el consentimiento, de ahí que se les conozca como actos consensuales.

EjemploCuando usted aborda un autobús urbano, está celebrando un contrato y su voluntad ha sido exteriorizada sólo con su conducta. La existencia, validez y eficacia del acto no dependen de que se otorgue de determinada manera o de alguna forma especial exigida por la ley.

Reales Ciertos actos jurídicos se constituyen no solo con la declaración de voluntad, sino que a ésta debe forzosamente acompañarse la entrega de una cosa (res, en latín), de ahí que se les denomine actos reales.

EjemploUn contrato real es el de prenda. Su constitución supone la manifestación exterior de la voluntad de celebrarlo mas la entrega de la cosa pignorado, que es acto constitutivo del contrato (esa tradición puede ser real, jurídica o virtual; arts. 2858 y 2859 del Código Civil).

Formales Hay actos y contratos a los que el legislador asigna una forma necesaria para su validez. En ellos, la voluntad debe ser exteriorizada precisamente de la manera exigida por la ley, pues de lo contrario el acto puede ser anulado. En los contratos formales, la falta de la forma legal no impide la existencia del acto, pero sí los afecta en su eficacia.

EjemploLa compraventa de bienes raíces (arts. 2317 y 2320 del Código Civil).

Solemnes Son los actos que para existir necesitan de ciertos ritos establecidos por la ley; la manera en que se exterioriza la voluntad es requisito constitutivo del acto, el ropaje con que son cubiertos es parte esencial, y su falta motiva la inexistencia del mismo como negocio jurídico.

EjemploEl matrimonio.

Principales y accesorios.

186.- H.- Contrato principal y accesorio.

a).- Contrato principal es el que para su validez y cumplimiento, le basta para una sola existencia y no requiere de un acto adlátere que lo refuerce, pero de existir ese acto adlátere no implica menoscabo en la fuerza propia del acto principal. Así, es contrato principal, cualquiera de los enunciados en los ejemplos que puesto en las anteriores clasificaciones: compraventa, arrendamiento, comodato, donación, permuta, etc.; estos actos cobran vida autónoma sin necesidad de figuras adicionales que los refuercen.

b).- Contrato accesorio es el que tiene vida y existe la razón y medida que sirve para garantizar el cumplimiento de una norma en un derecho de crédito convencional o indemnizatorio. Por ello su razón de ser o existir va en función y medida de la vida de esa obligación. V.g. hay ocasiones en que las partes que celebran este tipo de actos, buscan – además de la fuerza que da la ley a un contrato típico

–una mayor garantía al cumplimiento de las prestaciones a que tienen derecho, y entonces celebran anexos al principal, un contrato accesorio o de refuerzo. Por ejemplo, es contrato principal el mutuo, pero las partes otorgantes de un acto de este tipo, -en especial el que presta dinero -, busca tener la mayor garantía de que al ser exigible a su deudor de la devolución del dinero, éste cumplirá efectivamente. Entonces para obtener ese refuerzo, le pide que constituya a su favor un derecho real de hipoteca o uno de prenda, celebrándose así un contrato accesorio o de refuerzo.

En la fianza que es también contrato de garantía, una persona se obliga a pagar la obligación del deudor –su fiado- en caso de que éste no lo haga. Así el artículo 2794 dispone:

“La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace.”

En la prenda, se hace entrega al acreedor de un bien mueble, destinado a garantizarle que de no hacerse pago de la deuda llegado el momento, puede proceder a la venta del mueble entregado y con su precio hacerse pago; el artículo 2856 determina: 269

“La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.”

En la hipoteca, se garantiza con un bien especifico, -generalmente inmueble que no se entrega al acreedor,- que de no cumplirse con el pago de la deuda, se procederá al remate judicial de eses bien para con su importe liquidar la prestación. El artículo 2893 manda:

“La hipoteca es una garantía real constituída sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.”

GUTIÉRREZ y González, Ernesto. Derecho de las obligaciones. 11ª edición. México, Editorial Porrúa, 1996. págs. 237-238.

Instantáneos y de tracto sucesivo.

188.- I.- Contrato instantáneo, de efectos sucesivos y de prestaciones diferidas.270

269 Cabe hacer una crítica al legislador con vista de las anteriores normas: 2856 y 2893.a).- Es criticable el artículo 2856, porque no da un concepto preciso de lo que es la prenda ya que no dice cuál es la

naturaleza de esto; no determina que la prenda es un contrato, y sin embargo su reglamentación la hace en el libro relativo a los contratos.

b).-Por otra parte define a la prenda como un derecho real, y se quiso regularla con ese carácter, debió hacerlo en el Libro Segundo del Código civil, después del Título quinto del mismo, que es donde se trata de los derechos reales principales. Pero toda vez que no lo hizo así, conviene formular un concepto preciso del contrato de prenda y decir:

“Contrato de prenda es aquel en virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, mediante la constitución de un derecho real del mismo nombre, sobre un mueble, enajenable y que se entrega al acreedor.”

Por lo que hace al artículo 2893, hago la misma crítica que a la prenda, puesa).- El legislador no dice que debe entenderse por contrato de hipoteca.b).- La regula como un derecho real accesorio en el campo de los contratos, y no el de los derechos reales; por ello

es conveniente crear un nuevo texto un substitución del 2893 que diga:“Contrato de hipoteca es aquel en virtud del cual se garantiza el cumplimiento de una obligación mediante la

constitución de un derecho real del mismo nombre, sobre un bien mueble o inmueble, enajenable, que no se entrega al acreedor.”270 El Código de Tlaxcala de estas ideas en su art. 1279, el de Quintana Roo en sus arts. 226, 227 y 228, y el de Puebla en el 1444.

En atención a la forma en que se cumple el contrato, se le clasifica en instantáneo o de “tracto instantáneo”, de efectos continuados o “tracto sucesivo” y de prestaciones diferidas y o de “tracto doble”.

“TRACTO” ES, EL TIEMPO EN QUE SE REALIZA EL ACTO JURÍDICO.

a).- Contrato de tracto instantáneo es el que nace, se perfecciona y ejecuta en un sólo momento. Tal es el caso del contrato de compraventa al contado, en donde por el sólo acuerdo de las voluntades sobre un objeto cierto, se logra la plenitud y eficacia del contrato, y se cumple de inmediato.

b).- Contrato de tracto sucesivo es el que nace y ya perfeccionado el acto, el contrato no concluye, sino que las partes se siguen haciendo prestaciones continuas o periódicas. V.g. el arrendamiento, donde se cubre en forma continua y por periodos fijos, un precio por parte del arrendatario y el arrendador permite un uso continuado de su cosa. Es interesante el conocimiento de ésta clasificación, ya que respecto de los contratos de tracto sucesivo, cuando en ellos se incluye una modalidad –condición -, no puede ésta surtir sus efectos retroactivos característicos, cosa que no sucede en los contratos de tracto instantáneo, por regla general. V.g. Procopio celebra con Facundo contrato de compraventa de un rancho, sujeto a la condición resolutoria de que en el plazo de un año, no llueva en la región donde está ubicado el inmueble; si llueve, el contrato se resuelve y facundo está obligado no sólo a la devolución del rancho, sino también a la de los frutos que hubiere producido. Aquí obra sus efectos la condición. Pero si por ejemplo, Procopio da un arrendamiento a Facundo su casa sujeto a la misma condición resolutoria de que no llueva en un año, y llueve, el contrato se resuelve, y sin embargo sus efectos no se pueden retrotraer, en el sentido de que Procopio recupere el uso que Facundo hizo de la cosa, y a éste se le devuelva lo que cubrió en concepto de alquiler.

c).- Contrato de prestaciones diferidas o de "tracto doble" es el que nace y se perfecciona en un momento, y se ejecuta y extingue en otro posterior.

No es instantáneo, porque no se perfecciona y agota en un solo momento; tampoco es de tracto sucesivo, porque no se agota en prestaciones periódicas, sino que se cumple sólo en dos momentos diversos. Ejemplo de este contrato se tiene en el mutuo y en el comodato, que son definidos por el Código en sus artículos 2384 y 2497 respectivamente. En el 2384 dice que

"El mutuo es un contrato por el cual mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad." y en el artículo 2497 dispone que

"El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible, y el otro contrae la obligación de restituirla individualmente." Aquí nace el contrato, y no se extingue, sino que hasta otro momento después, se cumple la prestación de la otra parte, y es cuando el acto se extingue. Hay un tracto doble, o de prestaciones diferidas.

Nominados e innominados.

172. – A. – Contrato nominado y contrato innominado.

a).- Contrato nominado es el que está regulado en el Código o en otras leyes, y no como pudiera pensarse por la apariencia gramatical, que fuera el que tiene nombre. V.g. Es contrato nominado la compraventa; lo son también el arrendamiento, la sociedad, el mandato, etc., no porque tenga nombre, sino porque los regula el Código; pero también lo son el contrato de depósito en cuenta de cheques, el

de apertura de crédito, etc., y tantos más que regulan en las leyes mercantiles y en las que encuentran una reglamentación especial.

b).- El Contrato innominado es el que teniendo o no una nominación especial, carece de una reglamentación particular y específica. Por ejemplo el contrato de “llave en mano”, el llamado contrato de suministro de energía eléctrica, de servicio telefónico, etc., que si bien tienen un nombre, carecen de una reglamentación específica, aunque de toda la ley en que se les menciona, puede llegarse a desprender ésta.

Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo I A-CH. 8ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Editorial Porrúa, 1995. pág. 693.

El criterio de clasificación de los contratos.

Los civilistas han hecho una clasificación de los elementos del contrato diferenciando a los: 1) Esenciales que son (aparte de los dos existencia que ya vimos que tienen carácter general) los que cada figura típica contractual exige para configurarse, p.e. cosa y precio en la compraventa. 2) Naturales que son las consecuencias implícitas en el contrato pero que se pueden eliminar por acuerdo expreso de las partes, p.e. el saneamiento por evicción en la compraventa. 3) Accidentales que son modalidades que sólo existen en el contrato si las partes así lo acuerdan, p.e. el término y la condición.

Existen múltiples criterios de clasificación de los contratos algunos de ellos son: 1) Civiles (p.e. el arrendamiento), mercantiles (p.e. el seguro), laborales y administrativos. 2) Bilaterales o sinalagmáticos («a.» 1836 del «CC»), cuando existen obligaciones para ambos contratantes y unilaterales («a.» 1835) cuando sólo una de las partes está obligada. 3) Onerosos cuando se estipulan provechos y gravámenes recíprocos y gratuitos cuando el provecho es de una sola de las partes («a.» 1837). No se deben confundir los contratos gratuitos con los unilaterales pues, en aquellos, una parte sólo tiene provecho si está obligada, p.e. en el comodato que es un préstamo gratuito de uso, el comodatario debe devolver la cosa. Los onerosos se subdividen en A) conmutativos cuando las partes desde un principio pueden apreciar el beneficio o pérdida que el contrato les causa, y B) aleatorios cuando la existencia o monto de la prestación depende del azar («a.» 1838). 4) Nominados que son los tipificados en la ley, e innominados los que no están y se rigen de acuerdo al «CC» por las normas del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza (a. 1858).

Cierto sector de la doctrina considera que existen muchas figuras a las que indebidamente se les da el nombre de contrato siendo en realidad actos jurídicos de naturaleza especial p.e. el matrimonio la sociedad, el contrato colectivo de trabajo y el contrato de adhesión (Buen Lozano, «pp.» 265 a 298).

MARTÍNEZ, Alfaro Joaquín. Teoría de las obligaciones. 7ª edición. México, Editorial Porrúa, 2000. págs. 19-20.

2.2.3. Elementos. Elementos esenciales y elementos de validez del Contrato. Enumeración.

El acto jurídico y sus diversas especies están compuestos por varios elementos que se clasifican en 2 categorías:

1. Elementos de existencia.2. Elementos de validez.

Los elementos esenciales, de esencia o existencia son el consentimiento y el objeto. Art. 1794 y 2224. Estos elementos son necesarios para que el acto exista y en caso de que falten no habrá acto, por lo que se dice que el acto es inexistente.

Los elementos de validez son la capacidad, la forma, la ausencia de vicios del consentimiento y la licitud. Artículos 1795, 2225 y 2228. Todos estos elementos son necesarios para que el acto jurídico tenga una existencia perfecta y pueda producir la plenitud de sus efectos. Cuando el acto tiene sus elementos esenciales, pero le falta uno de validez, el acto existe aunque en forma imperfecta, pues está afectado por una causa de nulidad que consiste en la falta de un elemento de validez, causa que si llega a declararla el Juez en una sentencia destruirá al acto junto con los efectos que haya producido.4 También puede suceder que a pesar de que falte un elemento de validez, con la consecuente causa de nulidad, sin embargo nunca se llegue a declarar la nulidad en una sentencia, extinguiéndose así la acción de nulidad por prescripción y así el acto al que le faltaba algún elemento de validez va a producir sus efectos en forma definitiva como si fuera válido, o sea se convalida en virtud de que no hubo una sentencia que lo anulara. Para entender lo anterior es necesario distinguir el acto afectado de nulidad o anulable del acto nulo; en el primero hay una causa de nulidad pero todavía no es declarada judicialmente; en el segundo, la nulidad ya fue declarada por el juez en una sentencia.

El consentimiento contractual. La oferta y la aceptación.

El consentimientoComo hemos visto, la voluntad de celebrar el acto es su motor principal. En los contratos, esa voluntad se llama consentimiento y es un elemento complejo formado por la integración de dos voluntades que se conciertan. Es un acuerdo de voluntades: dos quereres que se reúnen y constituyen una voluntad común.

¿Cómo se forma el consentimiento? Requiere dos emisiones de voluntad sucesivas, dos declaraciones unilaterales: la oferta (o propuesta) y la aceptación. El consentimiento (y, por ende, el contrato) no es la oferta sola ni es la aceptación sola. Ambas se reúnen y se funden. El acuerdo de voluntades se forma cuando una oferta vigente es aceptarla lisa y llanamente.

Importancia de su integración Determinar el momento en que se logra el acuerdo es de sumo interés, ya que a partir de entonces surge el consentimiento, nace el contrato y empieza a producir sus efectos legales, pues antes de su formación no hay contrato ni obligaciones (salvo la de mantener la propuesta en los casos excepcionales en que surte efectos autónomos y que más adelante se exponen).

Exteriorización del consentimiento La comunicación de las partes puede establecerse de manera expresa o tácita. La expresa consiste en manifestarse por la palabra, por la escritura o por signos inequívocos. La tácita se exterioriza por una conducta que autorice a inferir de ella la voluntad negocial, la intención de contratar. El consentimiento tácito es el que proviene no de una declaración por medio del lenguaje o de un signo inequívoco, sino de una actitud o conducta que revela la intención de contratar. El art. 1803 del Código Civil así lo prescribe.

El silencio No es manifestación de voluntad, ni por ende puede inferirse del mismo una propuesta o aceptación de contrato. "El silencio presenta un significado equívoco, y por mucho que se deseche el formalismo, el consentimiento necesariamente ha de demostrarse" (PLANIOL Y RIPERT). Cuando ante una

4 Gutiérrez y González, Rojina Villegas.

propuesta sólo reaccionamos manteniendo silencio, no puede decirse que hemos aceptado y, por tanto, no hay contrato. No obstante, hay situaciones en que el acto parece integrarse por efectos del silencio, pero en ellas no es el silencio, sino los hechos que lo acompañan, los que demuestran la voluntad de negociar.

EjemploEl contrato de mandato, otorgado a un profesional que ofrece servicios al público, se entiende aceptado por el solo hecho de no ser rechazado dentro de los tres días siguientes (art. 2547 del CC). Se entiende prorrogado un contrato de arrendamiento por la continuación del arrendatario en el goce, sin oposición del arrendador (arts. 2486 y 2487 del CC). En el primer caso, la voluntad de contratar deriva de la abstención a rechazar el mandato; en el segundo, del hecho de continuar en posesión de la cosa alquilada sin oposición del propietario (tácita reconducción).

La jurisprudencia francesa ha decidido conceder efectos de aceptación al silencio, cuando la oferta se hace en interés exclusivo del destinatario; por ejemplo, la oferta hecha a un deudor de remitirle o perdonarle la deuda: el deudor que guarda silencio, sin oponerse, está consintiendo en el favor o la liberalidad que se le concede (MAZEAUD); pero en tales casos, se trata más bien de una aceptación tácita que del silencio. Sin embargo, las legislaciones modernas se inclinan a conceder efectos al silencio (art. 151 del Código Civil alemán y 6o. del Código suizo de las obligaciones), considerándolo como una aceptación en razón del uso o de la naturaleza del asunto, orientación que también sigue el Proyecto de Reformas al Código Civil francés, cuyo art. 6o, párr. III, capítulo del contrato, dispone: El silencio no equivale a aceptación más que en los casos en que, por razón de las relaciones de negocios existentes con anterioridad entre las partes o por cualquiera otra circunstancia, la oferta no implicara aceptación expresa.

Elementos del consentimiento: la oferta y sus requisitos La propuesta de contratar es una manifestación unilateral de voluntad negocial que contiene los elementos esenciales característicos del acto jurídico que se desea celebrar. Se dirige a otra persona determinada (a alguien en particular) o indeterminada (a cualquiera que desee aceptarla y reúna los requisitos fijados), se encuentre ésta presente (en comunicación inmediata con el oferente) o no presente (en comunicación mediata).

Análisis de los requisitos La oferta es una declaración de voluntad unilateral. Ello no quiere decir que deba ser por fuerza la expresión de voluntad de una sola persona, sino la manifestación de una voluntad jurídica; porque varias personas pueden emitir una sola y coincidente manifestación de voluntad, la cual seguirá siendo unilateral si su sentido es el mismo; su expresión de voluntad conjunta dirigida en el mismo sentido será una voluntad unilateral para el derecho porque están de una misma parte, pues "parte significa, no la persona, sino la dirección de la voluntad, que es única, aunque la manifiesten varias personas, actuando conjuntamente" (DE RUGGIERO).

EjemploVarios copropietarios que emiten conjuntamente una oferta de venta del bien común.

La oferta es una voluntad negocial. Es una propuesta de celebrar un negocio jurídico, lo cual significa que se tiene el propósito de engendrar derechos y obligaciones. Una propuesta para ir al cine o a jugar al tenis no sería -en principio- una oferta en derecho. La oferta debe contener los elementos característicos del contrato que se pretende celebrar. No sería oferta, en el sentido jurídico de la voz, si se omitiera indicar los datos necesarios para dar a conocer la especie de acto que se propone y las

condiciones en que se desea contratar. Si alguien dice "vendo", sin mencionar qué vende; si alguien propone “vendo un automóvil", sin indicar el precio que pretende por él; si alguien ofrece una casa, sin expresar si la propone en préstamo gratuito (comodato), oneroso (arrendamiento), a cambio de un precio (compraventa), o de otra cosa (permuta), o como aportación a una persona moral (sociedad), entonces no estará, haciendo una oferta en términos de derecho.

Ofrecimientos como los expresados constituyen actos previos a la contratación, antecedentes de la oferta, actos precontractuales. Por tanto, se debe distinguir entre la oferta y los actos precontractuales. La oferta siempre se dirige a otra persona que la debe recibir y complementar para integrar un acuerdo o consentimiento, por ello se dice que es recepticia. Esa persona puede ser alguien especialmente elegida, una persona determinada, o cualquier persona que conozca la propuesta, una persona indeterminada que desee contratar y reúna los requisitos impuestos. El destinatario de la oferta puede hallarse en comunicación inmediata con el proponente (contrato, entre presentes), sea que se hallen ambos en el mismo sitio o encontrándose distantes puedan conversar y discutir de inmediato las condiciones del presunto contrato, como sucede en la contratación telefónica o por radiotelefonía; la verificada en un enlace de televisión o la concretada por fax o internet. También es posible que las partes contratantes establezcan entre sí una comunicación mediata, sea por vía epistolar o telegráfica (contrato entre no presentes). Esta última es una forma de contratación con reglas especiales que serán precisadas más adelante, para llamar la atención del estudiante, pero que, ante los avances de la técnica son obsoletas.

La aceptación Es también una declaración unilateral de voluntad en plena concordancia con los términos de la oferta. La conformidad condicionada o sujeta a modificaciones será, a lo más, una contraoferta y no una aceptación propiamente dicha. Joaquín MARTÍNEZ ALFARO afirma que: el consentimiento se puede formar de un modo instantáneo o de un modo progresivo. Es instantáneo cuando la aceptación de la oferta es lisa, llana e inmediata.En cambio, será progresivo cuando el aceptante discute la oferta imponiendo condiciones o pidiendo que se modifiquen los términos de la oferta.

Duración o vigencia de la oferta Dijimos que el consentimiento se forma cuando la aceptación se reúne con la oferta que aún está vigente. La oferta tiene un periodo de vigencia; su eficacia no es perpetua. ¿Cuánto dura la vida de la oferta? Eso depende de lo siguiente:

Primero, hay que ver si la oferta tiene plazo o si no se sujetó a término alguno. Si se trata de una oferta con plazo, su vigencia se prolonga por todo el plazo previsto. El art. 1804 del Código Civil dispone: "Toda persona que propone a otra la celebración de un contrato, fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo."

Así, por ejemplo le propongo en venta mi casa ubicada en avenida Juárez, núm. 108 en medio millón de pesos. Le sostengo la oferta durante 15 días. Quedo obligado a mantenerla por todo el plazo y el contrato se forma en el momento que usted dé su aceptación dentro de dicho término.

Por otro lado, si se trató de una oferta sin plazo debe hacerse una subdistinción, pues cuando se trata de una oferta entre presentes, su duración es muy efímera. El autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente (art. 1805 del CC). Su vida dura un instante.

En cambio, si la propuesta es entre no presentes (oferta por carta o telegrama), su eficacia se prolonga todo el tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público más tres días o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o dificultad de las

comunicaciones (art. 1806). La contratación por telegrama es válida solamente si las partes habían convenido su uso con anterioridad y por escrito; si obra su firma en los originales, lo mismo que los signos convencionales establecidos entre ellos (art. 1811). El Código de Comercio la admite a condición de que así se hubiere pactado por escrito (art. 80). Huelga decir que el cúmulo de requisitos exigidos para su eficacia y los avances de la tecnología en las comunicaciones lo han relegado al olvido. En cambio, se presenta muy accesible y eficaz la utilización del fax, pero requiere sin duda una regulación especial, pues es un medio de comunicación de gran celeridad, cuyo momento de enlace, aquel en el cual llega efectivamente al conocimiento del destinatario la declaración de voluntad, no es forzosamente cierto y comprobable; por ello creo que deberá considerarse como celebrado el consentimiento entre no presentes, no obstante su inmediata trasmisión, aun cuando MARTÍNEZ ALFARO opina lo contrario.

Muerte del oferente Además, la oferta se extingue si muere el proponente antes de ser aceptada, a menos que en el momento de la aceptación el aceptante ignorare el hecho (art. 1809 del CC). Desde los códigos derogados, y por inspiración del derecho portugués, se mantiene la validez de la oferta después de muerto el emisor sólo si el destinatario ignoraba el deceso y no si lo conocía.

Un sistema que reconoce la fuerza vinculatoria de la declaración unilateral de voluntad, como el nuestro, debería admitir que la oferta emitida voluntariamente obliga a los herederos del autor proponente, quienes debieran sostenerla en todo trance y no sólo cuando el destinatario ignorase el fallecimiento sobrevenido. La disposición de nuestro art. 1809 es incongruente: si se admite la vigencia de una oferta entre no presentes, por tres días más del tiempo que dure la ida y vuelta regulares del correo público, los herederos del oferente deberían respetar la duración legal de la propuesta, igual que el propio autor, puesto que son sucesores universales y no terceros respecto del acto de la oferta, y como tales, les obliga. La plena comprensión del párrafo anterior se alcanza al conocer quiénes son terceros y quiénes parte en un contrato (véase el cap. 7, pág. 121).

El derecho alemán, con mejor técnica mantiene la eficacia de la oferta, sin otro requisito que no sea presumible una distinta voluntad del aceptante a consecuencia de la muerte del proponente, o bien, que el contrato mismo que se pretende celebrar fuera de los que se extinguen con la muerte (art. 153 del CC).

Efectos autónomos de la oferta Excepcionalmente, la propuesta produce por sí sola una obligación a cargo de su autor en los dos casos señalados: 1. Oferta con plazo, y 2. Oferta entre no presentes.

En ambos obliga a su autor a mantener su promesa durante los plazos convencional o legal indicados. A excepción de tales casos, la oferta de convenio o contrato no produce Consecuencia alguna si no fuera aceptada.

Retractación La aceptación útil deberá ocurrir durante la vida de la oferta y sólo entonces habrá consentimiento y contrato. Si la propuesta fuera retirada antes de la aceptación, o antes de que el destinatario conociera la oferta, no habría contrato; asimismo, la aceptación también puede ser retirada, haciendo llegar al proponente la retractación antes que la aceptación (art. 1808 del CC).

Formación del consentimiento entre no presentes

¿En qué momento deberá considerarse integrado el acuerdo de voluntades, cuando la comunicación de los contratantes se efectúa por un procedimiento mediato (carta, telegrama)? Precisar ese momento es importante para definir cuál será la ley aplicable al acto, determinar -en los contratos traslativos de dominio- el momento en que se trasmite la propiedad y decidir quién sufre la pérdida de una cosa ocurrida por caso fortuito (teoría de los riesgos) (véase el cap. 15).

La doctrina ha considerado diversas posibilidades que sustentan sendas teorías. Examinémoslas a partir de un ejemplo: Rodolfo envía una carta a José Luis, que vive en Nuevo Laredo, proponiéndole en venta un bar o cantina en el precio de 10 mil pesos. José Luis recibe la propuesta y la acepta. ¿A partir de qué momento se integra el acuerdo de voluntades?, ¿cuándo surge el consentimiento?:

1. Cuando el destinatario de la oferta (aceptante) declara, en cualquier forma, aceptarla. (Después de enterarse del contenido de la carta, José Luis expresa su decisión de comprar el bar, lo cual fue escuchado por sus familiares. 0 bien, toma una hoja de papel y manifiesta por escrito esa voluntad.) (Teoría de la declaración.)

2. Cuando el destinatario de la oferta contesta al proponente y expide su carta por correo o remite su respuesta telegráfica. (José Luis se desprende del documento que contiene su aceptación al depositarlo en las oficinas del correo o telégrafo.) (Teoría de la expedición.)

3. Cuando el proponente recibe en su domicilio o buzón la respuesta del aceptante. (Rodolfo, el oferente, tiene ya a su alcance el documento en el que obra la declaración de voluntad del aceptante.) (Teoría de la recepción.)

4. Cuando el proponente se informa de la respuesta que contiene la aceptación. (Rodolfo lee la carta de contestación y sabe que su oferta fue acogida favorablemente por José Luis.) (Teoría de la información.)

El Código Civil admite la teoría de la recepción (art. 1807), mientras que el Código de Comercio, la de la expedición (art. 80 del Código de Comercio).

El Código Civil establece: Art. 1807. El contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por su oferta según los artículos precedentes. El Código de Comercio dispone: Art. 80. Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.

GALINDO, Garfias Ignacio. Teoría general de las obligaciones México, Editorial Porrúa, 2000. pág. 40.

Los tratos preliminares. Formación del contrato. En qué consiste. 4. EL PRECONTRATO.- A este contrato se el conoce también como “contrato preparatorio" o promesa de contrato. En virtud de él las partes se obligan a celebrar el contrato definitivo dentro de un plazo convenido. La promesa puede ser bilateral o unilateral según que ambas partes se obliguen a celebrar el contrato futuro o que sólo una parte quede obligada a ello frente a la otra que en este caso no adquiere obligación alguna. En este caso estamos frente a una verdadera promesa unilateral de voluntad.

No debe confundirse el contrato preparatorio propiamente dicho, con la declaración unilateral de voluntad. En el contrato preparatorio la obligación nace a cargo del promitente por virtud de un acuerdo con el futuro acreedor, se trata de personas ciertas y determinadas; en tanto que en la declaración unilateral o solicitación, sólo existe un declarante, que se obliga a sostener la oferta frente a un número indeterminado de personas. El Código Civil del D. F. regula esta figura denominándola "de la

declaración unilateral de voluntad" y dispone que: "el hecho de ofrecer al público objetos en determinado precio obliga al dueño a sostener su ofrecimiento" frente a terceros indeterminados (art. 1860).

En el contrato preparatorio, el oferente queda obligado únicamente frente al beneficiario desde el momento del perfeccionamiento de la promesa, quien ha prestado su consentimiento para la celebración del contrato futuro. Es decir hay desde el inicio una oferta o promesa de contratar y una aceptación o consentimiento del acreedor.

Quiere decir que en el contrato preparatorio nace la obligación de celebrar el contrato prometido, en tanto que en la declaración unilateral de voluntad, aun efectuado el ofrecimiento, el oferente en realidad no queda obligado frente a una persona cierta y determinada, puesto que puede retirar la promesa antes de que ese tercero indeterminado acepte la oferta, de ser aceptada. No existe aún contrato alguno ni definitivo ni preparatorio.

En la oferta al público o policitación. En el contrato preparatorio existe contrato y el consentimiento de ambas partes para celebrar otro contrato en el futuro. El contrato es de promesa, en el sentido de que el objeto de ella es la celebración o formalización de un cierto contrato que es precisamente el objeto de la promesas.6 BEJARANO, Sánchez Manuel. Obligaciones civiles. 5ª Edición. México, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford University Press, 2002. págs. 58-66.

El objeto del contrato y el objeto de la obligación (objeto directo y objeto indirecto). La prestación debida. Prestación de cosas. Prestación de hechos.

4.2. Objeto posibleSegundo elemento esencial del acto jurídico: el objeto (diversas acepciones del vocablo)

¿Cuál es el objeto de los actos jurídicos? Al referirse al más común de los actos jurídicos (el contrato), los juristas indican tras acepciones para la palabra objeto:

1. El objeto directo del contrato, que es el de crear o transferir derechos y obligaciones;2. El objeto indirecto del contrato, que es el objeto de las obligaciones engendradas por él, y que puede consistir en dar, hacer o no hacer, y 3. La cosa misma que se da.

Aceptación correcta. La más correcta es la segunda, pues la primera es inútil e inexacta –todos los contratos tendrían el mismo objeto- y la tercera comprende sólo una especie de objeto: el de dar. Por tanto, el objeto de todo contrato es el objeto de la obligación creada por él. De ahí que el contrato tendrá tantos objetos como obligaciones haya engendrado: cada obligación tiene su propio objeto, el cual consistirá en el contenido de la conducta del deudor, aquello a lo que se comprometió o que debe efectuar.

Para descubrir cuál es el objeto de un acto jurídico basta responder a la pregunta: ¿a qué está obligado el deudor? La respuesta a tal interrogante proporciona el objeto.

6 GALINDO CARFIAS IGNACIO, Teoría General de los Contratos, Ed. Porrúa , México 1966, Pág. 43 y sigs.

Ese objeto puede consistir en dar algo, hacer algo o no hacerlo.Se ha agregado el tolerar (permitir que otro haga), pero ello se traduce también en un no hacer del obligado; supone también una abstención del deudor, su conducta consiste en ello. En resumen, hay obligaciones de dar (o prestaciones de cosa); hay obligaciones de hacer (o prestaciones de hecho) y hay obligaciones de no hacer (o abstenciones)

Posición del Código Civil. Dicho Código señala, en el art. 1824, que:

Son objeto de los contratos:I. La cosa que el obligado debe dar;II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.

Ejemplo de obligaciones de dar

En el contrato de compraventa, el vendedor tiene las obligaciones de transmitir la propiedad o titularidad de un bien o derecho y de entregar la cosa vendida, y el comprador tiene la obligación de dar o pagar por ese bien o derecho un precio cierto y en dinero. Los objetos de la compraventa (que son los objetos de las obligaciones creadas por el contrato) son, respectivamente, la transmisión del dominio de la cosa vendida y su entrega, y el pago del precio. Son obligaciones de dar, tienen por objeto prestaciones de cosa (art. 2248 del CC).

En nuestro derecho, la transmisión de la propiedad se produce por efecto mismo del acuerdo de voluntades: “sólo consensu” (art. 2014 del CC).

Art. 2014. En las enajenaciones de las cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, simbólica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.

Ejemplo de obligaciones de hacer

En el contrato preliminar o promesa de contrato, las partes se comprometen a celebrar un contrato futuro (art. 2243 del CC). Ambos contratantes están obligados a hacer un nuevo contrato, éste es el objeto de sus obligaciones. Este acto engendra prestaciones de hecho, su objeto es hacer. Ejemplo de abstenciones

Celebro el contrato de compraventa de mi casa, en el cual se introduce una cláusula por la que el nuevo propietario asume que no podrá venderla a determinada persona (art. 2301 del CC). Este contrato genera una obligación cuyo objeto es una abstención, que es la de no vender a determinada persona.Casos de obligaciones de dar

Aún cuando todas ellas implican la entrega de una cosa, dicha tradición puede presentar diversos temperamentos: se puede dar en propiedad, en aprovechamiento temporal o en restitución.

El art. 2011 del Código civil enumera los casos de obligaciones de dar:La prestación de cosa puede consistir:I. En la traslación de dominio de cosa cierta; II. En la enajenación temporal del uso o goce de cosa cierta, yIII. En la restitución de cosa o pago de cosa debida.

Objeto imposibleEl contrato debe tener un objeto posible, pues de lo contrario dicho acto no llega a existir. ¿Cuándo no puede ser materia del contrato un objeto determinado? ¿Qué debe entenderse por objeto imposible?

Será objeto imposible aquella cosa, hecho o abstención que no tenga facticidad real, porque la impida una ley natural o una ley jurídica. Por tanto, hay dos clases de imposibilidad: la imposibilidad natural y la imposibilidad jurídica.

Posibilidad del objeto en las obligaciones de darLa cosa objeto del contrato debe ser posible. La cosa es físicamente imposible cuando no existe ni puede llegar a existir, por impedirlo una ley natural que debe regirla necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. La cosa es jurídicamente imposible cuando no es realizable, por oponerse a ello una norma jurídica que debe regirla necesariamente (véase cuadro 4.2).

Cuadro 4.2. Imposibilidad del objeto (impide su existencia una ley natural

Físicamente: que constituye un obstáculo)

El objetoes imposible

(obstaculiza su realización Jurídicamente: una norma jurídica insalvable)

Posibilidad física de la cosa: debe estar en la naturaleza

Un ser literario (la ballena Moby Dick, el caballo Rocinante o el asnito Platero, por ejemplo), mitológico (un pegaso, una ninfa o un fauno) o un ser antediluviano, no existen vivos en la naturaleza: se pueden representar mediante imágenes gráficas, dibujadas, esculpidas, etc., pero a su existencia real se opone una ley natural que necesariamente debe regirlo y que excluye su realización. La naturaleza no posee un ser con tales atributos. Lo mismo ocurre respecto de una cosa determinada que se destruyó antes de la celebración del acto. Cualquier acto jurídico que tuviera por objeto lo que la naturaleza no tiene, no podría ser cumplido. La imposibilidad física del objeto provoca la inexistencia del contrato.

¿Son imposibles las obligaciones sobre las cosas futuras?Las cosas futuras, no existen en el momento de la celebración del contrato pero tiene factibilidad de

ser creadas más adelante, sí constituyen un objeto posible de contratación. Son muy comunes los actos jurídicos que se refieren a cosas futuras, cuya fabricación es precisamente el propósito fundamental del trato.

EjemploEl contrato que se celebra para la confección y venta de mil trajes en el plazo de un mes. Las cosas no existen cuando el acto se concierta; su objeto es, no obstante, posible porque consiste en la manufactura de tales mercancías.La compraventa de 10 toneladas de uva de la cosecha del próximo año, es un caso en que tampoco existe aún el objeto del contrato y, sin embargo, habrá de producirse sino ocurre un acontecimiento imprevisto y anormal.

El art. 1826 del Código Civil prescribe: “Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato”. Las precisiones anteriores revelan que la existencia del objeto en la naturaleza impide el contrato, sólo

cuando produce una imposibilidad de cumplimiento. De ahí el contrato tiene por objeto cosas de existencia futura, cierta o factible, tiene un objeto posible. Posibilidad jurídica de las obligaciones de dar: la cosa debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie y debe estar en el comercio. Además de la posibilidad física, el objeto debe ser posible jurídicamente. La ley señala que consiste en la reunión de dos requisitos:

1. Debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie, y 2. Debe estar en el comercio.

El cumplimiento del contrato es jurídicamente imposible sino es factible determinar cuál es su objeto. La imprecisión sobre la especie de la cosa, o sobre su medida, número o cantidad (cuando se tratan de bienes jurídicos) impide el cumplimiento serio del contrato y por ello no llega a existir. Aún sin proporcionar el número y medida, el contrato puede contener las bases para precisarlos y hacer determinable su objeto; así, por ejemplo, la venta del vino contenido en aquella barrica, o del maíz que se haya en la bodega número tres de los almacenes generales de depósito. Un vínculo jurídico establecido respecto de una cosa indetermina e indeterminable no es posible, porque, al no proporcionarse las bases para su individualización, ni el acreedor sabrá qué cosa puede exigir, ni el deudor conoce qué deberá entregar.

EjemploUn “contrato” cuyo objeto fuere un animal, sin indicar de qué especie, o whisky, sin precisar su cantidad ni las bases para establecer ésta, no puede ser cumplido seriamente. El deudor podría librarse entregando cualquier animal, incluso uno nocivo o unas cuantas gotas de whisky, y el vínculo no sería serio ni útil.

Por añadidura, la indeterminación de la cosa impide la formación del consentimiento: las partes no se han puesto de acuerdo sobre el objeto del pacto. La imprecisión del objeto daría lugar a que el deudor pretendiera libertarse con la entrega de cierto animal o con un litro de vino y que el acreedor aspirara a recibir algo diverso de mayor valor. El derecho considera que sólo es objeto posible el que ha sido individualizado por su especie y cantidad, pues solamente así puede contraerse un consentimiento por acuerdo de voluntades a su respecto.

Otro requisito de posibilidad jurídica en las obligaciones de dar: la cosa debe estar en el comercio

Hay bienes que no pueden ser objeto de apropiación por parte de los particulares, cosas que no pueden ingresar en su patrimonio: son bienes incomerciables. De nada serviría que celebrarán un contrato donde convinieran adquirir tales bienes. Su voluntad se enfrentaría a un obstáculo insuperable, el cual impediría la consecuencia jurídica esperada, que es obtener su dominio.

Los bienes de dominio público del Estado y los del dominio originario de la nación (los que no han salido de la propiedad de la Federación por un título primordial otorgado por el Estado) no son susceptibles de propiedad de los particulares, mientras no sean sustraídos del régimen jurídico especial al cual se hayan sometidos. Cualquier acto o transferencia a su respecto es imposible.

EjemploLa venta o arrendamiento del Palacio Nacional o de la Catedral metropolitana, de terrenos nacionales o el de la avenida de los Insurgentes. El pacto que tuviera tal propósito es inexistente por la imposibilidad jurídica de su objeto.

El art. 747 del Código Civil establece: “pueden ser objeto de apropiación todas las cosas que no estén excluidas del comercio”; a su vez, el art. 748 dice: “las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley “, el 749 dispone: “están fuera del comercio por su naturaleza los que no pueden ser poseídos por algún individuo exclusivamente, por disposición de la ley, los que ella declara irreductibles a propiedad particular”. No pueden ser poseídos por los particulares, el aire, el mar, la luz del sol, que son incomerciables por su naturaleza, así como los bienes fuera del comercio por disposición de la ley, y no siendo objeto posible de un contrato, el que se conviniera a su respecto sería inexistente por falta del objeto.

Incomerciabilidad e inalienabilidadCosas hay que, si bien pueden ser objeto de apropiación individual (son comerciales), no son susceptibles de transmisión por parte de su beneficiario, quien las puede aprovechar, pero no enajenar: se trata de bienes inalienables, que puede gozar el dueño o titular, pero no transmitir a otro.

EjemploEl derecho de “uso”, el de “habitación” (derechos reales estudiados en el primer curso de la materia), figuran en el patrimonio del particulares (son comerciales) y no pueden ser transmitidos por sus titulares (el derecho en sí es inalienable). Lo mismo puede decirse de los derechos a percibir alimentos, a una pensión de retiro o a una renta vitalicia. Su titular (un particular) puede aprovecharlos, pero no enajenarlos.

Ello pone de manifiesto que no es lo mismo un bien incomerciable (que no puede llegar a ser nuestro) y un bien inalienable (que siendo nuestro no podemos transmitirlo). La inalienabilidad sólo la establece la ley, pues no puede provenir de la voluntad de las partes ya que sería nula la cláusula contractual pactada en tal sentido (art. 2301 del CC). Posibilidad del objeto de las obligaciones de hacer y no hacer (física y jurídicamente imposible)

El hecho o la abstención objeto del contrato deben ser también posibles: física y jurídicamente posibles; y aquí también es físicamente imposible aquel que no puede acaecer porque una ley natural, la cual debe necesariamente regirlo, impide su realización.

EjemploUn hecho físicamente imposible sería obligarse a poner el pie en la superficie del Sol. O una abstención: dejar de beber agua durante un mes.

Por otra parte, es jurídicamente imposible aquel irrealizable porque contraría los presupuestos lógico-jurídicos de una norma que necesariamente debe regirlo y constituye un obstáculo insuperable para su ejecución.

Ejemplo

Un hecho jurídicamente imposible sería someterse a la esclavitud: aceptar a otro como amo.Una abstención: comprometerme a no transmitir todos mis bienes a ninguna persona ni institución al ocurrir mi muerte.

Los contratos que tuvieran por objeto tales conductas serían inexistentes por falta de objeto posible.El art. 1828 del Código Civil establece:

Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización.El hecho jurídicamente imposible y el hecho ilícito

No se confunden: el primero no es hacedero, no puede suceder; el segundo es posible, pero está prohibido: es lo factible vedado. Hecho ilícito es aquél que contraría las normas de orden público y las buenas costumbres (véase el cap.5, 5.3, pág. 91).

Mientras el contrato que tiene por objeto un hecho jurídicamente imposible es inexistente (art. 1794, frac.II del CC), el que tiene por objeto un hecho ilícito existe, pero es nulo (art. 1795, frac.III del CC). Para que el contrato sea plenamente eficaz (existente y válido) debe ser posible y lícito, tal como lo expresa el art. 1827 del Código Civil. 4.3 Solemnidad Tercer elemento de existencia del acto jurídico: la solemnidad La importancia social o económica de ciertos actos impone la necesidad de celebrarlos con determinados ritos que son condición de su existencia. Adviértase que la manera de realizar el acto es un elemento constitutivo del mismo; si esa forma ritual de celebración falta, el acto no llega a existir, es inexistente. Es así una verdadera solemnidad que complementa al acto; es un elemento necesario para su creación.

Ejemplos1. Un caso de acto solemne es el divorcio administrativo; su realización supone la intervención de un funcionario público determinado: el juez del Registro Civil. Requiere también que el acta se asiente en un libro determinado y no en cualquier infolio. Si los divorciantes, en vez de hacerlo así, concurrieran a expresar su voluntad inequívoca de separarse ante un notario público, aun cuando sus declaraciones se vertieran con toda claridad en el protocolo de ese funcionario, el divorcio no se habría efectuado porque no basta la voluntad; no basta el objeto posible del acto; se requiere la solemnidad, el tercer elemento de existencia.2. En el derecho de familia hay varios actos jurídicos solemnes. También lo son la adopción, la legitimación, el matrimonio, etc. En, el derecho civil patrimonial, en el derecho del dinero, de los intereses egoístas, es insólito hallar actos solemnes.

El derecho mercantil cambiario presenta casos de actos solemnes, como son los títulos de crédito que consagran declaraciones unilaterales de voluntad; para la existencia de] acto requiere el otorgamiento de un documento que cumpla con una serie de menciones y declaraciones precisadas por la ley. La falta de alguna de ellas hace inexistente al título de crédito como tal. La letra de cambio, para existir, debe contener la mención de ser "letra de cambio", inserta en el texto del documento (art. 76, frac. I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Jurisprudencia J.37/89).

Al clasificar los contratos en el capítulo tercero, hicimos hincapié en la diferencia existente entre el acto solemne y el acto formal, porque mientras en el primero el rito es un ingrediente necesario para la creación del acto (solernnitatem causa), en el segundo es un elemento para la prueba del mismo (probationem causa).

La capacidad para contratar. Representación en el contrato. El contrato “consigo mismo”.

5.4 La capacidad: concepto y clases

Para que el acto jurídico se perfeccione y valga es necesario que el agente o los agentes (autor o partes) sean capaces. La capacidad es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones para ejercitarlos. En principio, todo sujeto tiene capacidad y sólo determinados grupos de personas, a título excepcional, son incapaces. Hay dos clases de capacidad: Las de goce (aptitud de ser titular de derechos y obligaciones), y b) La de ejercicio (aptitud para ejercitar o hacer valer por sí sus derechos). Como se ve, bajo el título de la capacidad se agrupan situaciones muy diferentes.

En primer lugar, la llamada capacidad de goce es una verdadera vocación para tener derechos, para ser titular de ellos. Es un atributo de la personalidad y la poseen todos los hombres, sin excepción, en los países civilizados. Una vez desaparecida la esclavitud, que tenía al ser humano como objeto de derecho, y la muerte civil, que era una pena consistente en la privación total de los derechos de la persona, no hay en la actualidad una total incapacidad de goce. Sin embargo, sí hay incapacidades parciales de goce. A una persona determinada o a un grupo de sujetos se les vedan ciertos derechos; sólo respecto de tales derechos son incapaces, pues no pueden gozarlos. Hay incapacidad de goce cuando un derecho, concedido a la generalidad de las personas, le es negado a cierta categoría de ellas o a determinada persona. Así, por ejemplo, todos los sujetos tienen el derecho a adquirir el dominio de tierras y aguas en el territorio de la República mexicana, mas por excepción, tal facultad le es negada a los extranjeros por lo que se refiere a las tierras y aguas ubicadas en una franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y 50 kilómetros sobre las costas (art. 27 de la Constitución Política. Los extranjeros tienen en México esa incapacidad de goce y también son incapaces respecto de los derechos políticos.

Otro caso: la persona que ha sido condenada por delitos contra la propiedad u honestidad tiene incapacidad para ser tutor (art. 503, frac. V del CC) o albacea (art. 1680, frac. III). La ratio iuris de las incapacidades de goce consiste generalmente en el propósito de proteger los intereses sociales: son disposiciones de orden público.

En segundo lugar, la incapacidad de ejercicio, cuyas reglas se imponen por razones muy diversas. Se exige que el acto jurídico sea realizado por una persona capaz de ejercicio con el propósito de proteger a ciertos grupos de personas que, por varias causas (minoridad, locura, adicción a las drogas o a las bebidas embriagantes, o falta de posibilidad de comunicar su voluntad) , podrían ser víctimas de abusos: se les veda obligarse por acto jurídico para salvaguardar sus propios intereses. En principio, cualquiera puede hacer valer por sí mismo sus derechos, salvo los incapaces de ejercicio señalados en el art. 450 del Código Civil.

No es que los incapaces carezcan de voluntad. Un niño, incluso en su más tierna edad, posee una voluntad y lo mismo debe decirse de los demás grupos de personas comprendidas en la disposición; pero la voluntad que ellos tienen (tal vez a excepción de algunos sordomudos analfabetos) es notoriamente insuficiente para servir de soporte a un acto jurídico, de ahí que los actos efectuados por ellos sean ineficaces para el derecho. Se trata, pues, de una tutela que el ordenamiento jurídico concede a sujetos carentes de entendimiento, reflexión, discernimiento o poder de comunicación, y les proporciona el arma de la nulidad para combatir el acto lesivo a sus intereses. La ratio legis de las incapacidades de ejercicio es la salvaguarda de intereses privados. Ahora bien, tratándose de infantes de corta edad y de enajenados mentales en períodos no lúcidos, más cabe hablar de una ausencia de voluntad negocial (falta de voluntad que produce la inexistencia del acto) que de incapacidad de ejercicio (motivo de nulidad). En tales sujetos no existe propiamente voluntad para celebrar un acto jurídico: carecen del discernimiento necesario para una emisión de voluntad; les falta la facultad de deliberar y de decidir con base en una reflexión sobre las circunstancias y conveniencias del acto. Ello no ocurre con los demás incapaces, cuyo acto será sólo anulable.

Interdicción

La mayoría de edad se adquiere a los 18 años (art. 24 del CC) pero ello no es una garantía de capacidad, pues se puede incapacitar, por declaración de interdicción, al que excede de esa edad y muestra signos de otra causa para vetar su actuación, cuando se extingue la capacidad de ejercicio. Esta capacidad se puede perder de un modo temporal o definitivo. Puede ser temporal en el caso de que se presente alguno de los supuestos previstos en las fraccs. II, III y IV del art. 450, esto es, cuando se pierde la inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad; se vuelve sordomudo sin saber leer ni escribir, o hay ebriedad o drogadicción consuetudinarias y habituales. En cambio, será definitiva la pérdida de la capacidad de ejercicio y en consecuencia ésta se extingue cuando fallece la persona, o bien cuando nunca se recupera la salud mental, ni se deja de ser sordomudo, ebrio o drogadicto, permaneciendo así, por siempre y en forma definitiva, en ese estado (Martínez ALFARO).

EjemploUn individuo mayor de edad que dé señales evidentes de desequilibrio mental (demencia senil, por ejemplo, o epilepsia progresiva) puede ser privado de la capacidad de ejercicio mediante un juicio de interdicción, cuya tramitación se reglamenta en la ley adjetiva que es el Código de Procedimientos Civiles.

Por el contrario, la emancipación capacita al menor de edad casado, por considerarlo poseedor de aptitudes para conducir sus propios intereses (art. 641 del CC).

La incapacidad y la falta de legitimación para obrar

Por último, no debe confundirse la capacidad de ejercicio con la legitimación para obrar, pues para ejercitar ciertos derechos no basta tener capacidad de actuar, sino debe tenerse también la facultad para disponer de esos derechos, tener la legítima disposición de los mismos.

La legitimación es la específica posición de un sujeto respecto de ciertos bienes o intereses, por la que su declaración de voluntad puede ser operante respecto de éstos. Es una particular relación del sujeto con el objeto del negocio o de otro acto jurídico (Luigi CARIOTA FERRARA).

EjemploPara vender una casa no basta que usted tenga capacidad de ejercicio, sino que es indispensable que sea el legítimo propietario del inmueble y tenga la facultad de disponer de ese derecho o legitimación para obrar.

La venta de cosa ajena es caracterizada por la doctrina mexicana como caso de falta de capacidad, cuya sanción es la nulidad ya relativa, ya absoluta (ZAMORA y VALENCIA, GARCÍA LÓPEZ, LOZANO NORIEGA).Sanción de la incapacidad

De lo expuesto es forzoso concluir que la sanción por la incapacidad de goce (la cual protege intereses colectivos), no es igual que la consecuencia legal de la incapacidad de ejercicio (la cual tutela intereses particulares). La primera se reprime con una nulidad de efectos más severos, llamada por ello nulidad absoluta. La segunda se sanciona con una nulidad más leve, denominada nulidad relativa.

El legislador regula y organiza las consecuencias de la incapacidad de ejercicio, pero no la de goce (caracterizada más bien como una falta de derecho). De ahí proviene que le atribuya sin excepción las consecuencias de una nulidad relativa.

En el art. 2228 lo declara expresamente: La. . . incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo. . . y la nulidad por causa de. . . incapacidad sólo puede invocarse por. . . el incapaz (art. 2230 del CC).

La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho propio. . . (art. 1799 del CC).Cuando el contrato es nulo por incapacidad. . . puede ser confirmado cuando cese el. . . motivo de nulidad. . . (art. 2233).

La acción de nulidad fundada en incapacidad. . . puede intentarse en los plazos establecidos en el art. 638. . .

Como tales disposiciones, reitero, son aplicables a la nulidad por la incapacidad de ejercicio, es necesario adicionar el Código Civil para establecer la sanción que corresponde a las incapacidades de goce.

¿Quiénes pueden invocar la nulidad?Para resolver esta interrogante, basta aplicar los principios de la teoría de las nulidades consagrada por el Código Civil: a) De la nulidad absoluta "puede prevalecerse todo interesado" , y b) La nulidad por incapacidad de ejercicio sólo puede ser alegada por el incapaz por medio de su representante, pues por los incapaces de ejercicio deberán obrar sus representantes legales.

La representaciónEs una figura jurídica que consiste en permitir que los actos celebrados por una persona (llamada representante) repercutan y surtan efectos de derecho en la esfera jurídica de otro sujeto (llamado representado) como si este último los hubiera realizado, y no afectan para nada la del representante, el cual queda ajeno a la relación de derecho engendrada por su acción.

Uno efectúa el acto, pero la consecuencia se produce para otro. ¿Cómo y por qué ocurre esto? La doctrina ha elaborado diversas explicaciones o teorías que se resumirán al final de este capítulo; pero por lo pronto, debemos convencernos de que necesariamente debe suceder así, porque la representación es una institución insustituible de enorme utilidad en el comercio jurídico. Así, pensemos en la necesidad que tienen los menores, los enajenados mentales y otros sujetos privados de capacidad de ejercicio, de contar con un representante para hacer valer sus derechos, pues si carecieran de él no podrían hacer efectivas sus facultades. Por otra parte y merced a esta institución, podemos conferir nuestra representación por un cato de voluntad y conseguir que otro (u otros) realicen por cuenta y en nombre nuestro diversas actividades, que se reputan efectuadas por nosotros. El representante actuará por nosotros y multiplicará las posibilidades de nuestra actividad; adquiriremos le don de la ubicuidad: estaremos operando simultáneamente en diversas partes, aunque fueren muy distantes.

EjemploLe confiero mi representación a un amigo que vive en Madrid, para que en mi nombre y por cuenta mía compre una finca. Yo no tendré que ir hasta allá para celebrar la compraventa; será suficiente que le otorgue un poder o mandato general para actos de dominio.

De la misma manera y gracias a la representación, las personas morales disponen de un medio para actualizar su voluntad colectiva y consumar sus actividades. El Estado mismo sólo puede realizar sus funciones y lograr sus fines a través de la acción y de la voluntad comunes expresadas por sus representantes. Recuérdese que suele aludirse al presidente de la República como "primer mandatario" (art. 1800 del CC).

Diversas clases de representaciónPor su origen- por la norma jurídica que la crea- la representación puede ser voluntaria (procede de la voluntad del autor o de las partes) y legal (se genera en la ley) (art. 1801 del CC). La primera se crea por la autónoma decisión de la voluntad, expresada ya en un contrato llamado mandato, ya en un testamento (el nombramiento de un albacea testamentario es la constitución de la representación voluntaria de los sucesores, sean herederos o legatarios, y de otros con intereses sobre el caudal hereditario).

La segunda es instituida por la ley, sea para los menores o demás incapaces, sea para ciertos organismos colectivos de derecho público (la representación por las autoridades estatales tiene un origen legal).Cabría mencionar una tercera especie de representación, la judicial, en los casos en que el juez la decide y determina, como cuando nombra un interventor o un albacea provisional en las sucesiones, o un tutor dativo a los incapacitados. Además, por un hecho jurídico llamado gestión de negocios (véase el cap. 10) se constituye una situación semejante a la representación (véase el cuadro 5.3).

Cuadro 5.3 Diversas clases de representación

Legal (es instituida directamente por la ley; por ejemplo, los padres representan a sus hijos).

Voluntaria (se establece directamente por la voluntad: contractual- mandato-o testamentaria). Representación Judicial (se determina directamente por la autoridad jurisdiccional).

Oficiosa (por el hecho jurídico voluntario de gestión de negocios, se consiguen eventualmentealgunos de sus efectos)

La representación voluntaria: clases de mandato

La más interesante de las representaciones voluntarias es la contractual, que se consuma por el mandato. "El mandato- dice el art. 2546 del CC- es un contrato por el cual el mandatario se obliga a ejecutar, por cuenta del mandante, los actos jurídicos que éste le encarga."

Al que concede la representación se le llama mandante (representado), y mandatario al que la recibe (representante). Hay diversas clases de mandato, según la naturaleza, variedad y extensión de los actos que se desee encomendar al representante.

Especial. El mandato especial se confiere para que el mandatario realice, por el mandante, los actos o el negocio que limitativamente éste le encarga. Sus facultades están restringidas. Debe ser interpretado restrictivamente, pues cualquier acto o negocio ajeno al encomendado no podrá ser efectuado por el representante, so pena de incurrir en exceso o traspaso de los límites del poder, con la consiguiente nulidad de los no autorizados.

Para los actos no encomendados, se produce un efecto similar al ocurrido en un caso de ausencia total de representación. Una forma particular del mandato especial es el llamado poder judicial, el cual se concede para la representación de alguna de las partes en un proceso jurisdiccional. El cato tiene reglas particulares cuyo estudio es materia del tercer curso del derecho civil.

General. El mandato general se concede para la realización de todos los actos o negocios diversos que encuadren dentro de una especie determinada. El representante tiene facultades de obrar por cuenta y en nombre del representado en cualquier acto comprendido dentro de la especie de negocios que abarque el poder.

La ley reconoce tres tipos de mandato general: el mandato para actos de administración, el de actos y dominio y el de pleitos y cobranzas. Cualquiera de ellos faculta al mandatario a realizar una serie indeterminada de actos de la misma naturaleza. Sobre tales mandatos privan las siguientes reglas: 1. Pueden ser limitados. El mandante puede restringir su alcance. Usted, mandatario, está facultado para ejercerlo respecto de cualquier derecho patrimonial de su mandante, a excepción del excluido expresamente.

EjemploLe confiero poder para actos de dominio, pero declaro que no comprende la facultad de disponer de mi rancho ubicado en el estado de Morelos. Usted podrá vender cualquier bien de mi propiedad, con exclusión del indicado.

2. Se puede conceder un mandato que comprenda las tres especies de actos: de administración, de pleitos y cobranzas y de dominio. Se le llama poder general amplísimo.

Cuadro 5.4 Tipos de mandatos para cualquier acto o actos Especial específicamente señalados para un juicio: judicialMandato para actos de administración Generalpara pleitos y cobranzas para actos de dominio

Mandato y "poder". Algunos autores diferencian el mandato del poder, aquél como un contrato y éste como un acto unilateral.

No comparto dicha discriminación. En mi opinión, el poder es un mandato con representación donde se instrumenta sólo la propuesta del mandante, y no la aceptación del mandatario que será tácita, por su ejercicio o no rechazo ( art. 2547 del CC).

¿Qué es el simple poder no aceptado? No produce más efecto jurídico que una oferta rehusada.A nadie puede imponerse un mandato contra su voluntad. Ante tal situación, cabe cuestionar si la diferencia es verdadera y útil. Distinción de los mandatos generales: el acto de administración y el de dominio.

El poder para pleitos y cobranzas es fácilmente distinguible de los otros dos, pues comprende todos los actos tendientes a hacer prevalecer los derechos del mandante en juicio y fuera de él (cobranzas y contiendas judiciales). Por su parte, hay mayor dificultad para diferenciar el simple acto de administración del acto de dominio. ¿Hasta dónde llega la función de administrar? ¿Qué facultades comprende? ¿Cuál es su límite?

El acto de administración tiene distinto alcance si se realiza en el patrimonio de un particular común, si se efectúa en un patrimonio comercial o si se concreta dentro de un patrimonio en liquidación.

En el patrimonio común. Normalmente y referido al patrimonio de un particular como usted y yo, será acto de administración aquel que tienda a incrementar los bienes, a conservarlos y a propiciar la producción de frutos: pagar impuestos, hacer reparaciones, cobrar rentas, sembrar tierras, plantar árboles y efectuar obras de mantenimiento son ejemplos de actos de administración.El acto de dominio, por el contrario, entraña la disposición el desprendimiento del bien o bienes del patrimonio encomendado: tal sería la renuncia a derechos patrimoniales, la venta de cosas, su donación o dación en pago, etc. (véase el cap. 21).

En el patrimonio comercial. Referido el acto al patrimonio de un comerciante, el contenido del acto de administración cambia, al comprender, además, los actos de sustitución de unos bienes por otros para obtener dinero: la venta de ellos y la adquisición de nuevos bienes o mercaderías son actos de administración.Sólo la enajenación total del patrimonio o la renuncia gratuita de derechos implicarían un acto de dominio en el patrimonio de un comerciante.

En el patrimonio en liquidación. Por último, el patrimonio sujeto a liquidación (el del quebrado o concursado, el de una sociedad que se extingue) está destinado a ser enajenado para desinteresar a los acreedores o satisfacer a los socios. Administrarlo es enajenarlo.

El mandato sin representación. El mandato produce la representación. Sin embargo, el mandatario puede optar libremente entre:

tratar los negocios a nombre y por cuenta de su mandante, y o tratarlos en su propio nombre (aunque en realidad será siempre por cuenta de su mandante).

En esta última hipótesis, estará ejerciendo el mandato sin representación. Esa posibilidad puede serle vedada o impedida por el mandante.

Contrato consigo mismo

Una concepción extrema, pero lógica, de la representación, conduce a admitir la posibilidad de que un mismo sujeto, representante de varias personas, portavoz de sus voluntades, celebre un contrato por sí solo, representando a ambas partes, o bien por su propia cuenta (de una parte) y representando a su mandante (por otra parte).

Ejemplo

Ernesto ha otorgado mandato a José para vender una finca. Francisco ha otorgado poder a José para comprar una casa similar. ¿Podrá José concurrir ante un notario público y celebrar por sí solo el contrato de compraventa, ya representando tanto al vendedor como al comprador; ya al vendedor y obrando por su propia cuenta como comprador (adquiriendo para sí mismo)? La doctrina se inclina por la afirmativa, pero sujeta la posibilidad del contrato consigo mismo a un requisito: que no haya oposición de intereses ni esté prohibida por la ley.

Aunque racionalmente no existe obstáculo para conceder esos alcances a la representación y admitir su posibilidad, la aceptación indiscriminada del contrato consigo mismo sería fuente de fraudes y de actos inmorales e ilícitos. En realidad, las prohibiciones legales obedecen precisamente a dicha oposición de intereses, por tanto, tales prohibiciones deben interpretarse extensivamente, por analogía

o mayoría de razón, y considerar que está prohibido el cato en todos los casos análogos a los vedados por la ley.

Explicación de los efectos de la representación

Se preguntan los autores por qué razón jurídica se producen los efectos de la representación. En función de que consideraciones de derecho, lo realizado por uno surte consecuencias jurídicas en una esfera patrimonial ajena. Se han elaborado varias teorías:

La ficción: es la teoría sustentada por los clásicos, como POTHIER, LAURENT y PLANIOL, entre otros. El que actúa es en realidad el representante, pero el legislador finge que quien ejecuta los actos es el representado. Por ello surten efectos en el ámbito de sus derechos e intereses. El nuncio: el representante es un simple enviado, mensajero o nuncio del representado; es sólo el

portavoz de su voluntad y por ello las consecuencias del acto repercuten en la esfera económica-jurídica de éste (SAVIGNY).

La cooperación de voluntades: en el cato de un representante colaboran tanto la voluntad de éste como la del representado (MITTEIS).

La teoría de la sustitución: la voluntad del representado viene a ser sustituida realmente por la del representante. Los efectos del acto se producen para aquél, porque así lo autoriza o lo impone la ley (PILON) (BORJA SORIANO, t. I, núms. 410-431).

Cuadro 5.5 El fenómeno de la representación.Explicación es una ficción técnica del el representante es un fenómeno de la enviadorepresentación es un acto de cooperación entre ambos hay una sustitución de voluntades por disposición legal

La ausencia de vicios en la voluntad de los contratantes.

5.2 La ausencia de vicios de la voluntad

La voluntad del autor o de las partes que celebran el acto debe estar exenta de defectos o vicios.La voluntad, elemento fundamental del acto jurídico, debe ser cierta y libre: debe ser el resultado de una determinación real y espontáneamente decidida.

Si la decisión proviene de una creencia equivocada (error), ha sido obtenida o mantenida por engaños (dolo) o ha sido arrancada con amenazas (violencia o temor) , entonc4es es una voluntad viciada que anula el contrato (art. 1812 del CC). En tales casos, el agente manifiesta su intención de celebrar el acto jurídico, sólo porque su decisión ha sido desviada por causas extrañas, sin las cuales el acto se habría realizado; al otorgar su consentimiento por temor o por estar en una falsa creencia, ha proyectado su intención hacia un fin que no desea en realidad. Con propiedad, el art. 897 del Código Civil argentino prescribe que “los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad”. El contrato celebrado por error, dolo o violencia no fue realmente voluntario.

Ejemplos1. Quién compró una vasija etrusca en la creencia de que era una auténtica antigüedad y descubre que es de reciente factura, habrá sufrido un error que vicia su voluntad;2. El que contrató los servicios de un médico cirujano, que para asegurar su contratación había falsificado diplomas, cartas de recomendación y un currículum vitae engañoso, tendrá la voluntad viciada y habrá sufrido dolo, y

3. Por último, el que hace una promesa de recompensa forzado por amenazas de sufrir un mal si se resiste, habrá emitido una voluntad viciada por temor o violencia.

El error

En lenguaje común es un concepto falso de la realidad, es una creencia no conforme con la verdad. En ocasiones, el error sufrido por el autor de un acto jurídico vicia su voluntad y provoca la nulidad del acto; pero no todo error produce tal consecuencia jurídica; es decir, no todo error tiene trascendencia para el derecho. No cualquier error es relevante; hay algunos que dejan incólume al contrato. Se justifica que no implique la invalidez cualquier error padecido por un contratante. Si así fuera, bastaría que se pretextara haber sufrido cualquier equivocación al contratar, para obtener la ineficacia del acto, y éste sería tan frágil e inseguro que el comercio jurídico se vería seriamente afectado.

¿Quién confiaría en la seguridad de un contrato que pudiera ser invalidado y suprimido sus efectos con tal facilidad? Hay, por tanto, error que no tiene repercusión alguna sobre la vida del contrato, y otro que provoca la nulidad del mismo al viciar la voluntad. Al primero se le llama error indiferente, al segundo, error nulidad. Este es el vicio de la voluntad regulada del artículo 1813 del C.C.

A esas categorías, la doctrina agrega una tercera: los errores que impiden la formación del consentimiento, o error obstáculo.Clasificación del error por sus consecuencias jurídicas

Así, por sus efectos, el error se clasifica en error indiferente, error nulidad y error obstáculo.Error indiferente. No ejerce influencia alguna sobre el acto. Recae sobre circunstancias accidentales o sobre los motivos personales secretos que no trascienden en la celebración del acto, por lo cual es indiferente para la vida de dicho negocio.

EjemploJosé inscribió a sus hijos en un colegio de la ciudad de Tijuana, en la creencia errónea de que obtendría un buen trabajo en esa población. El error sobre tales motivos no provocará la nulidad del acto.

Otro caso de error indiferente es el de cálculo, el cual sólo da lugar a que se rectifique (art. 1814 del CC).

Error nulidad. Es el que vicia la voluntad. Produce la nulidad relativa del acto jurídico. En nuestro derecho, el error que recae sobre el motivo determinante de la voluntad del agente (art. 1813 del CC).

El error de derecho o de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa.

EjemploPedro compra una pintura que ostenta la firma de Siqueiros, lienzo que, según descubre con posterioridad, es sólo una hábil falsificación: su voluntad fue desviada por el error, pues de haber conocido la verdad no habría contratado. El contrato podrá anularse si el motivo erróneo es evidente.

Error obstáculo. Impide la reunión de las voluntades. Produce la inexistencia del contrato porque recae sobre un aspecto tan importante y trascendente para la volición, que impide la formación del acuerdo de voluntades de los contratantes y obstaculiza la integración del consentimiento (de ahí su nombre). Tal será el error sobre la cosa misma, objeto del contrato, llamada, en Roma, error in corpore.

Ejemplos1. Juan cree tomar en alquiler la casa núm. 15 de la avenida Juárez de esta ciudad, y el arrendador. Pedro (contratante de aquél), desea darle en arrendamiento la casa sita en tal calle y número del pueblo de Amecameca. Sus voluntades no coinciden debido al error, por lo que falta el consentimiento y el contrato no llega a efectuarse.2. También se produce igual resultado por un error sobre la naturaleza del acto jurídico que los contratantes creen estar celebrando. Así: Juan desea dar una cosa en arrendamiento y Pedro supone que se la está ofreciendo en comodato, es decir, gratuitamente; sus voluntades no se conciertan y falta el consentimiento.

Este último tipo de error se conocía ya desde Roma como error in negotio.Clases de error por la materia sobre la que recae

Son los siguientes:Error de hecho. Esta equivocación se refiere a circunstancias fácticas, es decir, de hecho; yError de derecho. Versa sobre la existencia, alcance o interpretación de las normas jurídicas.

Ejemplo1. Si se creo equivocadamente que una nevada cerró el transito de vehículos en la carretera México-Cuernavaca, he incurrido en un error de hecho.2. Si creo que el concubinato engendra una sociedad conyugal de bienes, estoy bajo el influjo de un error de derecho.

Clasificación del error por la manera en la que se genera

El error puede ser simple o fortuito, e inducido o calificado. El simple o fortuito surge y se mantiene espontáneamente por aquel que lo padece. Nadie que conozca su error ha intervenido para provocarlo, mantenerlo o aun disimularlo.

El error inducido o calificado ha sido provocado o mantenido activamente por artificios ajenos (generalmente de quien tiene interés en explotarlo), caso en el cual se habla de dolo, o ha sido disimulado (deliberadamente pasado por alto) por el beneficiado del error ajeno. Entonces, estamos frente a la mala fe.

¿Cuál es el error vicio de la voluntad?

El criterio de distinción entre el error vicio que invalida al contrato y el que es indiferente a su eficacia, lo proporciona la teoría del error.

En el Código Civil, francés, el error vicio es el que recae sobre la “sustancia” de la cosa materia del contrato o sobre la “persona” en ciertos casos. En el derecho alemán, lo mismo que en el suizo, lo es el error “esencial”.

El legislador mexicano acogió la teoría moderna de la jurisprudencia francesa y, en una fórmula acertada, dispone que el error que vicia un contrato es sólo el que reúne los dos requisitos señalados en el art. 1813 del Código Civil, precepto que el lector ya conoce. Ellos son:

1. Que recaiga el error sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, y2. Que ese motivo haya trascendido exteriormente, esto es, que haya sido objetivado y sea comprobable.

1. Al examinarlos, encontramos: el motivo determinante.Todo acto de voluntad ha sido decidido por la consideración de un cúmulo de motivos o razones que explican su elección. Sin embargo, hay cierta jerarquía entre esos móviles. Unos son secundarios y otros son determinantes: éstos son los motivos sin los cuales el acto no se habría concertado. El legislador supone que entre ellos uno es el principal: el motivo determinante de la voluntad. Éste es el motor principal, la causa decisiva del contrato.

El error que recaiga sobre aquello que fue el motivo que determina a contratar, sobre el móvil decisivo, es el que anula el contrato. El que verse sobre motivos secundarios es indiferente al acto.

2. Exteriorización del motivo determinante. Lo anterior no basta: es indispensable, además, que se exteriorice ese motivo, que exista una firme evidencia objetiva que indique cuál fue ese móvil principal para obrar, el fin cuya consideración decidió la celebración del contrato.

El art. 1813 del Código Civil dice a la letra:Art. 1813. El error de derecho de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa.

El dolo y la mala fe

El art. 1815 del Código Civil señala:

Se entiende por dolo en los contratos cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y, por mala fe, la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido.

El error pudo haber sido provocado o mantenido deliberadamente por maniobras o artificios realizados por la otra parte contratante o por un tercero con anuencia de ella. La actitud malévola de pretender aprovecharse de un error ajeno, ya provocándolo, ya manteniéndolo engañosamente, se llama dolo en materia civil. En derecho penal, cuando asume formas de extrema gravedad, constituye la figura delictiva del fraude.

El dolo asume una conducta activa.Ahora bien, por mala fe se conoce la actitud pasiva del contratante que, habiendo advertido el error en que se encuentra la otra parte, se abstiene de alertarlo sobre dicho error, lo disimula y se aprovecha de él. El dolo y la mala fe califican al error y agravan el acto afectado por ellos.

Tanto el dolo como la mala fe producen la nulidad relativa del contrato al que afectan (art. 2228 del CC). Se les sanciona con la nulidad del acto, no sólo porque agravan un error que vicia la voluntad, sino porque constituyen ambos una conducta malévola que debe ser reprimida por el derecho; el acto jurídico no debe ser un medio para la consagración y legitimación de actos consumados por intenciones maliciosas e inmorales.

En resumen, el dolo es activo (son todas aquellas sugestiones o artificios usados para inducir o mantener a otro en error); la mala fe es pasiva: es sólo abstenerse de alertar al que padece el error; únicamente es disimular el error de otro (repasar el art. 1815 del CC). No son vicios propiamente de la voluntad, sino formas de inducir, mantener o disimular el error padecido por la otra parte. Son conductas ilícitas que causan o explotan un error y anulan el contrato o acto unilateral.

Debe reiterarse que en el dolo y la mala fe no sólo se sanciona el error fruto detalles figuras, sino la conducta ilícita del agente, la cual el derecho debe reprimir. Así, basta comprobar que la celebración del contrato fue provocada por dolo o mala fe para producir su nulidad, con independencia de la prueba de que el error hubiere recaído sobre el motivo determinante de la voluntad.

Dolo principal y dolo incidental

El dolo que no ha decidido a contratar (dolo incidental) no produce la nulidad, sino aquel que ha sido determinante para la realización y ejecución del acto (dolo principal). El art. 1816 del Código Civil lo establece con claridad al exigir que haya sido la causa determinante del contrato.

Autores del dolo

El dolo vicia la voluntad cuando procede del co-contratante. Si los artificios engañosos provienen de un tercero, no invalidarán el acto, a menos que fueran conocidos por el co-contratante, evento en el cual éste habrá incurrido en mala fe: “El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico” (art. 1816 del CC).

Dolo malo y dolo buenoEllo no significa que toda afirmación inexacta realizada por uno de los contratantes constituya dolo, pues debe recordarse que el dolo bueno no vicia el contrato. El dolus bonus consiste en las exageraciones evidentes que a modo de propaganda o reclamo se efectúan para la recomendación de algún objeto o de los servicios de alguna persona, ponderación excesiva que no entraña engaño alguno.

Ejemplo ¡Adquiera la loción capilar que atrae a las mujeres! ¡Consulte al mejor penalista del mundo! Nadie que hubiese comprado la lesión ofrecida o contratado los servicios del abogado podrá quejarse de haber sido engañado si la loción no conmueve al sexo femenino o si el profesional, capaz y responsable, no es, sin embargo, el mejor del mundo. Las exageraciones eran evidentes, eran sólo dolo bueno ( art. 1821 del CC).

Dolo recíproco

“Si ambas partes proceden con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse indemnizaciones” (art. 1817 del CC) . Ambos contratantes incurrieron en la comisión de un hecho ilícito y ninguno merece la protección de la ley. En resumen, el acto jurídico puede ser anulado por dolo o por mala fe, cuando su concertación hubiese sido determinada por maquinaciones, artificios o sugestiones del co-contratante que hagan incurrir en error o mantengan en él, o bien, por la disimulación del error conocido.

No vician la voluntad:

a) Las sugestiones que no importan engaño, como las exageraciones propagandísticas comerciales (dolo bueno);

b) Los artificios o sugestiones que no hayan determinado a contratar, sino sólo a aceptar otras condiciones menos ventajosas (dolo incidental) , y

c) El dolo recíproco.

La violencia o temor

Otro de los vicios de la voluntad es el temor: el Código Civil lo denomina violencia, al aludir a la causa que lo produce.

El art. 1819 establece: Hay violencia cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. La fuerza física o amenazas sobre una persona, para debilitar su ánimo y arrancarle una declaración de voluntad que no desea, es la violencia, que se divide así en física (vis absoluta) y moral (vis compulsiva). Ambas producen el temor, elemento psicológico que realmente vicia la voluntad al suprimir la libertad de decisión que debe presidir a todo acto volitivo.

La palabra violencia designa el medio de coacción empleado y no el efecto producido sobre el espíritu de la víctima. Desde el punto de vista psicológico, el lenguaje de los romanos era más exacto que el nuestro: utilizaban el término metus y no el término vis. En efecto, el temor experimentado por la víctima de la violencia es el que constituye el vicio del consentimiento, más bien que los actos exteriores que le dieron origen (RIPERT Y BOULANGER).

En el mismo sentido es expresa DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, quien sustituye el vocablo temor por miedo: “Creemos que se trata de miedo y no de temor, aquél es una inquietud mayor que sí altera la voluntad; éste no, y por ello no llega a viciarla.”

EjemploLa promesa unilateral del pago de rescate, por la libertad de una persona secuestrada, está afectada de nulidad por violencia. En casos como éste, se entiende que la declaración de voluntad ha sido arrancada por el temor y que el agente ha carecido de libertad, por lo cual no debe mantenerse ligado a una declaración que realmente no quiso y el acto no debe surtir efectos jurídicos.Crítica de la disposición legal

Cabe mantener la fórmula legal para consagrar la violencia, que es sumamente casuística e insuficiente. Por un lado, hace una larga enumeración de los bienes jurídicos que el hombre considera fundamentales en la vida y, por el otro, una relación igualmente extensa y particularizada de las personas que, por su cercanía al contratante, podrían ser motivo de interés y protección de su parte, de manera tal que una amenaza sobre ellas fuera eficaz para inducirlo a contratar.

Si lo que se sanciona en la violencia es la falta de libertad en la decisión, el precepto no contiene las hipótesis generales en las que esa situación puede producirse y, por el contrario, posibilita la ineficacia de actos en los cuales la intimidación no hubiera sido determinante.

Mientras que por una parte podrían ser estériles las amenazas vertidas en el sentido de causar daño a un pariente desconocido o aborrecido por el presunto contratante, las que se efectuaran en agravio de un amigo muy estimado, la novia o la compañera íntima del contratante serían en extremo decisivas.

Mejor sería sentar la tesis de que el contrato celebrado por temor es anulable cuando lógica y racionalmente se evidencia que éste fue el que indujo a emitir la declaración de voluntad.

En otras legislaciones, el planteamiento de la teoría es más apropiado: se exige que la violencia sea la causa fundamental que impela a otorgar la voluntad, esto es, que sea determinante, se requiere, además, que el mal con el cual se amenaza sea grave y provoque un temor racional fundado y, por último, que sea inminente. Tanto en el Código francés como en el español los legisladores ponderaron el carácter determinante de la violencia, tomando en cuenta las particulares características del sujeto violentado (sexo, edad, estado de salud, etc.), para apreciar si las amenazas pudieron causarle una fuerte impresión que hubiera podido inspirarle el temor de exponer su propia persona o su fortuna, o las de sus seres queridos, a un mal considerable y presente. El art. 112 del Código Civil francés sanciona la violencia “cuando por su naturaleza es capaz de impresionar a un hombre razonable”, y agrega que “en esta materia se toma en consideración la edad, el sexo, y la condición de las personas”.

El juez que conoce de una causa de nulidad deberá ponderar si la violencia fue determinante en abstracto (“para impresionar a un hombre razonable”) y si lo fue en concreto, esto es, si influyó decisivamente en el contratante, atendiendo a sus circunstancias personales.

Ventajas de una reglamentación apropiada del temor como vicio de la voluntad.

Decimos que no es la violencia en sí lo dañino para la voluntad, sino el efecto ordinario de aquélla: el temor. El expreso reconocimiento legal de esta realidad, señalando el temor como vicio de la voluntad y no a la violencia en sí, permitiría un mayor radio de acción a la teoría para lograr en mayor medida los fines superiores del derecho, pues podrían invalidarse contratos que fueron concertados, no por la presión de una violencia ajena, sino bajo el influjo del temor generado por los elementos naturales, como un riesgo de naufragio o una enfermedad fulminante que requiera atención médica inmediata.

Ejemplo1. El barco del que usted es capitán se encuentra a punto de zozobrar cerca del puerto y la única forma de evitar el naufragio es obtener los servicios de un remolcador que se encuentra en dicho lugar; usted contrata con el dueño del remolcador los servicios del salvamento, pero, aprovechándose éste de su temor por el naufragio, le impone condiciones sumamente onerosas para la prestación del servicio. Bajo el influjo de los elementos que le causan temor, usted contrata.2. Un hijo suyo se halla gravemente enfermo de un ataque de apendicitis y la única forma de salvarle es practicarle una operación quirúrgica inmediata; el médico de la localidad cobra honorarios excesivos por efectuar la apendicectomía y, determinado por el temor a perderlo, usted acepta tales condiciones.

El dolo y la violencia son hechos ilícitos

En el dolo y la violencia, además del vicio de la voluntad que provocan en quien sufre sus efectos, existe una conducta inmoral e ilícita (un hecho ilícito) por parte del autor de las maniobras, conducta que tiene también otra sanción legal; lo hace responsable del resarcimiento de los daños y perjuicios que causare (véase, en el cap. 12, 12.1, “Responsabilidad civil”).

Requisitos de la violencia como vicio de la voluntad

Para producir la nulidad del contrato o del acto jurídico unilateral:

1. Debe ser determinante, es decir, que haya sido la causa que indujo a aceptar la celebración del contrato, y

2. Debe ser injusta; el apercibimiento o la advertencia que se haga a otro sobre las posibles consecuencias legales de su conducta, sobre el uso de vías de derecho para forzarlo o realizar cierto acto, o sobre los perjuicios que puede sufrir, no constituye violencia; tampoco lo es el temor reverencial, que es el deseo de no desagradar a las personas a las que se debe respeto o sumisión (arts. 1820 y 1821 del CC).

EjemploSi el lector firma un pagaré porque un individuo armado lo amenaza de muerte, habrá sufrido violencia y su voluntad estará viciada.Si se obliga a acudir al domicilio del profesor para reparar su automóvil, el próximo domingo, sólo por no desagradarle, no habrá padecido vicio alguno.

Diferencias entre violencia y dolo cuando provienen de tercera persona

Mientras el dolo proveniente de un tercero no anula el contrato (siempre que el contratante beneficiado ignore los artificios empleados), la violencia procedente de tercero, invalida el acto, ya sea que la conozca o no el contratante favorecido. La violencia es un acto ilícito de mayor gravedad que el dolo; la voluntad presionada, expresada sin libertad, es menos eficaz- para integrar el acto- que la obtenida por engaños; en el dolo se sanciona la actitud ilícita del contratante más que el defecto o desvío de la voluntad, mientras en la violencia se atiende más al vicio caracterizado por la ausencia de libertad.

La licitud en el objeto del contrato. La licitud en el motivo o fin que llevo a la celebración del contrato.

5.3 La ilicitud en el objeto y en el motivo o finLa ley exige que el objeto y el motivo o fin del acto sean lícitos (art. 1795, frac. III).

¿Qué es el objeto y cuál es el motivo o fin del contrato?Recuérdese que el objeto del contrato es el contenido de la conducta del deudor, aquello a lo que se obliga; y el motivo o fin es el propósito que le indica a su celebración, el porqué se obliga

Por tanto, para descubrir el objeto del contrato bastará inquirir, ¿a qué se obligó el deudor?, y para averiguar el motivo o fin de preguntar: ¿por qué se obligó el deudor? Pues bien, para que el contrato sea válido es indispensable que tanto a lo que se obligó el deudor como el por qué de su proceder sean lícitos, es decir, no contrarios a lo dispuesto por las leyes de interés público (que no quebranten una prohibición o mandamiento legal). El contenido de las cláusulas contractuales y el propósito de las mismas deben respetar las normas legales, pues en su acatamiento se sustentan el orden jurídico y la paz social; es por ello que un contrato contradictorio de lo establecido en las leyes no habrá de tener validez, será nulo.

Ejemplos1. Miguel Ángel contrata a Fernando para que dé muerte a Rodrigo y le ofrece cinco mil

pesos en pago (objeto ilícito y motivo o fin ilícito).2. Ricardo vende a Juan 100 gramos de heroína (objeto ilícito).3. Raymundo y José celebran un contrato de arrendamiento sobre una casa, para instalar en ella un garito (motivo o fin ilícito).4. Pedro paga a Luis 10 mil pesos para que se abstenga de hacer puja en un remate, para adquirir el objeto de una venta judicial en un precio inferior, con evidente daño del dueño (motivo o fin ilícito).

El acto jurídico debe ser lícito. Noción de licitud

El art. 1830 del Código Civil dispone que "es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres".

El derecho concede a los particulares la facultad de crear actos jurídicos y reglar con ellos su propia conducta, así como el poder de modificar su esfera jurídica-económica por el ejercicio de su voluntad autónoma, gozando de cierta libertad de acción. Esa autonomía tiene por límite la ley, el orden jurídico, pues el objeto de los actos jurídicos, el fin que induce a su celebración y las condiciones que en ellos se impongan, no deben contradecir o contrariar a las normas contenidas en la ley, sino que deben armonizarse a ella.

Cuando el sujeto crea un contrato, una declaración unilateral de voluntad, o cualquier otro acto jurídico que se oponga a lo prescrito por la norma general obligatoria, dicho acto no surtirá efecto alguno porque nunca podría prevalecer sobre el mandato de la ley. En el choque producido por el acto jurídico y la ley de interés público siempre saldrá triunfante ésta, pues la oposición se resuelve en el sentido de negar efectos al acto jurídico, al cual entonces se califica de ilícito por ser contrario a las normas de orden público o a las buenas costumbres (de observancia obligatoria para los particulares por prescripción legal).

En otros términos, el ser humano no debe hacer mal uso de su libertad de contratar ejerciéndola en sentido opuesto a lo prescrito por la norma de derecho; tanto las prestaciones creadas por el contrato como el fin que induce a la celebración del mismo orden deben ser congruentes con ella, y cuando son incompatibles, cuando tienen un contenido antijurídico, el contrato es inválido.

Ninguna conducta o finalidad que viole la ley prohibitiva, o imperativa, tendrá la protección del orden jurídico; por el contrario, suscitará la repulsa y represión del mismo. Esta razón evidente es la que explica y confiere sentido lógico a la sanción de nulidad que sigue a todo contrato con un objeto y motivo o fin ilícitos: "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos", dice el art. 8º del Código Civil. "El fin o motivo determinante de la voluntad de quienes contratan tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres", dispone el art. 1831.

Las buenas costumbres

Y, ¿qué son las buenas costumbres?Con esta expresión se entiende el concepto de moralidad prevaleciente en una comunidad, en un tiempo y un espacio determinados. Es lo que el consenso general de los habitantes de una sociedad humana determinada juzga moral. No se trata de la moral individual, sino de la moral social. Tampoco es la de cierto credo religioso, sino la conciencia que predomina como el común denominador. Por tanto, será contraria a las buenas costumbres toda conducta que la opinión prevaleciente repruebe como inmoral, la que es ofensiva al sentido público de la moralidad y que por ello suscita reprobación;

de ahí que se trate de una idea que varía de un lugar y de una época a otros. Para ser lícitos, los actos jurídicos deben ser congruentes con las buenas costumbres.

El motivo o fin lícito

Nadie duda que la prestación del deudor deba armonizar con la ley de interés social y con las bases morales de determinado conglomerado humano, pero se ha preguntado por qué se exige también que el fin o motivo determinante del acto sea compatible con ellas y por qué es tan importante el fin que determina a contratar. Sabemos que todo acto de voluntad se dirige hacia el logro de fines determinados cuya consideración induce a las partes a realizarlo. Esos propósitos pueden ser nobles y útiles a la sociedad, o mezquinos y nocivos para los demás; su naturaleza y cualidad son decisivas en la valoración del acto. Para proteger a la comunidad no basta asegurarnos que el objeto del contrato sea lícito, sino que es también esencial garantizar la legitimidad de los fines esperados por los contratantes.

Habrá ocasiones en las cuales la conducta misma solicitada en el contrato sea antijurídica, como si me obligo a dar muerte a otra persona, y otras más en las que su objeto no sea condenado o proscrito por la norma, pero sí lo sea el fin buscado con el acto; por ejemplo: donar una suma de dinero no constituye en manera alguna conducta antijurídica (por el contrario, los raros actos de liberalidad son alentados por la ley como demostrativos de los buenos sentimientos de amor al prójimo y de solidaridad humana, que suscitan agradecimiento y fomentan la armonía de los individuos), pero la misma conducta de regalar una cantidad de dinero merece diversa valoración y produce distintas consecuencias, según el propósito que la inspire. Así, no se califica de igual manera el acto de regalar 10 mil pesos para ayudar a un semejante en desgracia, que donarlos a un juez con la intención de alcanzar el beneficio de una sentencia favorable al donante en un juicio sometido a la decisión del magistrado. En el primer caso, el contrato de donación es jurídicamente válido, socialmente útil y valioso en el orden moral; en el segundo, es antijurídico por la ilicitud de sus móviles. Adviértase así que los fines perseguidos por los contratantes matizan y dan sentido al acto, para calificarlo y estimularlo concediéndole validez,, o proscribirlo privándolo de efectos de derecho, de donde los negocios jurídicos con objeto o motivo o fin ilícitos son nulos. En resumen, tanto el contenido de la prestación como la intención que anima a los contratantes no deben conculcar las reglas jurídicas sustentadoras del orden y de la paz de la comunidad, ni ofender los sentimientos morales de ésta.

¿Cuál es el motivo o fin que debe ser lícito? Se plantea el problema de investigar cuál es el motivo o fin del acto: ¿A qué quiso eludir el legislador cuando señaló como requisito de validez del contrato la licitud del motivo o fin? La solución de este problema constituye una difícil empresa, pues la realidad es que el acto de voluntad no obedece sólo a un motivo determinado. Proviene más bien de una conjunción de móviles de diversa jerarquía, todos los cuales explican la decisión de obrar. Sin embargo, entre toda esa variedad de motivos existe alguno como principal móvil propulsor, la razón fundamental impulsora de la celebración del acto, y ése constituye precisamente el motivo o fin de la acción. Así, tenemos que el motivo o fin es la razón decisiva determinante de la celebración del acto, la cual es diferente en cada caso. Es el móvil concreto individual y variable que en un caso determinado ha incitado e inducido a las partes a contratar (JOSSERAND) o, según BONNECASE, el fin concreto que los autores del acto jurídico se esfuerzan por alcanzar (el objetivo concreto, mediato, susceptible de ser diferente en los actos jurídicos de la misma categoría, el móvil determinante). Es el fin o motivo determinante de la voluntad (León DUGUIT).

El motivo determinante debe haber sido objetivado

Si, como vemos, se trata de un móvil concreto y variable, se explica entonces la necesidad de poder comprobar, en cada caso, cuál ha sido ese motivo determinante de la voluntad y la exigencia de que se

trate de un móvil-fin que trascendiera al campo del contrato, que se objetivara y que hubiera podido ser conocido por el co-contratante y por el juez. La exteriorización del motivo determinante puede ocurrir (en su caso) de dos maneras.

1. Porque sea declarado en el momento de celebrar el acto.2. Porque se infiera de hechos conocidos (por presunciones), o sea, que "se deduzca, de las circunstancias del contrato, cuál fue la causa que lo motivó", como dice la fórmula del art., 1813 relativa al error sobre el motivo determinante de la voluntad, que recoge el principio.

En resumen, el motivo o fin que debe ser lícito, es:

a) El que fue el motor principal del acto y, ademásb) El que trascendió a la atmósfera del contrato y pudo ser conocido, pues no se podría pretender la anulación de un negocio jurídico por motivos inmorales o ilícitos que nunca afloraron al exterior (por haber sido mantenidos en secreto en el ánimo del autor), aunque hubieran podido ser conjeturados o imaginados por los demás. LICONA, Vite Cecilia. Tomo 1. Teoría de la causa. Revista de la E.N.E.P. Aragón”, 1988. págs. 100-106.

Este motivo o fin y la teoría de la causa. La teoría clásica de la causa, la doctrina anticausalista y la teoría moderna de la causa. La causa de la obligación y la causa del Contrato. Orientación del Código de 1928.

4. NOCIÓN DE CAUSALa noción de causa es equívoca, se le emplea en diversos sentidos, ora que le ve como fuente de obligaciones (causa eficiente), ya como fin inmediato y abstracto que determina la obligación (causa final), ya como motivo personal, mediato, concreto que determina la celebración de un acto jurídico (causa impulsiva). A veces se la observa justificando o enriquecimiento, otras sirviendo de condición de validez y otras influyendo en la ejecución de un acto jurídico. Como requisito de validez la causa ha sido definida de varias maneras. He aquí algunas de ellas:5 1. Causa es el fin práctico o la razón económica-jurídica del negocio;2. Causa es la razón justificadora de la eficacia del negocio;3. Causa es el conjunto de la voluntad de las partes y el objeto, objetivados por la ley;4. Causa es el efecto jurídico por el que la voluntad se manifiesta;5. Causa es la función práctico-social del negocio reconocida por el derecho;6. Causa es la consideración de una finalidad que explica y justificaCitcreación de una obligación por la voluntad.6

Estas definiciones corresponden a otras tantas formulaciones conceptuales sobre la causa.

5. DOCTRINA CLASICA DE LA CAUSA (Posición de Domat y Pothier).

Domat es el autor de esta teoría. Sus ideas encuentran su base en elementos de derecho romano, a los que transforma. Para Planiol, Domat transportó a la teoría de los contratos una idea que sólo se había aplicado hasta entonces en los hechos de la adquisición y posesión de cosas; nunca los antiguos se preguntaron si las obligaciones para nacer necesitaban una causa; admitían la formación del lazo obligatorio sólo por haberse producido un hecho generador de obligaciones, como las palabras de la

5 PAUL OURILAC, Op. Cit p. 298.6 GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER, Op. Cit p. 180.

estipulación, la res praestía, de los contratos reales o el consentimiento en los contratos consensuales.7 Con Domat la causa de la obligación es un elemento esencial para la formación del contrato. Abandona la noción de móvil del derecho canónico, para tomar sólo en cuenta la causa abstracta de la obligación.

Con base en la clasificación de los contratos en onerosos y gratuitos, este autor, elabora su concep -ción, colocando entre los onerosos a los siguientes negocios útiles: 1º. Aquéllos en que las partes se dan recíprocamente una cosa por otra; 2º.Aquéllos en que las partes hacen alguna cosa en beneficio recíproco; y 3º. Aquéllos en que el uno hace y el otro da alguna cosa.8 En el grupo de los gratuitos Domat sitúa a aquéllos contratos en que uno solo da o hace sin que el otro de o haga nada. En las tres primeras categorías —dice el jurista francés— se hace un comercio en que nada es gra tuito, y la obligación de uno es el fundamento de la del otro. Y en las convenciones en que sólo uno parece obligado, como en el préstamo de dinero-(contrato real) — la obligación del que toma prestado ha sido precedida por la parte del otro de lo que debe dar, para formar la convención. Así la obligación que se forma en estas suertes de convenciones, a favor de uno de los contratantes, tiene siempre su pausa de la parte de la otra: y la obligación sería nula si en verdad fuera sin causa. En las donaciones y en los demás contratos donde sólo uno hace o da, y donde el otro nada hace o nada da, la aceptación forma la convención, y el compromiso del que da tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un servicio prestado, o algún otro mérito del donatario, o el solo placer de hacer el bien. Y ese motivo hace las veces de causa por parte del que recibe y nada da.9

Domat, dicen Henri y León Mazeaud y Jean Mazeaud, hace abstración de los motivos en los contratos onerosos, no así en los gratuitos, sin embargo esos motivos no afectan la validez del acto mismo que no deja de subsistir porque los motivos en ella expresados no sean verdaderos.10

POTHIER

Pothier, sucesor de Domat, incluye la causa entre los elementos esenciales de los contratos al lado del consentimiento y el objeto, y dedica un párrafo especial a la falta de causa. La definición que de ella nos da es la siguiente:11 “En los contratos onerosos (interesses); la causa del compromiso (engagement) contraído por una de las partes, radica en lo que la otra le da o se compromete a entregarle, o aún en el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercitar respecto a la otra, es causa suficiente de la obligación que con ella contrae. Mas cuando la obligación no tiene causa alguna o, lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligación, ésta será nula y, por lo tanto, nulo también el contrato que la contiene”.

Jean Dabin hace la observación de que la definición que da Pothier no se aplica a los contratos reales. Señala también que el jurista francés admite como causa de nulidad de las donaciones la inmoralidad o ilicitud de los motivos que hubieren impulsado a las partes a contratar.

LÍNEA TRADICIONAL

Con fundamento en las ideas de Domat y Pothier, los redactores del Código Francés de 1804, con-

7 MARCEL PLANIOL, Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoría General de los Contratos, Puebla, Pue., Editorial José M. Cajica. Trad. José Ma. Cauca Jr., 1942, p. 41. 8 LUIS DE GASPERI, Op. Cit pp. 154 y 155.9 DOMAT, Citado por Henri y León Mazeaud y Jean Boulanger, Op. Cit p. 300.10 Ibid., p.3O7.11 JEAN DABIN, Op. Cit. p. 48.

sagran la causa como elemento esencial en la formación de los contratos al disponer: “Cuatro con-diciones son esenciales para la validez de una convención: el consentimiento de la parte que se obliga; su capacidad para contratar; un objeto cierto que forme la materia del contrato y una causa lícita”. (Art. 1108). Establecen, además: “La obligación sin causa, o la que se funda en una causa falsa o ilícita no pueden tener efecto alguno” (Art. 1131). “Es ilícita la causa cuando está prohibida por la ley y cuando es contraria al orden público o a las buenas costumbres” (Art. 1133).

El causalismo clásico o tradicional, inspirado en Domat y Pothier y acogido por Portalis, Bigot de Preameneu y por los primeros comentaristas del Código Napoleón, como Aubry y Raú, Toullier, Demolombe, Duranton y otros, con algunas variantes y matices, explica que hay tres clases de causas: la eficiente, que es la fuente misma de las obligaciones (así por ejemplo, el contrato, es fuente de las obligaciones que de él derivan); la impulsiva, que es el motivo determinante concreto, mediato, personal y esencialmente psicológico, perseguido por el que se obliga y que puede variar infinitamente; y la causa final, que es el fin abstracto, inmediato, rigurosamente idéntico en cada categoría de contratos, que en forma necesaria se proponen las partes al obligarse.12

Señala Luis María Rezzonico: “Aplicados estos conceptos en materia jurídica, un ejemplo cualquiera pone de manifiesto las diversas acepciones de la palabra “causa”: —impulsado por la necesidad de alojarme con mi familia, o por el deseo de hacer un regalo, o de cumplir un deber de gratitud a cierta persona, o de efectuar un negocio revendiendo ulteriormente a mayor precio (causa impulsiva u ocasional, motivos, móviles), procuro poseer tal o cual casa (causa final o causa fin, o simple-mente fin), y Citconsigo comprándola a su dueño actual, o permutándosela por otra de mi propiedad (esa compra o esa permuta es la causa fuente o causa eficiente de mí obligación de pagar el pre cio, o de dar otra cosa en permuta”.13

De estas tres clases de causas, para la doctrina tradicional, sólo la final, y no así la impulsiva ni la eficiente, es condición esencial parada validez de los pactos.14

Respecto a la causa final única relevante para la validez de las convenciones, la doctrina clásica en-seña con base en las ideas de Domat y de Pothier, que hay que distinguirla en tres tipos de contratos: los sinalagmáticos, los reales y los gratuitos. En los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación de cada una de las partes es la de la otra en los contratos reales es la prestación efectuada a título de depósito, de prenda o de préstamo; y, en los contratos gratuitos, como la donación, la causa de la obligación del donante se encuentra en la intención de hacer una liberalidad.15

Por otro lado, y tomando como punto la distinción entre causa final y causa impulsiva, los causalistas hablan de causa de la obligación y de causa del contrato. Esta es el móvil concreto, contingente, subjetivo, que ha determinado al contrastante a celebrar el contrato; aquélla es el fin abstracto, inmediato, que determina a asumir la obligación.16

6. TESIS ANTICAUSALISTA

12 RAFAEL ROJINA VILLEGAS, Derecho Civil Mexicano, Tomo Quinto, Obligaciones, Vol. 1, México, D.F. Editorial Porrúa, SA., Tercera Edición, 1976, p. 310. 13 LUIS MARIA REZZONICO, Estudio de las obligaciones, Vol. 1, Teoría General de las Obligaciones, (la. Parte), Buenos Aires, Argentina, Ediciones Depalma, Novena Edición, 1966, p. 64.14 RAUL ORTIZ-URQUIDI, Derecho Civil, (parte general), México, DF., Editorial Porrúa, SA., 1977, p. 350.15 GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER, Op. Cit. p. 1986.16 HENRI y LEON MAZEAUD y JEAN MAZEAUD, Op. Cit. pp. 287 a 289.

Como opositora a la tesis clásica, surge la teoría anticausalista.Iniciado el anticausalismo en Bélgica en 1826, por Ernst, profesor de la Universidad de Lieja, la tesis es sostenida por Laurent, su discípulo, y seguida por Brissaus, Séfériadés, Timbal y otros, para culminar con Giorgi, en el derecho italiano, con Planiol, en el derecho francés, y con Dabin, en el derecho belga.17

Veamos esta tesis en Ernst, su iniciador, y en Planiol, uno de sus principales postulantes.

La noción de causa expresa Ernst, “es puramente técnica y artificial, pues si la causa en los contratos a título oneroso es lo que cada una de las partes debe recíprocamente a la otra, se confunde con el objeto de la convención, y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos ele mentos distintos y exigir cuatro condiciones — (consentimiento, capacidad, objeto y causa) —, cuando en realidad sólo existen tres... Si en los contratos a título gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que ésta sea por sí misma una condición exterior de la existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad que exprese, para hacer de ella un elemento de contrato.18

La teoría de la causa, dice Planiol, es falsa e inútil. “Es falsa en su aplicación a los contratos sinalag -máticos porque en ellos las obligaciones de las partes nacen al mismo tiempo, por lo que es imposible que cada una de ellas sea la causa de la otra, pues el efecto y su causa no pueden ser exactamente contemporáneos”. “Es falsa en su aplicación a los contratos reales porqueCitentrega de la cosa en el contrato real no es causa de la obligación de restituir, sino causa en el sentido de fuente productora de obligaciones”. “En las liberalidades, la teoría de la causa separa la voluntad de donar de los motivos, y esto es algo que carece de sentido, pues impide apreciar el valor moral dé la voluntad”. “Es inútil, ya sea que se le considere desde el ángulo de la falta de causa, de la falsa causa o de la ilicitud de la causa por lo siguiente: —en los contratos reales— la ausencia de causa se confunde con la ausencia de contrato, si no ha habido entrega no hay nada que pueda declararse nulo”. “En materia de donaciones la ausencia de causa sería la ausencia de motivo, por lo tanto, la donación sin causa sería acto de un loco”. “En los contratos sinalagmáticos es en lo único que puede aplicarse la noción de falta de causa, si la cosa vendida se destruye, la obligación del vendedor es nula por falta de objeto y la del comprador es nula por falta de causa porque la obligación del vendedor, que debía sostenerla, no existe”. Puede llegarse al mismo resultado, afirma Planiol, sin hacer intervenir la idea de causa, por la simple naturaleza sinalagmática del contrato.

En el terreno de la ilicitud, concluye Planiol, la ilicitud se confunde con el objeto.19

En defensa de la teoría clásica Luigi Cariota sostiene: “La causa no debe identificarse con el objeto en los negocios onerosos, ya que, ...los objetos pueden ser dos o más, mientras que la causa es una; la equivocación se debe a no haber considerado que la causa es una; en cuanto a función del negocio, puede justificar un cambio de objetos y no ser el objeto; ni en las donaciones puede confundirse con el animus donandi, ya que puede existir la voluntad y, por el contrario, falta la causa, cuando por ejemplo, resulta efímero o aparente el enriquecimiento, mientras que la causa de la donación está en el producir (no en el querer) el enriquecimiento.., identificar la causa con el consentimiento significa ir contra la lógica y el derecho, ya que la causa no puede ser la voluntad, ya que el código antiguo y el nuevo distinguen la una de la otra; ni siquiera se confunde la causa con el consentimiento cuando se ve en

17 ALFREDO COLMO, Sobre la Causa de las Obligaciones, “Revista de Derecho y Legislación”, Año XXII, Núm. 264, Mayo 1933, Caracas, Venezuela, p. 85.18 JULIEN BONNECASE, Elementos de Derecho Civil, Tomo 11, Puebla, Pue., Editorial José M. Cajica, Trad. José M. Cajica Jr., 1945, p. 252.19 MARCEL PLANIOL, Op. Cit pp. 46 a 49.

aquélla la representación que determina o impulsa a éste”.20

Los Mazeaud, por su parte, exponen: “ciertamente, la causa precede al efecto; en consecuencia, en el contrato sinalagmático, puesto que las dos obligaciones nacen juntas, no cabría pretender que la obligación de una de las partes tuviera por causa la obligación de la otra. Pero no deja de ser menos verdadero que la obligación de una de las partes tiene por causa la consideración del compromiso tomado por la otra: si una de las partes se obliga, es porque contempla la contraprestación de la que va a convertirse en deudora la otra”.21 A esto, agregan que: “la causa es un elemento de formación del contrato con independencia del objeto y el consentimiento. Cada elemento —consentimiento, objeto y causa— responde a un orden diferente de preocupaciones:

El consentimiento: ¿Ha querido el contratante?El objeto: ¿Qué ha querido?La causa: ¿Por qué ha querido?”El jurista Oudot, concluyen los Mazeaud, ha propuesto un criterio cómodo para distinguir la causa del objeto: el objeto, lo que es debido, contesta a la pregunta: quid debetur? (¿Qué se debe?); la causa, razón por la cual ha consentido el deudor, responde al interrogante: cur debetur? (¿Por qué se debe?).

7. TEORÍA MODERNA DE LA CAUSAFrente a los ataques de la tesis anticausaiista se levanta la teoría moderna de la causa, en la que se vislumbran dos corrientes: la objetiva y la subjetiva.

La dirección subjetiva, con algunas variantes, configura la causa como momento psicológico que determina la voluntad, la hace coincidir con el fin inmediato que induce a declarar, con la razón determinante o principal que impulsa a negociar; la identifica con el fin práctico común, con el motivo típico, con el motivo último, con el interés que mediante el acto busca su consecución.22 La idea de motivo reviste la noción de causa. Para la dirección objetiva la causa es la contrapartida económica de la obligación, la cual suele ser reemplazada en el acto a título gratuito por la intención liberal o voluntad de obligarse (o despojarse) sin contrapartida económica.

Cariota Ferrara, que define la causa como la función práctico-social del negocio, reconocida por el Derecho; Emilio Betti, que identifica la noción de causa con la función económico-social del negocio, considerado con independencia de la tutela jurídica, en la síntesis de sus elementos esenciales;23 y Capitant son algunos de los representantes de la teoría subjetiva. Leon Duguit, Josserand y Bonnecase se cuentan entre los militantes de la concepción subjetiva. Veamos brevemente la tesis de Capitant, Josserand, Bonnecase y Leon Duguit.

CAPITANT

Capitant en su monografía sobre la causa en las obligaciones, que publica en 1923, fiel a la teoría clásica, mantiene la oposición entre causa y motivo; sin embargo, admite que éste pueda hacerse penetrar en el círculo del contrato, por acuerdo de las partes, y volverse elemento constitutivo del mismo. Pero, aclara, que el motivo es anterior al acuerdo de voluntades, en cambio la finalidad per-seguida está en el porvenir.24

20 LUIGI CARlOTA FERRARA, El Negocio Jurídico, Madrid España, Ed. Aguilar, Trad. Manuel Albaladejo, 1956, p. 488.21 HENRl y LEON MAZEAUD y JEAN MAZEAUD, Op. Cit, p. 300.22 LUIGI CARlOTA FERRARA, Op. Cit., p. 488.23 EMILIO BETTI Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, Segunda Edición, Trad. de A. Martín Pérez, 1959, p. 142.24 GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER, Op. Oit-., p.. 193.

La causa, agrega, es un elemento psicológico que establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior a ella, y por eso toma un carácter objetivo.25 Como punto básico de su teoría Capitant enseña que la causa tiene una doble función: es un elemento de formación (validez) del contrato, y además un elemento de ejecución, en el caso específico de los contratos sinalagmáticos, pues para que la relación obligatoria siga ligando al deudor es preciso que se realice el resultado querido. En este sentido, si el contratante se obliga no es solamente para obtener que el otro se obligue por su parte, sino para obtener la ejecución de la prestación. Lo que determina a una persona a vender no es solamente la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad de tener a su disposición el dinero prometido. Si el comprador consiente en pagar, es para adquirir la propiedad pacífica y útil.

JOSSERAND

Para este autor la causa en sentido clásico es un concepto indispensable cuyo campo de aplicación es ampliado por la noción de causa impulsiva determinante, reconocida por la jurisprudencia francesa.Dice este sabio jurista que todos nuestros actos tienden a un fin y están inspirados en móviles, que son los resortes que ponen en acción a la voluntad,26 y que son los medios a través de los cuáles se penetra en el fuero interno de las partes.

Para Josserand el móvil desempeña tres papeles: 1o. el de causa directa e inmediata, parte integrante del acto del que es contemporáneo, calificado ordinariamente de causa, pero que el autor prefiere llamar móvil intrínseco u orgánico; 2o. el móvil que se refiere al pasado, que ha desempeñado un papel determinante y que en el lenguaje habitual se llama simple motivo, pero que el autor prefiere llamar causal o determinante; y 3o. el fin, el móvil que penetra en el porvenir, que revela el fin de la operación y que la condiciona, o sea el móvil fin. La influencia de estos móviles, agrega, se puede analizar en tres planos: 1o. puede afectar la validez misma de los actos jurídicos; 2o. sin afectar su validez puede influir sobre su solidez y permanencia (el acto nace viable, pero los móviles de donde desciende pueden determinar un día su destrucción); y 3o. los móviles son susceptibles de dominar los efectos y aún la naturaleza del acto (una convención se clasifica en tal o cual categoría, según el espíritu que haya precedido su formación). Con esta tesis, Josserand extiende el valor de la causa a todos los actos jurídicos, en los que influye no sólo en el aspecto de su formación, sino también en el de su permanencia, efectos y naturaleza.

BONNECASE

La Corte de Casación, en el año de 1832 cambió el criterio que había venido predicando (el del cau-salismo clásico), por una nueva concepción en la que la noción de causa (fin abstracto) se identifica con la noción de motivo (fin concreto) de la teoría clásica, ello ocurre en virtud de la resolución del “caso Pendariés” en que se declara nula la institución hereditaria hecha a favor de un hijo adulterino, que tuvo por causa, precisamente, el carácter adulterino del hijo. Bonnecase aprueba absolutamente esta postura, y se adhiere a ella, al estimar que la Corte de Casación no ha hecho sino interpretar nacionalmente el Código Civil Francés, en oposición a la Teoría clásica y a la anticausalista.27

Bonnecase ve como elemento de validez al móvil (causa impulsiva); inmoral o ilícito e identifica la noción de error con la de causa errónea, siguiendo en esto también la Corte francesa.

25 MANUEL BORJA SORIANO, Teoría General de las Obligaciones, Tomo 1, México, D.F., Editorial Porrúa, S.A.. Sexta Edición, 1968, pp. 187 a 190.26 LUIS JOSSERAND, Los Móviles de los Actos Jurídicos de Derecho Privado, Teleología Jurídica. Puebla, Pue., Editorial José M. Cajica, Trad. Eligio Sánchez Ramos Larios y José M. Cajica Jr., 1946, pp. 9 y 10.27 JULIEN BONNECASE, Droit Civil, Tomo II, Traite Théorique et Pratique de droit civil por Baudry-Lacantinerie, Supplément, París. Librairie, Recueil Sirey, 1925, pp. 672 y sigs.

LEON DUGUIT

Este autor en su libro “Las Transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código Na-poleón”, manifiesta: “La declaración de voluntad, que es el acto jurídico, está forzosamente, como todo acto de voluntad, determinado por un motivo y ese motivo determinante debe tener forzosamente consecuencias sobre el valor y sobre los efectos de esta declaración... Si por causa se entiende el motivo determinante de un acto de voluntad, hay una causa que tiene una importancia de orden jurídico. Pero indudablemente, la palabra causa es mala y sucinta muchas confusiones; es preciso decir: el fin o el motivo determinante, no de la obligación, sino de la declaración de voluntad, soporte del acto jurídico. Así es en efecto, según se verá en los ejemplos dados en las notas siguientes, como la jurisprudencia francesa conscientemente o no, entiende la causa.., en todo acto de voluntad hay un motivo determinante y éste es precisamente el fin del acto jurídico, que es el acto de voluntad conside-rado”.28

8. CAUSA ILICITA, FALSA CAUSA Y AUSENCIA DE CAUSALa teoría clásica estudia en la formación del contrato, la afectación que éste puede sufrir por: ausencia de causa, error en la causa o ilicitud en la causa. La teoría moderna, por su parte, amplía el análisis al referirlo también al móvil determinante que induce a contratar.

FALSA CAUSA Y AUSENCIA DE CAUSALos redactores del Código Napoleón, dispusieron en el Artículo 1131, que la obligación sin causa o con causa falsa o ilícita no produce efecto alguno. La doctrina clásica en explicación de esta disposición afirma que una obligación es sin causa en un contrato sinalagmático cuando el que la asume no obtiene en cambio ninguna contraprestación. “Esta prestación, puede consistir en una cosa o en un servicio. Es preciso suponer, prácticamente que la cosa haya estado destruida en el momento del contrato o que el servicio no preste utilidad o no pueda ser prestado”.29

Es clara, para esta doctrina, la distinción entre causa y objeto: si la cosa objeto del contrato de compraventa está destruida al momento de la celebración del contrato, la obligación del vendedor está sin objeto y la obligación del comprador está sin causa. En caso de las liberalidades, la ausencia de causa, equivale a la carencia de intención liberal.

Juristas como Georges Ripert afirman que ausencia de causa y causa falsa, en la doctrina clásica de-signan una misma situación, pero considerada desde dos puntos de vista diferentes: si se parte de la comprobación objetiva de que no existe contraprestación, se concluye que la voluntad no ha tenido una razón válida para comprometerse (ausencia de causa); si se analiza la voluntad misma, se percibe que ha creído falsamente en la existencia de una contraprestación (falsa causa).

Por su parte la jurisprudencia francesa ha identificado la falsa causa con el error sobre el motivo individual, cuando éste es de naturaleza tal que sin él no se habría celebrado el contrato, y siempre que ese motivo se haya exteriorizado o resulte de las circunstancias mismas de acto.30 Critica esta posición Jean Dabin pues considera que con ella se desfigura la noción de error sustancial, con-sagrada en el Código Civil Francés. Por otro lado, se observa que, en diversas resoluciones, la Corte de Casación asimila la ausencia de causa con la falsa causa.

CAUSA ILÍCITA

28 LEÓN DUGUIT, Citado por Manuel Borja Soriano. Op. Cit, p. 192.29 GEORGES RIPERT y JEAN BOULANGER, Op. Cit. p.195.30 JEAN DABIN, Op. Cit. pp. 161 a 173.

La causa ilícita es la contraria a las leyes prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres así reza el Código Napoleón (Art. 1133). Para la doctrina clásica la causa ilícita se presenta cuando el fin inmediato abstracto, perseguido al obligarse en contrario a las leyes prohibitivas o al orden público o a las buenas costumbres. La teoría moderna, en cambio, extiende esta noción a aquellos casos en que el motivo concreto, personal que lleva a contratar, es ilícito.9. POSICION DEL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERALEl legislador del Código Civil para el Distrito Federal, inspirado, indudablemente, en Bonnecase, y por consecuencia en la jurisprudencia francesa (de 1832 en adelante), y con utilización de las ideas de Leon Duguit, exige como requisito para la validez de los contratos que su motivo o fin sea lícito (Art. 1975, IV. Art. 1831 y 2225), reconociendo valor jurídico al móvil concreto personal y contingente, que determina a contratar.

Las criticas que la doctrina clásica sufrió por los ataques de los anticausalistas, que niegan que el fin inmediato abstracto, perseguido por las partes, sea un elemento diferente del consentimiento y el objeto, parece, llevaron al legislador mexicano a estimar que efectivamente la llamada causa final no era necesaria como elemento de formación de los contratos y que había que fijar la mira en el móvil personal, concreto, contingente; determinante de la celebración del contrato, cuya utilidad, para anular actos ilícitos, fue mostrada por la jurisprudencia francesa, desde el caso Pendariés.

Pero no sólo el móvil ilícito, sino también el erróneo es reconocido en el Código Civil vigente. El artículo 1813 relativo al error simple, y el 1816, concerniente al error provocado o disimulado enseñan claramente cómo la causa errónea da acción para pedir la nulidad del contrato. Empero, mientras que la falsa causa da lugar a una nulidad relativa, la causa ilícita produce la nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley. La necesidad de un fin o motivo lícito y verdadero no es sólo requisito de validez de los contratos, su ámbito de aplicación, por disposici6h del artículo 1859, del cuerpo de disposiciones en mención, se extiende a todos los demás actos jurídicos.31 (Código Civil para el Distrito Federal)

La licitud en la condición del Contrato.

Artículo 1943.- Las condiciones imposibles de dar o hacer, las prohibidas por la ley o que sean contra las buenas costumbres, anulan la obligación que de ellas dependa.La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta.

Artículo 2225.- La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.

BEJARANO, Sánchez Manuel.Obligaciones civiles.5ª Edición.México, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford University Press, 2002.págs. 67-72.

31 El fin o motivo erróneo, por disposición del artículo 2228 del Código Civil, da lugar a una nulidad relativa, es ta es la regla general. La causa ilícita genera una nulidad absoluta o relativa, según lo disponga la ley, ésta es también regla general. Como excepción en la aplicación de estas reglas a los demás actos jurídicos tenemos que en materia testamentaria se disponen los artículos 1301 y 1304 respectivamente: “Las disposiciones hechas a titulo universal o particular, no tienen ningún efecto cuando se funden en una causa expresa, que resulte errónea si ha sido la Única que determinó la voluntad del testador”. “La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá por no escrita”.

La forma en los Contratos. Evolución histórica de las formalidades de los Contratos. Derecho Romano. Derecho Medieval. Derecho canónico, español y francés. La evolución del formalismo en México. Nuestros Códigos Civiles.

5.1 Forma legalEl acto jurídico, una vez constituido con todos sus elementos de existencia, debe reunir, además, los requisitos de validez necesarios para ser perfecto y producir efectos jurídicos plenos. Tales requisitos de validez han sido enumerados por el legislador en el art. 1795 del Código Civil, y son:

1. La voluntad debe exteriorizarse con la forma exigida por la ley;2. La voluntad debe estar exenta de vicios; 3. El objeto del acto y el motivo o fin de su celebración deben ser lícitos, y 4. Los autores o partes deben ser capaces.

Procederemos a estudiarlos en ese orden.

Si el acto jurídico es una manifestación exterior de voluntad, la forma es la manera como se exterioriza dicha voluntad: es el conjunto de elementos sensibles que envuelven a la expresión de voluntad; en tal sentido, todo contrato tiene necesariamente una forma.

Por forma de un negocio jurídico –afirma ORTIZ URQUIDI- debemos entender la manera en que éste se realiza: verbalmente, por escrito, por mímica (signos inequívocos) o por comportamiento o conducta (tácitamente). Y como es innegable que todos los negocios tienen un modo, una manera especial de celebrarse (de palabra, por escrito, etc.), podemos afirmar que no hay uno solo que carezca de forma. Pero hay algunos que valen con sólo exteriorizar la voluntad de cualquier manera -se les llama consensuales- y otros que valen solamente si se manifiestan con determinada forma legal.

En éstos, la forma es un requisito de validez (contratos formales). Es aplicable a ellos la célebre frase de VON IHERING: "La forma es, para los actos jurídicos, lo que la acuñación para la moneda."

Anteriormente hicimos una diferencia precisa entre la forma y la solemnidad y dijimos que la forma tiende a preservar un medio de prueba de la realización del acto (ad probationem causa) y la solemnidad, a completar su creación (ad solemnitatem causa). De ahí que la doctrina del Derecho distingue entre dos clases de ritos o elementos sensibles exteriores del acto: los que son exigidos para su existencia (ad solemnitatem causa) y los que son exigidos para su validez, para probar el acto (ad probationem causa). En el mismo sentido, también apuntamos ya la clasificación de los contratos en consensuales (valen como quiera que se formen y exterioricen); formales (valen solo si se plasman de la manera prevista en la ley); solemnes (solo existen si se manifiestan con el rito requerido) y reales (se constituyen acompañando el acuerdo de voluntades con la entrega de la cosa que es su objeto). Compare y relacione lo dicho entonces. En resumen, la forma únicamente es requisito de validez del acto: su falta no impide que éste sea creado, constituido, pero es causa de nulidad. No es forzosamente nulo porque puede convalidarse dándole la forma legal, pues se trata de una nulidad relativa que puede compurgarse con la ratificación formal del acto (véase cuadro 5.1).

Cuadro 5.1 Requisitos de validez del contratoPara actosde dominioD eexistenciaMandato Para actos de De goce general administración REQUISITOS

DELCapacidadPara actos CONTRATO de lasDe ejerciciode pleitos y partes Representación Legalcobranzas VoluntariaJudicial para Judicial EspecialCualquier acto Oficiosa determinado De Validez ErrorTeoría de laAusenciaDolo y mala fe Suficción de vicios Temor o violencia Explicación Teoría del de la Lesión nuncio voluntad Teoría de la cooperaciónTeoría de la sustitución real de las Cumplimiento de la forma legalvoluntades

Teoría clásica de la causaLa licitud en el objeto Teoría anticausalistamotivo o fin Teoría moderna

Ejemplo El contrato de compraventa de inmuebles debe otorgarse generalmente en la forma de escritura pública (art. 2317 del CC, reformado por el 54 de la Ley del Notariado). Éste es un requisito formal, no solemne. Si se celebra la venta de un edificio en un documento privado, el contrato no está afectado de inexistencia, sino de nulidad, la cual puede convalidarse.

Como veremos más adelante, es explicable que la falta de solemnidad implique necesariamente la inexistencia del acto y que la ausencia de la forma legal provoque su invalidez. Sin embargo, esto último no ocurre necesariamente, pues siendo la forma sólo un medio de prueba del acto, éste puede subsistir, aunque no fuere revestido en la forma legal, si hubiere sido manifestado de otra manera que pruebe de manera concluyente su celebración. En tal caso, en vez de nulificar el acto, se faculta a cualquiera de las partes a exigir su Otorgamiento en la forma legal (arts. 1833 y 2232 del CC).

Ventajas e inconvenientes del formalismo

VON IHERING resume unas y otros. Entre sus ventajas señala que: a) Es una garantía de seguridad; b) Que los pactos no se concluyan con precipitación, pues la forma es una llamada de atención sobre las consecuencias del acto; c) Los compromisos no quedan en la memoria, se pueden probar, son precisos, y d) Permite una inscripción en registros, dando así una garantía a los terceros.

En cambio, sus inconvenientes son: a) Peligro en cuanto a la suerte que corran los actos jurídicos, pues la exigencia de la forma legal implica el riesgo de que el contrato sea anulado cuando carezca de ella y no producirá los efectos jurídicos que las partes esperaban, quedando una de ellas, probable- mente de buena fe, sometida al riesgo de ser sorprendida por la otra, conoce- dora de la ineficacia del acto por la ausencia de forma, y b) Incomodidad para la celebración del acto.

Evolución histórica de la forma

Puede decirse que la necesidad de revestir la declaración de voluntad negocial, con el ropaje de la forma, siempre ha existido. En la antigüedad, por razones sacramentales – ya que los pueblos primitivos no entendían quedar comprometidos sino acompañaban de ciertos ritos sus expresiones volitivas – se trataba de formas verdaderamente solemnes, pues si la voluntad no se vaciaba en la norma del ritual necesario, el acto no existía, consecuentemente, el simple acuerdo de voluntades no bastaba, siendo necesaria la solemnidad para llamar así la atención de las partes sobre la importancia del acto. De tal manera, la estipulación romana requería la pronunciación de la formula sacramental: spondes, spondeo.

En la actualidad, por motivos diversos, la forma sigue siendo un forzoso requisito externo de los actos jurídicos, ya que es necesario crear un medio de prueba del acto para evitar simulaciones, suposiciones y fraudes, pues ante la complejidad de la vida moderna, el hecho de atenerse a la memoria y a palabras que no quedaran plasmadas o registradas de manera segura sería una fuente inagotable de litigios y controversias.

En Roma preponderó el formalismo, aunque ya en la época del derecho clásico mostró una mayor elasticidad y una marcada evolución hacia el consensualismo, admitiendo primero los contratos reales (mutuo, comodato, depósito y prenda) y posteriormente los consensuales (venta, arrendamiento, sociedad y mandato).

La adhesión al consensualismo se acentuó hacia la Edad Media, por influjo del derecho canónico, que postuló la fuerza vinculatoria de la palabra empeñada y no la forma en la cual se expresa, porque es inmoral no respetar la promesa dada, pretextando que no fue vertida con una forma determinada. En España, el Ordenamiento de Alcalá es una muestra del más acendrado consensualismo al señalar que: “vala (valga) dicha obligación y contrato que fuere hecho en c0ualquier manera que parezca que uno se quiso obligar a otro".

El proyecto de Código Civil español, elaborado por Florencio GARCÍA GOYENA en 1851, establece la necesidad del formalismo "como un principio de orden, seguridad y garantía". Y el Código español mantiene el principio consensualista en el art. 1278, al disponer que: "Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado', pero no rechaza en definitiva a la forma, que exige para varios contratos. En Francia se conserva el formalismo como una necesidad de asegurar la eficacia de los contratos ante las crecientes posibilidades de fraude, provenientes de la complejidad de las operaciones jurídicas y de la masiva multiplicación de los negocios. El Código Napoleón no establece la forma como requisito del contrato y, sin embargo, la impone en la regulación de Muchos de ellos, particularmente en los que transfieren la propiedad, y en la donación incluso como solemnidad.

El formalismo en México Hasta 1870 rigió el principio consensualista del Ordenamiento de Alcalá. El Código Civil de 1870 (art. 1392) establecía que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento", y aun cuando ni siquiera menciona la forma entre los requisitos del contrato, conservó la forma legal obligatoria para contratos nominados, negando así el alcance general del enunciado. Los que no requerían forma escrita exigían la entrega de la cosa, eran reales. El Código de 1884 suprimió la incongruencia al declarar que “los contratos legalmente celebrados [se entiende con la forma legal] obligan" (art. 1276) y estableció que todo contrato de tracto sucesivo, con duración de más de seis meses y cuya cuantía excediera de 200 pesos debía ser formalizado por escrito, que era la forma legal (art. 1322).

El Código Civil en vigor

El Código Civil actual consagra un régimen equilibrado entre el consensualisno y el formalismo, exigiendo la forma sólo como un medio de prueba del acto, la cual, por otra parte, no es imprescindible si por otros elementos de convicción se puede demostrar su celebración. En efecto, el contrato celebrado sin la forma legal será válido, no obstante, si puede probarse su celebración, porque conste la voluntad de las partes de modo "fehaciente" o de "manera indubitable". Dicha celebración puede acreditarse por otros documentos, aun siendo diferentes de los exigidos por la ley o, tácitamente, por el hecho del cumplimiento voluntario del contrato, el cual implica una confirmación del acto. En ambos casos, cualquiera de las partes podrá exigir a la otra el otorgamiento del contrato en la forma legal y convalidar así el acto.

El Código Civil en vigor sostiene en el art. 1832 una posición consensualista como principio general: En los contratos civiles cada uno se obliga, en la manera, y términos en que aparezca que quiso obligarse sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados en la ley. Pero al regular los contratos en especial, asigna a casi todos ellos una forma legal, sin la cual el acto es anulable (arts. 1833 y 1795, frac. IV del CC) e impone como requisito general de los contratos escritos, que ostenten la firma de los comparecientes o, en su defecto, su huella digital y la suscripción por otro a su ruego:

Art. 1834. Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la huella digital del interesado que no firmó.

La lesión en los Contratos. Su ubicación en el ámbito de los sinalagmáticos onerosos.

La lesión

Otro de los vicios consiste en la desproporción exagerada de las prestaciones que las partes se deban recíprocamente en el acto jurídico. Es un vicio del contrato que engendra prestaciones recíprocas (bilateral y onerosa) que no dependen del azar (conmutativo).

En esta especie de contratos, donde cada una de las partes concede su prestación porque espera recibir de la otra algo equivalente a cambio de lo que da, ambas prestaciones deben mantenerse dentro de cierto equilibrio. La ley del egoísmo que rige habitualmente las relaciones humanas, presupone que en un contrato conmutativo ambos contrayentes se obligan en consideración al beneficio que pretenden recibir del otro, que esperan que será proporcional a su propia entrega. Si, por el contrario, uno de los contratantes concede al otro beneficios, que son sumamente superiores al valor de las prestaciones que recibe y hay una notoria inequivalencia entre lo que da y obtiene, existe lesión; se dice que el perjudicado ha sido lesionado (en su patrimonio). Como señala CARBONNIER, es el "perjuicio pecuniario experimentado por una desigualdad de valor".No es lógico suponer que, al celebrar un contrato oneroso, uno de los otorgantes se proponga dar una prestación valiosa y recibir por ella una retribución raquítica. Los juristas conjeturan que tal desigualdad fue consecuencia de disparidad económica, social o intelectual en que se hallaban las partes y que la mejor dotada de ellas ha abusado de la otra, resultando de ello un trato inicuo, injusto e inmoral.

EjemploEn un contrato de permuta, uno de los celebrantes entrega objetos de oro a cambio de cuentas de vidrio que el otro le da. La desproporción del valor de los beneficios de ambos es enorme. El acto está viciado de lesión.

Antecedentes históricos

En el antiguo derecho romano, la protección de la lesión sólo alcanzaba a los menores de 25 años, quienes únicamente podían invalidar el contrato que les fuera lesivo. En la época del Bajo Imperio se concedió la acción a los vendedores de inmuebles que se habían visto en la necesidad de enajenar sus propiedades en un precio inferior a 50% de su valor real. En la Edad Media, el derecho canónico desarrolló el principio de la lesión, extendiendo su radio de acción a todos los contratos bilaterales onerosos en los cuales hubiera gran desproporción entre las prestaciones recíprocas creadas por el acto: la protección que merece el vendedor de un inmueble que hubiere sido sorprendido y lesionado, debe ser concedida a cualquier contratante víctima del abuso de otro. La moral- rectora y guía de los canonistas- condena toda especie de usura e impone la invalidación o la adecuación de cualquier acto en que ésta se manifiesta. El derecho laico, sin embargo, mantuvo el principio romano limitando el remedio sólo a ciertos y señalados casos de lesión.

El Código Napoleón, cuyo primer proyecto no la consideraba, admitió la lesión en último análisis, a merced de la autoridad de PORTALIS, quien argumentó que la desproporción de las prestaciones privaba de causa al negocio y que en el fondo de ella existía un error. Fue admitida, no obstante, en forma muy restringida, para el contrato de compraventa, a favor exclusivo del vendedor y en los casos donde el precio de venta hubiera sido inferior a los siete doceavos del valor real de la cosa, así como en las particiones hereditarias. Así, la venta de una finca con valor de 120 mil francos, en 69 mil, podía ser invalidada por lesión, pero habría sido perfecta si el precio de venta hubiera sido mayor a los 70 mil francos.

El derecho civil mexicano del siglo pasado siguió la misma orientación. En los códigos civiles de 1870 y 1884 no fue consagrada la lesión como un remedio de la desproporción de todo contrato, sino como un recurso que aseguraba el equilibrio de las prestaciones en la compraventa (art. 1772 del CC de 1870 y 1658 del CC de 1884), y solamente cuando la inequivalencia de las prestaciones de los contratantes era excesiva y rebasada la tasa legal, ya fuera porque el comprador pagara dos tantos más del valor real de la cosa vendida o porque el vendedor obtuviera dos tercios menos del mismo.

El Código Civil vigente

El art. 17 del Código Civil en vigor, inspirado en los códigos civiles alemán y suizo, caracteriza a la lesión como una desproporción evidente entre el valor de las prestaciones de las partes, que produce un lucro excesivo en fervor de una de ellas, y tiene por causa la explotación de la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de la otra:

Cuando alguno, explotando la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, y, de ser ésta imposible, la reducción equitativa de su obligación. El derecho concedido en este artículo dura un año.

La ratio juris de la disposición reside en la necesidad de proteger eficazmente a los débiles de las asechanzas y los abusos de los mejor capacitados, en un país como el nuestro, donde existe una gran desigualdad social y cultural entre las distintas clases sociales. En la exposición de motivos del Código Civil de 1928, los miembros de la comisión redactora declararon respecto del precepto comentado:

Se dio a la clase desvalida o ignorante una protección efectiva, modificándose las disposiciones inspiradas en los clásicos prejuicios de la igualdad ante la ley y de que la voluntad de las partes es la suprema ley de los contratos, pues se comprendió que no todos los hombres, tan desigualmente

dotados por la naturaleza y diferentemente tratados por la sociedad, en atención a su riqueza, cultura, pueden ser regidos invariablemente por la misma ley.

Crítica al régimen legal de la lesión.

Sin embargo, la protección no ha resultado tan efectiva como desearon los legisladores, fundamentalmente por ser impropia la fórmula legal que consagra a la lesión: Su existencia supone, en primer término, que haya una evidente desproporción entre las prestaciones que recíprocamente se conceden los contratantes (uno de ellos obtiene un lucro excesivo, una considerable ganancia), éste es un dato que está a la vista, que es objetivo. Y, en segundo lugar, se tiene que esa exagerada ganancia fue producida por la explotación de la debilidad o desigualdad ajena, pues el perjudicado era sumamente ignorante, notoriamente inexperto o extremadamente miserable. Estas cualidades residen en la víctima de la lesión (son datos personales, subjetivos).

Se puede considerar que la exigencia de una extrema debilidad en la víctima, para caracterizar a la lesión, hace nugatoria la protección, pues no basta que alguien sea despojado por su ignorancia, inexperiencia o estado de necesidad, sino que es indispensable, además, que su incultura sea suma, su falta de experiencia notoria y su miseria extrema. Si la miseria es ya el grado máximo de la pobreza, ¿podemos imaginar además una miseria extrema? Por añadidura, la miseria no caracteriza a todo estado de necesidad; luego, más valdría erigir a éste como el elemento condicionante de la lesión, decidir que merece la protección legal todo contratante que ha consentido las condiciones contractuales que le son desfavorables a consecuencia de circunstancias imperiosas que le impusieron aceptar el acto lesivo.

En sentido similar opinan ORTIZ URQUIDI y LÓPEZ MONROY, quienes observan: "si hurgamos la jurisprudencia de nuestros altos tribunales, en vano buscaremos sin encontrar decisiones jurisprudenciales o ejecutorias que nos expliquen cómo ha funcionado la aplicación del art. 17 relativo a la lesión".

Los ordenamientos legales que sirvieron de modelo al nuestro, el Código alemán en su art. 158 y el Código suizo en el art. 21, tipifican a la lesión como explotación de la penuria, la ligereza o la inexperiencia, pero no exigen que éstas sean calificadas, esto es, que se manifiesten en grado extremo.

El proyecto de reformas al Código Civil francés, en el art. 18 del capítulo de los actos jurídicos, sigue la misma orientación: "Si una persona ha sido determinada por el estado de necesidad, o por la explotación de su penuria, o de su inexperiencia a realizar un acto jurídico que implique para ella un perjuicio manifiestamente anormal en el momento de este acto, puede demandar la rescisión del mismo por lesión."

Enfoque legal de la lesión

Como hemos visto, las legislaciones han encuadrado a la lesión con dos diversos enfoques:

O ha sido considerada como una desproporción de prestaciones que excede de cierta tasa legal, como un desequilibrio que sobrepasa determinado límite establecido en la ley (la venta de un bien rústico en menos del 50% de su valor en la Roma del Bajo Imperio; la venta en menos de los siete doceavos de su valor en el derecho francés; la efectuada en menos de los dos tercios de su valor en el derecho civil mexicano del siglo pasado), criterio que se conoce como objetivo, ya que atiende al dato ostensible del desajuste de las prestaciones.

O se caracteriza como una desproporción evidente que proviene de la explotación de la debilidad de una de las partes (como en las legislaciones modernas alemana, suiza, mexicana y polaca), criterio que ha sido calificado de objetivo-subjetivo por implicar el desequilibrio ostensible y la causa personal que lo ha producido. Considero que en ningún caso puede haber lesión sin desproporción de prestaciones; luego entonces, el dato objetivo debe ser constante e ineludible (véase cuadro 5.2).

Cuadro 5.2 Formas de concebir a la lesión Objetiva Se considera lesión toda desproporción

exceda de cierta tasa legal (art. 1658 delFormas de CC de 1884).concebir a la lesión Se considera lesión la desproporción evidente que provenga de la explotación de ciertasObjetiva-subjetiva circunstancias de la víctima, las cuales motivaron la falta de equivalencia de las prestaciones (art. 17 del CC vigente).

Naturaleza jurídica

¿Es la lesión un vicio de la voluntad? Algunos juristas la comprenden entre los vicios de la voluntad, porque la existencia misma de la desproporción en las prestaciones es evidencia de que uno de los contratantes consintió en el acto por estar bajo el influjo de motivos extraños que desviaron su voluntad: el perjudicado por la lesión obró por ignorancia, por inexperiencia, por un estado de necesidad, por el temor de sufrir peores consecuencias, etcétera. Sin embargo, no puede perderse de vista que la lesión, en sí, es una inequivalencia de prestaciones que, si bien puede provenir de un vicio de la voluntad, no es vicio de la voluntad por sí misma. Es la consecuencia de la voluntad viciada y no el vicio mismo. Podría tratarse de un vicio o defecto del contrato; sólo de aquel que engendra prestaciones recíprocas, que deben guardar un nivel de equivalencia: o sea, del contrato bilateral y oneroso.Se ha mantenido tradicionalmente la idea de excluir la lesión de los contratos aleatorios, pero aun en ellos es posible observar la existencia de una desproporción enorme que desnivele groseramente las prestaciones recíprocas de las partes, como apunta SALVADOR ROCHA DÍAZ.

Efectivamente, si el precio es sumamente desproporcionado con el álea, existirá lesión, lo cual puede comprobarse mediante una simple operación aritmética, como por ejemplo en la constitución de una renta vitalicia de 100 pesos mensuales a cambio de la transmisión del dominio de una casa nueva en la zona residencial de la ciudad (art. 2774 del CC). Para que hubiera equivalencia entre las prestaciones recíprocas generadas por el contrato, el constituyente de la renta vitalicia debería vivir varios miles de años

La desproporción es coetánea a la celebración del contrato

Sólo existe lesión cuando el desequilibrio de las prestaciones es contemporáneo a la celebración del contrato; es decir, coexiste en el mismo momento en que éste se concierta. Los desajustes posteriores a la celebración no dan causas para la nulidad.

Un contrato de tracto sucesivo que fue equilibrado en el momento de concertarse, podría desajustarse por el cambio de la situación económica del lugar en que ocurre su cumplimiento, mas en tal contrato no existe lesión. Hay una teoría que postula la necesidad de reajustar también en estos casos los efectos del acto para lograr el equilibrio de las prestaciones. Se llama teoría de la imprevisión, pero es obviamente ajena y diversa de la lesión (véase, en el cap. 7, 7. 14, pág. 130).En las obligaciones condicionales, el equilibrio se contempla cuando el contrato se celebra y no cuando se cumple la condición en razón del efecto retroactivo de esta modalidad (véase el art. 1914; en el cap. 28, 28. 2, "Efecto retroactivo de la condición").

Mayor dificultad representa la solución del problema planteado por el cumplimiento de un contrato preliminar o promesa de contrato. Las prestaciones fueron proporcionadas cuando se celebró el precontrato, pero son sumamente inequivalentes cuando se va a celebrar el acto definitivo. La doctrina sostiene que para considerar la existencia de la lesión debe atenderse el momento en el cual va a concertarse el contrato definitivo.

2.2.4. Interpretación. El problema de la interpretación. La interpretación de la voluntad interna. La interpretación de la voluntad declarada.

6.1 ConceptoInterpretar significa “desentrañar el sentido de una expresión de voluntad”. Los contratos (los actos y las normas jurídicas en general) necesitan ser interpretados para establecer el alcance preciso de la voluntad contenida en sus cánones.

Interpretar un contrato es declarar cual sea la virtualidad (valor jurídico) de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes. Toda declaración de voluntad expresada mediante palabras precisa interpretación que, en unos casos, se limitará a señalar la coincidencia entre el sentido aparente y el real; en otros descubrirá un sentido real distinto del aparente, y en algunos, completará la expresión insuficientemente desarrollada en su tenor literal o la hará valer frente a situaciones nuevas o no previstas en él. En cualquier supuesto hay“actividad hermenéutica”, la cual no consiste en reformular el contrato, sino en discernir y explicar de modo ordenado y exhaustivo los efectos jurídicos que produce la declaración según la voluntad de las partes y los otros factores por tener en cuenta (LACRUZ BERDEJO) .

Cuando las fórmulas utilizadas por las partes contratantes son claras y congruentes, no hay en realidad problema de interpretación; éste surge cuando la expresión de voluntad es ambigua, incierta o contradictoria. Por tanto, el problema de la interpretación del contrato se plantea cuando la voluntad de las partes no ha sido expresada en forma precisa o cuando hay una discrepancia entre la expresión de la voluntad que ha sido manifestada y la verdadera voluntad de las partes que no fue transmitida con propiedad: o sea, que hay una voluntad exteriorizada, una declaración de voluntad que parece contener el querer de las partes y otra intención que no trascendió al exterior y que está en abierta contradicción con la declaración. ¿Qué debe predominar?, ¿la voluntad real?, ¿la declarada?

6.2 Teoría de la voluntad real o internaSi se opta por proteger a los contratantes y respetar sus propósitos, debe predominar la voluntad real o interna sobre los términos de la declaración, y no debe considerárseles ligados por una voluntad declarada que no era el fiel reflejo de sus deseos. La teoría de la voluntad real o interna, surgida en Francia en el siglo XVIII, bajo el influjo de las ideas del individualismo liberal y de la escuela del

derecho natural, que concedían gran importancia al individuo y a su voluntad, postula esta solución y sostiene que, para aplicar un contrato, el intérprete debe penetrar la intención de las partes, descubrir cuál ha sido ésta y hacerla predominar.

No se nos oculta que en los términos de tal teoría el intérprete debe realizar una función de psicólogo y explorar la común intención de los contratantes para establecer el alcance del contrato; que la estricta aplicación de sus postulados podría provocar incertidumbre en el alcance asignado al contrato, sobre todo frente a los terceros que conocieron la declaración de voluntad por su manifestación exterior.

6.3 Teoría de la voluntad declaradaComo reacción a la tesis anterior, surgió en Alemania y postulada por la escuela histórica, la teoría de la voluntad declarada, que mantiene el punto de vista antitético al afirmar que, en caso de divergencia entre la voluntad real y la que ha sido exteriorizada, es esta última la que debe predominar, puesto que ha sido la única que ha podido ser conocida, ya que la voluntad interna está fuera del campo del derecho. La tesis tiende a proteger a los terceros que confiaron en la declaración de voluntad y se atuvieron a sus términos conocidos.

Ninguna de las dos tesis ha sido adoptada en su integridad por las legislaciones: el Código Civil francés, nacido en pleno auge del individualismo liberal fue inspirado por la teoría de la voluntad real o interna y, sin embargo, ha tenido que reconocer la necesidad de una declaración de voluntad. Por su parte, el Código Civil alemán, que postula aparentemente la teoría de la voluntad declarada en su artículo 116, donde se afirma que. “una declaración de voluntad no es nula sólo porque el autor de la declaración se reserve secretamente no querer lo que ha sido declarado”, se ve precisado a hacer concesiones a la voluntad real en el art. 173: “Para la interpretación de una declaración de voluntad es necesario investigar la voluntad real y no atenerse al sentido literal de la expresión.”

En nuestro país, el art. 1851 postula el respeto a la voluntad real evidente, en una fórmula que concilia la protección a los designios verdaderos de las partes, con la tutela al interés de los terceros y salvaguarda la seguridad contractual. A continuación efectuamos la exégesis del sistema legal.En concordancia con la idea de la hegemonía de la voluntad evidente de las partes, el Código Civil mexicano establece una serie de reglas de interpretación en los arts. 1852-1857.

Sistema acogido por nuestro Código Civil vigente. Normas aplicables. Factores de interpretación.

5. El Código Civil Vigente y sus Reglas de Interpretación

a) En orden de importancia entre las dedicadas a esta materia, se presenta el artículo 1851 cuyo primer párrafo dice: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”. El contenido de este párrafo, más que ser una norma interpretativa de la voluntad de las partes, es un principio de legalidad y jerarquía constitucional que ratifica lo expuesto por el artículo 14 de nuestra Carta Magna cuyo cuarto párrafo dice: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho”. Igualmente este principio se armoniza con los artículos 19 y 20 del Código Civil, el primero de los cuales señala, que las controversias judiciales deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica, y a falta de ley, conforme a los principios generales de derecho, y el segundo, que cuando exista un conflicto de derechos, a falta de ley expresa aplicable, la controversia se decidirá a favor del que pretenda evitarse perjuicios y no a quien trate de obtener un lucro y que si el conflicto fuere entre derechos iguales, es decir, de la misma jerarquía, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los interesados.

A continuación se transcribe la siguiente tesis jurisprudencial, cuya redacción no es muy clara pero creemos que también confirma o ratifica lo expuesto por el artículo 14 constitucional y 19 y 20 del Código Civil.

CONTRATOS, INTERPRETACIÓN DE LOS. Para determinar la naturaleza de todo contrato, debe atenderse primeramente a la voluntad expresa de las partes, y sólo cuando ésta no se revela de una manera clara, habrá que recurrir a las reglas de interpretación.Visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, 1917-1985, pág. 300.

El segundo párrafo del precepto 1851 textualmente dice: “Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

Esta sí es una auténtica norma interpretativa de la voluntad contractual, pues cuando exista discrepancia, conflicto o duda respecto a la intención de las partes y lo que se hubiese declarado, prevalecerá la voluntad contractual. Algunos autores ven en este segundo párrafo la aplicación de la teoría subjetivista. En efecto, este precepto sigue la teoría subjetivista pero algunas otras normas interpretativas se apegan a la teoría objetivista y en definitiva, como ya lo afirmamos, ambas teorías se complementan.

Este principio de interpretación también lo ha confirmado la siguiente tesis jurisprudencial:CONTRATOS, INTERPRETACIÓN DE LOS. La naturaleza de los contratos depende, no de la designación que le hayan dado las partes, que puede ser errónea, sino de los hechos y actos consentidos por las mismas, en relación con las disposiciones legales aplicables atenta la regla de interpretación del Código Civil vigente: “si las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.

Consultable en la página 303 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, 1917-1985.

Muy importante resulta clarificar, que el predominio de la voluntad de las partes contratantes sobre su expresión material, es decir, la interpretación, sólo debe hacerse de acuerdo a la norma constitucional, cuando la letra del contrato resulte obscura o irregular. Así se deberá interpretar la siguiente ejecutoria relacionada con la tesis jurisprudencial arriba transcrita:

CONTRATOS, INTERPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. La teoría adoptada por el artículo 78 del Código de Comercio, en cuanto a la interpretación de la voluntad de los contratantes, es la misma que sustenta el Código Civil de 1928 (artículos del 1851 al 1857) , o sea la que afirma la preeminencia de la voluntad sobre su expresión material y diversa a la del Código Civil de 1884, que interpreta el acto jurídico ateniéndose sólo a factores objetivos, independientemente de la intención de los interesados (artículo 1324).

Quinta Época:Suplemento de 1956, pág. 165. A. D. 632/ 54. J. Refugio González. Mayoría de 3 votos. Visible en la pág. 307 del Apéndice de 1917-1985.

b) La regla de interpretación contenida en el artículo 1852 es de aplicación restrictiva, dicho precepto establece: “Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar”.Esto quiere decir, que las expresiones empleadas en el contrato, por generales

que puedan ser, no impiden que el contrato se limite a la materia sobre la que las partes se han propuesto contratar. También aquí hay remisión a la intención de las partes.

c) La regla de interpretación contenida en el artículo 1853 implica un principio de conservación del contrato. En efecto, dicho precepto establece: “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. Esta norma interpretativa es un ejemplo de la teoría objetivista al aceptar la voluntad declarada, porque está operando sobre los términos expresos de un contrato. Según esta regla, cuando sea dudoso si el contrato en su conjunto o alguna de las cláusulas deba surtir algún efecto o no producir ninguno, deberá entenderse en el sentido en que pueda ser productor de algún efecto, y no en el sentido contrario, en que no podría tener ninguno. Es el caso de las declaraciones multívocas, es decir, las que se prestan a tener varios significados, cada uno de los cuales excluye sin embargo, al otro o a los otros. Es también el caso de las expresiones inidóneas desde el punto de vista técnico jurídico. Habrá que tener cuidado con esta regla que se emplea al igual que las anteriores cuando el contrato o cláusula sea dudoso, pues si las partes no han querido ningún efecto, por ejemplo, el caso del contrato estipulado en broma o sobre cosa imposible, la voluntad de las partes indica que el contrato es inexistente sin posibilidad de su conservación.

d) La regla contenida en el artículo 1855, es el complemento de la analizada en el inciso anterior. El mencionado precepto a la letra dice: “Las palabras que pueden tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato”.

e) La regla contenida en el artículo 1854 se refiere a la interpretación de conjunto o integradora del contrato. Dicho precepto establece: “Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. Esto significa que cada cláusula, arrancada del conjunto y tomada en sí misma, puede adquirir un significado inexacto que solamente de la correlación armónica de cada una con las otras y de la luz que se proyectan recíprocamente, surge el significado efectivo de cada una y de todas tomadas en su conjunto. El contrato en efecto, no es una suma de cláusulas sino un conjunto orgánico.

f) Los usos y las costumbres que se mencionan en este precepto, se dirigen a aclarar el sentido de la voluntad contractual, haciendo referencia a lo que suele practicarse en la materia por los contratantes, los usos o costumbres de que habla el artículo mencionado, se refieren a los usos de hecho, contractuales o de negocios. El intérprete, siguiendo este método, tendrá que desembocar en lo que se practica generalmente en el lugar donde se ha concluido el contrato, en las llamadas prácticas generales, pero recuérdese que son invocados única y exclusivamente en caso de ambigüedad de cláusulas contractuales.

g) La regla de inserción automática de ciertas cláusulas se encuentra establecida en el artículo 1839, que a la letra dice: “Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes, pero las que se refieren a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley”. No se podría celebrar una compraventa sin precio, o un arrendamiento sin renta, pues ambos son elementos de esencia para cada contrato. Las cláusulas que se refieren a la naturaleza, más no a la esencia de los contratos, pueden ser renunciadas por las partes, ejemplo: el artículo 2444 establece que el arrendatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros de poca importancia, puede pactarse en un contrato que esas reparaciones las lleve a cabo el arrendador. Igualmente las cláusulas que se refieren a la naturaleza de los contratos, pueden ser reguladas por las partes y en muchas ocasiones, se tienen por puestas si es que las partes fueron omisas, ejemplo: En un

contrato de arrendamiento no se estipularon los plazos en que debería de pagarse la renta, entonces se aplica el artículo 2448 inciso E) de las nuevas reformas, que a la letra dice: “La renta debe pagarse en los plazos convenidos y a falta de convenio, por meses vencidos”.

h) Si pese a las normas anteriores, fuese absolutamente imposible resolver las dudas, habrá que aplicar las siguientes normas supletorias establecidas por el artículo 1857.

i) Si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses;

j) Si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere oneroso, se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses;

k) Si las dudas recaen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo. (Debió decir inexistente por falta de consentimiento).

Después de que el intérprete hubiere realizado su labor en consonancia a las hipótesis anteriormente descritas, habrá que calificar al contrato en la figura jurídica que le corresponda y que fue buscada por las partes, independientemente de lo que escribieron o dijeron, no importando que el propio intérprete se encuentre ante un contrato mixto o atípico, pero siempre valorándolo, aplicando a sus efectos las consecuencias que deriven no solamente del cumplimiento de lo expresamente pactado, sino las que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley, según lo establece el artículo 1796.

2.2.5. Efectos entre las partes. La autonomía de la voluntad y la fuerza vinculatoria del Contrato. El principio “pacta sunt servanda”. Alcance de este principio y excepciones al mismo. Los efectos necesarios y los voluntarios del Contrato. Las cláusulas esenciales, las naturales y las accidentales. La revocación y la modificación del contrato por acuerdo de ambos contratantes.

1. Principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos y su Alcance

Este principio es muy fácil de describir: El principal efecto de los contratos es que adquieren entre las partes fuerza de ley. Así lo han declarado diversas legislaciones, a saber: El Código Civil Francés en el artículo 1134, párrafo primero, establece en términos que no dejan lugar a duda: "Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellas que las han hecho". El Código Civil Italiano en el artículo 1372, preceptúa: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes". Lo mismo dispone el Código Civil Argentino en el artículo 1197. En nuestro Código Civil no existe un precepto similar a éstos.

Con estas locuciones se ha querido expresar, que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor en su conjunto y en el de sus cláusulas. Este deber categórico de observancia de las obligaciones que surgen del contrato mismo y su ejecución, deriva del respeto a la palabra dada pacta sunt servanda, y que constituye un fundamento de tipo moral. Del principio anterior se sigue como consecuencia, que un contrato no podrá disolverse sino por mutuo consentimiento, salvo las excepciones que más adelante analizaremos.

2. Clasificación de las Cláusulas del Contrato

Partiremos del siguiente principio: Los contratantes pueden insertar las cláusulas que crean convenientes, según lo dispone el artículo 1839. El propio precepto mencionado, reconoce al grupo de cláusulas, que son necesarias e indispensables para todos los contratos y que no se pueden renunciar, nos referimos a las denominadas por Pothier, cláusulas esenciales y que se refieren a los elementos

fundamentales de los contratos, al respeto por las normas prohibitivas, imperativas, las de orden público y aquéllas relacionadas con las buenas costumbres. Existe otro grupo de cláusulas denominadas naturales, que derivan, como dice el propio artículo 1839, de la naturaleza ordinaria del contrato y que se tienen por puestas aunque no se mencionen, como ejemplo podemos señalar, en la compraventa, la obligación a cargo del vendedor de responder del saneamiento para el caso de evicción, esta obligación por ser consecuencia ordinaria de la compraventa se presupone, aunque las partes ni siquiera la mencionen. También es importante saber, que estas cláusulas pueden ser renunciadas por las partes en el propio contrato por no ser esenciales al mismo, así, continuando con el ejemplo que pusimos, las partes en la compraventa pueden pactar que el vendedor no tenga a su cargo la obligación de responder del saneamiento para el' caso de evicción.

Por último, tenemos a las cláusulas accidentales que no pertenecen a la naturaleza del contrato, pero que es dable a las partes incluirlas en sus contratos, ejemplo: dentro de la compraventa el vendedor le impone al comprador una prohibición de no venderle a determinada persona, cláusula esta que no se refiere a la naturaleza del contrato, pero que las partes han querido incluir como cláusula accidental.

3. Excepciones o Atentados al Principio de la Fuerza Obligatoria, Revocación, Renuncia, Desistimiento, Modificación

Como ya hemos dicho, si el contrato nace con el acuerdo de voluntades, lo lógico es que desaparezca por la misma razón. Sin embargo, vamos a estudiar algunos casos de excepción en que una de las partes pone fin al contrato. a) Revocación. En algunas ocasiones una de las partes puede revocar el contrato, como es el caso de la donación (artículo 2370), y que se justifica por razones del propio acto de liberalidad o beneficio que el donante hace al donatario, y que le impone por esta razón obligaciones de tipo moral, como el respeto al donante y su familia, la obligación moral de socorrerlo cuando ha caído en pobreza. De tal manera que si el donatario no cumple esas obligaciones morales podrá el donante revocarle el contrato al donatario. En el comodato, cuando no se ha fijado plazo ni determinado el uso, puede el cómodamente revocar el contrato, según se desprende del artículo 2511. Este caso excepcional se explica quizá también, porque como en la donación el comodante nada recibe a cambio y desea el beneficio del comodatario en forma gratuita, existe un intuítu personae. El mandato es un contrato esencialmente revocable y así lo declara el artículo 2596, la razón es obvia, pues se trata de una encomienda entre personas de absoluta confianza.

b) Renuncia. Casos no de revocación, sino de renuncia al contrato o mejor dicho, a las ventajas o a los efectos del contrato, los encontramos: para el mandato, en el artículo 2595, cuya fracción II establece que el mandato termina por la renuncia que haga el mandatario; para el de prestación de servicios profesionales, el artículo 2614 por el cual, el profesor puede renunciar a seguir prestando sus servicios; para los contratos asociativos, el artículo 2720 fracción VI que establece como causal de disolución, la renuncia de uno de los socios cuando se trata de sociedades de duración ilimitada y los otros socios no deseen continuar asociados.

c) Desistimiento. Algunos autores hablan del desistimiento unilateral del contrato, siempre y cuando el que desista se lo comunique con cierta anticipación a su contratante, como ejemplo del desistimiento, podemos señalar al artículo 2635 del contrato de obras a precio alzado y el 2478 para el arrendamiento.

d) Modificación. Por último y con relación a la modificación del contrato, nuestro Código Civil ha reconocido en su artículo 1792, que podrá ser modificado en virtud de un convenio llevado a cabo por las propias partes contratantes. Sin embargo, el aspecto importante radica en saber si por voluntad unilateral se puede modificar un contrato. Pensamos que esto no es posible porque la modificación se

refiere a la sustancia de los derechos y obligaciones que nacen del contrato y sólo podrán cambiarse mediante convenio, pues ésta es precisamente la función del mismo.

La teoría de la imprevisión. El cambio extraordinario e imprevisible en las circunstancias. La excesiva onerosidad superveniente. La cláusula “rebus sic stantibus”. Opiniones favorables a la teoría de la imprevisión. Opiniones adversas. Nuestro Derecho positivo al respecto: el Código Civil para el Distrito Federal, el de Jalisco, el de Aguascalientes, el de Quintana Roo, el de Guanajuato y el de Tabasco. Criterio Jurisprudencial.

1. Diversas Denominaciones Entre los autores encontramos las siguientes: Teoría de la imprevisión, cláusula rebus sic stantibus, Teoría de la excesiva onerosidad superveniente, riesgo imprevisible, cambio en las condiciones base del negocio.

2. Explicación de la Teoría, cualquiera que sea la denominación que se adopte Esta teoría tiene aplicación en la vida del contrato y las necesidades económicas que cambian constantemente, y que desde luego afectan al contrato, pues de lo contrario serían esquemas inmutables, que de no modificarse resultarían anacrónicos. Así pues, el juez al interpretar los contratos deberá tomar en cuenta, esas circunstancias económicas o trastornos de la época, para modificar el contenido de las obligaciones contractuales, o resolverlas, haciendo así más equitativa para las partes su cumplimiento.

3. Legislaciones que Expresamente Reglamentan la Teoría de la Imprevisión En Polonia el Código de las Obligaciones de 1934 (artículo 269), les otorga a los tribunales el derecho de intervención, si a consecuencia de un acontecimiento excepcional, ha habido una pérdida muy desproporcionado para una de las partes.

En el Código Civil Italiano, el artículo 1467 establece: "Contrato con prestaciones recíprocas. En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación podrá demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458. La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entrara en el álea normal de contrato. La parte contra quienes se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato".

El artículo 1468 de la mencionada Legislación Italiana, dispone: "Contrato con obligaciones de una sola de las partes. En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se tratare de un contrato en el que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, ésta podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para reducirlas a la equidad".

Comentando las disposiciones anteriores Messineo dice:1 "Es acontecimiento extraordinario, el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación, por lo que al carácter extraordinario del acontecimiento debe ligarse además su imprevisibilidad". Continúa su exposición el autor mencionado diciendo: "Parece que ha de considerarse que hay excesiva onerosidad, no solamente cuando el que debe la prestación se encuentre en la necesidad de procurarse el objeto de ella, adquiriéndolo en el mercado o teniendo que producirlo a un costo excesivo, sino también cuando, aun estando ya en su patrimonio el objeto de la prestación, él no reciba una retribución adecuada, o bien cuando gravite sobre él un excesivo costo de reproducción... Como

1 "Doctrina General del Contrato", Op. cit., Torno II, pág. 375.

se ha señalado más arriba, la excesiva onerosidad se toma en consideración porque determina una notable alteración (sobreveniencia) de la relación originaria entre las prestaciones, o sea, del equilibrio originario entre ellas.

La situación de desequilibrio, por lo común, es el reflejo de irregularidades del mercado y se presenta en especial, como enrarecimiento de bienes (materias primas, mercadería o productos) que antes podían ser hallados fácilmente, acompañados de aumentos muy sensibles de los precios y de la mano de obra, o como aumento del costo de producción, y suele ser contemporánea a las crisis de inflación monetaria determinadas (casi siempre) por el estado de guerra y por el consiguiente aumento de los gastos públicos y del endeudamiento por parte del Estado beligerante; ella afecta al enajenante o al que debe la prestación del servicio... Pero, aun con todas las concesiones hechas precedentemente, sigue siendo verdad que la rnayoría de las veces a la depreciación monetaria corresponde, para el enajenante o para el deudor del servicio, una excesiva onerosidad. Como se ha observado acertadamente, la depreciación monetaria es siempre un acontecimiento extraordinario e imprevisible".

4. Legislaciones que no Reglamentan Expresamente a la Teoría de la Imprevisión

a) Derecho Alemán. Seguiremos para este estudio a Ludwig Enneccerus: "La ley manda que los contratos sean cumplidos (pacta sunt servanda), principio fundamental de todos los ordenamientos jurídicos desarrollados. Pero, ahora bien, el que realiza un negocio jurídico, parte de representaciones más o menos conscientes, sobre las circunstancias de hecho, económicas, jurídicas y de otra índole que justifican su resolución de realizar el negocio jurídico para alcanzar el fin propuesto. En el caso de que el negocio jurídico haya de continuar surtiendo efecto en lo futuro, tienen también importancia sus representaciones sobre el futuro desenvolvimiento de estas circunstancias y, muy frecuentemente el sujeto cuenta con que perduren las existentes al tiempo de concluir el negocio. ¿Qué ocurre, pues, cuando posteriormente se revela el error de estas representaciones, cuando el fin propuesto no es asequible por la mudanza de las circunstancias?"

...La guerra de 1914 a 1918 y los trastornos económicos consiguientes a la misma (escasez de las materias primas, dificultades de la fabricación y después la desvalorización del dinero) tuvieron por consecuencia en numerosos casos tan profundas alteraciones de las relaciones económicas, que el obligar al deudor a atenerse al contrato hubiera estado en absoluto desacuerdo con la justicia y la equidad... Se enfiló el problema por el lado de la contraprestación, o sea, en el aspecto pecuniario, desarrollándose la necesidad de la revalorización. Al deudor obligado a prestar se le otorgó, por razón de una alteración extraordinaria del valor de la contraprestación calculada y expresada en moneda desvalorizada y por razón de la ruptura plena de la igualdad (equivalencia) de las prestaciones recíprocas propuestas al concluirse el contrato, el derecho a exigir la elevación de la contraprestación o a resolver el contrato si la otra parte se negaba a la revalorización. ... El derecho de resolución se justifica, en última instancia, por los principios de buena fe que prohíben las reclamaciones no exigibles al deudor".

Remite Enneccerus para fundar su opinión al artículo 242 del Código Civil Alemán, que a la letra dice: "El deudor está obligado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico". Obsérvese cómo dentro de la propia Legislación Alemana, explica Enneccecrus la teoría de la imprevisión, aun cuando no fue expresamente reconocida en el Derecho Alemán, haciéndola derivar de los principios de la buena fe que recogió el propio código.

b) Derecho Español. Seguiremos la exposición que lleva a cabo Ramón Badenes Gasset:4"Nuestra legislación no contiene una disposición general concreta que autorice o que prohíba la rescisión o modificación de los actos jurídicos por alteración profunda de las circunstancias. Si tal precepto existiera de la misma manera que en Italia, ya no tendríamos necesidad de plantearnos esta cuestión.

A falta de un precepto como el 1467 de la Legislación Italiana, es preciso hacer un examen de nuestro Derecho para ver si, dentro del espíritu en que está informado, se puede encontrar la solución que cabe dar al problema que estudiamos. El principio pacta sunt servanda, se repite en el Código vigente en el artículo 1091, al disponer que las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Pero este fetichismo del consentimiento contractual viene a quebrantarse por abundantes normas que, recogiendo imperativos éticos, ponen límites a la libertad de contratación. Así, por ejemplo, se declaran radicalmente nulos los contratos cuya causa sea opuesta a la moral (artículo 1275), y se establece que las condiciones opuestas a las buenas costumbres anulan la obligación que de ellas dependa (artículo 1116). El artículo 1218 del Código Civil, que se refiere a la interpretación de los contratos dice: "Si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquélla. De lo anterior podría afirmarse: si por un acontecimiento imprevisto el contrato no puede ejecutarse en las mismas condiciones que existían en la época de su conclusión, el juez por vía de interpretación, debe modificar o rescindir el contrato.

Merece especial atención el artículo 1258 del Código Civil y el 57 del Código de Comercio, en los que se consagra el principio de la buena fe. ¿Qué alcance se debe dar a esta expresión: buena fe? el principio de la buena fe no es, como generalmente se cree, un requisito que cuando media en ciertas relaciones produce unos efectos concretos y determinados, sino que es un predicado general que ha de presidir toda la vida del derecho hasta el punto de constituir una línea divisoria que separa a los hombres en dos campos, formado uno, por los que obran de buena fe y otro por los que obran de mala fe, mereciendo la protección del derecho sólo los primeros".

Badenes cita a otros autores entre ellos a Scaevola quien con su indiscutible autoridad afirma al referirse al artículo de que se ocupa, lo siguiente: "Buena fe, en el precepto de que se trata, equivale a moralidad social, a equidad, a sujeción del contrato a aquellas normas de conducta colectiva que han de ser observadas por todo, conciencia sana y honrada. Todo lo que estos varios conceptos aconsejan en orden al cumplimiento de la estipulación verificada, obligan a los contratantes por la propia virtualidad de aquélla". Y continúa el comentarista queriendo dar plasticidad a estas afirmaciones, presentando algunos enunciados de entro los que hacemos especial mención al siguiente: "No enriquecerse en perjuicio del otro contratante".

De lo anterior deduce Badenes: "Por todo ello, creemos poder concluir que en nuestro país ha de ser posible, como lo ha sido en otros, poder dejar sin efecto (resolución) los actos jurídicos cuando por consecuencia de las alteraciones esenciales de las circunstancias, la prestación de una de las partes se ha convertido en otra radicalmente distinta de la que, las mismas partes pensaron, si bien con la excepción de aquellos casos en que la ley expresamente lo prohíbe, según hemos visto al enumerar las disposiciones que niegan trascendencia a las circunstancias sobrevinientes.

4 "El riesgo Imprevisible", Editorial Bosch, págs. 174 y siguientes.

En cuanto a las facultades de los tribunales para modificar, variar o substituir unas por otras las cláusulas del contrato, para ponerlas de acuerdo con las nuevas condiciones de hecho, es decir, para hacer lo que en el tecnicismo elaborado después de la guerra mundial de 1914-1918 se llamó revalorización de la prestación (revisión), si bien pudiera estimarse que ello sería salirse de los límites que permiten las leyes, nosotros después de las consideraciones doctrinales que hicimos en su lugar, y ante la inexistencia de precepto alguno de carácter prohibitivo nos inclinarnos también a la posibilidad de admitir este modo de aplicación de la teoría".

Del estudio anterior se advierte que en el Derecho Español, los autores aceptan la teoría de la imprevisión o riesgo imprevisible aun cuando no exista un precepto que expresamente lo reglamente. c) Derecho Francés. Es interesante la opinión favorable en el Derecho Francés (cuya legislación no reconoce a la rebus sic stantibus), que nos brinda Josserand.5 Este autor aunque acepta la modificación por el juez, no lo hace el juez, no lo hace basado en la teoría de la imprevisión, sino en la del abuso de los derechos, ya que si el contrato crea un derecho a favor del acreedor, sólo podrá ejercitarlo si obra sin la intención de dañar, pues de lo contrario hay un abuso de derecho de parte suya y el principio de la fuerza, el contractual, debe ser corregido por la regla general de la responsabilidad civil y por la actuación del juez. Pensamos que esta opinión no es exacta, pues parte de una base falsa, que es: el sometimiento de un hecho ilícito, que en ello consiste el abuso del derecho y la responsabilidad civil siempre es consecuencia del hecho ilícito.

Algunos autores franceses tales como Planiol, Ripert y Esmein6 han sostenido que si bien es cierto que en materia internacional resulta muy útil la cláusula rebus sic stantibus en el Derecho Civil es un peligro para un orden estable y que además, el Código Civil Francés ninguna alusión hizo a la teoría de la imprevisión. Como fundamento de su opinión señalan que el Código Civil Francés en el artículo 1134 establecía, que cuando el contrato es válidamente formado, era ley para los contratantes y que por ende, sólo otra ley podía modificar la existencia o el contenido de las obligaciones contractuales.

5. Derecho Mexicano

En el aspecto legislativo, algunos códigos civiles locales han plasmado expresamente (a la manera polaca o italiana) la teoría de la imprevisión, como el de Aguascalientes y Jalisco, el primero en su artículo 1733 y el segundo en el 1771, con las mismas palabras disponen: "El consentimiento se entiende otorgado en las condiciones y circunstancias en que se celebra el contrato, por tanto, salvo aquellos que aparezcan celebrados con carácter aleatorio, los contratos podrán declararse rescindidos cuando, por haber variado radicalmente las condiciones generales del medio en que debían tener cumplimiento, sea imposible satisfacer la verdadera intención de las partes y resulte de llevar adelante los términos aparentes de la convención, una notoria injusticia o falta de equidad que no corresponda a la causa del contrato celebrado. Este precepto no comprende las fluctuaciones o cambios normales de todo sistema económico o social ni los cambios de posición o circunstancias de los contratantes en la sociedad, sino sólo aquellas alteraciones imprevisibles que sobrevienen por hechos de carácter general y que establecen una desproporción absoluta entre lo pactado y lo que actualmente debiera corresponder a la terminología empleada en el contrato".

Por su parte el Código Civil del Estado de Guanajuato, ha establecido para los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la resolución de los mismos, por la teoría de la imprevisión, tal y como a continuación se demuestra: En efecto el artículo 1351 fracción III de dicho Código textualmente establece: "Los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida se resuelven por: III. La

5 "El Espíritu de los Derechos y su Actividad", No. 1 19, Traducción Española de Sánchez Lara y Cajica, Editorial Cajica, Puebla. 6 "Tratado Práctico de Derecho Civil", Tomo VI , No. 391 y sig.

circunstancia de que la prestación de una de las partes hubiera llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios imprevisibles, ajenos a su voluntad y que no sean consecuencia de la ejecución normal del contrato".

En el aspecto doctrinal, la gran mayoría de los autores mexicanos, han sostenido injustificadamente, que solamente a aquellos códigos locales, que han aceptado a la teoría de la imprevisión en forma expresa, se aplica dicha teoría y que todas las demás, aunque hayan hecho mención expresa para algunos casos aislados, única Y exclusivamente para esos casos especiales, deberá aceptarse la teoría de la imprevisión, pues sólo el legislador es el indicado para establecer en forma genérica o de manera especial y restrictiva la teoría de la imprevisión.

6. La Teoría de la Imprevisión y el Código Civil del Distrito Federal

En primer término, diremos, que en nuestro Código Civil no encontramos un artículo como el 1134 del Código Civil Francés, que diga que los convenios legalmente celebrados equivalen a la ley. En cambio, sí tenemos un precepto expreso, como lo es el artículo 1796, que consagra el principio de la buena fe y que a continuación se transcribe: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley".

Otro artículo importantísimo que reconoce en la equidad una regla de interpretación, lo es el 1857, primer párrafo que a la letra dice: "Cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, si fuere oneroso, se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses".

La reciprocidad de intereses, no es otra cosa que la buena fe y equidad.

Por su parte los artículos 1836 y 1837 que a continuación se transcriben, al ofrecer el concepto de los contratos bilaterales y onerosos, reglamentan la equivalencia entre las prestaciones, como enseguida se demuestra, el primero de ellos dispone: "El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente"; el segundo: "es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en que el provecho es solamente de una de las partes".

Los artículos 19 y 20 del Código Civil expresamente señalan dentro de la interpretación jurídica y dentro de la mayor igualdad, a la equidad como fuente directa de las obligaciones.

Por su parte, entre las reglas de interpretación, el artículo 1851 expresamente hace prevalecer a la intención de los contratantes y esto no es otra cosa, que la misma equidad.

El artículo 1855 se refiere a las bases del negocio y por lo tanto, también a la equidad.

Ningún autor podrá negar la existencia de la teoría de la imprevisión en los siguientes casos:

a) Para el usufructuario, que sufre la expropiación de la cosa por causa de utilidad pública (acontecimiento imprevisible), que trastorna las relaciones entre propietarios y usufructuarios, dispone el artículo 1043: "Si la cosa usufructuada fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario está obligado, bien a substituirla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufructuario el interés legal del importe de la indemnización por todo el tiempo que debería durar el usufructo. Si el propietario optare por lo último, debería afianzar el pago de los réditos".

b) En el arrendamiento de fincas rústicas, el arrendatario tiene derecho a que se le rebaje la renta (modificación de prestación) cuando se presenten los casos extraordinarios de que habla el artículo 2455, y que constituye un ejemplo clásico de la teoría de la imprevisión.

La exposición de motivos de nuestro Código Civil, hace mención a los principios de la buena fe, desapareciendo el contrato de derecho estricto a la manera romana o individualista y liberal del Siglo XIX, en donde el contrato era absolutamente inmodificable, pues era ley para las partes y sólo otra ley podía modificarlo. Pero nuestro Código Civil, siguiendo las nuevas ideas del interés social y colectivo, rompió los modelos clásicos y abiertamente en los preceptos que se han mencionado, le otorgó al juez la posibilidad de no atenerse a los términos estrechos de las fórmulas añejas y obsoletas empleadas por las partes. El juez gracias a la nueva reglamentación, se encuentra autorizado al interpretar el contrato, a seguir los principios de la buena fe y de la equidad entre los contratantes.

Nuestro Máximo Tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha reconocido a la teoría de la imprevisión, como a continuación lo demostramos al transcribir la ejecutoria pronunciada por la H. Tercera Sala en el Amparo 1863158 promovido por José de la Luz Valdés y que a la letra dice: PRORROGA DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. ...Pero la cuestión fundamental que el quejoso somete a la consideración de esta Suprema Corte de Justicia, consiste en resolver si es justo evitar al propio quejoso una carga enorme y a su contraparte un beneficio desmesurado, haciendo ceder la fuerza obligatoria del contrato de arrendamiento, en razón del aumento de impuestos y devaluaciones de la moneda que hacen para él excesivamente onerosa la prorroga del contrato.

Para estudiar el problema planteado, es preciso invocar la teoría de la imprevisión que la doctrina jurídica ha formulado en los siguientes términos. Cuando en los negocios de ejecución a largo plazo o de tracto sucesivo, surgen en el intervalo acontecimientos extraordinarios que rompan el equilibrio entre los intereses de las partes, no está de acuerdo con la buena fe exigir el cumplimiento de las obligaciones con un alcance que no pudo preverse, advirtiendo que debe tratarse de acontecimientos de cierta magnitud que no cabía tomar en cuenta razonablemente al formar el acto jurídico, ya que de lo contrario, faltaría una de las bases de la imprevisión y vendría a sufrir desmedro la estabilidad de los negocios.

En el caso, ciertamente, el quejoso probó mediante las boletas correspondientes el aumento considerable en el pago de los impuestos de la casa arrendada, y las devaluaciones de la moneda constituyen un hecho notorio que no requiere ser probado. Es verdad, pues, que el equilibrio entre los intereses de las partes se ha visto afectado por esas circunstancias, resultando demasiado onerosa para el arrendador la prórroga del arrendamiento.

No obstante, como tales circunstancias no tienen carácter de extraordinarias, de acuerdo con la ley y con la doctrina jurídica, puesto que pudieron haber sido razonablemente previstas teniendo en consideración el plazo de 10 años fijado al arrendamiento, no pueden ser causa para liberar al arrendador del cumplimiento de las obligaciones que contrajo legalmente.

Por otra parte aun en el supuesto de que se hubieren previsto las devaluaciones de la moneda, la cláusula respectiva sería nula de pleno derecho por ser contraria al orden público e interés nacional, ya que cláusulas semejantes crearían desconfianza en el valor de la moneda y producirían motivos inflacionarios. El legislador ha formulado la regla conforme a la cual, cuando el objeto de la obligación es una suma de dinero, el deudor paga entregando la suma debida según el valor nominal de la moneda, el día del pago y no según el que tenía el día en que se contrató la obligación. Esta regla está contenida en el artículo 2283 del Código Civil del Estado de Coahuila que se refiere al mutuo:

"consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida conforme a la ley monetaria vigente al tiempo de hacerse el pago, sin que esta prescripción sea renunciable. Si se pacta el pago en moneda extranjera, la alteración que esta experimenta en valor, será en daño o beneficio del mutuario".

Ante los términos categóricos de la ley, el quejoso no puede pretender el pago de la renta conforme al valor que la moneda tenía hace 10 años en que celebró el contrato de arrendamiento, pues el valor de la moneda está fijado por la ley y su poder liberatorio mío depende de convenciones privadas, de suerte que cualquier convenio en tal sentido concertado por los contratantes sería nulo..."

Por contra a la anterior ejecutoria, la propia tercera Sala en el Amparo Directo 1947/80 promovido por Hidrogenadora Nacional, S.A., sostuvo la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión, basándose en una defectuosa interpretación de la voluntad declarada en forma rígida a propósito del artículo 1796, y que desde luego de acuerdo con nuestro punto de vista, resulta totalmente errónea.

Dicha ejecutoria aparece publicada en el informe rendido por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el año de 1980, en las páginas 31 y 32 con el número 25.

CONTRATOS. INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. El artículo 1796 del Código Civil del Distrito Federal, supletoriamente aplicado, siguiendo el sistema rígido de los contratos, acorde con el principio relativo a los efectos de la declaración de voluntad, dispone que aquéllos obligan a las partes al exacto cumplimiento de las prestaciones expresamente pactadas, y además, a las consecuencias que de los mismos se deriven, según su naturaleza, conforme a la buena fe, al uso o a la ley, precepto que, en esas condiciones, no deja lugar a su interpretación a fin de aplicar la teoría de la imprevisión en razón de esa buena fe, que obviamente constituye un principio general de derecho, pues precisamente, con base en ella, el obligado debe conducirse como persona consciente de su responsabilidad en el cumplimiento cabal de sus obligaciones, cualquiera que resulte la magnitud de su contenido, aun cuando sobrevengan acontecimientos que no se previeron o no pudieron preverse y que la modifiquen, sin que ello impida, por otra parte, que de existir causas imprevisibles que alteren fundamentalmente la economía de un determinado grupo social, no apreciado por las partes, se modifiquen las condiciones de los contratos relativos mediante disposiciones de carácter general.

Amparo directo 1947/80. Hidrogenadora Nacional, S.A.15 de octubre de 1980. 5 votos. Ponente: J Rarnón Palacios Vargas. Secretario: Agustín Urdapilleta Trueba.

Desafortunadamente la anterior ejecutoria fue confirmada por otra en el mismo sentido, pronunciada también por la H. Tercera Sala en el Amparo Directo 8681184, precedentes ambos, que pensamos con cierto optimismo podrán ser cambiados por las ejecutorias y jurisprudencia que en su caso, dicten los Tribunales Colegiados de Circuito. A manera de conclusión y desde nuestro personal punto de vista, respecto al estudio de la aplicación de la teoría de la imprevisión en nuestra Legislación del Distrito Federal, nos permitimos citar la siguiente tesis jurisprudencial que amalgamada al artículo 1796, da cabida a la resolución o modificación de las prestaciones que se hubieren convertido imprevisiblemente en excesivamente onerosas.

BUENA FE. La buena fe es base inspiradora de todo el derecho y debe serlo, por tanto, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones jurídicas y en todos los actos del proceso en que intervengan. Jurisprudencia 102, Sexta Época, pág. 310, Tercera Sala, Apéndice 17-65.

7. La Teoría de la Imprevisión y sus Figuras Afines

a) La teoría de la imprevisión y el caso fortuito o fuerza mayor. Cuando se presente el caso fortuito o la fuerza mayor hacen absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación, constituyendo una circunstancia excluyente de responsabilidad civil, ya que a lo imposible nadie está obligado. En cambio los acontecimientos imprevisibles, no impiden el cumplimiento de la obligación sólo lo hacen más oneroso.

b) La teoría de la imprevisión Y la condición. Es la condición una modalidad de las obligaciones que afecta su eficacia, en cambio, mientras no se presenta el evento imprevisible, la obligación es perfecta y tendrá que cumplirse en su integridad.

c) La teoría de la imprevisión y el enriquecimiento sin causa. Para el caso de que no se modificara la prestación del contrato afectado por la rebus sic stantibus, se piensa que la contraparte se enriquecería sin causa. Esto no resiste el análisis, pues en el caso de un contrato afectado por la teoría de la imprevisión cuya reglamentación no se reconociera, existe el contrato como causa del enriquecimiento.

d) La teoría de la imprevisión y la lesión supervíníente. Al presentarse por la causa imprevisible una prestación excesivamente onerosa, no se puede hablar de lesión, ya que faltaría el elemento subjetivo, además la lesión se presenta concomitantemente a la celebración del contrato.

Lic. María Elena Juárez Blancas

Otras entidades federativas también contemplan esta situación, a saber: Quintana roo (artículos 373-381); Tabasco (artículo 2165); Sinaloa (artículos 1735 bis “A” y 1735 bis “B”); Coahuila (artículos 2147-2150); San Luis Potosí (artículo 1633); Tamaulipas (artículo 1261); Guerrero (artículo 2012); Jalisco (Quintanilla señala que en el artículo 1771, sin embargo, en el código vigente de esa entidad, esta contemplado en el artículo 1787); Chihuahua (artículo 1691 C), y Morelos (artículo 1719).

2.2.6. Efectos en relación con terceros. El principio “res inter alios acta”. Las situaciones jurídicas creadas por el Contrato y los Terceros. La estipulación a favor de tercero. 7.16 Efectos de los contratos, en relación con terceros

Precedentemente se ha dicho que los actos jurídicos (entre ellos el contrato) sólo surten efectos de obligatoriedad para las partes que los celebran y que no pueden comprometer a las personas que fueron terceros en los mismos. Como se dijo, tal principio fue elaborado desde el derecho romano y se le conoce por las primeras palabras latinas que lo expresan: como principio res inter alios acta. ("Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest" que significa que lo hecho entre unos no puede perjudicar ni producir efectos para otros.) Asimismo, ya se explicó quiénes son partes y quiénes terceros en un contrato y ahora sólo resta reafirmar los alcances del principio refiriéndolo concretamente a los contratos.

Los contratos sólo pueden obligar a las partes; no pueden establecer compromisos a cargo de terceros. Nadie puede limitar la libertad de otro, ni interferir en la esfera jurídica ajena imponiéndole obligaciones. Pero, aunque el contrato no puede obligar a terceros, sí produce respecto de ellos otros efectos, que no son de obligatoriedad. Así, en la estipulación en favor de tercero constatamos que el contrato puede favorecer precisamente a terceros, estableciendo derechos en su provecho. La estipulación en favor de tercero o estipulación por otro es la cláusula en virtud de la cual las partes convienen en conceder un derecho a alguien que no ha intervenido en el contrato (véase, en el cap. 8, "Casos típicos de declaración unilateral: ofertas al público").

No obstante, el citado no es el único efecto que los contratos pueden producir para los terceros; la doctrina francesa ha puesto de manifiesto que todo contrato es una realidad dentro del medio jurídico que produce una serie de consecuencias o repercusiones aun para las personas que no han contratado. Tales repercusiones consisten en el hecho de que los terceros no pueden ignorar los cambios operados en razón de un contrato al que han sido ajenos. Las modificaciones o efectos generados por el contrato son oponibles a los terceros. El contrato produce para ellos consecuencias de oponibilidad. Las llamadas obligaciones “scriptae in rem”.

Las obligaciones ambulatorias también se conocen con el nombre de obligaciones propter rem, y su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem scripta, que se dirige en contra de la persona que tenga el carácter de deudor al tiempo de intentarse la acción.

La oponibilidad del contrato. Efectos del contrato en relación con los acreedores de las partes.

7.1 7 La oponibilidad

La oponibilidad ha sido destacada como una característica esencial de los derechos reales, que se manifiesta como el poder de hacerlos valer frente a todos, erga omnes. Así, el titular de un derecho real de hipoteca puede hacer prevalecer su derecho respecto del dueño de la cosa hipotecada, respecto de cualquier subadquirente y en relación con cualquier otra persona. Pero sería un error suponer que solamente los derechos reales son oponibles a los terceros, pues también los derechos de crédito constituyen una realidad que existe para ellos y que se refleja a menudo en el círculo económico-jurídico de quienes no han sido partes de la relación crediticia.

La oponibilidad del derecho de crédito es fácilmente explicable y admitida en general para cierto tipo de terceros conectados con las partes, como son los acreedores de ambas, o sus causahabientes, y más, discutible su reconocimiento cuando se trata de terceros completamente extraños a las partes (los llamados poenitus extranei).

A propósito del contrato de cesión de derechos de crédito, la repercusión del acto se manifiesta aun para quienes no lo celebraron. La cesión de derechos produce consecuencias jurídicas tanto para el deudor cedido como para los acreedores de ambas partes: el cedente y el cesionario (véase, en el cap. 17, 17.11 y siguientes, pág. 336).

EjemploJuan y Pedro celebran un contrato de cesión de derechos, Juan trasmite a Pedro los derechos que tiene frente a la compañía de Seguros Internacionales por el pago de una indemnización de daños causados a su automóvil; Juan es el cedente, Pedro el cesionario y la compañía aseguradora, el deudor cedido. El contrato de cesión de derechos solamente engendra obligaciones a cargo de las partes, pero produce también consecuencias jurídicas respecto de personas que no contrataron, como son: el mismo deudor cedido (quien debe pagar a su nuevo acreedor, el cesionario del crédito, una vez que le ha sido notificada la cesión); y los acreedores que hubieren tenido tanto el cedente como el cesionario. Para éstos, la cesión de derechos se reflejará y surtirá efectos sobre su garantía de pago: los acreedores del cedente la verán disminuida porque su deudor se habrá desprendido de los derechos de contenido económico que figuraban en su patrimonio; al mismo tiempo, los acreedores del cesionario verán acrecentada su garantía de pago por la inclusión de los derechos cedidos en el patrimonio de su deudor. Esta repercusión, que para los terceros produce el contrato (la oponibilidad) surge, en el caso expuesto, sólo a partir del momento en que el contrato de cesión

de derechos adquiere fecha cierta (art. 2039 del CC) (véase el cap. 17).

7.18 La oponibilidad para otros terceros El principio de la oponibilidad ha sido desarrollado y aplicado también en los casos en los que un tercero se hace cómplice de una de las partes en la violación del contrato.

Los MAZEAUD señalan: La obligación es un hecho que los terceros no tienen el derecho de desconocer. Una copiosa jurisprudencia, sobre todo en materia de contrato de trabajo, afirma la responsabilidad del tercero que a sabiendas, se hace cómplice de la violación de un contrato, y lo condena in solidum con el deudor. Así el director de un teatro que contrata a una artista comprometida con otro teatro, no puede aquél pretender que ignora el primer compromiso, aun cuando sea tercero con respecto a ese contrato.

Dichos autores también dan testimonio de que en Francia ha sido consagrada tal jurisprudencia por ley del 5 de febrero de 1932, art. 23, inciso A del libro I del Código del Trabajo.

EjemploLa compañía productora de discos La Mancha, S.A. contrata, en exclusiva y durante el término de dos años, al cancionero Adolpho, quien se obliga a abstenerse de grabar para otra empresa distinta. Estando en vigor dicho contrato, el artista recibe proposiciones de una compañía competidora, Discos Sonoros, S. A., que le ofrece regalías superiores por la grabación de dos discos de larga duración. El artista celebra un nuevo contrato con esta última empresa y graba los discos contratados.

El contrato celebrado entre Adolpho y La Mancha, S.A. sólo obliga a las partes, no puede obligar a terceros extraños, respecto de dicho contrato, Discos Sonoros, S.A. es tercero. Sin embargo, como al contrato primeramente celebrado se le había dado plena difusión en la prensa, y su existencia no era ignorada por la compañía competidora Discos Sonoros, S.A., resulta que al contratar ésta al artista y hacerse cómplice de él en la violación del contrato (el cual no la obliga pero le es oponible), incurrió por tal complicidad en un hecho ilícito que engendra a su cargo una responsabilidad civil.

Código Civil comentado. T. V. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1993.

Efectos del Contrato frente a terceros por su inscripción en el Registro de la Propiedad y del Comercio.

Artículo 3007.- Los documentos que conforme a este Código sean registrables y no se registren, no producirán efectos en perjuicio de tercero. Se llama tercero registral, a la persona que inscribe un derecho real adquirido de buena fe y a título oneroso si ese derecho fue adquirido del que aparecía como su titular en el RPP. Una vez inscrito su derecho es oponible y preferente a cualesquiera otro titular con derecho anterior no inscrito.Se distingue al tercero registral del tercero negocial. Este último es aquel que no ha sido parte ni causahabiente de un contrato, siguiendo el principio res inter alios acta. La promesa de “porte fort”.

7.19 El efecto obligatorio y la promesa de Porte Fort

Debo Advertir que no conozco casos civiles de aplicación de las ideas expuestas en la jurisprudencia y doctrina mexicanas, pero apunto la conveniencia de ahondar en tales principios.

Con tal denominación se conoce el compromiso qué asume una de las partes en un contrato, de obtener el consentimiento de un tercero para la concertación por éste de un acto jurídico o el cumplimiento de una prestación, imponiéndose el promitente una pena si fracasa. Esto es, se trata de una obligación de hacer, asumida por una de las partes y consistente en tomar las medidas necesarias para convencer a una persona ajena al contrato, a que preste su concurso en cierto acto o realice determinada conducta. El contrato solamente obliga a las partes, no al tercero. Si el obligado obtiene la conformidad del tercero, cumple su prestación y, si no la logra, queda obligado a pago de la pena convencional (cláusula penal).

EjemploJuan y Pedro son copropietarios de una casa que José pretende comprar. Mientras Pedro está ausente del país, José ofrece a Juan un precio atractivo por el inmueble. Para no desaprovechar la buena oferta, Juan acepta la propuesta por su parte y se compromete a que el otro copropietario, Pedro, dará también su conformidad para enajenar su cuotaparte en la copropiedad; mas si no lograra su propósito, pagará una suma de dinero por su incumplimiento en concepto de indemnización. Aquí es Juan quien asume la promesa de Porte Fort al comprometerse a obtener la conformidad de alguien que fue ajeno al contrato (Pedro). Generalmente, la promesa de Porte Fort se acompaña de una cláusula penal (véase el cap. 12) que consiste en una prestación que deberá dar, el que asume la promesa, al contratante, en caso de que no lograra su designio de obtener la anuencia del tercero.

El Código Civil mexicano consagra en una fórmula impropia la promesa de Porte Fort, en el segundo párrafo del art. 1841, que establece:

La nulidad del contrato importa la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de aquél. Sin embargo, cuando, se promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse lo prometido, valdrá la pena, aunque el contrato no se lleve a efecto por falta de consentimiento de dicha persona.

El planteamiento es defectuoso. Se presenta como un caso de excepción al principio de la nulidad de la cláusula penal como consecuencia de la ineficacia del contrato en que se contiene y no es esto lo que en sustancia acontece, pues lo cierto es que el contrato de Porte Fort es válido y por ello lo es también la cláusula penal contenida en él. La negativa del tercero, cuya voluntad iba a ser conquistada por el obligado, implica el incumplimiento de éste a su obligación de hacer. Es obvio que la pena valdrá porque la promesa de Porte Fort está contenida dentro de un contrato que tiene por sí mismo existencia y validez.

Como se ve, el Porte Fort es un contrato donde sólo resultan obligadas las partes, conforme el principio de res inter alios acta, y que no obliga al tercero, cuyo consentimiento es contingente. Ahora bien, el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación autoriza la celebración de una promesa de Porte Fort, aun sin someterla a una cláusula penal. Su incumplimiento daría lugar a la responsabilidad civil (pago de daños y perjuicios causados) conforme a la reglas de ésta, las cuales se precisarán más adelante. 2.3. La declaración unilateral de la voluntad.

2.3.1. Nociones Previas. Antecedentes en el Derecho Romano, en el canónico, en el Código Napoleón, y en el Derecho Germánico. Esta cuestión y el artículo 305 del Código Alemán.

1. Antecedentes Históricos

En el Derecho Romano, no obstante haberse llevado a cabo una verdadera teoría de las obligaciones, no se llegó a considerar a la declaración unilateral de voluntad como fuente, toda la importancia se la concedieron al contrato. En el Derecho Canónico, la declaración unilateral de voluntad cobró fuerza respecto a la divinidad, pues la promesa que se le hacía a la misma era obligatoria para la persona que la llevaba a cabo.

Los redactores del Código Civil Francés recogieron la tradición romana, y por tanto, no tomaron en cuenta a la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.

En 1874, el jurista austriaco Siegel, sostuvo por primera vez, que la obligación podía nacer de la simple declaración unilateral del promitente, tesis esta que pasó al Código Civil Alemán y en el cual se inspiró nuestro legislador de 1928.

Podemos afirmar que en derecho comparado tres han sido los sistemas que han acogido las diversas legislaciones respecto a la reglamentación de la declaración unilateral de voluntad. A continuación nos referimos a cada uno de ellos.

1) Los que niegan a la declaración unilateral de voluntad, su carácter de fuente de las obligaciones. 2) Los que sólo admiten la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, para casos excepcionales. 3) Los que admiten a la declaración unilateral de voluntad como fuente general y autónoma de las obligaciones.

Entre los que siguen el primer sistema, encontrarnos a la Legislación Francesa, pues ni el Código de Napoleón ni la Jurisprudencia le reconocen tal carácter. Explican los franceses, que la oferta o solicitación, es una parte del consentimiento y en realidad el oferente no se encuentra obligado por su sola oferta, sino hasta que sobreviene la aceptación, hablan también de una especie de precontrato que bien puede presuponer una aceptación tácita, pero siempre explicada en vías de la aceptación del compromiso.

Como seguidores del segundo sistema tenemos al Derecho Alemán, al Derecho Italiano y al Código Suizo de las Obligaciones. En el Derecho Alemán, claramente se reconoce a la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. Ludwig Enneccerus ha dicho: "Las obligaciones nacen: de los negocios jurídicos, de los actos semejantes a los negocios y de los actos reales; de los actos ilícitos; de los actos no culposos, pero que no obstante, obligan a indemnización; de ciertos estados de naturaleza jurídica o de hecho, por ejemplo: de los derechos reales, de los derechos de familia, del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto. Las obligaciones derivadas de los negocios jurídicos se subdistinguen en obligaciones procedentes de contrato, de promesas unilaterales y de disposición testamentaria".

El aspecto excepcional o restrictivo de la declaración unilateral de voluntad como fuente especial de las obligaciones, lo encontrarnos establecido en el artículo 305 del Código Civil Alemán, que a la letra dice: "Para la constitución de una relación obligatoria por negocio jurídico, así como para la modificación del contenido de una relación obligatoria, es necesario un contrato entre los interesados, en tanto la ley no prescriba otra cosa''. Lo que quiere decir, que el contrato engendra obligaciones y únicamente por excepción, el acto jurídico que en concreto la ley reconozca y reglamente. La ley ha otorgado su expreso reconocimiento (restrictivamente) a las siguientes declaraciones unilaterales de voluntad: la promesa de recompensa en el artículo 657 que a la letra dice: "Quien ofrece por medio público de divulgación una recompensa por la ejecución de un acto, en especial por la motivación de un resultado está obligado a satisfacer la recompensa a aquel que ha realizado el acto, aunque éste no haya actuado en atención a la promesa". En materia de títulos negociables, el artículo 793 establece: "Si

alguien ha emitido un documento en el que promete una prestación al portador de mismo (obligación al portador), dicho portador puede exigir de él la prestación de conformidad con la promesa...”.

Estos son los únicos casos de excepción, contemplados en el Código Civil Alemán.

En el Derecho Italiano encontramos una reglamentación semejante a la del Derecho Alemán, en los artículos 1987 a 1991 del Código Civil, que establecen sólo como casos excepcionales de declaración unilateral de voluntad: la promesa de pago, el reconocimiento de deuda, la promesa al público y los títulos de crédito, con la aclaración para esta última, que al acoger el Derecho Italiano el sistema de la unificación del Derecho Privado, reglamenta a los títulos de crédito en el capítulo de las obligaciones.

Entre las legislaciones que siguen el sistema abierto, de aceptar a la declaración unilateral de voluntad como fuente general de las obligaciones, se encuentra la nuestra, en contra de la opinión de varios tratadistas, como en seguida lo veremos. Los que opinan que nuestro Código Civil para el Distrito Federal, a la manera alemana, sigue un sistema de excepción, creernos que se encuentran equivocados, pues si bien es cierto, nuestro Código Civil tuvo como inspiración al Código Civil Alemán y al Suizo de las Obligaciones, esto no supone imitación y trasplante de instituciones.

Nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884.

V1. Nuestros Códigos antiguos. Ni en el Código de 1870, ni en el de 1884, se menciona la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, es decir, esos Códigos adoptaron la teoría tradicional a que se refieren los párrafos anteriores, que era entonces la única conocida en México.

Nuestro Código Civil vigente.

537. Nuestro Código de 1928. Según el artículo 1796 de este Código, los contratos desde que se perfeccionan obligan a los contratantes al cumplimiento de lo expresamente pactado, etc., es decir, siempre que una persona quiere obligarse para con otra que acepta, queda obligada, si en el contrato se observan los requisitos legales. Así pues, el contrato es fuente general de las obligaciones.

Al contrario en nuestro Código vigente, no existe un precepto general que reconozca que siempre que una persona declare que quiere obligarse dará nacimiento a una obligación; de manera que la voluntad unilateral, en nuestro Derecho, no es fuente general de obligaciones. En efecto, ya sabemos [véase el núm. 37 de este libro] que para la creación de una obligación no basta la voluntad, sino que se requiere además la regla de derecho en que se funde, y esa regla de derecho es la que no existe en el caso de la declaración unilateral de voluntad.

Aparte de la solicitación [véase el núm. 128 de este libro], el Código vigente dedica un capítulo a la declaración unilateral de la voluntad, considerando como fuentes de obligaciones de esta naturaleza las ofertas al público, la estipulación en favor de tercero y la obligación en documentos civiles a la orden o al portador (véanse los artículos 1860 a 1881), así pues, en nuestro Código, la declaración unilateral de voluntad es fuente especial de obligaciones, que sólo es creadora de ellas en los casos en que la Ley así lo admite. En otros términos, nuestro Código ha procedido de acuerdo con la teoría del Código Alemán.

Discusión sobre si la declaración unilateral de la voluntad es fuente general o especial de las obligaciones.

A) ¿LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD ES FUENTE DE LAS OBLIGACIONES, Y EN CASO DE SERLO ES FUENTE GENÉRICA O ESPECIFICA?

Previamente se debe contestar la interrogante siguiente: ¿La declaración unilateral de voluntad es fuente de obligaciones; es decir es posible que un sujeto pueda auto-obligarse por su sola voluntad y sin que concurra la aceptación del acreedor?

La declaración unilateral de voluntad plantea un problema relativo a su naturaleza de fuente de las obligaciones, pues se discute si puede existir una obligación sin la voluntad del acreedor, bastando únicamente con la del deudor, a pesar de que la obligación se define como un vínculo jurídico que faculta al acreedor a exigir del deudor una prestación. Este problema ha originado las tres corrientes doctrinales siguientes:

I. Corriente que niega que dicha declaración pueda ser fuente de las obligaciones. II. Corriente que admite que tal declaración sea fuente de las obligaciones, pero únicamente en los casos que la ley establece, pues la acepta como una fuente restringida.III. Corriente que sostiene que la declaración es una fuente general de las obligaciones, tanto en los casos previstos en la ley, como en otros análogos.

I. Primera corriente

El derecho francés sigue esta corriente que niega que la declaración unilateral de voluntad sea fuente de las obligaciones, para lo que se apoya en los dos argumentos siguientes:

1. La obligación supone siempre a un acreedor, porque nadie puede ser acreedor en contra de su voluntad.2. La obligación es un vínculo jurídico entre un deudor y un acreedor, por el cual el deudor está constreñido jurídicamente a ejecutar la prestación en favor del acreedor; en consecuencia, si no hay acreedor falta un elemento de la definición de la obligación, por lo que, dicha declaración unilateral de voluntad no puede ser fuente de obligaciones.

Críticas a los argumentos anteriores

Respecto al primer argumento, es cierto que la obligación supone un acreedor, pero en cambio es falso que nadie puede ser acreedor en común de su voluntad, pues como se verá en la responsabilidad civil, el acreedor normalmente lo es sin haberlo deseado, sino que se vuelve acreedor en atención a que se realiza el hecho que le dio tal carácter, ejemplo: si un camión choca con una vivienda y le causa daños en su construcción, el propietario de la casa se volverá acreedor respecto a la indemnización por daños y perjuicios y el deudor será el dueño del camión. En este ejemplo, la obligación nació sin la voluntad del acreedor, por lo que, el primer argumento referido es falso y su falsedad radica en que dicho argumento confunde dos fenómenos jurídicos diferentes que son el nacimiento de los derechos y el ejercicio de los mismos.

Los derechos subjetivos pueden nacer a causa de la voluntad del acreedor, pero también se pueden originar independientemente de su voluntad, porque la causa generadora será la realización del supuesto jurídico; en tal virtud, el supuesto jurídico puede consistir, tanto en un hecho que requiera de la voluntad del acreedor como sucede con los contratos, o también en un hecho que no requiera de esa voluntad para la gestación de la obligación, como sucede en la responsabilidad civil. Así como el nacimiento de los derechos no siempre requiere de la voluntad del acreedor, en cambio el ejercicio de los mismos sí requiere de su voluntad cuando se trata de los derechos de ejercicio potestativo, como son los derechos patrimoniales.

Conforme con lo anterior, se aprecia que la corriente que niega a la declaración unilateral de voluntad su naturaleza de fuente de las obligaciones, porque falta la voluntad del acreedor, confunde el nacimiento de los derechos con su ejercicio, a pesar de que son cosas distintas.

Respecto al segundo argumento que se apoya en que la obligación es un vínculo jurídico entre acreedor y deudor, que faculta al primero a exigir del segundo una prestación y, en consecuencia, al faltar el acreedor falta un elemento de la definición de la obligación, impidiendo que la declaración unilateral de voluntad sea fuente de las obligaciones, cabe hacer la siguiente crítica:

Es cierto el argumento en tanto que la obligación necesita de los sujetos, pero su falsedad se debe al alcance que este argumento da a la necesidad de los sujetos, porque si bien es cierto que debe haberlos, en cambio no es necesario que existan los dos sujetos individualmente determinados en el momento en que nace la obligación, pues ésta, se puede originar con un solo sujeto, el deudor, con tal de que antes del cumplimiento se determine el acreedor, pues no es requisito de la obligación que los sujetos estén individualmente determinados desde el momento en que nació. En consecuencia, en la declaración unilateral de voluntad la obligación nace con el deudor individualmente determinado, pero está pendiente de determinarse el acreedor y, en el caso de que no llegue a determinarse, la obligación que nació ninguna consecuencia tuvo por haber carecido de acreedor determinado. Rojina Villegas se opone a esta primera corriente al decir que, si en todas las obligaciones fuera necesaria la voluntad del acreedor, sólo el contrato sería fuente de las obligaciones y quedarían sin explicación las obligaciones que se derivan de los hechos ilícitos, pues en éstos no interviene la voluntad del acreedor. II. Segunda corriente El derecho alemán pertenece a esta corriente que admite que la declaración unilateral de voluntad es fuente de las obligaciones únicamente en los casos que la ley lo permite. Esta corriente se originó en el artículo 305 del Código Civil alemán que dispone que, el único acto jurídico que puede ser fuente de las obligaciones es el contrato y los demás actos jurídicos sólo podrán serio en los casos que expresamente reconozca la ley; en consecuencia, la declaración unilateral de voluntad será fuente de las obligaciones sólo en los casos específicamente reglamentados por la ley, por tanto no podrá haber casos distintos a los regulados en la ley.

Borja Soriano encabeza a los autores nacionales que sostienen que el derecho mexicano sigue a esta corriente, pero es Flores Barroeta quien ha elaborado el ensayo más documentado sobre la materia y en el que expresa: "no hay disposición en nuestro Código que, de manera expresa, admita la posibilidad de formas atípicas de declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones". Al tratar la tercera corriente doctrinal, se analizará si el derecho mexicano corresponde o no a esta segunda corriente doctrinal.

III. Tercera corriente Conforme a esta corriente, la declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de las obligaciones no sólo en los casos que reglamenta la ley, sino también en otros distintos a los reglamentados, siempre que esas declaraciones tengan un objeto lícito y posible, no haya vicios del consentimiento y el declarante sea capaz, o sea, cuando se den los elementos de existencia y de validez. Esta tesis se apoya en el principio de que lo que no está prohibido está permitido, así como en la autonomía de la voluntad.

¿El derecho civil mexicano en cual de las corrientes mencionadas podrá incluirse?, desde luego no se incluye en la primera corriente, porque el Código Civil expresamente reglamenta la declaración unilateral de voluntad en los artículos 1860 a 1881, pero por lo que toca a las dos últimas corrientes, es de señalarse que nuestro Código tampoco pertenece a la segunda, o sea a la que se deriva del artículo 305 del Código Civil alemán, sino que más bien pertenece a la tercera corriente, en virtud de que no tiene un artículo similar al 305 mencionado y en cambio sí existe el art. 1859, según el cual se aplican

todas las disposiciones de los contratos a los demás actos jurídicos y, entre esas disposiciones de los contratos está el art. 1858, conforme al cual puede haber contratos distintos a los reglamentados en el Código y si esta disposición se aplica a los demás actos jurídicos, entre ellos la declaración unilateral de voluntad, entonces habrá que reconocer que en el Código Civil del Distrito Federal puede haber declaraciones unilaterales de voluntad distintas a las reglamentadas en el mismo Código, o sea, que en materia de estas declaraciones rige el mismo principio que en materia de contratos, según el cual y en virtud de la autonomía de la voluntad, puede haber contratos nominados e innominados y, consecuentemente declaraciones unilaterales de voluntad nominadas e innominadas.

En atención a lo anterior, es de sostenerse que el Código Civil del Distrito Federal corresponde a la tercera corriente doctrinal que reconoce a la declaración unilateral de voluntad como fuente general de las obligaciones por permitir, tanto los casos reglamentados por la ley, como los que no lo están; por lo que se concluye que, en nuestro derecho puede haber declaraciones de voluntad nominadas e innominadas.

En la doctrina mexicana, el principal expositor de esta tercera corriente doctrinal que conceptúa como fuente general a la declaración unilateral de voluntad, es Rojina Villegas, cuyos argumentos substancialmente se han reproducido en los párrafos anteriores; argumentos que son comparados por Bejarano, Ortiz Urquidi y Gutiérrez y González pero que son refutados por Flores Barroeta en su mencionado ensayo, razón por la cual expresaré a continuación algunos comentarios.

En primer término es de volverse a transcribir su afirmación que substancialmente coincide con la de Borja Soriano y en la que expresa: "no hay disposición en nuestro Código que, de manera expresa, admita la posibilidad de formas atípicas de declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones”. Por otra parte, es conveniente transcribir su concepto que da de la declaración unilateral de la voluntad, al decir que "constituye un negocio jurídico unilateral, recepticio, de derecho privado patrimonial, cuyo fin consiste en engendrar a cargo de su autor una obligación patrimonial, en favor de personas sin el acuerdo o aceptación de dichas personas". Visto lo anterior y puesto que se trata de un negocio jurídico de derecho privado patrimonial, no es preciso que haya una disposición expresa relativa a las formas atípicas de declaración unilateral de la voluntad, razón por la cual es posible invocar los preceptos que se aplican en forma general a los actos jurídicos.

En tal virtud, la declaración unilateral de la voluntad es fuente general de las obligaciones en atención a que lo que no está prohibido está permitido; por tanto, al existir preceptos que reconocen que, cuando una persona declara que quiere obligarse, se genera una obligación a su cargo, en tal caso basta la voluntad si no hay prohibición, como se desprende de los arts. 6º, 8º, 1858 y 1859; en efecto, la voluntad se funda en la regla enunciada de que lo que no está prohibido está permitido.

Según los arts. 6° y 8° "la voluntad puede eximir de la observancia de la ley, alterarla o modificarla, si se trata de derechos privados y no se afecta al interés público, ni se perjudican derechos de tercero"; en consecuencia, son válidos los actos que "no son violatorios de las leyes prohibitivas o de interés público".

En el caso, según la anterior transcripción de Flores Barroeta, la declaración unilateral de la voluntad es un negocio de derecho privado patrimonial, en consecuencia, una declaración unilateral innominada es válida, pues no está prohibida y por lo mismo sí puede generar obligaciones, además se basa en las reglas jurídicas contenidas en los arts. 1858 y 1859, según los cuales las disposiciones sobre los contratos se aplican a los demás actos jurídicos, entre ellos, la declaración unilateral de voluntad y, entre esas disposiciones está la que permite que haya contratos innominados, siempre que no se afecte el interés público, lo que ocurre cuando no hay prohibición, pues en tal caso, lo que no está

prohibido está permitido; en consecuencia, el art. 1858 aplicado a la declaración unilateral de voluntad, permite que haya declaraciones unilaterales innominadas, por lo que dicha declaración es una fuente general de las obligaciones.

La conclusión consistente en que la declaración unilateral de voluntad es fuente general o especial de obligaciones, se debe obtener de los preceptos del Código Civil y no de argumentos metajurídicos que se fundan en razones de carácter económico, comercial, financiero, sociológico, etc.; este comentario se refiere al mencionado estudio de Flores Barroeta, que lo lleva a concluir que la declaración unilateral de voluntad es una fuente especial de las obligaciones basándose en argumentos metajurídicos de naturaleza económica, comercial, financiera, sociológica, etc., argumentos que permitirían afirmar que dicha declaración no debería de ser fuente general sino especial, pero no que no lo sea de acuerdo con los preceptos del Código Civil, es decir, tales razones son metajurídicas, pues no contradicen el texto de los preceptos.

Por otra parte, Flores Barroeta funda su conclusión consistente en que el contrato es fuente de las obligaciones aun en las formas innominadas, en el hecho de que es obra de un acuerdo de voluntades, pero como esto no ocurre en la declaración unilateral de voluntad, entonces se impide que dicha fuente sea general. Este argumento no es fundante, pues el acuerdo de voluntades no determina la posibilidad de que haya formas nominadas e innominadas.

Otro de los argumentos en que se apoya Flores Barroeta, para desechar las declaraciones unilaterales de voluntad innominadas, lo expresa al señalar que en los actos familiares la ley rige el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijos y la ley guarda silencio en cuanto a las formas innominadas, que al lado de los actos típicos no puede haber otros negocios familiares innominados.

Este argumento es inaplicable a la materia de la declaración unilateral de voluntad, en virtud de que la razón por la que no puede haber actos familiares innominados obedece a que estos actos son de orden público, por lo que, según el art. 6º, la voluntad no puede modificar la ley cuando se afecta al interés público, pues no se trata de derechos privados; en cambio, la declaración unilateral de voluntad es un negocio de derecho privado patrimonial, como lo ha dicho Flores Barroeta.

Finalmente indica Flores Barroeta que la declaración unilateral de voluntad no puede ser fuente general de obligaciones, porque "faltarían las reglas generales de la declaración unilateral que hubieran de aplicarse a algún negocio atípico de esta clase, y no habría tampoco figura conocida capaz de extender sus normas a tal forma”.Al respecto, se debe contestar diciendo que serían aplicables las normas generales del acto jurídico, o sea, la teoría del acto jurídico con todos sus principios por ser dicha declaración un acto jurídico.

En el mismo sentido razona Borja Soriano al expresar: "la voluntad unilateral, en nuestro derecho, no es fuente general de obligaciones, para la creación de una obligación no basta la voluntad, se requiere además la regla de derecho y esa regla no existe en la declaración unilateral de voluntad. Si la norma jurídica no reconoce una manifestación de voluntad, no hay acto jurídico. El art. 1859 se refiere a los actos en los que se reúnen la voluntad y la norma de derecho, faltando esa norma no hay acto jurídico al cual se aplique el art. 1859 y es el caso de las declaraciones unilaterales de voluntad".

Respecto a lo anterior se debe señalar que, el reconocimiento de la norma no significa que ésta reglamente expresamente al acto jurídico, pues hay actos no reglamentados que tienen el reconocimiento de la norma, a estos actos se refiere el art. 1858; además, la falta de reglamentación no significa la falta de la norma jurídica que impida la existencia del acto, pues el derecho atribuye consecuencias cuando el objeto es posible y lícito, porque lo que no está prohibido está permitido.

Es el caso de concluir esta controvertida cuestión, transcribiendo la siguiente ejecutoria:

DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD, ES UNA FUENTE GENÉRICA DE OBLIGACIONES.-Los casos en que una declaración unilateral de voluntad produce consecuencias jurídicas, no están limitativamente enunciados por la legislación civil, pues si las disposiciones del Código Civil se refieren expresamente a los casos de oferta al público, promesas de recompensa, estipulaciones a favor de tercero y emisión de títulos, con ello no se significa que tales casos sean los únicos posibles y podría afirmarse la existencia de una regla jurídica contraria, o sea, que la declaración unilateral de voluntad, si es una fuente genérica de obligaciones, salvo los casos de limitaciones expresas del propio texto legal.

Amparo directo 8479/63.-María Esther Santillana de Ramírez.- Agosto 15 de 1966.-5 votos.-Ponente: Mtro. Martínez Ulloa.-31 Sala.--Sexta Época, Volumen CX, Cuarta Parte, Pág. 32.

2.3.2. Ofertas al público. Oferta de venta al publico, promesa de recompensa. Concurso con promesa de recompensa.

2.3.3. Estipulación a favor de tercero. El derecho del tercero. En qué momento el tercero adquiere el derecho estipulado. Revocación de la estipulación.

Oferta pública de venta ART. 1860.-El hecho de ofrecer al público objetos en determinado precio, obliga al dueño a sostener su ofrecimiento.

Definición. Oferta pública de venta es la manifestación unilateral de voluntad hecha al público, por la cual se ofrece la venta de algún objeto en determinado precio, asumiendo el oferente la obligación de sostener los términos del ofrecimiento. Art. 1860, ejemplo: La manifestación que los comerciantes hacen al público, al ofrecer la venta de sus mercancías en las vitrinas o escaparates de sus comercios.

Promesa de recompensa ART. 1861.-El que por anuncios u ofrecimientos hechos al público se comprometa a alguna prestación en favor de quien llene determinada condición o desempeñe cierto servicio, contrae la obligación de cumplir lo prometido.

ART. 1862.-El que en los términos del artículo anterior ejecutara el servicio pedido o llenare la condición señalada, podrá exigir el pago o la recompensa ofrecida.

ART. 1864.-Si se hubiere señalado plazo para la ejecución de la obra, no podrá revocar el prominente su ofrecimiento mientras no está vencido el plazo. Con estos preceptos se puede elaborar la siguiente:

I. Definición Promesa de recompensa es la manifestación unilateral de voluntad que se hace mediante anuncios u ofrecimientos hechos al público, en los que se contrae la obligación de ejecutar una prestación en favor de quien cumpla una condición o desempeñe un servicio, el que a su vez podrá exigir el pago de la recompensa; pudiendo limitarse la obligación del prominente a cierto plazo.

Ejemplo: se publica en los periódicos el siguiente anuncio u ofrecimiento: "Gratificaré con X suma de pesos, a la persona que haga entrega del perro pastor alemán, que responde al nombre de Sultán y

que se extravió el día 15 de junio en el Bosque de Chapultepec. Los informes deberán darse al teléfono... y la oferta estará vigente durante 30 días".

La promesa de recompensa puede originarse con motivo de la comisión de determinados delitos o por el extravío de algún bien, a fin de tener una pista del criminal, o de recuperar el bien extraviado."

II. Consecuencias de la definición

a) La publicidad de la manifestación de voluntad en la que se hace consistir la promesa de recompensa, art. 1861, dicha publicidad es necesaria para que pueda ser conocida por los eventuales interesados y su falta se sanciona con la no obligatoriedad de la declaración.

b) Indeterminación del destinatario, art. 1861, pues los anuncios se dirigen al público que es un concepto indeterminado; por tanto, la indeterminación es consecuencia de la publicidad, aunque esa indeterminación requiere de que estén puestos los elementos para la futura determinación; es decir, el destinatario debe ser indeterminado pero determinable.

c) Obligatoriedad de la declaración, es decir, el promitente se obliga por su sola declaración, a partir de que es pública y sin necesidad de la aceptación del destinatario. Arts. 1861 y 1862.

d) El derecho de quien ejecutó el servicio o cumplió la condición, para exigir el pago de la prestación prometida a título de recompensa, art. 1862.

e) El plazo señalado para la ejecución del servicio o para cumplir la condición. El plazo tiene relación con la revocabilidad de la promesa, pues determina si hay o no la posibilidad de revocarla. Art. 1864.

III. Revocación de la promesa de recompensa

a) Requisitos 1. Que no se haya prestado el servicio, ni cumplido la condición que eran el motivo de la recompensa prometida. Art. 1863. 2. Que la revocación se haga con la misma publicidad que el ofrecimiento. Art. 1863. 3. Que no se haya señalado plazo para la ejecución de la prestación motivo de la recompensa o, en el caso de haberlo señalado, ya se encuentre vencido. Art. 1864.

b) Consecuencia de la revocación La consecuencia consiste en el derecho al reembolso que tiene el que haya hecho erogaciones, para prestar el servicio o cumplir la condición por las que se prometió la recompensa, pero sin que se haya prestado el primero ni cumplido la segunda por haber ocurrido la revocación. Art. 1863.

IV. Pluralidad de individuos que realizan el servicio o que cumplen la condición motivo de la recompensa, al respecto el art. 1865 dispone: "Si el acto señalado por el promitente fuere ejecutado por más de un individuo, tendrán derecho a la recompensa: I. El que primero ejecutare la obra o cumpliere la condición;II. Si la ejecución es simultánea, o varios llenan al mismo tiempo la condición, se repartirá la recompensa por partes iguales; y III. Si la recompensa no fuere divisible se sorteará entre los interesados. Concurso con promesa de recompensa El concurso con promesa de recompensa o concurso con premio, es una modalidad de la promesa de recompensa que se define del siguiente modo:

I. Definición Concurso con promesa de recompensa es una declaración unilateral de voluntad, mediante la cual se ofrece un premio a la persona que reúna ciertas cualidades y que realice un trabajo o cumpla una condición que solicita el promitente durante un plazo. Esta promesa se dirige únicamente a un determinado grupo de personas que son los aspirantes al premio y, conforme a ciertas reglas, se elige al vencedor cuando haya cumplido los requisitos señalados en las bases.

II. Consecuencias de la definición

a) Las "bases del concurso son las reglas que lo regirán y conforme a las que éste se desarrollará, insertadas por el promitente en la convocatoria de dicho concurso, recogen lo relativo al plazo, a los requisitos de los aspirantes, la presentación de las candidaturas, supuesto o prestación exigidos para la obtención del premio y mecanismo para su adjudicación".

b) Selección de los destinatarios. El concurso con promesa de recompensa se dirige sólo a quienes pertenecen a un grupo, a diferencia de la promesa de recompensa simple que va dirigida a cualquiera persona.

c) El plazo es esencial en el concurso con promesa de recompensa, art. 1866; en cambio la promesa simple de recompensa puede tener o no plazo.

d) Derecho a designar jurado que tiene el promitente con el fin de calificar a los concursantes. Art. 1867.

Estipulación a favor de tercero ART. 1868.-En los contratos se pueden hacer estipulaciones en favor de tercero...

I. Definición Estipulación a favor de tercero es la manifestación unilateral de voluntad hecha por una persona llamada promitente, como consecuencia del contrato que celebra con otra que se llama estipulante, quien tiene interés jurídico en que el promitente emita esa declaración de voluntad en el sentido de obligarse a realizar determinada prestación en favor de un tercero que es el beneficiario.

II. Elemento subjetivoEn la definición se mencionan los sujetos siguientes:

a) El promitente, que es el que emite su voluntad en el sentido de obligarse a realizar la prestación en favor del tercero. b) El estipulante, quien tiene interés jurídico en que el prominente se obligue en favor de un tercero. c) El tercero o beneficiario, que es la persona a cuyo favor se va a realizar la prestación y quien está en posibilidad de aceptar o de rechazar la estipulación en su beneficio, pero que no interviene en el contrato que celebran el estipulante y el prominente y del que resulta la estipulación a su favor. El beneficiario puede ser una persona indeterminada, pero determinable.

III. Consecuencias de la definición

a) La estipulación a favor de tercero sólo se da en los contratos y no en otro tipo de actos jurídicos según los arts. 1868 y 1870, pues consiste en que a propósito de un contrato las partes estipulan una prestación en favor de un tercero; en contra de este razonamiento está Gutiérrez y González, pues para él puede haber estipulación a favor de tercero también en los testamentos. Al respecto, se debe

señalar que las prestaciones que el testador impone a los herederos o legatarios, en favor de terceros beneficiarios, están reguladas por los preceptos que reglamentan los legados y no por los que se refieren a la estipulación a favor de tercero.

b) La obligación a cargo del promitente nace desde el momento en que éste emite su voluntad declarando que va a realizar la prestación en favor del tercero, para que exista esta obligación no se requiere del acuerdo de voluntades entre prominente y tercero, porque la obligación se origina exclusivamente por la declaración de voluntad del promitente, art. 1870.

c) El derecho del tercero de exigir al promitente la prestación a que se obligó, art. 1869.

d) El derecho del estipulante, para exigir al promitente, el cumplimiento de la prestación ofrecida, art. 1869.

e) No hay obligación a cargo del tercero beneficiario, en virtud del principio res inter alios acta, según el cual los contratos sólo producen efectos entre los contratantes que los celebran y no respecto a terceros; como el beneficiario es un tercero en el contrato que originó la estipulación a su favor, ninguna obligación a su cargo se deriva de ese contrato.

f) Derecho del promitente, para exigir al estipulante el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato en el que se estipuló a favor del tercero, pues de lo contrario, estará impedido para satisfacer al beneficiario; por lo que, mientras el estipulante no cumpla, el promitente puede negarse a cumplir, oponiendo la excepción de contrato no cumplido.

IV. Revocación de la estipulación a favor de tercero Ésta puede ser revocada mientras que el tercero no haya manifestado su voluntad de querer aprovecharla, art. 1871 y el único que puede hacer la revocación es el estipulante.

Las relaciones entre el estipulante y el promitente. Las relaciones entre el estipulante y el tercero. Las relaciones entre el prominente y el tercero.

8. RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL PROMITENTE.-El vínculo jurídico, propiamente dicho contractual, es la relación jurídica que nace entre el promitente y el estipulante, que celebran el contrato.

De ahí que el estipulante puede exigir del promitente la ejecución de las obligaciones nacidas de tal negocio jurídico que vincula -repito- a quienes lo han celebrado. Nada se opone, como en cualquiera otro contrato a reconocer en favor del estipulante el derecho para exigir del promitente la ejecución de la obligación establecida en provecho del tercero beneficiario.

Puede así mismo el estipulante resolver el conflicto, en caso de inejecución de la obligación adquirida contractualmente por el promitente frente al estipulante.

En suma, podríamos decir brevemente que del contrato celebrado entre el promitente y estipulante nace un vínculo jurídico propio de cualquier contrato, entre las partes que lo celebran y se encuentran investidas de todos los derechos y obligaciones que nacen por virtud del acuerdo de voluntades de los contratantes.

9. RELACIONES ENTRE EL PROMITENTE Y EL TERCERO BENEFICIARIO.-Por virtud de un contrato de esta naturaleza (y éste es su signo distintivo) el beneficiario, no obstante ser un tercero ajeno enteramente al contrato celebrado adquiere una acción procesal directa en contra del promitente,

quien ha celebrado el contrato con el estipulante, por virtud del cual ese vínculo jurídico entre él y el tercero beneficiario, este último, si acepta la estipulación en su favor, tiene una acción directa en contra de quien siendo parte del contrato se ha obligado frente al declarante a ejecutar la obligación contraída en favor del beneficiario. Los hermanos Mazeaud6 se expresan de la manera siguiente: "el artículo 1791 del C.C. francés presenta la estipulación en favor de tercero como una excepción al efecto relativo de los contratos. Así pues, debemos decidir que el contrato produce efectos en relación con el tercero beneficiario: éste se convierte en acreedor, sin ser parte del contrato ni causahabiente de ninguna de las partes. Este efecto de la estipulación en favor de tercero fue reconocido no sin dificultad y ahora no se le discute. El beneficiario se convierte en acreedor por efecto del contrato desde el momento en que éste fue celebrado. Desde ese instante él adquiere así mismo un derecho que nace inmediata y directamente en su patrimonio sin pasar por el del estipulante".

10. RELACIONES ENTRE EL ESTIPULANTE Y EL BENEFICIARIO.-Puesto que el derecho del beneficiario tiene naturaleza directa en contra del promitente, por lo que se refiere a la ejecución de la estipulación, el derecho del tercero no se afecta en relación con el estipulante. Así, los acreedores del estipulante no tienen acción alguna sobre los derechos del tercero beneficiado.

En otro aspecto el estipulante podrá modificar la estipulación o modificarla en sus términos.

La acción directa queda sustraída a las contingencias relativas a la situación patrimonial del estipulante. En resumen, estos puntos tienen aplicación partiendo de la base de que el estipulante, antes de la aceptación del beneficiario, puede modificar o suprimir las obligaciones del promitente respecto del estipulante.

Estas consideraciones vienen a corroborar que los derechos nacidos de la estipulación en favor de tercero recaen únicamente sobre los efectos que emanan del contrato respectivo y no sobre el vínculo obligatorio creado por el contrato existente entre el estipulante y el promitente.

Títulos civiles a la orden y al portador. Su comparación con los títulos de crédito mercantiles. Sus características esenciales. Incorporación. Literalidad. Autonomía. Discusión acerca de si esta parte del Código Civil quedo derogada por la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito.

8.11 Los títulos civiles a la orden y al portador

Esta especie de actos constituyen otra forma de declaración unilateral obligatoria. Consiste en la promesa contenida en un documento de hacer una prestación a favor de alguien determinado o indeterminado que posea el documento. “Puede el deudor obligarse, otorgando documentos civiles pagaderos a la orden o al portador” (art. 1873 del CC).

EjemploPrometo entregar a Juan Pérez (o al portador de este documento) un boleto para presenciar una función de teatro, si hace el canje antes del próximo día 10 de septiembre, en mis oficinas ubicadas en la calle de …

6 Opus cit. N°. 706, pág. 791.

Estos documentos que, como se apunta, pueden ser emitidos en nombre de determinada persona (nominativos a la orden) o a persona indeterminada (al portador), poseen ciertas características muy peculiares, las cuales deben ser precisadas.

Características de los títulos examinados

a) Es indispensable entregar el documento para hacer valer el derecho, para obtener la prestación prometida. Esto se debe a que se considera que el derecho está dentro del documento, que está incorporado en él: en los títulos hay incorporación. El deudor está obligado a pagar a cualquiera que le presente y entregue el título al portador, a menos que haya recibido orden judicial para no hacer el pago (art. 1878 del CC).

b) El prominente (suscriptor) de un título civil al portador no podrá resistirse a pagar alegando excepciones personales que pudo oponer al primer (acreedor ) titular o a los sucesivos, sino sólo las defensas que tenga contra el portador que lo presente al cobro, pues se considera que cada nuevo titular adquiere un derecho independiente y autónomo del que tenía su causante. El suscriptor del título al portador no puede oponer más excepciones que las que se refieren a la nulidad del mismo título las que se deriven de su texto o las que tenga en contra del portador que lo presente (art. 1880 del CC).

A esto es a lo que se llama autonomía del derecho del causahabiente respecto del derecho del causante, principio característico de los títulos civiles al portador y que constituye una excepción a las reglas generales del derecho común, como se comprenderá claramente al reflexionar sobre el ejemplo siguiente.

EjemploPedro debe a Juan 500 pesos que posteriormente le paga. ¿Qué sucede si Juan, después de cobrar la deuda, trasmite a José "sus" derechos? Se dan dos diversas soluciones, según se trate de una deuda común o una deuda documentada en un título civil al portador: 1. Si se trata de cualquier deuda común que hubiera sido cedida, resulta que el acreedor, Juan, no puede ceder a José más derechos que los que tenía: nemo plus juris transferre potest quam ipse habet. Como no tenía ya derecho alguno pues el que tuvo fue extinguido por el pago, no pudo ceder nada a José, y Pedro podrá oponer a éste la excepción de pago de la deuda y negarse a pagar de nuevo a José, pues pagó a su causante, y 2. Si se trata de una deuda consignada en un título al portador, Pedro deberá pagar otra vez la deuda a José, quien le presenta el documento, sin que pueda oponerle la excepción de pago, la cual habría sido eficaz ante el anterior titular; y ello sucede en virtud del principio de la autonomía, por el cual el derecho del causahabiente José es nuevo, independiente y autónomo del derecho que tenía su causante, y no le son oponibles las defensas personales que el deudor tuviera contra el anterior o los precedentes titulares del crédito.

c) Es el texto literal del documento el que indica quién es el titular, cuál es la medida del derecho, el momento en que ocurre su exigibilidad, etc. El título vale tanto como su letra lo señale. Esta característica se conoce como literalidad. En el art. 1880, que alude a la autonomía, el Código Civil se refiere de paso a la literalidad: “El suscriptor del título al portador no puede oponer más excepciones que las... que se deriven de un texto...”

d) Hay dos clases de títulos civiles: los que tienen designado un titular determinado, llamados nominativos o a la orden (son extendidos a nombre de cierta persona a quién esta ordene) y los extendidos a persona indeterminada o al portador, o sea, a quien los porte o posea. Estos últimos se transmiten, o circulan, por medio de la entrega o tradición del documento, y su titular será quien los tenga en el poder; basta su tenencia para estar legitima, para hacer efectivos sus derechos. La propiedad de los derechos civiles que sean al portador se transfiere por la simple entrega del título (art. 1877 del CC).

Los títulos nominativos a la orden se transmiten mediante endoso, que es una mención formal puesta en el texto del documento, indicando en su transferencia a otra persona determinada que devendrá así su genuina titular y quedará legitimada para reclamar el cumplimiento de la obligación incorporada en él. Al respecto el art. 1874 del Código Civil establece:

La propiedad de los documentos de carácter civil que se extiende a la orden se transfiere por simple endoso que contendrá el lugar y fecha en que se hace, el concepto en que se reciba el valor del documento, el nombre de la persona a cuya orden se otorgó el endoso y la firma del endosante. Otras formas típicas de declaración unilateral de voluntad

Fuera del capítulo destinado a la regulación de la fuente de obligaciones declaración unilateral de voluntad, el Código Civil reglamenta otras formas de acto jurídico unilateral, como son el testamento tratado dentro del Derecho sucesorio (art. 1295 y ss.) y la hipoteca por voluntad del dueño, consignada en el art. 2920 como especie de hipoteca voluntaria. El gravamen hipotecario puede constituirse por contrato o por manifestación unilateral del propietario, esto es, sin intervención el beneficio de la garantía, titular del derecho asegurado por ella. Dice así el precepto en cita:

Art. 2920. Son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituyen. 8.12 El problema de la pretendida derogación de los títulos civiles por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

¿Está derogada por la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito esta forma civil de declaración unilateral? La reglamentación de unos títulos similares, a los examinados, por otro ordenamiento legal de naturaleza mercantil ¾la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito¾, que es posterior al Código Civil (éste es de 1928 y la Ley de Títulos, de agosto de 1932) ha inclinado a la opinión doctrinal dominante a afirmar, sin madura reflexión, que el Código Civil está derogado en esta materia, que no hay títulos civiles a la orden y al portador y que todos ellos son mercantiles.

Tal opinión no resiste el análisis; basta considerar, como lo hace ROJINA VILLEGAS, que ambos títulos (los civiles y los mercantiles) no son idénticos, para concluir que coexisten los títulos civiles con los mercantiles, que cada especie tiene su particular radio de acción y que no ha operado derogación alguna de la materia, porque:

Los títulos mercantiles sólo contienen obligaciones de dar: tanto la letra de cambio como el pagaré, el cheque, las obligaciones de las sociedades anónimas, las acciones, el certificado de depósito, el bono de prenda, etc., incorporan prestaciones de cosa (dinero u otros bienes). En cambio, los títulos civiles pueden incorporar y contener obligaciones de hacer o prestaciones de hecho. Así, por ejemplo, me comprometo a conceder una consulta jurídica gratuita, al portador del presente documento, durante el próximo mes de agosto.

Los títulos mercantiles son solemnes, pues para constituirse deben contener ciertas menciones sin las cuales el documento no nace como título de crédito. La letra de cambio, el cheque, el pagaré, etc., deben contener las menciones precisas que indiquen la especie particular del título que son. El art. 14 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece que: los documentos y los actos a que este título se refiere, sólo producirán los efectos previstos por el mismo cuando contengan las menciones y llenen los requisitos señalados por la ley y que ésta no presuma expresamente.

Utilización lícita de un objeto peligroso que crea riesgo de daños y realización del siniestro

En cambio, los títulos civiles no son solemnes, no requieren menciones específicas que los constituyan. En la práctica, los tribunales reconocen y conceden fuerza ejecutiva a documentos civiles que consignan una obligación al tramitarse su cobro en medios preparatorios a juicio ejecutivo civil, con apoyo en los arts. 201y 202 del Código de Procedimientos Civiles.

2.4 El enriquecimiento ilegitimo.

2.4.1. Principio contenido en el artículo 1882 del Código Civil de 1928. Elementos del enriquecimiento ilegítimo. Efectos.

9.1 El principioEl art. 1882 del Código Civil establece: “El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él sea enriquecido.”

Todo enriquecimiento experimentado a costa del sacrificio de otra persona debe tener una causa o razón jurídica que lo justifique o que lo explique, pues nadie se empobrece sin motivo en beneficio ajeno; de ahí que cuando ello ocurre, se supone que el perjudicado no ha tenido el propósito de beneficiar a otro en detrimento suyo y no sería equitativo inflingirle esa pérdida. Por tal razón, el derecho impone al beneficiado la obligación de restituir el importe de su enriquecimiento, hasta el monto de su enriquecimiento ajeno.

EjemploUsted construye una casa sobre un lote de terreno ajeno, contiguo al suyo, al que usted por error consideró propio. El terreno edificado es de mi propiedad, y la casa levantada en él pasó a mi dominio por accesión.

El art. 886 del Código Civil señala: “La propiedad de los bienes de derecho a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora natural o artificialmente. Este derecho se llama accesión.”

Por su parte, el art.895 establece:Todo lo que se une o incorpora a una cosa, lo edificado, plantado o sembrado, y lo reparado o mejorado e terreno o finca de propiedad ajena, pertenece al dueño del terreno de la finca, con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguiente.

Cuadro 9.1 Nacimiento de la obligación

Obligación del Enriquecimiento enriquecidoSin causa (restituir el importe de su incremento) Derecho del empobrecido (recibir hasta el monto de su empobrecimiento)Gestión de negociosObligaciones a cargo del gestor Obligaciones a cargo del dueño del

negocio Riesgo creado

Obligación a cargo del agente que usa el

objeto peligroso (reparar los daños y

perjuicio causados

Se produjo así un acrecentamiento o enriquecimiento en mi patrimonio y un empobrecimiento en el suyo, sin que se hubiera mediado ninguna causa jurídica que legitime o explique su pérdida y mi beneficio, pues ni la ley le obliga a favorecerme con su construcción, ni usted quiso hacerlo regándome con el producto de su esfuerzo. El acontecimiento que causó ese incremento (la construcción) es un hecho jurídico llamado enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilegítimo, y como tal engendra obligaciones a cargo del beneficiado (yo, en el ejemplo), quien queda comprometido a devolver el importe de su beneficio o el de la pérdida de la víctima (usted) y un derecho correlativo de ésta a ser resarcida (véase cuadro 9.1).

9.2 Justificación del principio

En las relaciones humanas priva la ley del egoísmo; el servicio desinteresado y la libertad son insólitos, de modo que su existencia debe constar expresamente a modo de permitir su comprobación. Por lo general, nadie se desprende de sus bienes o presta servicios a otro sin haber recibido algo a cambio, sin esperar recibirlo o sin tener una obligación legal de hacerlo. Por ello, toda transmisión de bienes o servicios debe tener fundamento en una disposición general ( la ley) o particular ( un acto jurídico) que la imponga, justifique o explique. Ese fundamento es la causa jurídica. Si esta prestación beneficia a un sujeto y perjudica al que la hizo, debe haber restitución, a menos que se demuestre que la ley la imponía o un acto jurídico del empobrecido generó su obligación (también la que hubiere sido concedida voluntariamente debe su obligatoriedad a la ley que presta su fuerza al acto jurídico; arts.1796 y 1797), y que el beneficiario tenía derecho a retenerla por ello. De lo contrario, la prestación carece de razón legal de ser y carece de causa jurídica, de base para sustituir, pues lo que se da sin estar obligado puede ser recobrado en la medida que beneficie al que lo recibió.

9.3 Antecedente histórico

El principio del enriquecimiento sin causa surgió en Roma, hacia fines de la República, como una regla moral de derecho natural, no de derecho positivo. Tuvo aplicación jurídica en ciertos casos, pero no llegó a elaborarse una acción general que permitiera sancionar todo enriquecimiento injusto (MÁZEAUD).

Ni en el antiguo derecho francés ni en el Código Napoleón fue consagrado en norma expresa, aunque constituye el supuesto de varias reglas, como las relativas al "pago de lo indebido" o a la accesión por plantaciones o construcciones; fue introducido al derecho positivo a fines del siglo pasado por la jurisprudencia, y a partir de entonces se han venido delineando las características y los requisitos de procedencia de la acción de enriquecimiento sin causa, a la cual se denominó acción de in rem verso. ,

Cualquier acrecentamientosin causa jurídicade un patrimonioen detrimentode otro.

Intromisión voluntaria y espontánea en la esfera jurídica-económica ajena con propósitoaltruista

La obligación Nace de Hechos Jurídicos Voluntarios lícitos

El Código alemán de 1896, inspirado por la tradición romana, introduce el principio en el art. 812, lo mismo que el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 62).

9.4 Características del enriquecimiento sin causa ¿Cuáles son los requisitos necesarios para que prospere la acción de enriquecimiento sin causa? Generalmente se señalan cuatro: a) El hecho debe producir el enriquecimiento de una persona; b) El empobrecimiento de otra; c) Debe haber una relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, y d) Que no exista una causa que justifique ni el enriquecimiento ni el empobrecimiento.

a) Enriquecimiento de una persona. Un sujeto ha alcanzado beneficios patrimoniales, ya sea por adquirir nuevos bienes o servicios, por evitarse alguna pérdida o por librarse de deudas. En todos los casos ha experimentado una ventaja económica. Los MAZEAUD sostienen que también un beneficio intelectual o moral constituye un enriquecimiento en e que se puede apoyar la acción, como es el caso de los niños a los que se consagra un maestro (que es también una ventaja económica en cuanto significa un ahorro de gastos para los padres de los menores). El enriquecimiento convierte en deudor al favorecido.

b) Empobrecimiento de otra persona. Como contrapartida del enriquecimiento, otro sujeto sufre un empobrecimiento que puede consistir en una transferencia de bienes, de servicios o en el sacrificio de algún beneficio. Esa pérdida lo convierte en acreedor.

c) Existencia de un nexo causal entre el enriquecimiento y el empobreció miento. Es decir, que uno es la causa del otro. o, como señala con más propiedad RIPERT, entre un hecho y el otro hay indivisibilidad de origen porque un mismo suceso los produce.

d) Ausencia de causa jurídica que justifique el enriquecimiento, lo cual significa que no ha existido una razón jurídica que legitime la adquisición de uno y obligue al otro a soportar la pérdida. Falta una fuente que cree el derecho del beneficiado a hacer suya la ganancia y genere la obligación del perjudicado a soportar la merma.

El artículo 26 del Código de Procedimientos Civiles. La acción “in rem verso” del Derecho francés.

2. La acción de In Rem Verso del Derecho Francés

La idea que el enriquecimiento sin causa pueda constituir una categoría jurídica o un negocio jurídico autónomo, fue desconocida por el Antiguo Derecho Francés, permaneciendo igualmente ajena a los redactores del Código Civil Francés. Sin embargo en la segunda mitad del siglo XIX un importante movimiento doctrinal quiso convertir el enriquecimiento sin causa en una fuente de obligaciones.

Algunos autores, especialmente Aubry y Rau, no veían en el pago de lo indebido y en la gestión de negocios ajenos sino dos ejemplos de enriquecimiento sin causa, y proponían el otorgamiento de la acción de in rem verso cada vez que un patrimonio se enriqueciere a expensas de otro.

La Jurisprudencia Francesa el 15 de junio de 1892 consagró la acción de in rem verso que deriva del principio de equidad que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. Esta sentencia fue dictada en el caso denominado “de los abonos”.

Transcribimos en su parte conducente la sentencia que hemos citado: Considerando que, por derivar esta acción del principio de equidad que prohíbe enriquecerse con detrimento dl prójimo y por no haber sido reglamentada por ningún precepto de nuestras leyes, su ejercicio no está sometido a ningún requisito determinado. Que resulta suficiente para hacerla admisible, con que el demandante alegue y ofrezca probar la existencia de una ventaja que le habría procurado, por un sacrificio o un hecho

personal a aquél contra el cual litiga. Que a partir de ese instante, al admitir a los eventuales demandados que probaron por medio de testigos que los abonos suministrados por ellos en la fecha indicada en el fallo, habían sido empleados desde luego en la propiedad del demandante, para servir en los sembrados de los que éste último se ha aprovechado, la sentencia recurrida, no ha hecho de los principios de la materia, sino una cabal aplicación”.

En esta jurisprudencia no se sujeta ala acción de in rem verso a ningún requisito, por lo que fue necesario con el transcurso del tiempo que los tribunales limitaran estrictamente el enriquecimiento sin causa y evitaran así que se invadieran todas las esferas del Derecho y que la acción de ín rem verso permitiera eludir todas las reglas jurídicas. Los códigos modernos que consagran la noción de enriquecimiento sin causa, expresamente le imponen ciertos requisitos, según se explicará más adelante.

3. El Artículo 26 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Este precepto textualmente dispone: "El enriquecimiento sin causa de una parte, con detrimento de otra, presta mérito al perjudicado para ejercitar la acción de indemnización en la medida en que aquélla se enriqueció".

Esta acción de tipo personal, se complementa con los artículos 1882 y 1883 del Código Civil para el Distrito Federal. Por el momento y para este tema, relacionaremos el precepto transcrito con el primero de los mencionados del código sustantivo que a la letra dice: "El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido".

El pago de lo indebido. Conceptos. Elementos. Carga de la prueba. Efectos principales. La obligación de restitución. Enajenación a titulo onerosos o a título gratuito de la cosa que se ha recibido en pago indebido. Efectos accesorios. Consecuencias de la buena o mala fe en el cobro indebido, según se trate de dinero o de cosa determinada.

1. Nociones Generales El pago de lo indebido fue clasificado por la doctrina antigua en la categoría de los cuasicontratos. No estamos de acuerdo con los autores que opinan que al pago de lo indebido se le debe tratar como una especie del género, enriquecimiento sin causa. Pensamos que se trata de un negocio jurídico autónomo y de una fuente de las obligaciones igualmente autónoma, porque como ya hemos dicho, basta un comportamiento social que esté caracterizado por una función económico-social típica, considerada digna de tutela por el Derecho para que aparezca el negocio jurídico sin que sea necesaria una intención del particular, encaminada a producir efectos obligatorios, pues esta determinación es competencia exclusiva de la ley.

En el pago de lo indebido, la intención de quien paga, es hacer una transmisión onerosa que busca obtener una contrapartida o equivalente, pero habida cuenta de que esta contrapartida o equivalente es inexistente, la ley opera en este caso una conversión interpretativa de aquella intención típica, haciendo surgir en la persona del que ha recibido el indebido, una obligación de restituir y , correlativamente, un derecho a repetir en aquel que ha pagado. El tratamiento jurídico del acto está reservado solamente a la ley y es ella quien puede reinterpretar la intención onerosa como justificante de la repetición. Si se ha dado para pagar, quiere decir, que sin un equivalente el pago no tiene razón de ser en la conciencia de quien debe. Se sigue de esto, que el pago de lo indebido es un negocio jurídico bilateral porque hay en el dos partes, y para los fines de la configuración como negocio jurídico, habrá que analizar la intención del que realiza la transmisión onerosa, cuya finalidad era buscar el equivalente y de ninguna manera perder su prestación. Debe verse pues, el ajuste de intereses que la ley persigue entre dos miembros de la comunidad.

Decíamos, que no somos partícipes de ver en la fuente de la obligación del pago de lo indebido, al enriquecimiento sin causa, porque si bien es cierto, que de no operarse la restitución existiría un enriquecimiento injusto, éste es un fenómeno económico, como el que sucedería si en una compraventa el comprador se niega a pagar el precio, no por ello la fuente de su obligación va a ser su consecuente enriquecimiento. El fenómeno jurídico de la fuente de la obligación, debe encontrarse en el hecho de pagar (transmisión onerosa) que persigue una típica intención satisfactoria. Nadie puede desconocer la intención de solventar una deuda en la persona de quien ha pagado y es allí donde debe verse la fuente de la obligación, pues como ya dijimos, la propia ley, operando una conversión interpretativa de la intención típica, perseguida a través de aquella transmisión onerosa, hace surgir en la persona del que recibe, una obligación de restituir lo indebido que ha recibido.

2. Concepto El pago de lo indebido hace que nazca una obligación: el que recibe lo indebido, el accipíens, es deudor de la restitución con respecto al que ha pagado el solvens. Se aclara que accipíens viene del latín accípere, recibir o cobrar y solvens de solvere, pagar.

3. Elementos Constitutivos Deben encontrarse reunidos para el ejercicio de la acción, los siguientes requisitos: a) El solvens que paga una deuda que no tenía; b) Que el solvens haya incurrido en un error al pagar.

a) Inexistencia de la deuda. Pagar una obligación natural no es pagar lo indebido, puesto que esa obligación aunque no sea susceptible de cumplimiento forzoso, no deja por ello de existir. Para que exista el pago de lo indebido, es preciso, que el solvens hubiese pagado una deuda inexistente.

Casos de deuda inexistente. 1o. El solvens no era deudor, y el accípiens no era acreedor: el supuesto heredero paga el supuesto legado, sin saber que tanto su designación de heredero como el legado fueron revocados por un testamento posterior. 2o. El solvens era deudor pero el accipiens no era acreedor: el heredero restituye por error, al que creía era el comodante de una cosa de la que era comodatario el de cujus. 3º. Por último, el accipiens era el acreedor, pero el solvens no era deudor: este caso es muy frecuente y lo encontramos cuando una persona por error paga la cuenta de otro en una tienda de consumo.

b) Error del solvens. Tanto éste como el anterior elemento constitutivo del pago de lo indebido, se encuentran reconocidos por el Código Civil en el primer párrafo del artículo 1883. Este requisito se reduce al hecho de que el solvens debió creer en la existencia de la deuda, porque el solvens que paga a sabiendas de que no debe, o está haciendo una liberalidad o quiere pagar la deuda ajena. Precisamente dentro de este segundo elemento se puede apreciar la naturaleza exacta del pago de lo indebido, es decir la intención practica perseguida por quien paga, que es siempre la de una transmisión onerosa debida en función de un equivalente.

4. Carga de la PruebaLa prueba compete al solvens según lo establece el artículo 1891: “La prueba del pago incumbe al que pretenda haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En este caso, justificada la entrega por el demandante, queda relevado de toda prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que recibió”.

El artículo 1892 establece una presunción de error en el pago al decir: "Se presume que hubo error en el pago, cuando se entrega cosa que no se debía o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pide

la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por cualquier otra causa justa".

5. Efectos Principales. Restitución. El principal efecto del pago de lo indebido, consiste en la acción de restitución, acción por la cual, el solvens reclama lo que ha pagado indebidamente y a la que se le denominó en el Derecho Romano conducto indebiti. Esta acción de repetición de lo indebido, se encuentra plasma da en el artículo 1883.

6. Enajenación a Título Oneroso o a Título Gratuito de la Cosa Indebidamente Pagada Consecuencias de la buena o mala fe con que se realiza la operación, según se trate de dinero o de cosa determinada. En tratándose de cosas, si el que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido de cosa cierta y la enajenare a título oneroso, restituirá el precio o cederá su acción para hacerlo efectivo, si la enajenación fuere a título gratuito, no subsistirá la donación y responderá de los menoscabos en los que se hubiere enriquecido (ver artículos 1887 y 1888). Esta es una protección para los contratos onerosos.

Si el que recibió la cosa de mala fe, la hubiera enajenado a un tercero también de mala fe, podrá el dueño reivindicarla y cobrar los daños y perjuicios ocasionados.

Si el tercero a quien se enajena la cosa la recibe de buena fe, podrá reivindicarse, sólo si la enajenación se hizo a título gratuito (ver artículo 1885 y 1886). Esta es una protección para los terceros de buena fe.

En tratándose de dinero, establece el segundo párrafo del artículo 1883: "si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación, si procede de buena fe, sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido".

En cuanto a los créditos, habrá que tomar muy en cuenta la disposición que a continuación se transcribe, y que prevé el caso de un acreedor que de buena fe ha recibido el pago de persona distinta de su deudor, artículo 1890: "Queda libre de la obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente hubiere inutilizado el título, dejado prescribir la acción, abandonado las prendas o cancelado las garantías de su derecho. El que paga indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la acción estuviera viva". Otra protección para los terceros de buena fe.

Los artículos 1884 y 1885 al referirse al que acepta un pago indebido, o una cosa con mala fe, lo responsabilizan por los daños y perjuicios que ocasione. Pensamos que en estos preceptos el legislador aceptó tácitamente como fuente de las obligaciones más que al pago de lo indebido, al hecho ilícito, Coincidimos con Gutiérrez y González2, respecto a que la persona que acepta un pago indebido o la entrega de una cosa también indebida de mala fe, comete un hecho ilícito y la fuente de la obligación ya no es el pago de lo indebido sino el hecho ilícito.

La acción para repetir el pago de lo indebido prescribe en un año, contado desde que se conoció el error que originó el pago, según lo establece el artículo 1893.

2.4.2. Obligaciones causales y obligaciones abstractas. Promesa abstracta de deuda. Reconocimiento abstracto de deuda. Los títulos de crédito.

2 “Derecho de las Obligaciones”, Tercera Edición, pág. 404, No. 564, Editorial Cajica, Puebla Pue.

Si bien la ley mexicana requiere que la causa (motivo o fin) de las obligaciones (los contratos) sea lícita, no hay en ella precepto alguno indicador de que las obligaciones o los contratos que las crean tengan necesariamente una causa. En el Código francés, un requisito de los contratos es que tengan causa (art. 1131 del Código Napoleón). Sin embargo, como toda obligación supone la preexistencia de un motivo que explica su nacimiento (pues todo sujeto que asume una obligación ha tenido una razón que da sentido a su proceder, ya que nadie se obliga ni enriquece a otro sin motivo), la transferencia de bienes o beneficios (que es el contenido de la obligación) no se justifica si falta dicha causa. Y aunque es verdad que el principio no fue expresado positivamente en la legislación mexicana, éste domina y preside las soluciones legales y fue acogido en forma negativa, bajo la figura del enriquecimiento sin causa: toda obligación debe tener una causa, pues cuando alguien ha enriquecido a otro sin una causa jurídica que explique o justifique la trasmisión de bienes que hizo, tiene derecho a ser indemnizado con la restitución de aquello de lo que se empobreció (art. 1882 del CC; cap. 9).

De lo anterior se sigue que, normalmente, las obligaciones son causales. Ello, por supuesto, en el sentido de que la vigencia de la obligación depende de la existencia de una causa jurídica que la justifique. Por excepción, el derecho ha reconocido una especie de obligaciones no causales, por cuanto existen y valen sin dependencia de la causa que las originó, obligaciones que se abstraen de dicha causa, por lo cual han sido llamadas obligaciones abstractas. Esto no significa que no tengan causa (en realidad toda obligación tiene una causa, pues el obrar sin motivo y fines que conseguir sólo puede ser obra de un loco), sino que la causa no importa para la eficacia ni la vigencia de la obligación. Entre tales obligaciones abstractas figuran las consagradas en los títulos de crédito. El pagaré o el cheque, por ejemplo, una vez librados deben ser pagados, tengan o no una causa jurídica que justifique su emisión. Se puede afirmar lo mismo de los títulos civiles a la orden y al portador (art. 1873 del CC), documentos que también constituyen obligaciones abstractas en nuestro derecho (véase el cap. 8, 8.9).

Por su parte, en el derecho alemán existen la promesa abstracta de deuda y el reconocimiento abstracto de deuda, la primera para consignar una obligación presente; la segunda para documentar una obligación preexistente, pero ambas con la característica particular de su desvinculación de la causa que las originó, la cual no tiene trascendencia para la vida de la obligación. Por tanto, la obligación abstracta es la que se ha refundido en una forma especial para darle mayor seguridad de que será cumplida, pues, habiéndose desprendido de su causa, el deudor no podrá eludir su cumplimiento alegando no haber querido obligarse, no haber recibido lo que esperaba o invocando la existencia de un error. La obligación se hace efectiva de manera forzosa.

2.5. La gestión de negocios2.5.1. Concepto. Características. Naturaleza jurídica. Utilidad. Obligaciones del gestor. Obligaciones del dueño.

10.1 Noción El art. 1896 del Código Civil dispone: "El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio".

Otra fuente de obligaciones es este hecho jurídico voluntario lícito, concebido tradicionalmente como cuasicontrato. Consiste en la intromisión intencional de una persona que carece de mandato y de obligación legal, en los asuntos de otra, con el propósito altruista de evitarle daños o de producirle beneficios. Es una interferencia deliberada en la esfera jurídica ajena que la ley no prohíbe ni condena, porque se funda en un sentimiento de solidaridad social, en un propósito benefactor que debe ser alentado.

El gestor de negocios, que actúa gratuitamente, se ocupa de asuntos ajenos cuando su dueño está imposibilitado de hacerlo, para obrar conforme a los intereses de éste ya sea con el fin de producirle un beneficio o de evitarle un daño.

10.2 Características Son las siguientes: 1. Para que haya gestión, la intromisión debe ser intencional: el gestor sabe que está inmiscuyéndose

en los asuntos de otro. El que gestiona un asunto ajeno creyéndolo propio no realiza una gestión de negocios.

2. La intromisión es espontánea, pues ni procede de un mandato de la ley (no es obligatoria), ni de solicitud del dueño del negocio (no es contrato de mandato).

3. Debe estar presidida por el propósito de obrar conforme a los intereses del dueño del negocio. 4. Aunque no lo señale la doctrina, no debe ser emprendida contra la expresa o presunta voluntad del

dueño del negocio, pues la invasión autorizada es excepcional y debe ser salvaguardado el derecho de cada quien a decidir lo que le conviene en lo relativo a sus intereses personales, salvo que se tratare de una gestión por utilidad pública (art. 1905, in fine).

5. En la gestión se decide "hasta qué punto el individuo es libre (sin que nadie pueda entrometerse en su esfera patrimonial) y hasta qué punto esta intromisión es lícita por utilidad general" (SIMONCELLI).

10.3 Naturaleza jurídica La gestión de negocios engendra obligaciones tanto a cargo del gestor como del dueño del negocio gestionado. Tales obligaciones, de origen legal, no pueden ser modificadas ni sujetas a modalidad por los que intervienen y, una vez presente la figura jurídica, se producen al margen de su voluntad. No es una declaración de voluntad porque no se dirige a las consecuencias jurídicas de la gestión de negocios. Se trata de un hecho jurídico y no de un acto jurídico, aunque ENNECCERUS no duda en calificarla como "un acto semejante a los negocios jurídicos".

El régimen jurídico de la gestión de negocios es el que se muestra en el cuadro 10.1.

10.4 Gestión ilícita Hay casos de gestión anormal, cuyas consecuencias se explican como fruto de un hecho ilícito y no de la gestión de negocios. No realiza una gestión de negocios, sino comete un hecho ilícito:

el que ha obrado en interés propio (art. 1900); el que realiza operaciones arriesgadas (art. 1900); el que incurre en culpa o negligencia (art. 1897), y el que actúa contra la voluntad del dueño (art. 1899).

Por ello, surge a su cargo la obligación de reparar los daños y perjuicios causados (responsabilidad civil), característica del hecho ilícito (véase el cap. 11).

Cuadro 10.1. Obligaciones del gestor y del dueñoDel gestor

1. Debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio (art. 1896). Obrar conforme a la voluntad presunta del dueño.

2. Debe desempeñar su encargo con la diligencia que emplee en sus negocios propios (art. 1897). 3. Debe dar aviso al dueño y esperar su decisión (a menos que haya peligro en la demora) (art.

1902).4. Debe continuar su gestión hasta concluir el asunto (art. 1902).5. Debe rendir cuentas.

Del dueño1. Si el negocio fue útilmente gestionado, deberá pagar los gastos necesarios realizados por el

gestor, y los intereses legales, hasta la concurrencia de las ventajas (arts. 1903, 1904 y 1907 del C.C).

2. Deberá cumplir las obligaciones contraídas por el gestor a nombre de él (art. 1903).3. Si ratifica la gestión, se convierte en mandato (art. 1906) con efecto retroactivo a la fecha de

iniciación de la gestión. Por tanto, deberá pagar todos los gastos, aunque no hubiere sido útil la gestión (art. 2577), e indemnizarle los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato (art. 2578) con derecho de retención (art. 2579) y cobro de honorarios (art. 2549).

Relaciones entre el gestor y el dueño.

3. RELACIONES ENTRE EL GESTOR Y EL DUEÑO.- Si se relaciona el artículo 1896 con el 1903, resaltará que el dueño de un asunto que hubiere sido útilmente gestionado, debe cumplir las obligaciones que el gestor haya contraído a nombre de él y pagar los gastos de acuerdo con lo que se previene en los artículos 1904 y 1905. Lo anterior es una diferencia muy importante con respecto al mandato, en donde el mandante queda obligado por el mandato que ha dado, incluso si no es útil el acto que ha indicado al mandatario que cumpla, y aunque los resultados del mismo no sean afortunados.

Código Civil comentado. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM., T. IV, 1993.

Negocio útilmente gestionado.

ARTÍCULO 1903. El dueño de un asunto que hubiere sido útilmente gestionado, debe cumplir las obligaciones que el gestor haya contraído a nombre de él y pagar los gastos de acuerdo con lo prevenido en los artículos siguientes. Se entiende que los negocios fueron útilmente gestionados cuando el gestor ha hecho lo que conviene hacer, lo que se debe hacer respecto del negocio, atendiendo a las circunstancias, independientemente de que la intervención del gestor haya reportado utilidad o provecho económico al dueño. Para determinar la utilidad de la gestión, se debe atender al momento en que ésta se realiza, sin importar que por acontecimientos posteriores, los resultados de la misma puedan no reportar beneficios económicos.

Representación. Relaciones entre el gestor y los terceros.

Finalmente, la ratificación del dueño hace las veces de un mandato con efecto retroactivo al día en que la gestión principió («a.» 1906 «CC»). El dueño queda obligado con los terceros en los términos convenidos por el gestor cuando haya ratificado la gestión o cuando le haya sido útil. En caso contrario los terceros solo tienen acción de indemnización contra el gestor.

Responsabilidad de gestor.

ARTÍCULO 1897. El gestor debe desempeñar su encargo con toda la diligencia que emplea en sus negocios propios, e indemnizará los daños y perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione.El gestor actúa sin estar obligado a ello, y con la intención de procurar un beneficio al dueño del negocio; pero su actuación debe ser diligente, pues en caso contrario, será responsable de los daños y perjuicios que por su culpa o negligencia se causan al dueño. La diligencia que debe prestar el gestor, es la que emplea en sus propios negocios (culpa leve en concreto). Hay culpa o negligencia, cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella (a. 2025 del CC).

Las obligaciones que genera la gestión de negocios no pueden ser modificadas ni estar sujetas a modalidad, y una vez que alguien espontáneamente se hace cargo de los asuntos de otro, se presenta la figura jurídica de la gestión de negocios.

I.B.S. Ratificación de la gestión. No ratificación de la gestión. 10.6 Ratificación de la gestión por el dueño La ratificación de los actos de gestión, por el dueño del negocio gestionado, produce todos los efectos de un mandato, retroactivamente, por disposición legal expresa contenida en el art. 1906, que dice a la letra:

La ratificación pura y simple del dueño del negocio produce todos los efectos de un mandato. La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió. A falta de ratificación, el hecho se conserva como una simple gestión de negocios: "Cuando el dueño del negocio no ratifique la gestión, sólo responderá de los gastos que originó ésta, hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo del negocio" (art. 1907 del CC).

El pago de alimentos y gastos funerarios por un extraño.

8. Alimentos y Gastos Funerarios Aun cuando el gestor actúe en contra de la voluntad del dueño, en tratándose de alimentos, la ley establece en su artículo 1908: "Cuando sin consentimiento del obligado a prestar alimentos los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamar de aquél su importe, al no constar que los dio con ánimo de hacer un acto de beneficencia". Otro caso, en el que actuando el gestor en contra de la voluntad del dueño, se deben de cubrir los gastos, está previsto en el artículo 1909 que dice: "Los gastos funerarios proporcionados a la condición de la persona y a los usos de la localidad, deberán ser satisfechos al que los haga aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que hubieren tenido la obligación de alimentarlo en vida".

2.6 Los hechos ilícitos.

2.6.1. Noción de hecho ilícito. El ilícito civil y el ilícito penal. Los hechos ilícitos como generadores de responsabilidad civil. El sistema del Código Penal de 1871. Los Delitos y la responsabilidad civil. Las reglas del Código Civil de 1884.

1. Noción Preliminar ¿Cuándo estaremos en presencia de un hecho ilícito? Todos nosotros en alguna ocasión hemos sufrido un daño o un perjuicio, cuando esto sucede, inmediatamente queremos que una persona responda por lo que en lo particular hemos sufrido. Así se presenta junto a una fuente de las obligaciones, que son los hechos ilícitos, su consecuencia que es la responsabilidad civil.

2. Hechos ilícitos y Responsabilidad Civil ¿Cómo se presentan los hechos ilícitos? muchas veces los queremos, los deseamos y en otras ocasiones son involuntarios, por no intervenir ni siquiera la voluntad del que actúa. Pongamos un ejemplo: Vamos caminando por la calle y nos encontramos con una varilla que aparecía fuera de un almacén, no nos fijamos y nos saca un ojo, inmediatamente vamos a exigir la responsabilidad al dueño del almacén. Otro ejemplo: Cuando alguien es atropellado en la calle, inmediatamente siente la necesidad de ser reparado por el daño que ha sufrido. El problema de los hechos ilícitos y de la responsabilidad civil es importantísimo, no sólo en la esfera del Derecho Civil, sino en la esfera de los Derechos Penal, Público e Internacional.

3. Hechos ilícitos en Materia Civil y en Materia Penal

¿Qué diferencia habrá entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, o son la misma cosa? Desde luego que no son la misma cosa, tienen como género próximo, que ambas son responsabilidades jurídicas, pero en la responsabilidad penal, nos encontramos a la pena, es decir, a la sanción, aunque siguiendo el nuevo movimiento doctrinario, el Derecho Penal atiende ya no al aspecto represivo, sino al aspecto preventivo y mira ya no a las penas, sino a las medidas de seguridad, sin embargo, lo importante es que la sociedad no se vea perjudicada ante el sometimiento de un delito.

Por su parte el Derecho Civil tiende a otras finalidades, desde luego, la víctima en el Derecho Civil desea establecer una responsabilidad hacia otra persona, es un daño privado, no un daño público, pues debe ejercitar su acción en contra del responsable.

¿Se pueden presentar al mismo tiempo la responsabilidad civil y la penal? Desde luego que sí, imaginemos el delito de robo, un ladrón está sancionado por el Código Penal pues ha cometido un hecho ilícito que se denomina delito y queda sujeto a una pena o medida de seguridad. Al mismo tiempo que el ladrón compurga su pena, es importante que resarza los daños que causó a la víctima, que la indemnice, así nace la responsabilidad civil, coexistiendo con la penal.

4. Legislaciones Civil y Penal En el ejemplo que pusimos en el párrafo anterior ¿ante quién presentará su demanda de indemnización la víctima del ladrón?, hay una alternativa, o la presenta ante los tribunales civiles o deja que el agente del Ministerio Público ejercite en su lugar la acción de reparación del daño. Para resolver la alternativa planteada, tenemos que echar un vistazo a los Códigos Civiles de 1870 y de 1884. Ambos códigos reconocieron a la responsabilidad civil como fuente de las obligaciones. Por su parte, el Código Penal de 1871, cuya comisión redactora trabajó en unión con los redactores del Código Civil de 1870, llegaron a algunas conclusiones muy interesantes y quedó establecido, que dentro del Derecho Penal habría un capítulo dedicado a la responsabilidad civil. Y fue así como se reglamentó, que cuando hubiese lugar a un delito y a una responsabilidad civil, era el Ministerio Público el encargado de ejercitar la acción.

En el Código Penal de 1931, y el Código Civil de 1928 ambos vigentes, ya no encontramos ese trabajar en unión de los redactores, sino que cada uno reglamentó la responsabilidad civil como quiso. En el Código Penal que actualmente rige, en el artículo 34 se establece: "La reparación del daño que deba ser hecha por el delincuente, tiene el carácter de pena pública y se exigirá de oficio por el Ministerio Público, con el que podrán coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su representante, en los términos que prevenga el Código de Procedimientos Penales. Quien se considere con derecho a la reparación del daño que no pueda obtener ante el juez penal, en virtud del no ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público, sobreseimiento o sentencia absolutoria, podrá recurrir a la vía civil en los términos de la legislación correspondiente".

Lo anterior que aparentemente es una protección para el ofendido, desde el punto de vista práctico, ha significado todo lo contrario, como más adelante lo veremos. Por su parte, el artículo 31 del Código Penal vigente, establece, que la reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso.

La reglamentación de tipo penal, ese proceder de oficio por el Ministerio Público para ejercitar la reparación civil cuando se ha cometido un delito, significa una desprotección a la víctima, porque en la práctica el Ministerio Público no conoce a fondo la técnica de la responsabilidad civil, porque supone conocimientos especializados en la materia, que es del renglón civilista. Por otra parte, como proceden de oficio, generalmente nunca ponen atención a la responsabilidad civil, y en algunas ocasiones ni siquiera ejercitan la acción de reparación del daño. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dictado algunas ejecutorias que han resultado verdaderamente contradictorias sobre estos temas,

inclusive en algunas de ellas, llegó a decir, que para el caso de que en algún juicio se absolviese al supuesto delincuente, que como la responsabilidad civil forma parte de la responsabilidad penal, y se ha resuelto en sentencia definitiva que no hay delito, tampoco existe la responsabilidad civil.

Creemos que las ejecutorias contradictorias se han resuelto a raíz del último párrafo del artículo 34, que establece la facultad de la víctima para recurrir a la vía civil, si en los términos de la Legislación Penal, el Ministerio Público no ejercitó la acción penal correspondiente. Debemos pugnar porque se termine en materia penal esa cuestión, que resulta bastante demagógica, de que la responsabilidad civil es una pena pública, pues sería más interesante y práctico que la víctima pudiese ante los tribunales competentes en materia civil, iniciar su acción de responsabilidad independientemente del delito que se hubiere cometido.La Primera Sala del Tribunal Superior del Distrito Federal ha reconocido en la siguiente ejecutoria que ambas responsabilidades son independientes:

RESPONSABILIDAD CIVIL, ES INDEPENDIENTE DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. La responsabilidad civil puede existir aun cuando se absuelva de toda responsabilidad penal al acusado, el demandado fue declarado responsable de los delitos de homicidio culposo en agravio de M.I.A., y que estando plenamente demostrado en autos que el demandado dio muerte a ésta, manejando un automóvil de su propiedad, estaba obligado a responder del daño causado en los términos del artículo 1913 del Código Civil y que conforme al artículo 1315 del mismo ordenamiento, debía condenársele al pago de los daños y perjuicios.México, Distrito Federal, a veintinueve de agosto de mil novecientos setenta y ocho. Toca número 347/78 del Tomo 174, enero a marzo de 1980 de Anales de Jurisprudencia.

La culpa contractual y la excontractual.

11.13 Responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad civil contractual

La anterior disquisición nos lleva al examen de un interesante aspecto de la responsabilidad civil, como su generalizada clasificación en los órdenes extracontractual y contractual.La responsabilidad civil que, como vimos es consecuencia del hecho ilícito y consiste en la obligación de reparar los daños y perjuicios causados, se clasifica tradicionalmente, atendiendo a su origen (por la especie de norma violada), en extracontractual y contractual.Se dice que hay responsabilidad extracontractual cuando el carácter de la norma transgredida (el tipo de antijuricidad dado) es una norma de observancia general. Si alguien viola la ley culpablemente y causa daño, incurre en responsabilidad extracontractual; a su cargo surge la necesidad de reparar los daños y perjuicios (responsabilidad civil) y el origen de esta obligación es la violación de una ley y no de un contrato. Por eso se dice que es responsabilidad fuera de contrato (extracontractual).

Inversamente, responsabilidad contractual es la proveniente de la transgresión de una cláusula particular, de una norma jurídica de observancia individual, de un contrato u otro acto jurídico de derecho privado. La responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Cuando un contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar ese perjuicio; su responsabilidad es una responsabilidad es una responsabilidad contractual.

La responsabilidad delictual o cuasidelictual (extracontractual) no nace del incumplimiento de un contrato; nace de un delito o de un cuasidelito. En ciertas condiciones, el autor del daño está obligado a repararlo; su responsabilidad es una responsabilidad delictual cuando ha causado intencionalmente el daño (delito) (dolo); cuasidelictual cuando no ha querido el daño (cuasidelito). El término delito posee

aquí un sentido muy distinto del que reviste en derecho penal, donde designa una categoría de infracciones.

La clasificación anterior tiene hondas raíces en las leyes y en las obras de derecho que escinden la responsabilidad en las dos categorías reseñadas, duplicando innecesariamente la reglamentación de los principios de la responsabilidad civil, con olvido de que tanto la llamada contractual como la extracontractual son una sola y de que ambas tienen por fuente el hecho ilícito: El concepto de la responsabilidad civil autónoma es unitario, comprende tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, con lo cual quiere decirse que la voluntaria transgresión de las obligaciones insertas en un contrato constituye un acto ilícito de donde nace la responsabilidad civil.

El Código Civil mexicano, siguiendo la tradición, regula por separado la responsabilidad extracontractual al reglamentar los hechos ilícitos en los arts. 1910 y ss. (1832 del Código Napoleón; 1902 del Código español) y regula la contractual al tratar del incumplimiento de las obligaciones en los arts. 2104 y ss. (1147 del Código Napoleón y 1101 del Código Español). Este planteamiento pierde de vista la unidad de la responsabilidad civil, pues como ya se ha visto, tanto la extracontractual o delictual como la contractual tienen idéntica fuente, naturaleza y contenido, están sometidas a los mismos principios rectores y producen los mismos efectos, similitud que impone su estudio conjunto.

En razón de ello, han podido afirmar los hermanos MAZEAUD: En la actualidad, todo el mundo admite que el ámbito de la responsabilidad civil engloba la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual y cuasidelictual. Cabe afirmar, incluso, que resulta imposible estudiar la segunda separándola de la primera. Debe aclararse que en México ese ámbito se ha ensanchado con la inclusión de la responsabilidad objetiva por riesgo.

Lo deseable, visto el problema de lege ferenda, es elaborar las reglas generales de la responsabilidad civil en un solo apartado, como se intenta en este libro. En efecto, si alguien viola la ley culpablemente y causa daño a otro, deberá por ese hecho ilícito reparar el daño causado. De la misma manera, si quebranta un contrato u otro acto jurídico por él concertado y causa daños a su contratante, quedará también obligado a resarcirlos.

Incidentalmente, el término responsabilidad contractual es desafortunado, porque toda responsabilidad civil es extracontractual en el sentido de que no nace del contrato, nace del hecho ilícito. La mal llamada contractual proviene de la violación del contrato u otra norma jurídica particular, violación que constituye una acción antijurídica, culpable y dañosa, esto es, un hecho ilícito.

El daño emergente y el lucro cesante.

ART. 2108. Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación. Daño, del latín damnum, es el deterioro o menoscabo, destrucción, ofensa o dolor que se provoca en las personas, cosas, valores morales o sociales de alguien. Un principio general de derecho establece que todo aquel que cause un daño a otro tiene la obligación de repararlo, (García Mendieta, Carmen, "Daño" Diccionario jurídico mexicano, México, UNAM, 1983, t. III, pp. 13). La doctrina distingue el "daño emergente" que es la pérdida efectiva sufrida evaluada con toda certeza, y el "lucro cesante" las ganancias que se dejaron de obtener por el evento dañoso; este lucro cesante se denomina perjuicio. La reparación del daño tiende a colocar a la persona lesionada en la situación que disfrutaba antes que se produjera el hecho lesivo. El que sufrió el daño tiene que probarlo y también debe demostrar que éste es causa del incumplimiento de la obligación.

ARTÍCULO 2109. Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.

El perjuicio, llamado también "lucro cesante", es la ganancia lícita que se dejó de obtener a causa del evento dañoso y que hubiera sido percibido dentro de un cálculo razonable de probabilidades. La SCJN ha establecido la siguiente tesis de jurisprudencia: "El perjuicio es la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido por el cumplimiento de la obligación, privación que debe ser una consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación". Jurisprudencia, 1917-1985, Apéndice al SJF, cuarta parte, Tercera Sala, p. 610, Tesis 206. El que demanda la indemnización por perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación deberá probar: el incumplimiento, el perjuicio y la relación de causalidad entre ellos. (Véase a. 2110).

El sistema del Código Civil vigente. Comentarios al artículo 1910. Sus antecedentes Suizo y Ruso.

ARTICULO 1910. El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima.

El legislador de 1928 ha colocado en un capítulo aparte la responsabilidad por ilicitud extracontractual, siguiendo al código suizo de las obligaciones en sus aa. 41 al 61 que habla de las obligaciones derivadas de los actos ilícitos. En nuestros códigos civiles anteriores y especialmente el CC de 1870 se reguló dentro del capítulo de la responsabilidad civil las hipótesis de la falta de cumplimiento de un contrato y de los actos u omisiones que están sujetos a responsabilidad por la Ley, en sus artículos 1574 al 1603. Esto quiere decir que el legislador de 1870 reguló la responsabilidad contractual y la extracontractual de ilícitos en un mismo capítulo. Siguiendo la técnica alemana reflejada en el código suizo, el artículo que comentamos establece una obligación: La de reparar el daño causado cuando se obra ilícitamente o contra las buenas costumbres.

La jurisprudencia de la SCJN ha resuelto: Responsabilidad extracontractual. Tratándose de responsabilidad derivada de algún acto ilícito, de dolo o de culpa grave, no puede decirse que la responsabilidad tenga como base el incumplimiento del contrato, porque esos actos trascienden el contenido y alcance de la convención. Quien intencionalmente cause un daño a otro es responsable de esos actos independientemente de que exista entre él y la víctima un vínculo contractual. El que incurre en falta grave y cause con ello daños que van más allá del incumplimiento del contrato, como sería la muerte de los pasajeros en el transporte, incurre en responsabilidad extracontractual. Los actos que dan origen a este tipo de responsabilidades, colocan al causante, en la posición de un tercero extraño. Tesis jurisprudencias núm. 265, del Apéndice al SJF, 1971-1985, cuarta parte, Tercera Sala, p. 757. Esta tesis jurisprudencial muy claramente nos indica que el artículo que comentamos reguló la responsabilidad derivada por actos ilícitos, añadiendo que no puede en esta hipótesis considerarse que tal responsabilidad se refiera sólo al incumplimiento de un contrato. Lo que quiere decir que si alguno obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres causa un daño a otro está obligado a repararlo, independientemente de si entre el autor del ilícito y la víctima existía o no, un vínculo contractual. Si vinculamos este artículo que estamos comentando con el que regula la responsabilidad objetiva (a. 1913) podríamos decir que cabe formular las siguientes observaciones: no todo obrar ilícito es fuente de obligaciones sino sólo aquel que cause daño a otro; en ocasiones aun sin ilícito se puede incurrir en responsabilidad (como veremos al analizar el a. 1915 de este código respecto del uso de mecanismos peligrosos); finalmente, la ilicitud civil es diversa de la valoración penal, pues mientras que la primera hace referencia a la satisfacción de un interés privado, la segunda se refiere a un interés público destinado a la conservación social. En otros términos cuando el legislador habla de obrar ilícito supone

que éste es resultado de un actuar consciente o que surge por negligencia o impericia. De la responsabilidad a que se refiere este artículo solamente se exime si la víctima a su vez hubiere realizado una conducta culposa o negligente.

La Conducta. La Culpa y el Dolo.

11.17 La culpa Para que se produzca el hecho ilícito civil, fuente de obligaciones, es necesario que la conducta sea errónea, provenga de negligencia o falta de cuidado, es decir, que se trate de un proceder en falta, de un proceder culpable, o de una actitud malévola o intencional. La culpa es un matiz o color particular de la conducta, es una calificación del proceder humano que se caracteriza porque su autor ha incurrido deliberada o fortuitamente en un error de conducta, proveniente de su dolo, de su incuria o de su imprudencia. Incurre en culpa quien proyecta voluntariamente su acción hacia un fin perjudicial y quien, debiendo preverlo, no lo ha hecho o, columbrándolo, no toma las medidas racionales para evitarlo. Es así como debe entenderse a la culpa y no como han pretendido algunos autores franceses, que la catalogan como “una infracción a una obligación preexistente” (PLANIOL), concepto criticable porque confunde la culpabilidad con la Antijuricidad.

La culpa es un tono específico de la conducta humana y es diferente de la antijuricidad, pues hay conductas culpables y no antijurídicas (aunque carezca de sentido buscar matices a una conducta apegada a la ley o al derecho, la cual, además, no ha causado daño, pues el interés de investigar su tónica se presenta si de ella depende la generación de consecuencias de derecho; el concepto de culpa siempre ha sido asociado con el de daño y el de antijuricidad).Los MAZEAUD proporcionan una definición correcta de culpa al afirmar que “es un error tal de conducta que no se habría cometido por una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias exteriores que el demandado”.

11.18 Culpa y doloAhora bien, el error de conducta puede ser intencional, haberse cometido de propósito, en cuyo caso se habla de dolo. También puede ser no intencional y haberse ejecutado sólo por imprudencia, negligencia, descuido o torpeza, y entonces se dice que hay culpa en sentido estricto. Ambas culpas quedan involucradas dentro del concepto general de culpa civil. En derecho penal, la nítida discriminación entre la actitud intencional o malévola y el error imprudencial produce notables diferencias en los efectos del ilícito, pues obviamente es necesario castigar de diferente manera al individuo antisocial y maligno que al torpe o descuidado.

En derecho civil también se distingue el dolo de la culpa stricto sensu, para asignar un diverso temperamento a uno y a otra: mientras la responsabilidad procedente de dolo no es renunciable, sino siempre sancionable (art. 2106 del CC), la que emerge de un hecho simplemente culpable puede ser objeto de una renuncia de responsabilidad mediante la estipulación de una cláusula contractual en tal sentido (véase, en el cap. 12, “Excluyentes de responsabilidad civil”.).

Señalan COLÍN y CAPITANT que el concepto de culpa, como condicionante del nacimiento de responsabilidad civil y supuesto del hecho ilícito, es una inestimable conquista de la civilización: “Una conquista de la ciencia jurídica, un progreso importante respecto de las concepciones antiguas del puro derecho de venganza.” En los albores de la organización social humana, todo el que causaba daño era reprimido por la acción de la venganza privada, sin que la víctima se detuviera considerar si su victimario había causado el hecho dañoso por su culpa o si éste provenía de la acción de otras fuerzas: el hombre primitivo castigaba con igual energía y determinación el hecho inculpable como el culpable, el hecho proveniente de un imputable como el que procedía de un inimputable o menor de edad.

El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupaba de la culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra cualquier ataque a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un niño, un loco, un animal o un objeto material (COLÍN y CAPITANT).

La consagración de la culpabilidad como elemento del ilícito fue una conquista moral que permitió sancionar sólo a quien pudo evitar la producción del daño y no lo hizo, exentando de toda responsabilidad al causante accidental, a quien no incurrió en falta alguna de conducta. Se produjo así un cambio en el fundamento de la responsabilidad civil, que inicialmente sancionaba al causante del daño por el solo hecho objetivo de haber participado en su producción (responsabilidad objetiva), y más adelante impuso la sanción sólo a quien pudo y debió evitar el daño y al no hacerlo incurrió en una falta de conducta, al causante culpable (responsabilidad fundada en un matiz de la conducta del sujeto, por lo cual se le llama subjetiva).

Evolución de la responsabilidad. Se produce así un cambio sucesivo en las bases sustentadoras de la responsabilidad civil:

a) Partiendo de la idea de que el sujeto es responsable por el solo hecho de que su conducta provocara el daño, por el hecho mismo de su producción, aunque no obrara culpablemente.

b) Se llega posteriormente a afirmar que la responsabilidad no podrá surgir a menos que el causante pudiera evitar el daño y no lo hubiera hecho, esto es que su conducta estuviera teñida por una falta o error de proceder: la culpa (responsabilidad subjetiva), y

c) Para concluir, se reafirma de nuevo que el causante del daño es responsable aunque no hubiere incurrido en culpa, sino por el hecho mismo de haberlo producido, si es que lo causó con cosas o sustancias peligrosas de las cuales hizo uso (responsabilidad objetiva por riesgo creado) (véase, más adelante, “Aplicación actual de la doctrina romana de la culpa”).

11.19 Clasificación de la culpaSi la culpa es, como se ha visto, una falta de conducta (un error de proceder o de comportamiento), hay en ella diversos matices que van desde la falta más leve y venial hasta el error más grave e imperdonable.

Se llamó culpa levísima a la falta de conducta ordinaria que sólo evitan las personas más diligentes y cuidadosas; es un error muy común y, sin embargo, evitable.

La culpa leve es una falta de comportamiento que puede omitir quien procede con el cuidado y la diligencia medias de una persona normal. Se dice que hay culpa leve in abstracto cuando el punto de referencia o de comparación es la conducta ideal de un buen padre de familia y se habla de culpa leve in concreto cuando el proceder erróneo del autor se coteja con el que es habitual en la misma persona.

La culpa grave es un error de conducta imperdonable en el que incurren sólo las personas más torpes: es una falta grosera e inexcusable asimilable al dolo, al acto intencional. Es culpa grave el comportamiento absurdo, insensato y temerario, que cualquier persona -hasta la más lerda- debiera advertir como segura fuente de resultados funestos.

El Daño. Concepto. El perjuicio. Concepto. Clasificación del daño: Material y moral. El nexo de causalidad. La responsabilidad civil. ¿En qué consiste la reparación?

11.26 Concepto El daño es una pérdida. El art. 2108 del Código Civil lo define como una pérdida o menoscabo económico: es la que sufre una persona en su patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación. En el precepto siguiente (art. 2109), el Código caracteriza el perjuicio "como la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación".

Los conceptos anteriores son criticables por su estrechez. El daño no es sólo una pérdida pecuniaria, sino también todo menoscabo sufrido por la persona en su salud, en su integridad física y la lesión espiritual de sus sentimientos, creencias o afecciones. La definición debería comprender los daños en la integridad personal y los daños morales. Por añadidura, el daño no sólo tiene, o puede tener por causa el incumplimiento de una obligación, sino la inobservancia de cualquier deber jurídico e incluso, como ya se ha visto, la utilización de un objeto peligroso.

En nuestra opinión, daño es la pérdida o menoscabo sufrido por una persona en su patrimonio, en su integridad física, o en sus sentimientos o afecciones, por un hecho ilícito culpable o por un riesgo creado. El concepto proporcionado por ENNECCERUS es apropiado y completo. Dice este autor: "Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio, cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de adquisición, etcétera)."

11.27 Distinción entre daños y perjuicios El daño, pérdida o menoscabo de bienes que posee la víctima se distingue del perjuicio, que es la privación de bienes que habría de tener y que deja de percibir por efecto del acto dañoso.

11.28 El daño moral Nadie discute la existencia del daño económico y del daño experimentado en la integridad física de las personas; nadie duda de su posibilidad de resarcimiento, pero priva diferente situación respecto del llamado daño moral, cuya posibilidad de reparación rechazan algunos juristas. El daño moral es la lesión que una persona sufre en sus sentimientos, afecciones, creencias, honor o reputación, o el menoscabo en su autoestima, como consecuencia de un hecho de tercero, antijurídico y culpable, o por un riesgo creado. Los hermanos MAZEAUD distinguen dos partes en el patrimonio moral de las personas:

1. La parte social que, en opinión de tales autores, comprende el honor, la reputación, la consideración de la persona y las heridas que causan lesiones estéticas, y 2. Y la parte afectiva del patrimonio moral, constituida por los principios morales o las creencias religiosas, los sentimientos del amor, la fe, los sufrimientos por el fallecimiento de una persona amada, etcétera.

En su obra Derecho civil, los MAZEAUD distinguen tres corrientes legislativas y doctrinarias sobre el tratamiento de los daños morales: 1. La que niega la posibilidad de resarcir el daño moral, porque como reparación significa la restauración de la situación que prevalecía antes del daño sufrido, el daño moral nunca podrá ser reparado en vista de la imposibilidad de borrar sus efectos; 2. La corriente que asegura que el daño moral es resarcible siempre que coexista con un daño de tipo económico; supuesto según el cual la reparación será proporcional al daño económico resentido, y 3. La que afirma que el daño moral puede y debe ser resarcido con independencia de todo daño económico. Los propios hermanos MAZEAUD participan de esta opinión, pues reparar es colocar a la víctima en condiciones de procurarse un equivalente.

11.29 El derecho positivo mexicano Hasta hace poco tiempo, el Código Civil federal era exponente de la segunda corriente, pues los arts. 1916 y 2116 autorizaban al juez a decretar el resarcimiento de las lesiones espirituales, hasta el importe de la tercera parte del valor del daño económico sufrido por la víctima.

Art.1916. Independientemente de los daños y perjuicios, el juez puede acordar, en favor de la víctima de un hecho ilícito o de su familia, si aquella muere, una indemnización equitativa, a título de reparación moral, que pagará el responsable del hecho. Esa indemnización no podrá exceder de la

tercera parte de lo que importe la responsabilidad civil. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará al estado en el caso previsto en el art. 1928.

Art.2116. Al fijar el valor y el deterioro de una cosa, no se atenderán al precio estimativo o de afección a no ser que se pruebe que el responsable destruyó o deterioró la cosa con el objeto de lastimar la afección del dueño; el aumento que por estas causas se haga no podrá exceder de una tercera parte del valor común de la cosa. Las reformas legales, publicadas el 31 de diciembre de 1982, determinaron la necesidad de reparar en su integridad los daños espirituales, e introdujeron un principio de congruencia en el sistema de la responsabilidad civil, atribuyendo idéntico trato a los daños económicos y los morales, lo cual constituye un avance considerable en la materia, aunque persiste aun la insuficiente reparación de los daños causados en la integridad física (véase, en el cap. 12, "Clases de indemnización").

El art. 1916 reformado dice: Art.1916. Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de la persona.

Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual, como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al art. 1913, así como el Estado y sus funcionarios conforme a los arts. 1927 y 1928, todos ellos del presente código. La acción de reparación no es trasmisible a terceros por acto entre vivos y sólo pasa a los herederos de la víctima cuando ésta haya intentado la acción en vida.

El monto de la indemnización lo determinará el juez tornando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso. Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, o reputación, o consideración el juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.

Y respecto al daño atribuible a los comunicadores sociales en ejercicio del derecho a la información, precisa el art. 1916 bis: No estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión crítica, expresión e información, en los términos y con las limitaciones de los arts. 6o. y 7o. de la Constitución general de la República. En todo caso, quien demande la reparación del daño moral por responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiera causado tal conducta.

Derecho a la información y el daño moral La reforma fue calificada de "ley mordaza" por grupos de periodistas y otros comunicadores sociales ante la expectativa de que el nuevo régimen legal del daño moral viniera a limitar sus derechos y a obstaculizar el ejercicio de su profesión por el riesgo de sufrir eventualmente reclamaciones de indemnización como consecuencia de la información pública. El art. 1916 bis precisó el alcance de la

reforma al señalar los límites de la responsabilidad civil y de los derechos consagrados de los implicados (informadores y sociedad civil).

El precepto remite a las garantías constitucionales de libertad de ex- presión, de información e imprenta, las cuales reconocen como únicas limitaciones, los atentados a la moral, al orden público y a los derechos de tercero, entre éstos señaladamente el respeto a la vida privada.

Dice el art. 6o. constitucional:La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado.

Y el art. 7º de dicha Carta fundamental establece.

Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores, "papeleros", operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquéllos.

En intento de interpretar sistemáticamente y acotar el alcance de los citados preceptos jurídicos, se impone precisar: La moral protegida es fundamentalmente la moral social, el concepto del bien compartido por la

sociedad, la ofensa punible es la que hiere el sentimiento de moralidad general al conglomerado social donde tiene aplicación la norma.

El orden publico, concepto de suyo irreducible a una definición o a una enumeración, consiste en mantener la armonía y la paz de la sociedad; y las normas de orden publico son aquellas dirigidas a obtener ese bien, de ineludible necesidad para conservar la vida social. Se altera el orden público con toda suerte de prácticas o medidas que vulneran esas reglas, de carácter imperativo o prohibitivo. La idea general responde a una supremacía de la sociedad sobre el individuo, y el orden publico “traduce la voluntad comunitaria amenazada por determinadas iniciativas individuales”.

Los derechos de tercero son todas las facultades jurídicas de las personas, que vienen a ser salvaguardas de cualquier agresión dañosa del prójimo, en aplicación del tradicional principio jurídico de universal vigencia, neminem paedere, alusivo a que nadie debe dañar a otro. Ninguna persona esta autorizada para perturbar la esfera jurídica ajena con la producción de un daño, y todo aquel que cause daño está obligado a repararlo, a menos que obre en ejercicio de un derecho, dentro de los limites legales, o que el daño causado provenga de la culpa inexcusable de la victima.

La vida privada son las prácticas y las relaciones particulares de los sujetos, que se concretan en la intimidad y no perturban o interfieren la vida de los demás, ni conciernen al conocimiento publico. Constituyen un ámbito inviolable que debe ser respetado por los demás, como garantía de conservación del orden social.

Para fijar racionalmente los límites del derecho a la libre opinión, a la información y a la imprenta, se debe establecer el propósito legítimo de tales derechos, que constituyen garantías constitucionales, y cuál es su ratio legis. La comunicación es un servicio social. Los seres humanos somos entes de relación, en la medida de que nuestra vida se desarrolla en sociedad y nuestra subsistencia misma

depende de esa interdependencia que permite superar nuestras limitaciones individuales con el apoyo y la sustitución de los demás.

En tal situación, necesitamos tener conocimiento de lo que ocurre en nuestro entorno, información de las acciones ajenas, de nuestros requerimientos colectivos y del resultado de las medidas y soluciones asumidas por todos para satisfacerlos: de los actos de los particulares, de los hechos de los diversos grupos económicos y, sobre todo, de las acciones del gobierno; de sus cualidades y de sus defectos, ya que su conocimiento permitirá juzgar sobre su conveniencia, sus aciertos o deficiencias, a fin de intentar corregir aquello que lo requiera y limitar las manifestaciones inconvenientes.

Ese derecho a la información supone necesariamente un derecho al cuestionamiento de lo negativo y a su crítica. Nadie deberá considerarse injustamente lesionado por la condena de sus acciones indebidas o por la información de su conducta lesiva al bien social. El límite racional del derecho a la información y a la imprenta resulta de la armoniosa conciliación entre la facultad de comunicar y la necesidad de hacerlo sin lesionar los conceptos y sentimientos que constituyen la moral social, sin quebrantar las leyes de orden público y sin herir los derechos de tercero y su vida privada. Se ha de informar con base en hechos conocidos, en inferencia de hechos conocidos o en hipótesis extraídas de hechos conocidos, presentadas como tales en la información.

Nadie puede alegar la existencia de un daño moral indemnizable por el hecho de una información proporcionada en tales términos, ya que como hemos visto, la comunicación social es un necesario hecho licito, que no genera responsabilidad civil. Condenar la comunicación pública, que señala con índice de fuego las lacras de la sociedad, de un grupo de personas, de alguien en especial, o del gobierno, es tan ¡lógico e indebido como condenar el diagnóstico fatal del médico que reconoce al enfermo y obtiene la información necesaria para intentar su curación.

Perfil de la reforma legal del daño moral

El nuevo régimen tiene las características siguientes, que lo distinguen del anterior:

1. Define el daño moral; 2. Dispone su reparación forzosa y no a potestad del juez de la causa;3. Prescribe su cuantificación con independencia del daño económico; 4. Determina la estimación del daño por el juez con base en las circunstancias del caso; 5. Declara intransmisible por acto inter vivos el crédito por la indemnización 6. Declara resarcible todo daño moral, con abstracción de su fuente o causa, y 7. Impone también al Estado el deber de reparar el daño moral.

Analicemos por su orden las innovaciones:

1. La definición legal del daño moral, caracterizado como "una afectación en los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada", etc., es equívoca e incierta, por el uso del vocablo afectación que significa "acción y efecto de afectar"; y la palabra afectar (del latín affectare, a factare, de facere, "hacer") significa "hacer impresión una cosa en una persona, causando en ella notable sensación" (Diccionario Enciclopédico Hispano Americano) y en todas sus acepciones evoca la idea de alteración, modificación, como “ocasionar algún efecto", sin calificar por sí misma el carácter o la cualidad de ese efecto o impresión, que bien puede ser positivo o negativo, benéfico o nocivo, útil o inútil, de manera que determinado hecho o cosa puede afectar en sentido favorable o desfavorable.

Para apreciar los equívocos a que pudiere dar lugar la imprecisión del concepto, baste advertir que si el amor afecta, produce una "afectación... en los afectos" (sic) o sentimientos; luego, el amor resultaría

ser un daño moral, ¿o no es el amor algo que hace impresión y causa sensación?, ¿no es una afectación en los sentimientos? Si el matrimonio es una afectación a la vida privada, sería también daño moral.

Y cualquier afectación en la configuración o aspecto físico, lo mismo una alteración que perjudica (la lesión que provoca cojera o deja cicatrices) que la causante de un efecto favorable (la operación cosmética que corrige un defecto físico) sería daño moral. La definición legal también identifica como daño moral "la afectación que una persona sufre en la consideración que de sí misma tienen los demás" [quiso sin duda decir el legislador: "la afectación... en la consideración que de ella (la víctima) tienen los demás"]; afirmación de todas maneras inexacta, pues el cambio o la alteración del concepto que merezco a los demás” (quiso sin duda decir el legislador: “la afectación. . .en la consideración que de ella (la víctima) tienen los demás”); afirmación de todas maneras inexacta pues el cambio o la alteración del concepto que merezco a los demás no es daño moral; la mudanza de opinión que sobre nosotros tengan nuestros prójimos, no es daño moral; sino la repercusión de ese cambio, operada en nosotros mismos, si a consecuencia de él perdemos la autoestima, la seguridad, y por ello nos asalta y domina una corriente de complejos, timidez y cobardía; o también el sentimiento de frustración, sufrimiento o dolor que experimentemos como fruto del menoscabo del aprecio ajeno.

En fin, si el concepto de daño moral es incierto, su mayor inexactitud, que no resiste el menor análisis, estriba en su caracterización como “afectación...que una persona sufre en su configuración y aspecto físico, pues obvio es que la configuración y el aspecto físico son eso: físicos y no espirituales. En este caso el daño moral sería la desdicha de la victima, su sufrimiento, como consecuencia del menoscabo en su figura y aspectos físicos; no el cambio operado en éstos, alteración que es la causa del sufrimiento, no la lesión espiritual o daño moral. Por lo demás, la reforma colma las aspiraciones a un sistema lógico de la responsabilidad civil, con la regulación adecuada de la materia y corrección de las deficiencias de las normas derogadas, insuficiencias ya señaladas en estos mismos párrafos (210, 220, 221), de ediciones anteriores.

2. La reparación del daño moral dejó de ser una decisión graciosa y potestativa del juez para convertirse en un derecho subjetivo de la víctima.

Comprobada que fuere la existencia de la lesión espiritual, su cuantía y su relación directa con el hecho ajeno que la causa, el juez deberá acordar su resarcimiento.

3. Dicha reparación deberá ser integral, coexista o no con un daño económico.4. Su cuantía será fijada por el juez con base en el análisis objetivo de las circunstancias del caso,

como son los derechos lesionados, la gravedad de la lesión sufrida, el grado de responsabilidad del causante, la capacidad económica de las partes (responsable y víctima), etcétera.

5. Es plausible la declarada inalienabilidad por acto inter vivos del crédito a la indemnización, pues el derecho a la reparación por lesiones espirituales es por su naturaleza exclusivo del titular, es personalísimo, lo cual no impide su trasmisión por herencia a condición de que la víctima hubiere ejercido la acción.

6. Igualmente es encomiable la declaración expresa de que el daño moral será reparado: a) Ya provenga de hecho ilícito extracontractual (responsabilidad delictual o cuasidelictual) o contractual (responsabilidad contractual), y b) Ya provenga de riesgo creado (responsabilidad objetiva), en cuyo caso, el causante no debería ser tratado con el mismo rigor que el autor de un hecho ilícito ni imponerle una indemnización tan alta como a éste.

7. Por último, la nueva ley impone también al Estado la obligación de reparar los daños morales que causen sus funcionarios en el desempeño de su gestión pública, en los términos previstos en el art. 1928 del Código Civil.

11. 30 Requisitos para la indemnización del daño en general

Sólo el daño que es consecuencia inmediata y directa del hecho perjudicial además es cierto es resarcible. No todas las consecuencias perjudiciales que fueren el producto remoto de un hecho ajeno van a ser reparadas por el causante. Los hechos nocivos pueden encadenarse hasta el infinito. Uno puede ser la consecuencia del precedente y así en forma sucesiva; y de no establecerse un límite a la cadena de causas, resultaría que el iniciador de una lesión, causante a su vez de pérdidas más remotas, se vería en la necesidad de restaurar también éstas. Sólo las consecuencias inmediatas y directas del hecho dañoso son los daños reparables. Ejemplo POTHIER presenta el caso de la venta de una vaca afectada por una enfermedad contagiosa. El comprador (un granjero) sufrió el daño de la pérdida del animal adquirido y la muerte, por contagio, de los demás animales de su granja. También enfermaron y murieron los animales de tiro, lo cual le impidió sembrar sus campos. Tan crítica situación lo llevó a no poder pagar una hipoteca sobre la granja, la cual fue rematada, etc. Las consecuencias podrían seguir produciéndose hasta el infinito. Los daños resarcibles son únicamente los inmediatos directos y necesarios del acto dañoso.

También se dice que el daño debe ser cierto, es decir, que se ha causado o que necesariamente deberá producirse. No debe confundirse la certidumbre con la existencia actual del daño, pues hay daños futuros que son ciertos cuando forzosamente tendrán que realizarse. El art. 2110 del Código Civil resume ambos requisitos de la siguiente manera: "Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse."

La relación de causalidad en el hecho ilícito o en el riesgo

El derecho protege a la víctima cuando el daño ha sido consecuencia de una conducta ajena antijurídica y culpable (ilícita) o del aprovechamiento de un objeto peligroso (riesgo). La doctrina apunta la necesidad de que exista un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, y la ley, en el art. 2110 antes trascrito, dice que el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del hecho. Si solamente una conducta o hecho hubiere producido el resultado perjudicial, no existirá duda de que ha sido la causa del mismo; mas si para originarlo concurrieron varias acciones participaron diversos sujetos, ¿quién de ellos es el responsable?, ¿lo serán todos?, ¿en qué medida?

La cuestión es importante porque las situaciones no ocurren en la vida con simplicidad que conceptualmente presentan; la concatenación de hechos, el tejido o la combinación de conductas o sucesos que preceden a un efecto lesivo, es complejo de ordinario. Todo evento en el devenir de la existencia ha sido precedido por una serie de conductas humanas y acontecimientos de orden diverso que fueron preparando su desenlace, de manera que la causa de su realización no ha sido una sola, sino la conjunción de varias; y ante la producción de un daño se plantea la cuestión de decidir si serán jurídicamente responsables del hecho lesivo todos aquellos que participaron en su realización; o si no ¿quién lo es entre todos ellos y en qué medida? ¿Cuál de todas las concausas del perjuicio es su causa eficiente? ¿Y cuál o cuáles merecen ser consideradas "su causa jurídica"? Esto es, aquellas que deban ser estimadas por el derecho, para atribuirles efectos jurídicos. ¿Qué grado de participación es indispensable para devenir obligado a una reparación o pasible de un castigo? ¿Cuándo se es responsable y deben pagarse los daños o sufrir una pena?

La doctrina penal ha sido fértil en la concepción de soluciones; existen múltiples teorías de matices diversos compendiadas por Gonzalo TRUJILLO CAMPOS en La relación material de causalidad en el delito. De ellas, dos merecen ser destacadas por su influencia en la doctrina: la tesis de la equivalencia de las condiciones, de VON BURI, y la teoría de la causalidad adecuada, de VON KRIES. Para VON BURI,“ causa es toda condición del resultado"; en principio -expone el autor- sólo es indispensable que los daños no se hubieran producido sin el hecho en cuestión, o sea que este hecho constituya una condictio sine qua non del nacimiento del daño. En el pensamiento de este autor, será causa jurídica de un daño todo hecho sin cuya presencia no se hubiera actualizado el resultado:

El comportamiento humano debe considerarse, por tanto, causa de un resultado, siempre que sin él no hubiera acaecido, aun en el caso en que el resultado fuere una consecuencia anormal de la acción, o en que ésta careciera por sí sola de potencialidad causal para producirle. Todas las condiciones -y entre ellas el comportamiento humano- que cooperan en la producción de un resultado, son equivalentes en su causación (JIMÉNEZ HUERTA).

En materia civil, la admisión de esta teoría habría de conducir a soluciones injustas; para apreciarlo recordemos el ejemplo clásico de ENNECCERUS, del sastre que fue contratado por un turista para la confección de un abrigo que debería serle entregado en cierta fecha. El artesano no cumple en tiempo y retrasa la entrega, motivando que el comprador cancele el boleto de ferrocarril de retorno y tome el tren del día siguiente, que descarrila y le produce daños. La conducta del sastre concurrió a producir el desenlace perjudicial, ¿será jurídicamente responsable por ello?

Por su parte, VON KRIES y su "causalidad adecuada" postulan que: sólo son causas de un daño, los hechos que normalmente deben producirlo, de tal manera que si por circunstancias excepcionales un determinado hecho produce un daño que normalmente no hubiera sido capaz de originar, aun cuando conforme a la ley de causalidad, ese hecho si fue causante del daño, jurídicamente no debe reputarse como tal.

No toda causa eficiente de un daño es su causa jurídica. La concepción de la causa de las ciencias naturales no puede ser adoptada sin más en el mundo del derecho, porque llevaría a soluciones absurdas e injustas. Y en este aspecto, la tesis de VON KRIES conduce a fines más acordes con los valores que el derecho trata de alcanzar, al menos en el terreno civil. Así, deberán ser reputados jurídicamente responsables de un daño sólo los coautores, copartícipes o protagonistas, que en acción simultánea o sucesiva desencadenaron el resultado nocivo mediante hechos que normalmente lo producen. Su responsabilidad civil, el alcance de su participación en la indemnización, la proporción en que deberán distribuirse el importe del resarcimiento debido a la víctima (aunque frente a ella sean solidariamente obligados), deberá decidirla el juez en vista del grado de culpabilidad en que hubiere incurrido cada uno de ellos, a la luz de los elementos proporcionados por la ciencia jurídica: desde la clasificación romana de la culpa por el matiz e intensidad que ostenta, hasta la consideración de los valores en juego, las circunstancias del suceso y demás situaciones que operan como faro orientador de un magistrado consciente y capaz. Por contraste, si en el hecho concurre la culpa de la víctima con la falta del o los causantes, éstos quedarán exonerados de responsabilidad si aquella culpa es grave o imperdonable; aunque, si el error del victimario fuere igualmente inexcusable, lo mismo que si existiera culpa leve de ambos, se impondría la aplicación de una responsabilidad parcial al agente.

Personas responsables. El responsable in capaz. La responsabilidad de las personas morales. La responsabilidad del Estado.

692 El responsable incapaz. "Artículo 1911. El incapaz que cause daño debe repararlo, salvo que la responsabilidad recaiga en las personas de él encargadas, conforme a lo dispuesto en los artículos

1919, 1920, 1921 y 1922." García Téllez, funda este artículo diciendo: "La Comisión estableció que el que causa un daño, aun cuando se trate de incapaces o de irresponsables, debe repararlo, pues no es justo que él sufra las consecuencias del acto de otro, solamente porque éste al obrar no incurrió en responsabilidad por falta de discernimiento" [Motivos, colaboración y concordancias del nuevo Código Civil Mexicano, pág. 86).

693. Las personas morales. "Artículo 1918. Las personas morales son responsables de los daños y perjuicios que causen sus representantes legales en el ejercicio de sus funciones." En vista de los precedentes de este artículo vamos a determinar su sentido y alcance transcribiendo los comentarios de los siguientes autores.

Rossel y Mentha [tomo 1, números 190 y 1911: "Los órganos de una persona moral son menos sus representantes que esta persona moral misma encarnada en ellos, por decirlo así... La voluntad de una persona moral, declara el artículo 55... se expresa por sus órganos... establece una responsabilidad primaria y no solamente subsidiaria; éstos (los órganos) obligan a la persona moral por sus actos jurídicos y por todos los otros hechos que ejecutan en esta calidad. . . Los otros hechos son aquellos de naturaleza contractual o delictuosa, con la reserva de que proceden de un órgano que ha obrado en esta calidad. Nuestra Ley consagra el principio de la responsabilidad civil de las personas morales por sus actos ilícitos... Contratos, actos unilaterales, faltas contractuales, delitos y cuasi delitos, todo entra en la esfera de los actos por los cuales los órganos pueden obligar a la persona moral cuando han ejecutado esos actos en el ejercicio de sus funciones."

Enneccerus-Nipperdey [volumen 1, párrafo 103, páginas 482-483]: "1. La responsabilidad de la persona jurídica por los órganos de voluntad. La voluntad de estos órganos vale como voluntad de la persona jurídica misma que en consecuencia responde -exactamente como una persona natural- de su acto propio. Esta disposición no sólo rige para las asociaciones (art. 31) sino... como principio general derivado de la esencia de la persona jurídica ... 1. La responsabilidad se refiere únicamente a los actos de los representantes nombrados conforme a la constitución, o sean la dirección, un miembro de la dirección incluyendo los miembros substitutos o un representante especial nombrado conforme a la constitución (art. 31), pero no, por consiguiente, a los actos de otros encargados mandatarios, cuyas facultades se basen en acuerdos de la dirección o de la asamblea de asociados y no en la constitución."

Saleilles (en el Code Civil Alleinand, traduít et annoté, tome 1, página 30.): "El Código Civil consagra a este respecto una verdadera responsabilidad puramente objetiva. . . De allí que tratándose de responsabilidad por otro el interés considerable estará en distinguir a aquellos que en su calidad de órganos de la asociación comprometerán la responsabilidad de esta última bajo las condiciones del artículo 31, de aquéllos, simples agentes o empleados por los cuales la asociación no responderá sino en caso de que esté en falta, conforme al artículo 831, o al menos bajo la condición de falta presunta que implica el artículo 831. Y este círculo comprenderá, según el texto, no solamente los miembros de la dirección tomados en su conjunto o individualmente, sino los representantes especiales instituidos en virtud de una disposición estatutaria que prevea y permita este nombramiento conforme al artículo 30." Para que se comprenda bien el comentario de Saleilles, debernos advertir que el artículo 31 del Código Alemán concuerda con el artículo 1918 de nuestro Código vigente que estamos comentando, y el artículo 831 del Código Alemán se refiere a un caso semejante a los previstos en los artículos 1924 y 1925 de nuestro Código, de los cuales nos ocuparemos en la sección segunda de este capítulo.

En el mismo sentido que los autores anteriores está Michoud [La théorie de la personnalité et son application au Droit Francais, 2e.éd., números 275 y 276).

Mazeaud (H. y L.), a su vez, enseñan lo que sigue: "Concluimos pues que las personas morales son, desde el punto de vista civil, responsables de sus actos culpables y dañosos. Sus órganos, que han querido y ejecutado estos actos, no son responsables en su calidad de órganos. Pero 1os miembros del grupo, que han hecho cometer a la persona moral el acto culpable, están ellos mismos individualmente en falta y por tanto son personalmente responsables" (op. cit., t. 11, núm. 1993).

694. El Estado. "Artículo 1928. El Estado tiene obligación de responder de los daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de las funciones que les estén encomendadas. Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacerse efectiva contra el Estado, cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño causado." Con relación a la responsabilidad civil del Estado nos parece pertinente transcribir los siguientes conceptos de Mazeaud (H. Y L.).- "El agente de la administración es el órgano de la persona moral pública. Ahora bien, toda persona moral debe responder de los actos de sus órganos porque son sus propios actos, como toda persona física responde de los movimientos de sus manos. Cuando el órgano obra en calidad de órgano es la persona moral la que obra. Cuando el agente de la administración obra en su calidad de agente, es la persona moral pública la que obra. La regla resulta de la concepción misma de la personalidad moral...: pero como el agente responde también de sus faltas personales se encuentra uno enfrente de una acumulación de responsabilidades, la del agente y la de la administración, y esta acumulación se produce en ocasión de un mismo acto, el acto del agente, que es al mismo tiempo falta del agente y falta de la persona moral pública... Solamente que el cúmulo de responsabilidades no podría significar acumulación de reparaciones... Una vez que uno de los responsables ha reparado el daño... la víctima no puede ya exigir más" (op. cit., t. III, núms. 2008-4 y 2008-5).

Responsabilidad por hechos propios.

Cada quien responde de su propia conducta ilícita: “El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo”, prescribe el artículo 1910 que ya conocemos. La solución concuerda estrictamente con el principio lógico de que las personas son responsables de sus actos: el que la hace, la paga. El Código Civil llega al punto de responsabilizar a los mismos incapaces que causen daño, imponiéndoles el pago de la reparación cuando la indemnización no pudiere ser obtenida de los adultos que los tienen a su cuidado: “El incapaz que cause daño debe repararlo, salvo que la responsabilidad recaiga en las personas de él encargadas, conforme lo dispuesto en los arts. 1919-1922” (art. 1911 del CC.).La responsabilidad civil es impuesta aun a los inimputables, a los incapaces, lo cual no ocurre con la responsabilidad penal, pues sería injusto castigar al que carece de capacidad para razonar, reflexionar, prever y decidir la conveniencia o inconveniencia de sus actos. El infante y el privado de sus facultades mentales, carentes del discernimiento necesario para querer, han sido considerados inimputables e irresponsables desde el punto de vista del derecho penal, donde “sólo puede ser culpable el sujeto que sea imputable” (CARRANCÁ y TRUJILLO). Pero ¿tampoco deberían ser responsables en el sentido del derecho civil? ¿Deberían ser exentados igualmente del deber de indemnizar los daños que causaren?

El jurista, que enfrenta el problema de lege ferenda se encuentra ante la disyuntiva de dar protección a intereses opuestos. El interés del incapaz (quien no pudo querer ni decidir válidamente el acto ni, por su inexperiencia, prever sus consecuencias dañosas) y el de la víctima (quien ha sufrido una agresión ajena y espera el resarcimiento del perjuicio experimentado). Como vemos, éste es el de mayor jerarquía en el criterio del legislador mexicano. Ahora bien, si como hemos visto se ha decidido que no es necesario que el autor del ilícito civil sea imputable, por el contrario sigue siendo indispensable que sea culpable, de manera que si el agente del hecho, capaz o incapaz, no ha incurrido en una falta de conducta –sea por imprudencia o dolo-, no puede ser responsabilizado de sus consecuencias pues la

culpa es un elemento sine qua non del hecho ilícito civil, tal como lo es del penal. Para decidir si el incapaz ha incurrido en un error de conducta, su acción debería ser comparada con la actitud que observaría en las mismas circunstancias exteriores otro incapaz prudente y diligente, pues sería absurdo exigir a los inexpertos menores de edad o a otros incapaces de ejercicio, el mismo grado de previsión que se espera de un adulto avezado en las cosas, accidentes y circunstancias de la vida.

También resulta necesario examinar el grado de participación de la culpa de la víctima en la producción del hecho dañoso, particularmente cuando ocurre por la participación de un incapaz y de un capaz en el mismo suceso, pues el adulto que concurre o compite con un menor en una empresa arriesgada y resulte dañado por éste –quien no graduó el riesgo ni pudo evitar el daño-, tiene mayor culpa en su realización y no merece ser indemnizado. (Sobre la culpa de la víctima como exonerante de responsabilidad, véase, en este capítulo, “Nulidad de la cláusula penal”.)

Responsabilidad por hechos ajenos. Responsabilidad por daños causados por las cosas.

SECCION 2° RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS DE OTRAS PERSONAS

697. Los que ejercen la patria potestad. "Artículo 1919. Los que ejerzan la patria potestad tienen obligación de responder de los daños y perjuicios causados por los actos de los menores que estén bajo su poder y que habiten con ellos."

698. Los directores de colegios, etc. "Artículo 1920. Cesa la responsabilidad a que se refiere el artículo anterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella, encontrándose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como directores de colegios, de talleres, etc., pues entonces esas personas asumirán la responsabilidad de que se trata."

699. Los tutores. "Artículo 1921. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores es aplicable a los tutores, respecto de los incapacitados que tienen bajo su cuidado." 700. Los maestros artesanos. "Artículo 1923. Los maestros artesanos son responsables de los daños y perjuicios causados por sus operarios en la ejecución de los trabajos que les encomienden. En este caso se aplica también lo dispuesto en el artículo anterior."

701. Los patrones y los dueños de establecimientos mercantiles. "Artículo 1924. Los patrones y los dueños de establecimientos mercantiles están obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus obreros o dependientes, en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad cesa si demuestran que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia."

702. Las presunciones. En los casos mencionados en los números precedentes el legislador presume una falta de vigilancia o una culpa en la elección [véase el número 679 de este libro, y Lafaille, Obligaciones, t. li, núms. 572, 575, 579 y 584; Salvat, t. VII, "Fuentes de las Obligaciones", t. III, "Hechos ilícitos", núms. 2795-2835; Lafaille, Derecho Civil, t. VII, Tratado de las Obligaciones, Vol. II, núms. 1305-1317; H. y L. Mazeaud, op. cit., t. I, núm. 734 y 783]. Pero esa presunción legal es juris tantum (Lafaille, Obligaciones, t. II, núm. 578), pues admite prueba en contrario. (Bevilaqua, pág. 213-214; Colin et Capitant, t. II, núm. 200-209). En efecto, el artículo 1922 establece lo siguiente: "Ni los padres ni los tutores tienen obligación de responder de los daños y perjuicios que causen los incapacitados sujetos a su cuidado y vigilancia, si probaren que les ha sido imposible evitarlos. Esta imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si aparece que ellos no han ejercido suficiente vigilancia sobre los incapacitados." Además, el artículo 1923, referente a los maestros artesanos, en su parte final dice: "En este caso se aplica también lo dispuesto en el artículo anterior", y el artículo 1924, relativo a los patrones y a los dueños de

establecimientos mercantiles, contiene un párrafo final que dice: "Esta responsabilidad cosa si demuestran que en la comisión del daño no se les puede imputar ninguna culpa o negligencia."

703. Los jefes de casa y los dueños de hoteles. "Artículo 1925. Los jefes de casa o los dueños de hoteles o casas de hospedaje están obligados a responder de los daños y perjuicios causados por sus sirvientes en el ejercicio de su encargo." En este caso el legislador presume, en las personas a las que hace responsable, una culpa cometida en la elección de sus sirvientes y una falta de vigilancia. Además no les concede el derecho de probar que no han obrado con culpa (Colin et Capitant, t. II, núm. 210).

"Artículo 1933. Los jefes de familia que habiten una casa o parte de ella, son responsables de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma."

Manresa, en su comentario al artículo 1910 del Código Español, se expresa así: "El artículo que examinamos, individualizando... la responsabilidad, y relacionándola con el deber que el jefe de familia tiene de vigilar cuidadosamente los actos de los individuos que la forman, para evitar que con ellos por imprevisión o por malicia causen daño o perjuicio a los demás, hace responsable al cabeza de ella de los actos de dichos individuos, por la falta de cuidado que revela el que desde su casa lleguen a arrojarse objetos que causen daño a los que puedan pasar por las inmediaciones de ella sin evitarlo, ya con sus amonestaciones y advertencias, ya por otros medios" (t. XII, pág. 644-645).

Nuestro artículo, en su parte final, hace responsable al jefe de la familia por los daños que causaren las cosas que cayeren de la casa por suponer en él falta de cuidado.

704. Reparación por el responsable. El artículo 1122 del Código Argentino, previene que: “Las personas damnificadas por los dependientes o domésticos pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho." Este artículo ha sido reformado por nuestro Código vigente en estos términos: "Artículo 1926. En los casos previstos por los artículos 1923, 1924 y 1925 el que sufra el daño puede exigir la reparación directamente del responsable, en los términos de este Capítulo." Por efecto de la reforma, el responsable es el autor del hecho ilícito.

705. Derecho de repetición. “Artículo 1927. El que paga el daño causado por sus sirvientes, empleados u operarlos, puede repetir de ellos lo que hubiere pagado."

SECCIÓN 3° RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS706. Responsabilidad por el hecho de los animales. "Artículo 1929. El dueño de un animal pagará el daño causado por éste, si no probare alguna de estas circunstancias: I. Que lo guardaba y vigilaba con el cuidado necesario; II. Que el animal fue provocado; III. Que hubo imprudencia por parte del ofendido; IV. Que el hecho resulte de caso fortuito o de fuerza mayor." El fundamento de la responsabilidad del dueño del animal, es una presunción de culpa, proveniente de falta de guarda y vigilancia (Colin et Capitant, t. 11, núm. 215). Contra esa presunción cabe la prueba en contrario a cargo del dueño, quien quedará libre de responsabilidad si prueba alguna de las circunstancias enumeradas o la del precepto siguiente: "Artículo 1930. Si el animal que hubiere causado el daño fuera excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste y no del dueño del animal."

707. Responsabilidad por la ruina de un edificio. "Artículo 1931. El propietario de un edificio es responsable de los daños que resulten de la ruina de todo o parte de él, si ésta sobreviene por falta de reparaciones necesarias o por vicios de construcción." Este artículo es una reproducción del 1907 del Código Español, con la adición de las palabras "o por vicios de construcción", que se agregaron en consonancia con el artículo 1476 del Código de 1884. Conocida la filiación del artículo 1931 de nuestro

Código vigente, le es aplicable a este precepto el comentario de Manresa, del que transcribimos lo siguiente: "Pero ni basta la ruina de todo o parte del edificio para que nazca la obligación de reparar el daño causado con tal motivo, sino que es preciso además para tal efecto que la ruina del mismo, total o parcial, haya sobrevenido por falta de las reparaciones necesarias. Es decir, que el caso fortuito exime, y la responsabilidad sólo proviene de la existencia de la culpa o negligencia que implica la omisión o la falta de ejecución de las reparaciones debidas; esto es, de las necesarias para evitar dicha ruina. . . La única dificultad que podría ofrecerse o el único punto controvertible, sería el relativo a la obligación de la prueba; es decir, si el propietario es el que debe probar el caso fortuito o la diligencia debida, por existir una presunción juris tantuin de su culpa o negligencia, derivada del hecho de haberse arruinado el edificio, implicando éste, en todo caso, la falta de las reparaciones necesarias, o si, por el contrario, al actor incumbe la prueba de dicho defecto. El Código no ha dicho nada sobre ello, ni tenía para qué decirlo, remitiéndose con su silencio a las reglas generales sobre la prueba de las obligaciones, establecidas con anterioridad ... hay que estar a la regla general citada, y con arreglo a ella, habrá de probar el actor la existencia de la obligación que demanda, o sea el hecho del daño y la causa del mismo; es decir, la ruina del edificio por la falta de reparación, que es lo que da origen a dicha obligación y lo que constituye la causa determinante de la responsabilidad impuesta. A su vez, con arreglo a la citada doctrina, el demandado debe probar su excepción, que es la falta de culpa por su parte, puesto que, aun cuando consiste en una negativa, dicha excepción se funda en una afirmación o en un hecho positivo, cuya existencia afirma, y conforme con dicho criterio, el propietario del edificio cuya ruina produjo el daño objeto de la reclamación del perjudicado, debe probar, para librarse de la obligación establecida por el artículo 1907, que el hecho de la ruina no provino de falta de reparaciones, ya por haberse hecho oportunamente las que necesitaba el edificio, o ya por no ser éstas necesarias en razón al buen estado de su conservación, extremos ambos que envuelven una afirmación, cada uno de ellos imponiendo al demandado la obligación de la prueba, porque ésta corresponde al que afirma, según doctrina unánimemente aceptada y reconocida por todos. Esa necesidad de la prueba de la existencia o realidad del daño por parte del que reclama la indemnización del mismo, para que se produzca la obligación de indemnizar, la ha sancionado constantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de acuerdo con nuestras antiguas Leyes, y también con posterioridad a la publicación del Código, como puede verse por las sentencias que en otra ocasión tenemos citadas... Resulta, pues, que la falta de noticia o la ignorancia de la necesidad de las reparaciones, no exime al propietario de la obligación de reparar los daños de que nos ocupamos... como no es motivo de exención... la ignorancia de la necesidad de las reparaciones... no puede alegar como excepción dicha ignorancia, ni tiene, por tanto, que probarla en el pleito promovido por el damnificado” (t. XII, págs. 633-639). Y en vista de la adición hecha al Código Español por el nuestro, en los lugares del comentario de Manresa en donde se habla de reparaciones deberá leerse además “vicios de construcción”.

708. Responsabilidad por excavaciones o construcciones. El artículo 909 del Código Alemán, dice: “Un inmueble no puede ser excavado de tal manera que el fundo vecino pierda el apoyo que le es necesario, a menos que de otra manera se haya hecho lo necesario para ese apoyo por trabajos de sustentación.”

“No es lícito excavar una finca en forma que la casa vecina pierda el apoyo necesario, a menos que se cuide de darle por otro medio la consolidación suficiente” (Tratado de Derecho Civil, por Enneccerus, Kipp y Wolf, tercer tomo; Derecho de Cosas, por Wolf, traducción española, volumen primero, párrafo 53, pág. 319).

Challamel, en el Code Civil Allemand, tradui et annoté (tomo II, página 516), comenta el artículo 909, diciendo: “La utilidad de esta disposición especial consiste en que, en la hipótesis mirada por este artículo, el derecho de oponerse a los trabajos no pertenece solamente al propietario, sino a toda persona que tenga interés en el uso o en la conservación tal como está del inmueble amenazado. El

demandante debe probar el hecho de las excavaciones y el peligro de que puede ser amenazado su fundo. El que ha emprendido el trabajo no es responsable de la indemnización de los daños y perjuicios, si no es que era evidente que la excavación haría perder al fundo vecino el apoyo necesario”.

El artículo 839 de nuestro Código vigente, está redactado así: “En un predio no pueden hacerse excavaciones o construcciones que hagan perder el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina; a menos que se hagan las obras de consolidación indispensables para evitar todo daño a este predio.” Si se compara este artículo con el 909 del Código Alemán, se ve que concuerda con él, pero comprendiendo nuestro artículo las construcciones lo mismo que las excavaciones. En consecuencia, el que haga dichas excavaciones o construcciones dañosas, ejecutará un hecho contrario a la prohibición establecida en el artículo 839 que acabo de transcribir; es decir, se ejecutará un hecho ilícito del cual nacerá a su cargo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que cause, según lo expuesto en los números 666, 690 y 691 de este libro (Borja Covarrubias, en su cátedra de nuestra Facultad de Derecho).

709. Responsabilidad por la explosión de máquinas o por la inflamación de substancias explosivas . El Código Español, en su artículo 1908, fracción primera, dice: “Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: 1° Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de substancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.” Nuestro Código de 1928 ha adoptado este inciso, pero suprimiendo algunos conceptos de él, a saber: “Artículo 1932. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: I. Por la explosión de máquinas, o por la inflamación de sustancias explosivas.”

710. Responsabilidad por el humo o gases nocivos. El mismo artículo del Código Español contiene el inciso que dice: “2° Por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades.” Nuestro artículo 1932 citado, en su fracción segunda, reproduce ese inciso con pequeñas modificaciones: “II. Por el humo o gases que sean nocivos a las personas o a las propiedades.”

711. Responsabilidad por la caída de árboles. El inciso 3°, del citado artículo español, dice: 3° Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor.” La fracción tercera de nuestro artículo 1932, adopta ese inciso con una supresión, diciendo: “III. Por la caída de sus árboles, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor”.

712. Responsabilidad por ciertas emanaciones. El inciso 4° del repetido artículo español, dice: “4° Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen.” Nuestro artículo 1932, en su fracción cuarta, ha suprimido algunos conceptos de ese inciso, reduciéndolo a estos términos: “IV. Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes”.

713. Responsabilidad por depósitos de agua. El artículo 1133 del Código Argentino, establece que el dueño responde de la indemnización del daño causado por “5° Humedad en las paredes contiguas por causas evitables.” Teniendo quizá, como antecedente, ese precepto, nuestro artículo 1932 contiene esta fracción: V. Por los depósitos de agua que humedezcan la pared del vecino o derramen sobre la propiedad de éste”.

714. Responsabilidades por otras causas. El artículo que acabamos de citar termina con esta fracción: “IV. Por el peso o movimiento de las máquinas, por las aglomeraciones de materias o animales nocivas a la salud o por cualquiera otra causa que sin derecho origine algún daño.” Concuerda esta fracción con los artículos 1478 y 1479 del Código de 1884.

El sistema del Código Penal de 1931. La reparación del daño. En qué consiste. Su carácter de pena pública. La reparación del daño causado por hecho de otras personas, de los animales y de las cosas. La presunción “iuris et de iure” en estos casos.

Sistema del Código Penal de 1931718. El delito. "Artículo 7° Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales." Difiere un poco esta definición de la del Código de 1871, pero la esencia de ambas es la misma. "Artículo 8° Los delitos pueden ser: I. intencionales; y II. No intencionales o de imprudencia." Esta clasificación corresponde a la de delitos intencionales y delitos de culpa del Código de 1871. Sigue diciendo el artículo 8°: "Se entiende por imprudencia toda imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado que cause igual daño que un delito intencional." Este Código, lo mismo que el de 1871, consagra la teoría clásica de la culpa.

719. La sanción pecuniaria. Nada más que en el Código vigente hay una diferencia respecto del de 1871: mientras que en éste el derecho para exigir la reparación del daño era siempre de carácter civil y la acción correspondía exclusivamente al que recibía el daño, en el nuevo Código, artículo 29, se establece que "La sanción pecuniaria comprende la multa y la reparación del daño. La reparación del daño que deba ser hecha por el delincuente, tiene el carácter de pena pública, pero cuando la misma reparación deba exigirse a terceros, tendrá el carácter de responsabilidad civil. . . "

"La reparación del daño proveniente de delito se exigirá de oficio por el Ministerio Público, en los casos en que proceda." (Artículo 34)."Al romper definitivamente con el sistema de responsabilidad civil exigible por el ofendido o sus familiares, se ha querido que el Estado imparta de modo directo su ayuda a las víctimas de la delincuencia, con un procedimiento análogo al que emplea para hacer efectiva la multa." (Ceniceros y Garrido, La ley penal mexicana, pág. 117)."La persona ofendida por un delito, podrá poner a disposición del Ministerio Público y del Juez Instructor todos los datos que conduzcan a establecer la culpabilidad del acusado y a justificar la reparación del daño (art. 9° del Código de Procedimientos Penales.)

720. La reparación del daño. "Artículo 30. La reparación del daño comprende: I. La restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible, el pago del precio de la misma; y II. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia." Hay que hacer notar que mientras en este artículo sólo se emplea la palabra daño, en su correlativo, el 301 del Código de 1871, se habla de "reparación del daño e indemnización del perjuicio". Esto no significa que el nuevo Código haya querido suprimir la indemnización del perjuicio, sino que en la palabra daño está comprendido lo que antes se llamaba daño y perjuicio. En efecto, nuestro Código Civil, que es el antecedente legislativo inmediato del Código Penal de 1931, en su artículo 1915, dice, como ya sabemos: “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior cuando ello sea posible o en el pago de daños y perjuicios." El Código Civil Italiano, en su artículo 1227, nada más habla de daño; Giorgi, comentando este artículo, explica cómo la palabra daño debe entenderse también como daño y perjuicio. "Artículo 31. La reparación será fijada por los jueces, según el daño que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas en el proceso y atendiendo también a la capacidad económica del obligado a pagarla." "El importe de la sanción pecuniaria se distribuirá entre el Estado y la parte ofendida; al primero se aplicará el importe de la multa y a la segunda el de la reparación" (art. 35).

721. Los hechos de otros. "Artículo 32. Están obligados a reparar el daño en los términos del artículo 29: I. Los ascendientes, por los delitos de sus descendientes que se hallaren bajo su patria potestad; II. Los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su autoridad; III. Los

directores de internados o talleres, que reciban en su establecimiento discípulos o aprendices menores de 16 años, por los delitos que ejecuten éstos durante el tiempo que se hallen bajo el cuidado de aquéllos; IV. Los dueños, empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y en el desempeño de sus servicios; V. Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores, en los mismos términos en que, conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan. Se exceptúa de esta regla a la sociedad conyugal, pues, en todo caso, cada cónyuge responderá con sus bienes propios por la reparación del daño que cause, y VI. El Estado, subsidiariamente, por sus funcionarios y empleados."

Adviértase que en este artículo no se concede a los obligados el derecho de probar que no han incurrido en culpa en la vigilancia o elección de los delincuentes, lo que parece indicar, que aquí el Código Penal establece una presunción de culpa, juris et de jure, en contra de las personas a quienes declara obligadas a reparar el daño causado por delitos que han cometido otros. [Véanse los números 702 y 703 de este libro.]

722. El Código Penal es Ley posterior al civil. Como los Códigos Civil y Penal vigentes fueron promulgados respectivamente en los años de 1928 y 1931, no obstante que el primero entró en vigor en el año de 1932, el Código Penal es Ley posterior al Código Civil [véase el número 586 de este libro]. El Código Penal en su artículo 29 transitorio, abrogó las Leyes que se opusieran a él. En consecuencia, en caso de oposición entre el Código Civil y el Penal, prevalecerá éste.

2.6.2. El abuso del Derecho. En qué consiste. Denominaciones. Nota histórica.

ABUSO DEL DERECHO. I. La voz abuso del derecho no tiene una raíz etimológica propia. Sin embargo, algunas frases del derecho romano recogen la idea: summun jus summa injuria: la aplicación ciega de la regla de derecho conduce a consecuencias injustas; o bien a contrario se puede citar la frase del Digesto 'neminem leadit qui suo iure utitur': aquel que usa de un derecho no perjudica a nadie. La teoría del abuso del derecho tiene como problema central el considerar que el ejercicio sin control del derecho, representa una amenaza para la justicia que es el fin esencial del sistema jurídico.

II. El instrumento de control por excelencia es la teoría del abuso del derecho. El tema más discutido en esta teoría es la determinación del límite que establezca que más allá de él, el ejercicio del derecho es abusivo y por tanto reprochable. El sistema para la determinación del límite varía según algunos autores: unos opinan que lo determinante es la intención de dañar a otro; otros afirman que lo importante es la desviación del derecho de su función social. Los elementos que se señalan como constitutivos de la teoría del abuso de derecho son:a) Culpen el ejercicio del derecho; b) Intención de causar un daño; c) El desconocimiento de la función social del derecho. Como ejemplo de la teoría del abuso del derecho, en nuestra legislación se puede citar en materia de propiedad el siguiente: no es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado por causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario («a.» 840 «CC»). Otros ejemplos pueden encontrarse en lo preceptuado por los «aa.» 16 y 934 del «CC».

El caso general del articulo 1912 en relación con el 16 y los especiales del 840 (derecho de propiedad) y del 934 (perforación de pozos)

ARTÍCULO 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho.

La disposición que se comenta prohíbe el abuso de derecho, y así se le llama: "doctrina del abuso de derecho"; asimismo se conoce con el nombre de prohibición de actos de emulación. Principia el texto indicando que "cuando al ejercitar un derecho se cause un daño a otro..." Lo que significa que abarcaría toda clase de derechos subjetivos; siendo el derecho subjetivo un acto en el que su titular persigue la satisfacción de sus propios intereses, la palabra derecho abarcará aquí todos los derechos reales y personales, pero más específicamente al derecho de propiedad (ver a. 840). Una de las características del derecho de propiedad es que es un derecho completo, queriendo decir con esto que cuando no se encuentra afectado por límites precisos su titular puede hacer lo que crea conveniente, porque se piensa que nadie mejor que el titular de un derecho para cuidar de él y aprovecharlo. Si el orden jurídico es precisamente un orden, permitirá que el propietario ejercite su derecho, pero si al ejercitarlo lo único que pretende es causar un daño sin utilidad para el titular del derecho, esos actos se le prohíben bajo el concepto de abuso de derecho. Nuestro código, que está ambientado en un criterio de socialidad, no puede permitir los actos de emulación, es decir aquellos con los cuales el propietario intenta abusar del poder, produciendo daños sin ventaja propia.

ARTICULO 840. No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario. Estamos frente a la teoría del abuso del derecho de propiedad contrario a los fines sociales de la concepción moderna de la propiedad.

Ya en el a. 16 de este ordenamiento, el legislador recoge la teoría del abuso e impone la obligación de ejercitar racionalmente los derechos de tal suerte que no se perjudique a la colectividad. Aplicada esta teoría a la propiedad, se consideran ilícitos no sólo aquellos actos de dominio que sean contrarios a los fines de la propiedad, o a la naturaleza del bien sino todos aquellos cuyo propósito sea exclusivamente causar un daño o perjuicio a terceros sin que reporten ninguna utilidad real.

El legislador nacional, al ubicar el abuso del derecho en este precepto, evitó hacer referencia a la intención o propósito del dueño. De esta manera se enfoca la atención en los resultados medibles objetivamente, y no en la intención del acto difícilmente medible por la subjetividad que encierra. Existen casos resueltos por algunos tribunales extranjeros en donde, por indicios extremos, se consideró que el propósito del dueño era exclusivamente perjudicar al tercero, p.e. el sacar agua de un pozo con bomba hasta agotarlo para tirarla en el río. En este caso se puede decir que no sólo los resultados -privar de agua al vecino- son producto del abuso de un derecho, sino que también existió la intención dolosa. Sin embargo, no todos los casos son así de claros, por ello consideramos que la posición objetiva del legislador mexicano es de mayor eficacia que otras. ARTICULO 934. Si alguno perforase pozo o hiciere obras de captación de aguas subterráneas en su propiedad, aunque por esto disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no está obligado a indemnizar; pero debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 840.

Las aguas, antes de emerger a la superficie, recorren un considerable espacio subterráneo. Quien, por medio de excavaciones hechas en su heredad, corte las vetas que allegan agua al terreno de otro, no estará obligado a indemnizar: la propiedad del suelo implica la del subsuelo y el consiguiente derecho de excavar y de hacer obras a cualquier profundidad. Si la excavación penetrase en subsuelo ajeno, el propietario de ese subsuelo tendría el derecho de oponerse a la obra. De acuerdo al a. 840, si la captación de aguas subterráneas no tuviese otro resultado que el de perjudicar a otro propietario, sin beneficio para aquél que realizó la obra, éste estaría obrando ilícitamente, con abuso de su derecho, y la obra podría ser interdictada. No es necesario que se pruebe la intención de perjudicar: basta el hecho objetivo de que se perjudique a un tercero sin beneficio alguno para quien realizó la obra (perforación de pozo o captación de aguas subterráneas).

2.7. El riesgo creado.2.7.1. Origen de la teoría del riesgo creado y evolución.

Responsabilidad objetiva.- La teoría de la responsabilidad objetiva, expuesta en la forma más sencilla –escribió GUAL VIDAL- consiste, simplemente, en establecer que para que surja la existencia de la reparación del daño ilícito extracontractual no se requiere, en modo alguno, el elemento culpa, por lo que lo único que se precisa es probar que el daño existe, así como concurre la relación de causa a efecto, no siendo necesario para nada el animus nocendi, la intención de dañar, o la imprudencia.

La teoría objetiva de la responsabilidad aparece en las postrimerías del siglo XIX, se desarrolla en el primer tercio del actual y se afirma con extraordinario arraigo prontamente. Esta teoría tiene una fundamentación de naturaleza acusadamente económica. En presencia de dos patrimonios -se dice al respecto- el que causa el daño y el que lo recibe la teoría del riesgo exige que se cubra la reparación por el titular del patrimonio que origina el daño, aun cuando la empresa o persona titular del mismo no haya incurrido en culpa alguna. En realidad, en estos casos, la consideración económica no puede por menos de ser eficaz, pero no cabe desconocer tampoco el papel que en ellos juega el sentimiento de la equidad.

El riesgo creado.- El riesgo creado puede ser consecuencia de la operación de determinados mecanismos, por manejo de cosas de uso peligroso, etc.El riesgo se considera como el precio de la utilidad. Por lo tanto, cualquiera que ponga a otro en un riesgo derivado de actividades que sean susceptibles de producir algún beneficio, debe responder de los daños y perjuicios que de las mismas se originen.

La responsabilidad objetiva. La relación de causalidad. La utilización de cosas peligrosas. 2. Responsabilidad civil extracontractual objetiva

A) Definición

Es la obligación de reparar el daño pecuniario causado por emplear cosas peligrosas, aún cuando se haya actuado lícitamente y sin culpa. Esta responsabilidad no toma en cuenta los elementos subjetivos dolo o culpa, sino únicamente el elemento objetivo consistente en la comisión del daño al emplear cosas peligrosas, por eso se le llama responsabilidad objetiva o también riesgo creado, art. 1913, pues "se basa en razones sociales".

B) Elementos de la responsabilidad objetiva

1. Que se use un mecanismo peligroso.2. Que se cause un daño.3. Que haya una relación de causa a efecto entre el hecho y el daño.4. Que no exista culpa inexcusable en la víctima.Estos elementos han quedado establecidos en la siguiente jurisprudencia definida de la Suprema Corte de Justicia.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA. ES INDEPENDIENTE DE LA CULPABILIDAD DEL AGENTE.- Para que proceda la indemnización a causa del daño producido por el uso de instrumentos peligrosos, no se requiere la existencia de un delito y ni siquiera la ejecución de un acto civilmente ilícito, pues lo único que debe probarse es que el daño existe, así como la relación de causa a efecto. Los elementos de la responsabilidad objetiva son: 1º Que se use un mecanismo peligroso. 2º Que se cause un daño. 3º

Que haya una relación de causa a efecto entre el hecho y el daño y 4º Que no exista culpa inexcusable de la víctima.Sexta Época, Cuarta Parte:Vol. II, Pág. 166.-A.D. 1324/56.- Juan Palomares Silva.- 5 votos.Vol. III, Pág. 164.-A.D. 6205/56.- Choferes Unidos de Tampico y Ciudad Madero, S.C.J.- 5 votos.Vol. XVI, Pág. 118.-A.D. 2544/56.- Fulgencio Antonio Díaz.- Unanimidad de 4 votos.Vol. XXXI, Pág. 99.-A.D. 1162/59.- Ignacio Martínez.- 5 votos.Vol. XL, Pág. 168.-A.D. 3010/59. Pedro Santillán Díaz.- Unanimidad de 4 votos.

Respecto a las cosas peligrosas, según los arts. 1913 y 1932, se les puede clasificar en peligrosas por sí mismas, peligrosas por su funcionamiento y peligrosas por otras causas análogas.

Peligrosas por sí mismas. Entre éstas se mencionan a las substancias tóxicas, explosivas, contaminantes o inflamables, pues independientemente de su funcionamiento causan daños. Ejemplo: el humo, el gas, el agua al humedecer, las materias infectantes, etc.; art. 1932, fracciones II, IV y V. Peligrosas por su funcionamiento. Como los mecanismos, instrumentos, aparatos, etc., que causan daño por la velocidad que desarrollan o por la energía eléctrica que conducen. Art. 1913.Peligrosas por otras causas análogas. Como pueden ser por el ruido o el peso, como sucede con el ruido de los aviones o con el peso de los edificios que causan daño a los inmuebles vecinos.En atención a los elementos de esta responsabilidad, es preciso señalar su diferencia con la responsabilidad subjetiva antes expuesta, y para esto se transcribe la siguiente ejecutoria:

RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA, SU DIFERENCIA CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO.- El quejoso confunde la "responsabilidad civil proveniente de delito" con la "responsabilidad civil objetiva o del riesgo creado, por el uso de aparatos o mecanismos peligrosos". No es cierto que en la especie se trate de una reparación civil proveniente de delito, o bien de una reparación de daño exigible a tercero como consecuencia de la comisión de un delito o de un hecho ilícito, ya que si se lee la demanda con la que se inició el juicio sumario del que emana la sentencia reclamada en este juicio de amparo, se verá que la acción ejercitada fue la de responsabilidad civil objetiva o del riesgo creado a que aluden los artículos 1913 y 1915 del Código Civil, para que se repare el daño causado por un hecho lícito, como es el uso de un camión de pasajeros que es un aparato o mecanismo peligroso por la velocidad que desarrolla, propiedad del quejoso Enrique Esparza Mendoza, con el que el conductor del mismo, Othón Navarrete, atropelló y privó de la vida al menor José Furlan Turribiarte, hijo del actor Humberto Furlan García. En la teoría de la responsabilidad civil objetiva o del riesgo creado no se requiere la existencia de un delito, ni siquiera de un acto civilmente ilícito, ya que se prescinde de toda idea de culpa en el agente generador del daño, porque la responsabilidad simplemente se origina simplemente por el uso o explotación del objeto peligroso, de aquí el nombre de "responsabilidad civil objetiva". En cambio, en la responsabilidad civil proveniente de delito, la responsabilidad civil es subjetiva, porque siempre se atienda la culpabilidad de la gente de aquí que sólo exista la responsabilidad, si existe la culpa del que generó o produjo el daño.

A.D. 75/71.-Enrique Esparza Mendoza.-2 de junio de 1971.-Unanimidad de 3 votos. Ponente: Ernesto Díaz Infante.

El fundamento de la responsabilidad.

F) Fundamento de la responsabilidad objetiva

Esta responsabilidad se funda en el razonamiento según el cual es justo que se repare el daño causado por la actividad que produce ventajas y daños, pues sería injusto que los terceros, sin obtener ventajas, sufran daños por las cosas que no utilizan; por tanto, es el dueño de las cosas, quien debe

reparar el daño y así como la cosa perece para su dueño, también la cosa perjudica o beneficia al mismo, por lo que la responsabilidad objetiva viene a ser el precio que se paga por el beneficio que se obtiene al emplear cosas peligrosas.

Reparación del daño. Bases para su cuantificación. Los accidentes de circulación y el régimen de seguro de responsabilidad civil. 4. Formas de reparar el daño

Según el primer párrafo del art. 1915, son dos las formas de reparar el daño: primera la indemnización en especie y segunda la indemnización en numerario.1ª La indemnización en especie consiste en restablecer la situación anterior a la comisión del daño, siempre y cuando sea posible dicho restablecimiento; ejemplo: si se quiebra un cristal se coloca otro en su lugar, lo que significa que el daño fue reparado en forma total.2ª La indemnización en numerario consiste en pagar los daños y perjuicios cuando es imposible restablecer la situación anterior a la comisión del daño, o sea cuando no se puede indemnizar en especie. Ejemplo: cuando el daño consiste en la pérdida de un órgano, pues en este caso el daño se va a reparar pagando una suma de dinero, en consecuencia la reparación será parcial.

Reparación total o parcial del daño. En la indemnización en especie, el daño se repara siempre en forma total, o sea como si nunca hubiera sucedido; en cambio en la indemnización en numerario, la reparación generalmente es parcial y sólo excepcionalmente se repara en forma total.Por regla general, los daños relativos a las cosas tienen una reparación total, como es el caso del ejemplo del cristal roto, excepcionalmente su reparación será parcial, como puede suceder cuando se destruya una cosa individualmente determinada que no puede sustituirse por otra. Ejemplo: si se destruye un reloj que perteneció a Napoleón I, este daño sólo puede repararse en numerario, por lo que su reparación será parcial, art. 2112.

Al contrario de lo que sucede en los daños relativos a las cosas, en los daños a las personas, normalmente la reparación es parcial, y por excepción total. Como ejemplo de reparación total de un daño a las personas, se puede citar el caso de una fractura ósea, en el que se indemnizará a la víctima pagándole los gastos médicos, la hospitalización y las ganancias dejadas de percibir durante la incapacidad. Esta reparación es total porque las cosas vuelven al estado anterior a la comisión del daño. Pero como ejemplo de reparación parcial de un daño sufrido por una persona está la pérdida de un órgano, pues en este caso no es posible restablecer la situación anterior al daño, por tanto la indemnización será en numerario, o sea consistirá en una suma de dinero y sin ser posible la reparación total del daño, sino parcial.

Cuantificación de la indemnización civil en numerario por causar la muerte o una incapacidad permanente total o parcial. Esta cuantificación se realiza de acuerdo con los artículos 1915 del Código Civil, 492, 495 y 502 de la Ley Federal del Trabajo. No debe incluirse en esta cuantificación el daño consistente en la incapacidad temporal, como puede ser la fractura ósea, porque en esta incapacidad sí es posible la indemnización en especie, o sea las cosas pueden volver al estado anterior al daño, como lo resuelve la ejecutoria siguiente:

1714 REPARACIÓN DEL DAÑO.- Bases para su cuantificación. La reparación del daño, de acuerdo con el artículo 1915 del Código Civil del Distrito y Territorios Federales, puede hacerse en dos formas: a) Por el restablecimiento de la situación anterior a que se produjera el daño, cuando esto es posible; y b) por el pago de daños y perjuicios cuando el restablecimiento a la situación anterior es imposible, por ejemplo, cuando se causan daños a las personas y se produzca la muerte o una incapacidad total, parcial o permanente. Solamente en este último caso la indemnización se fija de acuerdo con las

cuotas que establece la Ley Federal del Trabajo. Ahora bien, en el caso de un atropellamiento en el que una persona sufre una incapacidad temporal, la víctima puede pedir el pago de una cantidad de dinero, sin basarse en las cuotas que establece la Ley Federal del Trabajo, por considerar que el daño puede repararse mediante el restablecimiento de la situación anterior, o sea, mediante la recuperación pecuniaria de todos los gastos hechos con motivo del atropellamiento. Es decir, el actor puede demandar el pago de una suma de dinero para restablecer la situación anterior de su patrimonio, sin tener que basarse exclusivamente en las cuotas de la referida Ley Federal del Trabajo.

Directo 4001/1955.-Yolanda Trejo Méndez.-Resuelto el 10 de mayo de 1957, por unanimidad de 5 votos.-Ponente el Sr. Mtro. Azuela.-Srio. Lic. Lucio Cabrera.-3ª Sala.-Boletín 1957, Pág. 328.En consecuencia, los casos en los que no es posible la indemnización en especie son los siguientes:

1º El daño consistió en causar la muerte.2º El daño ha consistido en causar una incapacidad permanente total.3º El daño consistió en causar una incapacidad permanente parcial.

1º Si el daño consistió en causar la muerte, el importe de la indemnización es el resultado de multiplicar 730 días por el cuádruple del salario mínimo. Arts. 1915 del Código Civil y 502 de la Ley Federal del Trabajo.

2º Cuando el daño consistió en causar una incapacidad permanente total, el importe de la indemnización se cuantifica multiplicando 1 095 días por el cuádruple del salario mínimo. Arts. 1915 y 495 de la Ley Federal del Trabajo.

3º Si el daño consistió en causar una incapacidad permanente parcial, la indemnización consistirá en el pago del tanto por ciento que fija la tabla de valuación de incapacidades de la Ley Federal del Trabajo, porcentaje que se calcula sobre el importe que debería pagarse si la incapacidad hubiese sido permanente total y dicho porcentaje se multiplica por el cuádruple del salario mínimo y por 1 095 días. Arts. 1915, 492 y 495 de la Ley Federal del Trabajo.Las indemnizaciones cuya cuantificación se acaba de exponer son exclusivas del Derecho Civil, pues son independientes de la indemnización que se ocasiona con motivo de la relación laboral y que tiene su origen en un riesgo profesional, ya que si un trabajador muere al prestar sus servicios, a consecuencia de un hecho que proviene de un tercero, es decir de una persona que es ajena a la relación laboral, entonces sus deudos tendrán derecho a dos indemnizaciones: una es de naturaleza laboral y a cargo del patrón, además se cuantifica de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo o el Contrato Colectivo aplicable. La segunda indemnización será de naturaleza civil, a cargo de quien causó el daño y se cuantifica en la forma antes mencionada conforme a los artículos 1915 del Código Civil y 502 de la Ley Federal del Trabajo. Ejemplo: si un repartidor de productos lácteos, al hacer el reparto en su bicicleta es atropellado por un camión y fallece, sus deudos tendrán derecho a las dos indemnizaciones, la civil y la laboral. Esta interpretación se desprende de la siguiente ejecutoria:

RESPONSABILIDAD OBJETIVA.- Un mismo hecho, puede dar lugar a dos responsabilidades objetivas, de naturaleza diversa y a cargo de personas distintas: a)La responsabilidad objetiva por riesgo profesional, regida por la Ley Federal del Trabajo y a cargo de la persona o empresa a cuyo servicio estaba la víctima, y b) La responsabilidad civil, por causa extracontractual, a cargo del propietario del mecanismo peligroso por sí mismo, por la velocidad que desarrolla, o por causa análoga, que haya originado el daño.

Amparo directo 3979/1963. -Antonio Luna Méndez.-Septiembre 6 de 1965.-Unanimidad de 5 votos.-Ponente: Mtro. Mariano Ramírez.-3ª Sala.-Informe 1965, Pág. 27.

El caso de los daños nucleares.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES

Un singular caso de responsabilidad objetiva es el que consiste en los daños causados por el empleo de reactores nucleares, así como por la utilización de substancias o combustibles nucleares y desechos de éstos; responsabilidad que está regulada en la Ley de Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, publicada en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974, y en cuyo art. 4 se dispone expresamente que: "la responsabilidad civil del operador por daños nucleares es objetiva".Esta responsabilidad la reglamenta en forma específica la mencionada ley, estableciendo excluyentes de responsabilidad, plazos específicos de prescripción y límites del importe y límites del importe de la indemnización en la siguiente forma:

A) Excluyentes de responsabilidad:

a) Cuando el accidente nuclear sea resultado de guerra, invasión, insurrección, actos bélicos o catástrofes naturales, art. 11.b)La negligencia inexcusable de la víctima. Art. 13.

B) Límites de responsabilidad:

a) Por accidente nuclear determinado, el importe máximo de la indemnización será de $100'000, 000.00.b) Por accidente nuclear que suceda dentro de u período de 12 meses consecutivos, el límite de la indemnización es la suma $195'000, 000. 00. Art. 14.c) En caso de muerte, la indemnización será por el importe del salario mínimo vigente en el D.F. multiplicado por $1,000.00.d) Por incapacidad total, la indemnización tendrá el importe del salario mínimo mencionado pero multiplicado por $1,500. 00.e) Por incapacidad parcial, la indemnización se cuantificará multiplicando el mismo salario mínimo por $500. 00.

El monto de estas indemnizaciones no podrá exceder del límite máximo establecido en el art. 14. Art. 18.

C) Prescripción:a) El derecho a reclamar la indemnización por daños nucleares prescribe en diez años contados a partir de la fecha del accidente nuclear art. 19.b) El plazo de la prescripción será de quince años contados a partir de la fecha del accidente nuclear, cuando se produzcan daños nucleares corporales mediatos que no impliquen pérdida de la vida. Art. 21.

a) Incumplimiento de una obligación (responsabilidad contractual).RESPONSABILIDAD CIVIL: b) Un hecho ilícito penal, delito Obligación de reparar el (responsabilidad daño pecuniario extracontractual subjetiva).

c) Un hecho ilícito civil (responsabilidad contractual subjetiva). d) Hecho lícito consistente en el empleo de cosas peligrosas

(responsabilidad extracontractual objetiva).

Elementos comunes a las especies de responsabilidad:

1º La comisión del daño pecuniario.2º La reparación del daño.3º El hecho causante del daño.4º La relación de causalidad.

Elementos específicos correspondientes a ciertas clases de responsabilidad:1º La culpa (subjetiva).2º El uso de cosas peligrosas (objetiva).

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

1. Explica el concepto de fuente como causa de la obligación.2. Como están reguladas las fuentes de las obligaciones en otros estados de la Republica.3. Distingue el convenio del contrato.4. Explica el contrato como acto jurídico.5. ¿Por qué se habla de “la decadencia del contrato”?6. ¿Cómo clasifica el Código Civil para el Distrito Federal a los contratos?7. Distingue el acto jurídico unilateral, del contrato unilateral.8. Distingue los elementos de existencia del contrato, de los requisitos de validez.9. ¿Cuándo se forma el consentimiento, entre no presentes? 10. Distingue entre objeto directo e indirecto del contrato y el objeto directo de la obligación.11. Explica el objeto directo de la obligación.12. ¿En qué consiste la prestación de cosas y qué requisitos debe reunir?13. ¿En qué consiste la prestación de hechos y qué requisitos debe reunir?14. Señala la sanción ante la falta de algún elemento de existencia o un requisito de validez.15. ¿En qué consiste el contrato consigo mismo?16. Explica los vicios en la voluntad, y los requisitos deben reunir para que produzcan nulidad.17. Explique la lesión civil, y según tu criterio, ¿es un vicio de la voluntad?18. Explica las características de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.19. ¿Nuestro Código Civil para el Distrito Federal vigente es causalista o anticausalista?20. Cuál sistema de interpretación de los contratos sigue nuestro Código Civil. 21. Explica el principio pacta sunt Servanda y la cláusula rebus sic stantibus.22. Explica el principio res Inter alios acta.23. ¿En qué consiste la promesa de porte fort?24. ¿La declaración unilateral de la voluntad es fuente general o especial de obligaciones?25. Distingue los títulos civiles de los títulos de crédito.26. ¿En qué consiste la acción in rem verso?27. ¿Qué es el enriquecimiento ilegítimo y cuáles son sus elementos?28. ¿En qué consiste la gestión de negocios?29. ¿Cuál es su naturaleza jurídica?30. Distingue el ilícito civil, del ilícito penal.31. ¿En qué consiste la reparación del daño?32. ¿Cuál es la diferencia entre daño y perjuicio?33. Explica la responsabilidad contractual y distínguela de la extracontractual.34. ¿En qué consiste el abuso de derecho?35. Explica el riesgo creado.UNIDAD III Modalidades de las obligaciones

3.1. Obligaciones puras y simples. Noción.

2. LAS OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES.-Son aquellas cuyo cumplimiento o ejecución no está sujeto a algún acontecimiento externo. Las partes quedan obligadas desde el momento en que se produce o nace el acto jurídico del que dichas obligaciones toman nacimiento. Es la regla general por virtud de la cual, producido el acto o el hecho jurídico generador de obligaciones (voluntario o involuntario), nacen las relaciones jurídicas. Podríamos decir que la obligación es pura y simple cuando el vínculo no está sujeto a ninguna modalidad, ya consista ésta en un plazo determinado o en un acontecimiento futuro y de realización incierta (Borja Soriano). En suma, se entienden por obligaciones puras y simples aquellas cuyo nacimiento o efectos no están sujetos a una condición o a un término.

Obligaciones sujetas a modalidades. Noción.

2.- CONCEPTO DE MODALIDAD.- Es el modo o forma de ser de la obligación, que viene a constituir una limitación o determinación de la voluntad, para indicar que ha quedado afectada su eficacia.

Debemos aclarar, que cuando se presente cualquier modalidad, no se está afectando la validez del acto jurídico que la contiene, pues al ser considerada la modalidad como elemento accidental, inclusive puede no presentarse y en nada se ve afectada la invalidez del acto jurídico. La modalidad se refiere a la substancia misma de la obligación, pero sin modificarla.

Gutiérrez y González opina que una cosa son las modalidades de las obligaciones y otra las formas de las mismas, según dicho autor, las modalidades tienen la característica de generalidad, lo que quiere decir que se pueden aplicar a cualquier clase de hecho o acto jurídico, y que las formas de las obligaciones, se refieren a una especial institución. Nosotros reconocemos, que efectivamente existen modalidades generales y otras específicas o singulares, con la connotación ya mencionada. Como modalidades generales vamos a estudiar a la condición, al término y al modo. Algunas de las modalidades específicas, las estudiaremos posteriormente en el capítulo de la complejidad de las obligaciones, y que desde luego constituyen y pertenecen al grupo de las modalidades. 3.2. Obligaciones condicionales. La condición. Su definición y elementos. La condición suspensiva y la resolutoria. Efectos de la condición suspensiva. Cumplimiento. No realización. Efectos de la condición resolutoria. Cumplimiento. No realización. Casos en que debe tenerse por no cumplida.

4. OBLIGACIONES CONDICIONALES, CONCEPTO.- Nuestro Código Civil en su artículo 1938 nos ofrece el concepto, al decir: "la obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto", efectivamente la condición es un acontecimiento, evento o hecho futuro y de realización incierta; es decir, que todavía no se ha verificado y que además, se ignora si se verificará alguna vez.

5. ESPECIES DE CONDICIÓN.-Puede ser suspensiva o resolutoria, la primera se encuentra reglamentada por nuestro Código Civil en el artículo 1939, que a la letra dice: "la condición es suspensiva cuando de su cumplimiento depende la existencia de la obligación, aspecto muy discutido, pues de ser observado literalmente, resultaría que la obligación misma mientras no se presente la condición no ha nacido, cosa que desde luego se ha catalogado como errónea, pues la condición no suspende el nacimiento de la obligación, sino única y exclusivamente su eficacia, así pues, la condición suspensiva será el acontecimiento futuro e incierto, que de verificarse, hará eficaz y exigible a la obligación misma. Coincidimos con la postura sostenida por Gutiérrez y González.

Como ejemplo de un contrato sujeto a condición suspensiva, pensamos en la compraventa de mil metros cuadrados de terreno, sujetando dicho contrato al evento futuro y de realización incierta,

consistente en que las autoridades correspondientes otorguen los permisos necesarios para fraccionar y urbanizar.

Por su parte el artículo 1940, dispone: "La condición es resolutoria cuando cumplida resuelve la obligación, volviendo las cosas al estado que tenían, como si esa obligación no hubiere existido". Este concepto lo consideramos aceptable, Sin embargo, trataremos de dar un concepto que vaya de acuerdo con el ofrecido para la condición suspensiva. La condición resolutoria será un acontecimiento futuro e incierto que de verificarse cesará la eficacia de la obligación. Para ser más explícitos, vamos a imaginar la misma compraventa del terreno, pero ahora sujeta a condición resolutoria.

Se realiza la compraventa sobre mil metros cuadrados de terreno, pero sujetando dicho contrato, a la condición resolutoria, de que las autoridades correspondientes otorguen los permisos para urbanizar y fraccionar. Debemos recalcar, que la condición no compromete el perfeccionamiento y la validez del acto jurídico, por tanto, el acreedor al cerrarse la operación le corresponde un verdadero y propio derecho y no simplemente una expectativa, pues la voluntad contractual, si es que esta es la fuente, nace compenetrada con la condición, de modo que el efecto no puede decirse querido, sino en cuanto se verifique el evento (condición suspensiva) y no es querido ya, si se verifica al evento (condición resolutoria).

6. OTRAS CLASES DE CONDICIÓN.- Por la substancia del evento se distingue, entre condición casual, potestativa y mixta. Entendiéndose por casual, cuando el evento fortuito obedece a sus propias leyes y no está en poder de ninguna de las partes hacer que se verifique o no. Será protestativa cuando la realización del acontecimiento puede depender de alguno de los contratantes. Con relación a esta condición, nuestro Código ha establecido la siguiente regla, en el artículo 1944: "Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula". El principio se justifica porque si el deudor (aquél a cargo de quien se encuentra el cumplimiento de la obligación) pudiese a su gusto dejar de querer la asunción de la obligación, el contrato existiría y no existiría, es decir, el deber de cumplimiento carecería de consistencia, sería como si el contrato hubiese sido estipulado en broma. Del propio artículo, desprendemos, que si es posible aceptar a la condición como dependiendo de la voluntad del acreedor (aquél a favor del cual se asume el deber), pues aquí no se encuentra en juego la severidad del contrato porque el deber de cumplimiento es indiscutible, y por otra parte, nada impide que la adquisición de un derecho dependa de la voluntad del acreedor.

Ejemplo del primer caso, A le va a donar a B un equipo de fútbol, sujeto a la condición de que el propio A vaya al partido de fútbol que se celebrará en 10 días. Esta condición es nula, pues queda al arbitrio única y exclusivamente del deudor, no así; segundo caso, si en el mismo ejemplo, A le dice a B que le donará el equipo de fútbol si éste último asiste al partido, aquí el contrato adquiere seriedad al quedar la condición dentro de la voluntad del acreedor.

Dentro de las potestativas, tenemos por último a la condición mixta; se presenta cuando ese evento al mismo tiempo es fortuito e interviene la voluntad de una de las partes. Ejemplo, una promesa de compraventa de cosas que se acostumbran gustar, aquí el evento no es del todo casual pues además de que el objeto sea de buena calidad (fortuito) deberá de gustarle al comprador (voluntad).

El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Primera Sala, ha interpretado debidamente el artículo 1944 en la siguiente ejecutoria:

"OBLIGACION CONDICIONAL.-PROCEDE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN QUE LA CONTIENE, CUANDO EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION DEPENDE DE LA

EXCLUSIVA VOLUNTAD DEL DEUDOR, CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 1944 DEL CODIGO CIVIL.-Resulta inexacto que con la sentencia definitiva apelada, el inferior haya infringido, por incorrecta aplicación, los artículos 1944, 1947 y 1955 del Código Civil, pues por el contrario, dichos preceptos aparecen haber sido aplicados en debida forma, toda vez que la misma recurrente reconoce en el apartado segundo de su escrito de expresión de agravios, que la obligación contraída por ella, "tiene un término que es el que se pactó en el hecho cuatro del escrito de demanda de la actora", en cuyo hecho, ésta hizo referencia al plazo de dos años que se convino para el pago de la cantidad reclamada, y que fue objeto del reconocimiento llevado a cabo por la enjuiciada, a través de la escritura notarial base de la acción, cuya manifestación de la impugnante, viene a reafirmar la validez de la declaración de nulidad que a solicitud de la actora, efectuó el inferior en su sentencia, respecto a lo indebidamente estipulado en la cláusula I, de la escritura notarial de reconocimiento de adeudo que hizo la enjuiciada, en el sentido de que el cumplimiento de la obligación, tendría un plazo de dos años, el cual podría ser "prorrogable por uno o más voluntario para el deudor", habiéndose apoyado el Juez para tal declaración, en lo que en forma expresa establece el articulo 1944 del Código Civil, en relación con los artículos 1947 y 1955 del mismo Ordenamiento, en el sentido, de que, "Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula", cuya hipótesis se surte en la especie, atenta la facultad que conforme a dicha cláusula se concedió a la enjuiciada, de prorrogar a su entera voluntad y en forma indefinida el plazo básica de dos años para el cumplimiento de su obligación, lo que obviamente hace procedente la declaración de nulidad en lo que respecta a la respectiva estipulación, que como se dijo, consiste en hacer prorrogable el plazo de dos años, "por uno o más voluntario para el deudor", debiendo establecerse como único plazo válido, el que señaló el inferior en su sentencia, o sea el de dos años, el cual aparece haber transcurrido con exceso en la fecha de presentación de la demanda en el Juzgado.

México, Distrito Federal, a diecinueve de abril de mil novecientos setenta y siete. Toca número 691176. Anales de Jurisprudencia, Tomo 170. Año 46. Enero-febrero-marzo 1979.

7. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y LICITUD EN LA CONDICIÓN. A) Requisitos de Existencia.-La condición debe ser posible física y jurídicamente. La imposibilidad física, implica que existan obstáculos insuperables por una ley de la naturaleza. Ejemplo: Que el acontecimiento futuro y de realización incierta, fuese el hecho de tocar el cielo con un dedo o adquirir la inmortalidad. La imposibilidad jurídica implica como obstáculo-insuperable la existencia de una norma jurídica que impida su verificación, ejemplo: que el acontecimiento futuro y de realización incierta estribe en la adquisición de una cosa que ya es de la propiedad de la persona. La obligación qué esté sujeta a cualquiera de las dos condiciones anteriores deberá entenderse como pura y simple. Sin embargo, nuestro Código Civil en su artículo 1943 habla de nulidad, cuando en realidad debió haber hablado de inexistencia. B) Licitud.-La condición no debe ser ilícita, y lo es, por las mismas razones por las cuales es ilícito el objeto, motivo o fin del contrato; es decir, cuando la condición sea contraria a normas imperativas, prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres. Como ejemplo de condición ilícita podemos citar, el caso de una donación, con la condición de que el donatario cometa un hecho ilícito de carácter delictuoso. En caso de estipularse una condición ilícita, nuestro Código Civil en el ya mencionado artículo 1943 establece que la obligación que de ella dependa será nula.

8. PERIODOS DE LA CONDICIÓN.-Seguiremos la exposición de Messineo. La condición está sujeta a pasar por dos de tres periodos distintos y que son, la pendencia y la verificación o la falta, con distintos efectos según sea suspensiva o resolutoria. Pendencia: Se dice que la condición está pendiente mientras el evento no se ha verificado aún y se ignora si se verificará o no. Si la condición es suspensiva, el contrato queda en suspenso, es decir, que por de pronto carece de eficacia en lo que es su contenido obligatorio y, si tiene por contenido la adquisición de un derecho, el derecho mismo se

adquiere también condicionadamente; el titular no está investido aún de él ni puede ejercitarlo. Sin embargo, en este caso el adquiriente está habilitado para ejecutar actos conservativos en vista del eventual cumplimiento de la condición (la llamada eficacia preliminar del contrato suspensivamente condicionado). Nuestro Código Civil en su artículo 1942, permite al acreedor antes de que la condición se cumpla, la ejecución de todos los actos conservatorios de su derecho. Como tales actos podemos imaginar, todos aquellos tendientes a impedir que el contenido del derecho quede disminuido, pensamos que en un momento dado, se puede exigir una fianza, o inclusive, hasta una garantía real.

Pendiente la condición, si ésta es resolutoria el contrato, tiene eficacia mientras tanto como si fuera puro y simple, de modo que si tiene por contenido la adquisición de un derecho, el adquiriente está investido del mismo y puede sin más ejercitarlo entre tanto; pero el enajenante por su parte, está habilitado para ejercitar también los actos conservativos, en vista de la eventual verificación de la condición.

En resumen, siguiendo el pensamiento de Messineo, perfectamente aplicable a nuestro Derecho Positivo vigente, decimos, quien ha enajenado un derecho bajo condición suspensiva y quien ha adquirido un derecho bajo condición resolutoria, deben mientras esté pendiente la condición, comportarse según la buena fe, a fin de conservar íntegros los derechos de la contraparte, conduciéndose como buenos padres de familia y respondiendo de sus culpas, según se ha establecido por el Legislador Mexicano para la condición suspensiva en el artículo 1948.

Verificación o Falta.- La verificación se da, cuando el evento positivo o negativo ha sobrevenido enteramente; en este caso si la condición es suspensiva se vuelve pura y simple, la obligación (se purifica) es decir, se actuará como si nunca se hubiese estipulado ninguna condición, se torna plenamente eficaz y producirá todos sus efectos. Si la condición fuese resolutoria, se desvanecen todos los efectos producidos y la obligación queda resuelta.

Si el evento no se verifica, es decir, viene a faltar y además, se tiene certeza de que no se ha realizado y de que tampoco se podrá ya realizar; en tratándose de la condición suspensiva, puede considerarse como si quedara perpetuamente pendiente, y el contrato no podrá ser nunca eficaz; la condición resolutoria debe considerarse como no puesta en el contrato y éste deberá considerarse como puro y simple, sus efectos perduran mientras el contenido del contrato lo permita.

9. RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN VERIFICADA.- La verificación de la condición (suspensiva o resolutoria) produce el característico efecto de obrar sobre el pasado (retroactuar), es decir, de obrar desde el tiempo en que se formó la obligación. Pero existen excepciones, en las cuales la condición verificada no tiene efectos retroactivos y se encuentran consagradas en nuestro artículo 1941 y son: la voluntad de las partes y la naturaleza del contrato mismo. Como ejemplo de la primera, un contrato de compraventa sujeto a condición resolutoria en donde las partes pactan, que al producirse la condición, el vendedor se quedará con parte del precio y el comprador con parte de la cosa. De la segunda, podemos citar, el caso típico del contrato de arrendamiento de casa habitación en donde su uso y goce se agotan a medida que va transcurriendo el tiempo y cuya devolución es imposible, pues las prestaciones al ejecutarse quedan plenamente consumadas y se vuelven intocables aunque se verifique la condición.

La condición combinada con el término. La condición casual. La potestativa y la mixta. La condición positiva y negativa. La condición imposible. La condición ilícita. La obligación modal o con carga, su diferencia con la condición.

Diversas clasificaciones de las condiciones: condiciones potestativa, casual y mixta. La clasificación atiende al hecho de que dependa o no de la voluntad del obligado la realización del hecho incierto que se concibió como condición.

Es potestativa si su acaecimiento depende de la voluntad de una de las partes. La doctrina las clasifica en simplemente potestativas y puramente potestativas. Aquéllas provienen de la realización de un hecho que decide voluntariamente el obligado (por ejemplo, te vendo mi automóvil si voy a radicar a Nuevo Laredo). Las puramente potestativas dependen sólo de la decisión del deudor (por ejemplo, te vendo mi automóvil si quiero hacerlo). Éstas anulan la obligación sometida a ellas, conforme al art. 1944: "Cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula." Es casual la que depende de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes: por ejemplo, le prestaré mi impermeable si no llueve mañana por la tarde; y es mixta aquella cuya realización depende de la voluntad de una de las partes y de un hecho ajeno a ellas; por ejemplo, le amueblaré la casa si contrae nupcias con María.

Condición positiva y negativa La condición positiva consiste en que un hecho se realice. La negativa estriba en que el hecho no se efectúe. Estas condiciones suelen combinarse con el término y así las hay que establecen que un hecho se efectúe (positiva) dentro de cierto plazo. A su respecto, el art. 1946 dispone: 'La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento suceda en un tiempo fijo, caduca si pasa el término sin realizarse o desde que sea indudable que la condición no puede cumplirse."

Y hay también condiciones que suponen que un hecho no se realice (negativas) en determinado lapso. De ellas dice el art. 1947: La obligación contraída bajo la condición de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo será exigible si pasa el tiempo sin verificarse. Si no hubiere tiempo fijado, la condición deberá reputarse cumplida transcurrido el que verosímilmente se hubiere querido señalar, atenta la naturaleza de la obligación.

Condiciones imposibles e ilícitas Es condición imposible la que consiste en un hecho o abstención irrealizable por obstáculo de orden físico o natural o por impedimentos jurídicos. El hecho incierto que difiere o extingue la eficacia del acto es impracticable al impedirlo una ley natural o jurídica, la cual constituye un valladar insalvable para su realización; por ejemplo, le hago una donación a condición de que detenga la rotación de la Tierra. Le doy en comodato mi departamento en la Riviera francesa, durante un año, a condición de que me instituya irrevocablemente como su heredero. El art. 1943 del Código Civil dispone.- "Las condiciones imposibles de dar o hacer... anulan la obligación que de ellas dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta."

Las condiciones ilícitas son las que consisten en conductas contrarias a la ley o a las buenas costumbres. El mismo precepto -1943- impone la nulidad del acto que las contenga; el derecho nunca debe fomentar ni prestar su fuerza para la realización de comportamientos antisociales y antijurídicos. Si para dar eficacia a un acto jurídico es indispensable efectuar un hecho contrario a la ley o a la moral colectiva, ese acto nunca debe ser válido. Privando de valor jurídico a esas condiciones indeseables, se disuade a las partes de su formulación y no se propicia su verificación. El art. 2225 dispone al respecto: “La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.”

Modalidad de los actos gratuitos: modo o carga

Llamase modo a la obligación excepcional creada a cargo del adquirente de un derecho a título gratuito. El modo -apunta GALINDO GARFIAS- sólo tiene lugar en los actos de liberalidad (herencia, legado, donación) ya sean por causa de muerte o intervivos, es una manera de limitar la liberalidad que grava al heredero donatario o legatario, con determinadas cargas. Quien recibe un regalo, una liberalidad, el beneficiario de un acto gratuito, no tiene normalmente obligación alguna que cumplir. Los contratos o actos gratuitos sólo obligan al que concede el beneficio y regularmente no crean compromiso alguno a quien lo recibe, por ello suelen ser, también, unilaterales. Sin embargo, y por excepción -y en ello estriba la razón de que el modo sea una modalidad o forma de ser de las obligaciones- se impone al adquirente favorecido por el acto alguna prestación a su cargo, o mejor dicho, una contraprestación cuyo valor no es equivalente al valor de la que recibe y debe ser cumplida.

Dicha contraprestación es el modo o carga, y el acto gratuito por él afectado está sujeto a modalidad. En efecto, si lo normal en un acto de beneficencia es que el favorecido con el mismo esté exento de toda obligación, cuando insólitamente engendra alguna a su cargo se presenta una situación excepcional que imprime al acto una fisonomía distinta, esto es, una forma de ser o de manifestarse diferente de la habitual, que es lo que caracteriza precisamente a la modalidad.

Ejemplo El beneficiario de una renta vitalicia gratuita se obliga frente a su benefactor a publicar en primera plana de determinado periódico, y por una sola vez, un aviso para agradecer el beneficio recibido. Esta obligación excepcional es la carga o modo.

El autor de un testamento le trasmite a usted en legado una casa y le impone la carga de conceder en la misma un derecho real de habitación a favor de un tercero. Al aceptar usted el legado está comprometiéndose a cumplir con la obligación insólita que se le impone, a pagar la carga o modo. Las afirmaciones anteriores ponen de manifiesto que no comparto la opinión de ROJINA VILLEGAS, quien afirma que la carga no es una modalidad; ni el juicio de GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, quien pretende extenderla a los actos o contratos onerosos. Diferencias entre la carga y la condición. Son las siguientes: 1. La carga no es un acontecimiento futuro e incierto como la condición.2. La carga no suspende ni extingue la eficacia del acto, como la condición. Si la carga no se cumple,

puede ser exigida coactivamente y obtener su cumplimiento por ejecución forzada, o puede dar lugar a una demanda de rescisión del contrato, en su caso.

Por ello ha dicho justamente GIORGI: "El modo es una carga impuesta al que recibe una liberalidad. No suspende ni resuelve el vínculo contractual, pero constriñe y obliga al aceptante a efectuar las cargas que se le imponen."

El Código Civil no la define, aunque sí la regula a propósito de los legados, en los arts. 1418, 1419 y 1420. El 1419, por ejemplo, dice: "Si la carga consiste en la ejecución de un hecho, el heredero o legatario que acepte la sucesión queda obligado a prestarlo."

3.3. Obligaciones sujetas a plazo. El plazo. Su definición y elementos. El inicial o suspensivo y el final o extintivo. Efectos. El cierto o determinado y el incierto o indeterminado. El pago anticipado. El vencimiento anticipado.

ARTÍCULO 1953. Es obligación a plazo aquella para cuyo cumplimiento se haseñalado un día cierto. Este capítulo se encuentra ubicado dentro del título segundo denominado "Modalidades de las Obligaciones"; así, después de haber regulado la condición en el capítulo anterior, va a referirse a la

segunda modalidad o sea el término y que en este caso el legislador denomina "De las Obligaciones a plazo".

El artículo qué estamos comentando principia por definir la obligación a plazo como aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto, puntualizándose en el artículo siguiente que se entiende por día cierto aquel que necesariamente ha de llegar. Tradicionalmente se clasifica el término en inicial y final, según que se estime como el momento a partir del cual comenzarán a verificarse los efectos jurídicos del acto o aquel en que acabarán dichos efectos; en el primer caso estamos en presencia del término inicial y en el segundo del término final.

En otras palabras, el plazo o término puede significar una limitación temporal de la eficacia del acto jurídico (plazo extintivo o final) o bien puede ser el instrumento que determina el momento en que comienza a ser exigible una prestación (plazo inicial). El término se distingue de la condición en que consiste en una fecha o se refiere a un acontecimiento que se producirá con toda seguridad, en cambio las obligaciones condicionales sujetan su eficacia a una incertidumbre en la realización del suceso. ARTÍCULO 1954. Entiéndase por día cierto aquél que necesariamente ha de llegar.

El legislador después de haber dicho que es obligación a plazo aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto, define en este artículo el contenido conceptual de día cierto indicando que es aquel que necesariamente ha de llegar. Por eso concluimos en el comentario al artículo anterior, que el término se diferencia de la condición y que consiste en una fecha o en un acontecimiento natural o voluntario que se producirá seguramente. La condición se caracteriza por hacer depender la existencia o resolución de una obligación, de un acontecimiento incierto (a. 1938); por esa razón, si no se sabe si sucederá el hecho, estaremos en presencia de una condición y no de un término y por esas circunstancias el legislador dice en el artículo que comentamos que se entiende por día cierto aquel que necesariamente ha de llegar. Si no se sabe si sucederá el hecho se dará una condición y no un plazo. El término, sin embargo, admite una incertidumbre en el "cuando"; por eso la frase " cuando muestras" no es una condición sino un término: se sabe que ha de llegar pero no se sabe cuándo.

ARTÍCULO 1955. Si la incertidumbre consistiere en si ha de llegar o no el día, la obligación será condicional y se regirá por las reglas que contiene el capitulo que precede. Consecuencia de lo que llevamos comentado a propósito de los artículos anteriores, es la regla consagrada en esta disposición. En efecto si la incertidumbre afecta no sólo el cuándo sino la posibilidad de que ha de llegar o no el acontecimiento, la obligación ya no sería a plazo sino que será condicional y se regirá por las reglas establecidas en el capítulo anterior. ARTÍCULO 1956. El plazo en las obligaciones se contará de la manera prevenida en los artículos del 1176 al 1180.

En esta disposición el legislador remite al capítulo sexto del título séptimo del libro segundo de este código. Recuérdese que el tiempo al igual que el espacio ejerce influencia sobre los derechos. A la luz de la clasificación del plazo o término dijimos que puede ser inicial o final según se considere como momento a partir del cual se exige una obligación o como aquel que cesa o se extingue.

El tiempo se mide aplicando el calendario común que en nuestro país es el calendario gregoriano y los artículos a los que remite la disposición que comentarnos señalan períodos de tiempo o plazo que pueden expresarse en años, meses o días a partir de un determinado momento y en consecuencia, se computarán no de momento a momento sino por años; ni de día a día, sino por meses, ni de hora a hora, sino por días; lo que quiere decir que el momento se entenderá al finalizar el año, sin importar si

éste es bisiesto o al finalizar el mes, sin tomar en cuenta que algunos meses tienen más días que otros y los días se computarán de veinticuatro horas naturales contadas de las veinticuatro a las veinticuatro.

Una segunda regla nos indica que el día que comienza a computarse el término, se cuenta siempre entero aunque no lo sea, pero aquel en que termina será completo. Por ejemplo, la mayoría de edad cuenta a partir del día en que se nace sin importar que se nazca cerca del día siguiente, veintitrés horas cincuenta minutos, pero cuando el término concluye debe computarse completo, como si digo al tercer día después del lunes, el término concluirá a las veinticuatro horas del miércoles. De ahí la última regla: cuando el último día sea feriado el vencimiento lo será hasta el primero que le siga si fuere útil.

ARTÍCULO 1957. Lo que se hubiere pagado anticipadamente no puede repetirse. Si el que paga ignoraba, cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiese percibido de la cosa.

Como el término o plazo consiste en una fecha o en un acontecimiento cierto es que necesariamente no puede repetir lo pagado porque la obligación existe y es perfecta desde el momento en que se contrajo; en cambio se ha visto que en las condiciones la regla es lo contrario, porque el que cumple una obligación antes de que acaezca el acontecimiento incierto, lo hace sin que se pueda afirmar que estará obligado, pudiendo por lo tanto repetir lo pagado.

Se dice en consecuencia que el plazo produce efecto “desde ahora”, esto es, de inmediato y no “desde entonces”, por lo que no quedaran sin efecto las consecuencias producidas antes de su vencimiento. No facultándose al deudor para repetir lo pagado antes de la llegada del término, el legislador solo otorga al deudor que paga ignorando la existencia del plazo, un derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que este hubiese percibido de la cosa. GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué son las obligaciones simples?2. Proporciona el concepto de modalidad.3. Explica la condición suspensiva y sus efectos en caso de cumplimiento e incumplimiento.4. Explica la condición resolutoria y sus efectos en caso de cumplimiento e incumplimiento.5. ¿Cuál es la condición casual?6. ¿Cuál es la condición potestativa?7. ¿Cuál es la condición mixta?8. Señala los requisitos de existencia y licitud en la condición?9. Explica el modo o carga.10. Distingue entre carga y condición.11. ¿Cuáles son las obligaciones a plazo?12. Explica el plazo inicial y el plazo extintivo.13. ¿Cuáles son los efectos del pago anticipado?

UNIDAD IV Efectos de las obligaciones

4.1 Cumplimiento.4.1.1 Concepto de pago o cumplimiento.

EL PAGOART. 2062.- Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la presentación del servicio que se hubiere prometido.

Esta definición solo alude a las obligaciones de dar y de hacer, pues omite las de no hacer, por lo que, es preciso definir el pago de tal modo que se comprenda las tres posibles prestaciones de la obligación, como se expresa a continuación:

I. DEFINICIÓNPago o cumplimiento es la entrega de la cosa debida o la ejecución del hacer adeudado, así como la abstención de la conducta que se debe omitir. En tal virtud, pagar es ejecutar la prestación que es objeto de la obligación, ya sea de dar, de hacer o no hacer. De esta manera “el pago es el modo normal de extinguir las obligaciones”, extinción que se produce satisfaciendo al interés del acreedor, con la consecuente liberación del deudor, liberación que requiere de la exactitud del pago. Por tanto están implícitas las consecuencias siguientes:

1 Ejecución de la prestación. 2 Extinción de la obligación.3 Satisfacción del acreedor.4 Liberación del deudor.

Naturaleza jurídica del pago. 2. NATURALEZA DEL PAGO.-Puesto que como se ha explicado, el pago consiste en la ejecución por el deudor de los actos necesarios para satisfacer por una parte los derechos del acreedor y para liberar a aquél de la prestación, por tanto, la naturaleza de los actos que debe realizar, para el acreedor, son de carácter ejecutivo, en tanto que la obligación como relación jurídica, es simplemente de naturaleza declarativa o preceptiva, de la cual deriva el derecho a obtener la ejecución de la prestación y a la vez el deber de ejecutarla; deber impuesto al deudor que consiste en una determinada conducta de dar, hacer algo, o no hacerlo, lo cual constituye y caracteriza a la obligación misma y consecuente- mente al cumplimiento o pago de la deuda contraída. Según que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer (o de simple abstención).

Con lo dicho hasta aquí podemos captar la naturaleza dinámica efectiva del pago, que se refiere propiamente a la ejecución de la prestación; en tanto que la obligación escuetamente considerada, se concreta en el enunciado o señalamiento, de dicha prestación, señalando cómo debe ser y qué características esa ejecución debe tener. Aparte de esta característica ejecutiva o dinámica del pago, es oportuno señalar algo importante al respecto: el pago o cumplimiento, constituye la finalidad y a la vez la razón de ser del vínculo obligatorio. Por otra parte, debe hacerse notar, que el pago o cumplimiento, la ejecución de las prestaciones a cargo del deudor, ostenta la finalidad extintiva de la relación jurídica, liberando al deudor y a la vez satisfaciendo los derechos del acreedor. Este último está facultado para exigir al deudor la conducta debida. En tanto que está obligado a cumplir, quien tiene el deber jurídico de ejecutar los actos o hechos correspondientes al derecho del acreedor.

En suma, la obligación es simplemente enunciativa, en tanto el pago es ejecutivo. Brevemente: la naturaleza propia del pago o mejor del acto del pago, es como ya se dijo, ejecutiva. Desde el punto de vista de la actividad del deudor y a la vez extintiva de los derechos del acreedor.

Sujetos del pago. Legitimación activa (quien puede hacer el pago). Pago hecho por el deudor o su representante. Pago hecho por un tercero interesado. Pago hecho por un tercero no interesado. Efectos del pago hecho por un tercero. El pago por subrogación. Legitimación pasiva (a quien debe hacerse el pago) pago hecho al acreedor. Capacidad para recibir. Pago hecho al representante del acreedor. El acreedor aparente. El pago hecho a un tercero.

III. SUJETOS DEL PAGO

A) Solvens: el que hace el pago. B) Accipíens: el que recibe el pago.

A) Puede actuar como solvens haciendo el pago: 1º El deudor, Art. 2065.2° El representante del deudor, Art. 2065; en este caso tienen aplicación las disposiciones del mandato, a fin de rembolsar al representante el importe que pagó. Art. 2577. 3° Un tercero que tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación, Art. 2065. En este supuesto se produce una subrogación personal legal de conformidad con el Art. 2058, fracción II; en consecuencia, el tercero interesado que pagó adquiere, por ministerio de ley, el crédito del acreedor y así está en posibilidad de cobrar al deudor; ejemplo, el fiador que paga es un tercero interesado que se subroga en los derechos del acreedor pagado. Art. 2830. 4° Un tercero no interesado en el cumplimiento de la obligación pero que actúa con el consentimiento del deudor, Art. 2066; en esta hipótesis también se aplican las disposiciones del mandato para el efecto del reembolso de lo que se pagó. Art. 2069 y 2577. 5º Un tercero ignorándolo el deudor, art. 2067, el tercero sólo tiene derecho de reclamar al deudor la cantidad que pagó al acreedor y no el importe total de la deuda en el caso de que el acreedor haya aceptado una suma menor a la debida. Art. 2070. 6° Un tercero en contra de la voluntad del deudor, art. 2068; en este supuesto el tercero sólo tiene derecho de cobrar al deudor aquello en lo que fue útil el pago. Art., 2071.Ejemplos:

a) Si el deudor tiene una deuda vencida de $100.00 y el tercero paga $80.00, consintiendo el acreedor la total liberación del deudor, se podrá reclamar al deudor el reembolso de $100.00, porque el pago fue útil en $100.00, en virtud de que el patrimonio del deudor tenía un pasivo vencido de $100.00, que generaba intereses moratorios por $100.00 y en caso de embargo se iban a embargar bienes por el valor de $100.00. b) Si la deuda es por $100.00, pero aún no es exigible por estar pendiente su vencimiento y el tercero paga $80.00, sin que el acreedor libere al deudor, conservando así su derecho por la diferencia insoluta de $20.00; en tal caso, el tercero sólo podrá reclamar $80.00 porque el pago únicamente fue útil en $80.00, pues solamente fue un pago anticipado y a cuenta por el cual la deuda en favor del acreedor sólo se redujo en $80.00 y subsiste por la diferencia. Además, el patrimonio del deudor no tenía un pasivo vencido que generara intereses moratorias y que fuera a ser causa de un embargo. c) Si el tercero pagó contra la voluntad del deudor una deuda prescrita, el tercero nada puede reclamar porque el pago en nada fue útil al deudor. El pago hecho por un tercero obliga al acreedor a aceptarlo, salvo que se trate de obligaciones contraídas con motivo de cualidades personales del deudor, pero en el caso de no ser así, el deber del acreedor de aceptar el pago de un tercero no implica el deber de subrogarlo en sus derechos, salvo cuando se trate de algún caso de subrogación personal legal. Art. 2064 y 2072.

B) Puede actuar como accipiens recibiendo el pago: 1º El acreedor. Art. 2073. 2° El representante legítimo del acreedor. Art. 2073.3° Un tercero en los casos siguientes: Art. 2074.a) Cuando así se estipuló; ejemplo: en algunos contratos se acostumbra pactar que el pago se hará en un banco haciendo el depósito en determinada cuenta. b) Cuando el acreedor consiente.c) Cuando la ley determina que es válido el pago hecho al tercero; ejemplo: si el deudor cumple la orden judicial de poner a disposición del juez el crédito que correspondía al acreedor, dicho pago no se hace al acreedor, sino a un tercero y es válido, Art. 2077. d) En el caso de que proporcione utilidad al acreedor. Art. 2075; ejemplo: el pago hecho al acreedor del acreedor.

e) Cuando el accipiens es poseedor del crédito y el solvens pagó de buena fe; ejemplo: el pago hecho al heredero aparente. Art. 2076.

Capacidad para pagar. Pago hecho por un incapaz.

El pago efectuado a un acreedor incapaz de administrar sus bienes, solo será valido en cuanto se hubiere convertido en utilidad de este. Sobre este particular hay que hacer notar que la capacidad que se exige en el acreedor que recibe el pago, obedece a que es a la vez un acto de disposición de los bienes del acreedor, puesto que entraña la extinción de un crédito. En cuanto al pago hecho por el deudor que sufre incapacidad, la cuestión de la validez del acto debe ser resuelta conforme al criterio aplicable a la validez del pago efectuado al acreedor que sufre incapacidad ya mencionada en el párrafo anterior. Será válido el pago si es útil para el acreedor.

Objeto del pago. El principio de identidad y el de indivisibilidad en cuanto al pago. Circunstancias del pago. Lugar, tiempo y gastos del pago. ¿A quién se debe pagar? “Al acreedor o a aquel señalado por la ley para recibir el pago en su nombre o en su lugar” (MARTY). Normalmente, el pago se debe hacer al acreedor o a su representante (art. 2073), mas hay ocasiones en las cuales el acreedor ha sido desapoderado de su crédito (crédito dado en garantía, crédito embargado) y el pago no deberá hacerse al acreedor, sino a quien en vez del acreedor está facultado legalmente para poseer el crédito. “No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda” (art. 2077).

Hay ocasiones en que el verdadero acreedor es desconocido y existe un acreedor aparente, conocido, y el pago efectuado de buena fe a éste, surtirá plenos efectos liberatorios para el deudor. “El pago hecho de buena fe al que estuviera en posesión del crédito liberará al deudor” (art. 2076); por ejemplo, el pago realizado al heredero aparente. Hay casos, por último, en los cuales el acreedor decide que el pago se haga a un tercero (art. 2074), como cuando un acreedor, ausente de la ciudad, instruye a su deudor que haga el pago a un pariente o amigo. Si se hace en cumplimiento de tales instrucciones, será plenamente válido y liberatorio. Cuando el acreedor es un incapaz, deberá pagársela por conducto de su representante legal, pero si se hiciere personalmente a aquél, será liberatorio sólo en lo que corresponda al enriquecimiento recibido (y esto, por efecto de la nulidad del pago, derivada de la falta de capacidad del accipiens y, además, por aplicación del principio del enriquecimiento sin causa). Tal pago, pues, será válido sólo “en cuanto se hubiere convertido en su utilidad” (art. 2075). Aplicando el mismo principio, el pago realizado a cualquier tercero será válido en lo que aproveche al acreedor.

¿Qué se debe pagar?Pues precisamente la cosa, hecho o abstención que es objeto de la obligación, así como el total de ella (la cosa idéntica en su integridad). Este principio es el de la identidad en la sustancia del pago. El acreedor no puede ser compelido a recibir algo diverso de aquello que es objeto de la obligación, aunque fuera de mayor valor. El acreedor tampoco puede ser forzado a recibir solamente parte del objeto de la obligación, si éste debió ser entregado en su totalidad. El pago parcial sólo es posible: a) Si así se convino, o b) Si una parte es líquida y la otra no. Deuda liquida es aquella cuya cuantía es determinada o determinable en nueve días. El pago deberá hacerse del modo que se hubiere pactado, y nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud de convenio expreso o de disposición de ley. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda (art. 2078).

¿Cuándo se debe pagar?

Depende de que se haya pactado o no el momento del pago. Si se estipuló cuándo, será exigible en la oportunidad convenida, ya sea en el acto o al vencimiento del plazo suspensivo, o bien al vencimiento de la condición suspensiva. Si no se convino el momento del pago, entonces se impone distinguir si la obligación es de dar o de hacer, y si es obligación de dar, será exigible 30 días después de la interpelación que se haga al deudor. Éste es un requerimiento de pago, ora judicial, ora extrajudicial ante el notario o dos testigos, que el acreedor hace a su deudor. Si, por otra parte, la obligación es de hacer, será exigible cuando lo pida el acreedor, siempre que hubiere transcurrido el tiempo necesario para su cumplimiento. Se entiende como necesario el plazo adecuado para el cumplimiento del objeto de la obligación.

Al respecto, el art. 2080 establece: Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos. Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación.

¿Dónde debe efectuarse el pago? 1. En donde se haya convenido. Si hubiere varios domicilios mencionados, el acreedor elige. 2. A falta de convenio, en el domicilio del deudor (art. 2082). Sin embargo, si se trata de pago relativo a

un inmueble, el pago deberá hacerse en éste (art. 2083) y si el pago se refiere al precio de alguna cosa, deberá hacerse en el sitio en que se entrega ésta (art. 2084).

Gastos del pago. Estos gastos van por cuenta del deudor, salvo pacto en contrario (art. 2086).

La dación en pago.

9. LA DACIÓN EN PAGO.- Conforme al artículo 2095 del Código mencionado, la obligación queda extinguida, si el acreedor recibe cosa distinta, en lugar de la debida. Lo dispuesto, constituye lo que en doctrina se conoce como DACIÓN EN PAGO. De lo dispuesto en el precepto citado se desprende, que para que se produzca esta mutación de prestación, se requiere la voluntad del acreedor, a fin de que la deuda quede extinguida. La dación en pago, propiamente, al requerir el consentimiento del acreedor no constituye modificación alguna de la deuda, ni una variante a la regla de la exactitud en el pago, sino que es efecto de un convenio entre acreedor y deudor para sustituir la prestación original, por una nueva que convencionalmente produce el efecto de extinguir la obligación porque en esta manera se tiene por cumplida. La dación en pago, extingue la deuda, mediante una sustitución de la prestación que realiza el deudor, con la cual el acreedor conviene en tener por extinguido su derecho de crédito.

El pago con cosa ajena. VII. PAGO HECHO CON COSA AJENA El pago hecho con cosa ajena no es válido, pero si el pago se hizo con dinero ajeno o con otra cosa fungible ajena, entonces el acreedor no estará obligado a restituir la cosa ajena fungible que recibió. Art. 2087.

De este precepto se desprende que en el pago de cosa ajena hay que distinguir si es determinada individualmente o si es fungible. Si está individualizada será nulo el pago, pero si es fungible entonces será válido porque los géneros no perecen, además no son reivindicables de acuerdo con el art. 82 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, específicamente la moneda no puede reivindicarse. Art. 800. El pago de deuda en dinero.

5. PAGO DE OBLIGACIONES DE DINERO.- De acuerdo con las disposiciones del Artículo de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (reformada) “La obligación de pagar cualquier suma en moneda mexicana, se solventara entregando por su valor nominal billetes del Banco de México”.

Conforme alo dispuesto en el Artículo 4 transitorio de la Ley Monetaria citada “Las obligaciones de pago en moneda extranjera, contraídas dentro de la República, para ser cumplidas en la misma, se solventaran en los términos del artículo 8º de la propia Ley, a menos que el deudor demuestre, tratándose de operaciones de préstamo, que la moneda recibida por el, del acreedor, fue moneda nacional de cualquier clase o que, tratándose de otras operaciones, la moneda en que se contrajo originalmente la obligación fue moneda nacional de cualquier especie, casos en los cuales las obligaciones deben solventarse en moneda nacional, en los términos de los artículos 4 y 5 de dicha ley, al tipo de cambio que se hubiese tomado en cuenta al efectuarse la operación para hacer la conversión de la moneda nacional recibida a la moneda extranjera o, si no es posible fijar este tipo, a la paridad legal, si así lo autorizan las autoridades competentes”.

Presunción de pago. Imputación del pago. V. IMPUTACIÓN DEL PAGO La imputación del pago presupone una pluralidad de deudas vencidas entre el mismo deudor y acreedor, así como un pago cuya cuantía es inferior al importe total de las deudas, razón por la cual surge la interrogante de ¿a que deuda se deberá aplicar ese pago de inferior cuantía?

Conforme al Art. 2092, el deudor podrá declarar, al momento de pagar, a cuál de las deudas quiere que se aplique el pago. Ante el silencio del deudor, el art. 2093 dispone que el pago se aplicará a la deuda que sea más onerosa y, en el caso de que haya varias deudas igualmente onerosas, entonces el pago se aplicará a la deuda más antigua, pero si todas son de la misma fecha, el pago se distribuirá entre todas a prorrata. Cuando se pagan deudas con intereses, el pago se aplica en primer lugar a los intereses vencidos insolutos y una vez que éstos se han pagado, se imputará el pago al capital, salvo pacto en contrario. Art. 2094.

VI. PRESUNCIONES DE PAGO a) Si la deuda es de pensiones que deben pagarse en periodos determinados y se acredita el pago de la última, se presumen pagadas las anteriores, salvo prueba en contrario. Art. 2089. b) Se presumen pagados los intereses, cuando se paga el capital sin hacer reserva de los réditos. Art. 2090. c) Se presume el pago de la deuda incorporada en el título cuando éste se entrega al deudor. Art. 2091.

4.1.2 Ofrecimiento de pago seguido de consignación. Procedimiento y efectos.

13.2 Ofrecimiento de pago en consignación

Casos en que procede el pago o cumplimiento es la forma normal de extinguir la obligación, pero hay ocasiones en que el deudor no puede pagar o, cuando menos, no puede hacerlo de manera segura y liberatoria ante un acreedor: que se niega a recibir la cosa o servicio debidos, que se resiste a entregar un justificante del pago; que es desconocido; que se encuentra fuera de la localidad; que tiene un derecho dudoso o incierto, y

que es incapaz y el deudor no quiere correr los riesgos de un pago anulable.

La situación de permanecer indefinidamente obligado puede resultar incómoda a cualquier deudor, y por ello se le concede la facultad de libertarse de la deuda mediante la entrega de la prestación debida, o el depósito de ella en poder de un tercero, para dejar a salvo su responsabilidad.

Art. 224. (Código de Procedimientos Civiles.) Si el acreedor rehusare recibir la prestación debida o dar el documento justificativo de pago, o si fuere persona incierta o incapaz de recibir, podrá el deudor librarse de la obligación haciendo consignación de la cosa. Es potestativo para el deudor el ofrecimiento de pago y consignación, como sostiene la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis, que interpreta el precepto anterior. Ofrecimiento de pago mediante consignación, no es obligatorio para no incurrir en mora.

Es incorrecto que ante la falta de aceptación del pago por el acreedor, el deudor quede obligado a hacer el ofrecimiento de pago, mediante la consignación de las sumas de dinero correspondientes, en los términos de los artículos 224, 225, 230 y relativos del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, porque dicha posibilidad sólo constituye una potestad, prerrogativa o derecho del deudor, cuando quiera liberarse de una obligación, si el acreedor rehusare recibir la prestación debida o dar el documento justificativo del pago, o si fuera persona incierta o incapaz de recibir, mas no constituye un requisito o imperativo para no incurrir en mora, ya que para esto basta demostrar oportunamente que la tardanza o dilación en el cumplimiento no le es imputable; lo que se corrobora si se advierte que en el artículo 224 del citado ordenamiento procesal, se utiliza el término "podrá" y en los preceptos 230 y 231 la palabra "puede", que implica potestad y no obligación.

El procedimiento El procedimiento, consagrado en el Código de Procedimientos Civiles (CPC), como medida preparatoria del juicio, en los arts. 224-234, es llamado consignación en pago u ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida. El Código Civil también lo regula en los arts. 2097-2103. Como su nombre lo indica, consiste en el ofrecimiento de cumplir la obligación, que el deudor hace de manera fehaciente a su acreedor y el depósito de la prestación debida a disposición de éste. Dicho ofrecimiento se hace normalmente ante el juez competente, pero también puede efectuarse ante notario público en todos los casos, salvo en la hipótesis de que los derechos del acreedor sean dudosos, pues en tal supuesto es forzoso tramitar la consignación en la vía judicial, a fin de que la autoridad determine la legitimidad del cobro. El juez o el notario público, en su caso, mandan poner en conocimiento del acreedor la oferta de pago y el propósito de poner en depósito la cosa debida, citándole para día y hora determinados, a fin de que la reciba, o constate que ha quedado guardada. Art. 225. Si el acreedor fuere cierto y conocido se le citará para día, hora y lugar determinado, a fin de que reciba o vea depositar la cosa debida... (CPC).

Actitudes posibles del acreedor y efectos de la consignaciónEl acreedor puede asumir diversas actitudes: comparece y recibe el objeto de la deuda; comparece y se niega a recibirlo, y no asiste a la junta.

En la primera situación resulta obvio que la obligación quedó extinguida por pago. En las dos restantes no ha existido aún el cumplimiento liberatorio, pues el acreedor no recibió la prestación y podría tener motivos legales para resistirse a hacerlo.

Si el acreedor no comparece en el día, hora y lugar designados, o en envía procurador con autorización bastante que reciba la cosa, el juez, extenderá certificación en que conste la no

comparecencia del acreedor, la descripción de la cosa ofrecida y que quedó constituido el depósito en la persona o establecimiento designado por el juez o por la ley (art. 227 del CPC, párr. segundo). El juez no puede condenar al acreedor mientras no lo escuche en defensa y ello tiene que ocurrir en un juicio formal, no en simples procedimientos preparatorios del juicio como son los de la consignación en pago: Cuando el acreedor se rehusare, en el acto de la diligencia, a recibir la cosa, con la certificación a que se refieren los artículos anteriores, podrá pedir el deudor la declaración de liberación en contra del acreedor mediante el juicio correspondiente (art. 233 del CPC).

Por tanto, para que el deudor quede libertado por pago, después de ofrecer y consignar deberá demandar a su acreedor en juicio ordinario, demostrando que ofreció cumplir y efectuó el depósito, mediante la exhibición de copia certificada de las diligencias de consignación. En dicho juicio, el acreedor podrá argumentar y comprobar alguna causa fundada de su negativa a recibir el pago propuesto, la cual podría consistir en el hecho de que la cosa ofrecida no es la misma que fue objeto de la obligación, o no es de la cantidad o calidad convenida, o que no ha llegado aún el momento acordado para el pago si la obligación estaba sometida a un plazo suspensivo pactado en favor del acreedor que aún no ha llegado, etcétera.

Después de considerar el juez los puntos de vista de las partes, dictará sentencia, ya declarando procedente la oferta de pago la consignación de la prestación debida y la extinción de la obligación por pago (art. 2102 del CC) o bien, justificando la oposición del acreedor, caso en el cual "el ofrecimiento y la consignación se tienen como no hechos" (art. 2101). Si el ofrecimiento y consignación fue justificado, los gastos erogados por el deudor al ejecutarlo deberán ser pagados por el acreedor (art. 2103).

El arrendador se abstiene de acudir a cobrar la renta a fin de que se acumulen varias mensualidades impagadas y atribuir a usted el retraso o mora que le sirva de pretexto para demandarle la rescisión del contrato. Como usted pretende pagar la renta y el arrendador se resiste a recibirla, podrá iniciar el procedimiento de ofrecimiento de pago y consignación, depositando el importe de la deuda en Nafinsa, institución que expedirá un título de crédito llamado certificado de depósito, que deberá ser presentado al juez del conocimiento del caso. Si al ser citado el acreedor acepta recibir el importe de la renta, el pago quedará efectuado; si se resistiera, usted podría demandarle en juicio ordinario para obtener la declaración de liberación de adeudo. 4.2 Ejecución forzada o coercibilidad de la obligación.4.2.1 Noción de ejecución forzada.

En materia civil la ejecución puede ser realizada en forma voluntaria o forzosa. Es voluntaria cuando el obligado cumple espontáneamente; es, en cambio, forzosa cuando el cumplimiento se alcanza por medios legales con independencia o en contra de la voluntad del obligado.

La garantía general de los acreedores. Bienes inembargables. Bienes inalienables.

Artículo 2964.- El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables.

ARTICULO 544. Quedan exceptuados de embargo: I.- Los bienes que constituyen el patrimonio de familia desde su inscripción en el Registro Público de la Propiedad, en los términos establecidos por el Código Civil;II.- El lecho cotidiano, los vestidos y los muebles del uso ordinario del deudor, de su cónyuge o de sus hijos no siendo de lujo, a juicio del juez;III.- Los instrumentos, aparatos y útiles necesarios para el arte u oficio a que el deudor esté dedicado;

IV.- La maquinaria, instrumentos y animales propios para el cultivo agrícola, en cuanto fueren necesarios para el servicio de la finca a que estén destinados, a juicio del juez, a cuyo efecto oirá el informe de un perito nombrado por él;V.- Los libros, aparatos, instrumentos y útiles de las personas que ejerzan o se dediquen al estudio de profesiones liberales;VI.- Las armas y caballos que los militares en servicio activo usen, indispensables para éste conforme a las leyes relativas;VII.- Los efectos, maquinaria e instrumentos propios para el fomento y giro de las negociaciones mercantiles o industriales, en cuanto fueren necesarios para su servicio y movimiento, a juicio del juez, a cuyo efecto oirá el dictamen de un perito nombrado por él; pero podrán ser intervenidos juntamente con la negociación a que estén destinados;VIII.- Las mieses antes de ser cosechadas, pero no los derechos sobre las siembras;IX.- El derecho de usufructo pero no los frutos de éste;X.- Los derechos de uso y habitación;XI.- Las servidumbres, a no ser que se embargue el fundo a cuyo favor están constituídas; excepto la de aguas que es embargable independientemente;XII.- La renta vitalicia, en los términos establecidos en los artículos 2785 y 2787 del Código Civil;XIII.- Los sueldos y el salario de los trabajadores en los términos que lo establece la Ley Federal del Trabajo, siempre que no se trate de deudas alimenticias o responsabilidad proveniente de delito;XIV.- Las asignaciones de los pensionistas del erario; yXV.- Los ejidos de los pueblos y la parcela individual que en su fraccionamiento haya correspondido a cada ejidatario.

La acción procesal de pago. Satisfacción efectiva y satisfacción en equivalente. La ejecución forzada de obligaciones de dar dinero. El embargo y el secuestro de bienes. El remate. El pago al acreedor. La ejecución forzada de obligaciones de dar una cosa o transferir la propiedad de un cuerpo cierto. La ejecución forzada de las obligaciones de hacer. El caso de la obligación de celebrar un contrato. La ejecución forzada de las obligaciones de no hacer. Bienes insuficientes para ejecutar forzadamente la obligación.

El cumplimiento coactivo

Si el deudor cumple voluntariamente su obligación, ésta se extingue por pago; pero cuando no se aviene a respetar su compromiso, el acreedor puede lograr que sea forzado a ello contando con el auxilio de la fuerza pública. Ésta es la ejecución forzada. Como sabemos, una de las características de la norma y de la relación jurídicas es la coercibilidad, el poder que tiene el titular de un derecho de lograr coactivamente el cumplimiento y la satisfacción del mismo. Esa posibilidad eventual de poner en movimiento a la autoridad jurisdiccional para lograr con su auxilio el respeto de la norma de derecho, su acatamiento forzado (la mera posibilidad de obtenerlo), es una medida eficaz para lograr ordinariamente su observancia. Pero, en los casos en que el deudor se resiste a cumplir, pese a la amenaza de una coacción posible, el cumplimiento forzado puede ser obtenido a solicitud del acreedor (generalmente, previa sentencia judicial que considere los opuestos puntos de vista de las partes en pugna, decrete el respeto de la norma y ordene la ejecución).

Ejecución en naturaleza y por equivalente

Con frecuencia, la ejecución puede obtenerse proporcionando al acreedor el objeto mismo de la obligación del deudor y entonces se dice que se ha logrado un cumplimiento forzado en naturaleza: el deudor estaba obligado a pagar mil pesos y el acreedor recibe esta suma; o el deudor estaba comprometido a entregar una cosa determinada y el acreedor la recibe en su individualidad; o bien, por

último, se proporciona a éste el hecho mismo que debía darle el deudor o la abstención que debería observar.

En ocasiones resulta impracticable lograr compulsivamente el cumplimiento del objeto mismo de la obligación, sobre todo cuando requiere la realización de un hecho de un deudor recalcitrante. En tales casos deberá concederse al acreedor un sustituto de aquel objeto y alcanza entonces un cumplimiento por equivalente; el dinero es el equivalente por excelencia. El acreedor recibe una indemnización compensatoria del objeto de la obligación incumplida en concepto de daños y perjuicios, porque el deudor incurrió en el hecho ilícito del incumplimiento. La ejecución por equivalente es así una forma de la responsabilidad civil. ¿En qué casos es posible el cumplimiento en naturaleza y en cuáles es indispensable un cumplimiento por equivalente? Para resolver esta cuestión, debemos considerar los distintas tipos de obligación.

Obligaciones de dar

En las obligaciones de dar una suma de dinero, siempre es posible obtener la ejecución forzada en naturaleza: como en derecho existe el principio de que el deudor responde de sus obligaciones con todo su patrimonio (art. 2964 del CC), el obligado a prestar una cantidad en dinero efectivo que se resistiere a hacerlo, sufriría la ejecución sobre su patrimonio mediante un secuestro o embargo de bienes, los que al ser rematados permitirían disponer del numerario indispensable para satisfacer al acreedor. El art. 507 del Código de Procedimientos Civiles dispone: Si la sentencia condenara al pago de una cantidad líquida, se procederá siempre, y sin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de bienes en los términos prevenidos para los secuestros. Y el 510 del mismo ordenamiento legal establece: Si los bienes embargados fueren dinero, sueldos, pensiones o créditos realizables en el acto, como efectos de comercio o acciones de compañías que se coticen en la bolsa, se hará el pago al acreedor inmediatamente después del embargo. Los efectos de comercio y acciones, bonos o títulos de pronta realización, se mandarán vender por conducto de corredor titulado, a costa del obligado.

Las obligaciones de dar dinero que no contienen cantidad determinada, deberán ser liquidadas en un incidente, en el procedimiento de ejecución, a fin de que el juez establezca su cuantía y coaccione al deudor a su pago, tal como manda en art. 515 de la citada ley procesal:

Si la sentencia no contiene cantidad líquida, la parte a cuyo favor se pronunció, al promover su ejecución presentará su liquidación de la cual se dará vista por tres días a la parte condenada y sea que la haya o no desahogado, el juez fallará dentro de igual plazo lo que estime justo en derecho corresponda. Esta resolución será apelable en el efecto devolutivo. Y el precepto siguiente, el 516, alude particularmente a la determinación de la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios, y establece idéntica forma de liquidarla:

Cuando la sentencia hubiere condenado al pago de daños y perjuicios sin fijar su importe en cantidad líquida, háyanse establecido o no en aquélla las bases para la liquidación, el que haya obtenido a su favor el fallo presentará, con la solicitud, relación de los daños y perjuicios y de su importe. De esta regulación se correrá traslado al que haya sido condenado, observándose lo prevenido en el artículo anterior. Lo mismo se practicará cuando la cantidad líquida proceda de frutos, rentas o productos de cualquier clase.

Cabe hacer, respecto de los preceptos últimamente transcritos, la observación de que el segundo de ellos es redundante porque el primero ya fija la regla para verificar la liquidación, y a ella debe acudirse para fijar la cuantía del adeudo, sea cual fuere su procedencia; ya daños, perjuicios, frutos, rentas, productos o cumplimiento de un contrato, ya que su causa es intrascendente. Si la obligación de dar

consiste en la entrega de una cosa determinada en su individualidad, el juez dictará una orden de secuestrar la cosa misma y hacer entrega de ella al acreedor, pero si hubiere sido destruida u ocultada por el deudor, sólo será posible un cumplimiento por equivalente, mediante el pago de daños y perjuicios, previa estimación del valor de la cosa. El art. 525 del Ordenamiento Procesal Civil prescribe:

Cuando en virtud de la sentencia o de la determinación del juez debe entregarse alguna cosa inmueble, se procederá inmediatamente a poner en posesión de la misma al actor o la persona en quien fincó el remate aprobado, practicando a este fin todas las diligencias conducentes que solicite el interesado. Si la cosa fuere mueble y pudiere ser habida, se le mandará entregar al actor o al interesado que indicara la resolución. Si el obligado se resistiere, lo hará el actuario, quien podrá emplear el uso de la fuerza pública y aun mandar romper las cerraduras.

En caso de no poderse entregar los bienes señalados en la sentencia, se despachará ejecución por la cantidad que señale el actor, que puede ser moderada prudentemente por el juez, sin perjuicio de que se oponga al monto el deudor. Si se tratara de bienes genéricos, también será posible el cumplimiento en naturaleza, adquiriendo a cargo del deudor dichas cosas en donde puedan, ser obtenidas.

Obligaciones de hacer y no hacer

Mayor dificultad de cumplimiento efectivo presentan las obligaciones cuyo objeto es hacer o no hacer. En ellas es indispensable la colaboración del deudor, cuya decidida oposición al pago haría nugatoria toda compulsión tendiente a un cumplimiento en naturaleza. Aunque el juez tiene la facultad de imponerle medidas de apremio para hacerle acatar sus determinaciones, medidas que van desde la multa hasta el arresto por 36 horas con apoyo en el art. 73 del Código de Procedimientos Civiles, la firme resistencia del obligado haría estéril la coerción. Así, por ejemplo, si un músico obligado por contrato y condenado por el juez a componer el fondo musical de una película se niega a hacerlo, no habrá coacción legal efectiva para conseguir su prestación.

De igual forma, será a menudo inalcanzable el cumplimiento forzado en naturaleza de una obligación de no hacer. Sin embargo, en ocasiones es posible obtener el acatamiento efectivo de las obligaciones de hacer y no hacer si el hecho puede ser proporcionado por un tercero, caso en el cual se realizará por éste con cargo al deudor, quien deberá abonar igualmente daños y perjuicios; o si el hecho del que debió abstenerse el deudor produjo una obra material que pueda ser destruida. La ejecución decretada por el juez consistirá en imponer al deudor el pago de los daños y perjuicios, y en borrar los efectos del hecho prohibido (arts. 517 y 524 del CPC).

El art 2027 del Código Civil dispone: Si el obligado a prestar un hecho no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que, a costa de aquél, se ejecute por otro, cuando la sustitución sea posible. Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso, el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho.

Por su parte, el art. 2028 establece: El que estuviera obligado a no hacer alguna cosa quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en pago de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a costa del obligado.

Pero, si se trata de obligaciones de hacer, intuitu personas, o sea, aquellas que sólo pueden ser cumplidas por el deudor (por tratarse de prestaciones que exclusivamente él puede proporcionar con las características y calidad deseadas) o de obligaciones de no hacer irremediablemente quebrantadas, la satisfacción del acreedor sólo será posible por equivalente. Así, no será posible coaccionar a un pintor famoso para que concluya un cuadro objeto del contrato: la terminación del

mismo por un tercero no sería igual y el acreedor deberá ser indemnizado del incumplimiento, con dinero. De la misma manera, el artista que viola la obligación de no hacer cuando, habiéndose comprometido a actuar como exclusivo de determinado empresario, contrata y presta sus servicios para otro, solamente podrá dar un cumplimiento por equivalente mediante una indemnización compensatoria: el acreedor recibirá dinero como un sucedáneo de la obligación incumplida.

Sin embargo, lo deseable, como apunta DÍAZ PAIRÓ, sería: que el legislador facultara a los jueces para dictar medidas que estimularan al deudor recalcitrante a cumplir el deber que, primeramente le impone el ordenamiento jurídico y luego el fallo judicial dictado en armonía con este mandato legislativo. En este sentido se manifiestan las legislaciones procésales austriaca y alemana se hallan autorizados los jueces para decretar multas e incluso detención, dentro de límites preestablecidos, respecto del deudor recalcitrante en el incumplimiento de la condena judicial al dar, hacer o no hacer. En cuanto a las obligaciones de no hacer, es buena medida, para asegurar su cumplimiento, facultar a los jueces para que obliguen al deudor a prestar fianza garantizando que en el futuro tal obligación será respetada.

En nuestro derecho, el Código de Procedimientos Civiles en vigor en el DF faculta a los jueces a aplicar medidas de apremio a las partes, para hacer cumplir sus resoluciones, en los arts. 517 frac. I y 73, precepto éste último que comprende, entre tales procedimientos compulsivos, la multa, el auxilio de la fuerza pública, la fractura de cerraduras si fuere necesario, el cateo por orden escrita y el arresto hasta por 36 horas.

4.3. Incumplimiento y responsabilidad.4.3.1. Incumplimiento como frustración imputable de la expectativa del acreedor (culpa contractual). La falta definitiva de la ejecución de la obligación y el retardo en la ejecución. La mora del deudor. Concepto y efectos. Cuando empieza. La mora en las obligaciones a plazo. La interpelación. El caso de las obligaciones de no hacer. La imputabilidad del incumplimiento. La indemnización moratoria y la compensatoria. Su carácter pecuniario.

I. DEFINICIÓN

El incumplimiento es un hecho negativo cuyo concepto se obtiene del art. 2062 interpretado en sentido contrario; por lo que se da la siguiente: Incumplimiento es la abstención de entregar la cosa debida o de realizar la prestación que se adeuda, así como la realización de la prestación que el deudor debía omitir. II. PRESUPUESTO DEL INCUMPLIMIENTO Es que la obligación sea líquida y exigible. Para que el deudor deba cumplir, porque de lo contrario su conducta constituirá un incumplirniento que lo hace incurrir en responsabilidad, es preciso que su deuda sea líquida y exigible. Liquidez de la deuda significa que sea de importe determinado, art. 2189; este precepto que se refiere a la compensación tiene una aplicación analógica respecto a los presupuestos del incumplimiento, junto con el art. 1825 que requiere que sea determinado el objeto del contrato, pues si la prestación a cargo del deudor está indeterminada, éste se verá impedido para ejecutarla y, por tanto, es imposible que incurra en incumplimiento. La exigibilidad de la deuda consiste en que el deudor no dispone de una excepción perentoria o dilatoria que le permita dejar de cumplir; por tanto, dichas deudas son de plazo cumplido o de, condición realizada; en tal virtud, de los arts. 2104 y 2105, se desprende que es responsable el deudor que no cumple su obligación sujeta a plazo que ya ha vencido, como se observa de la transcripción siguiente:

ART. 2104.- El que estuviera obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes: I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; II. Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

ART. 2105.- En las obligaciones de dar que tengan plazo fijo, se observará lo dispuesto en la fracción I del artículo anterior.Si no tuvieren plazo cierto, se aplicará lo prevenido en el artículo 2080, parte primera. En consecuencia, cuando la obligación es líquida y se vuelve exigible sin que el deudor la cumpla, a partir de ese momento se inicia el retardo en el pago llamado mora, pues no cumplió en el plazo convenido. El incumplimiento es el hecho generador de la responsabilidad civil contractual y también es causante de la ejecución forzada. En el capítulo XV se indicó que la responsabilidad civil contractual es la obligación de reparar el daño pecuniario que se causa por el incumplimiento de una obligación previamente contraída, y que se traduce en el deber de pagar la indemnización moratoria o la indemnización compensatoria.

En la indemnización moratoria, el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación, más el pago de los daños y perjuicios moratorias, o sea de los daños y perjuicios que se le han causado por el retardo en el pago. En la indemnización compensatoria, el acreedor reclama el pago de los daños y perjuicios causados por el definitivo incumplimiento de la obligación. En esta indemnización no se reclama el cumplimiento, sino solamente que se le indemnice de los daños que le causaron por no recibir el pago. Estas indemnizaciones se obtienen mediante la ejecución forzada.

El incumplimiento como inobservancia de un deber de respeto y conservación de la esfera de intereses ajenos (culpa extracontractual). Responsabilidad contractual y extracontractual.

La responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Cuando un contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar ese perjuicio; su responsabilidad es una responsabilidad contractual. La responsabilidad delictual o cuasidelictual (extracontractual) no nace del incumplimiento de un contrato; nace de un delito o de un cuasidelito. En ciertas condiciones, el autor del daño está obligado a repararlo; su responsabilidad es una responsabilidad delictual cuando ha causado intencionalmente el daño (delito) (dolo); cuasidelictual cuando no ha querido el daño (cuasidelito). El término delito posee aquí un sentido muy distinto del que reviste en derecho penal, donde designa una categoría de infracciones (MAZEAUD).

Daños y perjuicios resarcibles. Comentario al artículo 2110. ¿Qué comprende la responsabilidad?

ARTÍCULO 2110. Los daños y perjuicios deben ser consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.

El deudor no debe soportar toda la serie de daños que se encadenan, como consecuencia del incumplimiento de la obligación. Informan Ripert y Boulanger (Tratado de derecha civil, según el tratado de Planiol, versión al español, Buenos Aires, La Ley, 1964, t. IV, Las Obligaciones, primera parte, núm. 829, pág. 490) que los daños no deben comprender más que aquello que es una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del convenio. Es así, aun cuando el deudor haya cometido dolo (a. 1151 del CC francés). Esta distinción está tomada de Pothier, para quien el deudor, aun culpable de dolo, no es responsable de los daños que no son consecuencia necesaria de sus actos y que puedan

tener otras causas. (Borja Soriano, Manuel, Teoría general de las obligaciones. México, Porrúa, 1982, p. 456). La mora del acreedor. Concepto. Concurrencia del acreedor en la responsabilidad. Requisitos de la mora. Ofrecimiento efectivo, no aceptación de la prestación o no ofrecimiento de la contraprestación. Efectos de la mora del acreedor: a) derecho a consignar la cosa, b) indemnización del exceso de gastos, c) reducción de responsabilidad.

Aunque la generalidad de los civilistas aceptan la clasificación de la mora en mora de deudor y mora del acreedor, algunos niegan que este pueda incurrir en ella y sostienen, por lo tanto, que solo existe, en realidad, la mora del deudor.

No obstante, se ha aclarado al respecto que la mora del acreedor es un fenómeno del todo diferente a la mora del deudor, negándose, por otra parte, que exista a cargo del acreedor obligación de recibir la prestación. Ahora bien, se estima que si el acreedor no está obligado a recibir la prestación, es justo que el deudor no sufra las consecuencias que pueda producir el obstáculo al cumplimiento a que está sujeto originado por la voluntad de aquél.

Los artículos 2109 y 2617 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal, admiten la posibilidad de la constitución en mora del acreedor, en los casos concretos a que dichos preceptos se refieren, es decir, en casos particulares.

La situación del acreedor que obstaculiza el cumplimiento de una obligación no puede, a nuestro entender, clasificarse exactamente como mora, pues no se puede dejar de reconocer que de los dos sujetos de la relación obligatoria el único que está obligado a cumplirla es el deudor y, por consiguiente, es también el único que puede ser considerado como moroso en relación con dicho cumplimiento. Por eso se ha dicho al respecto que “el acreedor puede incurrir en mora, no precisamente en cuanto al incumplimiento de la obligación, que incumbe al deudor, pero si en cuanto a la actitud o comportamiento que le incumbe a ese acreedor en la oportunidad del pago que le ofrezca el deudor”.Lo cual equivale a reconocer que tratándose del cumplimiento de las obligaciones no cabe real y verdaderamente más situación de mora que la del deudor.

Mora del acreedor.- Para quienes admiten su existencia, es aquella que se deriva de la conducta ilícita de aquel a quien es debida la prestación. La llamada mora del acreedor (mora accipiendi) supone un obstáculo para el cumplimiento de la prestación opuesto por quien en el orden natural de las cosas tiene un interés en que sea satisfecha. Es, desde luego, un fenómeno jurídico excepcional, pues, normalmente, el acreedor es el primer interesado en el cumplimiento de la obligación.

Los requisitos necesarios para la constitución de la mora del acreedor son: el ofrecimiento en debida forma de la prestación y la no aceptación injustificada por parte del acreedor. El ofrecimiento para que sea valido no puede ser sometido a condición alguna, debe ser puro y simple.

Los efectos de la mora del acreedor son: la necesidad del resarcimiento por el mismo de los daños y perjuicios que haya ocasionado al deudor, la compensación de la mora de éste, el traslado de las consecuencias de la pérdida o padecimiento fortuitos de la cosa, del deudor al acreedor y la liberación del deudor mediante el ofrecimiento y consignación.

El incumplimiento no imputable al deudor. El caso fortuito o fuerza mayor. Concepto. Efectos.

Tercera excluyente de responsabilidad civil: El caso fortuito o la fuerza mayor

El art. 2111 del Código Civil dispone que: “nadie está obligado al caso fortuito, sino cuando ha dado causa o ha contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad o cuando la ley se la impone.”

El art. 1847, por su parte, prescribe que: no podrá hacerse efectiva la pena (cláusula penal) cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable.”

¿Qué es caso fortuito o fuerza mayor? ¿Son estos términos sinónimos o tienen diferente connotación? Se trata de un acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor, impredecible o bien inevitable, al que ni puede resistir, que le impide cumplir definitiva y totalmente la obligación asumida o le impone un retardo en el cumplimiento, y que causa daños al acreedor. Bien puede ser un hecho natural, como una tempestad, las heladas, el huracán, los temblores, etc.; o un hecho del hombre, como la guerra, las huelgas que alcanzan a toda una rama de la industria, el bombardeo, el bloqueo y el llamado hecho del príncipe, que consiste en la orden de autoridad pública que imposibilita el cumplimiento de una obligación.

El caso fortuito, o fuerza mayor, exonera la responsabilidad del deudor porque el incumplimiento no proviene de su culpa, sino de un hecho ajeno que no se puede resistir. Hablando con propiedad, diríase que más que una excluyente de responsabilidad civil lo es del hecho ilícito, porque elimina el elemento culpa.

Características1. Son las siguientes: Es un acontecimiento ajeno al deudor, es decir, que no fue provocado por él, ni

su actividad contribuyó a producirlo. El suceso surgió fortuitamente, sin culpa alguna del obligado. Se advierte aquí que el art. 2111 del Código Civil es por lo menos inconsecuente al prescribir que: “nadie está obligado al caso fortuito, sino cuando ha dado causa o contribuido a él”, pues si el deudor lo provocó o cooperó a su realización, ya no se trata de un caso fortuito.

2. Es irresistible; el deudor no tiene el poder de evitarlo; la fuerza del acontecimiento es mayor que la suya y se produce necesariamente, aunque no se desee.

3. Produce una imposibilidad absoluta y definitiva de cumplimiento; no sólo se hace más gravoso éste (si la obligación, pese al suceso ajeno e irresistible, pudiere cumplirse en condiciones más onerosas, no habría caso fortuito ni exoneración y el deudor deberá dar su prestación) o bien, impide definitivamente el cumplimiento oportuno, exentando al deudor de pagar indemnización moratoria.

Términos equivalentesLos términos caso fortuito y fuerza mayor tienen un significado equivalente para nuestro legislador (arts. 812 y 1847 del CC), quien los utiliza indistintamente. Y aunque algunos autores encuentran sutiles y variadas diferencias (entre ellas que el caso fortuito es un acontecimiento natural y la fuerza mayor, un hecho del hombre), el Código Civil les atribuye el mismo sentido e idénticas consecuencias. Lo mismo que PLANIOL, creemos que ambos términos aluden a diversas características de un mismo hecho: el de caso fortuito destaca el atributo ajeno y no provocado del suceso, el de fuerza mayor, su carácter irresistible.Justificación de la exoneración

Existe en derecho el principio de que “nadie está obligado a lo imposible” y el acontecimiento imprevisible o irresistible, ajeno a la voluntad o participación del deudor, le impide absolutamente cumplir con su obligación, le exonera del

compromiso, extinguiéndolo por la imposibilidad de ejecución, sin responsabilidad de su parte.

Ejemplo Me obligué a regalar a Ángel Manuel mi ferrocarril de juguete, pero un temblor de tierra lo destruyó con la casa en que se hallaba. Yo quedo exentado de cumplir mi obligación por la imposibilidad de ejecución proveniente del caso fortuito o fuerza mayor, y el contrato se extingue sin responsabilidad a mi cargo.

Si se trata de una sola obligación que no tiene contrapartida en una obligación del otro contratante, la solución es muy sencilla. El problema se complica cuando el caso fortuito impide cumplir una de las obligaciones generadas por un contrato bilateral y, en cambio, la otra obligación, la recíproca, es plenamente realizable. Sus soluciones las aporta la teoría de los riesgos (ver cap. 15).

Excepciones al efecto exonerante del caso fortuito. La fuerza mayor no es excluyente de responsabilidad:

a) Si el deudor asumió esa responsabilidad, y renunció a la exonerante comprometiéndose convencionalmente a indemnizar a su acreedor, aun en el supuesto de la imposibilidad de ejecución por caso fortuito, y

b)Si la ley le impone esa responsabilidad (art. 2111 del CC).

Entre otros, responden legalmente de la fuerza mayor:

el poseedor de la mala fe, que indemniza al dueño de la pérdida de la cosa (poseída por menos de un año), aunque ello ocurra por caso fortuito (art. 812 del CC)

el gestor que ha realizado operaciones arriesgadas (art. 1900 del CC) el que obtiene una cosa por medio delictivo, el ladrón que pierde por caso fortuito la cosa robada,

debe no obstante reparar el daño indemnizando el valor de ella (art. 2019 del CC), y el comodatario responde de la pérdida de la cosa prestada, aunque sobrevenga por fuerza mayor, si

ésta fue valuada al celebrarse el contrato o si, pudiendo salvarla usando una propia, prefirió arriesgar la ajena (arts. 2505 y 2506 del CC).

El caso fortuito en la responsabilidad objetiva

Capítulo especial merece la consideración del caso fortuito como excluyente de responsabilidad en el riesgo creado. Por ejemplo, una tempestad desprende los cables conductores de energía eléctrica de alta tensión, electrocutando a varias personas. ¿Quedará exenta la compañía de energía de toda obligación de indemnizar los daños?

Si bien es verdad que la causa que desencadena la realización del hecho dañoso es un hecho inevitable y ajeno a la empresa que explota el objeto peligroso, y que ésta no incurrió en culpa alguna, es urgente destacar que la responsabilidad por riesgo creado no se apoya ni exige la existencia de la culpa. Por el contrario, prescinde de tal ingrediente subjetivo al fundarse solamente en el hecho de que se está utilizando y aprovechando un objeto peligroso que constituye un riesgo de que se produzcan los perjuicios. El caso fortuito es exonerante de la responsabilidad subjetiva o responsabilidad culposa (por hecho ilícito) precisamente porque elimina la existencia de la culpa; pero, reitero, ésta no constituye un elemento de la responsabilidad objetiva, que existe por el solo hecho de crear el riesgo.

El art. 1913 del Código Civil dispone con toda claridad que quien hace uso de objetos peligrosos y con ellos causa un daño, está obligado a repararlo, “aunque obre lícitamente”, es decir, aunque su

conducta no pudiere ser estigmatizada por una culpa o falta, o por ser violatoria de la norma de derecho. Si el daño se produce por la cosa peligrosa, aquel que la aprovecha y se enriquece con su operación es quien debe soportar la indemnización y no la víctima. Esta conclusión encaja perfectamente en los postulados y las justificaciones de la teoría de la responsabilidad objetiva.

Se puede argumentar que la causa eficiente del daño no fue la utilización normal del objeto peligroso, sino un suceso ajeno irresistible (el caso fortuito), pero es innegable que el mismo daño se produjo a resultas de su uso, lo cual basta para responsabilizar a quien lo aprovecha, con el fundamento legal del texto del art. 1913 antes citado, que menciona como única exonerante la culpa grave de la víctima. Sea lo que fuere, éste es un tema que -como tantos otros, a falta de una jurisprudencia profunda variada- reclama atención de los estudiosos y la consideración de la doctrina jurídica.

4.3.2. Convenios sobre responsabilidad. La cláusula penal y la pena convencional. Proporcionalidad de esta, utilidad y carácter accesorio. Acumulación del cumplimiento de la obligación y de la pena convencional. Las cláusulas de no responsabilidad.

12.14 Excluyentes de responsabilidad civil

Enumeración La obligación de indemnizar no surge a cargo del agente del hecho perjudicial en los casos siguientes: 1. Cuando se ha convenido en que el causante del daño no indemnice en el supuesto de que éste se produzca; esto constituye la cláusula de no responsabilidad; 2. Cuando el daño se debe fundamentalmente a una culpa grave de la víctima, y 3. Cuando el hecho dañoso proviene de un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes e irresistible: el caso fortuito o la fuerza mayor.

Examinémoslos sucesivamente.

Primera excluyente de responsabilidad civil: la cláusula de no responsabilidad Apoyados en su libertad de contratar, los sujetos pueden convenir que, en caso de producirse daños para alguno de ellos, no deberán ser indemnizados por el causante de la acción perjudicial; dicho pacto que se denomina cláusula de no responsabilidad y excluye la obligación de reparar los daños y perjuicios.

En sentido contrario, pueden acordar que los daños sí sean resarcidos mediante una indemnización prefijada contractualmente, llamada pena convencional. La estipulación relativa se llama cláusula penal.

La excluyente de responsabilidad civil es la cláusula de no responsabilidad, pero aprovecharemos la ocasión para referirnos a la cláusula penal después de tratar aquélla. Es posible consentir por acto jurídico en la exención de la responsabilidad de nuestra contraparte, para el caso de que nos produjera daños. Aun cuando no existe un precepto que autorice y reglamente en forma expresa las cláusulas de no responsabilidad, la libertad de las convenciones, el principio de la autonomía de la voluntad faculta a los particulares a celebrar los pactos y acuerdos que juzguen pertinentes, con la sola limitación de no violar las normas de orden público, las buenas costumbres o los derechos de tercero.

El art. 1832 del CC estatuye que: "en los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse"... El art. 6o. del mismo cuerpo de leyes faculta a los particulares a renunciar "los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y, por último, el art. 2106 determina que: "la responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de hacerla efectiva, es nula".

La interpretación sistemática de los preceptos transcritos permite afirmar que es legítima la renuncia de una de las partes a ser indemnizada en caso de que se le causen daños, a menos que hubieren sido provocados dolosamente, es decir, con intención o propósito de causarles.

EjemploUsted ha conocido varios casos de cláusulas de no responsabilidad en actos jurídicos comunes de la vida diaria, como la estipulación de no responsabilidad anunciada en las habitaciones de los hoteles o en la administración de los mismos, que indica: La empresa no se hace responsable de los objetos de valor olvidados dentro de la habitación que no fueren depositados en la caja de seguridad del lugar, estipulación que usted admite tácitamente al alojarse en el hotel. O bien, la declaración de no responsabilidad publicada en los estacionamientos de automóviles, que se eximen de responsabilidad por el robo de los objetos olvidados dentro del vehículo. Hay también restricciones de responsabilidad como las contenidas en los recibos de entrega, expedidas por los comercios de planchaduría o tintorería, donde declaran que la negociación limita su responsabilidad por la pérdida de los objetos recibidos para su aseo, al pago de una cantidad determinada, la cual, en ocasiones, suele ser de 10 veces el valor del trabajo encomendado a la empresa.

Tales estipulaciones serán exonerantes de responsabilidad cuando hubieren sido formuladas en términos claros que denoten e impliquen la conformidad de la víctima, quien está renunciando a ser indemnizada. La ausencia de su voluntad inequívoca manifestada en tal sentido impide que la declaración constituya verdadera cláusula de no responsabilidad por falta de consentimiento, pues toda renuncia debe ser comunicada "en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia" (art. 7o. del CC), y la que contenga exención de responsabilidad no será excepción al principio. Pero esa intención de eximir o liberar al causante del daño puede exteriorizarse como toda declaración de voluntad de manera expresa o tácita (véase, en el cap. 4, "Exteriorización del consentimiento" pág. 47), con tal que demuestre clara e inequívocamente la conformidad de la víctima.

La cláusula exonerante de responsabilidad, lo mismo que la restrictiva, son producto de acuerdos de voluntades, pues ambas partes deben consentir en ellas, ya sea expresa o tácitamente. Quien ha liberado de responsabilidad a su co-contratante no podrá exigir indemnización en caso de llegar a sufrir daños por el incumplimiento. Sin embargo, la cláusula sería inef'icaz para disculpar al causante de daños intencionales pues la responsabilidad procedente de dolo no es renunciable, sino "exigible en todas las obligaciones", según reza el art. 2106, y "la renuncia de hacerla efectiva es nula". El sentido de la disposición es explicable porque ninguna declaratoria deberá ser apta para inmunizar al malévolo causante de un daño deliberado, ya que el derecho no es un medio para la salvaguarda de conductas antisociales.

La cláusula penal

Por ser una cláusula de responsabilidad, abordamos en este sitio el análisis de la cláusula penal. Dicha cláusula es la determinación convencional del monto de la indemnización que deberá pagar el obligado en el caso de no cumplir su deber jurídico, total o parcialmente o de la manera convenida. También se le llama pena convencional. A diferencia de la cláusula de no responsabilidad, el legislador reglamenta especial y exhaustivamente la cláusula penal en los arts. 1840-1850, el primero de los cuales prescribe: Pueden los contratantes estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Si tal estipulación se hace, no podrán reclamarse, además, daños y perjuicios. Como la pena convencional resarce al acreedor de los daños y perjuicios, éstos no podrían ser reparados nuevamente y su reclamación sería inadmisible.

Ventajas de la cláusula penal

La estipulación de la pena convencional es sumamente útil, porque su estipulación exime a la víctima del incumplimiento de la necesidad de demostrar la existencia de los daños y la cuantía de los mismos, pues su monto fue fijado de antemano en el común acuerdo de las partes contratantes. En efecto, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios (art. 1842) ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno. Bastará al acreedor demostrar: a) Que existió el incumplimiento del cual es víctima, y b) Que se convino una pena para el caso en que dicho incumplimiento ocurriera. La pena se aplicará, a menos que ella misma fuera nula o excesiva.

Nulidad de la cláusula penal

La pena convencional es nula o anulable en los casos de invalidez de las obligaciones en general: las convenidas contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público (art. 80 del CC); las que chocan contra las buenas costumbres (art. 1830 del CC); las que tengan un objeto ilícito, o un motivo o fin ilícito (arts. 1795-III, 2225 del CC); la convenida por vicio de la voluntad, o sin la debida capacidad o forma legal (arts. 1795 1, 11, IV del CC) y, en fin, la que vulnera derechos de tercero, quien obviamente podrá combatirla.

Inexistencia de la pena convencional

Conforme a los mismos principios generales, deberá considerarse inexistente toda disposición que no hubiere sido acordada o convenida por ambas partes, o la que tuviera un objeto imposible (art. 1794 del CC). En El mercader de Venecia, el genial William SHAKESPEARE ilustra una curiosa pena convencional: Shylock, el execrable usurero, accede a conceder un préstamo que el generoso Antonio le solicita, pero impone la cláusula penal consistente en que el incumplimiento será indemnizado por el deudor con una libra de su propia carne. La fatalidad se cierne sobre el solvente Antonio, por la conjunción desgraciada de desastres sucesivos que acaban con su hacienda, y no puede pagar la deuda. Ante el Dux de Venecia, el implacable acreedor exige el cumplimiento del contrato y la ejecución de la cláusula penal. El autor salva al héroe, pues el Dux autoriza al cumplimiento del contrato en sus términos estrictos: el usurero acreedor podría proceder a cortar la libra de carne, pero sin una sola gota de sangre, pues ella no estaba comprendida en el pacto; en caso de derramarla, el acreedor pagaría con su propia vida el exceso en la ejecución.

Limitación y mutabilidad de la cláusula penal

En lo concerniente al monto de la pena convenida, existe el límite legal de que "no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal" (art. 1843 del CC). La disposición se explica porque la cláusula penal tiene el propósito de resarcir el valor total de la obligación incumplida, pero no más. Se repara su valor o cuantía, pero no más allá. En cambio, puede estipularse por un monto inferior al de la obligación garantizada, o simplemente para reparar el daño emergente de la mora o de la modalidad del incumplimiento. La pena excesiva es nula, pero no en su integridad, sino sólo en lo que sobrepasa al valor de la obligación garantizada. Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación en jurisprudencia firme (tesis 244 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, primera sección).

Se ha dicho que la cláusula penal es mutable porque su importe efectivo debe ser graduado en proporción al incumplimiento observado por el obligado: "Si la obligación fue cumplida en parte, la pena se modificará en la misma proporción" (art. 1844 del CC). "Si la modificación no pudiere ser exactamente proporcional, el juez reducirá la pena de una manera equitativa, teniendo en cuenta la naturaleza y demás circunstancias de la obligación" (art. 1845 del CC). Por último, si la pena fue convenida como indemnización del incumplimiento total de la obligación, al producirse éste la víctima podrá exigir el pago de la pena convencional, pero no podrá acumular, además, la pretensión del

cumplimiento de la obligación. En cambio, si fue estipulada como indemnización por la mora, es decir, por el retardo en el cumplimiento de la obligación, entonces es posible reclamar el cumplimiento más el pago de la cláusula penal (art. 1846 del CC).

4.3.3. Incumplimiento de las obligaciones nacidas de contratos bilaterales. La rescisión. Concepto. Manera de operar. Fundamento. El pacto comisorio expreso y el tácito. La excepción de contrato no cumplido. En qué consiste. Campo de aplicación. Efectos. Fundamento legal.

LA RESCISIÓN

ART. 1949.- La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

La rescisión o resolución, conceptos sinónimos como apunta Borja Soriano, es inherente a la indemnización compensatoria, se funda en el precepto que antecede y tiene los presupuestos que a continuación se enumeran:

A) Presupuestos:

1. Su principio básico se enuncia diciendo: “sólo se rescinden las obligaciones válidas”; esto es, sólo tiene lugar en los contratos válidos. 2. Que el contrato genere obligaciones recíprocas a cargo de ambos contratantes, es decir, que sea un contrato bilateral. 3. La interdependencia de las prestaciones recíprocas que son objeto de las obligaciones correlativas. 4. Que un contratante haya cumplido su obligación, o bien que su cumplimiento esté condicionado al de la obligación correlativa. 5. Incumplimiento del otro contratante. 6. Sólo hay lugar a la rescisión tratándose de obligaciones cuya fuente es un contrato. Vistos los anteriores presupuestos, es posible dar la siguiente: B) Definición:

Rescisión es un modo de privar de efectos a un contrato bilateral válido, mediante la extinción de las obligaciones provenientes de dicho contrato que se vuelve ineficaz, en virtud de acontecimientos posteriores a su otorgamiento, como es el incumplimiento de las obligaciones que generó. Es un derecho del acreedor perjudicado por el incumplimiento de su deudor y ese derecho consiste en extinguir la obligación que le incumplieron, así como la que es a su cargo, para desligarse de su deudor.

C) Efectos:

1. Efecto retroactivo, es decir, efecto restitutorio que consiste en “volver las cosas a su estado anterior, cuando ello es posible, si no se trata de actos consumados o de tracto sucesivo”, mediante “la restitución de las prestaciones”. Este efecto restitutorio lo establece el art. 2239, de aplicación analógica. 2. Efecto liberatorio del contratante perjudicado por el incumplimiento, quien a su vez se libera de su correspondiente obligación que es correlativa de la incumplida.

3. Extinción de la obligación a cargo del deudor incumplido, a causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas generadas por un contrato bilateral, pero responsabilizando a dicho deudor de daños y perjuicios. 4. Los efectos de la rescisión ¿requieren de la declaración judicial?

Esta interrogante lleva a distinguir dos situaciones: el pacto comisorio expreso y el tácito.

El pacto comisorio expreso ocurre, cuando las partes expresamente estipulan que el incumplimiento de una de las obligaciones recíprocas producirá la rescisión del contrato, sin necesidad de la declaración judicial. El pacto comisorio tácito consiste en que, ante el silencio de las partes, el incumplimiento de una de las obligaciones recíprocas rescindirá el contrato, sin requerir de la declaración judicial, en virtud de que se aplica el art. 1949 antes transcrito. Las ejecutorias de la Suprema Corte de justicia han sido en el sentido de que, no se precisa de la declaración judicial cuando se trata del pacto comisorio expreso, pero faltando el pacto expreso, entonces sí es necesaria la declaración judicial de la rescisión por el incumplimiento, pues el pacto comisorio tácito es insuficiente para producir la rescisión ante el incumplimiento, como se ve en las siguientes ejecutorias:

1416 Pacto comisorio. Es legítimo y en virtud de él el contrato se resuelve autornáticamente por el solo efecto del incumplimiento, y sin intervención de los tribunales. En cambio, la facultad de resolver las obligaciones, que conforme al artículo 1949 del Código Civil se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, forzosamente requiere la declaración judicial para lograr la rescisión, a menos, naturalmente, que ambas partes, de común acuerdo, lleven a cabo dicha rescisión.

Directo 6803/1955.-México Tractor and Machinery Co., S. A.- Resuelto el 15 de julio de 1957.- Mayoría de 4 votos, contra el del Sr. Mtro. Castro Estrada. Ponente el Sr. Mtro. García Rojas.- Srio. Lic. Raúl Ortiz Urquidi.

Es de opinarse que, si no se estipuló el pacto comisorio expreso, el acreedor perjudicado podría pretender la resolución del contrato ante un incumplimiento que no sea de importancia, o sea ante un incumplimiento no grave lo que permite concluir que es prudente la intervención del juez ante el silencio de las partes, a fin de que el acreedor pruebe la importancia de las obligaciones incumplidas y que ameritan la rescisión por tratarse de un incumplimiento grave relativo a las principales obligaciones asumidas en el contrato; pues, en caso contrario, el cumplimiento quedaría al arbitrio de una de las partes, violando el art. 1797. Además, los daños y perjuicios deben probarse judicialmente.

D) Diferencias entre acción redhibitoria y rescisión por incumplimiento: Por estas dos acciones se demanda la rescisión del contrato, pero en la redhibitoria no se precisa de la culpa como se indica en el capítulo XX, en consecuencia cuando hay buena fe del enajenante, faltando así la culpa, no se incurre en responsabilidad por daños y perjuicios; a diferencia de la rescisión por incumplimiento, en la que hay culpa contractual y sí se responde de los daños y perjuicios. Arts. 1949, 2104, 2105, 2144 y 2148.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO A) Definición Es el derecho del contratante perjudicado por el incumplimiento de su deudor recíproco, para negarse a cumplir su obligación, que es correlativa de la que no se le cumplió y sin que tal abstención lo responsabilice. Es decir, el deudor tiene el derecho para negarse a pagar a su recíproco deudor que no ha cumplido con su obligación correlativa que es exigible.

B) Fundamento La excepción non adimpleti contractus se funda en los arts. 1949, interpretado en sentido contrario, 2241 y 2286, que disponen: ART. 1949 en sentido contrario: El NO perjudicado NO podrá exigir el cumplimiento. Ni la resolución de la obligación, NI el resarcimiento de daños y perjuicios. . . En consecuencia, el perjudicado podrá abstenerse de cumplir mientras no se le cumpla, pues a él no se le puede exigir. ART. 2241.-Mientras que uno de los contratantes no cumpla con la devolución de aquello que en virtud de la declaración de nulidad del contrato está obligado, no puede ser compelido el otro a que cumpla por su parte. ART. 2286.-El vendedor no está obligado a e entregar la cosa vendida, si el comprador no ha pagado el precio, salvo que en el contrato se haya señalado un plazo para el pago.

c) Presupuestos 1. Contratos bilaterales. Esta excepción se basa en la interdependencia de las obligaciones recíprocas,

pero como estas obligaciones provienen de los contratos bilaterales, éstos son el presupuesto lógico de la excepción.

2. Deudores recíprocos. Es preciso que haya deudores recíprocos en virtud de las obligaciones correlativas generadas por un contrato bilateral.

3. Un mismo contrato. Se requiere que "las dos obligaciones sean creadas por el mismo contrato, no se puede rehusar el cumplimiento de una obligación nacida de un contrato, con motivo de que el acreedor no ha cumplido una obligación nacida de un contrato diferente". La procedencia del mismo contrato da lugar a la excepción de contrato no cumplido y excluye la compensación que requiere de créditos líquidos y exigibles; en cambio el origen en contratos diversos determina que sea procedente la compensación y excluye a la excepción de contrato no cumplido; esto es en virtud de que la compensación precisa que las obligaciones recíprocas tengan por objeto bienes fungibles, lo que es posible cuando las obligaciones correlativas provienen de diferentes contratos, pero en cambio, si las obligaciones recíprocas derivan de un solo contrato bilateral, como la compraventa, su objeto no es un bien fungible en ambas obligaciones, lo que hace improcedente a la compensación y procedente a la excepción de contrato no cumplido.

4. Incumplimiento de ambos deudores: Es necesario que ninguno de los deudores haya cumplido con su obligación y, a pesar de tal incumplimiento recíproco, uno demanda al otro el cumplimiento de la obligación a su cargo, sin haber cumplido la propia que ya es exigible por lo que el demandado se ve en la necesidad de oponer esta excepción.

5. Obligaciones exigibles. Por esta excepción se faculta a una de las partes para que se niegue a cumplir su obligación exigible en virtud de que la otra parte tampoco ha cumplido la suya, también exigible; pero como las obligaciones sujetas a plazo no son exigibles mientras está pendiente de vencer, si una obligación es exigible y la otra no lo es debido al plazo, en tal supuesto, el deudor de la obligación exigible no puede negarse a pagar porque no se le ha pagado la correlativa que todavía no es exigible.

D) Efectos Los efectos normales son dilatorios y no extintivos, razón por la cual se le califica de excepción dilatoria, pues no tiene por fin la extinción de las obligaciones recíprocas generadas por el contrato bilateral, sino únicamente persigue diferir su cumplimiento; en tal virtud, el cumplimiento de la obligación del perjudicado queda condicionado al cumplimiento de la obligación correlativa incumplida y en el caso de que ésta se cumpla quedará sin materia la excepción de contrato no cumplido, por lo que, el perjudicado ya no podrá invocarla; pero si se vuelve definitivo el incumplimiento de la obligación correlativa incumplida, entonces deberá absolverse al perjudicado que invocó la excepción de contrato no cumplido, produciendo en este supuesto efectos extintivos, pues la absolución del perjudicado extinguirá las obligaciones recíprocas creadas por el contrato bilateral.

La solución anterior es correcta en el Derecho mexicano, para el caso en el que el deudor demandado se concrete a oponer la excepción de contrato no cumplido, sin reconvenir a su deudor recíproco él cumplimiento de la obligación correlativa, pero esto no ocurre en otros ordenamientos, así en el Derecho alemán la solución es diferente, pues ante la excepción de contrato no cumplido, se condenará al contratante actor a cumplir la obligación a su cargo incumplida y que es correlativa de la obligación cuyo cumplimiento se ha reclamado al demandado, quien a su vez también será condenado al cumplimiento de su obligación, de tal modo que se ejecuten simultáneamente las prestaciones a cargo de ambos contratantes.

4.4. Teoría de los riesgos.4.4.1. El riesgo de la cosa y el riesgo del contrato.

1. LA PERDIDA DE LA COSA.- La pérdida total de la cosa puede acontecer en los siguientes casos: a) Cuando se destruye materialmente, ejemplo: se incendia la cosa; b) Cuando la cosa queda fuera del comercio, ejemplo: la cosa es objeto de una expropiación; c) Cuando no se tiene conocimiento de su paradero, o conociéndolo existe una imposibilidad de recuperarla, ejemplo de la primera hipótesis: la cosa extraviada; de la segunda, cuando se sabe que la cosa cayó al mar (ver artículo 2021).

La pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de ninguna obligación, se pierde para su dueño, siguiendo el principio: "res perit domino". Si la cosa ha sido objeto de una obligación, habrá que distinguir si se trata de una cosa determinada por su género o bien de una cosa individualizada o de cuerpo cierto. Cuando la obligación se ha determinado sólo en género, se sigue el principio tradicional: "genera non pereunt" es decir, que los géneros no perecen, y por lo tanto el obligado tendrá que reponer la cosa objeto de la obligación con otra del mismo género.

2. El RIESGO DEL CONTRATO.-La teoría de los riesgos que vamos a analizar en este capítulo, no debe confundirse con la teoría del riesgo creado o de la responsabilidad fundada en el mismo, porque el tema que nos ocupa atañe a las consecuencias de la responsabilidad de ejecutar los contratos, desde luego nos referimos a los contratos con prestaciones recíprocas, dado que los que son con prestaciones a cargo de una sola de las partes, si la cosa perece por caso fortuito, el deudor queda absolutamente liberado.

En los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, la cuestión de los riesgos es importantísima, ya que si una de las obligaciones se extingue por una causa fortuita que haga imposible su ejecución, la otra obligación debe quedar también extinguida por el principio de reciprocidad.

Fundamento de la teoría de los riesgos. Imposibilidad de ejecución de la prestación por caso fortuito o fuerza mayor. Los contratos sinalagmáticos. Los contratos translativos de propiedad con reserva y sin reserva de posesión. Los contratos no traslativos de dominio con obligación de dar una cosa cierta. Los contratos con obligación de dar cosa cierta, sujeta a condición suspensiva o resolutoria. Las reglas “res perit dominio” y “genera non pereunt”. El riesgo de la cosa de mora del deudor. El concepto de culpa del deudor en la guarda de la cosa.

IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR A) Principio. "Nadie está obligado a lo imposible" Es imposible el cumplimiento de la obligación, cuando hay hechos inevitables, ajenos a la voluntad del deudor, que impiden en forma absoluta e insuperable la ejecución de la prestación esos hechos ajenos e inevitables que impiden cumplir son el caso fortuito y la fuerza mayor. El principio mencionado se

encuentra establecido en el art. 2111 que dispone: "Nadie está obligado al caso fortuito”. De lo anterior se desprende que el deudor se liberará de su obligación cuando sea imposible cumplirla por impedírselo un caso fortuito o de fuerza mayor.

B) Definiciones 1. Caso fortuito es el acontecimiento natural inevitable, previsible o imprevisible, pero que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: el temblor, la tormenta, la helada. 2. Fuerza mayor es el hecho del hombre, previsible o imprevisible, pero inevitable, que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligación. Ejemplo: la guerra, la huelga, las órdenes de la autoridad.

El caso fortuito y la fuerza mayor deben consistir en una imposibilidad insuperable, pues los hechos que sólo hacen más oneroso el cumplimiento para el deudor no se les conceptúa como caso fortuito o de fuerza mayor; en consecuencia, el deudor no será liberado, pues tales hechos únicamente hacen que se aplique ,la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión, según la cual es procedente modificar las condiciones de la obligación, para que su cumplimiento sea menos oneroso cuando han cambiado las circunstancias que sirvieron de base para cuantificar las prestaciones.

La diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor que se establece en las anteriores definiciones no tiene fundamento en el Código Civil, pues es una diferencia doctrinal cuyo fin es hacer una clasificación congruente pero sin que exista una distinción esencial basada en la ley, en atención a que el art. 2455 menciona como caso fortuito, tanto hechos naturales como humanos; en consecuencia, es preciso señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor son hechos que tienen los atributos siguientes:

Ajenos al deudor. Independientes de su voluntad. Están fuera del control del deudor. Inevitables. Insuperables. Por tener los mismos atributos y efectos se considera que son sinónimos el caso fortuito y la fuerza mayor, además de que el código emplea indistintamente estas expresiones al darles un significado equivalente. En tal virtud, la doctrina reciente ha renunciado a "establecer una distinción general entre caso fortuito y fuerza mayor que tienen el mismo efecto exonerador".

C) Efectos del caso fortuito y de la fuerza mayor El principal efecto de estos sucesos es la ausencia de culpa del deudor, efecto que a su vez origina la extinción de la obligación con la consecuente liberación del deudor, quien no incurre en responsabilidad cuando un caso fortuito le impide ejecutar la prestación a su cargo. Art. 1847, 1948, fracción I, 1968, 1972, 1973, 1974, 1975, 1982, 1997, 201,7, fracciones III y V y 2023, fracción II.

La ausencia de culpa del deudor también puede ser consecuencia de la conducta del acreedor, cuando éste le impide a su deudor que cumpla su obligación, entonces se habla de incumplimiento por hecho o por culpa del acreedor; este supuesto tiene las mismas consecuencias que el caso fortuito. Arts. 1847, 1973, 1974, 1975, 1982, 2017, fracción III y 2013, fracción II.

El código Civil al regular los efectos del caso fortuito emplea esta expresión o la de fuerza mayor, así como la de culpa del acreedor o sin culpa del deudor, como se observa en los artículos mencionados en los párrafos anteriores.

D) Responsabilidad a pesar del caso fortuito. Se incurre en esta responsabilidad en los casos siguientes: (Art. 2111).

1. Cuando el deudor contribuyó al riesgo por caso fortuito;, ejemplo: si la cosa se destruye en poder del moroso, pues si hubiera cumplido dentro del plazo no hubiera perecido o cuando la deuda de una cosa individualizada procede de un delito, art. 2019. Respecto a este supuesto, el art. 2111 dice: “cuando ha dado causa o contribuido a el (caso fortuito)”. Es de opinarse que, si el caso fortuito es un hecho ajeno al deudor, éste no podrá contribuir a él, pues no es posible que el deudor produzca la tormenta, el temblor, la plaga, la guerra, etc., pero sí puede suceder que su conducta sumada al caso fortuito ocasione el riesgo que impedirá cumplir la obligación; en consecuencia, debe decirse: "contribuyó al riesgo por caso fortuito" y no como se expresa el precepto mencionado.2. Cuando el deudor aceptó expresamente responder de dicho caso. 3. Cuando la ley responsabiliza al deudor del caso fortuito, como sucede en los supuestos siguientes: a) El poseedor de mala fe, art. 812.b) El gestor de negocios que hace operaciones riesgosas o que obra el interés propio más que en el interés del dueño, art. 1900. c) El arrendatario que, por usar la cosa de un modo no conforme con el contrato, ocasiona su pérdida o deterioro, art. 2469. d) El comodatario que emplea la cosa más tiempo del convenido, o que le da un uso diverso del que corresponde, o que prefiere sacrificar la cosa dada en comodato para salvar la suya, o cuando la cosa ha sido valuada. Arts. 2504. 2505 y 2506. e) El deudor de una cosa cierta y determinada que la adeuda en razón de un delito, art. 2019.

TEORÍA DE LOS RIESGOS

A) Nociones generales.La imposibilidad de cumplir produce el efecto de liberar al deudor, pero esta liberación plantea el problema de los riesgos que consiste en determinar quién va a sufrir las consecuencias de la imposibilidad de cumplir, en virtud de que no se ejecutar; la obligación ni se indemnizará; dichas consecuencias dependerá de las cuestiones siguientes:

1. ¿Es unilateral o bilateral el contrato que genera la obligación cuyo cumplimiento es imposible? 2. ¿La obligación que no se puede cumplir tiene por objeto un hecho o una cosa? 3. ¿El contrato generador de las obligaciones es o no translativo de la propiedad? 4. ¿La cosa objeto del contrato está determinada en género e individualmente? 1. En los contratos unilaterales no hay problema, pues la imposibilidad de cumplir libera al único deudor como si hubiera cumplido, consecuentemente el riesgo es para el acreedor. Respecto a los contratos bilaterales que crean obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, cuando es imposible el cumplimiento de una de las obligaciones, el deudor queda liberado, pero su liberación ¿se limita a él o se extiende al otro contratante cuya obligación sí es posible cumplir? Esta interrogante se resuelve diciendo que la extinción de una obligación por imposibilidad de cumplir implica la extinción de la obligación correlativa, en virtud de la interdependencia de las obligaciones recíprocas derivadas de un contrato bilateral, que conduce a que si una parte no puede cumplir su deuda, la otra también se libera de la suya.

2. ¿La obligación que no se puede cumplir tiene por objeto un hecho o una cosa? Si el objeto es un hecho que es imposible de ejecutar, la obligación quedará extinguida y se tendrá por cumplida. Arts. 1982 y 1997. Si el objeto es una cosa, para que sea imposible el cumplimiento de la obligación relativa a esa cosa, es necesario que haya ocurrido la pérdida de dicha cosa, lo cual sucede cuando fortuitamente se destruye, o queda fuera del comercio o desaparece sin que se tenga noticia de ella o aun sabiendo dónde se encuentra es imposible recuperarla. Art. 2021. Cuando el objeto es una cosa es preciso tratar las cuestiones mencionadas con los números 3 y 4 que anteceden, por tanto hay que

considerar si el contrato es o no translativo de la propiedad, así como si la cosa está determinada en género o individualmente.

B) Riesgos en los contratos translativos de la propiedad Se aplica el principio res perit domino (la cosa perece para su dueño), pero como los contratos translativos de dominio tienen por consecuencia el cambio del dueño, al dejar de serlo el enajenante para volverse el adquirente, es preciso, para saber quién es el dueño al momento de la pérdida de la cosa, considerar las dos situaciones siguientes:

1. Cuando el contrato es translativo de la propiedad y la cosa está individualmente determinada, la transmisión de la propiedad se verifica entre los contratantes por efecto del contrato, sin depender de la entrega, art. 2014; por tanto, si conforme al art. 2017, fracción V, es el dueño quien sufre la pérdida fortuita de la cosa, habrá que determinar quién era el dueño al ocurrir el perecimiento, pues el riesgo es a cargo del que sea el dueño en ese momento; en consecuencia, si la cosa se pierde antes del otorgamiento del contrato, la pérdida es para el enajenante, que todavía es el propietario, pero si el perecimiento es posterior al contrato, será el adquirente quien tenga a su cargo el riesgo en virtud de que ya le transmitió la propiedad el enajenarte y deberá pagar el precio aunque no haya recibido la cosa, pues el enajenante cumplió su obligación de transmitir la propiedad.

2. La cosa sólo está determinada en género. En este supuesto se aplica el principio genera non pereunt (los géneros no perecen), arts. 2015 y 2022. En consecuencia, mientras las cosas genéricas no se individualicen no se transmite la propiedad, ni se aplican las reglas del perecimiento con motivo de la translación de la propiedad; por tanto, es el enajenante quien tiene a su cargo el riesgo de las cosas determinadas en género y que continúa siendo el dueño de las mismas.

C) Riesgos en los contratos no translativos de la propiedad. En estos contratos el art. 2024 dispone que el riesgo será por cuenta del acreedor. Ejemplo: en el contrato de depósito de una cosa individualmente determinada, el riesgo es para el depositante, que es el acreedor de la cosa; pero por lo que toca al contrato de arrendamiento, la regla no es feliz, pues como expresa Bejarano hay una "dificultad insuperable" para aplicar la regla porque en el contrato bilateral ambas partes son acreedores queda en pie el dilema de ¿quién corre el riesgo "el arrendador, el arrendatario?"

En efecto, el arrendador es acreedor de la restitución de la cosa y el arrendatario lo es del uso de la misma. En estos contratos en los que no se transmite la propiedad de una cosa, no debe entenderse por riesgo el hecho de sufrir la pérdida de la cosa, sino el hecho de sufrir las consecuencias de la inejecución del contrato por un caso fortuito. Ejemplo: Si por caso fortuito el arrendador de un automóvil no pudo transmitir el uso dé tal objeto, ambas partes quedarán liberadas de sus obligaciones de transmitir el uso y de pagar la renta, pero el arrendatario, que es acreedor del uso de la cosa y deudor de la renta, podrá rentar otro automóvil con otra arrendadora; en cambio, el primer arrendador, que es acreedor de la renta y deudor de la obligación de transmitir el uso del coche, dejará de recibir la renta que iba a cobrar, razón por la cual es el arrendador quien sufre el riesgo; es decir, el arrendatario acreedor del uso y deudor de la renta no sufre el riesgo, a diferencia del arrendador acreedor de la renta y deudor del uso que sí sufre los riesgos. Conforme a este ejemplo, autores franceses consideran que es el deudor quien sufre el riesgo, refiriéndose al deudor de la obligación de transmitir el uso, es decir al arrendador, que como se vio también es acreedor pero de la renta, lo que hace interesante la observación de Bejarano al señalar que en el contrato bilateral ambas partes son acreedores. D) Convenio sobre riesgos

Con fundamento en la autonomía de la voluntad y de acuerdo con los arts. 2017, fracción V, 2111 y 2117, las partes pueden regular su responsabilidad en materia de riesgos por caso fortuito o fuerza mayor, ampliando, renunciando o restringiendo esa responsabilidad en las cláusulas de los contratos que celebren.E) Riesgos en las obligaciones condicionales Si estando pendiente de cumplirse la condición suspensiva, se pierde fortuitamente la cosa que es objeto de la obligación condicional, dicha obligación será inexistente, es decir, se considerará que la obligación nunca llegó a nacer, por tanto no existió. Art. 1948, fracción I

V. PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO

De los arts. 281 y 282 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y 1194 y 1195 del Código de Comercio, se desprende la regla según la cual el que afirma está obligado a probar y el que niega sólo deberá probar cuando su negativa encierra una afirmación; por tanto, el pago o cumplimiento es un hecho positivo que constituye una afirmación y el incumplimiento es una negación, por lo que, corresponde la carga de la prueba del cumplimiento a quien afirma haberlo efectuado, que normalmente será el deudor y sin que el acreedor tenga a su cargo la prueba del incumplimiento por ser un hecho negativo. Este razonamiento relativo a la carga de la prueba del cumplimiento lo confirma la siguiente jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia:

Pago o cumplimiento. Carga de la prueba. El pago o cumplimiento de las obligaciones corresponde demostrarlo al obligado y no el incumplimiento al actor.

La anterior regla general sufre una excepción que se refiere a las obligaciones de no hacer, pues en estas obligaciones el incumplimiento consiste en un hacer lo que se debía omitir, es decir, en este supuesto el cumplimiento es un hecho negativo consistente en la abstención y el incumplimiento es un hecho positivo que consiste en la acción, por tanto este incumplimiento sí amerita ser probado por el acreedor, quien debe demostrar el hecho que el deudor no debió ejecutar y que constituyó su incumplimiento al haberlo realizado.

4.5. Saneamiento.4.5.1. Concepto de saneamiento. Saneamiento por evicción. Concepto de evicción. Clases de evicción: la total y la parcial. Casos que se asimilan a la evicción. Casos que no son de evicción. Personas obligadas al saneamiento por evicción. El pleito de evicción y el de saneamiento. La buena o mala fe del enajenante. El saneamiento por evicción parcial. Convenio sobre saneamiento por evicción.

1. NOCIÓN.-Desde el derecho romano la principal obligación de las partes en la compraventa era garantizar una posesión pacifica el vendedor al comprador, pues como se recordará, el vendedor no estaba obligado a transferir la propiedad de la cosa, pero sí a responder frente a su contratante garantizándole una posesión pacífica. Esta obligación de garantía ha sido reconocida en casi todas las legislaciones del mundo. En el derecho romano era una obligación sólo reglamentada para la compraventa e igual trato recibió en el derecho civil francés.

Nosotros le hemos dado a la obligación de garantía o saneamiento, un ámbito de aplicación mayor que el sólo circunscrito a la esfera de la compraventa, según, se puede ver en el contrato de mutuo e inclusive en el arrendamiento, que sin ser traslativo de dominio, en el artículo 2412 fracción IV se establece, que el arrendador está obligado aunque no haya pacto expreso, a garantizar el uso pacífico de la cosa, que significa responder por el saneamiento para el caso de evicción y además, el artículo 2483 fracción VIII que dice: "El arrendamiento puede terminar por evicción de la cosa dada en arrendamiento".

Con lo antes expuesto, podemos formarnos como noción elemental del saneamiento, la obligación que por su parte tiene el enajenante, de responder frente al adquirente de las perturbaciones jurídicas que éste sufra por terceras personas o por el propio enajenante, teniendo expedita su acción el adquirente para hacerla valer ante los tribunales y reclamarle al enajenante que se haga responsable del hecho ilícito que cometió, al no transmitirle al propio adquirente una posesión pacífica de la cosa. El adquirente va a ejercitar ante los tribunales su acción de saneamiento, una vez que haya sufrido la evicción.

2. EVICCIÓN, CONCEPTO.- Evicción viene del latín evictio (de evincere, "despojar", literalmente "vencer"). Pérdida total o parcial de una cosa por sentencia ejecutoria en razón de un derecho que aniquila al de la adquisición. Nuestro Código Civil en el artículo 2119 ofrece un concepto de evicción, que sugerirnos consultar y que con más o menos palabras coincide con la noción que acabamos de apuntar.

3. BUENA O MALA FE DEL ENAJENANTE.-Este inciso explica el contenido de la acción de saneamiento, es decir, al ejercitar la víctima del hecho ilícito, su acción de saneamiento ¿qué tendrá derecho a exigir del enajenante?, la respuesta implica conocer la posición que el enajenante guardó con relación a la evicción es decir, con relación al hecho ilícito. Recordemos, que los artículos 2119 y siguientes que reglamentan la evicción se encuentran inmersos en el capítulo del incumplimiento de las obligaciones y hemos sostenido, que cualquier incumplimiento implica el sometimiento de un hecho ilícito y precisamente en la acción de saneamiento, vamos a estudiar cuál es la posición del enajenante y cuál la del adquirente, pues por tratarse de una responsabilidad civil tiene gran importancia saber dentro de la conducta del enajenante, si éste procedió con dolo, es decir, de mala fe o bien, si procedió de buena fe para posteriormente analizar la posición del adquirente pues éste, bien pudo haber conocido la posibilidad de su privación es decir la ilegitimidad de su adquisición o por el contrario haberla ignorado.

Principiemos por analizar la responsabilidad del enajenante que ha procedido de mala fe, es decir, con intención dolosa, a sabiendas de que la cosa que estaba enajenando era ilegítima, en este caso, el adquirente ¿a qué tiene derecho una vez ejercitada su acción de saneamiento? la respuesta nos la da el artículo 2127: "Si el que enajena hubiere procedido de mala fe tendrá las obligaciones que expresa el artículo anterior, con las agravaciones siguientes: I.-Devolverá, a elección del adquirente, el precio que la cosa tenía al tiempo de la adquisición, o el que tenga al tiempo en que sufra la evicción; II.-Satisfará al adquirente el importe de las mejoras voluntarias y de mero placer que haya hecho en la cosa; III.-Pagará los daños y perjuicios".

En cambio si el enajenante es de buena fe, es decir, desconoce la ilegitimidad de la transmisión, bien por falta de precaución o de cuidado, su responsabilidad frente a la víctima del hecho ilícito, es decir, frente al que está ejercitando la acción de saneamiento cambia, para quedar de la siguiente manera, según lo preceptúa el 2126: "Si el que enajenó hubiere procedido de buena fe, estará obligado a entregar al que sufrió la evicción: I. El precio íntegro que recibió por la cosa; II. Los gastos causados en el contrato, si fueren satisfechos por el adquirente; III. Los causadas en el pleito de evicción y en el de saneamiento; IV. El valor de las mejoras útiles y necesarias, siempre que en la sentencia no se determine que el vendedor satisfaga su importe".

4. BUENA O MALA FE POR PARTE DEL ADQUIRENTE. En el primer caso, cuando es de buena fe el adquirente y desconoce desde luego la ilegitimidad de la cosa, se encontrará debidamente capacitado para ejercitar la acción de saneamiento; pero en el segundo caso, o sea cuando el adquirente sabe que la cosa no es legítima y así la adquiere, la ley siguiendo el principio de que

nadie puede hacer valer su propio dolo “nemo auditur . . .”, le prohíbe al adquirente en estas condiciones hacer uso de la acción de saneamiento (ver artículo 2140 fracción III).

5.EL PLEITO DE EVICCIÓN Y EL SANEAMIENTO.- Conviene recalcar, que desde el punto de vista procesal son dos causas o pretensiones diferentes, cosa que se explica de manera muy obvia pues en la evicción si imaginamos a un tercero ejercitando su acción reivindicatoria en contra del adquirente, la pretensión del reivindicante será recuperar la propiedad de la cosa, distinta a la pretensión del que ejercita la acción de saneamiento, pues éste como ya ha sufrido la evicción, es decir, la pérdida total o parcial de la cosa, dirige su pretensión a la devolución de lo que hubiere entregado con el pago de las otras prestaciones que se mencionaron en los artículos 2126 y 2127 según sea el caso. Sin embargo, si bien es cierto que las pretensiones son diferentes, si podemos afirmar, que la acción de evicción es la causa de la otra acción que hemos denominado de saneamiento. Esta relación de antecedente y consecuente, la intuimos de inmediato, cuando el propio legislador en su artículo 2124 ha establecido como presupuesto previo, para la acción de saneamiento, la obligación en el adquirente, luego del emplazamiento respecto del reivindicante, de denunciar de inmediato el pleito de evicción al enajenante, para que éste como tercero interesado obligado al saneamiento para el caso de evicción haga valer las pretensiones y excepciones que tuviere, con objeto de ayudar al propio adquirente, por ser precisamente el responsable de ese juicio reivindicatorio. De tal manera es importante la "litis denuntiatio", que la sentencia le tendrá que parar perjuicios al tercero y si es procedente el juicio reivindicatorio y sufre la evicción a consecuencia de dicho juicio el adquirente el fallo judicial en sus considerandos y resolutivos, tendrá que ordenar y condenar al enajenante tercero llamado a juicio a que indemnice en los términos del artículo 2126 o 2127 al adquirente por haber sufrido la evicción (ver artículo 2125).

El hecho de no cumplir con el presupuesto de la "litis denuntiatio" implica, según el artículo 2140 fracción V, la no responsabilidad o irresponsabilidad del enajenante.

6. CASOS QUE SE ASIMILAN A LA EVICCIÓN.- En el párrafo anterior dimos un ejemplo para explicar la evicción y supusimos a un reivindicante en el ejercicio de su acción. Si bien es cierto, que este ejemplo es el clásico para estudiar y explicar la evicción, no es el único, supuesto que no sólo puede ser privado el adquirente de la cosa totalmente, sino en forma parcial y además, la persona que lo moleste en su posesión pacífica, no necesariamente tiene que ser alguien que alegue la propiedad del bien, puede ser un usufructuario, alguien que tenga una servidumbre, un poseedor, e inclusive alguien que tuviera un derecho personal como puede ser el propio arrendador; esto es muy importante, porque todos estos casos se asimilarán a la evicción. En pocas palabras, podemos resumir los casos de asimilación de la siguiente manera: Cualquier perturbación de derechos que lleven a cabo terceras personas frente al adquirente, obligan a éste a cuidar su posesión pacífica, denunciándole el pleito de la evicción al enajenante, pues bastará la molestia jurídica, para que se asimile o equipare dicho acto a la evicción y su saneamiento.

7. CASOS QUE NO SON DE EVICCIÓN.-Si después de haberse celebrado la adquisición, el adquirente tiene conocimiento de que la cosa era ajena pero el tercero no desea recuperarla, no habrá evicción. Otro caso lo encontramos, cuando el adquirente descubre que la cosa es ajena, pero el enajenante antes de que su adquirente sufra la evicción la adquiere por cualquier título legítimo, desapareciendo así el peligro de la evicción. En general se puede afirmar que el adquirente cuando es molestado en su posesión por vías de hecho respecto de terceras personas, como el propio adquirente tiene expeditas sus acciones posesorias para repelerlas, tampoco se presenta el caso de la evicción. 8. CASOS DE IRRESPONSABILIDAD DEL ENAJENANTE. Ya hemos mencionado, que el enajenante no responde de la evicción si el adquirente no le denuncia el pleito al propio enajenante y si el adquirente es de mala fe. Aparte de estos dos casos como ya lo apuntábamos, el artículo 2140

contempla los siguientes: I.-Por convenio expreso entre las partes; IV.-Si la evicción procede de una causa posterior a la enajenación no imputable al que enajena, o de hecho del adquirente, ya sea anterior o posterior al mismo acto; VI:-Cuando el adquirente y el tercero reclamante transigen o comprometen el negocio en árbitros sin consentimiento del enajenante; VII.-Cuando la evicción tuvo lugar por culpa del adquirente. Es muy importante este último caso, porque encierra todo el problema de los hechos ilícitos, al disponer que en caso de culpa del adquirente, no procederá la evicción. Debemos recalcar que esa culpa del adquirente le compete probarla al enajenante.

9. El SANEAMIENTO POR EVICCIÓN PARCIAL.- Como ya dijimos al dar el concepto de evicción, ésta puede ser total o parcial, según que el adquirente se vea privado del todo o parte de la cosa, en este último caso tendrá derecho el adquirente a la acción de saneamiento por la evicción que hubiere sufrido. A continuación mencionamos un caso típico de evicción parcial, que contempla el artículo 2138: "Si la finca que se enajenó se hallaba gravada, sin haberse hecho mención de ello en la escritura, con alguna carga o servidumbre voluntaria no aparente, el que adquirió puede pedir la indemnización correspondiente al gravamen o la rescisión del contrato". Este caso se equipara al de evicción parcial, igual que cualquier otro en donde imaginemos a un tercero con mejor derecho que el adquirente y que lo prive no sólo de la propiedad, sino del uso o del usufructo o de la propia tenencia, todo ello siempre y cuando fueren molestias jurídicas.

Literalmente, el artículo 2134 reconoce, que el adquirente que sólo fuere privado por la evicción, de una parte de la cosa adquirida, se observarán las reglas establecidas en el capítulo del saneamiento, pudo ser, que el adquirente prefiriese la rescisión del contrato. Cuando el legislador se refirió a la posibilidad de escoger la rescisión del contrato, debió referirse a la acción "quanti minoris", o sea, que se pudiera elegir la aplicación de las reglas del saneamiento, o bien, solicitar una disminución del precio.

10. MODIFICACIÓN CONVENCIONAL DE LOS EFECTOS DE LA EVICCIÓN.- Por convenio entre las partes se puede renunciar la acción de saneamiento para el caso de evicción. Sin embargo, habrá que tomar en cuenta las siguientes consideraciones. a) Si sólo se renunció lisa y llanamente a la acción de saneamiento para el caso de evicción, habrá que interpretar, que únicamente se ha renunciado a todos los accesorios que indican los preceptos, pero no al precio. b) Como no se afecta el orden público, pensamos que puede renunciarse también en forma expresa al pago del precio siempre y cuando así se diga en forma textual.

Además de las reglas anteriores, habrá que tomar en cuenta, la siguiente: Es ilegal cuando el enajenante proceda de mala fe el pacto o convenio de renuncia al saneamiento para el caso de evicción, la razón nos la da el propio legislador en el artículo 2122, porque no puede ser cómplice del hecho ilícito. Lo establecido en el artículo anterior, coincide con las reglas sobre responsabilidad contractual contenidas en el 2106, porque volvemos a insistir, el hecho ilícito no puede tener una consagración jurídica. Habrá que tomar en cuenta por último, que cuando ambas partes procedan de mala fe no habrá lugar a la acción de saneamiento para el caso de evicción.

Requisitos de la evicción.Elementos de la evicción El art. 2119 antes transcrito los señala. Son tres: 1. Privación total o parcial que sufre el adquirente de una cosa; 2. Por sentencia que cause ejecutoria, y 3. Fundada en un derecho anterior a la adquisición.

A falta de cualquiera de estos requisitos no habrá evicción ni, por ende, saneamiento:

si el adquirente sólo es víctima de amenazas de ser privado de la cosa, pero no llega a ser desposeído;

si fuere privado de ella por vías de hecho, o la entregó al demandante de una acción judicial, antes de ser condenado por sentencia firme (art. 2140, frac. VI), y

si resulta desposeído de la cosa con base en un derecho posterior a su adquisición, caso en el cual la causa de su privación sobrevino cuando la cosa ya era propiedad del adquirente y de nada podría culpar al enajenante (art. 2140, frac. IV).

Efectos del saneamiento por evicción. La venta en remate.Adquisición en pública almoneda Un caso particular de limitación legal a los efectos del saneamiento es la adquisición en remate judicial. El que adquiere en pública almoneda por venta judicial, al sufrir la evicción sólo tiene derecho a recobrar el precio que pagó por la cosa. El efecto se explica en razón de que el enajenante fue el juez que provocó la enajenación forzada, no así el presunto propietario de la cosa, quien no pudo obrar de mala fe (art. 2141 del CC). 4.5.2. Saneamiento por defectos o vicios ocultos o redhibitorios de la cosa. Los vicios redhibitorios. Requisitos. 16.2 Saneamiento por vicios ocultos

El que trasmite una cosa tiene el deber de conceder una posesión útil de ella, pues todos los bienes conceden a sus poseedores ciertas ventajas o provechos, y el adquirente de una cosa espera que ésta sirva para el fin de su destino. Si el bien transferido tiene defectos o imperfecciones indetectables de inmediato y que disminuyen o eliminan su utilidad, se dice que tiene vicios ocultos.

En los contratos conmutativos, el enajenante está obligado al saneamiento por los defectos ocultos de la cosa enajenada que la hagan impropia para los usos a que se la destina, o que disminuyan de tal modo este uso, que al haberlo conocido el adquirente no hubiere hecho la adquisición o habría dado menos precio por la cosa (art. 2142).

El saneamiento El adquirente de una cosa inservible, que no satisfará por ello el propósito de su adquisición, tiene derecho a ser indemnizado (saneamiento). Ese saneamiento puede consistir:

Ya en la resolución del contrato, con sus efectos de restitución de la cosa y del precio (que es propiamente un restablecimiento a la situación anterior al contrato) mediante la acción redhibitoria (de redhibere, "devolver").

O bien, en una reducción del precio (que es propiamente una indemnización en dinero de la deficiencia de la cosa) mediante la acción estimatoria o quanti minoris.

En los casos del art. 2142, puede el adquirente exigir la rescisión del contrato y el pago de los gastos que por él hubiere hecho, o que se le rebaje una cantidad proporcionada del precio, a juicio de peritos (art. 2144). Adviértase que, como el saneamiento es una indemnización, el resultado que persiguen las acciones edilicias redhibitoria y quanti minoris, corresponde a las dos formas de indemnizar que se estudiaron precedentemente (véase el cap. 12, 12.4): el restablecimiento de la situación anterior al hecho dañoso, por la acción redhibitoria, y la reparación del daño con una prestación pecuniaria mediante la acción quanti minoris.

Requisitos de los vicios ocultos • Transmisión de una cosa ya viciada; • Que esos vicios eliminen o disminuyan la utilidad de la cosa, y

• Que tales vicios no sean ostensibles.

1. Los defectos o vicios de la cosa deben preexistir en el momento de la trasmisión. Se presupone que ya afectaban a la cosa antes de efectuado el acto jurídico y, por tanto, el enajenante debió haber trasmitido una cosa ya viciada. Si los vicios sobrevinieron cuando el objeto ya estaba en poder del adquirente, éste no podrá quejarse de ello, porque no podría atribuir responsabilidad alguna al tradens. La cosa se habría viciado cuando ya era suya y, como dueño, deberá resentir y soportar los daños experimentados por sus cosas, a menos que pueda atribuirlos a una conducta ajena antijurídica y culpable (hecho ilícito).

2. Los vicios de la cosa deben ser graves, al punto que disminuyan o supriman la utilidad de las cosas. Todas las cosas se adquieren para que presten alguna utilidad o ventaja a su propietario o titular. Todas sirven objetivamente para algo: a cada especie de cosas le es inherente una utilidad objetiva. En principio, debe atenderse al destino normal práctico de las cosas para estimar su utilidad o inutilidad. Sin embargo, el convenio de las partes puede dar cabida a declaraciones que destaquen la espera de ventajas particulares y subjetivas en la cosa, a falta de las cuales cabe ya una acción por vicios ocultos o de nulidad por error.

EjemploCompré un refrigerador porque el vendedor me aseguré que congela 10 kilogramos de cubos de hielo cada media hora, lo cual no ocurrió en la práctica. Si la propaganda fuera veraz, el aparato adquirido tiene algún vicio oculto y si no, fui víctima de un error provocado por dolo.

3. Los vicios no han de ser aparentes y ostensibles, de manera que no fueren conocidos por el adquirente ni pudieren serlo. Si hubieren podido ser detectados de inmediato por el accipiens, la decisión sería que adquirió la cosa a sabiendas de sus defectos o que incurrió en culpa al dejar de examinarla detenidamente, casos ambos en los cuales se le niega la acción. No basta que los defectos estén encubiertos, si el adquirente es un perito en la materia que debió advertirlos:

El enajenante no es responsable de los defectos manifiestos o que estén a la vista ni tampoco de los que no lo están si el adquirente es un perito que por razón de su oficio o profesión debe fácilmente conocerlos (art. 2143).

La acción redhibitoria y la quanta minoris.

a) Acción redhibitoria Mediante esta acción el adquirente demanda la rescisión del contrato, más el pago de los gastos que hizo con motivo de su celebración. Art. 2144. Rescisión que implica a la recíproca restitución del precio y de la cosa.

b) Acción estimatoria

También llamada quanti minoris. Por medio de esta acción, el adquirente reclama que se le rebaje una cantidad proporcionada del precio, a juicio de peritos. Art. 2144. Lo congruente es que el adquirente ejercite “la acción redhibitoria cuando la cosa es completamente no apta al uso al cual era destinada”, en cambio “elegirá la quanti minoris cuando el uso de la cosa solamente ha disminuido”, pero cuando el adquirente eligió alguna de las dos acciones, no puede ejercitar la otra sin el consentimiento del enajenante. Art. 2146.

Los vicios ocultos en animales.

XII. VICIOS OCULTOS ESPECÍFICOS EN ANIMALES

a) Enajenación conjunta de varios animales:

Sea en un precio alzado, global, o señalando a cada uno su precio. En este caso, el vicio de un animal sólo da lugar a la redhibición de éste y no respecto a los demás; salvo que se deduzca que los animales constituyen una unidad conceptual y, por tal razón, no se hubiera hecho la adquisición del sano sin el afectado por el vicio, o que la enajenación fuese de un rebaño y el vicio fuere contagioso. Art. 2150.

b) Constituyen una unidad conceptual, no material: El tiro, la yunta, la pareja, el rebaño, etc.; en consecuencia, se presume que el adquirente no tenía voluntad de adquirir uno solo de los animales sin los demás, aunque se haya señalado un precio separado a cada uno. Art. 2151.

c) Responsabilidad del enajenante: Este es responsable cuando el animal muere dentro de los tres días siguientes a su adquisición, salvo que se demuestre, mediante juicio de peritos, que la enfermedad se contrajo después de la enajenación. Art. 2153. En este caso y en virtud de que el que afirma debe probar, la carga de la prueba corresponderá al adquirente y al enajenante en los términos siguientes: el adquirente deberá probar que la enfermedad existía antes de la enajenación; en cambio, el enajenante deberá demostrar que se contrajo con posterioridad.

d) Prescripción negativa: La acción redhibitoria por vicios ocultos de animales, enajenados individualmente, por yuntas o como ganados, prescribe en veinte días contados desde la fecha del contrato. Art. 2155.

Convenio sobre saneamiento por vicios ocultos.

VIII. CONVENIOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

Según el art. 2117, las partes pueden regular por convenio la responsabilidad civil; en consecuencia, es posible regular contractualmente la responsabilidad por estos vicios; en tal virtud y en concordancia con el art. 2117, el art. 2158 faculta a las partes para “restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, siempre que no haya mala fe”.

Los vicios ocultos en cosas de fácil descomposición. La venta en remate.

ARTICULO 2161. El adquirente de la cosa remitida de otro lugar que alegare que tiene vicios redhibitorios, si se trata de cosas que rápidamente se descomponen, tiene obligación de avisar inmediatamente al enajenante, que no recibe la cosa; si no lo hace, será responsable de los daños y perjuicios que su omisión ocasione.

Este artículo se refiere a la hipótesis de cosas remitidas de otro lugar, respecto de las cuales el adquirente afirma que tienen vicios y si además se trata de cosas que rápidamente se descomponen, el mismo adquirente debe dar aviso inmediatamente al enajenante de que no las recibe. Si no cumple con esta obligación, que le, impone la ley, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione. El incumplimiento de esa obligación, es un hecho culposo y como tal es fuente de responsabilidad civil, que da derecho a exigir el pago de daños y perjuicios.

Los daños y perjuicios que puede causar el adquirente con su abstención, son los que sufra el enajenante por la dilación en aviso de negativa a recibirlas, que le impidan a aquél, resarcirse a su vez de un tercero de todo o parte del valor de la cosa viciada, o de sufrir pérdida menor con el envío oportuno del aviso.

ARTÍCULO 2162. El enajenante no tiene obligación de responder de los vicios redhibitorios, si el adquirente obtuvo la cosa por remate o por adjudicación judicial.

La responsabilidad por vicios ocultos no tiene lugar, si el adquirente obtuvo la cosa en remate o por adjudicación judicial. Los motivos de esta excepción a la regla contenida en el a. 2142, suelen encontrarse en que las ventas judiciales no admiten mala fe en el enajenante y en que los interesados para hacer postura, gozan de la más amplia libertad para cerciorarse de las condiciones de los bienes que se rematan y en la situación especial del enajenante, que no toma parte activa en la enajenación.Esta disposición es criticable, pues no hay razón valedera que justifique la solución dada. Pensamos que el hecho de la publicidad del remate y de la no intervención activa del enajenante en los remates y adjudicaciones judiciales, lo deben eximir de pagar daños y perjuicios, por presumirse que no pudo obrar de mala fe, pero no deben excluirlo de responder por los vicios ocultos, y por lo tanto, del deber de proporcionar una posesión útil. Con buen criterio el CC español (a. 1489) dispone que en las ventas judiciales nunca habrá lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios; pero sí a exigir la rescisión o la disminución del precio, si la cosa tiene vicios ocultos. (Véase Manresa y Navarro, Comentarios al código civil español, Madrid, Reus, 1969, t. X, vol. 1, p. 352).

4.6. Resguardos del crédito como activo patrimonial (protección del derecho del acreedor). El patrimonio como garantía de los acreedores quirografarios. Concepto y fundamento. Medidas cautelares.4.6.1. Derecho de retención. Concepto y naturaleza jurídica. Caracteres. Requisitos para su ejercicio. Efectos. Medida de autodefensa. Comparación con la excepción “non adimpleti contractus”.

14.4 El derecho de retención Este derecho es otra de las posibles defensas del acreedor y consiste en la facultad que tiene de resistirse a devolver una cosa propiedad de su deudor, mientras éste no le pague lo que le debe en relación con esa misma cosa. El relojero que reparó el reloj de usted o el mecánico que le arregló su automóvil, tienen la facultad de negarse a devolver la cosa mientras no les sea pagado el precio del trabajo efectuado, como lo tiene el hotelero para conservar el equipaje del turista, o el porteador respecto de las cosas que ha transportado, mientras no le sea cubierto el precio de los servicios prestados.

Ventajas del derecho de retención La utilidad que esta medida tiene para el acreedor, es doble. Por una parte, ejerce presión sobre el deudor, quien estará privado de la cosa retenida y de los beneficios o provechos que le puede proporcionar ésta, mientras no pague la deuda. Por la otra, la posesión de ella da al acreedor una mayor seguridad al facilitarle su embargo y remate para obtener el pago del crédito. Es ésta una materia de controversia donde los autores no se ponen de acuerdo y que merece una legislación más precisa por parte del Código Civil para el Distrito Federal. Hay una gran discrepancia en la doctrina, sobre el dominio de aplicación, naturaleza jurídica y efectos del ius retentionis.

Dominio de aplicación ¿En qué casos puede ejercer el acreedor la facultad de retener una cosa ajena mientras no le sea pagado su crédito? En el Código Civil argentino existen preceptos que definen el derecho de retención y lo consagran como principio general. El art. 3939 establece: "El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le está debiendo el deudor por razones de esa misma cosa."

Por su parte, el art. 3940 declara: "Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda ajena a la cosa detenida haya nacido por ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones

respecto al tenedor de ella." En el Código Civil federal no encontramos preceptos similares, ni siquiera una regulación sistemática del derecho de retención. A lo sumo hallamos disposiciones que hacen aplicación particular del principio a diversos contratos, como en la compraventa, en cuyos arts. 2286 y 2287 se concede retención al vendedor, y en el 2299, al comprador; en la permuta, el 2328; en el arrendamiento, el 2422 y en el depósito, el 2533 (en éstos, la retención opera sólo judicialmente); para el contrato de mandato, el 2579; el 2644, en el contrato de obras a precio alzado; el 2662, en el contrato de transporte; en el hospedaje el 2669 y en la posesión, el art. 810, frac. II. Para completar el cuadro, vemos que el legislador niega expresamente el derecho de retención en el contrato de comodato (art. 2509) que con toda precisión señala: "Tampoco tiene derecho el comodatario para retener la cosa a pretexto de lo que por expensas o por cualquier otra causa, le deba el dueño."

A falta de una reglamentación orgánica y de una disposición que establezca el principio general, se cuestiona cuál es, en nuestro régimen jurídico, el radio de acción del derecho de retención. ¿Sólo puede hacerse uso de él en los casos y contratos en que expresamente lo consagra el legislador? ¿Acaso el arquitecto que posee unos planos de su cliente, carecerá de derecho para retenerlos mientras no le paguen el importe de los servicios prestados en relación con dichos planos? ¿o el abogado postulante podrá retener la documentación que el cliente le ha entregado para el trámite de un juicio, hasta que no le sean abonados los honorarios causados por dicho juicio? La interrogante –que también los juristas franceses se han planteado a causa de la imprecisión del Código de Napoleón en esta materia- admite dos posibles soluciones:

a) La opinión limitativa o restrictiva que se atiene a la interpretación de la letra de la ley y afirma que el derecho de retención sólo existe en los casos en que el legislador lo ha concebido en precepto expreso, y

b) Las corrientes que postulan la aplicación extensiva del principio a otros casos no regulados, que presentan diversos matices: desde la que afirma que puede ejercer la retención todo acreedor que posea una cosa de su deudor (cosa que ha venido a su poder por cualquier causa), dando así a la retención un alcance que le acerca a la compensación (véase el cap. 22) hasta la que sostiene que sólo es posible retener las cosas del deudor que estén relacionadas con la deuda (debitum cum re juctum), acogida por el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 224), pasando por la posición intermedia de que la retención es posible cuando la deuda y la posesión de la cosa provienen de un convenio o de un hecho lícito (cuasicontrato), postulada por AUBRY y RAU; o de un hecho en general lícito o ilícito, consagrada en el art. 3940 del Código Civil argentino.

En mi opinión, se trata de un principio de equidad que debe ser mantenido en todos los casos en que medie la misma razón jurídica. Si se analizan las hipótesis en que el legislador lo ha instituido, se puede ver que se concede ordinariamente para facilitar el cobro de un crédito por la cosa misma retenida, por los gastos hechos en ella o por sus mejoras, o por los daños causados por la cosa. En vista de que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, el derecho de retención preside y domina todas las soluciones particulares recogidas en el Código y nada se opone a su reconocimiento expreso en forma general, pues tal es el espíritu del legislador, ya que cuando ha querido limitarlo (contrato de depósito, arrendamiento), o aun negarlo (contrato de comodato), ha tenido buen cuidado de hacerlo expresamente.

En efecto, si la comisión redactora del Código Civil hubiere participado del criterio restrictivo, no se explicaría la prohibición al comodatario a ejercer retención sobre la cosa comodada. Ésta resultaría de la falta de autorización expresa. Esta tesis de la aplicación extensiva ha sido acogida por la jurisprudencia francesa, lo mismo que por los códigos civiles modernos: el suizo, en cuyo art. 224 lo autoriza siempre que exista conexidad entre el débito y la posesión de la cosa (debitum cum re junctum) y en nuestro país, “aunque no haya esa relación entre el crédito y el bien del deudor”, por los

códigos civiles de los estados de Morelos y Sonora, si bien a condición de que el crédito conste en título ejecutivo (art. 1591 del primero de ellos).

Elementos del derecho de retención

Según lo antes expuesto, los elementos son tres:1. Tenencia de una cosa debida;2. Un crédito del tenedor de la cosa contra quien exige la entrega, y3. Cierto vínculo o conexión entre los dos elementos anteriores, o sea, entre el crédito y la cosa (muy

destacado, por ejemplo, en el supuesto de que el crédito haya nacido por razón o con ocasión de la cosa) (VIÑAS MEY).

¿Es la retención un caso de justicia privada?

Al ser la retención una abstención autorizada, una negativa lícita que no tiene el alcance de resolver el conflicto ni autoriza al acreedor a pagarse con la cosa detenida o a disponer de ella, sus efectos no llegan a constituir “justicia privada” ni vías de hecho. El acreedor no se hace justicia por mano propia reteniendo, porque retener no es obtener pago, y la justicia, para él, es cobrar su crédito, resultado que, ante la resistencia de su deudor, no logrará por la retención sino por la ejecución forzada (embargo y remate) y con la intervención de la autoridad judicial. La retención es sólo un medio conservativo legal que facilita el embargo.

El derecho de retención y la excepción del contrato no cumplido

Como veremos (cap. 15), en los contratos sinalagmáticos o bilaterales, donde las partes deben cumplir simultáneamente sus prestaciones recíprocas, ninguna de ellas debe exigir judicialmente el cumplimiento de la otra si, a su vez, no ha cumplido o no se allana a solventar su propia deuda. Así, por ejemplo, en la compraventa el comprador no puede demandar la entrega de la cosa vendida si él se resiste a pagar el precio de ella; si lo hiciere, el vendedor puede oponer a tal pretensión una excepción dilatoria: la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), que consiste en negarse a cumplir la prestación mientras la otra parte no cumpla la suya ( no entrega la cosa mientras no le paguen el precio) (véase, en el cap. 15, “La excepción del contrato no cumplido”).

Esa negativa a cumplir suele traducirse en el hecho de retener una cosa mientras el acreedor de ella no pague lo que se debe en relación con esa cosa (derecho de retención), de lo cual se sigue que, frecuentemente, en ambas instituciones, la excepción de contrato no cumplido y la excusa de retener (derecho de retención) tienen un dominio común. En el ejemplo de la compraventa, el vendedor está autorizado a retener la cosa mientras no le sea pagado el precio de ella y, además, si fuere demandado en juicio por la entrega, puede oponer la excepción de contrato no cumplido para aplazar la entrega hasta que le sea pagado el precio. Como están inspiradas en la misma noción de justicia –fundamento del orden jurídico- el Código Civil alemán, con visible propósito de simplificación, incluyó el derecho de retención dentro de la categoría de “excepción de contrato no cumplido” (arts. 273, 274, 320 y 322), aunque para lograr tal propósito lo ha desnaturalizado extendiéndolo a las obligaciones de hacer, y así se puede retener la prestación de un servicio. Por ello, ENNECCERUS lo ha definido como:

El derecho del deudor a denegar su prestación (que también puede consistir, por ejemplo, en una prestación de servicios o en la emisión de una declaración de voluntad) hasta en tanto que una pretensión vencida que le compete contra el acreedor haya sido satisfecha. Diferencias entre el derecho de retención y la excepción de contrato no cumplido. Son las siguientes:

1. El derecho de retención se refiere tradicionalmente a obligaciones de dar cosas corporales. La excepción de contrato no cumplido opera respecto de cualquier obligación de dar, hacer o no hacer.

2. El derecho de retención funciona fuera de juicio, aun cuando también puede alegarse dentro de él. La excepción de contrato no cumplido es una defensa procesal.

3. El derecho de retención existe aun a falta de contrato (por ejemplo, en la posesión). La excepción de contrato no cumplido sólo se presenta a propósito de un contrato sinalagmático.

SemejanzasComo obedecen al mismo principio, según se ha apuntado, ambas son excusas contra una pretensión ajena de entrega, o cumplimiento, de quien ha violado su propio deber jurídico. Tienen un dominio común: el de las obligaciones de dar engendradas por un contrato sinalagmático. En la figura 14.2 se aprecia mejor esto.

Naturaleza jurídica del derecho de retención¿Dentro de qué especie de derechos cabe catalogar al derecho de retención? Se ha cuestionado si es un derecho real o un derecho personal y, sin embargo, no es ninguno, pues un examen a fondo de sus características lleva a concluir que se trata de un derecho de naturaleza sui generis que no puede ser caracterizado como un derecho real ni como un derecho personal. No es un derecho real porque el titular del ius retentionis carece de la facultad de persecución característica de los derechos reales. El derecho de retención no autoriza a perseguir la cosa si el titular ha sido privado de la posesión. Sólo podría ejercer las acciones posesorias generales, pero su derecho de retención se habrá extinguido por la pérdida de la tenencia, pues no tiene una acción especial para obtener la restitución de la cosa.

Así, por ejemplo, si el relojero que reparó el reloj de usted es privado de la tenencia de la cosa, sin haberle sido abonado el precio, carecerá de facultades para perseguir esa cosa y readquirirla, porque no son éstas un atributo de su derecho de retención (el cual se habría extinguido con la desposesión). Tampoco está provisto de un derecho de preferencia. La retención por sí sola no concede preferencia laguna, salvo la ventaja de tener el bien al alcance para la práctica de un embargo inmediato. El retenedor no tiene más concedida por el derecho que está garantizando la retención. DÍAZ PAIRÓ ha dicho al respecto:

Figura 14.2. Derecho de retención y excepción de contrato no cumplido

área comúnObligaciones de dar creadas Por contrato bilateral

El favorecido por el derecho de retención ostenta la calidad de acreedor y como tal tendrá los derechos que en general corresponden a los acreedores; por tanto, podrá pedir el embargo y remate de ese bien, cobrarse con preferencia con el producto de la ejecución, si se encuentra favorecido por la ley con un privilegio o derecho de preferencia; pero todos éstos son efectos del derecho de crédito no propios del derecho de retención.

Derecho deretenciónfuera de juicio y fuera de contrato bilateral, por ejemplo en la posesiónart. 810 frac. II

Excepción de contrato no cumplido

En juicio:Obligaciones de hacer o no hacer generadas por contrato bilateral

Por otra parte, tampoco es un derecho personal o de crédito porque, no obstante tener una calidad económica, no incrementa el patrimonio del titular, y los derechos de crédito, en cambio, sí figuran en el activo del patrimonio como un elemento económico que lo acrecienta (salvo los casos excepcionales de prestaciones de objeto no pecuniario). Además, si fuere derecho de obligación, frente a la facultad del retenedor existiría la correlativa obligación del otro (el dueño de la cosa retenida) y éste no está técnicamente obligado a dejar su cosa.

El derecho de retención debe ser distinguido con nitidez del derecho que en su fundamento. Debe recordarse que el acreedor que posee una cosa de su deudor, relacionada con la deuda, es quien tiene el ius retentionis. Se concede la facultad de retener al que ya es acreedor. Este crédito es el fundamento de la retención y se concede para facilitar el cobro del mismo. En tanto que el derecho protegido sí es un derecho personal ( en principio), el derecho de retención, derecho protector no lo es porque, como sabemos, el derecho personal es una liga o vínculo entre un acreedor y un deudor determinados o determinables, en virtud de la cual el primero puede exigir del segundo una conducta. Pues bien, en el derecho de retención, el titular de esta facultad no tiene en relación con el mismo derecho (no con referencia al crédito que está protegiendo el ius retentionis) un vínculo jurídico con otra persona determinada, ni le puede exigir nada a ésta. Él simplemente realiza su derecho conservando la cosa y no tiene frente a sí a ningún obligado a dejarla en su poder. Un ejemplo aclarará la idea.

EjemploEn el contrato de hospedaje, el hospedero tiene la facultad de retener el equipaje del huésped mientras éste no le pague el precio del alojamiento. Esa facultad o derecho no es correlativo de ninguna obligación por parte del huésped, pues éste no está obligado a dejar su equipaje. Está obligado a pagar el precio del hospedaje, pues es en la relación principal, engendrada por el contrato, donde existe un derecho personal.

Por lo anterior, considero que la naturaleza del derecho de retención es diferente de la de los derechos personales y tiene características propias: es un derecho accesorio, que ayuda a hacer efectivo un derecho de crédito; carece de la fuerza y efectividad de un derecho real, como la prenda y la hipoteca, o aun de garantía que no constituye derechos reales como el embargo. Su eficacia es más limitada y mucho menos enérgica, pero sirve para proteger al acreedor y para facilitarle la posibilidad de embargar el bien retenido a fin de obtener una mejor garantía de pago. Lo más propio sería destacar el aspecto pasivo de la retención, no tanto como facultad, sino como excusa: la excusa de retener. El perfil más acusado de la institución es éste: que la presenta como una negativa lícita, “negativa legítima para restituir”, dicen PLANIOL y JOSSERAND, lo cual, por otra parte, es conforme con su origen pues en Roma apareció como una de las manifestaciones de la exceptio doli.

Efectos del derecho de retención

El derecho de retención no concede más atributos que la tenencia de la cosa. El retenedor no podrá usarla no obtener ningún aprovechamiento de la misma. Si produjere frutos, de la clase que fueren, deberán ser entregados con la cosa a su dueño al terminar la retención. Ahora bien, esa tenencia y la negativa a prescindir de ella se oponen frente al propietario (deudor del retenedor), pero también son efectivas ante los acreedores quirografarios de éste. Además, según algunos autores, aun frente a los acreedores privilegiados cuyo crédito fuere posterior a la retención, no impide el embargo (aunque sí la toma de posesión de un tercero) ni aun el mismo remate, pero puede hacerse valer ante el embargante y el adjudicatario, denegándose la entrega de la cosa mientras no se pague el crédito. “A nuestro juicio –dice BARBERO- tampoco en fase de ejecución podría ser condenado a restituir la cosa mientras no sea satisfecho el crédito por el cual se le ha dado precisamente la retención.”

4.6.2. Acción oblicua. Concepto y naturaleza jurídica. Acreedores a quienes se otorga (legitimación activa). Condiciones de ejercicio. Efectos

14.3 La acción oblicua Esta acción constituye otra institución protectora del acreedor quirografario al permitirle apremiar a un deudor indolente para que atienda sus propios negocios jurídicos, ejerza sus acciones y haga valer sus derechos, en vías de que mejore su fortuna y adquiera nuevos bienes que acrecienten su patrimonio, que es la garantía del acreedor. Si el deudor asume una actitud pasiva y se abstiene de ejercitar sus derechos, dejándolos caducar o prescribir, sea por tratarse de un sujeto descuidado y abúlico, sea por haber perdido interés en preservar su patrimonio ante el acoso de los acreedores, éstos pueden sustituirlo y hacer valer por él esas facultades jurídicas.

Se llama acción oblicua, por oposición a la acción directa que el acreedor tiene contra su deudor: en la oblicua alcanza al deudor de su deudor; "el acreedor sólo llega a alcanzar al tercero por intermedio del deudor" (RIPERT Y BOULANGER). También se le conoce como acción subrogatoria porque produce el efecto de subrogar (sustituir) al deudor por el acreedor que va a ejercitar los derechos de éste frente a un tercero, aunque esa sustitución tiene efectos muy limitados (véase, en este capítulo, Utilidad de la acción oblicua).

Diferencia de la acción oblicua con la acción pauliana y con la declaración de simulación

La acción oblicua se da para contrarrestar actitudes pasivas del deudor; supone que el deudor ha omitido atender sus propios intereses y que se ha abstenido de obrar. Las acciones pauliana y de simulación combaten conductas activas, hechos positivos del deudor, reales o ficticios, respectivamente. Por consiguiente, la acción concedida para invalidar una repudiación de herencia que hiciere el deudor, es la acción pauliana y no la oblicua (en contra de ROJINA VILLEGAS). En confirmación de ello se tienen los arts. 1673-1676 del Código Civil, que exigen la prelación temporal del crédito y limitan el efecto anulatorio al monto de éste (arts. 1674 y 1675). Consagración legal En el derecho mexicano, la acción oblicua ha sido consagrada en el art. 29 del Código de Procedimientos Civiles, que señala las condiciones para su ejercicio y dice así:

El acreedor puede ejercitar las acciones que competen a su deudor cuando conste el crédito de aquél en el título ejecutivo y, excitado éste para deducirlas, descuide o rehúse hacerlo. El tercero demandado puede paralizar la acción pagando al demandante el monto de su crédito. Las acciones derivadas de derechos inherentes a la persona del deudor nunca se ejercitarán por el acreedor.

Requisitos de la acción oblicua. De la disposición legal transcrita se desprenden tres requisitos:

1. La naturaleza auténtica del documento comprobatorio del crédito: debe existir un crédito que conste en título ejecutivo. Se llama así al documento que trae aparejada ejecución, es decir, que puede provocar inmediatamente una orden judicial de coerción sobre los bienes del deudor. El art. 443 del Código de Procedimientos Civiles señala cuáles son títulos ejecutivos y entre ellos figuran los convenios judiciales, el primer testimonio de una escritura pública, cualquier documento privado reconocido por el autor, etcétera.

Figura 14.1. Acción oblicua y acción directa

Acción oblicua Acción directa

Acreedor Deudor

Acción directa

Acción oblicua

Deudor del deudor

2. Que el deudor omita ejercitar sus acciones, es decir, que mediante su inactividad esté dejando perecer sus derechos y que mantenga esa actitud pasiva pese a ser reconvenido a ejercitarlos, perjudicando a sus acreedores. 3. Que los derechos descuidados por el deudor no sean personalísimos. Hay ciertos derechos vinculados estrechamente a la persona, y respecto de ellos no puede pretenderse el ejercicio de una acción oblicua; por ejemplo, el derecho a percibir alimentos, los derechos reales de uso y habitación, los cuales no pueden ser ejercidos por persona diversa del titular.

Procedimiento

El ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria por parte del acreedor está condicionado a que el titular del derecho que se va a demandar se resista a intentarlo él mismo; por tanto, el acreedor debe requerirlo a actuar en tal sentido, intimándolo a que proceda a incoar su acción. Si dejare de hacerlo en un plazo razonable que la Ley del Distrito Federal no señala, el acreedor podrá sustituirlo y ejercitar el derecho o la facultad omitidos. El demandado podrá oponer las mismas excepciones que haría valer ante su propio acreedor y ello se explica en razón de que la pretensión ejercitada no ha cambiado, sino sólo la persona del demandante, quien sustituye o subroga al titular del derecho por una legitimación legal para obrar en el proceso y está ejercitando un derecho ajeno. El Código de Procedimientos Civiles tampoco indica en qué forma debe hacerse la intimación al deudor para que actúe y, ante su silencio, parece razonable suponer que debe efectuarse judicialmente, para que el juez señale el término en que deberá actuar el deudor.

La ley civil del estado de Morelos -en cuya comisión redactora figuró destacadamente ROJINA VILLEGAS- regula la acción con propiedad, y de ella merece ser enfatizado lo siguiente: deben concederse 30 días al deudor para que intente sus pretensiones, el requerimiento para obrar puede hacerse judicial, notarialmente o ante dos testigos (art. 2300); y, sobre todo, concede al acreedor que intenta la acción un derecho de preferencia para ser pagado con los bienes o las facultades adquiridos del tercero a consecuencia de la acción subrogatoria. La sentencia favorable obtenida por virtud de la acción intentada por el acreedor, favorecerá a éste, para pagarse preferentemente respecto a los demás acreedores del deudor (art. 2305 del CCivil de Morelos).

Efectos de la acción oblicua

Esa preferencia, concedida por el Código Civil del estado de Morelos al acreedor que se tomó la molestia de ejercitar la acción es una medida justa y razonable. Para constatarlo, basta considerar que

el efecto de la acción oblicua es traer, al patrimonio del deudor pasivo, los bienes o beneficios de que era titular y, una vez obrando en ese patrimonio, podrán ser embargados por sus acreedores. De no concederse privilegio a quien entre todos ellos procuró el beneficio, sería injusto que su esfuerzo fuera para el provecho de otros. Dicho de otra forma, como la acción subrogatoria sólo tiene efectos conservatorios del derecho del acreedor y no desapodera al deudor de sus facultades, el acreedor que la intenta sólo hace ingresar al patrimonio de éste los beneficios conquistados, no a su propio patrimonio, por lo cual pueden ser objeto de aseguramiento por otros acreedores. La finalidad de la acción oblicua es preservar los derechos del deudor, propiciar el ingreso de nuevos bienes en su patrimonio con el objeto de asegurarlos cuando ya figuren en el activo.

4.6.3. Acción pauliana. Actos atacables por ella. La acción pauliana según se trate de actos celebrados a titulo oneroso o a titulo gratuito. Los presupuestos comunes a ambas categorías de actos. Los sujetos de la acción pauliana. La legitimación pasiva y la activa. El caso del subadquirente. La mala fe pauliana. El “consilium fraudes”. La prueba de la mala fe. Presunción de fraude. Efectos de la acción pauliana. Cómo puede cesar. Naturaleza jurídica de la misma.

1 ANTECEDENTE HISTÓRICO .-La acción pauliana fue creada para proteger al acreedor contra el fraude de su deudor, y surgió en Roma a fines de la República introducida por el Pretor Paulo y fue concedida en los siguientes términos: El Pretor decía: “daré durante un año, al curador de los bienes o a cualquiera de otra persona a quien corresponda, acción para hacer revocar todo lo que hubiera sido hecho por un deudor en fraude de sus acreedores con alguien que hubiera tenido conocimiento del fraude, y daré esta acción aún contra el deudor fraudulento”.

Los romanos consideraban que el hecho de sustraer intencionalmente sus bienes a las persecuciones de sus acreedores -“fraus creditorum”- , concertando con un tercero un acto jurídico, constituía un delito reprimido por una acción penal. En esas condiciones era exigida la mala fe en el deudor y en el tercero “particeps fraudis” . Sin embargo, más adelante dejó de exigirse la complicidad del tercero, cuando el acto impugnado era a título gratuito.

En Roma, la acción pauliana no fue de nulidad, sino de reparación del daño, condena pecuniaria, igual al importe del valor de la cosa sustraída a los acreedores; pero esa condena no se pronunciaba, sino cuando las cosas no podían ser repuestas a su estado anterior. De hecho, la acción pauliana conducía indirectamente a la restitución de la cosa y en su defecto a la condena pecuniaria. Podemos afirmar, que por llevar a cabo la acción pauliana a la condena pecuniaria, era en Roma una acción personal, que podía convertirse en mixta, es decir, gozar de las características de la real cuando era factible la restitución del propio bien. Los elementos constitutivos de la acción pauliana eran los siguientes: 1. La calidad de acreedor. 2. El fraude o “consilium fraudis” y 3. El daño o “eventus damni”.

2. NUESTRO DERECHO.-A grandes rasgos, podemos decir, que la acción pauliana en nuestro derecho no ha sufrido grandes variantes respecto de la concepción romanística. Sin embargo, si desaparece la idea de la constitución de un delito y se substituye el término fraude por el de mala fe. Aún cuando la acción pauliana se encuentre localizada dentro del capítulo I, intitulado “Efectos de las Obligaciones con relación a terceros” y se denomina “De los actos celebrados en fraude de los acreedores”, el concepto que ofrece el legislador no hace referencia al fraude sino a la mala fe, como enseguida lo veremos.

En efecto, los artículos 2163, 2164 y 2165 conceptúan a la acción pauliana sin referirse al fraude y sí a la mala fe.

De la lectura de los preceptos anteriores desprendemos, que la acción pauliana es también en nuestro derecho una acción personal, que puede llegar a ser mixta y que a no dudarlo constituye una acción de responsabilidad civil, tendiente a la reparación del daño, semejante a la del derecho romano.

Como elementos de la acción pauliana encontramos los siguientes:

a) Como toda acción requiere de un interés en el actor, es decir, la existencia de un acreedor que va a proceder en contra de su deudor por los actos jurídicos que haya celebrado precisamente propiciando su insolvencia.b) Que el acto o actos jurídicos realizados por el deudor, causen un daño o perjuicio al acreedor, estribando el daño en la insolvencia del propio deudor.c) El crédito del acreedor debe ser anterior al acto impugnado, ya que los acreedores posteriores, es lógico que no pueden contar legítimamente bienes que ya no se encontraban en el patrimonio del deudor al momento de celebrarse el acto.d) Que si el acto en perjuicio del acreedor es oneroso, haya mala fe en el deudor y en el tercero que contrató con él, consistiendo la mala fe, en el conocimiento que ambos tuvieren de la insolvencia. Si el acto fuere gratuito, procederá la acción aun cuando hubiere habido buena fe por parte de ambos contratantes.

Nuestro Máximo Tribunal en Jurisprudencia que a continuación transcribimos, estableció cuáles eran los requisitos indispensables para la procedencia de la acción pauliana. Sin embargo, le faltó un requisito indispensable que indica el propio artículo 2163, como es, que el crédito del actor sea anterior a los actos impugnados.

“ACCION PAULIANA, REQUISITOS DE LA.-Los requisitos que deben concurrir para que la acción pauliana proceda, son: que de un acto resulte la insolvencia del deudor; que como consecuencia de la insolvencia se cause un perjuicio al acreedor, y que si el acto o contrato fuere oneroso, haya mala fe tanto en el deudor como en el tercero que contrató con él.

JURISPRUDENCIA 4 (Sexta Época), página 30, Sección Primera, Volumen 1, Tercera Sala.-Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965”.

3. ACTOS ATACABLES POR ELLA.- Todos aquellos actos jurídicos de cualquier naturaleza tendientes a propiciar la insolvencia del deudor, son atacables por esta acción. Debemos hacer hincapié en el ámbito de aplicación de la acción pauliana, pues se encuentra limitado a sólo los actos jurídicos realizados por el deudor, de ninguna manera se refiere a actos materiales.No obstante lo anterior, existen lógicamente algunos actos jurídicos que no son susceptibles de ser impugnados por la acción pauliana, tales como los derechos extrapatrimoniales que pueden ser actos jurídicos relativos al reconocimiento de un hijo. Con este ejemplo, queremos decir, que los actos unidos exclusivamente a las personas como los derechos de la personalidad, no pueden ser impugnados por la acción pauliana, por considerarlos derechos inherentes a las personas.Debemos aclarar, que será procedente la acción pauliana no sólo cuando los bienes que se encontraban en el patrimonio del deudor salgan del mismo, por actos de enajenación que lleve a cabo el propio deudor, sino también por actos de renuncia de derechos constituidos a favor del propio deudor, desde luego con la salvedad que anotamos de los derechos exclusivos de la personalidad (artículo 2170).

4. LA ACCIÓN PAULIANA SEGÚN SE TRATE DE ACTOS CELEBRADOS A TÍTULO ONEROSO O A TÍTULO GRATUITO.- Ya hemos dicho al analizar los elementos indispensables para la procedencia de la acción, que si se tratare de actos onerosos, tendrá que existir mala fe tanto en el deudor como en el tercero, o bien en el sub-adquirente y si se tratare de un acto a título gratuito no importa la buena o

mala fe de las partes, procediendo siempre la acción pauliana. Lo anterior, que parece una cosa bien sencilla, resulta en la práctica muy difícil de probar. Recordemos que tanto en materia de obligaciones como de acciones, siempre se presume la buena fe, debiendo de probarse la mala fe por el que la alega. Esto ha hecho pensar a muchos tratadistas, sobre todo procesalistas, que la acción pauliana es prácticamente imposible de ser llevada a los tribunales; cosa en la que estamos de acuerdo; sin embargo, nuestro Máximo Tribunal interpretando al legislador, analizó el problema y comprendió en diversas ejecutorías, que la única solución para la procedencia de dicha acción, viene a ser, la presunción de la mala fe contenida en varios preceptos. Así el artículo 2179 dice: “Se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas personas contra quienes se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia, o expedido mandamiento de embargo de bienes, cuando estas enajenaciones perjudican los derechos de sus acreedores”.

Para explicar la presunción de la mala fe en el deudor de acuerdo con el precepto antes transcrito, a continuación ofrecemos el siguiente ejemplo: El acreedor cuando se da cuenta que su deudor se niega a cubrir su adeudo, le demanda ante los tribunales el pago del mismo, obteniendo sentencia que causa ejecutoria y después de dicha resolución, el deudor para no cubrirle el adeudo que ya fue reconocido judicialmente, vende todos sus bienes propiciando su insolvencia, procediendo en este caso la pauliana que ejercita el acreedor, sin necesidad de probar la mala fe en el deudor por la presunción que establece el precepto mencionado. Existen otros casos en que el legislador por su experiencia ha comprobado la existencia de fraudes y establece excepciones a la regla general de la prueba de la mala fe. En efecto el artículo 2172 expresa: “Es también anulable el pago hecho por el deudor insolvente antes del vencimiento del plazo”.

La ley presume que el pago hecho a un acreedor cuyo crédito no ha vencido, propiciando la insolvencia del deudor, implica un acto de mala fe y por lo tanto establece dicha presunción legal. Otra presunción la encontramos en el artículo 2173 que establece: “Es anulable todo acto o contrato celebrado en los treinta días anteriores a la declaración judicial de la quiebra o del concurso y que tuviere por objeto a un crédito ya existente una preferencia que no tiene”.

Las ejecutorias que interpretan los preceptos anteriores son: La pronunciada en el amparo directo 4109/1956 Gustavo E. Flores M. Resuelto el 11 de marzo de 1957 siendo ponente el Ministro Castro Estrada y Secretario el Lic. Gustavo Rodríguez Berganzo. Igualmente la dictada en el amparo directo 68/61 Aníbal Gutiérrez y coagraviados resuelto el 2 de febrero de 1962 también siendo ponente el Sr. Mtro. Castro Estrada y secretario Lic. Federico Taboada. También la pronunciada en el amparo directo 2608/960 Romeo Pascasio Castellanos, fallado el 21 de abril de 1961 siendo ponente el Lic. Gabriel García Rojas y Secretario el Dr. Raúl Ortiz Urquidi y la dictada en el amparo directo 168/64 Pompeyo Limón Moreno, Ponente: Mtro. Rafael Rojina Villegas.Aun cuando todas las ejecutorias antes mencionadas son atinadas, pensamos que para hacer verdaderamente efectiva la acción pauliana, habrá que reformar el Código Civil, para que se presuma la mala fe en el deudor.

5. EL CASO DEL SUB-ADQUIRENTE.- Es factible que el tercero que haya adquirido un bien del deudor, en virtud del acto impugnado, lo haya transmitido a su vez a un sub-adquirente. Desde luego el acreedor puede dirigir su acción contra el adquirente, aunque éste no tenga ya en su poder la cosa, pues en este caso tendrá que pagar los daños y los perjuicios. Sin embargo, el acreedor preferirá dirigir su acción en contra del sub-adquirente, quien sí tiene el bien en su poder, y con objeto de reintegrarlo al patrimonio del deudor. A continuación veremos los requisitos que se necesitan para poder ejercitar o estar legitimado en el ejercicio de la acción pauliana en contra de los sub-adquirentes.

a) Acto oneroso.- Cuando el primer adquirente hubiere adquirido a título oneroso y de buena fe, el acreedor no puede ejercitar su acción en contra de ese adquirente, según se vio en el numeral anterior,

y por la misma razón, tampoco podrá ejercitar la acción en contra del sub-adquirente. Por el contrario, si el primer adquirente estuviere sometido a la acción pauliana, es decir habiendo adquirido a título oneroso pero con mala fe, en este caso, para poder ejercitar la acción en contra del sub-adquirente, habrá antes, que analizar la situación personal de éste, o sea las circunstancias personales en que adquirió, pues para estar legitimado en la acción en contra del sub-adquirente, si el acto fuere oneroso tendrá que existir forzosa y necesariamente la mala fe y a su vez, que al transferirle al sub-adquirente, lo haya hecho a título gratuito, en este caso, se podrá ejercitar la acción pauliana en contra del sub-adquirente aun cuando haya habido buena o mala fe.

b) Acto gratuito.- Cuando el primer adquirente lo hace, a título gratuito, ya hemos dicho que el acreedor tendrá acción en contra de él, sin importar la buena o mala fe y por consecuencia también tendrá acción en contra del segundo adquirente, siempre y cuando también hubiese adquirido a título gratuito y sin importar la buena o la mala fe. El estudio de los terceros adquirentes o sub-adquirentes se puede sintetizar en una frase: “La seguridad jurídica exige que los terceros de buena fe siempre se encuentren protegidos por la ley”. El principio anteriormente mencionado lo encontramos plasmado en el artículo 2169.

6. EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.- Los efectos una vez que se ha declarado su procedencia, hacen que las cosas vuelvan al estado en que guardaban antes de la celebración del acto impugnado. Con toda intención no hablaremos ni de revocación ni de nulidad ni de rescisión del acto, pues esto será objeto del inciso en el que se analice la naturaleza jurídica de la acción pauliana, por el momento bástenos con afirmar, que el acto impugnado desaparece y vuelven las cosas al estado en que guardaban antes de la impugnación, deberá entenderse, en los términos del artículo 2175, que impone la restricción del importe del crédito del acreedor, es decir, la destrucción del acto impugnado no es plena, pues abarca única y exclusivamente hasta el importe del crédito del que haya impugnado el actor, y también, habrá que tomar en cuenta, que se trata de una acción personal y por tanto, sólo es en beneficio del acreedor legitimado, del que la ejercita, de ninguna manera se ven beneficiados los acreedores que no hubieren intervenido en el ejercicio de la acción pauliana.

7. CESACIÓN DE LA ACCIÓN PAULIANA.- En cualquier momento puede cesar la acción intentada, es decir, quedarse sin materia, si el deudor satisface su adeudo, o bien, por cualquier título legítimo adquiere bienes con qué poder cubrirlo, (ver para tal efecto, lo dispuesto en el artículo 2174).

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PAULIANA. Llegamos a la cuestión más controvertida de esta materia. Vamos a exponer brevemente las principales teorías que se han esgrimido para explicarla.

A) Teoría de la nulidad.- Esta teoría tiene a su principal expositor en Francia, Laurent, explicando dicho autor que el Código Civil Francés habla de anular. Agregando Demogue, que no se trata de una acción de nulidad lisa y llana, sino de una nulidad “sui generis” cuya función jurídica, es reparar al acreedor defraudado el perjuicio que le han causado su deudor y el tercero de mala fe. Entre nosotros Borja Soriano sostiene: “No cabe duda, pues, que nuestro Código de 1928 ve en la acción pauliana una acción de nulidad”; concluyendo su estudio de la siguiente manera: “fundada suficientemente la tesis de que el acto celebrado por el deudor en perjuicio de su acreedor es nulo, quedan en consecuencia inadmisibles las opiniones según las cuales ese acto es rescindible o simplemente ineficaz”.

Para Gutiérrez y González la acción pauliana tiene una doble naturaleza jurídica, unas veces es revocatoria y otras de nulidad. Explica el autor mencionado: “por el contrario, cuando el enajenante y el adquirente contratan con mala fe, el acto de enajenación está viciado, pues los guía un motivo o fin ilícito, como es el de privar a los acreedores del enajenante, de la posibilidad de que en su momento,

puedan hacer efectivos sus créditos. De esta forma el acto celebrado entre enajenante y adquirente está viciado desde su inicio, y cuando se intente la acción pauliana, ésta va a nulificar esa operación. Se tratará así de una acción que va a decretar una nulidad y no una revocación”. Rojina Villegas sostiene que la naturaleza de la acción pauliana es de nulidad “según lo determina con toda claridad el artículo 2163”. Igualmente Ortiz Urquidi opina, “que al recoger nuestro Código civil la doctrina de las nulidades de Bonnecase habrá que concluir que la acción pauliana es una acción de nulidad”. Por nuestra parte, pensamos que no se trata de una acción de nulidad, ni siquiera “sui generis”, en primer término, porque dentro de la teoría de las nulidades, no existen las nulidades “sui generis”, sólo existen, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la nulidad de pleno derecho. Lo que sucede, como más adelante lo veremos, es que no se trata de una nulidad especial, sino de una ineficacia especial. “Creemos que el concepto de ineficacia es un concepto más amplio que el de nulidad y lo comprende. Eficacia es la aptitud del negocio para producir los efectos a que tiende. Tal aptitud (ineficacia), no sólo cuantas veces un negocio es inválido (teoría de las nulidades), sino también cuando el negocio es plenamente válido, pero no puede producir ciertos efectos”. La acción pauliana no es una acción de nulidad, pero sí es una acción que produce un grado de ineficacia que más adelante estudiaremos. Por el momento vamos a demostrar que no puede ser considerada como una acción de nulidad:

I) La acción de nulidad una vez que es declarada por el Juez, produce efectos jurídicos respecto de todos, partes o terceros. La acción pauliana sólo deja sin efecto al acto fraudulento respecto del deudor y del tercero defraudador, pero no respecto de los demás acreedores que no dedujeron la acción. Ver artículo 2175.II) La acción de nulidad hiere al acto en toda su integridad. La pauliana lo anula únicamente hasta la concurrencia del crédito del acreedor defraudado y lo deja válido en todo lo demás. Ver artículo 2175. III) Si la acción de nulidad fuese absoluta, tomando en cuenta que se trata de un fraude y que se ha afectado el orden público y las buenas costumbres, debe ser hecha valer por cualquier interesado, y la acción pauliana, sólo se ejercita por el deudor. Si se sostiene que se trata de una nulidad relativa, ésta sólo puede ser producto de un vicio del consentimiento, y en el acto impugnado por la acción pauliana encontramos todos los elementos de validez sin ningún vicio ni imperfección. Además, la nulidad relativa se ejercita única y exclusivamente por el afectado en el acto jurídico y en el presente caso, la acción pauliana la ejercita un tercero no interviniente, como es el acreedor. Por otra parte, los actos afectados con nulidad relativa, pueden ser confirmados y en el caso a estudio, el acreedor que ejercita la acción no puede confirmar un acto en el cual no participó.

B) Teoría de la rescisión.- Los adeptos a esta teoría ven en la acción pauliana una acción rescisoria, acción que sólo por razones históricas conserva todavía hoy el carácter y la función de una acción de resarcimiento del daño. Es esta la teoría consagrada por el Código Civil Español en su artículo 1291, que a la letra dice: “Son rescindibles: 3º . Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no pueden de otro modo cobrar lo que se les deba”.

Esta teoría la consagró nuestro Código Civil de 1884 que en su artículo 1683 preceptuaba: “Los actos y contratos celebrados en perjuicio de tercero pueden rescindirse a pedimento de los interesados en los términos siguientes”. Evidentemente esta teoría se acerca más a la realidad, que la teoría de la nulidad, pues en materia de rescisión, siempre se parte de un acto plenamente válido, como lo es el acto objetivo de la impugnación de la acción pauliana. Efectivamente, mediante la acción pauliana el acreedor impugna como ya lo hemos dicho, un acto válido, el celebrado entre el deudor y el adquirente y en algunos casos el del sub-adquirente. Sin embargo, y en esto estriba a la crítica fundamental a esta teoría, la rescisión aunque implicando un acto válido, siempre tiene como causa el incumplimiento en alguna de sus formas y en el acto objeto de la impugnación de la pauliana, no existe ningún incumplimiento.

C) Teoría de la reparación del daño.- Esta teoría clasifica a la acción pauliana como una acción de reparación del daño o indemnización del perjuicio. La acción está reservada al acreedor, quien es la víctima de ese acto ilícito que es el acto fraudulento. Esta teoría se apega al derecho romano, y en obvio de repeticiones, para su explicación, nos remitimos al antecedente histórico.

D) Teoría de la revocación y de la indemnización.- Colín y Capitant sostienen: “La acción pauliana es una acción modelada por los siglos, con el propósito de defender los derechos de los acreedores, respetando, al mismo tiempo, los intereses de los terceros de buena fe. Por esta razón ofrece rasgos característicos que le dan una fisonomía especial. No es ni una acción de nulidad ni una acción pura y simple para la reparación del perjuicio. Tiene algo de una y de otra. . . tiende principalmente a hacer revocar el acto fraudulento a fin de permitir al actor embargar la cosa enajenada. Pero no produce esta revocación más que en aquellos casos en que puede ser obtenida sin lesionar los intereses respetables de los terceros. Así pues, unas veces la enajenación será revocada, y otras la acción producirá una condena a indemnizar daños y perjuicios. Será revocada la enajenación si la cosa se encuentra aún entre las manos del tercero donatario o adquirente a título oneroso de mala fe, o si ha pasado a las de un segundo adquirente que participe, con el tercero de quien tiene la cosa, de una u otra de estas dos cualidades. Por el contrario, si la cosa se encuentra entre las manos de un segundo adquirente a título oneroso, protegido por su buena fe, no será revocado el derecho de éste; el adquirente primitivo es el único que podrá ser perseguido y será condenado a pagar daños y perjuicios”.

E) Nuestra opinión.- Ya hemos dicho que la acción pauliana es una acción personal que puede llegar a ser mixta y que indudablemente se trata de una acción de responsabilidad civil tendiente a la reparación del daño. Toda acción de responsabilidad civil tiene una fuente que bien puede ser la contractual, la extracontractual o ambas, en el presente caso, el estudio de la naturaleza jurídica de la acción pauliana es muy importante porque nos permitirá analizar dentro de la responsabilidad civil, el caso de la acumulación de las fuentes o participación de las mismas, tanto de la extracontractual, como de la contractual.La explicación es bien sencilla, basta recordar que la acción pauliana principia, desde el derecho romano, por el deseo de defraudar a los acreedores no celebrando un contrato directamente por ellos, sino con terceras personas, de tal manera, que ya aparece en ese deseo de defraudar a los acreedores la primera fuente extracontractual, que como hemos dicho, en nuestro derecho implica no tanto la intención fraudulenta, como sí la producción de la insolvencia y esto lo podemos circunscribir a la esfera extracontractual. Al celebrar el deudor los actos jurídicos que están produciendo su insolvencia, entramos a una segunda fuente, que es precisamente el acto de impugnación del acreedor, en concreto, una determinada operación contractual o celebración de un acto jurídico entre el deudor y un tercero.

Ahora bien, el hecho de que nosotros sostengamos a la acción pauliana como una noción de responsabilidad civil procedente de causa extracontractual y contractual, implica nuestro apoyo a la teoría de la reparación del daño, es decir, podemos ubicarnos dentro de esa teoría. Sin embargo, esto no nos impide ver, que sucede con ese acto impugnado. Porque si bien es cierto, que la finalidad es obtener la reparación del daño, podemos analizar al microscopio el acto impugnado, para contemplar qué efectos se producen y cuáles dejan de producirse con relación a los acreedores, al actor, a los demandados y a los terceros. ¿Qué efectos produce el acto impugnado?, o si se quiere ¿cuál es la situación jurídica del acto que ha sido objeto de la impugnación por el acreedor?

Como ya sabemos, el acto impugnado sólo favorece al acreedor que ha ejercitado la acción pauliana, para él el acto impugnado se vuelve inoponible. Respecto a cualquier tercero el acto impugnado sigue siendo oponible. Para entender esto, ofrecemos el siguiente ejemplo: Imaginemos que ya se dictó sentencia declarando procedente la acción pauliana, dicha sentencia no es una sentencia de nulidad,

puesto que si así fuese, los restantes acreedores podrían pretender aprovecharse de esa nulidad. Sin embargo ese acto jurídico impugnado, les es oponible a todos ellos y sólo resulta inopónible al actor, quien ha ejercitado la acción pauliana y al tercero quien contrató con su deudor. En síntesis, podemos afirmar, que la acción pauliana no favorece a los restantes acreedores, todo sucede como si el acto no hubiera sido impugnado para ellos y les sigue siendo oponible.

La inoponibilidad es un grado de ineficacia.

4.6.4. Acción contra la simulación. Concepto de simulación. Características. La simulación absoluta y la relativa. La acción contra la simulación. A quien corresponde ejercitarla (legitimación activa). Efectos de la declaración de ineficacia del acto simulado. La simulación y el interés de terceros. La interposición de personas. Diferencias entre la acción contra la simulación y la acción pauliana.

1. CONCEPTO DE SIMULACIÓN.-Deseamos aclarar, que la acción contra la simulación, la estudiaremos más adelante, antes, debemos contar con el concepto de la simulación, las clases, sus efectos y después entrar al estudio propiamente de la acción.

A continuación ofrecemos tres conceptos diferentes de lo que debe entenderse por simulación, que a nosotros nos han parecido los más aceptables; señalando desde ahora, que nuestro máximo Tribunal, tiene un concepto de simulación, que es el ofrecido por Ferrara en su obra “La simulación del negocio jurídico”.

Principiaremos con el concepto que nos brinda Emilio Betti “Existe simulación cuando las partes de un negocio bilateral de acuerdo entre ellas –o el autor de una declaración con destinatario determinado en inteligencia con éste– dictan una regulación de intereses distinta de la que piensan observar en sus relaciones, persiguiendo a través del negocio un fin (disimulado) divergente de su causa típica. Fin divergente que: a) Caracteriza un tipo de negocio diferente al simulado, o b) Puede ser de naturaleza contraria, extraña a cualquier negocio.

En la primera hipótesis (a), la simulación se acostumbra a denominar relativa. En la segunda hipótesis (b), en la que la intención práctica de las partes no se dirige a ningún negocio, la simulación se suele llamar absoluta".

Por su parte Messineo en su Doctrina General del Contrato expresa: "Existe un contrato que se realiza tan sólo en apariencia; se le da aspecto de realidad, en tanto que en la intención de las partes no es efectivo: y se llama contrato simulado. Bajo éste puede haber (aunque no necesariamente) otro contrato, que, cuando existe, se llama contrato disimulado; o bien existe el hecho de que uno de los dos contratantes es un contratante ficticio, una persona interpuesta, tras la que se esconde el contratante efectivo. Todo esto con arreglo a un acuerdo entre las partes que prepara o acompaña la simulación"

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en la ejecutoria 2182 adopta el concepto dado por Francisco Ferrara en su obra "La simulación de los Negocios Jurídicos" , como a continuación lo demostraremos:

"2182. Simulación.- Francisco Ferrara en su obra "La simulación de los negocios jurídicos", define la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. De esta definición resulta que lo más

característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre la "voluntad interna" y "la voluntad declarada". Lo interno que es lo querido y deseado entre las partes está en oposición".

Amparo directo 5964/ 59/ 2ª.- Ignacia Hernández de Cortés y Coags. Enero 10 de 1962.- Unanimidad de 4 votos.- Ponente:Ministro Mariano Azuela.

Tercera Sala. Sexta Época, Volumen LV, Cuarta Parte, pág. 56.

Por nuestra parte pensamos que cualquiera que sea el concepto que se adopte, será aceptable, siempre y cuando existan las siguientes dos características esenciales a la simulación:

a) La divergencia consciente entre la voluntad y la declaración, y b) El llamado acuerdo simulatorio.

2. LA SIMULACIÓN ABSOLUTA Y LA RELATIVA.- De los conceptos ofrecidos por Betti, Messineo y Ferrara, se desprende la diferencia entre simulación relativa y absoluta. En efecto, habrá simulación relativa cuando se crean dos negocios jurídicos, uno ficticio que es el simulado y otro real que es el disimulado, en cambio estaremos en presencia de la simulación absoluta, cuando sólo existe el contrato simulado ficticio y creado por las partes.

Nuestro Código Civil en su artículo 2181 dispone: "La simulación es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real, es relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter".

A continuación daremos algunos ejemplos de simulación absoluta y relativa: Simulación absoluta, practicada en la actualidad por infinidad de empresas con objeto de defraudar al fisco. La Ley Penal de Defraudación Impositiva en Materia Federal, establece en su artículo 1º fracción 1: "Para los efectos de esta Ley, se reputa delito de defraudación impositiva en Materia Federal", 1. Simular un acto jurídico que imparte omisión total o parcial del pago de impuestos".

Una empresa, cualquiera que ésta sea, hace aparecer ficticiamente el hecho de haber celebrado un contrato de compraventa sobre determinada mercancía adquiriendo facturas que supuestamente amparan la mercancía objeto de la compraventa, que desde luego hacen aumentar su renglón de gastos, trayendo como consecuencia, la disminución de utilidades y la consiguiente defraudación, no sólo al fisco sino a los trabajadores a quienes nada se les reparte.

Se observará en este ejemplo, que ese contrato de compraventa fue totalmente ficticio y simulado, porque en realidad la empresa no compró nada ni celebró ningún contrato, es decir, creó un negocio jurídico pero sólo con fines tendientes a la defraudación fiscal.

Simulación relativa, también practicada en la actualidad, y que tiene por objeto defraudar al fisco. La citada Ley Penal de Defraudación Impositiva en Materia Federal en su artículo 1º. pero ahora en fracción II textualmente dispone: "Declarar ante las autoridades fiscales, ingresos o utilidades menores que los realmente obtenidos, o hacer deducciones falsas en las declaraciones presentadas para fines fiscales" . En un contrato de prestación de servicios profesionales, el profesional con objeto de defraudar al fisco, lo simula con otro contrato también para dividir en un 50% su cobro de honorarios, lo que traerá como consecuencia, en su declaración, una disimulación de sus utilidades en un 50%, eludiendo con ello precisamente el pago de sus impuestos. En este caso se observará que existen dos contratos de prestación de servicios profesionales, uno simulado para defraudar al fisco y otro real.

La simulación relativa puede afectar no sólo al contrato en su totalidad, sino a sus elementos singulares o accesorios, es decir, se puede simular la fecha, que en realidad sea distinta a la indicada, o que se deje en blanco, o que se ponga después de otra fecha diferente etc.; igualmente puede, en este orden de ideas, disfrazarse el monto de la retribución, por ejemplo, que se declare una medida diversa de la realidad, o también, pueden simularse algunas de las cláusulas del contrato, en tanto que otras pueden ser efectivas.

Por último, diremos que la simulación no siempre se encuentra prohibida, ni siempre es ilegal, todo ello porque el fin no siempre es ilícito. Enseguida ofrecemos un ejemplo de una situación permitida por la propia Ley: se simula un contrato de arrendamiento estipulándose que al término del mismo, la propiedad del bien pasa al arrendatario, en compensación a los alquileres o rentas convenidas y pagadas. Es evidente, que el arrendamiento en este caso es un contrato simulado y en realidad, lo que las partes quisieron pactar, fue un contrato de venta con reserva de dominio.

Los autores observan en este ejemplo el caso típico del negocio jurídico indirecto.

3. SUS EFECTOS.- Este tema atiende a la naturaleza jurídica de la simulación, es decir, una vez que la simulación se presenta, cuáles son los efectos que se van a producir, una nulidad relativa del acto aparente, una nulidad absoluta, una inexistencia o algún otro grado de ineficacia.

Los puntos de vista que a continuación exponemos, fueron tomados de la obra de Borja Soriano: "En el Derecho Portugués.- Cunha Gonzálvez sostiene que en cuanto al acto aparente, la simulación produce una nulidad relativa de carácter especial. Cunha Gonzálvez sostiene que en cuanto al acto aparente, la simulación produce una nulidad relativa de carácter especial que debemos designar con el término rescindibilidad. En contra de este parecer Alves Moreira dice que cuando es la intención de las partes no realizar acto alguno, ninguna obligación queda existiendo en ellas y cuando la intención es realizar otro acto, el acto simulado no debe producir efectos. Quiere decir que para Alves Moreira en los casos de simulación absoluta y de simulación relativa el acto aparente es inexistente.

En el Derecho Italiano.- Butera afirma que: "El acto simulado de modo absoluto es un acto jurídico inexistente" y hablando del acto simulado de modo relativo agrega que lo que se simula no vale nada. Ferrara expone que: "El acto absolutamente simulado es nulo. . . si las partes hubieran querido confirmar o llevar a ejecución esta apariencia de acto, sería también nula tal confirmación, porque ésta presupone un acto existente aunque defectuoso, e improductiva de consecuencias jurídicas la ejecución voluntaria, ya que no puede ponerse en ejecución lo que no existe. . ." Pasemos ahora a estudiar los efectos de la simulación relativa. . . también aquí la simulación tiene por efecto la nulidad del acto aparente. "Si la simulación no afecta por entero al cato jurídico, sino a una parte del mismo, quedando reducida a determinada cláusula o modalidad, la nulidad (nosotros diríamos la inexistencia) será parcial; es decir, perderá su eficacia la parte no verdadera del contrato".

En el Derecho Francés.- Colín y Capitant se expresan así: "La acción sobre declaración de simulación no es, pues, ni una acción de nulidad, ni una acción de reparación del perjuicio. Es una acción sobre declaración de inexistencia". En Derecho Mexicano, el propio Borja Soriano, siguiendo la tesis de Saldaña Villalba llega a la conclusión de que en la simulación como las partes no han querido el acto aparente por la ausencia de voluntad, ese acto es inexistente.

Por su parte, Gutiérrez y González distingue según se trate de simulación absoluta y de simulación relativa: "La acción contra la simulación como acción de inexistencia.- Cuando los acreedores ejercitan esta acción e impugnan un acto simulado absoluto, piden al juez que se declare en la sentencia que nunca existió la operación que se impugna, y una vez que ello se le prueba a la autoridad judicial, el juez lo único que dirá en su sentencia, es que se constata la inexistencia del pretendido acto, y que no

se produjo efecto jurídico alguno. La acción contra la simulación como acción doble de inexistencia y nulidad.- Por el contrario de lo apuntado en el apartado anterior, cuando se intenta la acción contra un acto simulado relativo, la declaratoria judicial deberá ser tanto de inexistencia como de nulidad, pues en verdad como ya se dijo, hay dos actos, el aparente y el verdadero que está secreto, y a éste le falta la forma que la ley establece para los de su categoría".

Por nuestra parte, pensamos que los efectos no corresponden ni a la inexistencia ni a la nulidad absoluta ni a la nulidad relativa, sino que la simulación, sea absoluta o relativa, es un grado de ineficacia que precisamente se denomina simulación. Es decir, creemos que una vez que se presente la simulación estaremos frente a un grado de ineficacia con sus propios efectos jurídicos, que no se encuentran dentro de la teoría de las nulidades, pero sí dentro de la teoría de las ineficacias. Pedimos pues, tratar a la simulación como tal, es decir, como un grado de ineficacia, al que precisamente se le denomina simulación.

En cuanto a los efectos de la simulación el artículo 2182 del Código Civil, expresamente establece: "La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare". Siguiendo con los efectos de la simulación, abordaremos el trato jurídico en las relaciones entre las partes, concretamente, la denominada acción de simulación. Continuando con nuestra propia terminología, diremos que el contrato simulado es ineficaz entre las partes, tomando en consideración el hecho de que es una mera apariencia. Esta ineficacia que obra siempre entre las partes, no se refleja con respecto a ciertos terceros, quienes pueden considerar como válido el contrato simulado aunque sea ineficaz para otros sujetos y otros terceros como más adelante lo veremos.

Para que se produzca la ineficacia de la simulación, es necesario que alguna de las partes denuncie (ejercite la acción) de la simulación, descubriendo o desenmascarando al contrato simulado. Esta acción, procesalmente asume el aspecto de una declaración de certeza y desde luego, importa para el actor la carga de la prueba. Conviene aclarar, que mientras no se pronuncie una sentencia en el procedimiento de simulación, la simulación no es relevante y el contrato simulado produce todos sus efectos como si fuera efectivo y válido. Sin embargo, la acción para constatar la simulación puede presentarse también como excepción y al proponerse debe llamarse a juicio a todos los que hayan participado en el procedimiento de simulación, o que, aunque extraños a él, se hubieran beneficiado con la simulación.

En el caso de la simulación absoluta, al declararse sin efectos al contrato simulado, no queda ninguna relación entre las partes, el contrato simulado desaparece, podríamos decir, sin dejar residuos, como si no hubiera existido nunca.

En el caso de simulación relativa, el contrato simulado no produce efectos entre las partes dejando a salvo las prestaciones pactadas en el contrato disimulado.

El propio artículo 2182 para el contrato disimulado dispone a contrario sensu, que sigue siendo válido con tal de que concurran sus requisitos substanciales y de validez de conformidad con la peculiar naturaleza jurídica del contrato. Lo que significa, que si no se ha observado para el contrato disimulado la forma prescrita por la ley, dicho contrato será nulo, que si por ejemplo, la causa es ilícita, el contrato también será nulo. El contrato disimulado no se encuentra en una situación peor con respecto al contrato manifiesto, pero no puede tampoco considerarse en mejor situación con respecto a todos los demás contratos, ni mucho menos ser sustraído a la exigencia de los requisitos de esencia y de validez.

Veremos ahora el tratamiento jurídico del contrato simulado y del contrato disimulado, respecto de terceros.

Son terceros, pero interesados en los efectos de la simulación:

1. El sub-adquirente o causahabiente de uno de los que participan en el contrato simulado: es decir, quien adquiere un derecho, por lo general, un derecho real, de uno de los participantes en el contrato simulado.2. El acreedor de uno de los participantes en el contrato simulado.3. Todos los otros terceros que por el contrato simulado resulten perjudicados en su derecho.

Los sub-adquirentes son terceros que (a título oneroso o gratuito) han adquirido derechos (especialmente reales, propiedad, derecho sobre cosas ajenas), de quien es el titular aparente. Para aclarar la situación es necesario imaginar que alguien, habiendo adquirido sólo en apariencia (simulación absoluta, un derecho), lo enajene a su vez, pero efectivamente de modo que del derecho exista un adquirente simulado y además un causahabiente de éste, es decir, un sub-adquirente efectivo, que es tercero con respecto al contrato absolutamente simulado. Se trata de establecer qué suerte tenga la sub-adquisición efectiva frente a la eventual demanda de simulación que proponga alguna de las partes en el contrato simulado y respecto al tercero efectivo sub-adquirente del titular aparente.

Habrá que distinguir la posición del tercero sub-adquirente, según que haya obrado de buena o de mala fe, es decir, según que hubiere ignorado o conocido que el causante suyo era un adquirente simulado y por ende titular sólo aparente del derecho.

En el supuesto de que sea de buena fe, el tercero sub-adquirente se encuentra protegido en el sentido de que a él, por cuanto desconoce la simulación, no se le puede obtener al acto simulado del contrato en virtud del cual el derecho ha llegado a su causante (titular aparente), pues el contrato simulado vale para el tercero de buena fe, como si fuese efectivo. Diremos pues, que el carácter simulado del contrato es inoponible al tercero sub-adquirente de buena fe.

En el segundo caso, cuando el tercero sub-adquirente es de mala fe, en cambio, el contrato simulado le es oponible, es decir, produce sus efectos inclusive con respecto al tercero sub-adquirente no ha ignorado que su causante le enajenaba un derecho no adquirido efectivamente.

Nótese que el aspecto proteccionista para el tercero de buena fe, está de acuerdo con el texto de la ley (ver artículo 2184). Queremos recalcar la inoponibilidad de la simulación respecto al tercero sub-adquirente de buena fe, es decir, que respecto de él, el contrato es como si fuese válido y el eventual contrato disimulado es inoperante; o bien, dicho con otras palabras, el contrato simulado tiene eficacia relativa y, por tanto, eficacia frente al tercero sub-adquirente de buena fe.

Si recapitulamos en la ineficacia del contrato simulado entre las partes y lo comparamos respecto al tercero sub-adquirente de buena fe, encontraremos que ese contrato al mismo tiempo que es ineficaz entre las partes, resulta plenamente eficaz frente al tercero sub-adquirente de buena fe, en lo que no debe verse ninguna incongruencia.

4. A QUIEN CORRESPONDE EJERCITAR LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN.- Como ya lo hemos dicho, corresponde ejercitar la acción de simulación fundamentalmente a las partes, pero también los terceros pueden ejercitar la acción de simulación, por haber resultado dañados precisamente con el acto simulado, y a través del ejercicio de la correspondiente acción descubren ya sea como actores o demandados a la simulación, para evitarse o resarcirse de los daños derivados del contrato simulado.

Hemos dicho que el contrato simulado es ineficaz, pero hemos puesto de relieve, que mientras la simulación no se descubra (mediante acción de declaración de certeza), el contrato vale entre las partes como si no fuera simulado, es decir, como si fuera efectivo y válido; y hemos visto, que, a veces, es inoponible al tercero la simulación. Pero esto no quita que la acción de simulación, no ejercitada por las partes contratantes, puede ser ejercitada por el tercero interesado, entendiendo por tercero interesado, a quien de alguna manera le perjudique en sus derechos el contrato simulado. Aquí resulta aplicable el principio de que, para ciertos terceros, cuando la simulación los perjudique, debe prevalecer la realidad que les resulte beneficiosa.

La consecuencia de hacer valer la simulación por el tercero perjudicado, implica que quedan destruidos (sólo para el damnificado), en la medida en que le perjudican, las consecuencias que le derivarían del contrato simulado en el supuesto de que fuese efectivo. Además, de que, desde luego el tercero damnificado al ejercitar la acción de simulación evidencia al contrato disimulado y lo pone de manifiesto. El texto legal indica en su artículo 2183 las personas legitimadas para ejercitar la acción de simulación: "pueden pedir la nulidad de los actos simulados los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Público cuando ésta se cometió en transgresión de la ley o en perjuicio de la hacienda pública".

Nótese que el texto legal no dice nada con relación a las partes que intervinieron en la simulación. Sin embargo, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que las partes se encuentran legitimadas para pedir la acción de simulación.

"2184. SIMULACIÓN, NULIDAD POR CAUSA DE.- Las partes que intervienen en el acto simulado tienen también acción para pedir su nulidad".

JURISPRUDENCIA 331 (Sexta Época), página 1007, Sección Primera. Volumen 3ª Sala.- Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965. En la Sexta Época, 3ª Sala.- Vol. LXVI, Cuarta Parte, pág. 64, se publicó con el mismo título.

5. SU COMPARACIÓN CON LA PAULIANA.- Hemos dicho anteriormente que son terceros para efectos de la simulación los acreedores de los participantes en el contrato simulado. Podemos afirmar que mientras el deudor sea cumplido, la circunstancia de que éste sólo aparentemente haya realizado adquisiciones o sólo simuladamente haya enajenado, puede ser indiferente para el acreedor. Pero no es indiferente, y surge en preciso interés, cuando viéndose él, obligado a proceder en el terreno ejecutivo, encuentra en el patrimonio de su deudor bienes que otra persona sostiene fingidamente haberlos adquirido del mismo deudor o cuando, el acreedor no encuentra un margen suficiente para satisfacerse porque su deudor fingidamente ha enajenado bienes, los que, de tal modo, figuran como fuera de su patrimonio (y por lo tanto el acreedor no podía perseguirlos), cuando en realidad forman parte aún de él.

Si es indiscutible que el acreedor tiene derecho a ejercitar la acción de simulación, surge de inmediato la interrogante ¿qué diferencia habrá entre la acción de simulación y la acción revocatoria, ejercitadas ambas por los acreedores?

1º Los presupuestos para el ejercicio de una u otra acción son diversos, más aún opuestos, la acción de simulación presupone que el bien ha sido enajenado ficticiamente; con la revocatoria se afirma, en cambio, que el bien ha sido enajenado efectivamente.2º La eficacia y alcance de las acciones son diferentes.

La acción de simulación, como de declaración de certeza, puede ejercitarse como ya lo vimos inclusive por los terceros, en cambio, la acción revocatoria solamente puede ejercitarse por el acreedor damnificado.3º Finalmente en cuanto a los efectos, mientras que la acción de simulación afecta a todo el contrato, (por lo menos) a la cláusula simulada, la acción revocadora importa únicamente la ineficacia del acto de disposición sólo con respecto al acreedor accionante y solamente en la medida del perjuicio que le cause el acto mismo.

Nuestro máximo Tribunal ha establecido en la siguiente ejecutoria las diferencias entre la acción pauliana y la de nulidad por simulación:

"24. ACCIÓN PAULIANA, SU DIFERENCIA CON LA ACCIÓN DE NULIDAD POR SIMULACIÓN (Legislación del Estado de Chiapas). Ahora bien, tanto de acuerdo con la doctrina como con el sistema adoptado por la legislación positiva, los elementos de la acción pauliana son diversos de los elementos de la acción de nulidad por simulación. Ferrara, cuyas ideas ejercieron influencia en el Código Civil del Distrito Federal cuyo sistema fue adoptado por el Civil del Estado de Chiapas, aplicable en el caso, advierte que en tanto mediatamente (mediante) la acción pauliana se destruyen actos realmente ejecutados en perjuicio de acreedores, por cuya razón ha sido tradicionalmente aceptada como acción revocatoria para reparar el perjuicio causado, la acción de simulación propende a anular actos ficticios e inexistentes y se ejercita con el propósito de prevenir el perjuicio que ellos engendran; que si la acción pauliana supone el consilium fraudis y elementum damni no es condición para que prospere la acción de simulación demostrar que fue fraudulento en la medida necesaria para reparar el perjuicio al acreedor, la nulidad fundada en la simulación afecta al acto en su integridad. De acuerdo con el artículo 2140 del Código Civil del Estado de Chiapas, invocado por la autoridad responsable en su sentencia impugnada hay insolvencia del deudor cuando sus bienes crediticios estimados en su justo precio no igualan al importe de sus deudas; como justificadamente observó la propia autoridad responsable no se rindió prueba para demostrar la insolvencia. En consecuencia, los elementos de la acción pauliana no fueron íntegramente demostrados y los conceptos de violación que a ella se refiere resumidos en el inciso 1 del Resultando Segundo de este fallo son por ese capítulo fundados.

Directo 6729/1ª Quejoso: Samuel Díaz Castellanos. Fallado: el 12 de enero de 1962. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ministro Mariano Azuela 3ª Sala.- Informe 1962, Pág. 20.Por último y para efectos procesales, conviene indicar según el criterio de nuestro Máximo Tribunal, que las acciones pauliana y de simulación no son contradictorias:

"149. ACUMULACIÓN DE ACCIONES.- Las acciones pauliana y de simulación no son contradictorias. Tanto en el artículo 27 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco como el artículo 31 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito y territorios Federales prohiben que se acumulen en la misma demanda acciones contrarias o contradictorias. Se ha querido dar a estos preceptos la interpretación que pudiéramos llamar dialéctica o logicista, pretendiendo interpretarlas en función de las reglas de la lógica formal sobre proposiciones contrarias, y aplicarlas a las acciones. Nada más impropio, porque se trata de la lógica del deber y no del ser de razón, y por lo tanto, es finalista y busca resultados.

En consecuencia, serán contrarias o contradictorias las acciones cuando tienden a producir resultados incompatibles; por ello no puede demandarse la nulidad del testamento y con fundamento en él, al mismo tiempo, ejercer la acción de petición de herencia, porque los resultados son opuestos. En el caso particular que se contempla, las acciones pauliana y de simulación pueden coexistir porque ambas tienden a lograr la declaración de ineficacia del acto; así puede afirmarse que es nulo el acto real que se celebra en fraude de acreedores, si deja insolvente al deudor, pero que es igualmente nulo el cato simulado que se realiza en fraude de acreedores, si también deja insolvente al deudor, sólo que

en este último supuesto, la simple simulación en los casos que la ley determina, puede fundar por sí misma la nulidad, independientemente de la insolvencia del deudor. Por ende, es jurídico concluir que la simulación no elimina la posibilidad del fraude, ni éste excluye la posible existencia de aquélla, por lo que no puede aceptarse que las acciones aludidas se encuentren dentro de la prohibición de los preceptos legales mencionados.

Directo 435/1959. Carlos López Chavarría. Resuelto el 20 de abril de 1960, por unanimidad de cuatro votos. Ausente el Señor Ministro López Lira. Ponente: el Señor Ministro Rivera Silva. Secretario, Licenciado Víctor Manuel Franco. Tercera Sala. Boletín 1960, pág. 338.

Cabe afirmar, también para efectos procesales, que la prueba de la simulación resulta sumamente difícil, cosa que ha reconocido nuestro máximo Tribunal en las siguientes ejecutorias y tesis jurisprudencial:

"2185. SIMULACIÓN, PRUEBA DE LA.- Aunque es verdad que, tratándose de presunciones, para demostrar la simulación de negocio jurídico, no puede exigirse una prueba tan rigurosa como en los casos en los que no se alega simulación, también es cierto que, lógicamente, sólo pueden tener valor las presunciones que, además de apoyarse en hechos plenamente demostrados, sean concordantes, y cada una de ellas sólida y grave de por sí.

Amparo directo 3928/45/2ª. Agente del Ministerio Público, adscrito al Tribunal de Primer Circuito. Abril 1º de 1952. Unanimidad de cuatro votos. Tercera Sala.- Suplemento 1956, pág. 467. Semanario Judicial de la Federación.

2186. SIMULACIÓN, PRUEBA DE LA.- La simulación de un negocio jurídico es de suyo una cosa difícil de demostrar, que obliga al que trata de hacerlo valerse de presunciones, inferencias y medios indirectos que arrojen luz sobre el acto verdadero que encubre el aparente que se celebró con todas lasa formalidades extrínsecas.Amparo directo 6976/1961. Silverio Nuñez Contreras. Enero 10 de 1964. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ministro Mariano Azuela. Tercera Sala.- Sexta Época. Volumen LXXIX, Cuarta parte, página 64.

"2187. SIMULACIÓN, PRUEBA DE LA, MEDIANTE PRESUNCIONES.- La simulación es por regla general refractaria a la prueba directa, de tal manera que, para su demostración, tiene capital importancia la prueba de presunciones.JURISPRUDENCIA 332 (Sexta Época), página 1008. Sección Primera. Volumen Tercera Sala.- Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965".

6. LA INTERPOSICIÓN DE PERSONAS.- Para Francisco Ferrara.- "Al celebrarse un acto jurídico, cabe que se interponga una persona extraña con el fin de ocultar el verdadero interesado. Esta persona sirve de intermediario, de eslabón entre los que quieren conseguir los efectos de un acto jurídico. Los caracteres que la distinguen, en general, son: 1º . Ponerse entre dos, que deben ligarse directamente en le acto o entre los cuales debe descansar en definitiva el contenido patrimonial del mismo; sin que el intermediario tenga en le acto un interés personal; 2º Su función de ocultar el verdadero dueño del negocio que quiere permanecer entre bastidores. Esta figura genérica se llama persona interpuesta. Pero esta intromisión de un tercero en las relaciones contractuales de otro puede revestir distinta forma jurídica. Y aquí se impone una división de las personas interpuestas en dos grandes categorías, a saber: personas interpuestas reales y personas interpuestas simuladas".

Persona interpuesta real.- El actuar en nombre propio y por cuenta ajena, o sea la representación indirecta, como explica el maestro Jorge Barrera Graf: "está admitida en nuestro Código Civil respecto

al mandato, artículos 2560 y 2561; y en el Código de Comercio, los artículos 283 a 285, respecto al comisionista, y respecto al factor, gerente o director general, teóricamente al menos, en los artículos 313 al 315. . . No obstante, los prestanombres o testaferros, no actúan siempre ilícitamente, ni menos son siempre delincuentes; su actuación no siempre está prohibida o sancionada. Si está prohibida y sancionada, cuando mediante su acción oculta, se violen disposiciones legales y de orden público, como serían las de la Ley de Inversiones Extranjeras (artículo 1º), e inclusive, cuando violen el espíritu de la Ley; fenómeno que se conoce con el nombre de fraude a la ley". Persona interpuesta simulada.- Aquí el acto jurídico que celebra la interpósita persona es pura apariencia, porque el que en realidad lo celebra es el dueño del negocio.

Dentro de esta figura, la interpósita persona puede resultar a raíz de un contrato absolutamente simulado, y en otras ocasiones resultar de un acto jurídico que disfraza al verdadero contratante que desea permanecer oculto, y en este caso será producto de la simulación relativa. Como ejemplo de un testaferro que participa en un contrato absolutamente disimulado, tenemos el caso de una compraventa inexistente en donde el comprador aparente es un testaferro del falso enajenante que en realidad no ha adquirido nunca ni para sí, ni para nadie.

Como ejemplo de un testaferro que participe en una simulación relativa, analizaremos el artículo 31 de la LIE. En efecto, el mencionado precepto dispone: "Se sancionará con prisión hasta de nueve años y multa hasta de $50,000.00 M.N. , a quien simule cualquier acto que permita el goce o la disposición de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades económicas a que se refiere el artículo 2º de esta Ley de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido en su caso".

Por su parte el artículo 2º de la Ley en cita, expresamente establece: "para los efectos de esta Ley se considera inversión extranjera la que se realice por: I.- Personas morales extranjeras; II.- Personas físicas extranjeras; III.- Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica, y IV.- Empresas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extranjero o en las que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa. Se sujeta a las disposiciones de esta ley, la inversión extranjera que se realice en el capital de las empresas, en la adquisición de las empresas, en la adquisición de los bienes y en las operaciones que la propia ley se refiere".

Comentando el artículo 31, dice el Maestro Barrera Graf: "Los elementos de esta figura delictiva, creada por la LIE son, según la imprecisa y confusa terminología de esta norma, los siguientes:

Primero, el sujeto activo de la infracción, que puede ser cualquier persona que se coloque en los supuestos de la norma; segundo, el destinatario o beneficiario de dicha conducta ilícita, o sea, cualquiera de los sujetos (inclusive, de las unidades económicas) indicados en el artículo 2º de la Ley; tercero, el acto delictivo, consistente en que, mediante una simulación se permita al destinatario gozar o disponer de los bienes reservados por la LIE a los mexicanos, o que están sujetos por ella a requisitos que no se hubieran cumplido o autorizaciones que no se hubiesen obtenido; y cuarto, las sanciones -corporal y administrativa- y la ejecución de ellas contra los infractores. . . Para determinar el alcance de la norma y del delito tipificado en el artículo 31, debemos adelantar dos notas a las que después nos referiremos con mayor amplitud, a saber, que el autor del delito debe realizar una conducta simulada, es decir, una declaración falsa de su posición o de su actuación, que permita la realización del ilícito penal, y que a virtud de tal proceder conceda un beneficio indebido al inversionista extranjero.

La concurrencia de estas notas en el sujeto, plantea el fenómeno jurídico conocido genéricamente como interposición de personas, del cual una de las manifestaciones es la del prestanombre o testaferro (interpósita persona), quien realiza una actividad contraria a derecho cuando viola una

disposición legal, o inclusive, el espíritu de una ley o de una norma. Se trata, pues, de un sujeto que actúe en forma simulada, con dicho carácter de prestanombre o testaferro, es decir, no meramente ocultando su situación, que ello es propio de cualquier representante indirecto, y no sólo de los prestanombres, lo cual en principio es ilícito, sino actuando falsa y dolosamente, con la finalidad de engañar a terceros y de beneficiar a un extranjero, respecto a situaciones y actos que le están vedados.

Puede, en efecto, una persona física o moral mexicana ostentarse falsamente como adquirente o arrendatario de una empresa o de la totalidad de sus activos, cuando en realidad es prestanombre de un extranjero, por estar ligado con él por una representación indirecta u oculta; y acuden a tal simulación, porque el extranjero como tal (inversionista extranjero) sólo podía adquirir legalmente ciertos porcentajes de los activos, o sólo podrá arrendar una empresa mediante autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras; o en casos más frecuentes, cuando aparenta falsamente (simulación relativa, artículo 2181 Código Civil) ser socio o accionista de una sociedad en la que no puede figurar como tal (todos los casos indicados en el artículo 4º . de la Ley); o no puede adquirir sin autorización especial acciones o partes sociales en exceso de los porcentajes establecidos en la ley (arts. 5º y 8º); o cuando figure como dueño de inmuebles situados en las zonas prohibidas (art. 7º, párrafo primero), cuando en realidad el propietario sea un extranjero, persona física o moral".

Distinción entre simulación y reserva mental.

1. en la reserva mental hay una disconformidad deliberada y unilateral entre la voluntad y su declaración, en cambio en la simulación la disconformidad es bilateral.

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cuál es el concepto legal de pago o cumplimiento?2. Explica la naturaleza del pago.3. ¿Quiénes son sujetos del pago?4. ¿Quiénes tienen capacidad para pagar?5. ¿A quién se debe pagar? 6. ¿Qué se debe pagar?7. ¿Cuándo se debe pagar? 8. ¿Dónde debe efectuarse el pago? 9. ¿Qué es la dación en pago?10. ¿Cuáles son los efectos del pago hecho con cosa ajena?11. ¿En qué casos procede el Ofrecimiento de pago en consignación?12. ¿Qué es la ejecución forzada?13. Señala algunos bienes inembargables.14. ¿Qué es el incumplimiento de la obligación?15. Señala las diferencias entre perjuicio, daño, y tipos de daño.16. Diferencia la responsabilidad contractual, de la extracontractual?17. ¿Qué es la mora y cuando empieza a correr?18. ¿Qué es la cláusula penal?19. ¿Qué es la cláusula de no responsabilidad?20. ¿Cuáles son los efectos de la rescisión en las obligaciones recíprocas?21. Explica la excepción non adimpleti contractus.22. ¿Cuándo hay pérdida total de la cosa?23. Distingue el caso fortuito, de la fuerza mayor.24. ¿Quién va a sufrir las consecuencias de la imposibilidad de cumplir en los contratos translativos de la propiedad?

25. ¿Quién va a sufrir las consecuencias de la imposibilidad de cumplir en los contratos no translativos de la propiedad? 26. Distingue entre evicción y saneamiento.27. ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la evicción?28. Explica los vicios redhibitorios.29. Distingue la acción redhibitoria y la estimatoria.30. ¿Qué es el derecho de retención?31. ¿Cuándo se puede ejercitar la acción oblicua?.32. ¿En qué consiste la acción pauliana?33. Explica la acción contra la simulación, y su diferencia con la pauliana.

UNIDAD V Transmisión de las obligaciones

5.1 Cesión de derechos. El crédito como objeto de tráfico jurídico. La cesión de derechos. Concepto y naturaleza jurídica.

17.2 Cesión de derechosLos bienes corporales se transmiten por medio de diversos contratos típicos: compraventa, permuta, donación, sociedad, que tienden a enajenar el dominio; arrendamiento, comodato, hospedaje, para enajenar el uso. Los bienes incorporales, los derechos, se transmiten por medio de la cesión de derechos y la subrogación. Por la cesión de derechos se transmite todo género de bienes incorporales, entre ellos señaladamente, los derechos de crédito, pero no sólo ellos.

El concepto que proporciona el Código se refiere sólo a éstos y es estrecho porque no comprende a los demás: dice el Código, art. 2029: "Habrá cesión de derechos cuando el acreedor transfiere a otro lo que tenga contra su deudor." Es preferible definirlo como un contrato en virtud del cual el titular de un derecho (cedente) lo transmite a otra persona (cesionario), gratuita u onerosamente, sin alterar la relación jurídica.

17.3 Naturaleza jurídica de la cesión.Se ha dicho que la cesión es un contrato cambiante porque asume la esencia de diversos contratos como la compraventa, la permuta o la donación. Cabe decir que no es un contrato diferente de la compraventa, permuta o donación, sino que toma la naturaleza de uno u otro. Es compraventa si, a cambio de los derechos cedidos, se paga un precio y en dinero (art. 2248 del CC). Es permuta si, a cambio de los derechos cedidos, se recibe otra cosa (que bien puede ser también incorporal, es decir, derechos) (art. 2327 del CC) y es donación si los derechos se transmiten gratuitamente (art. 2332 del CC). En realidad, la cesión es una forma de transferir la titularidad de los derechos, ya mediante la compraventa-cesión, la permuta-cesión o la donación-cesión, de la misma manera que se transmite la propiedad de las cosas corporales, debiendo observarse las reglas particulares del acto jurídico al que corresponda, por disposición del art. 2031 del Código Civil: "En la cesión de crédito se observarán las disposiciones relativas al acto jurídico que le dé origen, en lo que no estuvieran modificadas en este capítulo." En último análisis, también la transferencia de la propiedad sobre una cosa corporal es una cesión de derechos, aunque no estamos acostumbrados a verlo así en razón de que el derecho de propiedad confiere tal suma de facultades sobre la cosa, que se confunde con ella y se corporeíza: aquel que adquiere el derecho de propiedad adquiere la cosa en sí. No suele considerarse que la adquisición de la propiedad de esa cosa sea una adquisición de derechos y, sin embargo, lo es. De ahí que, tratándose de transmisión de cosas corporales se diga: vendí, permute o doné una cosa y no, cedí el derecho de propiedad de esa cosa, etc. (véase cuadro 17.2).

UtilidadUtilidad de la cesión de créditos.- Diferentes autores han puesto de manifiesto la utilidad indudable de la cesión de créditos, la que hace que sea llevada a efecto con bastante frecuencia. Entre nosotros ROJINA VILLEGAS ha escrito que esta cesión “es sumamente útil, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, en virtud de que el acreedor puede tener ventajas indiscutibles al negociar su crédito que no es exigible aun, pues en esa forma recibe inmediatamente su importe, y el cesionario, por su parte, mediante esta figura jurídica, puede colocar su dinero a un tipo de interés conveniente adquiriendo un crédito a plazo”. En la constitución de sociedades –añade el autor citado- la cesión de derechos permite la aportación de los créditos a la entidad moral que se constituya.

Sujetos y objeto. A) Definición. La cesión de derechos es una forma de transmitir obligaciones a titulo particular, entre vivos y por cambio de acreedor, mediante un contrato por el cual un acreedor llamado cedente transmite, a un tercero a quien se llama cesionario, los derechos que tiene contra su deudor llamado cedido y comprendiendo la cesión los derechos accesorios y los intereses vencidos. Arts. 1793, 2029, 2030 y 2032.

B) Consecuencias de la definición1ª Los sujetos que menciona la definición son:a) El cedente es el primer acreedor y quien enajena su crédito.b) El cesionario es el adquirente del crédito y quien se vuelve acreedor en lugar del cedente.c) El cedido es el deudor a cuyo cargo es el crédito objeto de la cesión.

2º Objeto. En la cesión de derechos el objeto directo es transmitir y el objeto indirecto consiste en el derecho que se transmite. Respecto a los derechos que se pueden transmitir, rige la regla general según la cual en principio son cesibles todos los derechos patrimoniales, reales y personales, salvo los casos de excepción: Art. 2030. a) No es cesible un derecho cuando la ley lo prohíbe cederlo; ejemplo: el derecho del arrendatario que en un principio no puede cederse, art. 2480; también esta prohibida la cesión de créditos por indemnización cuando la víctima es un asalariado. Art. 1915.b) Tampoco puede cederse un derecho si el acreedor y el deudor así lo han convenido.c) Es incesible un derecho cuando su naturaleza lo impide, se trata de derechos adquiridos en atención a características personales del acreedor; ejemplo: el derecho de usar una tarjeta de crédito que es intransferible en virtud de que se otorga en razón de la solvencia del titular.

Los créditos incesibles por su naturaleza, por convenio o por disposición de la ley. Formalidades. Efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario. La garantía de la existencia del crédito. La garantía de la legitimidad del crédito. La evicción. La solvencia del deudor. Obligación del cedente en la cesión en globo. Las garantías constitucionales. Efectos entre el cesionario y el deudor. Efectos entre el cedente y el deudor. Efectos frente a terceros y la fecha cierta.

17.4 Derechos que pueden ser cedidosEn principio, se trata de los derechos personales o de crédito, a los que se refiere el legislador en el concepto de cesión contenido en el art. 2029. Tal ocurre cuando el acreedor cede o enajena los derechos que tiene frente a su deudor. Sin embargo, cualquier especie de derechos puede ser cedida, aun los derechos reales, y ello lo admite implícitamente el legislador mexicano al autorizar las cesiones en globo (art. 2046 del CC), o las cesiones de derechos hereditarios (art. 2047 del CC), que comprenden la transferencia de un cúmulo de facultades jurídicas que pueden ser de diversa

naturaleza, así como la cesión de las garantías accesorias al derecho de crédito, como la hipoteca y la prenda (art. 2032 del CC).

Se puede ceder también derechos que no sean reales ni personales, como los derechos de patente, de marca, de autor o aun los derechos posesorios. En realidad, salvo la propiedad corporeizada en la cosa, que se transfiere con los contratos típicos llamados traslativos de dominio, cualquier derecho puede ser enajenado por cesión de derechos, a menos que se trate de un derecho inmedible.

17.5 Derechos inalienables o incediblesEl art. 2030 prescribe: "El acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor, a menos que la cesión esté prohibida por la ley, se haya convenido en no hacerla o no la permita la naturaleza del derecho". . .

Así como hay cosas corporales inalienables, de la misma manera existen derechos que no pueden enajenarse o cederse. Los derechos son incedibles sea porque no lo permita su naturaleza, porque no lo autorice la ley, o bien porque se hubiere convenido en su intransmisibilidad. Existen derechos que, por naturaleza, son personalísimos y se otorgan a favor de un titular determinado, el cual no puede desprenderse de ellos ni enajenarlos. Tal sería el caso del derecho a una prestación alimentaria o a una renta vitalicia, o de cualquier derecho engendrado por acto del estado civil, como los derechos emergentes del matrimonio o de la adopción. Hay casos en que la ley prohíbe la transmisión de los derechos, como la inalienabilidad de los derechos de uso y de habitación, o de los derechos sobre el patrimonio de la familia. Por último, es posible que las partes en un contrato pacten que los derechos adquiridos por una de ellas no puedan ser transmitidos; por ejemplo, los derechos del arrendatario.

17.6 La "cesión del contrato" En los derechos recíprocos que provienen de un contrato bilateral, el titular -quien es a la vez obligado o deudor- no podría ceder sus derechos sin transmitir de la misma manera sus deudas. Así, es incedible el derecho que sea contrapartida de una deuda insoluta, ya que no podría transmitirse el derecho sin transferir de igual manera la deuda correlativa. Y, si bien es verdad que los derechos pueden enajenarse sin el consentimiento del deudor, por el contrario, las deudas no pueden transmitirse sin la autorización expresa o tácita del acreedor. Su enajenación quedaría sujeta al consentimiento de éste.

EjemploLa cesión de los derechos del inquilino, en el arrendatario, supondría también la cesión de sus deudas, consistentes en el pago de las rentas o pensiones periódicas por el aprovechamiento del bien alquilado. El caso es que, aunque pudiera transferir su derecho al goce del bien, no podría ceder libremente su sitio de deudor de dichas rentas, pues al arrendador no le da igual que le pague un inquilino solvente que uno que no lo esa. Para transmitir su derecho, el arrendatario necesita transferir también su deuda, lo cual sólo es posible con la conformidad del arrendador co-contratante. Es lo que se conoce en doctrina como cesión del contrato, que no ha sido regulado expresamente por nuestro Código Civil y que el nuevo Código Civil italiano reglamenta en los arts. 1406 y 1410.

La cesión del contrato consiste, dice BARBERO, en un "fenómeno de sucesión, a título particular, entre vivos, en la posición jurídica (esto es, en el conjunto de relaciones activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesión se refiere".

17.7 Forma de la cesión de derechos

Para la cesión de derechos basta un escrito privado que firmen un cedente, un cesionario y dos testigos, a menos que su objeto sean derechos cuya enajenación esté sujeta a la forma de escritura pública; por ejemplo, derechos de hipoteca (art. 2033)

17.8 Efectos de la cesión de derechosToda cesión produce consecuencias para las partes y para terceros. En el contrato de cesión de derechos, las partes solamente son el acreedor, que transmite sus derechos (cedente) y el que los recibe (cesionario). Toda persona ajena a ellos es tercero respecto de dicho acto; por tanto, son terceros: el deudor cedido, los acreedores del cedente y del cesionario y cualquier otra persona ajena (poenitus extranei).

17.9 Efectos para las partesRespecto de los contratantes, la cesión de derechos surte los efectos de:

1. Transferir las facultades jurídicas cedidas, del cedente al cesionario, en el mismo momento en que se celebra el acto (si tal consecuencia no estuviere sujeta a un plazo o condición suspensivos y se trata de derechos ciertos y determinados). El cesionario deviene nuevo titular del crédito, sin dependencia de la conformidad o conocimiento del deudor, cuya voluntad es indiferente para la constitución o validez del acto (art. 2030), aunque su notificación es indispensable para que el acto sea oponible a él como veremos adelante. Correlativamente nace la obligación del cesionario a entregar su contraprestación. El precio convenido o la cosa pactada (si es compraventa o permuta-cesión) o la larga concebida (si fuere gratuita y bilateral).

2. Transmitir también las garantías accesorias del crédito, las cuales pasan con él al nuevo titular, lo mismo que los intereses vencidos (art. 2032 del CC).

3. Como la relación jurídica permanece inalterada, el deudor podrá oponerse al cesionario las mismas excepciones que tendría contra el cedente- su acreedor original- en el momento de efectuarse la cesión. Dicho efecto es impedido en las transmisiones de créditos incorporados en títulos civiles a la orden o al portador, a causa de la característica llamada autonomía, ya examinada en su lugar (véase el cap. 8, 8.11).

El art. 2035 del Código Civil resume lo antes expresado:Cuando no se trate de títulos a la orden o al portador, el deudor puede oponer al cesionario las excepciones que podría oponer al cedente en el momento en que se hace la cesión, podrá invocar la compensación, con tal que su crédito no sea exigible después de que lo sea el cedido.

4. El cedente a título oneroso queda sujeto a responder por la evicción, cuyo alcance es garantizar la existencia y legitimidad del crédito, pero no la solvencia del deudor. Así, deberá asegurar que existe el crédito, que él, (el cedente) es el titular del mismo; que no está afectado de vicios que lo invaliden y que es un crédito expedito, esto es que tiene la libre disposición del mismo, sin vulnerar derechos de tercero. Pero responderá incluso de la insolvencia del deudor si la conocía, lo cual se presume cuando ésta era pública y notoria desde antes de la cesión (arts. 2042 y 2043 del CC).

La garantía por evicción puede ser renunciada, limitada o extendida al arbitrio de ambas partes en una cláusula de responsabilidad, con tal que obren de buena fe, pues no debe olvidarse que la responsabilidad proveniente de dolo no es renunciable (véase cuadro 17.3).

Cuadro 17.3 Efectos de la cesión de derechospara las partes cedente y cesionario

Efectos de la cesiónde derechos para el deudor

para los terceros o para otros terceros

17.10 Existencia de varios cesionariosSi el crédito fue cedido a varias personas, prevalece el primero que notifique al deudor (art. 2039 del CC). El mismo principio debe operar en caso de que, además de la cesión el cedente hubiere constituido un derecho de prenda sobre el crédito.

17.11 Efectos para tercerosDichos efectos son dos principalmente:

Efectos de la cesión frente al deudor cedido, y Efectos de la cesión frente a los demás terceros.

17.12 Frente al deudor cedidoPara éste, la cesión de derechos no es oponible mientras no le sea notificada fehacientemente, ya sea judicialmente, o ante dos testigos o ante notario público (art. 2036 del CC). Mientras ello no ocurra, el deudor se libera de su deuda y la extingue pagando al acreedor primitivo (art. 2040); una vez efectuada la notificación, sólo solventándola al cesionario (art. 2041).El deudor no necesita dar su conformidad para la cesión, ni puede impedirla salvo en el supuesto de que la deuda estuviera sujeta a ser extinguida por compensación con un crédito que tuviere contra el acreedor original: éste y el deudor tienen créditos o derechos recíprocos qué exigirse, los cuales deben ser balanceados (compensados) y extinguidos hasta el monto del menor (véase el cap. 22). Es claro que, en tal caso, al deudor no le conviene que el acreedor pretenda eludir el efecto extintivo de la compensación, haciendo cesión de sus derechos y, por tal motivo, la ley faculta a aquél a oponerse a la cesión (art. 2038 del CC) para poder invocar la compensación (art. 2201 del CC), tal precepto reza: "El deudor que hubiere consentido la cesión hecha por el acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que podría oponer al cedente."

17.13 Frente a los demás tercerosLa cesión de derechos no surte efectos ni es oponible a los demás terceros (entre ellos, particularmente, los acreedores del cedente y los del cesionario) mientras el documento en que conste el contrato no adquiera fecha cierta; es decir, mientras no ocurra algún hecho que le dé publicidad y demuestre en forma fidedigna la fecha real de la celebración del acto. Ello en razón de la forma privada del contrato y con el propósito de evitar fraude de acreedores mediante la simulación de la fecha de celebración de la cesión. Por tanto, los terceros, los acreedores del cedente y los del cesionario desconocen todo efecto a tal transmisión mientras el contrato en que se convino la enajenación no hubiere adquirido esa fecha cierta, lo cual ocurre:

Desde la fecha a que se entregue a un funcionario público por razón de su oficio. Aplicaciones de dicho principio son: su entrega al director del Registro Público de la Propiedad, si es un crédito registraba, y su otorgamiento en escritura pública notarial, y

Desde la fecha de la muerte de cualquiera de los que lo firmaren (art. 2034 del CC).

En cualquiera de estas hipótesis, existirá una prueba irrefutable de la fecha en que el contrato de cesión de derechos ya se había celebrado: cuando se presentó a un funcionario público, quien lo recibe por razones de su oficio, o cuando falleció alguno de los que suscribieron el contrato. Debo reiterar que sólo a partir de entonces producirá efectos la cesión para los terceros y, en consecuencia, los acreedores del cedente podrán embargar el crédito, mientras la cesión no haya adquirido la fecha cierta, pues conforme a lo antes expuesto, antes de ser realizada esa forma de publicidad no les es oponible la cesión ni surte efectos a su respecto.

La cesión de créditos litigiosos

La omisión en el vigente Código Civil para el Distrito Federal de disposiciones relativas a la posibilidad o no de la cesión de los créditos litigiosos, con un criterio contrario al del Código civil anterior (1884) que se ocupaba de esta materia, ha planteado el problema de si estos créditos se consideran entre nosotros cesibles o no. A nuestro entender, deben ser tenidos como cesibles en virtud del principio jurídico tradicional (y universal) según el cual “donde la ley no distingue, no se debe distinguir”.

ARTÍCULO 2415. Es litigioso el crédito cuyo cobro esté sometido, sin que todavía exista sentencia ejecutoria, a la decisión de los tribunales.

ARTÍCULO 2416. En la cesión de créditos litigiosos, el cesionario estará a las resultas del juicio sin ninguna responsabilidad para el cedente, salvo pacto en contrario.

La cesión de derechos hereditarios, como cesiones especiales.

17.14 Cesión de derechos hereditarios

La cesión de derechos hereditarios no es sino una transmisión en bloque de los que adquiere el heredero por su calidad de tal; incluye todos los bienes y derechos, así como las deudas o gravámenes, lo cual explica las reglas especiales que la rigen. Así, cuando el heredero transmite todos sus derechos hereditarios, si "se hubiere aprovechado de algunos frutos o percibido alguna cosa de la herencia que cediere, deberá abonarla al cesionario, si no se hubiere pactado lo contrario" (art. 2048).Como contrapartida de lo anterior, el artículo 2049 advierte: "El cesionario debe, por su parte, satisfacer al cedente todo lo que haya pagado por las deudas o cargas de la herencia y sus propios créditos contra ella, salvo si hubiere pactado lo contrario."

ARTÍCULO 2412. El que cede su derecho a una herencia, sin enumerar los bienes de que ésta se compone, sólo está obligado a responder de su calidad de heredero.

ARTÍCULO 2413. Si el cedente se hubiere aprovechado de algunos frutos o percibido algún bien de la herencia que cediere, deberá abonarlos al cesionario, si no se hubiere pactado lo contrario.

ARTÍCULO 2414. El cesionario debe, por su parte, satisfacer al cedente todo lo que éste haya pagado por las deudas o cargas de la herencia y sus propios créditos contra ella, salvo si se hubiere pactado lo contrario.

La cesión de derechos reales.

ARTÍCULO 2417. Se aplicarán a la cesión de los derechos reales las reglas de las secciones anteriores, en lo que no se opongan a la naturaleza de aquéllos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.

ARTÍCULO 2418. Con excepción de los derechos reales de uso y habitación, todos los demás pueden cederse a título oneroso o gratuito.

ARTÍCULO 2419. Las servidumbres sólo pueden transmitirse junto con el predio dominante cuando se enajene éste.

ARTÍCULO 2420. El acto jurídico por el cual se transmitan o cedan derechos reales, debe celebrarse con las formalidades que establece la ley y para que sea oponible a tercero, deberá inscribirse en el Registro Público, si se trata de derechos registrables.

ARTÍCULO 2421. El dueño o poseedor del bien gravado con los derechos reales cedidos, puede oponer al cesionario todas las excepciones que por virtud de la naturaleza del bien o del derecho real fueren procedentes, así como las que podría haber opuesto al cedente.

ARTÍCULO 2422. Para que el cesionario pueda ejercitar los derechos reales que se le hayan cedido, deberá registrar la cesión, si el registro es necesario, y notificarla al deudor con arreglo al artículo 2397.

5.2 Subrogación. La subrogación real. Concepto. La subrogación personal. Concepto. El pago con subrogación. Naturaleza jurídica y efectos de la subrogación. Su comparación con la cesión de créditos. La subrogación legal y la convencional. Casos de la legal. La subrogación consentida por el acreedor. La subrogación consentida por el deudor. La subrogación parcial. La subrogación en los Códigos de 1884 y 1928.1. LA REAL Y LA PERSONAL.-Según Josserand: "La palabra subrogación evoca la idea de una sustitución, sea de una cosa por otra, sea de una persona por otra. En el primer caso es real, en el segundo es personal. Ahora bien, el pago puede ser la ocasión de una subrogación de orden personal".

Gutiérrez y González nos ofrece un ejemplo de una subrogación real, mencionando al articulo 1043 que en su parte conducente dice: "Si la cosa usufructuaria fuere expropiada por causa de utilidad pública, el propietario está obligado, bien a substituirla con otra de igual valor y análogas condiciones. Pensamos que en el mutuo también se presenta el caso de la subrogación real, pues el mutuario debe devolver no la cosa que recibió, sino otra de la misma especie, calidad, cantidad. (Ver artículo 2384).

En este capítulo nos referiremos a la subrogación personal a la que denominaremos simplemente subrogación. Con la anterior aclaración, a continuación podemos ofrecer el siguiente concepto de subrogación: es la sustitución de un tercero en los derechos del acreedor, a consecuencia del pago efectuado por parte de ese tercero. En el Derecho Argentino e Italiano le denominan pago con subrogación. Por nuestra parte, creemos que la subrogación es una institución híbrida, es decir, es un pago en cuanto al acreedor primitivo o antiguo, ya que éste queda eliminado y por otra parte, existe una cesión de los derechos del acreedor por el tercero que ahora ocupará su lugar. De lo anterior podemos afirmar que la subrogación tiene o goza de la naturaleza jurídica de la extinción de las obligaciones y también de la cesión de créditos.

2. EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN Y SU COMPARACIÓN CON LA CESIÓN DE CRÉDITOS.

a) En la subrogación hay un acto de liberación y un instrumento de crédito que no produce beneficio o utilidad, pues el tercero o acreedor subrogado sólo obtiene una restitución de las sumas que ha desembolsado por estar obligado a ello, como es el caso del fiador (ver artículo 2830). También se puede pagar por el deseo de favorecer al deudor (amistad), o bien con el deseo de facilitarle la liquidez de su patrimonio. En cambio en la cesión de créditos el cesionario es casi siempre un especulador.

b) El cesionario de un crédito sólo puede demandar el pago del crédito cedido, mediante la acción que competía a su cedente; en cambio el subrogado tiene dos acciones, una derivada del acto realizado, que puede ser de mandato o de gestión de negocios, según las circunstancias, y otra acción derivada de la subrogación misma, es decir, la que correspondía al antiguo deudor.

c) En la cesión de créditos el cedente garantiza la existencia y exigibilidad del crédito al tiempo de la cesión; en la subrogación tal, obligación del primitivo acreedor y garantía no existe, salvo pacto expreso, ya que el antiguo acreedor no ha querido ceder su crédito, sino recibir su importe, recibir lo que se le debe.

d) La cesión de créditos siempre es convencional; en cambio la subrogación puede ser convencional o legal.

3. LA SUBROGACIÓN LEGAL Y LA CONVENCIONAL.-Podemos afirmar que la subrogación tiene como fuente a la convención o a la ley.

4. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.-Es la que se verifica cuando el acreedor primitivo o el deudor han convenido en dar al que paga el crédito las mismas garantías que tenía el acreedor a quien se paga. Hay pues, dos clases de subrogación convencional: por el acreedor y por el deudor.

a) Subrogación convencional por acto del acreedor.-Tal subrogación debe hacerse de un modo expreso y debe ser simultánea con el acto del pago. En efecto, si se hace después de recibir el pago, carecería de base, puesto que el pago tiene efecto extintivo y liberatorio a favor del deudor; y no podría existir subrogación en un crédito extinguido. La consecuencia de la subrogación entre el acreedor y el tercero es, que permanecen los derechos accesorios al crédito (privilegios, prenda, hipoteca) que el acreedor originario alegase frente al deudor. Este tipo de subrogación estuvo reglamentado en nuestros anteriores Códigos de 1870 y 1884, pero actualmente, aunque no existe el precepto expreso que lo contemple, sí existe el artículo 2072 que a la letra dice: "El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero; pero no está obligado a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos en los artículos 2058 y 2059". Del precepto anterior se colige, que si bien es cierto, que no está obligado o subrogarlo no existe norma alguna que prohíba el convenio entre el acreedor y el tercero para que opere la subrogación. Para terminar con esta clase de subrogación, diremos como aseveramos al principio, la subrogación debe ser expresa es decir, que la intención de subrogar debe ser manifiesta, evidente, sin que para ello, y esto es muy importante, se exijan fórmulas sacramentales o solemnes.

b) Subrogación convencional por acto del deudor.-Todos los autores señalan que desde el punto de vista racional parece inadmisible que el deudor pueda por sí y disponer a su antojo de un bien, el crédito, que no le pertenece, expropiándola o tomándolo del patrimonio de su antiguo acreedor, quizá contra su voluntad, para transmitirlo al nuevo acreedor. Pero todos los juristas, también reconocen, que ese proceder es perfectamente legítimo y justo, equitativo y bien hecho para el deudor, porque el antiguo acreedor no sufre por el pago con subrogación perjuicio alguno, simplemente es desinteresado con el pago de su crédito, es decir, recibiendo aquello que le es debido, con lo cual su derecho queda satisfecho; mientras que por otra parte se le permite al deudor, por este medio, beneficiarse sin perjuicio para nadie, obteniendo del nuevo acreedor un plazo más largo, un interés menor y , en fin, condiciones más favorables. En nuestra legislación anterior, el Código de 84, en el artículo 1593 reglamentó precisamente la subrogación consentida por el deudor. En nuestro Código de 1928, sí se reproduce al 1593, pero considerándolo como un caso de subrogación legal. (Ver artículo 2059).

5. SUBROGACIÓN LEGAL, DIVERSOS CASOS.-Según Luis María Rezzónico: "Habrá subrogación legal cuando un tercero paga una deuda ajena y la ley, de pleno derecho le transmite todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, subrogando "de oficio" a ese tercero en el lugar de dicho acreedor, sin requerir la conformidad de éste ni del deudor". Los casos de subrogación legal se encuentran en los artículos 2058 y 2059. Esta enumeración debe ser considerada en forma taxativa o limitativa, a menos que la propia ley expresamente establezca algún caso de subrogación, como lo explicaremos más adelante.

Analicemos ahora los distintos casos enumerados por el Código:

"Artículo 2058 fracción I.-La subrogación se verifica por ministerio de ley y sin necesidad de declaración alguna de los interesados: I.-Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor preferente". Se

comprende mal de primera intención cuál será el motivo por el que pueda un acreedor verse impulsado a aumentar su crédito para ocupar el lugar de un acreedor de rango preferente al suyo. Sin embargo, esto se explica por el interés de obrar que tiene dicha persona. La siguiente hipótesis está tomada de Colín y Capitant: "puede suponerse que el acreedor que precede al solvens y que está provisto de una buena hipoteca, necesitando cobrar el importe de su crédito, se prepara a embargar el inmueble, aunque el momento esté mal escogido. El solvens, a quien una venta efectuada en aquel momento no dejaría ninguna esperanza de cobrar lo que se le debe, ha preferido pagar a este acreedor, a fin de retrasar la venta y esperar días mejores para obtener por el inmueble un precio elevado. Procede, en una palabra, como un especulador que obtiene una prórroga en la bolsa, esperando un momento más propicio para la liquidación de su situación".

Artículo 2058 fracción II.- "Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación". La persona con interés jurídico es aquella que está expuesta a ser demandada judicialmente por el acreedor, v.gr. en el caso de los codeudores solidarios, o de los codeudores de una obligación indivisible, o el caso del fiador que afianzó con otros una obligación. En el primer ejemplo citado, o sea en el caso de los codeudores solidarios, el codeudor que ha pagado el total, sólo disfruta del beneficio de la subrogación en parte y en la medida que le es útil para proceder contra sus co-obligados y obligarles a pagarle la parte de la deuda común que, en definitiva, les corresponde. Estos casos de subrogación son muy importantes y plenamente justificables, pues se trata de personas que aunque ya están obligados por sí mismas a pagar una deuda, sin embargo, en definitiva no les incumbe hacer el pago en su totalidad por tal razón, con justicia la ley estableció el caso de la subrogación.

Artículo 2058 fracción II.- "Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia". Este caso se refiere al heredero que aceptó la herencia "a beneficio de inventario" y que paga con sus propios fondos la deuda o deudas de la herencia. La ley le otorga la subrogación, para facilitar la administración y la liquidación de la herencia, y porque, en realidad, por consecuencia de la separación de patrimonios ese heredero es un extraño con respecto a la herencia.

Artículo 2058 fracción IV.-"Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él un crédito hipotecario anterior a la adquisición". En ese caso la subrogación se verifica también de pleno derecho en beneficio del adquirente del inmueble y que emplea el precio de su adquisición en el pago de los acreedores a los que dicho inmueble estaba hipotecado. Aquí se supone que ha pagado voluntariamente el precio a los acreedores hipotecarios, y establece que entonces queda subrogado en los derechos de los acreedores a quienes ha pagado. Este procedimiento de extinción de hipotecas se le ha denominado procedimiento de purga.

El caso de subrogación legal previsto en el artículo 2059 fue tratado, como ya lo dijimos, como un caso de subrogación convencional consentido por el deudor. Sin embargo, sólo nos falta aclarar, que el precepto en cuestión, cuando habla de que el préstamo conste en título auténtico, no sólo tienen esta característica los documentos públicos, sino que también los documentos privados que puedan ser catalogados como fehacientes o que no dejen lugar a dudas. El caso de la subrogación parcial, quedó explicado cuando hablamos de aquellas personas que se hayan obligados con otros y que por ende les corresponde una porción de la deuda y desde luego, sólo pueden repetir contra los codeudores por el exceso, su subrogación es simplemente parcial. La subrogación en el Código de 84, quedó debidamente explicada por las referencias que a ella hemos hecho a lo largo de este capítulo. Decíamos al principiar el tema de la subrogación legal, que debe entenderse en forma limitativa, pero que sin embargo, la propia ley puede en algunas ocasiones hablar de la subrogación por ministerio de ley. A continuación, nos permitimos ofrecer un ejemplo no tomado del Código Civil, sino de otra ley en donde textualmente se reconoce a la subrogación legal. Ley sobre el contrato de seguro, artículo 109, en cuyo primer párrafo textualmente se dice: "En el seguro de cosas gravadas con privilegios,

hipotecas o prendas, los acreedores privilegiados, hipotecarios o prendarios, se subrogarán de pleno derecho en la indemnización hasta el importe del crédito garantizado por tales gravámenes.

5.3 Cesión de deudas. Su definición. Doctrina tradicional. La doctrina francesa equiparadora de la cesión con la novación y la que admite como institución autónoma. Función económica de la cesión de deudas. Los dos procedimientos para realizar la cesión de una deuda: la asunción de deuda por contrato del que asume ésta con el acreedor, y la asunción de deuda por contrato del que asume ésta con el deudor. Efectos de la cesión de deudas. La liberación del antiguo a creedor. La insolvencia del nuevo deudor. Los derechos accesorios. Las garantías de deuda cedida. Las excepciones que puede oponer el deudor sustituto. La nulidad de la sustitución. Asunción acumulativa o de refuerzo.

Es un acto jurídico del tipo contrato, en virtud del cual UNA PERSONA A LA QUE SE LE LLAMA “CEDENTE” Y QUE ES DEUDORA EN OTRO ACTO JURÍDICO DIVERSO, TRASMITE LA DEUDA QUE TIENE FRENTE A SU ACREEDOR EN EL OTRO ACTO, Y CON LA AUTORIZACIÓN DE ESTE, A OTRA PERSONA A LA CUAL SE DESIGNA COMO “TRASMISIONARIO”.

En este contrato entran en juego tres personas, a saber: El deudor en otro acto jurídico, que es el cedente, el acreedor en ese acto, que sigue llamándose acreedor, y el “trasmisionario”, que es la persona a la cual se le trasmite la deuda, y que en el acto original en que el cedente es deudor, tuvo la calidad de tercero. Entiéndase con este ejemplo: Facundo prestó a Procopio en mutuo, un millón de pesos. Este acto previó, en que Facundo es acreedor y Procopio deudor. Después se celebra el contrato de cesión de deuda, entre Procopio, deudor y Restituto que acepta ser el nuevo deudor de Facundo, el cual es acreedor. Respecto del contrato de mutuo, Restituto, es tercero, pues no intervino en él. Ahora véase el anterior dibujito lo que antes anoto: De esta manera se mantiene en el mutuo la misma obligación, y sólo cambia la persona del deudor.

1129.- Efectos generales de la asunción o cesión de deuda, e historia de ella.

El efecto general de esta figura jurídica es que permite el cambio de la persona del deudor, sin que la obligación se extinga o deje de ser la misma, y subsiste el mismo derecho personal con el mismo objeto e igual acreedor; lo único que cambia es la persona del deudor. Hasta hoy día, no todas las legislaciones admiten la cesión o asunción de deuda; por ello es interesante apuntar algo respecto de su historia:

a).- Derecho romano.- Si en este sistema con dificultad se admitió la cesión de derechos, pues consideraba personalísima la obligación, menos se aceptó la cesión de deuda, pues nunca pudo alterar el principio de que pudiera cambiarse la persona del deudor y mantener viva la misma obligación. Si se cambiaba el sujeto deudor en un acto jurídico, era porque se había extinguido la primera deuda, y había surgido otra con diverso obligado; se verificaba la figura llamada novación, pero no se admitía la cesión de deuda.

b).- Francia.- Tampoco conoció la cesión de deuda, y hasta hoy en el Código Napoleón, se mantiene la misma postura. Se aduce que si un deudor considera igual pagarle a su acreedor o a otra persona, pues de todas formas tiene que pagar, no sucede lo mismo respecto del acreedor; a éste no le puede ser indiferente que le deba una u otra persona, pues su original deudor puede tener un patrimonio pecuniario más solvente que quien pretenda substituirlo; tomando en consideración éstas ideas, es que Laurent sostuvo la ilegalidad y posibilidad de la cesión de deuda.

c).- Alemania.- En este país, se desarrollaron desde el siglo XVI, una serie de prácticas que permitían operar una verdadera sucesión del deudor por acto entre vivos, sin necesidad de extinguir la primera

obligación y crear una nueva. El Código civil alemán consagró estas prácticas y reguló por primera vez en la historia legislativa de los pueblos europeos y americanos, la asunción o cesión de deuda.

d).- Códigos civiles mexicanos de 1870 y1884.- Estos ordenamientos hicieron eco de la legislación francesa, y no aceptaron la cesión de deuda, pues se consideraba que todos los problemas que con ella pudieran resolverse, se lograba también por medio de la “novación” subjetiva por cambio de deudor”.

e).- Código civil mexicano de 1928.- El legislador consideró las conveniencias observadas en esta cesión por el Derecho alemán, y la reglamentó como forma especial de transmitir la obligación, sin dejar de establecer la regulación de la otra forma especial transmitir la obligación, sin dejar de establecer la regulación de la otra forma que logra casi las mismas consecuencias, pero extinguiendo la obligación y creando una nueva: la “novación subjetiva por cambio de deudor”. Este sistema del código es inconveniente y malo, como adelante lo demuestro.

1130.- Procedimientos para constituir la asunción de deuda en Derecho alemán.

Se establecen dos caminos para alcanzar esta meta: a).- A través de un contrato celebrado entre el acreedor y el trasmisionario,- el que asume la deuda- como un efecto reflejo a favor del deudor, y que se conoce en Derecho común como “asunción privativa” porque el acreedor pierde su crédito contra su antiguo deudor.

Este sistema lo consagra el artículo 414 de este Código alemán el cual determina:“Una deuda puede ser asumida por un tercero mediante contrato con el acreedor de forma que el tercero se subrogue en la posición del anterior deudor”.

El mismo sistema fue adoptado por el artículo 175 del Código federal suizo de las obligaciones. Ejemplo: Procopio debe a Facundo cien mil pesos; va Restituto y le dice a Facundo: te vengo a pedir celebres conmigo un convenio en virtud del cual desobligas a Procopio, y admites me ligue yo con la misma obligación que tenía Procopio frente a ti. De esta manera Restituto entra en el lugar que ocupaba Procopio, sí Facundo acepta.

b).- A través de un contrato celebrado entre el deudor primitivo y el trasmisionario, obteniendo la autorización o ratificación del acreedor, que pierde así su derecho contra el primitivo deudor. Este sistema se llama de la ratificación y lo consagra el artículo 415 del Código civil alemán, el cual dispone:

“Si la asunción de deuda es pactada por el tercero por el deudor, su eficacia depende de la ratificación del acreedor. La ratificación sólo puede realizarse si el deudor o el tercero han comunicado al acreedor la asunción de deuda. Hasta la ratificación, las partes pueden modificar o invalidar el contrato.

Si la ratificación es negada, la asunción de deuda vale como no realizada. Si el deudor o el tercero requieren al acreedor, bajo determinación de un plazo, para la declaración sobre la ratificación, ésta sólo puede ser declarada hasta el transcurso del plazo; si no es declarada, vale como denegada. En tanto el acreedor no haya otorgado la ratificación, en la deuda el asumiente está obligado frente al deudor a satisfacer al acreedor en tiempo oportuno. Lo mismo vale si el acreedor niega la ratificación.”

También el Código federal suizo de las obligaciones recogió este sistema en su artículo 176, adoptando así los dos sistemas. Ejemplo: Facundo es acreedor de Procopio por cien mil pesos, y éste le dice a Restituto que desea se haga cargo de la deuda que tiene frente a Facundo: Procopio y Restituto celebran entonces un convenio de cesión de deuda, en vista del cual Restituto será quien

quede obligado frente a Facundo; pero para que este acto pueda surtir efectos frente a Facundo que es un tercero en ese contrato, se precisa que dé su voluntad.

Antes de que Facundo de su voluntad dé ratificación de ese convenio de asunción, Procopio y Restituto pueden modificar libremente las cláusulas del mismo, e inclusive suprimirlo; una vez que lo aprueba Facundo, se verifica la asunción de deuda, y el cambio de la persona del deudor. Si Facundo no lo aprueba, el contrato que celebran Procopio y Restituto no puede afectarle a aquél, pues es un tercero respecto del mismo.

1131. Procedimiento para constituir la asunción o cesión de deuda, en el Código Civil del D.F.

El redactor del Código de 1928 consideró bueno el sistema alemán, pero no obstante que se inspiró en éste, no adoptó los dos procedimientos que se establecen en los artículos 414 y 415 del Código de ese país; se aceptó sólo el de la ratificación, que se consigna por el artículo 415, y así el artículo 2051 del Código vigente dispone: “Para que haya sustitución de deudor es necesario que el acreedor consienta expresa o tácitamente”. De aquí resulta que la aprobación del acreedor al convenio entre su deudor cedente y el trasmisionario puede ser hecha en forma:

a).- Ratificación o aprobación expresa.- Se realiza cuando el deudor y el trasmisionario una vez celebrado el contrato, solicitan al acreedor su voluntad y que ratifiquen la asunción, y éste externa su voluntad por medio de palabra, por escrito o por medio de signos inequívocos.

b).- Ratificación o aprobación tácita.- Establece el artículo 2052: “Se presume que al acreedor consiente en la sustitución del deudor, cuando permite que el sustituto ejecute actos que debía ejecutar el deudor, como pago de réditos, pagos parciales o periódicos, siempre que lo haga en nombre propio y no por cuenta del deudor primitivo.”

Pero si el deudor cedente y el trasmisionario le fijan al acreedor un plazo para que externe su voluntad aprobatoria, y éste no contesta, su silencio ¿podrá considerarse aceptación tácita? Ya sabe que el silencio no produce efectos de consentimiento sino en los casos en que de manera expresa lo dispone la ley, y por lo mismo, de acuerdo con ese principio, no cabrá pensar que el acreedor acepta la cesión cuando guarda silencio. Esta conclusión obtenida por razonamiento doctrinario, se confirma con la lectura del artículo del artículo 2054 que dispone:

“Cuando el deudor y el que pretenda sustituirlo fijen un plazo al acreedor para que manifieste su conformidad con la sustitución, pasado ese plazo sin que el acreedor haya hecho conocer su determinación, se presume que rehúsa.”

1132.- Utilidad práctica de la asunción de la deuda.

Reporta utilidad a todas las personas que en ella intervienen:a).- Al acreedor le reporta la ventaja, si la acepta, de que obtiene un nuevo deudor, que es sin duda más solvente que el deudor original. De otra manera no estará el acreedor en la asunción.b).- Al cedente o primer deudor, le brinda la oportunidad de liberarse anticipadamente de una obligación que grava su patrimonio.c).- Al trasmisionario o nuevo deudor, le puede reportar las ventajas que pacten en el convenio de asunción con el primer deudor.

El siguiente ejemplo permite apreciar otro aspecto de la utilidad de la cesión de deuda, como un medio para efectuar el pago: Facundo es acreedor de Procopio por un mutuo de cien mil pesos que

celebraron; Facundo al mismo tiempo es deudor de Restituto por cien mil, y se los debe pagar en abonos mensuales de diez mil.

A la llegada del plazo para que se haga pago del crédito que tiene Facundo como acreedor de Procopio, este le hace saber que no puede pagarle el dinero de junto, y entonces le propone celebrar un contrato de asunción de deuda, en donde Procopio asume la deuda que Facundo tiene frente a Restituto, y la cual sí podrá cubrir Procopio, pues es una deuda que se paga en abonos. Si se pide el consentimiento a Restituto y si acepta, entonces se transmite la deuda de Facundo frente a Restituto, a cargo de Procopio, y se obtiene este útil resultado: Facundo no debe nada a Restituto, pues Procopio se hace cargo de su deuda; este se beneficia pues ya no debe nada a Facundo, puesto que ocupa su lugar como deudor frente a Restituto, y de otra forma no hubiera podido pagarle a Facundo los cien mil pesos que le debía, en tanto que ha Restituto sí se los puede pagar porque lo hará en bonos mensuales de diez mil pesos; y Restituto no se perjudica en nada con este cambio de deudor, porque sigue recibiendo sus pagos parciales, y ayudó a solucionar un posible conflicto.

1133.- Efectos especiales de la asunción de deuda.Los que produce esta figura jurídica se deben estudiar desde cuatro ángulos:

a).- Entre acreedor y transmisionario.b).- Entre transmisionario y deudor cedente.c).- Entre acreedor y deudor cedente.d).- Con relación a terceros.

Todos ellos, se aprecian en el siguiente cuadro sinóptico, y sugiero a la lectora (or), que vean con frecuencia este cuadro, al estudiar el desarrollo del mismo en los siguientes apartados, pues así tendrán una visión de conjunto de la materia. (ver el disco)

1134.- A.- Efectos de la asunción de deuda entre acreedor y transmisionario.

A este respecto, se deben apuntar los siguientes temas:a).- Obligaciones del transmisionario.b).- Garantías de la obligación que asume el trasmisionario.c).- Excepciones oponibles por el trasmisionario al acreedor.d).- Forma que debe cumplirse en la asunción.e).- Capacidad del trasmisionario y del acreedor.

1135.- a).- Obligaciones del trasmisionario.

El trasmisionario asume ante el acreedor las mismas obligaciones que tenía el cedente, pues la asunción introduce en la relación obligacional, exclusivamente un cambio en la persona del deudor, pero sin alterar las obligaciones que le incumben a éste.

La asunción es un acto de sucesión en la deuda, y por ello versa sobre ésta en el estado que presenta al momento en que la asume el trasmisionario; por ello éste queda obligado a pagar los intereses vencidos si los hay, y los futuros que cause el crédito; la indemnización que debiera el deudor por la conducta ilícita de que no hubiera cumplido su compromiso; la cláusula penal si la hubiere, etc.; siguiendo esta idea el Código determina en el primer párrafo de su artículo 2055: “El deudor sustituto queda obligado en los términos en que lo estaba el deudor primitivo,” etc.

1136.- b).- Garantías de la obligación que asume el trasmisionario.- Si la obligación que asume el trasmisionario estaba garantizada con derechos accesorios, debe hacerse una doble distinción:

a’).- Garantías las estableció por el cedente.- Las que haya constituido éste a favor del acreedor, deben permanecer intactas, aunque se trasmita la deuda pues ésta subsiste la misma aunque se cambie la persona del obligado. Esta consideración cobra fuerza, si se piensa que el acreedor al autorizar la asunción, no desea debilitar su estado jurídico frente al deudor, y ello sucedería si admitiese la extinción de las garantías. Por ello, si el deudor cedente constituyó derechos reales de hipoteca o prenda, deben subsistir con la trasmisión, salvo pacto en contrario.

b’).- Garantías establecidas por un tercero.- La situación es distinta si las garantías las estableció una persona diversa del deudor cedente, pues seguramente ella se obligó por consideraciones a éste, y no por el que asume la obligación, al cual puede incluso ni conocer, y no sería justo tener que responder por una persona desconocida. De ahí que, si un tercero constituyó derechos reales de hipoteca, prenda o celebró contrato de fianza, esas garantías en principio cesan al realizarse la asunción, salvo que el tercero acepte que subsistan. El segundo párrafo del artículo 2055 ordena: “...pero cuando un tercero ha constituido fianza, prenda o hipoteca para garantizar la deuda, estas garantías cesan con la substitución del deudor, a menos que el tercero consienta en que continúen.”

1137.- c).- Excepciones oponibles por el trasmisionario al acreedor.

Si el trasmisionario recibe la deuda en la medida y extensión que la detentaba el cedente, puede oponer al acreedor:

a’).- Excepciones derivadas de la deuda cedida.- El nuevo deudor, podrá oponerse a las prestaciones del acreedor, haciendo valer todas las excepciones que deriven del acto constitutivo de la obligación entre el deudor cedente y el acreedor; por lo mismo, si el cedente celebró el acto con algún vicio en su voluntad, el transmisionario podrá oponer la excepción y solicitar la nulidad del acto. Si el acreedor a su vez no ha cumplido con aquello a que se obligo, o entregó algo defectuoso, el trasmisionario podrá oponerle la excepción de contrato no cumplido, o la de saneamiento por vicio oculto. Pero no podrá oponerle al acreedor, las excepciones personales que hubiera tenido el cedente, como puede ser la compensación. V.g. Facundo vendió a Procopio una casa de cien mil pesos, y con la autorización de Facundo, Restituto se hace cargo de pagarle el precio; al momento en que el acreedor Facundo pretenda cobrar el precio a Restituto, este podrá decirle: no te pago, porque no has entregado aún la cosa que debes; o podrá decirle que la cosa que entregó presenta vicios. Pero no podría decirle válidamente: no te pago los cien mil pesos del precio, porque Procopio que me transmitió la deuda, es acreedor tuyo por cincuenta mil, y por lo mismo, que opongo excepción de compensación, y te doy sólo cincuenta mil que es la diferencia. No puede oponer válidamente el trasmisionario esta excepción de compensación, puesto que el adeudo de Procopio es directamente con Facundo, y sólo aquél podrá disponer de su crédito para oponerlo en compensación, si fuere el caso de que no se hubiere hecho la asunción.

b’).- Excepciones personales del trasmisionario.- Si podrá el trasmisionario oponer al acreedor la compensación, cuando se trate de un crédito propio; en el ejemplo anterior, si Restituto asume la deuda de Procopio por cien mil pesos, pero él a su vez es acreedor de Facundo por cincuenta mil, podrá decirle a éste que no le paga cien mil, pues al oponerle la excepción de compensación, sólo está obligado a pagar la diferencia, esto es, que le debe cien mil como sucesor de la deuda de Procopio, pero como acreedor que es a su vez de Facundo, debe entregar sólo la diferencia y dar por extinguida esa deuda de Don Restituto frente a Facundo por la compensación que se le opone.

El código regula estas diversas situaciones en su artículo 2056:

“El deudor substituto puede oponer al acreedor las excepciones que se originen de la naturaleza de la deuda y las que le sean personales; pero no puede oponer las que sean personales del deudor primitivo.”

1138.- d).- Forma que debe observarse en el contrato de asunción.La ley no fija forma alguna para este acto, y por eso se concluye válidamente que se trata de una operación meramente consensual. Sin embargo, por analogía, debe aplicarse el artículo 2033 en materia de cesión de derechos, y considerar que cuando la ley exija el título del crédito que se cede conste en escritura pública, la asunción debe hacerse también en éste tipo de documento. V.g. si Facundo vendió una casa a Procopio, y D. Restituto asume la obligación de pagar el precio de este acto y como además, se le transmite la propiedad de la casa, deberá constar la asunción ante notario público.

1139.- e).- Capacidad plena del trasmisionario y del acreedor.Se precisa en los dos plena capacidad para realizar actos de dominio, toda vez que el asumir la calidad de trasmisionario, implica precisamente un acto de este tipo ya que está gravado con él su patrimonio pecuniario, con una obligación que antes no tenía; por parte del acreedor está realizando también un acto de dominio, ya que está perdiendo un deudor al admitir la cesión, pues aunque adquiere otro, éste sin saberlo el acreedor pudiera ser menos solvente, y con ello pone en peligro la integridad de su patrimonio pecuniario.

1140.- B.- Efectos de asunción de deuda entre trasmisionario y deudor cedente.Surte entre ellos el efecto de que el deudor cedente, desplaza su obligación al trasmisionario en la medida y razón que la detentaba frente al acreedor. Las bases y términos de, a lo que se obliga el cedente frente al trasmisionario para que se haga cargo de la deuda, se regirá por el convenio que al efecto entre ellos celebren.

1141.- C.- Efectos de la asunción entre acreedor y deudor cedente, y crítica al artículo 2057. Son triples estos efectos:a).- El deudor cedente se libera de la obligación que adquirió frente al acreedor al momento de originarse el crédito.

Como consecuencia de este primer efecto, b).- El acreedor no puede ya respecto de su deudor original hacer efectivo su derecho, salvo pacto en contrario, en caso de que el trasmisionario resultare inocente. V.g. Si Facundo vendió a Procopio una casa, y aceptó después que D. Restituto se hiciera cargo del pago del precio, y éste resulta insolvente, no podrá Facundo – salvo que haya pacto en contrario -, ir contra Procopio y cobrarle el importe del adeudo; el artículo 2053 ordena:

“El acreedor que exonera al antiguo deudor, aceptando otro en su lugar, no puede repetir contra el primero, si el nuevo se encuentra insolvente, salvo convenio en contrario.”

c).- Si resulta nula la asunción, vuelve a quedar obligado el deudor cedente; el artículo 2957 dispone: “Cuando se declara nula la sustitución del deudor, la antigua deuda renace con todos sus accesorios; pero con la reserva de derechos que pertenecen a tercero de buena fe.”

Pero este artículo 2057 merece una crítica, pues es del todo censurable su redacción ya que olvidó el legislador que se regula en él a la cesión de deuda y no la novación, pues ésta sí extingue una obligación. En efecto, ya se anotó que al verificarse la cesión de deuda, subsiste la misma obligación, sólo con el cambio de la persona del deudor, pero no se extingue la deuda del primer obligado para surgir otra nueva u diversa con el transmisionario. Por ello, resulta impropia la terminología empleada en esta norma, cuando dice que si resulta nula la transmisión “...la antigua deuda renace...” pues con

ello se da a entender que hay dos obligaciones diversas y ellos es falso: sólo hay una, que se trasmite de una persona a otra. Esta deficiente redacción obedece a que como se verá, la cesión de deuda tiene notables semejanzas con la novación subjetiva por cambio de deudor, y el Legislador para redactar los artículos relativos a la cesión de deuda tomó en buena parte el texto de los artículos que el Código civil de 1884 dedicó a la novación, proceder erróneo, pues debió considerar los artículos del Código alemán, ya que a éste lo tomó como modelo para establecer la institución.

El artículo debiera decir: “Cuando se declara nula la substitución del deudor, el cedente reasume la obligación que había trasmitido y subsiste los accesorios pero con la reserva de derechos que pertenecen a terceros de buena intención.”

1142.- D.- Efectos de la asunción de deuda con relación a tercero. Son varios a saber:

a).-Si la asunción se hace por el transmisionario en fraude de su acreedor, -tercero para los efectos de la operación- el acreedor tiene la posibilidad de ejercitar la acción pauliana. En efecto, si una persona asume una deuda que es de otra persona, con ello aumenta su patrimonio pasivo, y ese aumento produce su insolvencia, su acreedor está en la posibilidad de ejercitar la acción mencionada, para revocar o nulificar según sea el caso, ese acto que produce su insolvencia.

b).- Si al verificarse la asunción estaba el crédito asegurado por garantías constituidas por un tercero, éste deja de estar obligado para con el acreedor, pues como ya se vio, conforme al artículo 2055 la prenda, hipoteca o fianza se extinguen, toda vez que ese tercero se obliga por el primer deudor, pero no por el trasmisionario, salvo que así se pacte; así lo dispone el artículo 2055 ya comentado.

c).- Si al verificarse la asunción admite el acreedor que se cancelen las garantías que hubiera constituido el propio cedente para asegurar el pago del crédito, y después la cesión se declara nula, el cedente reasume la deuda la cual se garantiza con las mismas seguridades que tenía antes de transmitirse, pero ello sin perjuicio del derecho que se hubiere constituido a favor de tercero, en el inter. V.g. Procopio recibe en mutuo cien mil pesos de Facundo y constituye a favor de éste, prenda sobre su automóvil; después D. Restituto asume la deuda, y se deja sin efecto la prenda; Procopio entonces celebra otra operación con Florindo, y le da en prenda el automóvil que antes garantizaba el mutuo con Facundo.

Después resulta que la cesión de deuda es nula V.g. porque Restituto es menor de edad, y por ello Procopio reasume la deuda, la cual debe quedar garantizada en la medida que lo estuvo; entonces la obligación quedará de nuevo garantizada con la prenda del automóvil, pero como ya se constituyó un derecho sobre ese mismo bien se le deben respetar sus derechos, si es de buena fe. Y hasta aquí, queda hecho el estudio de todo lo que aparece en el cuadro sinóptico inserto en el apartado 1133.

GUÍA DE EVALUACIÓN

34. ¿Qué es la cesión de derechos?35. ¿Cuál es la naturaleza de la cesión de derechos?36. ¿Por qué es útil la cesión de derechos?37. ¿Qué sujetos intervienen en la cesión de derechos, y cuál es su función? 38. ¿Cuáles son los efectos de la cesión de derechos?39. ¿Qué es la subrogación?40. ¿Qué sujetos intervienen en subrogación? 41. ¿Cuáles son los efectos de la subrogación, y su diferencia con la cesión de derechos?42. Explica la subrogación legal y la convencional.43. ¿Qué es la cesión de deudas?

44. ¿Qué sujetos intervienen en la cesión de deudas? 45. ¿Cuáles son los efectos de la cesión de deudas?46. ¿Por qué es útil de la cesión de deudas?

UNIDAD VI Extinción de las obligaciones

6.1 La novación. Definición. Requisitos. La novación objetiva y la subjetiva. Efectos de la novación. Las obligaciones accesorias. La novación de obligación condicional. La novación como confirmación de una obligación nula. Casos en que no hay novación. La delegación y la expromisión.

20.2 Definición legal El art. 2213del Código Civil establece: "Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran sustancialmente sustituyendo una obligación nueva a la antigua."

20.3 Crítica a la definición ¿Sólo será posible novar las obligaciones creadas por contrato? ¿O podrá novarse cualquier obligación, independientemente de la fuente de procedencia?

ProblemaLe debo a usted $5 000.00 como indemnización por un hecho ilícito que cometí en su agravio. Para garantizar mi deuda, le di en prenda un reloj de oro. Le propongo novar la obligación y, en vez de ella, comprometerme a suministrarle gasolina para sus automóviles por el término de un año. ¿Habrá novación?

Efectivamente, y ello pese a que la obligación original no fue generada por un contrato, pues cualquier obligación puede ser novada, con abstracción de su fuente o causa. El precepto legal es estrecho.

20.4 Naturaleza jurídica Es un acto jurídico plurilateral, un concierto de varias voluntades ideas que se exteriorizan con el propósito de producir consecuencias de derecho, las cuales consisten en extinguir un vínculo de derecho preexistente, mediante la creación de un vínculo nuevo: la novación extingue y crea derechos.

20.5 Concepto La novación es un convenio en sentido amplio, por el que las partes deciden extinguir una obligación preexistente, mediante la creación de una nueva que la sustituye y difiere de ella en algún aspecto esencial. Sus efectos de extinguir y crear así lo caracterizan (si creara y trasmitiera sería contrato; si modificara y extinguiera, convenio stricto sensu).

20.6 Elementos conceptuales Son cuatro los elementos de la novación: Preexistencia de una obligación; Creación de una nueva obligación; Una diferencia esencial entre la obligación original y la nueva que va a sustituirla, y La intención de novar.

20.7 Preexistencia de una obligación Es necesaria la existencia de un vínculo jurídico previo entre las partes; una de ellas es deudora ya de la otra. Si la novación consiste en renovar -por la extinción y la creación-, el vínculo que va a ser extinguido y sustituido es un presupuesto lógico necesario. La obligación inexistente por falta de objeto,

consentimiento o solemnidad, no es renovable. Además, debe estar vigente en el momento en que se realiza la novación: "Si la primera obligación se hubiere extinguido al tiempo en que se contrajera la segunda, quedará la novación sin efecto", dice el art. 2217 del Código Civil. Tampoco es posible novar una obligación afectada de nulidad absoluta, pues como el vicio que la produce no puede ser purgado o saneado en forma alguna, el acto no puede convalidarse por confirmación ni por prescripción -art. 2226-, y su extinción se impone por razones de interés público que no deben ser burladas so pretexto de una novación.

EjemploSi usted me adeuda 100 mil pesos que perdió en juego prohibido, su obligación, nula absolutamente por tener un contenido ilícito, no puede ser sustituida -y vivificada- por una novación en la que se obligara a entregarme un automóvil último modelo.

Si la nulidad que afecta a la obligación original fuere relativa, se impone una distinción, pues como esta especie de ineficacia permite la convalidación del acto cuando ha desaparecido el vicio que lo afectaba, la novación del mismo será posible si ella implica la ratificación con conocimiento de causa, pues entonces "deberá interpretarse este nuevo compromiso del deudor como una renuncia tácita a su acción de nulidad y su nueva obligación será válida. La obligación anulable pasa a ser, entonces, la base sólida de una novación porque se halla confirmada implícitamente” (RIPERT). En cambio, si la novación no implica la confirmación, la nulidad de la primera obligación, declarada por el juez, acarreará también la invalidez del acto novatorio. El art. 2218 señala que: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solamente pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen."

EjemploSi la primitiva obligación fue contraída por violencia, podría ser novada si al constituirse este acto novatorio había desaparecido la intimidación. Su celebración permite inferir que la víctima decidió ratificar el acto y renunciar a nulificarlo por vicio de la voluntad.

La fuente de la obligación que va a ser novada es indiferente, pues aun si proviene de un contrato o de otro hecho o acto jurídico, puede igualmente ser extinguida por novación, como señalamos antes, al criticar el art. 2213.

20.8 Creación de una nueva obligación Esta nueva obligación es el contenido sustancial del acto novatorio y también debe ser existente y exenta de vicios que pudieren anularla, pues si esta nueva relación jurídica resultara inexistente o nula, habría sido insuficiente para privar de efectos y extinguir a la precedente: no habrá novación y subsistirá el vínculo primitivo. Esta conclusión consigna el legislador en el art. 2219: "Si la novación fuere nula, subsistirá la antigua obligación."

20.9 Una diferencia esencial entre la obligación original y la nueva que va a sustituirla Debe haber una alteración sustancial entre la obligación preexistente y la novatoria, ya que una divergencia accidental no es considerada suficiente para constituir una novación. Así, la variación en el plazo pactado, o en el monto de la deuda, o aun en la especie de moneda convenida (RIPERT) no son base sólida para la integración de esta figura jurídica. La diferencia de esencia puede presentarse en cualquiera de los elementos estructurales de la obligación, esto es:

en los sujetos (novación subjetiva); en el objeto en el vínculo jurídico (novación objetiva) en su causa o fuente

20.10 La intención de novar La expresión animus novandi se refiere al propósito de ambas partes de extinguir la obligación precedente y de crear una nueva en su lugar. No basta que decidan constituir una deuda nueva, sino que ésta venga a sustituir a la antigua, pues no es fuerza que las obligaciones supervenientes extingan los compromisos anteriores de las partes: pueden coexistir unos y otros. Para que la obligación reciente subrogue a la original, las partes deberán declarar expresamente tal propósito. El art. 2215 impone el requisito del animus novandi: "La novación nunca se presume, debe constar expresamente." Queda así descartada la posibilidad de constituir la novación por medio de una emisión de voluntad o exteriorización de voluntad tácita. La doctrina es uniforme en este sentido y por ello, en caso de duda, la obligación superveniente coexistirá con la primitiva, sin novarla. Pero, debo destacar que, por voluntad expresa entiende nuestro legislador aquella que se manifiesta de palabra, por escrito o por signos inequívocos, según dice el art. 1803 con claridad: Cuadro 20.2. La novación

Requisitos 1. Preexistencia de una obligación. 2. Creación de una nueva obligación.

Por cambio de acreedor Subjetiva (entre laPor cambio de deudor antigua y la nuevaPor cambio de ambos obligación cambian delegación novatoria

sujetos) vs. no novatoria perfecta o adpromisión.

3. Un cambio Sustancial Extingue a una entre la primera obligación preexistente y la nueva

Por cambio en el objetoObjetiva Por cambio en la fuente o “causa”.

Por cambio en el vínculo 4. El propósito de novar (animus novandi)

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. Por consiguiente, no es preciso que la expresión de voluntad en la novación sea ritual o solemne, pues basta que la intención de las partes quede inequívocamente manifestada por palabras o signos. En dicho sentido se pronuncia la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (tesis 709, comp. 1955) y, más precisamente, en la ejecutoria que sentó precedente, que declara:

La esencia de toda novación radica en la voluntad de las partes, de cambiar la obligación antigua por una nueva y, aunque según el texto expreso de la ley, la novación no se presume, no es necesario, para que exista, el empleo de palabras sacramentales o rigurosas, sino que basta que de los términos del segundo convenio resulte demostrada expresamente la intención de las partes de cambiar la obligación primitiva por una nueva, para que la novación exista (t. XVI, p. 1221, Pomposa MACHADO DF, CUÉLLAR).

20. 11 Pago de la deuda con títulos de crédito No existe novación, por ausencia del animus novandi, cuando una deuda es pagada con títulos de crédito, pues en tales casos el propósito de las partes, o al menos el del acreedor, no es sustituir su crédito por otro diverso. Por tanto, si el documento entregado por el deudor no fuere pagado en su oportunidad, el acreedor dispondrá de las acciones correspondientes a su crédito para hacerlo efectivo. El art. 7o. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito reafirma la anterior conclusión respaldada por una doctrina uniforme: "Los títulos de crédito dados en pago se presumen recibidos bajo la condición salvo buen cobro."

EjemploUsted es mi acreedor por l0 mil pesos, garantizados con hipoteca sobre mi casa habitación; le hago pago de mi deuda con un pagaré a 30 días a la vista. Si la expedición del título significara novación, mi deuda original, provista de garantía real, habría quedado extinguida y, en caso de no pagarle el documento, usted solamente podría ejercitar las acciones mercantiles que confiere dicho título de crédito.

Como no existe novación y el documento sólo fue recibido con la condición de que fuere pagado, usted conserva su crédito con su garantía y eficacia originales para hacerlo efectivo. En nuestro ejemplo, podrá promover el juicio hipotecario correspondiente y sacar a remate el bien gravado para hacer efectivo su derecho con la preferencia concedida por la ley.

20.12 Efectos de la novación Ya se ha dicho que extingue una obligación y crea otra. Éstos son efectos que se producen simultáneamente: la extinción ocurre en el momento de la creación del reciente compromiso obligatorio y, en principio, es integral. De ello se derivan dos consecuencias: a) La terminación del crédito supone la de sus accesorios, y b) La terminación del crédito implica la de sus limitaciones y modalidades y vicios particulares. En este mismo orden:

a) Al concluir el crédito primitivo desaparecerán con él sus garantías: la hipoteca, prenda o fianza que le dieran seguridad, quedarán extinguidas junto con él, pues se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, por razones de utilidad se permite a las partes preservar tales accesorios, trasladándolos a la nueva obligación. Basta para ello una reserva expresa del acreedor en tal sentido y la tácita aceptación del deudor:

La novación extingue la obligación principal y las obligaciones accesorias. El acreedor puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de las obligaciones accesorias, que entonces pasan a la nueva (art. 2220).

Tal convenio, que trasplanta las garantías, sólo es posible en los casos en que éstas hayan sido proporcionadas por el deudor mismo, pues si provinieron de tercero --como es la fianza, o bien la prenda o hipoteca concedidas por tercero (mal llamada fianza real)--, su supervivencia sólo será posible si el garante consiente en ella. El art. 2221 expresa esta limitación así: El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieron a terceros que no hubieren tenido parte en la novación. Tampoco puede reservarse la fianza sin consentimiento del fiador. Algo más: también los intereses de la deuda principal fenecen con ella, a menos que fueran considerados o computados al formular la nueva relación. Los privilegios que le fueran inherentes en razón de su causa, también se extinguen con la deuda original. b) Con la deuda original desaparecen sus modalidades, limitaciones y vicios. Si la relación jurídica primitiva estaba sometida a ciertas modalidades o limitaciones, o adolecía de determinados vicios, éstos se suprimen con ella. Una obligación condicional dejará de serlo si al ser novada no se somete a la misma modalidad, como señala con claridad el art.

2216: "Aun cuando la obligación anterior esté subordinada a una condición suspensiva solamente quedará la novación dependiente del cumplimiento de aquélla, si así se hubiere estipulado." La obligación natural novada podrá sustentar la creación de una obligación civil (GAUDEMET) (véase el cap. 27).

Como el crédito novado es diverso, el deudor no podrá oponer a su cobro las excepciones y defensas que habría podido invocar contra el primitivo.

20.13 Diversas especies de novación subjetiva La novación subjetiva (el cambio concierne a los sujetos) puede ser de tres clases: por cambio de acreedor; por cambio de deudor, y por cambio de ambos (acreedor y deudor).

20.14 Novación subjetiva por cambio de acreedor Se extingue una obligación precedente, en la que el acreedor es una persona determinada, por la creación de otra obligación con diverso acreedor.

EjemploUsted es deudor. En la obligación preexistente, el acreedor es su amigo Juan. En la nueva obligación, el acreedor será el usurero José. ¿Aceptaría usted la novación? ¿Le da igual que le cobre su amigo que un tercero usurero?

¿Será igual el apremio de uno y otro? En caso de aceptarla, será necesaria la voluntad del acreedor original (Juan) y del nuevo acreedor (José), además de la suya. Tres voluntades se conciertan; es un acto plurilateral.

Comparación con la cesión de derechos Esta novación subjetiva por cambio de acreedor se asemeja a otra figura jurídica, ¿a cuál? A la cesión de derechos. Tal parece que su acreedor original Juan hubiera trasmitido sus derechos a José. ¿Producen los mismos efectos jurídicos la novación por cambio de acreedor y la cesión de derechos? No, porque la cesión de derechos no extingue el vínculo jurídico. El mismo derecho del acreedor original (cedente) lo recibe el nuevo acreedor (cesionario). El cesionario sólo toma el sitio del cedente en la relación jurídica original. Ello da por resultado que, mientras en la cesión de derechos: a) el deudor podrá oponer al cesionario las mismas excepciones (salvo las personales) que pudo oponer al cedente, y b) el crédito conserva todas sus garantías en favor del nuevo acreedor (el crédito es el mismo), en la novación, que extingue el vínculo jurídico preexistente y crea una nueva relación jurídica diversa de la anterior: a) el deudor no podrá oponer al nuevo acreedor, las mismas excepciones que habría podido alegar al titular del crédito anterior, y b) la nueva relación jurídica no conserva (en principio general) las garantías que aseguraban a la obligación inicial. ¿Ha comprendido usted la diferencia de efectos entre la cesión de derechos y la novación por cambio de acreedor?

20.15 Novación subjetiva por cambio de deudorSe extingue una obligación, con un determinado deudor, por la creación de una nueva con un deudor diverso.

EjemploUsted es el acreedor. En la obligación preexistente, su deudora es la compañía de automóviles Fort, que le debe 100 mil pesos de capital y 10 mil pesos de intereses. Ésta le propone a usted extinguir la obligación y crear una nueva en la que el deudor va a ser el cartero Francisco. Francisco está conforme. La deuda original de la opulenta compañía estadounidense tiene la seguridad que da la solvencia de la persona moral y, además, está garantizada con hipoteca sobre su edificio principal. Al hacerse la novación se omite incluir los intereses.

La situación se asemeja a la cesión de deudas o asunción de deudas, pues en ambas figuras se produce el cambio del deudor. Sin embargo, los efectos de una y otra son diversos. Examínelos, como actividad, en forma similar a la comparación que realizó con la cesión de derechos.

20.16 La expromisión La novación subjetiva por cambio de deudor puede ser efectuada sin la intervención del deudor original, esto es, por el acuerdo del acreedor y de un tercero que quiere asumir una deuda nueva para extinguir la primitiva. Si se permite que un tercero, cualquiera que sea, pague por el deudor, no extrañará que, paralelamente, se le autorice a extinguir la obligación novándola. Esta forma especial de novación, por cambio de deudor, se llama expromisión.

20.17 Novación subjetiva por cambio de acreedor y deudor a la vez Usted es acreedor de Juan por 100 pesos. Usted es deudor de Pedro por 100 pesos. Tendrá que cobrar a Juan para pagar a Pedro. Es más práctico convenir con ambos: que Juan le pague a Pedro. Así: se extingue la obligación de Juan con usted; se extingue la obligación de usted con Pedro, y se crea una nueva obligación de Juan frente a Pedro. Hay una forma particular de novación.

Se habla de una delegación novatoria perfecta. ¿Por qué? Porque se utiliza el mecanismo de una vieja figura jurídica llamada delegación, para realizar la novación. Siendo así, ¿qué es la delegación? Es un acto jurídico tripartito en donde intervienen:

el delegante el delegado el delegatario El delegante ordena al delegado que haga un pago en favor del delegatario. Los tres se ponen de acuerdo y se perfecciona la delegación. En nuestro ejemplo, usted (delegante) ordena a Juan (delegado) que pague a Pedro (delegatario), quien da su consentimiento. Usted queda libre de obligación y sin derecho de crédito: se extinguieron las dos relaciones jurídicas en que usted era parte. Se creó una nueva relación jurídica en la que usted no figura.

20. 1 8 La delegación: concepto y clases No toda delegación es novatoria. La delegación es una especie peculiar de acto jurídico. Hay varias especies de delegación:

1. Delegación con obligaciones previas, que a su vez puede ser: a) novatoria (si se extinguen las obligaciones previas), y b) no novatoria (cuando el acreedor no admite la liberación de su deudor original) la cual sólo produce el efecto de adquirir un nuevo deudor. Se llama entonces adpromisión.

2. Delegación sin obligaciones previas. No habrá novación posible si las partes no tienen vínculos jurídicos preexistentes que puedan ser extinguidos (véase cuadro 20.1).

20.19 Novación objetiva por cambio de objeto En la primera obligación, la conducta del deudor era una. En la segunda, la conducta exigida es diversa.

Ejemplo: Juan tiene con usted una deuda de dinero. Usted y él convienen que en el futuro le deba un automóvil.

Así, cambió el objeto y cambió la obligación. La extinción de la obligación original no permitirá que ésta reviva aunque el deudor no pudiere cumplir la segunda, aun cuando usted sufriere la evicción del automóvil objeto de la segunda obligación. En tal supuesto, usted sólo tendrá derecho a la responsabilidad civil en general o al saneamiento por la evicción. La novación por cambio de objeto se asemeja a la dación en pago, que veremos en el capítulo siguiente.

20.20 Novación por cambio en la fuente En la obligación original usted debe el precio de una cosa que compró (la fuente de su obligación fue el contrato de compraventa). Su acreedor conviene con usted en darle en préstamo la suma adeudada, en dejarla en su poder por diversa causa. En esta nueva obligación usted debe una suma mutuada, dada en préstamo. (La fuente de su nueva obligación fue el contrato de mutuo.)

20.21 Novación por cambio en el vínculo La relación jurídica, establecida entre los sujetos acreedor y deudor, autoriza a aquél a exigir una conducta a éste. Esa facultad de exigir en la primera obligación era condicional. En la nueva obligación se convino que sería sin condición (o sea, pura y simple).

Delegación perfecta y delegación imperfecta.III. Clases de delegación.a) Delegación titulada o convencional En ésta el delegado conviene con el delegante en pagar la deuda al delegatario. b) Delegación novatoria o perfecta. Ésta tiene lugar cuando convienen las tres partes que las dos obligaciones existentes, es decir, la que hay entre delegante y delegado y entre delegante y delegatario, se extinguirán para dar nacimiento a una nueva sustituta que vincule directamente al delegatario acreedor con el delegado deudor, eliminando al delegante que figuraba en ambas obligaciones. c) Delegación simple o imperfecta llamada adpromisión. Es en la que falta la novación porque el delegado es un nuevo deudor respecto a la deuda del delegante, deudor que es aceptado por el acreedor delegatario pero sin liberar al delegante, por lo que sólo se añade un nuevo deudor al deudor primitivo.

La novación de deuda solidaria.

ARTÍCULO 1991. La novación, compensación, confusión o remisión hecha por cualquiera de los acreedores solidarios, con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación.

Se extinguen las obligaciones por el pago o cumplimiento de la deuda y por los demás medios de extinción de obligaciones que enumera el artículo que se comenta. Con respecto a la novación, el a. 2223 contiene una norma similar cuando dice: "Por la novación hecha entre el acreedor y alguno de los deudores solidarios, quedan exonerados todos los demás codeudores, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1999". Se extinguen también por la novación los privilegios y garantías del antiguo crédito y sólo pueden quedar reservados aquellos que recaen sobre los bienes del deudor que contrae la nueva obligación (a. 2222).

La compensación extingue por ministerio de la ley las dos deudas, hasta la cantidad que importe la menor. (Véanse los aa. 2186 a 2191). Sin embargo, el artículo 2200 establece una limitación con respecto a la compensación de las deudas solidarias. Dice el artículo citado: "El deudor solidario no puede exigir compensación con la deuda del acreedor a sus codeudores".

De acuerdo con lo establecido en el artículo que se comenta la confusión extingue las obligaciones solidarias. Sin embargo, el a. 2207 dispone que: "La confusión que se verifica en la persona del acreedor o deudor solidario, sólo produce sus efectos en la parte proporcional de su crédito o deuda". Los autores consideran que existe una contradicción entre la última disposición transcrita y el artículo que se comenta. Mientras el a. 1991 dispone que la confusión efectuada entre uno de los acreedores y uno de los deudores solidarios extingue totalmente la deuda con respecto a todos los que han intervenido en ella, el a. 2207 limita la confusión al interés o cuota parte, que tanto el acreedor como el deudor elegidos tuvieren en la obligación.

Manuel Borja Soriano opina que debe primar el a. 1991 dice: "en contradicción con el artículo 1991 nuestro código vigente ha copiado en su artículo 2207 al 1602 del código de 1884. Creemos que en este conflicto debe prevalecer el artículo 1991 en el que el caso de confusión forma un sistema con los demás medios de extinción de las obligaciones (Teoría general de las obligaciones, 7a. ed., México, Porrúa, 1974, t. II, p. 353). Otros autores son de opinión distinta. Consideran que el a. 1991 establece la regla general y el 2207 la especial. Por aplicación del principio de derecho de que la norma especial prima sobre la general, "no seria posible sostener que deba prevalecer el artículo 1991, norma general sobre una forma de las obligaciones, sobre el artículo 2207 regla especial sobre una manera especial de extinguir las obligaciones". (Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 5a. ed., Puebla, Cajica, núm. 1003, p. 731).

6.2 La dación en pago. Concepto. Naturaleza jurídica: la dación en pago como variedad de pago y como novación por cambio de objeto. Efectos de la dación en pago. La evicción de la cosa que se da en pago (Artículo 2096).

21. Dación en pago Hay dación en pago cuando el acreedor recibe de su deudor una conducta diversa de la que es objeto de la obligación, como cumplimiento de ésta. Si cumpliere con el objeto preciso de la obligación sería simplemente un pago. La dación en pago tiene como característica particular la variación, en el momento del pago, de la prestación o abstención debida, con el consentimiento del acreedor. Aunque las reglas de la dación en pago se han aplicado tradicionalmente a las obligaciones de dar, pues la datio in solutum ha consistido en la entrega de un cuerpo cierto, diverso del que constituía el objeto de la prestación, se ha advertido que nada se opone a extender el principio a toda suerte de obligaciones: a las de hacer y de no hacer, y tal corriente encuentra adeptos en la doctrina y la legislación.

Al respecto, LAFAILLE se pronuncia por una fórmula amplia de la dación y destaca que el proyecto de Código Civil argentino de 1936 la define en términos que comprenden cualquier conducta. En su art. 729 dice: "La obligación quedará extinguida cuando el acreedor aceptare en pago una prestación diversa." Idéntica posición asume el art. 364 del código alemán. En el mismo sentido opina LEDESMA URIBE: "De acuerdo con nuestra legislación civil, la daci6n en pago se refiere habitualmente a las obligaciones de dar; sin embargo, no existe ni precepto ni principio de derecho que se oponga a otras posibles combinaciones dentro del terreno de lo lícito."

2 1. 1 Concepto legal El legislador mexicano regula a la dación en pago como una forma de pago y se inclina por un concepto estrecho en el art. 2095, que dice: "La obligación queda extinguida cuando el acreedor recibe en pago una cosa distinta en lugar de la debida." Sin embargo, es preferible definirla como el cumplimiento actual de la obligación, con una conducta distinta de la que era su objeto original, con el consentimiento del acreedor.

2 1.2 Requisitos. Para que exista la dación en pago es indispensable:

1. Que el acreedor consienta en recibir en pago una conducta diversa de la que le es debida. El principio de la identidad de la sustancia del pago le autoriza a rechazar cualquiera que no sea la concebida precisamente como objeto de la obligación, pero puede renunciar a esa facultad y aceptar en pago algo diferente.

2. Que el deudor preste inmediatamente, en el mismo acto, esa conducta, es decir, que entregue la cosa, proporcione el hecho u observe la abstención propuesta. La dación en pago aplazada o diferida no sería tal: así como no hay pago mientras no se cumple la prestación debida, tampoco hay dación en pago si se pospone el cumplimiento de la conducta aprobada por el acreedor. Si se difieren sus efectos, se está en presencia de una novación por cambio de objeto y no de una dación en pago. En consecuencia, si se va a pagar con una cosa diversa, es necesario que se entregue la cosa, tradición que puede ser real, si se confiere su tenencia física; jurídica "cuando, sin estar entregada materialmente la cosa, la ley la considera recibida" (art. 2284) o cuando el acreedor conviene que la cosa quede en poder de un tercero o del mismo deudor (art. 2859) y virtual si el acreedor se da por recibido de ella aceptando que ya ha quedado a su disposición (art. 2284). La necesaria entrega de la cosa imposibilita dar en, pago cosas futuras, a menos que lo que se transfiera sea el derecho a percibirlas.

3. Si el objeto de la dación en pago es una cosa, es indispensable que ésta sea propiedad del deudor, pues la dación en pago con un bien ajeno es nula (art. 2087).

21.3 Naturaleza jurídica En otros regímenes jurídicos, la dación en pago se considera como una forma especial de novación objetiva de ejecución inmediata: las partes convienen en sustituir por otro el objeto de la obligación. El crédito nuevo del acreedor dura un instante, pues es extinguido en el acto por el cumplimiento de la nueva obligación. En nuestro derecho es una institución independiente y diversa de la novación objetiva; es una forma especial de extinción por pago: en el acto del cumplimiento, el acreedor accede a recibir cosa diversa de la debida y extingue el crédito.

La dación en pago no tiene el doble efecto de la novación, no crea un nuevo crédito; simplemente, extingue el que ya existía. Es, pues, un convenio que extingue derechos. Pero cuando su objeto es una cosa, produce además otro efecto, el de transferir la propiedad de ella: el dominio de la cosa se transmite del solvens al accipiens, y además de extinguir la obligación constituye un acto jurídico traslativo de propiedad, lo cual permite clasificarlo en el supuesto contemplado, como un convenio en sentido amplio (extingue obligaciones y transmite derechos reales).

21.4 La dación en pago y la compraventaEse efecto traslativo ha inducido a algunos autores a asimilarla a la compraventa, una compraventa en la que le comprador –que es en realidad el acreedor- paga la cosa con su crédito. Sin embargo, tal equiparación es inexacta, como señalan RIPERT Y BOULANGER, pues: “Existe entre la dación en pago y la venta una diferencia en la causa de la transferencia de la propiedad; la transferencia de la propiedad tiene por causa el pago del precio en la venta y la extinción de la obligación en la dación en pago”.A lo anterior debe agregarse que en la venta el precio debe ser concebido forzosamente en dinero (art. 2248) y como la dación en pago puede dirigirse a extinguir cualquier crédito, no sólo uno en dinero, cuando me es pagada una deuda de hacer con una cosa, no podrá decirse que compré ésta con mi crédito que no es de dinero (no puedo comprar sin dinero).

EjemploSi yo le adeudo 15 mil pesos y le doy en pago una cámara fotográfica que usted recibe conforme y satisfecho como pago de mi deuda, tal parece que usted hubiere entregado ese dinero por el aparato, que usted lo hubiere comprado.Pero sin en vez de ello le debo servicios profesionales de abogado, y en lugar de cumplir mi

obligación de hacer, le hago dación en pago con el artefacto, jamás podría afirmarse que usted compró la cámara con su crédito –cuyo objeto, como vemos, fue una prestación de hecho a mi cargo- pues la obligación del comprador en la compraventa siempre es de dar y tiene por objeto precisamente dinero.

21.5 La dación en pago y la novación por cambio de objetoDe las consideraciones anteriores se concluye que la dación en pago y la novación difieren por varios conceptos. Difieren por sus efectos generales (la novación extingue obligaciones y, en ocasiones, trasmite derechos reales), así como por su naturaleza: la novación objetiva no es un pago, sino una forma de crear una nueva obligación cuyo objeto se pagará en el futuro, y la dación en pago es una entrega actual. En caso de evicción, esto es, si el acreedor sufriere la pérdida de la cosa que fue objeto de la novación o de la dación, en su caso, sus consecuencias son opuestas.

En caso de novación objetiva, si pierdo por evicción la cosa objeto de la nueva obligación, sólo tendré derecho al saneamiento, pues no podré pretender el pago del objeto original que fue extinguido por la nueva obligación. En el caso de la dación en pago, la pérdida de la cosa por evicción determina que no haya habido pago, pues el pago con cosa ajena es nulo; luego, el acreedor conserva su derecho al objeto original de la deuda. El Código Civil reseña este efecto impropiamente en el art. 2096: “Si el acreedor sufre la evicción de la cosa que recibe en pago, renacerá la obligación primitiva, quedando sin efecto la dación en pago.” Es obvio que la obligación no renació, sino que no fue extinguida: sobrevivió.

Doctrina francesa y alemana.

La doctrina francesa1382. Definición. “Hay dación en pago cuando el deudor entrega en pago a su acreedor una cosa distinta de la que le era debida en virtud de la obligación. Por ejemplo, debía dinero, se libera entregando mercancías o transfiriendo al acreedor la propiedad de un inmueble. Este modo de liberación no puede emplearse sino con el consentimiento del acreedor, quien siempre tiene el derecho de exigir lo que le es debido” (Planiol, t. II, número 522).1383. Controversia sobre su naturaleza. Dice Planiol, en su tomo II, número 523: Tradicionalmente, se considera la dación en pago como un modo de extinción especial, o más bien como una variedad de pago, por derogación a la regla que obliga al deudor a suministrar exactamente lo que le ha prometido. Es así como la presenta el artículo 1243 conforme a lo que de ella había dicho Pothier (Obligaciones, número 530).” Adviértase que con el citado artículo 1243 francés concuerdan los artículos 1515 del Código de 1884 y 2012 del Código de 1928, cuyo texto hemos visto en el número 851 de este libro.

Prosigue Planiol en el número citado, diciendo: “Pero esta manera de ver es abandonada cada vez más: los autores modernos admiten que la dación en pago implica una novación por cambio de objeto: el acreedor ha consentido en reemplazar su antiguo crédito por uno nuevo que tiene un objeto diferente; este nuevo crédito no ha durado sino un instante, el tiempo que ha transcurrido entre el convenio de dación en pago y su realización, pero la rapidez de las operaciones que se suceden, no cambia su naturaleza.” En este sentido además Aubry et Rau (t. IV, párrafo 318, nota número 1, pág. 157); Bonnecase (précis, t. II., núm. 717); Josserand (t. II, núm. 928); Planiol, Ripert, Esmein, Radouant el Gabolde (t. VII, número 1250); Baudry-Lacantinerie et Barde (t. XIII, núm. 1685), quien cita a Toullier, Duranton, Grenier, Marcadé, Larombiére, Colmet de Santerre, Demolombe, Laurent, Arntz, Vigié, Huc, Baudry-Lacantinerie et de Loynes. “Esta idea es más lógica y más satisfactoria para el espíritu que la concepción tradicional; es, además, más conforme a la tendencia actual que, en una obligación, considera sobre todo su objeto: lo que da a una deuda su fisonomía y su individualidad es la naturaleza y la cantidad de la cosa debida; es lo que permite reconocerla... el objeto debido no puede cambiar sin que la deuda sea renovada, novada... Toda dación en pago implica pues... una novación” (Planiol, t. II, núm. 523).

1384. Interés de la cuestión. “Desde el punto de vista práctico el partido por tomar sobre la cuestión es casi indiferente. La dación en pago siendo una novación seguida de ejecución inmediata, todo se encuentra terminado entre las partes; pero el interés aparece si se supone que el acreedor sufre evicción de la cosa que ha recibido en pago. En esta hipótesis... las dos opiniones se separan: con la teoría tradicional se debe decir que el acreedor que ha sufrido evicción no ha sido pagado: por consiguiente su antigua acción subsiste, con todas las garantías que estaban adheridas a ella; con la teoría moderna, se decide que su acción primitiva ha sido extinguida por la novación y que el acreedor tiene solamente el derecho de obrar en garantía por razón de la evicción que ha sufrido” (Planiol, t. II, núm. 524).

La doctrina alemana1389. Comentario de Saleilles. El texto del artículo 364 del código alemán es así: “La relación de obligación se extingue cuando el hacedor acepta por tener lugar de ejecución una prestación distinta de aquella que era debida.” En el comentario relativo de Salleilles se lee “La prestación que forma el objeto de la dación en pago puede consistir no solamente en una transmisión de propiedad recayendo sobre una cosa distinta de la que era debida, sino en el hecho de parte del deudor de contraer una nueva obligación, y entonces es una novación sin cambio de personas, que produce como toda dación en pago extinción de la antigua deuda” (Code Civil Allemand traduit et annoté, t. I, pág. 517).

1390. Enneccerus-Lehmann. De su “Derecho de Obligaciones”, volumen primero, copiamos los conceptos siguientes: “Con el asentamiento del acreedor puede prestarse, en lugar de la prestación debida, otra cosa distinta (prestación en lugar de cumplimiento o en lugar de pago, datio in solutum) ... Asimismo el propio deudor puede asumir frente al acreedor una nueva obligación en lugar de pago” (párrafo 65, págs. 315 y 316) ... “No son distintas, a pesar de que así se cree con frecuencia, la constitución de obligación in solutum y la novandi causa. Aunque, en el primer caso, las partes se representen la extinción de la obligación antigua desde el punto de vista de la satisfacción del acreedor y, en el segundo, consideren una nueva obligación sólo como subrogado de la primera, desde el punto de vista jurídico sólo se toma en cuenta la intención de extinguir” (párrafo 75, página 366).

6.3 La compensación. Concepto. Utilidad. Requisitos para que proceda. Efectos. La compensación legal y las llamadas convencional, facultativa y judicial.

22. Compensación

“Tiene lugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho”, dice el art. 2185 del Código Civil. Es una forma de extinguir las obligaciones porque la existencia de dos deudas entre las mismas personas y en sentido inverso una de otra, impone la consunción de ambas hasta el importe de la menor: “El efecto de la compensación es extinguir por ministerio de ley las dos deudas, hasta la cantidad que impone la menor” (art. 2186).

EjemploMercedes es acreedora de Enriqueta, pero a su vez Enriqueta es acreedora de Mercedes; puede haber compensación, puede contrapesarse una deuda con la otra, restar la menor de la mayor y dejar un crédito sólo por la diferencia. Los dos créditos recíprocos se neutralizan.

22.1 Fundamento y origenLa institución tiene su fundamento en la buena fe, pues nadie debe pretender cobrar su crédito sin pagar al mismo tiempo el monto de su deuda frente a la misma persona. A la vez, se justifica como una

garantía pues permite a ambos deudores-acreedores precaverse contra la posible insolvencia del otro al no pagar su propia deuda sin hacer, a la vez, efectivo su crédito.En Roma, la compensación surgió primero como un convenio y posteriormente, en la época de Marco Aurelio, se introdujo en las acciones de derecho estricto -stricto iuris- a través de la exceptio doli. Más tarde Justiniano la decretó ipso iure a manera de que el juez debiera pronunciarla forzosamente en los casos en que coexistieran dos deudas recíprocas. Así llegó la compensación legal hasta nuestros días, a través del derecho intermedio.

22.2. Clases de compensaciónSe conocen cuatro especies de compensación por su origen o causa:

La legal (que es la más importante); La convencional; La facultativa, y La judicial.

22.3 Compensación legalEs la que tiene su fuente en la ley, pues su efecto se produce por ministerio de ésta (art. 2194), sin necesidad de declaración alguna de las partes, cuando se reúnen ciertos requisitos que la doctrina jurídica cita con rara unanimidad. Los créditos recíprocos deben ambos:

a) Tener un objeto fungible de la misma especie. El contenido de la conducta debida de ambos créditos es fungible y de idéntica naturaleza. Esto es, bienes cuya similar especie permite su reemplazo al poseer el mismo poder liberatorio y que, por ende, pueden ser sustituidos uno por otro al momento de hacer un pago. (Juan debe dinero a José, y a su vez éste adeuda dinero a Juan).

b) Deben ser créditos exigibles, lo cual significa que se deben solventar en el acto porque no puede rehusarse su pago conforme a derecho (art. 2199). No será exigible un derecho sometido a plazo o condición suspensivos. Tampoco lo será si se trata de una obligación natural, o sea aquella que no puede exigirse coactivamente (véase el cap. 27). Ni el deudor que se comprometió a término, o sub conditione, ni el que es pasible de una obligación natural pueden ser estrechados legítimamente a un cumplimiento forzado. Aquél, mientras no venza el plazo o la condición y éste, en ningún momento. Si no es posible constreñirle al pago, tampoco es factible compensar su deuda con un crédito de él por efecto de la ley. Ya veremos que sí podrá hacerlo voluntariamente.

c) Ambos créditos deben ser líquidos, término que se aplica al crédito cuya cuantía está determinada o puede establecerse en el plazo de nueve días (art.2189). Es líquido el que no ha sido cuantificado en una cifra; Aquel que no puede ser estimado en un tiempo breve porque no se tienen los elementos necesarios para fijar su quantum; por ejemplo, el crédito por los daños y perjuicios causados en un accidente aéreo. Se explica así lógicamente la imposibilidad de compensar, por efecto de la ley, deudas aún indeterminadas en su alcance, las cuales, no obstante, podrían serlo por acuerdo de las partes.

d) Ambos créditos deben ser expeditos. Un crédito expedito es aquel del cual puede disponer su titular sin afectar derechos de terceros; es aquel sobre el cual no se han constituido derechos de tercero. Un crédito gravado con un embargo, o dado en prenda no es expedito, pues constituye una garantía establecida en beneficio de otro sujeto, cuyos derechos deben ser respetados; por ello no opera la compensación legal de tales créditos que ya son una garantía ajena. El artículo 2205 dice al respecto: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero legítimamente adquiridos”.

e) Los créditos deben ser embargables. Esto es, para que haya compensación legal, debe tratarse de créditos afectables que puedan ser gravados por los acreedores para garantizar el pago. Hay ciertos bienes o créditos a los cuales –a título excepcional- el legislador ha cubierto de inmunidad y de seguridades especiales, para proteger a su titular, declarándolos inembargables; créditos que necesariamente deben ser pagados a éste, pues su interés es jerárquicamente superior al interés de los demás: Se trata de bienes intocables. Por ejemplo, el derecho a percibir alimentos y el crédito derivado del salario mínimo no son embargables (este último en principio) y están protegidos así contra toda acechanza ajena, para garantizar la segura percepción del titular. Así, se explica que tampoco sean compensables por ley, para alcanzar el propósito que los escuda, de salvaguardar intereses superiores o de orden público.

El artículo 2192 menciona algunos casos de créditos incompensables a causa de su inafectibilidad (fracs. III.VI y VIII); repáselo y confirme los conceptos antes vertidos.En resumen, si Ángel Manuel y Enrique son acreedores recíprocos, respecto de bienes fungibles de la misma especie, y sus créditos son exigibles, líquidos, expeditos y embargables, ocurrirá la compensación por el solo efecto de la ley, extinguiendo ambos créditos hasta el importe del menor.

22.4 Compensación voluntariaSi no se produce la compensación legal a falta de alguno de los requisitos antes enunciados, puede no obstante convenirse en ella; puede pactarse la convencional cuando haya un obstáculo que impida la legal: si no puede operar por ministerio de ley, a causa de infungibilidad o iliquidez de una o ambas deudas, las partes están en libertad de acordar su mutua neutralización, la cual tendrá, así, su origen en la voluntad de los dos sujetos.

22.5 Compensación facultativaA diferencia de la compensación convencional, que surge por el acuerdo de voluntades de ambas partes, la facultativa se genera por voluntad de una de ellas, de la que es pasible de una deuda inexigible o titular de un crédito inembargable, quien, prescindiendo de su ventaja, impone una compensación que legalmente no se efectuaba en su protección.

El acreedor que posee un crédito privilegiado, inafectable, está a salvo de que sus acreedores le graven su derecho o le impongan compensación con alguna deuda suya, mas dicho acreedor puede renunciar a su privilegio y someter su crédito a la compensación. Tiene facultad de hacerlo, es una compensación facultativa. Acerca de ella, dice RUGGIERO que “depende de una declaración unilateral de voluntad de la persona en la cual concurre un obstáculo para que la compensación se verifique; declaración que elude dicho obstáculo por la renuncia a oponerlo”.

EjemploJuan debe a José 10 mil pesos por salarios devengados con base en el mínimo legal. A su vez, Juan es acreedor de José por 15 mil pesos que éste le adeuda como precio de un automóvil que le vendió. El crédito de José es inembargable por provenir de un salario mínimo y en su protección no se produce la compensación legal. Sin embargo, José puede renunciar a su privilegio e imponer la compensación, la cual será así facultativa. Esa renuncia elimina el obstáculo que se oponía a la compensación legal.

De la misma manera, el deudor de una obligación inexigible podría prescindir del beneficio e imponer la compensación de su deuda con un crédito que tuviere contra su mismo deudor.

EjemploTengo con usted una deuda de ocho mil pesos que vence el próximo 13 de marzo, y usted me adeuda 10 mil pesos que son exigibles desde el día de hoy; en vez de cobrarle esta última

suma en su integridad y esperar para pagarle su crédito hasta el 13 de marzo, decido compensar ambas deudas y recibir de usted solamente la diferencia de dos mil pesos (esto, en el supuesto de que el plazo no hubiere sido estipulado en beneficio del acreedor) (véase, en el cap. 28, “El plazo como forma de extinguir las obligaciones”).

22.6 Compensación judicialComo su nombre lo indica, se origina en el proceso jurisdiccional pues la impone una sentencia de juez competente o un laudo arbitral. Se produce cuando ambos litigantes han invocado derechos mutuos en el proceso y el juez reconoce la procedencia de las acciones de los dos, sólo que, en vez de condenar a un pago recíproco, efectúa una sustracción de la deuda menor respecto de la mayor y únicamente condena al deudor a pagar la diferencia. Este tipo de compensación ocurre, generalmente, cuando se ha ejercitado una contrademanda o reconvención, u opuesto excepciones que fueran comprobadas.

22.7 Otros obstáculos a la compensaciónAdemás de los enunciados, el art. 2192 señala otros impedimentos a la compensación legal:

1. La renuncia: “La compensación no tendrá lugar si una de las partes la hubiere renunciado” (arts. 2192, frac I, y 2197).2. Si una de las deudas consiste en la restitución de cosa ajena despojada; tampoco la habrá “si una de las deudas toma su origen de fallo condenatorio por causa de despojo, pues entonces el que obtuvo aquél a su favor deberá ser pagado, aunque el despojante le oponga la compensación” (art. 2192, frac. II). Es decir, la cosa despojada deberá ser devuelta aun cuando el despojador fuere acreedor del despojado; luego, no podrá retener esa cosa so pretexto de que no se le ha pagado.

EjemploJuan le privó ilícitamente de la cantidad de 100 mil pesos; usted le debe a él 200 mil. Juan deberá restituir aquella cifra, pues no podrá compensarla con la deuda que usted tiene con él: Debe advertirse que el legislador utiliza la palabra despojo, en su connotación gramatical, como desposesión injusta y no en su sentido jurídico, con el cual se tipifica uno de los delitos que atentan contra el patrimonio de las personas con respecto de bienes inmuebles o aguas.

3. Tampoco habrá compensación si una de las deudas consiste en la restitución de cosa ajena depositada: Si la deuda fuere de cosa puesta en depósito (art. 2192, frac. VII). Igualmente, ésta deberá ser devuelta por fuerza sin pretender compensarla. Como se advierte, estas dos últimas limitaciones a la compensación tienden a evitar que una parte se haga justicia por propia mano, apoderándose o reteniendo ilegalmente un bien de su deudor para imponer el pago.

22.8 Legitimación para convenir la compensaciónLa compensación convencional y la facultativa sólo pueden ser acordadas o decididas por el titular del crédito que se va a coextinguir, de modo que nadie podrá interferir en su esfera jurídica-económica para convenir o determinar su realización. Así, ni el codeudor solidario puede exigir se opere una compensación convencional o facultativa del crédito de otro de los codeudores con el crédito del acreedor común. El art. 2200 así lo determina: “El deudor solidario no puede exigir compensación con la deuda del acreedor a sus codeudores.”

EjemploJuan y usted me deben solidariamente mil pesos que les di en mutuo, y yo le debo a usted dos mil pesos por concepto de salario mínimo. Como este último crédito es inembargable, no ocurrirá la compensación legal. Si demando a Juan el pago, él no podrá oponer la excepción de compensación ni pretender que ésta se produzca por la deuda que tengo frente a usted. Solamente usted podría hacerlo imponiendo una facultativa.

En cambio, la compensación legal, que produce su efecto extintivo por el mismo derecho, sí podrá ser invocada, aun por un tercero con interés jurídico. Así, el fiador demandado puede oponer la compensación legal del crédito del acreedor actor, con el crédito que contra éste tuviere el deudor (art. 2199). Se trata sólo de la invocación de una situación jurídica ya ocurrida por ministerio de la ley.

22.9 Utilidad de la compensaciónEs muy grande, pues simplifica las operaciones económicas y evita desplazamientos inútiles de dinero en las relaciones recíprocas. En el derecho mercantil se ha dado gran desarrollo a la institución, cuyo principio se aplica en el contrato llamado de cuenta corriente, en el cual todas las operaciones mercantiles efectuadas entre ambas partes se funden en una sola cuenta, haciéndose efectivo sólo el saldo que resulte al cerrarse las operaciones. Los bancos de crédito compensan periódicamente sus créditos recíprocos en las denominadas cámaras de compensación y sólo pagan la diferencia resultante. Idéntica operación realizan los países que sostienen relaciones comerciales recíprocas con motivo de sus créditos. La llamada balanza internacional de pagos es precisamente el mecanismo que calcula el movimiento de créditos y deudas de cada país y la resultante de la compensación de ambos.

22.10 Efectos jurídicosDichos efectos son dos:

1. Extingue los créditos. Si fuere idéntica su cuantía, la supresión de las deudas sería total; si fuere de monto diverso, la extinción de ambas sería hasta el importe de la menor, quedando un crédito por la diferencia. 2. Extingue los accesorios en la misma proporción. Tanto las prestaciones accesorias de la deuda (los intereses y gastos) como también las garantías personales (fianza).

El fiador y la compensación.

COMPENSACIÓN Y FIANZA1. La compensación entre el acreedor y el deudor principal extingue la obligación principal y, como consecuencia también extingue la fianza, art. 2842, pues por ser accesoria la fianza tiene aplicación el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; por lo que, el fiador puede invocar la compensación del deudor principal en contra del acreedor, arts. 2199 y 118, último párrafo de la Ley Federal de Instituciones y Fianzas; esta situación se aparta de la regla general dispuesta por el artículo 2812, pues según este precepto, el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales que el deudor tenga en contra del acreedor y siendo la compensación una excepción personal, pero que, en atención a los aludidos arts. 2199 y 118, dicha compensación queda a salvo de la regla general del artículo 2812.

2. La compensación que el fiador tenga en contra del acreedor no la puede hacer valer el deudor, art. 2199, por ser una excepción personal del fiador; es decir, el fiador puede oponer al acreedor la compensación del crédito que contra él tenga y como la compensación equivale a un pago simplificado, tiene los efectos del pago, entre ellos el de subrogar al fiador en los derechos del acreedor en contra del deudor, art. 2830.

3. La compensación entre el deudor y el fiador, porque el deudor es acreedor del fiador, pero al pagar el fiador al acreedor principal en contra del deudor, y así deudor y fiador se vuelven deudores y acreedores recíprocos, ocurriendo una compensación entre ellos que extingue la menor deuda y reduce la mayor.

La compensación y los derechos de terceros.

1407. Efectos con relación a terceros. “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero legítimamente adquiridos” (arts. 1589 del código de 1884 y 2205 del código de 1928). “El que paga una deuda compensable, no puede, cuando exija su crédito que podía ser compensado, aprovecharse, en perjuicio de tercero, de los privilegios e hipotecas que tenga a su favor al tiempo de hacer el pago; a no ser que pruebe que ignoraba la existencia del crédito que extinguía la deuda” (artículos 1579 del código de 1884 y 2195 del código de 1928).

La compensación y la cesión de créditos.

La cesión de derechos y la compensación

1409. Oposición de la cesión. El deudor puede oponerse a la cesión en el caso de que tenga el cedente un crédito anterior a la cesión por el cual pueda oponerle compensación (art. 1630 del código de 1884).

1410. Oposición de la compensación al cesionario. “Si el acreedor dio conocimiento de la cesión al deudor, y éste no consintió en ella, podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviere contra el cedente y que fueren anteriores a la cesión” (arts. 1586 del código de 1884 y 2202 del código de 1928). “Si la cesión se realizare sin consentimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores, hasta la fecha en que hubiere tenido conocimiento de la cesión” (arts. 1587 del código de 1884 y 2203 del código de 1928).

1411. No oposición de la compensación. “El deudor que hubiere consentido la cesión hecha por el acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que podría oponer al cedente” (artículo 1585 del código de 1884 y 2201 del código de 1928).

Deudas incompensables.

1404. Créditos no compensables. El código de 1884 en su artículo 1577 y el código de 1928 en su artículo 2198, respectivamente, enumeran los casos en los que la compensación no tendrá lugar. A continuación vamos a exponer los seis casos que comprenden los artículos citados de ambos códigos. La compensación no tendrá lugar: 1° “Si una de las partes la hubiere renunciado.” 2° “Si una de las deudas toma su origen de fallo condenatorio por causa de despojo; pues entonces el que obtuvo aquél a su favor deberá ser pagado, aunque el despojante le oponga la compensación.” 3° “Si una de las deudas fuere por alimentos.” 4° “Si la deuda fuere de cosa que no puede ser compensada, ya sea por disposición de la ley o por el título de que procede, a no ser que ambas deudas fueren igualmente privilegiadas.” 5° “Si la deuda fuere de cosa puesta en depósito.” 6° “Si las deudas fueren fiscales, excepto en los casos en que la ley lo autorice.” Además, según el código de 1928 la compensación tampoco tendrá lugar: 7° “Si una de las deudas toma su origen de una renta vitalicia.” 8° “Si una de las deudas procede de salario mínimo.”

Renuncia de la compensación.

1408. La regla. “El derecho de compensación puede renunciarse, ya expresamente, ya por hechos que manifiesten de un modo claro la voluntad de hacer la renuncia” (arts. 1581 del código de 1884 y 2197 del código de 1928).

“Es en interés de las partes, para evitarles pérdidas de tiempo y gastos, por lo que la ley establece la compensación y no por motivos de interés público. Por eso, el artículo 771 dispone que el derecho de compensación puede renunciarse, no sólo expresamente, sino también por hechos donde la renuncia necesariamente se deduzca. La renuncia, por tanto, no se presume, ni puede fundarse en vagas

conjeturas y apariencias, así, la petición de pago formulada por uno de los acreedores en contra del otro, no importa la renuncia a la compensación, porque puede aún ser una provocación a que ella sea alegada por el deudor. . . pero, habrá renuncia cuando, siendo exigibles ambas deudas, uno de los acreedores conceda moratoria en cuanto a su crédito, no solicitándola igualmente para su deuda” (Cunha Goncalves, t. V, núm. 622, pág. 31). “El deudor, liberado por la compensación, puede renunciar a ella y pagar su deuda. En este caso, recobra el crédito que tenía precedentemente; tiene, pues, el derecho de exigir lo que le era debido, como si este crédito no hubiera sido extinguido por la compensación” (Planiol, t. II, núm. 591, véase el número 1407 de este libro).

6.4 La confusión. Definición. Fundamento. Efectos. El caso de contradicción entre los artículos 1991 y 2207.

"La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La obligación renace si la confusión cesa" (art. 2206).

El precepto se encuentra dentro del título que el Código Civil destinó a los medios extintivos de las obligaciones y su sentido indica en forma precisa que el legislador consideró la confusión como una forma particular de extinguirlas. Al respecto, es interesante destacar que la reunión del crédito y la deuda en una misma persona elimina la relación jurídica obligacional, pues el vínculo de derecho enlaza (en los derechos personales) dos extremos, al acreedor y al deudor, y cuando ambos quedan subsumidos en uno solo, el vínculo propiamente desaparece.

No es concebible que el derecho a cobrar y el deber de pagar se concentren en el mismo sujeto, ya que no habría de exigirse a sí mismo el pago y carecería de sentido que se efectuara éste mientras permaneciera en el mismo patrimonio. Pero precisamente por ello, debe afirmarse que la confusión sobreviene cuando el crédito y la deuda llegan a formar parte del mismo patrimonio -no de la misma persona- y en tal sentido deberá entenderse la disposición legal comentada, porque no es imposible que un mismo sujeto de derecho posea más de un patrimonio y ello es admisible en nuestro sistema jurídico, al menos transitoriamente, como ocurre con el patrimonio heredado. En tal supuesto, el titular heredero poseería dos patrimonios y, pese a que en su persona reuniera los caracteres de acreedor y deudor, la obligación subsistiría si uno y otros aspectos -crédito y deuda- residieran en diversos patrimonios. En confirmación de lo antes expuesto, el art. 2208 descarta la confusión cuando crédito y deuda se reúnen en el heredero, mientras no se efectúa la partición; ello, no obstante que el patrimonio del autor de la sucesión se trasmitió a sus sucesores en el acto mismo del fallecimiento, como expresamente declara el art. 1288 del CC.

23.1 Naturaleza jurídica La parte final del art. 2206, en el sentido de que "la obligación renace si la confusión cesa", vuelve a plantear el añejo dilema de la naturaleza jurídica de la confusión: ¿realmente extingue la obligación? Ya en Roma lo puso en duda el jurisconsulto Paulo, cuyas palabras cita un texto del Digesto: "Confusio potius eximit personam ab obligatione quam extinguir obligationem.' ("La confusión exime a la persona de la obligación más que extinguir la obligación"). En la actualidad, muchos autores sostienen que, en vez de ser causa de extinción, es un obstáculo al cumplimiento de la obligación, una imposibilidad de ejecución de ella y que, cuando tiene sentido y existe algún interés jurídico de por medio, el derecho y el débito subsisten no obstante la confusión.

Y, efectivamente, en diversos casos se advierte la verdad de tal afirmación, pues hay sociedades que adquieren sus propias deudas (representadas en títulos de crédito llamadas también obligaciones), para ponerlas de nuevo en circulación cuando estiman que ha llegado el momento oportuno de hacerlo; o libradores (deudores) de un título al portador, que conservan el documento que retornó a su poder, para después volverlo a la circulación; o el caso de la deuda hipotecaria sobre bien propio, en el

cual la concurrencia del débito y del derecho, en el mismo patrimonio, no produce la extinción de la relación, como sucede cuando el acreedor hipotecario adquiere el inmueble gravado y después lo revende sin haber extinguido la hipoteca; o en la hipótesis semejante que se produce con motivo de la subrogación legal del art. 2058, frac. IV del Código Civil, en la cual el adquirente de un inmueble paga a un acreedor que tiene, sobre el mismo, un crédito hipotecario anterior. Así, puede presentarse el caso de la subsistencia de un crédito hipotecario sobre un bien propio.

EjemploUsted es acreedor hipotecario de sí mismo. La cosa ocurre así: usted compra una casa sobre la cual gravitan tres hipotecas, sucesivamente constituidas (la primera, privilegiada sobre la segunda y ésta sobre la tercera por el derecho de preferencia característico del derecho real). Usted, adquirente de la cosa gravada con las hipotecas, tiene obligación real de pagarlas. Si paga la hipoteca constituida en primer lugar, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (art. 2058 del CC). Lo sustituye en el privilegio de ser el acreedor en primer término, y pese a ser acreedor sobre cosa propia, usted conserva su crédito para oponerlo a los acreedores hipotecarios de segundo y tercer lugares.

En su persona se reunieron las cualidades de titular del derecho (dueño de la cosa) y de obligado por la cosa (obligación propter rem). Aun así, el derecho subsiste, para hacerlo valer preferentemente frente a terceros

23.2 Confusión en las obligaciones solidarias Uno de los codeudores solidarios adquiere el crédito. Está obligado a pagar el todo y tiene derecho a cobrar todo. Es como si pagara la deuda, pues no habrá de cobrarse a sí mismo. La relación jurídica principal de acreedores y codeudores solidarios se extingue. El art. 1991 del Código Civil expresa: "La...confusión… hecha por cualquiera de los acreedores solidarios, con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación."

Pero, precisamente, al extinguirse la relación principal, sea por pago, confusión o compensación, la relación jurídica interna de los codeudores aflora entre sí (relación que estaba subyacente) y cada codeudor deberá pagar su cuota-parte del adeudo al codeudor solvens, quien tendrá derecho a exigir a cada uno de ellos su parte proporcional del adeudo, como señala categóricamente el art. 1999 del Código Civil. El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corresponda pues en la medida que un deudor solidario satisface la deuda, se subroga en los derechos del acreedor. A esta situación de supervivencia de la relación interna subyacente de codeudores (o coacreedores) alude el art. 2207 del Código Civil que señala: "La confusión que se verifica en la persona del acreedor o deudor solidario sólo produce sus efectos en la parte proporcional de su crédito o deuda."

La contradicción entre los arts. 1991 y 2207 es sólo aparente. El art. 1991 dispone la extinción de la relación principal (acreedor-codeudores), mientras que el 2207 destaca la supervivencia de la relación jurídica interna subyacente (codeudores entre sí).

Confusión por acto intervivos y por causa de muerte.

1422. Caso de confusión. La confusión se produce a consecuencia de una adquisición del crédito por acto entre vivos [Planiol, t. 11, núm. 599, Alves Moreira, t. 11, núm. 94, Pág. 278]. Por ejemplo el acreedor cede su crédito a su deudor.

1423. Caso de herencia. Según los artículos 3227 del código de 1884 y 1281 del código de 1928 "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte". Si no hubiera más que este artículo, la conclusión sería que heredando el acreedor al deudor o viceversa habría confusión. Pero según el artículo 3700 del código de 1884 y el 1678 del código de 1928 "La aceptación en ningún caso produce confusión de los bienes del autor de la herencia y de los del heredero", por lo mismo según los artículos 1603 del código de 1884 y 2208 del código de 1928 "Mientras se hace la partición de una herencia no hay confusión cuando el deudor hereda al acreedor o éste a aquél". Estos artículos son copia del 1718 del código de 1870, refiriéndose al cual dice la exposición de motivos "En el 1818 se hizo una modificación respecto de los términos en que establecen sus preceptos los códigos modernos; porque en el sistema adoptado por la comisión no es ya necesario expresar, que la herencia se acepta con beneficio de inventarlo, para que el heredero no quede obligado a más de lo que recibe, y por eso establece la confusión indistintamente para después de la partición: antes de ésta conservará el acreedor todos sus derechos contra la herencia". Así pues, puede haber confusión si el crédito que existe en la herencia a cargo de un heredero se le aplica a éste en la partición.

6.5 La remisión de deuda. Definición. Fundamento. La quita y la espera. Efectos. Concepto de renuncia. Naturaleza jurídica de la remisión y de la renuncia.

24. Remisión de deudaLa obligación se extingue por el perdón que el acreedor concede a su deudor, libertándolo del débito. El art. 2209 dispone: "Cualquiera puede renunciar su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestaciones que le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohíbe."

24.1 Naturaleza jurídica El precepto trascrito sugiere la idea de que basta la voluntad del acreedor para integrar una remisión de deuda. Éste es el parecer de los juristas mexicanos. Pero ¿es esto exacto?, ¿es innecesaria la voluntad del deudor?, ¿podrá imponérsela una remisión de deuda que él no acoja favorablemente? Considero que así como la donación es un contrato o acuerdo de voluntades, que requiere del asentimiento del donatario beneficiado, de la misma manera, en la remisión de deuda se hace indispensable la conformidad del deudor para que la dimisión del derecho del acreedor extinga el crédito. Existe la misma razón jurídica en ambos casos: al presunto beneficiario puede repugnar la idea de ser favorecido por una liberalidad indeseable. De ordinario no suele ser así: generalmente se acoge con beneplácito la liberalidad y, por ello, el consentimiento o la voluntad del beneficiario, otorgado tácitamente, no ostenta una manifestación exterior llamativa e inequívoca. Pero la discreción con que se accede a ser beneficiado no autoriza a negar la presencia de esa anuencia y aceptación del favor y, sobre todo, la necesidad de que sea concedida. El criterio expuesto encuentra además el apoyo de fundamentos de orden técnico: no debe perderse de vista que la remisión es la dimisión de un derecho personal o de crédito, cuya relación vincula a dos extremos personales e impone la consulta de ambos implicados para integrar el perdón de deuda, particularmente de la voluntad del deudor, pues la remisión supone la decisión de no ejercer su derecho a pagar.

24.2 Concepto En consecuencia, la remisión de deuda es el perdón de la deuda que el acreedor hace a su deudor, con la conformidad de éste. En el derecho alemán, el Código Civil reconoce expresamente el carácter bilateral de la remisión, la cual se efectúa por medio "de un contrato" (art. 397 del BGB). Igual actitud asume el Código Suizo de las Obligaciones (art. 115).

24.3 Características en nuestro derecho

Es un convenio, un acuerdo de voluntades para extinguir obligaciones. Es gratuito: es un acto de beneficencia, un acto matizado por un animus altruista. El acreedor dimite de su derecho y entiende que no recibirá nada a cambio. Según RUGGIERO, también puede ser oneroso: "puede verificarse para realizar una solutio o para constituir una relación obligatoria distinta". Pero opino, con ROJINA VILLFGAS, que en nuestro derecho tiene un fuerte tono de liberalidad y que seria insólita su realización por causa egoísta, además de que el término condonación, contenido en el art. 2210, implica necesariamente el carácter gratuito del acto.

24.4 Remisión y renuncia No son términos sinónimos. La renuncia es la dimisión voluntaria de cualquier derecho; se renuncia a cualquier derecho. Así, se puede renunciar a la propiedad o copropiedad; se puede renunciar a derechos de autor o de patente; puede renunciarse, en suma, a un derecho de usufructo o a una servidumbre y es posible, asimismo, la renuncia de una herencia, que está constituida por una masa o cúmulo de derechos, de diversa naturaleza, fundidos dentro del patrimonio que fue del difunto.

En todos los casos antes citados, la renuncia es un acto unilateral de dimisión de facultades jurídicas. Pero, cuando se renuncia a un derecho personal (de crédito o de obligación, derecho que supone la liga de acreedor- deudor) la renuncia -que merece el nombre de remisión de deuda- implica la conformidad del obligado (se está disponiendo de su derecho a pagar) y constituye un acto bilateral. Como antes se afirmó, la bilateralidad del derecho de crédito impone la consulta a la voluntad del obligado para acordar un perdón de deuda, pues dicho deudor tiene, además del deber de pagar, el derecho a libertarse por el pago, efectuando una consignación en pago.

Y, por tanto, la remisión es una especie del género renuncia contraída a los derechos personales: toda remisión es renuncia, más no toda renuncia es remisión de deuda. La remisión es bilateral y la renuncia puede ser unilateral o bilateral. La remisión favorece siempre al deudor; la renuncia puede beneficiar a cualquier persona.

24.5 Remisión y quita. El perdón de la deuda puede ser total o parcial. A este último se le llama quita.

24.6 Efectos La remisión total del crédito extingue el derecho personal y acarrea necesariamente la extinción de los derechos accesorios o de garantía que aseguraban a aquél. El perdón de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisión de tales derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero, inversamente, la renuncia a las garantías reales o la remisión de la fianza no implica la supresión del crédito principal. Se puede renunciar a las garantías exclusivamente (arts. 2210 y 2212 del CC).

Presunción de remisión.Artículo 2212.- La devolución de la prenda es presunción de la remisión del derecho a la misma prenda, si el acreedor no prueba lo contrario.

La prenda queda constituida mediante la entrega de ella al acreedor (a. 2858). Si éste devuelve la prenda, es fundada la presunción de la remisión del derecho a la garantía. Esta es una presunción juris tantum. Es el acreedor quien debe probar que la devolución no fue con ánimo de remisión. Debe observarse que la devolución de la prenda hace presumir la extinción del derecho a la misma, no al derecho correspondiente a la obligación principal. El acreedor que devuelva la prenda, sigue siendo acreedor, solamente ha dejado de ser acreedor prendario. (Véase comentario al a. 2210).

6.6 La prescripción liberatoria. Definición. Requisitos. Fundamento. Plazos para que surta. Como se cuenta el tiempo para la prescripción. Renuncia de la prescripción: La renuncia

anticipada, la de la prescripción adquirida y la de la prescripción en curso. La renuncia y la acción pauliana. Suspensión e interrupción de la prescripción.

PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA I. Definición. La prescripción extintiva, liberatoria o negativa, es una forma de extinguir las obligaciones por el transcurso del tiempo, sin satisfacer al acreedor y que el deudor hace valer por vía de acción o de excepción, cuando el acreedor deja transcurrir el plazo que señala la ley sin ejercitar su derecho y se dicta una sentencia que absuelve al deudor en atención a la prescripción que invocó.

II. Elementos. a) El transcurso del tiempo fijado por la ley. b) La abstención del acreedor de ejercitar su derecho durante el tiempo señalado en la ley. c) La intención del deudor de hacer valer la prescripción. d) La insatisfacción del interés del acreedor por parte del deudor. e) La sentencia absolutoria para el deudor que invocó la prescripción.

ELEMENTO a) El transcurso del tiempo fijado por la ley. Este elemento proviene de los arts. 1135 y 1158 que disponen:

ART. 1135.-Prescripción es un medio de librarse de obligaciones, mediante el transcurso de cierto tiempo, y bajo las condiciones establecidas por la ley. ART. 1158.-La prescripción negativa se verificará por el solo transcurso del tiempo fijado por la ley. Como se observa, estos preceptos difieren en virtud de que el primero exige, para que se opere la liberación del deudor, “el transcurso de cierto tiempo" y “las condiciones establecidas por la ley”, sin señalar esas condiciones; en cambio el artículo 1158 únicamente requiere "el solo transcurso del tiempo fijado por la ley”.

Lo anterior plantea el problema según el cual ¿para extinguir la obligación será suficiente el solo transcurso del tiempo que fija la ley como lo indica el art. 1158; o por el contrario, dicho transcurso es insuficiente para lograr su extinción por ser necesario, según el art. 1135, que se cumplan otras condiciones que requiere la ley? Es decir, ¿el solo transcurso del tiempo que señala la ley para la prescripción extingue a la obligación de pleno derecho? Para resolver este problema es preciso considerar al artículo 1894 que dispone: El que ha pagado para cumplir una deuda prescrita no tiene derecho de repetir".

Al disponer que quien paga una deuda prescrita no tiene derecho de exigir la restitución de lo pagado, considera que el pago de la deuda prescrita no es de lo indebido, sino de lo que se debe; consecuentemente si se debía es porque la obligación no se había extinguido a pesar de que había transcurrido el tiempo fijado en la ley para la prescripción. Igualmente la compensación de un crédito no prescrito con el crédito reciproco que ya prescribió, es una compensación con un crédito no extinguido, sino vigente. Según esta interpretación de los artículos 1135, 1158 y 1894, se concluye que el art. 1135 es el correcto, a diferencia del art. 1158 que es incompleto y por tanto, "el solo transcurso del tiempo fijado por la ley" no extingue de pleno derecho a la obligación, pues para que se produzca esa extinción es necesario que, además del transcurso del tiempo, concurran otras condiciones como son los elementos siguientes; en consecuencia, el transcurso del tiempo sólo es un elemento de la prescripción.

Elemento b) La abstención del acreedor de ejercitar su derecho durante el tiempo señalado en la ley. Este elemento de la prescripción lo establece el art. 1136, al disponer: “La liberación de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama prescripción negativa.” La conducta que consiste en no exigir

el cumplimiento constituye una abstención de ejercitar un derecho y cuando esta conducta se prolonga durante el lapso fijado legalmente, se produce este elemento de la prescripción.

Tiempo señalado en la Ley para prescribir. Al respecto la ley establece un plazo que constituye una regla general, así como casos de excepción a esa regla. Regla general. El art. 1159 contiene esta regla al disponer: "Fuera de los casos de excepción, se necesita el lapso de diez años, contados desde que una obligación pudo exigirse, para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento."

Elemento c) La intención del deudor de extinguir la obligación haciendo valer la prescripción como acción o como excepción. Al desarrollar el elemento de la prescripción consistente en el transcurso del tiempo, se concluyó que el solo transcurso del tiempo no extingue de pleno derecho a la obligación; por tanto, "es necesario que el deudor manifiesto su voluntad de aprovecharse de ella; que oponga la prescripción", o sea, que la haga valer, por lo que se requiere de otro elemento que consiste en la intención del deudor de invocarla, elemento que tiene su origen en el Derecho romano, conforme al cual las causas extintivas de las obligaciones se dividían en dos, según que la extinción se produjera ipso jure u ope exceptionis. "Las primeras anulan la obligación de una manera definitiva... Las segundas no hacen sino atribuir un derecho impugnativo para eliminar la relación obligatoria; pero de este derecho, que, por lo general, se hace valer solamente en vía de excepción contra el acreedor que intenta su acción, el su- jeto a quien compete puede usar o no usar, y también renunciar voluntariamente... hay que tener presente que la obligación no se extingue mientras no sea opuesta la excepción.”

De este modo, se tienen las causas "que funcionan por vía de excepción como la prescripción, que requiere su invocación por el deudor para la producción de su efecto extintivo.” En el caso de que falte la intención de¡ deudor de invocar la prescripción, se considera que se ha renunciado expresa o tácitamente al efecto que originó el transcurso del tiempo, como sucede cuando se paga la deuda prescrita o no se opone la excepción de prescripción. En relación con este elemento subjetivo se pueden presentar los siguientes casos:

1º El deudor paga voluntariamente una deuda prescrita, sin haber sido demandado judicialmente. Este caso lo resuelve el artículo 1894 en el sentido de que es válido el pago, pues la obligación no se había extinguido a virtud de la prescripción, por tanto, dicho acto es un pago y no una donación. 2º El deudor de deuda prescrita lo demanda judicialmente su acreedor y contesta la demanda sin oponer la excepción de prescripción. En esta hipótesis el juez dictará sentencia que condena al deudor a pagar, a pesar de que había transcurrido el plazo señalado para la prescripción.

La condena se funda en que la sentencia sólo se debe ocupar de las acciones y excepciones que fueron materia del juicio, pues el juez no puede introducir oficiosamente hechos, acciones o excepciones diversos a los que las partes invocaron y si el deudor demandado no hizo valer la prescripción, el juez no la puede considerar al momento de dictar sentencia. Lo anterior se apoya en los artículos 349 del Código Federal de Procedimientos Civiles y 81 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal que disponen: ART. 349¾.La sentencia se ocupará exclusivamente de las personas, cosas, acciones y excepciones que hayan !ido materia del juicio. ART. 81.¾Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las contestaciones y con las demás prestaciones deducidas oportunamente en el pleito, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Este precepto se modificó, según Decreto publicado el 24 de mayo de 1996, en el Dia7io Oficial de la Federación, pero el texto trascrito no tuvo modificación.

3° El deudor de una deuda prescrita, al ser demandado judicialmente contesta la demanda oponiendo la excepción de prescripción.

En este caso el juez dictará una sentencia absolutoria para el deudor fundada en los arts. 1135, 1136, 1158 y 1159. En los tres casos que anteceden transcurrió el tiempo fijado por la ley para que operara la prescripción y sin embargo, sólo en el último caso hubo extinción de la obligación, en atención a que la prescripción no extingue la obligación ipso jure, es decir de pleno derecho, sino únicamente por vía de acción o excepción.

Confirma este criterio las tesis jurisprudenciales siguientes: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. DEBE OPONERSE AL CONTESTAR LA DE- MANDA Y NO CON POSTERIORIDAD. La prescripción sólo puede ser considerada en juicio, cuando el demandado la propone como excepción dirigida a impugnar la acción. Si en un caso la prescripción pretende hacerse valer mediante un agravio en la apelación, sin que previamente se haya opuesto como excepción, en primera instancia, es correcto sostener que no puede aceptarse ni estudiarse. Las defensas y excepciones deben oponerse al contestar la demanda y no con posterioridad, porque si así no fuera, se introduciría la anarquía dentro del procedimiento.

Amparo directo 6536/1964¾Armando Sarralde¾Octubre 13 de 1965.-Unanimidad 5 votos.-Ponente: Mtro. José Castro Estrada.- 3,1 Sala.-Sexta Época,- Volumen C, Cuarta Parte, pág. 83.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. DEBE OPONERSE AL CONTESTAR LA DEMANDA Y NO CON POSTERIORIDAD. La prescripción sólo puede ser considerada en juicio, cuando el demandado la propone como excepción dirigida a impugnar la acción. En el caso, la prescripción pretendió hacerse valer mediante un agravio en la apelación, sin que previamente se hubiese opuestocomoexcepción, en primera instancia, por lo cual la responsable, estuvo en lo justo, al sostener que no podía aceptarla ni estudiarla. Las defensas y excepciones, deben oponerse al contestar la demanda y no con posterioridad, porque si así no fuera, se introduciría la anarquía dentro del procedimiento. Esto lo confirma, el artículo 1327 del Código de Comercio, en cuanto establece que "La sentencia se ocupará exclusivamente de las acciones deducidas y de las excepciones opuestas, respectivamente en la demanda y en la contestación.” "El por qué de que la prescripción sólo puede ser considerada enjuicio, cuando la hace valer aquél a quien beneficia, lo expresa en los siguientes términos Baudry Lacantinerie: “Esta regla,. cuyo origen remoto se encuentra sin duda en la época en que la prescripción era invocada por vía de excepción, debe ser mejor precisada y justificada. Puede, en efecto, parecer en desacuerdo con el derecho común, el cual quiere que los medios de derecho que se relacionan con el orden público puedan ser suplidos de oficio. Pero no es preciso considerar, en un proceso que pone en juego intereses particulares, el medio de la prescripción como perteneciente al orden público; es una cuestión de orden privado la de saber si determinada prescripción ha sido realizada y debe ser opuesta. Por otra parte, la prescripción entraña a veces una cuestión de moral o de conciencia, ya que puede llevar a una expoliación injusta. Si el legislador ha creído que deban admitirla, como posible en todos los casos, es necesario dejar que sea juez en su propia causa el que se aprovecha de ella. La ley pone en sus manos un arma cuyo uso puede ser. Desleal; a él le toca juzgar si debe servirse de ella. Es menester agregar que el punto de saber si la prescripción se ha realizado, da lugar a cuestiones de hecho en las cuales es necesario generalmente que las partes se expliquen por sí mismas. (Traité Théorique et Practique de Droit Civil de la Prescripción, París, 1905, pág. 42). En el campo del Derecho Procesal, Chiovenda dice: “Si se trata de prescripciones, de compensación, de retención, de incapacidad, de vicios en el consentimiento, de lesión, etc., el juez, faltando la excepción debe acoger la demanda, porque la acción, mientras no quiera el demandado valerse de su derecho de impugnarla, existe y la demanda es fundada" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1936, vol. 1, pág. 372). Amparo directo 3402/ 1946/2". Moreno y Cía. Sucrs., S. en N. C. 22 de octubre de

1952. 5 votos. Sobre esto puede agregarse lo dispuesto en la diversa tesis de este Alto Tribunal visible a fojas 377 del Suplemento al Semanario judicial de la Federación, del año de mil novecientos cincuenta y seis, que establece: "Existen excepciones en sentido propio y ex- cepciones en sentido impropio o defensas. Las primeras descansan en hechos que por sí mismos no excluyen la acción; pero dan al demandado la facultad de destruirla mediante la oportuna alegación y demostración de tales hechos. En cambio, las defensas o excepciones impropias, se apoyan en hechos que por sí mismos excluyen la acción, de modo que una vez comprobadas por cualquier medio, el juez está en el deber de estirmarlas de oficio, invóquelas o no el demandado, Son ejemplos de excepciones en sentido propio, la compensación, la prescripción, etc. Son ejemplos de excepciones impropias o defensas, el pago, la novación, la condonación del adeudo, la confusión, etc... La prescripción puede hacerse valer por vía de acción; pero también puede hacerse valer por vía de excepción, puesto que, como se acaba de indicar, se trata de una excepción en sentido propio. Amparo directo 6065/1940/19-Eugenio Zavala.¾7 de julio de 1952.-4 votos.-Amparo directo 4405/48/1º--Crescencio Chávez y Coags.-3 de agosto de 1951.”

“En el caso, la prescripción pretendió hacerse valer como fundamento de un agravio en la apelación, sin que previamente se hubiese opuesto como excepción en primera instancia, por lo cual la responsable estuvo en lo justo al sostener que no podía aceptarla ni estudiarla.”

“Las defensas y excepciones deben oponerse al contestar la demanda y no con posterioridad, porque si así no fuera, se introduciría la anarquía dentro del procedimiento. Esto lo confirma el artículo 1327 del Código de Comercio, en cuanto establece que "La sentencia se ocupará exclusivamente de las acciones deducidas y de las excepciones opuestas respectivamente en la demanda y en la contestación." Si bien, tanto en los agravios de la apelación, como en los conceptos de violación, se menciona que el ahora quejoso no tuvo conocimiento oportuno de la existencia del juicio ejecutivo promovido en su contra, aparte de tan vaga manifestación, tal vez intencionalmente, no se formuló ninguno concreto, alegando indefensión, por falta de emplazamiento, ni por emplazamiento deficiente a dicho juicio, y en el juicio de amparo directo, al tenor de lo que dispone el artículo 190 de la Ley de Amparo, no se pueden examinar más cuestiones que las propuestas en la demanda." Amparo directo 4878/58/2i'-Benjamín Hernández Pichardo.¾ junio 3 de 1959.¾5 votos.¾ Ponente Mtro. Mariano Ramírez Vázquez.-311 Sala.-Informe 1959, pág. 95.

ELEMENTO d) La insatisfacción del interés del acreedor por parte del deudor. Si el deudor invoca la prescripción como se indicó quedará liberado de su obligación sin haber ejecutado la prestación a su cargo, la inejecución de la prestación implica que el acreedor no se vio beneficiado con la prestación que tenía derecho de recibir, consecuentemente no se satisfizo su interés y en cambio la obligación se extinguió.

ELEMENTO e) La sentencia absolutorio para el deudor que invocó la prescripción. Como consecuencia de la acción o excepción de prescripción que invocó el deudor, debe dictarse una sentencia. En el caso de que resulten probados los hechos constitutivos de la acción o excepción de prescripción se deberá absolver al deudor; en consecuencia, con esta sentencia ejecutoria queda extinguida la obligación. Los hechos constitutivos de la acción o excepción de prescripción son: el transcurso del tiempo que señala la ley, la abstención del acreedor de ejercitar su derecho y la invocación del deudor de estos hechos.

III. Manera de contar los términos para prescribir. Los artículos 1176, 1177, 1178, 1179 y 1180, establecen las formas de contar el tiempo para que opere la prescripción al disponer:

ART. 1176.-El tiempo para la prescripción se cuenta por años y no de momento a momento, excepto en los casos en que así lo determina la ley expresamente.

Ejemplo: Según el art. 1159, la regla general de la prescripción negativa es el lapso de diez años, en consecuencia, si una deuda es exigible a partir del 10 de abril de 1981, su plazo de prescripción concluirá el 10 de abril de 1991, si se aplica el precepto según el cual "Se cuenta por años y no de momento a momento', pues si se contara de momento a momento, hay que considerar que diez años tienen 3650 días, además, en diez años dos son bisiestos en los que febrero tiene 29 días; por tanto, si el plazo de diez años que tiene 3650 días, se contara de momento a momento, se concluiría que se inició el 10 de abril de 1981 y terminó el 8 de abril de 1991, en atención a los dos días de los dos años bisiestos.

ART. 1177.-Los meses se regularán con el número de días que les correspondan.

ART. 1178.-Cuando la prescripción se cuente por días, se entenderán éstos de veinticuatro horas naturales, contadas de las veinticuatro a las veinticuatro.

ART. 1179.-El día en que comienza la prescripción se cuenta siempre entero, aunque no lo sea; pero aquel en que la prescripción termina, deberá ser completo.

ART. 1180.--Cuando el último día sea feriado, no se tendrá por completa la prescripción, sino cumplido el primero que siga, si fuere útil.

IV. Suspensión de la prescripción. Hay suspensión cuando la prescripción no corre a pesar de que la obligación es exigible, lo que sucede en los casos expresamente ordenados por la ley; en tal virtud, existe una regla general con sus casos de excepción; dicha regla está contenida en los preceptos 1140 y 1165 que a la letra disponen:

ART. 1140.-La prescripción negativa aprovecha a todos, aun a los que por sí mismos no pueden obligarse.

ART. 1165.-La prescripción puede comenzar y correr contra cualquiera persona, salvo las siguientes restricciones. En consecuencia, según la regla general la prescripción comienza y corre en provecho y en perjuicio de cualquiera persona y sus casos de excepción, que constituyen la suspensión de la prescripción, se enumeran a continuación; por tanto, la prescripción no comienza ni corre:

A) Contra los incapacitados, sino cuando se haya discernido su tutela. Art. 1166. B) Entre ascendientes y descendientes, durante la patria potestad, respecto de los bienes a que los segundos tengan derecho conforme a la ley. C) Entre los consortes, mientras dure el matrimonio. Art. 177.D) Entre los incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dura la tutela. Art. 578.E) Entre copropietarios o co-poseedores, respecto del bien común.f) Contra los ausentes del Distrito Federal que se encuentran en servicio público.G) Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto fuera como dentro del Distrito Federal. Art. 1167.

En los supuestos que anteceden,”la ley, para proteger a determinadas personas impide que empiece a correr, o que siga corriendo el plazo legal para que se opere la prescripción; el tiempo que dure la suspensión. No cuenta en el tiempo de prescripción, pero reanudándose el tiempo anterior se une válidamente al posterior".

Conclusión. La prescripción extintiva siempre correrá en contra de todos para beneficiar al deudor y excepcionalmente se suspenderá para no perjudicar al acreedor que se encuentra en alguno de los

anteriores casos de excepción. Ejemplo: la prescripción no extinguirá la deuda del ascendiente en favor del descendiente menor de edad. Tampoco se extingue la obligación de un consorte en favor del otro mientras dure el matrimonio; no habrá extinción del crédito del incapacitado en contra del tutor o curador. Del mismo modo, los deudores de los ausentes o de los militares no se podrán beneficiar con el transcurso del tiempo sumado a la inactividad de sus acreedores ausentes o militares.

V. Interrupción de la prescripción. a) Noción. Consiste en la realización de un acto que trae como consecuencia la pérdida del tiempo transcurrido para que se opere la prescripción y su efecto consiste en que vuelve inútil el tiempo de inactividad del acreedor que había transcurrido. Art. 1175. Los actos interruptores de la prescripción pueden consistir, según el art. 1168, en una interpelación judicial o en un reconocimiento del deudor del derecho de su acreedor. Al respecto, este precepto dispone en sus fracciones II y III: "La prescripción se interrumpe:

"II. Por demanda u otro cualquiera género de interpelación judicial notificada al deudor. "III. Porque la persona a cuyo favor corre la prescripción reconozca expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe."

b) Ineficacia del acto interruptor La interpelación judicial hecha con el fin de interrumpir la prescripción será ineficaz si el actor se desiste de ella o si su demanda es desestimada, consecuentemente no se tendrá la prescripción como interrumpida. Art. 1168, fracción II. c) Renovación del plazo de la prescripción. Si este plazo ha sido interrumpido empezará a contar de nuevo de la siguiente forma: 1º En caso de reconocimiento de obligaciones, empezará a correr desde el día del reconocimiento. 2° Cuando se renueva el documento, empieza a correr a partir de la fecha del nuevo título. 3° Si se prorrogó el plazo del pago de la obligación, se inicia el término de la prescripción a partir del vencimiento del nuevo plazo. Art. 1168, último párrafo.

d) Contradicción entre el Código Civil y el de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. El art. 1168, fracción II del Código Civil, precisa que la demanda, para interrumpir la prescripción, sea notificada al deudor, a diferencia del art. 258 del Código de Procedimientos Civiles que sólo requiere de la presentación de la demanda para obtener dicha interrupción." Esta contradicción ha sido resuelta por la Suprema Corte de justicia como aparece a continuación:

PRESCRIPCIÓN, INTERRUPCIÓN DE LA.¾El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales, ley posterior al Código Civil, al establecer que la prescripción se interrumpe por la presentación de la demanda, deroga tácitamente a éste en la fracción II del artículo 1168, que exige como requisito para interrumpir la prescripción que la demanda haya sido notificada. Amparo directo 449/52.¾Sección 1°¾Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana.-Agosto 24 de 1953.-Unanimidad de 4 votos.¾Quinta Época, tomo CXVII, pág. 769.

PRESCRIPCIÓN, INTERRUPCIÓN DE LA, POR LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.¾La presentación de la demanda interrumpe la prescripción, por la consideración de que no es culpa del actor, después de haber hecho una manifestación de no dejar dormido su derecho frente al deudor, ni le es imputable, la tardanza o dilación de hacer el emplazamiento, porque esa es ya cuestión de la autoridad. Quinta Época: Tomo CXVII, pág. 769.¾A. D. 449/52.¾Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana.-Unanimidad de 4 votos. Sexta Época, Cuarta Parte:

Vol. XXXII, pág. 211.¾A. D. 4189/57. ¾ Cía. de Finanzas Lotonal, S. A.¾5 votos.¾Vol. CX, pág. 64.¾A. D. 8271/65.¾General Electric, S. A. de C. Y-Unanimidad de 4 votos.-Vol. CXXVII, pág. 39.- A. D. 5931/65.-Benito R. Blancas.-Unanimidad de 4 votos. Séptima Época, Cuarta Parte: Vol. 82, pág. 73.-A. D. 3778/74.-Margarita Aznar de Juárez y otro.-Mayoría de 4 votos.

PRESCRIPCIÓN, EN MATERIA MERCANTIL, INTERRUPCIÓN DE LA, POR LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.¾El artículo 1041 del Código de Comercio dispone que la prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación; o sea que basta la sola presentación de la demanda, pues no exige que se notifique ni habla de emplazamiento; y al expresar: "u otro cualquier género de interpelación judicial hecho al deudor", reafirma que la presentación de la demanda interrumpe la prescripción.

Quinta Época: Suplemento de 1956, pág. 367.¾A. D. 6239/51.¾Arturo D. Gutiérrez. ¾Unanimidad de 4 votos.¾Tomo CXII, pág. 244.¾A. D. 5476/45.¾Edid Said.¾Unanimidad de 4 votos. Sexta Época, Cuarta Parte: Vol. XXXII, pág. 211.¾A. D. 4189/57.¾Cía. de Fianzas Lotonal, S. A.-5 votos.-Vol. XLVII, pág. 47.-A. D. 5070/60.-Consuelo Camacho Siller¾Unanimidad de 4 votos.¾Vol. XC, Pág. 47.-A. D. 5353/57.¾Ignacio Hernández.¾5 votos. e) Efectos de la interrupción de la prescripción en las obligaciones solitarias y en la fianza.

1º "La interrupción de la prescripción a favor de alguno de los acreedores solidarios, aprovecha a todos." Arts. 1174 y 2001. 2° Las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores solidarios, la interrumpen en perjuicio de los demás. Arts. 1169 y 2001. 3° Si el acreedor consintió en dividir la deuda respecto de uno de los deudores solidarios y sólo a éste le exige su parte correspondiente, la prescripción no se interrumpe respecto de los demás. Art. 1170, pues el acreedor liberó a este deudor de la solidaridad, volviéndolo deudor no solidario. 4º En consecuencia, para que se interrumpa la prescripción respecto de todos los deudores no solidarios, es decir simplemente mancomunados, se requiere el reconocimiento o interpelación de todos. Art. 1173. 5° La interrupción de la prescripción contra el deudor principal, produce la misma interrupción contra su fiador Art. 1172. VI. Renuncia de la prescripción. Hay cuatro posibles renuncias:

a) Renuncia anticipada de la prescripción. b) Renuncia a la prescripción adquirida.c) Renuncia de la prescripción en curso.d) Renuncia tácita de la prescripción. a) Respecto a la renuncia anticipada de la prescripción según el art. 1141, no es posible renunciar el derecho de prescribir para lo sucesivo"; esto es, la ley prohíbe la renuncia anticipada. b) Renuncia de la prescripción adquirida. El art. 1141 dispone que: "Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada."

Esta renuncia se funda en el art. 61 que autoriza a los particulares a renunciar a sus derechos privados que no afecten al interés público y sin perjudicar los derechos de tercero. El derecho de invocar la prescripción adquirida, para liberarse de una obligación, es un derecho privado, en consecuencia es posible renunciarlo con la única limitación de no perjudicar los derechos de terceros, entre los que se

encuentran los acreedores del deudor, quienes al tener un interés legítimo en que subsista la prescripción, pueden hacerla valer aunque el deudor la haya renunciado. Art. 1143.

El artículo 1143 establece un procedimiento similar a la acción subrogatoria u oblicua, pues según esta acción, los acreedores pueden ejercitar las acciones de su deudor para evitar su insolvencia; así analógicamente también pueden oponer la excepción de prescripción que le asiste al deudor para impedir la insolvencia de éste.

La renuncia de la prescripción no tendrá efectos cuando el deudor trata de realizar un acto en fraude de acreedores, volviéndose insolvente al no oponer la excepción de prescripción a su acreedor de deuda prescrita. Este precepto 1143, concuerda con los artículos 2163, 2170 y 2171 del Código Civil, así como con el artículo 29 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, que disponen:

ART. 2163.-Los actos celebrados por un deudor en perjuicio de su acreedor pueden anularse, a petición de éste, si de esos actos resulta la insolvencia del deudor, y el crédito en virtud del cual se intenta la acción es anterior a ellos.

ART. 2170.-La nulidad puede tener lugar tanto en los actos en que el deudor enajena los bienes que posee, como en aquellos en que renuncia derechos constituidos a su favor.

ART. 2171.-Si el deudor hubiere renunciado facultades por cuyo ejercicio pudiese mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar esa renuncia y usar de las facultades renunciadas.

ART. 29.-...el acreedor puede ejercitar las acciones que competan a su deudor cuando conste el crédito de aquél en título ejecutivo y, excitado éste para deducirlas, descuide o rehusé hacerlo.

c) Renuncia de la prescripción en curso. ¿Puede renunciarse la prescripción que está corriendo?; el Código Civil no regula expresamente este caso, por lo que, es preciso hacer la interpretación correspondiente al señalar que la renuncia no es de la prescripción, sino del término que ha corrido, sin consumarse la prescripción; por tanto, no se trata de una renuncia de la prescripción consumada y, al contrario, la renuncia del término inconcluso que ha corrido equivale a renunciar anticipadamente a la prescripción todavía no consumada; por lo que, es de aceptarse la opinión de Planiol, en el sentido de que "la renuncia vale para lo pasado" y es un acto que tiene el efecto de interrumpir la prescripción al ser un reconocimiento de deuda. Por otra parte, la prescripción será futura o consumada; si es consumada no es futura y si es futura no será consumada; por tanto, la prescripción en curso al no estar consumada es una prescripción futura o anticipada y, según el art. 1141, no es renunciable. d) Renuncia tácita. Esta clase de renuncia la menciona el art. 1142 al disponer: "La renuncia de la prescripción es expresa o tácita, siendo esta última la que resulta de un hecho que importa el abandono del derecho adquirido." Se renuncia tácitamente cuando se deja de tener un interés, abandonando el derecho adquirido; la renuncia tácita de la prescripción liberatoria consiste en pagar voluntariamente la deuda prescrita, a pesar de haber transcurrido el tiempo que fijo la ley para que operara la prescripción; también puede decirse que es renuncia tácita el hecho de no oponer la excepción de prescripción.

Es de consultarse la ejecutoria siguiente: PRESCRIPCIÓN, RENUNCIA A LA.¾La renuncia tácita a la prescripción ganada debe desprenderse de manera directa e indudable de los actos o hechos a los que se le atribuya, como sería, por ejemplo, la solicitud de espera para el pago, el pago mismo parcial o total; la redocumentación de la obligación, etc., y no de manera indirecta y mediata, como ocurre si se pretende demostrar la renuncia mediante la formación incorrecta de una presunción hecha con base en otra presunción.

Amparo directo 4580/72.¾Internacional Model, S. de R. L.¾ Unanimidad de 4 votos.¾11 de mayo, de 1976.-Ponente. Livier Ayala Manzo.¾Sala Auxiliar.¾Séptima Época, volumen 89, Séptima Parte, pág. 13.

6.7 La caducidad. Etimología y conceptos. Su origen. Las leyes caducarias. Especies de la caducidad. La convencional y la legal. La sustantiva y la procesal. Caducidad y prescripción: semejanzas y diferencias.

26. CaducidadExiste gran discrepancia y confusión en la doctrina sobre el contenido y la naturaleza jurídica de la caducidad. Se ha puesto en entredicho su existencia misma como figura independiente de la prescripción y del término resolutorio, con los cuales suele confundírsele. Por tanto, a fin de precisar su perfil definitivo, se impone la necesidad de destacar sus características, apuntar sus diferencias, proponer criterios y expresar opiniones.

En este aspecto es relevante el estudio realizado por Ernesto GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, quien ha investigado y elaborado una doctrina racional sobre la institución, que examina en su pureza original para descubrir sus características distintivas subsistentes hasta la fecha dándole una peculiaridad propia (Derecho de las obligaciones, pp. 853-872).

26.1 Origen Señala el jurista citado que el desarrollo de la institución parte de las leyes Julia de Maritandis Ordinibus y Julia et Papia Poppaca, votadas en Roma en la época de Augusto y conocidas también como leyes caducarias -inspiradas en el propósito de aumentar la población y sanear las costumbres-, las cuales imponían la pérdida del derecho a heredar de los célibes, a menos que contrajeran matrimonio dentro de cierto plazo, y de los casados sin hijos –orbi- que no procrearan descendencia en un término dado; y favorecían con las porciones hereditarias caducas a los coherederos o legatarios que sí tenían descendencia (patres), o en su defecto al fisco (acrarium). De lo que GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ concluye que la caducidad fue, en su prístina expresión, "una sanción condicionada por no realizar voluntaria y conscientemente un determinado hecho positivo", "sanción que impedía el nacimiento de un derecho" y que, no obstante haber evolucionado y alcanzado desarrollo en otras materias, ha conservado "la esencia que se desprende de las leyes caducarias". De esta manera, ha explicado con claridad GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ la naturaleza de la caducidad, resaltando su íntima sustantividad y delimitando las características que la distinguen de figuras afines: es la pérdida de un derecho porque no se efectúa una conducta exigida dentro de cierto plazo.

Sin haber alcanzado tal precisión, algunos autores italianos y franceses destacan que el llamado plazo prefijado, plazo perentorio o plazo de rigor −como suelen denominar a la caducidad− es "el plazo que concede la ley... para realizar un acto determinados” (JOSSERAND), que es "para compeler a cumplir rápidamente un acto determinados ; que es la extinción del derecho "por el transcurso inútil del término” (RUGGIERO) y que "el objeto de la caducidad es preestablecer el tiempo en que un derecho puede ejercitarse útilmente" (COVIELLO).

26.2 Concepto La palabra caducidad proviene del verbo latino cadere que significa "caer", y la institución consiste, hasta la fecha, en la decadencia o pérdida de un derecho −nacido o en gestación− porque el titular del mismo ha dejado de observar, dentro de determinado plazo, la conducta que la norma jurídica imponía como necesaria para preservarlo. La anterior definición implica que la caducidad:

puede afectar derechos ya nacidos o expectativas de derecho; puede extinguir derechossustantivos o adjetivos;

puede provenir de un hecho no realizado o de una abstención no observada en el plazo, y puede ser de origen legal, judicial o convencional.

26.3 Examen de los elementos conceptuales 1. Es la pérdida de un derecho nacido o en gestación. La caducidad, según lo antes dicho, es una

causa extintiva de derechos, pues al ocurrir termina fatalmente con las facultades jurídicas y, en su caso, con las obligaciones correlativas; "obra como la cuchilla de una guillotina”, dice JOSSERAND, pues de la misma manera que suprime derechos reales (por ejemplo, el usufructo, art. 1010 del CC), acaba con derechos personales o de crédito, o con derechos y acciones familiares (por ejemplo, la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, art. 239). Asimismo, ataca tanto a derechos ya nacidos como a expectativas de derecho, las cuales desaparecen en estado de gestación sin llegar a nacer (por ejemplo, la caducidad de la acción cambiaría de regreso, art. 160 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).

2. Suprime derechos sustantivos o procesales. Tanto los derechos sustanciales como los adjetivos pueden desaparecer por caducidad, de ahí que en la doctrina moderna se conozca ambos casos. Un caso típico de caducidad procesal lo es la llamada preclusión: "la pérdida o extinción de una facultad procesal por haber subvenido el límite temporal previsto por el legislador y que condicionaba el ejercicio válido de esa facultad, cerrando esa parte del juicio' (CASTILLO y DE PINA). Otro caso es la caducidad del proceso (arts. 373 del Código Federal de Procedimientos Civiles; 137 bis y 679 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y 74, frac. V de la Ley de Amparo).

3. El titular del derecho o de la expectativa de derecho ha omitido realizar, dentro del plazo predeterminado, una conducta. Éste es un elemento característico de la caducidad que la aproxima a la prescripción y que, a la vez, ha dado origen a la confusión de ambas figuras jurídicas y a la incertidumbre que hasta la fecha priva en la doctrina y en la legislación, al punto que el Código Civil no las discrimina con propiedad. La conducta que debe ser realizada en el plazo puede ser positiva o negativa, como señala justamente Jorge DIEZ GONZÁLEZ COSIO en su tesis profesional (Facultad de Derecho, México, 1963), al destacar que el comportamiento exigido al titular para eliminar la amenaza de caducidad podría ser una abstención u omisión, sobre todo en la caducidad convencional.

4. La conducta que dentro del plazo debe realizar el titular del derecho −en acto o en potencia− ha sido fijada en una norma jurídica, la cual puede ser general −una disposición legal− o particular, como una cláusula contractual o de cualquier otro acto jurídico: testamento, declaración unilateral de voluntad. De ello se sigue la existencia de la caducidad legal (creada por el legislador) y la convencional o voluntaria, originada en la voluntad de los particulares. A éstas cabría agregar la judicial, cuando provenga de una resolución jurisdiccional firme.

26.4 Caducidad y prescripción De acuerdo con lo antes expuesto, hay caducidad cuando no se observa determinada conducta en un plazo. También, para evitar la prescripción, hallamos la necesidad de realizar una conducta dentro de cierto plazo. ¿En qué se distinguen? Se diferencian en que:

1. La prescripción no extingue los derechos y la caducidad sí; 2. La prescripción siempre es legal y la caducidad puede ser también convencional; 3. La prescripción sólo afecta a derechos ya nacidos y la caducidad también suprime derechos en gestación; 4. La prescripción se puede interrumpir y suspender, y la caducidad no; es fatal, y 5. A las diferencias anteriores cabe agregar que la ratio iuris de una y otra instituciones es diferente. La prescripción se impone como una consecuencia de la inactividad del acreedor que ha descuidado de ejercitar sus derechos, lo cual hace su poner que los ha abandonado. Por eso puede interrumpirse y suspenderse. La intención del legislador, al fijar la prescripción, es sancionar esa inactividad y dar

seguridad a las relaciones jurídicas. En cambio, la caducidad está inspirada en el propósito de asegurar la realización de cierta conducta dentro de un lapso determinado, ya sea porque el hecho en sí sea deseable, o bien porque quiera limitarse su verificación a dicho periodo temporal. Los MAZEAUD dicen que el plazo perentorio −de caducidad− se explica porque "los motivos de orden público que imponen una acción rápida son imperiosos" y que se fijan "para compeler a cumplir rápidamente un acto determinado". Por tanto, y como dice COVIELLO:

En la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular; en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular, o aun imposibilidad de hecho. De aquí se sigue que las causas de suspensión de la prescripción no valen para suspender el término de la caducidad. De lo anterior se desprende una diferencia más, atendiendo a la conducta que debe realizar el titular:

Para impedir que ocurra la prescripción, el titular debe ejercer el derecho mismo. Para evitar que sobrevenga la caducidad, debe realizar una conducta que puede no consistir en la ejecución del mismo derecho. Puede ser incluso una conducta abstentiva o negativa. Así, por ejemplo:

para impedir que prescriba un crédito hay que interpelar o demandar al deudor (ejercicio del derecho), y

para evitar que caduque una acción cambiaría de regreso hay que efectuar el protesto de la letra; o para suprimir la caducidad del usufructo gratuito es necesario constituir una fianza (no son actos del ejercicio mismo del derecho). El acto que evita la caducidad no es siempre la ejecución de la facultad jurídica preservada.

26.5 Caducidad y término extintivo Aparentemente se confunden, porque la caducidad está sujeta a un término. Sin embargo, el término extintivo resuelve, sin más y por sí solo, la obligación, con abstracción de la conducta observada en el lapso por el titular. La caducidad sólo la extingue si no se efectúa una conducta requerida dentro del término. De esta manera, el titular puede impedir la extinción por caducidad, pero no puede evitar el efecto resolutorio del término.

6.8 La transacción. Concepto. Caracteres. Efectos. Naturaleza jurídica. Metodología del Código Civil de 1928.

TRANSACCIÓN I. Definición. La transacción, como forma de extinguir las obligaciones es un convenio para terminar o prevenir una controversia mediante recíprocas concesiones que se hacen las partes.

La transacción como causa extintiva de las obligaciones es un convenio y no un contrato, en atención a que el objeto directo que consiste en extinguir obligaciones corresponde al convenio en sentido estricto según los arts. 1792 y 1793; sin embargo, la transacción no necesariamente extinguirá obligaciones, pues la terminación o prevención de una controversia se puede obtener mediante la creación o transmisión de obligaciones y entonces la transacción será un contrato en los términos del art. 1793, en tal caso es adecuada la definición que da el art. 2944, que la conceptúa como Un contrato y cuyo estudio detallado corresponde al curso de contratos civiles.

II. Obligaciones que extingue. La transacción puede extinguir dos tipos de obligaciones: A) Una obligación que es materia de una controversia de la que conoce la autoridad judicial, quien la resolverá mediante la aplicación de normas sustantivas y adjetivas. B) Una obligación que todavía no es sometida al conocimiento de las autoridades; por tanto, únicamente se le aplicarán normas sustantivas.

III. Efectos. Según el art. 2953, "la transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada". Efectivamente, la transacción se asemeja a la cosa juzgada cuando termina una controversia judicial y es ratificada ante la autoridad, pero cuando previene una controversia al extinguir una obligación todavía no sometida al conocimiento de la autoridad, entonces sólo es un convenio susceptible de incumplimiento que puede generar responsabilidad civil, convenio que está regulado por leyes sustantivas y sin que se le apliquen. Las normas procesales correspondientes a la cosa juzgada.

IV. Capacidad. Las partes que otorgan el convenio de transacción deben tener la capacidad necesaria para terminar o prevenir la controversia que es materia de la transacción que pactan, pues si las recíprocas concesiones que se hacen para la terminación o prevención constituyen actos de dominio se necesitará, tanto la capacidad general para contratar, como la especial para enajenar; además, en algunos casos se requiere de la autorización judicial, art. 2946; así como que los derechos que se van a transigir deben ser renunciables. Art. 2955.

6.9 Otras formas de extinción. Enumeración. El termino extintivo.

TERMINO EXTINTIVO

Como es sabido, es el acontecimiento futuro e inevitable que pone fin al ejercicio del derecho. Es, por lo tanto, un modo de extinción de las obligaciones.

La condición resolutoria.

CONDICIÓN RESOLUTORIALa condición resolutoria pone fin a los efectos del acto sobre que recae. En las obligaciones bilaterales, si una parte no cumple, la otra no está obligada a cumplir; se opera, entonces, la resolución de las obligaciones, aniquilándose los efectos que hubieran podido producir; por eso, la ley dice que en esta clase de obligaciones la condición resolutoria está implícita siempre que una de las partes no cumpla.

La rescisión.

RESCISIÓNNos hemos referido a ella al tratar de los actos jurídicos. Constituye también un modo de extinción de las obligaciones civiles.

La nulidad. La nulidad es considerada, generalmente, como una causa extintiva de las obligaciones.El efecto extintivo de la obligación va ligado indeclinablemente a toda declaración de nulidad.Para algunos autores (LAFAILLE y BUSSO, entre otros), sin embargo, la nulidad no es un medio de extinguir las obligaciones, sino simplemente, una sanción civil que establece la ineficacia jurídica de la obligación nacida de un acto nulo, de modo que deba considerarse que nada ha existido. Esta opinión no es, desde luego, compartida por la generalidad de los civilistas, que siguen viendo en la nulidad un modo de extinguir las obligaciones. Nuestro Código civil para el Distrito Federal hace mención expresa de la nulidad con respecto a la novación. La novación es nula, según el artículo 2218 de dicho código, si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solamente pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Cuando la novación fuere nula, subsistirá la antigua obligación (art. 2219).

La imposibilidad de cumplimiento por causa no imputable al deudor.

PERDIDA DE LA COSA DEBIDA E IMPOSIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO

La pérdida inimputable de la cosa debida al acreedor y la imposibilidad del cumplimiento por el deudor de la prestación a que se encuentra obligado, se tienen también como circunstancias extintivas de las obligaciones civiles. La pérdida de la cosa puede verificarse, como ya lo expusimos, pereciendo, quedando fuera del comercio o desapareciendo de modo que no se tengan noticias de ella o que, aunque se tenga alguna, la cosa no se pueda recobrar. Los artículos 2017 a 2023 del Código civil para el Distrito Federal. Referentes a las obligaciones de dar, contienen disposiciones relativas a la pérdida de las cosas, de las que ya se hizo mención, siendo, por lo tanto, innecesario hacerla de nuevo.

La imposibilidad de la prestación se equipara, por sus efectos, a la pérdida de la cosa debida. La extinción de la obligación por imposibilidad del cumplimiento, se funda en un principio jurídico según el cual nadie está obligado a lo imposible. Imponer, por otra parte, a cualquier persona la obligación de satisfacer una prestación imposible pasaría de los límites del absurdo. El Código civil alemán dispone expresamente (art. 306) que el contrato obligatorio aunque se haya concluido observando las formalidades debidas, es nulo cuando se dirija a una prestación imposible.

La revocación.

La revocación es una declaración unilateral de la voluntad por la que se deja sin efecto un acto jurídico, cuya existencia o subsistencia depende de ella en absoluto concurriendo determinadas causas legales que la autorizan. Dentro de la esfera de las obligaciones, se habla de revocación de los actos fraudulentos, de las donaciones y del mandato. De acuerdo con nuestro Código civil para el Distrito Federal el mandato termina por la revocación (art. 2595, frac. I); la oferta al publico puede ser revocada antes de que esté prestado el servicio o cumplida la condición, siempre que la revocación se haga con la misma publicidad que el ofrecimiento (art. 1863); y las donaciones legalmente hechas por una persona que al tiempo de otorgarlas no tenía hijos, pueden ser revocadas por el donante cuando hayan sobrevenido hijos que hayan nacido con las condiciones legales de viabilidad (art. 2359), así como por ingratitud (art. 2370).

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN47. ¿Qué es la novación?48. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la novación?49. Explica los elementos de la novación.50. ¿Cuáles son los efectos de la novación?51. ¿Cuántas clases de novación existen?52. ¿Qué es la delegación?53. ¿Qué es la dación en pago y cuál es su naturaleza jurídica?54. ¿Qué requisitos debe reunir de la dación en pago?55. ¿Qué es la compensación y cuáles son sus efectos?56. ¿Por qué es útil la compensación?57. Explica las diferentes clases de compensación.58. ¿Qué es la confusión de derechos y cuál es su naturaleza jurídica?59. ¿Cuáles son los efectos de la confusión?60. ¿Qué es la remisión de deuda y cuál es su naturaleza jurídica?61. ¿Cuáles son los efectos de la remisión de deuda?62. ¿Qué es la prescripción liberatoria?63. ¿Cuáles son los elementos de la prescripción?64. Distingue la suspensión de la prescripción, de la interrupción de la prescripción.

65. ¿Qué es la caducidad?66. Distingue entre caducidad y prescripción67. ¿Qué es la transacción y cuál es su naturaleza jurídica?

UNIDAD VII Obligaciones complejas

7.1 Por la pluralidad de sujetos.7.1.1 Obligaciones simplemente mancomunadas. Concepto de mancomunidad. Mancomunidad activa y mancomunidad pasiva. Obligaciones simplemente mancomunadas: División del crédito o la deuda. Pluralidad de créditos o deudas.

Los sujetos en una obligación pueden ser o manifestarse en una forma simple (un acreedor que exige el pago a un deudor) o compleja (uno o varios acreedores frente a varios deudores, o a la inversa, varios acreedores frente a uno o varios deudores); a estas obligaciones complejas se les ha llamado mancomunadas. Mientras que las primeras se resuelven forzosamente por el pago que el único deudor hace del total de la deuda del único acreedor, en las complejas se pueden presentar varias alternativas de solución:1. La deuda puede dividirse entre todos los deudores y el crédito entre todos los acreedores, situación que se conoce en derecho con el nombre de simple mancomunidad, y2. La deuda no debe dividirse, por lo que cualquiera de los deudores debe pagar el todo y cualquiera de los acreedores podrá exigirlo en su integridad. Esta situación puede provenir:

a) De la voluntad de las partes o de la ley: solidaridad, yb) De la naturaleza infragmentable del objeto de la obligación: indivisibilidad.

En consecuencia, las modalidades o maneras de manifestarse la obligación en lo concerniente a los sujetos con la simple mancomunidad, la solidaridad y la indivisibilidad. (Véase cuadro 29.1). La existencia de varios acreedores o de varios deudores en una obligación, impone –en principio- la división de la deuda entre todos ellos, a prorrata. Ésta es la solución común y general, pues mientras la ley, la voluntad de las partes o la indivisibilidad del objeto no impongan la necesidad del pago único e integral de cualquier deudor a cualquier acreedor, cada uno de aquéllos deberá solventar a cada uno de éstos una parte alícuota del objeto de la deuda. Esto significa que la obligación compartida por varios deudores, o el derecho compartido por varios acreedores, será por lo general, simplemente mancomunado, y excepcionalmente solidario o indivisible: “Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad” (art. 1984).Cuadro 29.1 Deudas mancomunadas

a) Simple La deuda se divide en tantas partesmancomunidad como acreedores y deudores haya.

Deudas La deuda no se divide por causaMancomunadas b) Solidaridad del convenio o de la ley y cualquier

deudor debe pagar el todo a cualquier acreedor. La deuda no se divide por causa de

c) Indivisibilidad su objeto indivisible.EfectosEl prorrateo de la deuda, en la simple mancomunidad, convierte a cada una de sus fracciones en “una deuda o crédito distintos unos de otros”.

La simple mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes

como acreedores y deudores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de otros. (art. 1985).

La obligación se fragmente: cada deudor deberá pagar su parte y cada acreedor podrá exigir solamente su parte proporcional o alícuota. La división se hace en fracciones iguales, salvo pacto en contrario (art. 1986). La simple mancomunidad es inconveniente para el acreedor común, el cual se ve precisado a perseguir a cada uno de los deudores para obtener el pago total del crédito. Por ello es frecuente que el acreedor les exija que se obliguen solidariamente al pago.

EjemploJosé y Enrique nos dan en mutuo, a usted y a mí, cuatro mil pesos. No se convino que la obligación fuera solidaria ni es un caso en el que la ley imponga tal modalidad. El objeto es divisible; por tanto, se trata de una obligación simplemente mancomunada. La deuda se divide entre usted y yo, por lo que cada uno de nosotros debe dos mil pesos. Pero el crédito se divide a su vez entre José y Enrique, por lo que tanto usted como yo debemos entregar mil pesos a cada acreedor.

7.1.2 Obligaciones solidarias. Concepto de solidaridad. La consecuencia de la simple mancomunidad, consistente en la división de la deuda entre los coacreedores y los codeudores, no se presenta en la solidaridad, ya porque las partes han querido convenir en la unidad del pago, o bien porque el legislador ha decidido imponer esa solidez en el pago para beneficiar al acreedor.

ConceptoLa solidaridad es una modalidad de las obligaciones, caracterizada por la existencia de sujetos múltiples que pueden exigir o deben cumplir la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido así o porque la ley lo imponga.

Solidaridad activa y solidaridad pasiva. Por otra parte, la solidaridad puede ser activa, cuando hay varios coacreedores y cualquiera de ellos puede cobrar el todo, o pasiva si hay varios codeudores sobre los que pesa el deber de pagar el todo. Podría, además, agregarse la mixta cuando hay varios codeudores frente a varios coacreedores solidarios.

Comparación de las obligaciones solidarias con las simplemente mancomunadas. 2. COMPARACIÓN.- De lo anterior, se desprende, que nuestro Código Civil distingue claramente la mancomunidad de la solidaridad, en el primer caso la deuda o crédito se divide en tantas fracciones como deudores o acreedores haya, en tanto que en la solidaridad, la deuda o el crédito se puede exigir por cualquiera de los acreedores, puede pagarlo también cualquiera de los deudores. A continuación ofrecemos el siguiente ejemplo: Una deuda por $9,000.00, con tres sujetos. Si la deuda es mancomunada, quiere decir que cada uno de los sujetos debe $3,000.00. Pero si la deuda es solidaria, entonces se les puede exigir a todos o a cada uno de ellos los $9,000.00.

Fuentes de la solidaridad. Carácter expreso de la solidaridad. La solidaridad activa. Efectos entre deudor y acreedores. Efectos entre acreedores. El caso de los herederos de un acreedor solidario. Solidaridad pasiva. Efectos entre acreedor y deudores. La unidad de objeto y la pluralidad de vínculos. Relaciones de los codeudores entre sí. El caso de los herederos de un deudor solidario. Cesación de a solidaridad.

5. NO PRESUNCIÓN Y FUENTES.- Expresamente establece el artículo 1988: "La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes". Un caso de solidaridad legal, lo encontramos en el artículo 2510 a propósito del contrato de comodato, que textualmente dispone:

"Siendo dos o más los comodatarios, están sujetos solidariamente a las mismas obligaciones". Otro caso de solidaridad legal, lo encontramos en el artículo 2580 a propósito del contrato de mandato: "Si muchas personas hubiesen nombrado a un solo mandatario para algún negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato".

6. SOLIDARIDAD ACTIVA.- En la primera parte del artículo 1987 encontramos la solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación.

7. EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDORES.- El artículo 1990 dice: "El pago hecho a uno de los acreedores solidarios extingue totalmente la deuda". El anterior precepto se encuentra íntimamente relacionado con el artículo 1994, que expresamente establece: "El deudor de varios acreedores solidarios se libra pagando a cualquiera de éstos, a no ser que haya sido requerido judicialmente por alguno de ellos, en cuyo caso deberá hacer el pago al demandante".

Debemos tomar en cuenta, que además del pago como forma normal de extinguir las obligaciones, existen la novación, la compensación, la confusión y la remisión, como otras formas de extinguir las obligaciones solidarias, según se establece en el artículo 1991 que a continuación se transcribe: "La novación, compensación, confusión, o remisión hecha por cualquiera de los acreedores solidarios, con cualquiera de los deudores de la misma clase, extingue la obligación".

A pesar de la disposición general anterior, en el capítulo específico de la confusión de derechos, el artículo 2207 expresamente indica: "La confusión que se verifica en la persona del acreedor o deudor solidario sólo produce sus efectos en la parte proporcional de su crédito o deuda". Es evidente la contradicción que existe entre este precepto y el artículo 1991. Nosotros pensamos que el artículo 1991 es una disposición general establecida a propósito de las obligaciones mancomunadas y solidarias y que el artículo 2207 a propósito de la confusión de derechos, es una disposición específica, que constituye la excepción, por lo que debe predominar la disposición específica que se encuentra dentro del capítulo de la confusión de derechos y sólo para ésta.

8. EFECTOS ENTRE ACREEDORES.- El artículo 1992 establece: "El acreedor que hubiese recibido todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos".

Nótese que una vez recibido sobreviene la división entre los acreedores. A manera de ejemplo imaginemos tres acreedores, uno de los cuales recibe en su integridad el pago, que asciende a la suma de $9,000.00, el que la recibió tendrá que entregar a cada uno de los coacreedores la suma de $3,000.00. Para el caso de los herederos de un acreedor solidario, el artículo 1993 dispone: "Si falleciere alguno de los acreedores solidarios dejando más de un heredero, cada uno de los coherederos tendrá derecho a exigir o recibir la parte del crédito que le corresponda en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible". Tomemos el ejemplo que ofrece Borja Soriano: "Fallece el coacreedor A dejando tres herederos: X, Y y Z. ¿Qué derechos tienen éstos contra el deudor que estaba obligado, para con A y otros dos acreedores más, por $900.00? Como el causante A podía exigir el todo, los $900.00 y no solamente su parte ($300.00), por lo mismo que se trata de una obligación solidaria, resulta que cada uno de los herederos (que supondremos son del mismo grado, y, de consiguiente, con igual título o haber hereditario) podrá exigir $300.00 y no tan sólo $100.00".

9 SOLIDARIDAD PASIVA.- La solidaridad pasiva existe cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida según se establece en la parte final del artículo 1987.

10 EFECTOS PRINCIPALES.- Unidad de objeto y pluralidad de vínculos.- Para señalar los efectos entre el acreedor y los deudores, diremos que esta solidaridad se caracteriza por la unidad de objeto y la pluralidad de vínculos: Unidad de objeto, porque los deudores solidarios deben todos ellos un solo y mismo objeto: y pluralidad de vínculos, porque cada codeudor está obligado por un vínculo distinto a los otros.

I De la unidad de objeto se obtienen las siguientes consecuencias: a) Cada deudor debe prestar por sí, en su totalidad la cosa o hecho materia del contrato, o sea, la prestación debida, según se desprende del artículo 1987. Esto quiere decir, que el deudor requerido no puede hacer uso del beneficio de división, supuesto que el acreedor, puede exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos el pago total de la deuda. b) Al momento de pagar uno de los codeudores el monto de la deuda, ésta se extingue por efecto del pago y los vínculos obligatorios que unían al acreedor con los otros codeudores, desaparecen al mismo tiempo. c) El deudor solidario demandado puede oponer las excepciones que sean comunes a los demás codeudores, o en otras palabras, el deudor solidario podrá utilizar contra la acción del acreedor, las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación. Esta consecuencia está indicada en el artículo 1966: "El deudor solidario es responsable para con sus coobligados si no hace valer las excepciones que son comunes a todos".

II. De la pluralidad de vínculos se sacan las siguientes consecuencias: a) la acción deducida por el todo o parte de la deuda contra alguno de los deudores solidarios, no quita al acreedor el derecho de proceder contra los otros en caso de insolvencia del primeramente requerido, según la establece el artículo 1989 en su parte conducente, que dice: "Si reclaman todo de uno de los deudores y resultara insolvente, pueden reclamarlo de los demás o de cualquiera de ellos. Si hubiesen reclamado sólo parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división de la deuda respecto de algunos o algunos de los deudores, podrán reclamar el todo de los demás obligados, con deducción de la parte del deudor o deudores libertados de la solidaridad". b) La obligación de uno de los codeudores puede ofrecer particularidades que no existen en las de los otros, por ejemplo, el consentimiento de uno de los deudores ha sido prestado bajo el imperio del error, del dolo, de la violencia; o bien uno de ellos era un incapaz que contrató sin estar legalmente habilitado. Otro ejemplo, sería, el caso de que uno de los codeudores se hubiese obligado bajo condición, el otro pura y llanamente. Cuando ocurra lo anterior, el codeudor cuya obligación esté afectada por cualquier vicio del consentimiento, él solo, si ha sido el escogido por el acreedor, puede oponer las excepciones que le sean personales, e igualmente el deudor que hubiere contraído obligación bajo condición, podrá oponerle al acreedor dicha excepción. Todo esto se desprende de lo dispuesto por el artículo 1995. 11 POSIBILIDAD DE DIVISIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA PASIVA.- Esta posibilidad se presenta en el caso de la herencia, expresa el artículo 1998: "Si muere uno de los deudores solidarios dejando varios herederos, cada uno de éstos está obligado a pagar la cuota que le corresponda en proporción a su haber hereditario, salvo que la obligación sea indivisible; pero todos los coherederos serán considerados como un solo deudor solidario con relación a los otros deudores". Borja Soriano ofrece el siguiente ejemplo: "Había tres deudores solidarios de una deuda de $6,000.00. Uno de ellos muere, dejando dos herederos; el acreedor podrá demandar a cada uno de los herederos por la mitad de la deuda total, o sea por $3,000.00. Así, la solidaridad de la deuda inicial se concilia con la división del vínculo obligatorio especial del difunto, producida por la muerte de éste. La solidaridad

no existe, pues, con la plenitud de sus efectos en provecho del acreedor sino en contra de los deudores primitivos y no en contra de sus herederos".

12 EFECTOS SECUNDARIOS.- A continuación señalamos los siguientes: I Interrupción de la prescripción.- Expresamente dispone el artículo 1169.: "las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores solidarios la interrumpen también respecto de los otros".

II Responsabilidad civil.-El artículo 1997 establece: "Si la cosa hubiere perecido, o la prestación se hubiere hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida. Si hubiere mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos responderán del precio y de la indemnización de daños y perjuicios, teniendo derechos los no culpables de dirigir su acción contra el culpable o negligente".

Relacionado con el artículo 1997, se encuentra el artículo 1917 que dispone: "las personas que han causado en común un daño, son responsables solidariamente hacia la víctima por la reparación que están obligadas, de acuerdo con las disposiciones de este capitulo". Por su parte el artículo 2002 expresamente establece: "Cuando por el no cumplimiento de la obligación se demanden daños y perjuicios, cada uno de los deudores solidarios responderá íntegramente de ellos".

III Otro efecto secundario se presenta en el caso de las obligaciones mancomunadas con cláusula penal. Expresamente establece el artículo 1848: "En las obligaciones mancomunadas con cláusula penal, bastará la contravención de uno de los herederos del deudor para que se incurra en la pena". Y el 1849 dice: "En el caso del artículo anterior, cada uno de los herederos responderá de la parte de la pena que le corresponda, en proporción a su cuota hereditaria".

13 SOLIDARIDAD IMPERFECTA.-La solidaridad imperfecta se ha dicho: "que es una especie de grado inferior al tipo legal, que produce efectos menos enérgicos y que se funda en ideas jurídicas cada día más envejecidas y arrumbadas". Nuestro texto legal habla de solidaridad sin hacer distingos.

14 RELACIONES DE LOS CODEUDORES ENTRE SÍ.- Se encuentran establecidas en el artículo 1999 y consisten: 1 El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigirles a los otros codeudores, la parte de la deuda que les corresponda. Este reparto, se hará por partes iguales, o por indicaciones expresas del convenio, o según los puntos relativos de la sentencia que pronuncie la condenación solidaria. 2 El deudor solidario que pagare por los otros, será indemnizado por cada uno de ellos en la parte respectiva; y si alguno fuere insolvente, el pago de su cuota se dividirá entre los que no lo sean, aún entre aquellos a quienes el acreedor hubiere libertado de la solidaridad. 3 El deudor solidario que paga, queda subrogado en los derechos del acreedor, en la medida en que pagó.

15 CESACIÓN DE LA SOLIDARIDAD.- La solidaridad pasiva podrá extinguirse por renuncia del acreedor. Esta renuncia puede ser absoluta, es decir, a favor de todos los deudores o bien relativa, es decir, respecto de alguno o algunos de los deudores. Cuando la renuncia es absoluta, la obligación se convierte en mancomunada y la deuda se divide entre todos los deudores solidarios. Cuando la renuncia es relativa, podrá reclamarse el total a los demás obligados, con deducción de la parte del deudor o deudores libertados de la solidaridad (artículo 1989). Conviene aclarar, que la renuncia a la solidaridad, nada tiene que ver con la remisión de la deuda, ya que la renuncia a la solidaridad extingue

la propia solidaridad, pero dejan intacta la obligación; en cambio la remisión de deuda extingue a la obligación.

Obligaciones disjuntas.

Existe obligación disjunta cuando el crédito está compartido entre varios acreedores o la deuda es soportada por varios deudores y se establece el pago a uno u otro de los acreedores por uno u otro de los deudores. Algunos autores extranjeros admiten la existencia de una solidaridad en esas obligaciones cuando la voluntad de las partes pueda presumiese en tal sentido, dadas las circunstancias del contrato o del acto. En nuestro derecho podría sostenerse la misma posición, puesto que, si bien es verdad que la solidaridad nunca se presume y debe constar expresamente, también lo es que no resulta indispensable que se utilice como una fórmula solemne y ritual la voz de solidaridad para tener tal situación jurídica, pues la simple expresión de que se pague a un acreedor o a otro, por un deudor o por otro, significa que cualquiera de los acreedores está legitimado para cobrar el todo y cualquiera de los deudores está en el deber de pagar el todo, lo cual no es sino el efecto típico de la obligación solidaria.

7.1.3 Obligaciones indivisibles. Concepto. La teoría clásica de la indivisibilidad. La obligación se complica si, además de la existencia de varios titulares del crédito o varios deudores, el objeto que debe prestarse es indivisible. Es la calidad del objeto, aunada a la pluralidad de sujetos, lo que caracteriza a esta modalidad. El objeto de la obligación o la prestación es indivisible cuando la mayor utilidad que puede proporcionar para el acreedor sólo es posible si se presta por entero y no fraccionado. Desde un punto de vista material, e incluso desde uno jurídico, todo objeto es divisible y toda prestación podría ser fragmentada, pero hay cosas que al ser fraccionadas pierden o disminuyen su valor económico y su utilidad, así como hay otras que no surgen demérito o depreciación al dividirlas.

Ese criterio económico es el que sigue la ley para distinguir entre los bienes divisibles y los indivisibles: es divisible aquel en el cual el valor de las partes iguala o excede el valor del todo e, inversamente, es indivisible aquel que al ser fraccionado se deprecia pues la suma del valor de las partes resulta ser menor que el valor del todo.

Régimen jurídico de las obligaciones indivisibles La obligación de prestación indivisible debe ser cumplida forzosamente por entero, pues si se hiciera parcialmente perdería, según hemos visto, el valor que representa para el acreedor y, por ello, cualquiera de los codeudores está obligado a entregar la cosa en su integridad a cualquiera de los coacreedores. Se produce así una consecuencia similar a la emergente de la solidaridad, pero se distingue en principio, por la causa que motiva una y otra modalidades: por lo general, la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto de la prestación, y la solidaridad -como antes dijimos- procede de la voluntad de las partes o de la ley.

La indivisibilidad del objeto, la de la obligación y la del pago.

3 LA INDIVISIBILIDAD DE OBLIGACIÓN.- Es una indivisibilidad convencional. El objeto de la obligación y por consiguiente la obligación misma es divisible por su naturaleza, pero las partes han querido que la obligación sea indivisible. Esta voluntad puede manifestarse expresa o tácitamente. Pongamos por caso, el de la compraventa de un inmueble "ad mensuram", o sea, cuando se fija un precio por unidad de medida, deberán entregarse el número exacto de unidades vendidas. (Ver artículo 2261 interpretado a contrario sensu).

4 INDIVISIBILIDAD DE PAGO.- La indivisibilidad de pago no afecta sino a la ejecución de la obligación y de ninguna manera a la obligación misma. Pone aquí Dumoulin un ejemplo que no tendría cabida en nuestro derecho positivo mexicano, por la prohibición constitucional de encarcelar a una persona por deudas civiles (artículo 17 de la Constitución General de la República). Como ejemplo de indivisibilidad de pagos se nos ocurre, en materia mercantil, en tratándose de un juicio ejecutivo, el artículo 1396 del C.C. expresamente indica, que hecho el embargo, acto continuo se notificará al deudor o a la persona con quien se haya practicado la diligencia, que dentro de tres días comparezca ante el Juzgado a hacer paga llana de la cantidad demandada y las costas. Este pago que deberá hacerse ante el Juez, es indivisible.

La indivisibilidad natural, la convencional y la legal. La indivisibilidad natural es una modalidad que se refiere al elemento objetivo de la obligación y no al subjetivo, pues requiere que la prestación, en atención a su naturaleza, solo pueda ejecutarse en forma integra por ser imposible su ejecución parcial. La indivisibilidad convencional existe cuando la prestación es divisible por naturaleza, pero a pesar de ello y con fundamento en la autonomía de la voluntad, las partes han estipulado que se ejecute como si fuera indivisible.

Sistema en el Código Civil para el Distrito Federal. Artículo 2003.- Las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplirse parcialmente. Son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero.

Efectos de la indivisibilidad. Podrían ser reducidos a dos: 1. La prestación debe entregarse por entero y debe obtenerse por entero, lo cual significa que cualquiera de los codeudores deberá entregar el todo a cualquiera de los coacreedores. El art. 2006 dice al respecto: "Cada uno de los que han contraído conjuntamente una deuda indivisible, está obligado por el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad"... Pero como esta consecuencia proviene de la naturaleza del objeto por el hecho de ser éste indivisible, al perder tal calidad y devenir fraccionable, también la obligación dejará de ser indivisible. Así, si el bien adeudado por los codeudores perece por culpa de todos ellos, la indemnización compensatoria que deberán abonar al acreedor en dinero habrá de fraccionarse entre todos los codeudores y todos los coacreedores como una obligación simplemente mancomunada. Esto es, si el objeto pierde su carácter indivisible al convertirse en una prestación por equivalente (en dinero), también la obligación dejará de ser indivisible.

Pierde la calidad de indivisible la obligación que se resuelve en el pago de daños y perjuicios y, entonces, se observarán las reglas siguientes: I. Si para que se produzca esa conversión hubo culpa de parte de todos los deudores, todos responderán de los daños y perjuicios proporcionalmente al interés que representen en la obligación; II. Si sólo algunos fueron culpables, únicamente ellos responderán de los daños y perjuicios (art. 20 10).

EjemploJosé y Francisco están obligados a entregar un gato siamés determinado a Elena y a Abril. La obligación tiene el carácter de indivisible, porque lo es su objeto. Si el gato muere por culpa de los deudores, éstos quedan obligados a indemnizar a sus acreedoras, dándoles, en cumplimiento por equivalente, una indemnización en dinero efectivo por el valor del animal. Esta obligación ya tiene un objeto divisible y por consiguiente se convierte en simplemente mancomunada, fraccionándola en tantas partes como acreedoras y deudores haya. Si el gato valía 4 mil pesos, cada uno de los deudores deberá dar mil pesos a cada una de las

acreedoras. 2. Como la obligación indivisible proviene de la naturaleza del objeto, conserva su calidad de indivisible aun en el caso del fallecimiento de alguno de los codeudores de la prestación. Los herederos de éste quedarán también comprometidos al pago por entero de la deuda y, de la misma manera, al fallecimiento de alguno de los coacreedores de la prestación, cualquiera de sus herederos tendrá facultad para exigir el pago total de la cosa indivisible que es su objeto. Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la completa ejecución indivisible, obligándose a dar suficiente garantía para indemnización de los demás coherederos, pero no puede por sí solo perdonar el débito total ni recibir el valor en lugar de la cosa (art. 2007 párr. Primero). Sólo por consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligación indivisible o hacerse una quita de ella (art. 2008).

Ninguno de los demás efectos de la solidaridad se produce, pues los coacreedores de prestación indivisible no están facultades para novar, remitir, compensar o confundir la obligación; tampoco la interpelación de alguno de los codeudores de prestación indivisible interrumpirá la prescripción respecto de los demás. Por otra parte, la pérdida de la cosa, por culpa de uno de los codeudores, no responsabiliza a los demás, sino sólo al culpable; ni la excepción opuesta por uno de ellos favorece a los restantes.

La indivisibilidad y la pluralidad de acreedores o de deudores. Cesación de la indivisibilidad. Comparación de las obligaciones indivisibles con las solidarias.

5 LA INDIVISIBILIDAD Y LA PLURALIDAD DE ACREEDORES O DE DEUDORES.- ¿Qué interés hay en saber si una obligación es o no indivisible? Cuando sólo hay un acreedor y un deudor, la cuestión no ofrece ningún interés, pues la obligación debe cumplirse siempre como si fuera indivisible. Pero cuando sí importa saber si la obligación es o no indivisible, es en el caso de que haya varios acreedores o varios deudores y en particular, si el acreedor, o el deudor, mueren dejando varios herederos. Expresamente establece el artículo 2005, que las obligaciones divisibles en que haya más de un deudor o acreedor se regirán por las reglas comunes de las obligaciones, es decir, por las reglas de la mancomunidad o de la solidaridad, y que las indivisibles en que haya más de un deudor o acreedor se sujetarán a las disposiciones siguientes.

6 PLURALIDAD DE ACREEDORES.- Si una obligación indivisible se ha contraído para con varios acreedores, cada uno de ellos podrá exigir la ejecución íntegra y dar válidamente recibo por el todo. Ejemplo: los señores A, B y C son acreedores del señor D por la suma de $1,500.00, cada uno de los acreedores puede exigir de D que le pague en su integridad los $1,500.00, sin que D pueda oponer la excepción correspondiente de la mancomunidad. Aunque este efecto no se encuentre expresamente señalado por el Código Civil, por analogía se aplica el artículo 2007 que textualmente dispone: "Cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la completa ejecución indivisible, obligándose a dar suficiente garantía para la indemnización da los demás coherederos, pero no puede por sí solo perdonar el débito total ni recibir el valor en lugar de la cosa. Si uno de los herederos ha perdonado la deuda o recibido el valor de la cosa, el coheredero no puede pedir la cosa indivisible sino devolviendo la porción del heredero que haya perdonado o que haya recibido el valor"'.

7 PLURALIDAD DE DEUDORES.-Cuando varios deudores han contraído conjuntamente una deuda indivisible, cada uno de ellos está obligado por el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad. Lo mismo tiene lugar respecto de los herederos de aquél que haya contraído una obligación indivisible. (Ver artículo 2006). 8 COMPARACIÓN DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES CON LAS SOLIDARIAS.- Ya sabemos que en principio, cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores tratándose de una misma

obligación, existe la mancomunidad. El efecto de la mancomunidad es, que cada deudor no debe cumplir íntegramente la obligación, sino sólo en la parte que le corresponda, porque si no, sería solidaridad. Así pues, podemos afirmar que como excepciones de la mancomunidad tenemos a la solidaridad y a la indivisibilidad, cuyo punto de semejanza consiste, en que cada uno de los acreedores tiene el derecho de exigir el cumplimiento íntegro de la obligación y cada uno de los deudores está obligado a cumplirla íntegramente. Sin embargo, se distinguen, en que la solidaridad estipulada no da a la obligación el carácter de indivisible, ni la indivisibilidad de la obligación la hace solidaria. (Ver artículo 2004). Esto quiere decir, que en la indivisibilidad no hay posibilidad de cumplir parcialmente; en cambio en la solidaridad sí existe esta posibilidad, según se desprende de los artículos 1993 y 1998. Otra diferencia estriba, en que la indivisibilidad no necesita ser expresa, en cambio la solidaridad sí. Por otra parte, en la indivisibilidad para hacer remisión de deuda se requiere el consentimiento de todos, no así en la solidaridad.

9 CESACIÓN DE LA INDIVISIBILIDAD.- La obligación indivisible deja de serlo, en caso de incumplimiento de alguno de los codeudores, expresando al, efecto el artículo 2010: "Pierde la calidad de indivisible la obligación que se resuelve en el pago de daños y perjuicios, y, entonces, se observarán las reglas siguientes: I. Si para que se produzca esa conversión hubo culpa de parte de todos los deudores, todos responderán de los daños y perjuicios proporcionalmente al interés que representen en la obligación; II. Si sólo algunos fueron culpables, únicamente ellos responderán de los daños y perjuicios".

7.2 Por la pluralidad de objetos.7.2.1 Obligaciones conjuntivas. Concepto. Naturaleza jurídica. Efectos.

A la obligación pura y simple, consiste en una sola presentación de dar, de hacer o de no hacer, se opone la obligación compleja, en la cual el deudor no se liberta entregando una sola cosa o prestando un único servicio, sino que debe aportar varias prestaciones a la vez; esto es, varias cosas, hechos o abstenciones; o, en fin, una prestación entre varias determinadas, y entonces estamos en presencia de una obligación compleja. Por la complicación del objeto, las obligaciones pueden ser conjuntivas, alternativas y facultativas. Es conjuntiva la obligación en la cual está obligado el deudor a prestar varios hechos o a entregar varias cosas a la vez y no se liberta de su compromiso mientras no cumpla todas las conductas requeridas. Debe prestar todo un conjunto de comportamientos y por eso se llaman conjuntivas las obligaciones que tienen tal contenido. El Código Civil señala el art. 1961: “El que sea obligado a diversas cosas o hechos conjuntamente debe de dar todas las primeras y prestar todos los segundos.”

ClasificaciónLas obligaciones conjuntivas pueden ser de contenido homogéneo o de contenido heterogéneo. Las primeras son aquellas en las cuales todas las prestaciones por cumplir son de la misma naturaleza: lo serán la entrega de varias cosas o la prestación de varios hechos o la observancia de varias abstenciones. Son heterogéneas cuando el contenido de las diversas prestaciones sea de distinta cualidad: el deudor se obliga a entregar una cosa y a prestar un hecho, o a observar una abstención y entregar una cosa a la vez, etcétera.

Cumplimiento de la obligación conjuntivaEl deudor no queda libertado de su obligación mientras no presta todas las conductas que son su objeto. Por tanto, si hubiera cumplimiento de alguna de ellas y no de las demás, la obligación en sí no habrá sido observada y el acreedor tendrá derecho a las consecuencias que, según hemos visto, emergen del incumplimiento de la obligaciones, como son la reclamación de daños y perjuicios, por el

hecho ilícito que entraña, el cumplimiento forzado en su caso, o la rescisión del contrato si se tratara de una obligación recíproca.

7.2.2 Obligaciones alternativas. Concepto. Naturaleza jurídica. Función económica. La elección. A quien corresponde. Efectos de la elección. La cuestión de los riesgos y la de la culpa en la obligación alternativa.

Son obligaciones con varios objetos, lo mismo que las conjuntivas, pero, a diferencia de éstas, el deudor no tiene que pagarlos todos sino sólo uno de ellos.

Ejemplo: Adriana se obliga a entregar a Ernestina un dibujo hecho por José Luis Cuevas o 200 mil pesos.

La elecciónSi el obligado debe entregar sólo una de las prestaciones, es obvio que alguien deberá elegir cuál de ellas será. El art. 1963 establece: “En las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, si no se ha pactado otra cosa. “Por tanto, será éste quien efectúe la elección de la prestación liberatoria, en principio, pero puede convenirse que la haga el acreedor.

Efectos de la elecciónLos efectos de la elección de la prestación que libertará al deudor son variados y sólo se producen a partir del momento en que la decisión es comunicada a la otra parte. “La elección no producirá efecto sino desde que fuera notificada “(art. 1964). Si la elección y el pago fueran simultáneos, la obligación alternativa quedara cumplida, extinguiéndose. Pero si no lo fueren, la elección produce consecuencias jurídicas importantes como son:a) Que la obligación queda con un solo objeto, perdiendo el carácter de alternativa;b) Que, si se tratara de la obligación translativa de dominio de cosa cierta, produciría la transferencia de

la propiedad de .la cosa elegida, yc) Que. Por tanto; en aplicación del principio de que “la cosa perece para su dueño”, los riesgos de su

pérdida a partir de la elección quedan a cargo del adquirente.

Si ambas cosas se perdieran sin culpa del deudor, se hará la distinción siguiente:I. Si se hubiere hecho ya la elección o designación de la cosa, la pérdida será por cuenta del acreedor;II. Si la elección no se hubiere hecho, quedará el contrato sin efecto (art. 1972).

Imposibilidad de ejecución o pérdida de la cosa objetode la obligación alternativa por caso fortuito o culpa de una de las partes.

El legislador ha regulado en los arts.1965-1982 y en forma casuista, las diversas situaciones que pueden acontecer. ¿Qué sucede si alguna de las prestaciones que se encuentran en la alternativa es de imposible ejecución por causa de fuerza mayor? y ¿Qué ocurre cuando la cosa perece por culpa alguna de las partes? Así, por ejemplo, si el cuadro de Adriana debía entregar se destruyera por obra de un caso fortuito, o si se perdiera por culpa de ella o de Ernestina, ¿qué sucede a la obligación?

Estos problemas se resuelven con la aplicación de tres principios que debemos recordar e interpretar y combinar para alcanzar la solución jurídica, comprender la ratio iuris de las disposiciones legales sistemáticamente e interpretar la materia.1. El primero de ellos es que, en toda obligación alternativa, el deudor deberá entregar una de las

varias prestaciones a que está obligado y con ésa se liberta, ya sea a su elección o a elección del acreedor.

2. En segundo término, si alguna de las prestaciones resulta de imposible ejecución por caso fortuito, se aplica el principio de la teoría de los riesgos, de que nadie está obligado a lo imposible, y de que la cosa se pierde para su dueño, lo cual va a provocar seguramente la concentración de la obligación en la obligación en la otra prestación que sí es posible.

3. La aplicación de los principios de la teoría d los hechos ilícitos, concretamente el que señala que el responsable del daño es el que incurrió en culpa, y del que establece que los daños y perjuicios compensatorios sustituyen a la prestación que no pudo pagarse en naturaleza: la indemnización de daños y perjuicios (cumplimiento por equivalente) toma el lugar de la prestación que debió pagarse en naturaleza

Examinemos pues, aplicando tales principios, las consecuencias de la imposibilidad de ejecución por caso fortuito, o por cual una de las partes, antes de la elección y después de efectuadas ésta, para descubrir el sentido de las disposiciones legales.

Efectos si la pérdida ocurre antes de efectuada la elección1. Como la imposibilidad de ejecución por caso fortuito es excluyente de responsabilidad, el deudor

quedará libertado si ambas prestaciones son inejecutables a resultas de la fuerza mayor. La obligación se extingue y el contrato queda sin efecto (arts. 1968 y 1972, frac. II).

2. Si solamente una de las prestaciones en las alternativas se torna imposible ejecución por el caso fortuito, el deudor deberá forzosamente cumplir la otra, en la cual se concentra la obligación supuesto en el que desaparece la alternativa (arts. 1965, 1966, 1970 y 1980).

3. Si una o ambas prestaciones se torna de imposible ejecución por culpa de alguna de las partes, ésta es responsable de ello. En este Último supuesto habrá que distinguir:

Si el derecho de elección corresponde al inocente de la pérdida, y éste es el acreedor, podrá escoger entre la presentación posible y la indemnización por la inejecución de la imposible (arts.1969, 1973 y 1979) o entre la indemnización de cualquiera de las dos, si ambos son inejutables (art.1971). Si la elección es del deudor puede pedir “se le dé por libre de la obligación con la prestación perdida” (art.1973).

Si la facultad de elegir la tiene el propio culpable y esté es el acreedor, se dará por satisfecho con la prestación perdida (art.1974 y 1982) si el culpable fuere el deudor, podrá entregar la cosa restante (art. 1966) y, en todo caso, el culpable indemniza el daño ajeno (art. 1975, 1976, 1977 y 1978).

Efectos si la pérdida ocurre después de efectuada la elección

1. Si se pierde por caso fortuito, o por culpa propia, el dueño de la cosa sufre su pérdida (si el bien era específico, el dueño es el adquirente, y si era genérico, seguía siéndolo el enajenante).2. Si se pierde a causa de culpa ajena, el responsable deberá indemnizar de todo su valor al dueño.

7.2.3 Obligaciones facultativas. Concepto. Naturaleza jurídica. Utilidad. Diferencia con las obligaciones alternativas. Distinción con la dación en pago.A diferencia de las conjuntivas y las alternativas, las facultativas no han sido reglamentadas por el legislador, pero su creación es posible por el convenio de las partes y la doctrina señala sus características. La obligación facultativa tiene un solo y único objeto, pero por concesión especial del acreedor, el deudor puede entregar otra prestación determinada si así lo desea. Es una facultad que concede el acreedor a su deudor, prevista en el contrato, de libertarse con una prestación determinada diferente de la que es el objeto de la obligación.

Diferencia con la obligación alternativa Un examen superficial podría inducirnos a confundir las obligaciones facultativas con las alternativas, puesto que en ambas el deudor se puede libertar a su elección, con el pago de una cosa u otra. Sin embargo, mientras en la alternativa ambas prestaciones son objeto de la obligación, de modo que si una de las dos se pierde por caso de fuerza mayor, la deuda se concentra en la otra. En la obligación facultativa, el objeto de la obligación es uno solo y el deudor está facultado, si es que así lo desea, a pagar con algo diverso, previsto de antemano, que el acreedor admite como pago en vez del objeto mismo de la obligación: es una obligación con prestación única en la que el acreedor ha aceptado prescindir de la aplicación del principio de la identidad de la sustancia en el pago y conceder al deudor la facultad (de ahí el nombre de facultativas) de entregar algo diferente que interesa al acreedor.

De lo anterior se sigue que si se perdiera por caso fortuito el único objeto de la obligación facultativa, el deudor quedaría libertado de su deuda y no estaría comprometido a entregar la otra prestación, cuyo pago le fue facultado. Para explicar esta diferencia, los juristas dicen que, mientras en las obligaciones alternativas hay dos prestaciones in obligatione (dentro de la obligación) y, por consiguiente, in facultate solutionis (como autorizadas para el pago), en las facultativas sólo hay una prestación in obligatione y dos posibles prestaciones in facultate solutionis.

La obligación facultativa y la dación en pago En la dación en pago, el acreedor acepta la entrega de una cosa distinta en pago de la obligación. En la obligación facultativa, autoriza al deudor a que en el futuro le entregue una cosa distinta si él lo desea. La dación en pago es un pago con cosa diversa, que el acreedor acepta en el momento de la entrega; en la obligación facultativa, la autorización para pagar con cosa diversa se concede desde antes de que el pago se efectúe. No hay pago aún, sino una obligación con una excepcional facultad del deudor de pagar con determinada cosa diversa.

La obligación facultativa y la novación por cambio de objeto Tampoco es una novación por cambio de objeto, porque en ésta se extingue una obligación preexistente, creándose una nueva con un único y solo objeto; en cambio, la obligación facultativa no surge de la extinción de una obligación precedente y, si bien hay un solo objeto dentro de la prestación, existe otro concedido como pago facultativo por parte del deudor: dos objetos distintos con los cuales el deudor puede pagar.

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

68. ¿Qué es una obligación mancomunada?69. Distingue entre: simple mancomunidad, solidaridad e indivisibilidad.70. ¿Cuáles son los efectos de la mancomunidad?71. ¿Qué es solidaridad activa y la solidaridad pasiva?72. ¿Cuáles son las fuentes de la solidaridad?73. ¿Cuáles son obligaciones disjuntas?74. Explica los diferentes tipos de indivisibilidad.75. ¿Cuáles son los efectos de la indivisibilidad?76. Distingue a las obligaciones solidarias, de las obligaciones indivisibles.77. ¿Cuáles son obligaciones conjuntivas?78. ¿Cuáles son obligaciones alternativas?79. ¿A quién corresponde la elección en las obligaciones alternativas?80. ¿Cuáles son las obligaciones facultativas?

UNIDAD VIII Clasificación de las obligaciones por razón de la prestación

8.1 Obligaciones de dar cosa cierta. Concepto de obligaciones de dar cosa cierta. La relación de obligación como asunto de conducta. Comentarios al Artículo 2011. El derecho del acreedor de cosa cierta. Los accesorios de la cosa cierta prometida. La transmisión de propiedad de cosa cierta. Sistemas de transmisión. El sistema mexicano. El Registro Público de la Propiedad, carácter declarativo de sus inscripciones. El deber de conservar con diligencia la cosa prometida. Pérdida o deterioro de la cosa: Imputable al deudor. Imputable al acreedor. Por caso fortuito o fuerza mayor. La restitución de cosa al dueño. Régimen de frutos y mejoras. La transferencia de uso y goce. Noción. Riesgos.

8.2 Obligaciones de dar alguna especie indeterminada. Concepto de obligaciones de género. Los riesgos de la cosa. La individualización. A quien corresponde. Efectos.

8.3 Obligaciones de dar dinero. El dinero. Concepto de obligaciones de hacer. Cumplimiento especifico. Tiempo y modo de ejecución. Sanción por el incumplimiento o mal cumplimiento. Ejecución forzada. Ejecución por otro. Responsabilidad por incumplimiento. Imposibilidad de cumplimiento. Las obligaciones de no hacer. Comparación con las servidumbres. Cumplimiento especifico. Ejecución forzada. Responsabilidad por incumplimiento. Imposibilidad de pago.

CAPITULO V. De las obligaciones de dar

ARTÍCULO 2011. La prestación de cosa puede consistir: I.-En la traslación de dominio de cosa cierta; II.-En la enajenación temporal del uso o goce de cosa cierta; III.-En la restitución de cosa ajena o pago de cosa debida.

El encabezamiento del capítulo V que se analiza, se intitula "De las obligaciones de dar". Sin embargo el primero de los artículos de este capítulo denomina “prestación de cosas” a las obligaciones de dar.¿Tienen estas frases el mismo significado legal?; ¿Por qué los aa. 1978,2011 y 2024, entre otros, denominan "prestación de cosas" a estas obligaciones?

El legislador también emplea la palabra "prestación" para referirse a las obligaciones de hacer, según puede comprobarse del examen de los aa. 1883, 1979, 1983, 2027 y 2062, entre otros.

El a. 2026 en su fr. II emplea la palabra "prestación" para referirse indistintamente a las obligaciones de dar y de hacer. En otras disposiciones la palabra "prestación" equivale a "obligación" como puede apreciarse, entre otros, en los aa. 1838, 1840, 1861, 1869, 1871, 1965, 1987, 1997 y 2003.

El a. 1962 parece limitar la palabra "prestación" al cumplimiento mismo de la obligación de dar o de hacer. ¿Equivaldría al pago que define el a. 2062?

Los códigos civiles de otros países no emplean la palabra prestación para referirse a las obligaciones de dar. Por excepción se utiliza en las obligaciones de hacer cuando se trata de trabajos o servicios (véanse los aa. 1136 del CC francés y 1094 del CC español). Posiblemente, la legislación que inspiró

a los legisladores mexicanos de 1870, 1884 y 1928, en esta materia, fue el CC. Portugués de 1867 (hoy abrogado). Este código denominaba "prestación de cosas" a las obligaciones de dar y "prestación de hechos o servicios" a las obligaciones de hacer en los aa. 711 y 732. En el CC mexicano de 1870 figuran dos capítulos, uno que se intitula "prestación de cosas" y el otro "prestación de hechos" (aa. 1539 a 1544). En el código de 1884 se reproducen en los aa. 1423 a 1457, las disposiciones del código de 1870.

El distinguido maestro Borja Soriano, en la página 155 del torno I de su obra Teoría general de las obligaciones, dice que el a. 1435 del código de 1884 ubicado en el capitulo "De la prestación de cosas" y el a. 2011 del código actual, son una reproducción casi literal del referido a. 714 del código de Portugal Teoría general de las obligaciones, 8a. ed., México, Porrúa, 1982, núm. 155, p. 139). El código de 1928 innovó en la materia e intitulo "Obligaciones de dar" al capitulo que se comenta, en vez de "prestación de cosas" como la legislación anterior y "obligaciones de hacer" a las denominadas "prestaciones de hecho" que aparecía en códigos anteriores. Esta expresión se ha generalizado en la legislación mexicana y se emplea en diversas leyes como las tributarias y de otra naturaleza. Es necesario destacar que Marcel Planiol cuando publicó, en 1899, su obra: Tratado elemental de derecho civil, al referirse al objeto de las obligaciones dijo: Se llama objeto de la obligación la cosa que puede ser exigida al deudor por el acreedor. Este objeto puede ser un hecho positivo,como la ejecución de un trabajo, o la entrega de una suma de dinero, en tal caso se llama "prestación"; puede ser también un hecho negativo, es decir, una abstención. Entre las obligaciones que tienen por objeto una prestación positiva se hace una subdivisión: se separan aquellas cuyo objeto es la transmisión de la propiedad y se les llama obligaciones de dar, tornando esta palabra en el sentido de la latina dare. A las obligaciones positivas que no son obligaciones de dar se les llama obligaciones de hacer. Todas las obligaciones negativas reciben indistintamente el nombre de obligaciones de no hacer. (Giorgi, Teoría de las obligaciones en derecho moderno, Madrid, Reus, 1930, t. IX, p. 174). El código de 1928 ha adoptado un procedimiento ecléctico sobre la materia. En el rubro del capitulo quinto que se analiza, las denomina "obligaciones de dar", en tanto que en el párrafo primero del a. 2011 las designa con el nombre de “prestaciones de cosas". Para el legislador, al parecer, ambos conceptos tienen el mismo significado.

La fr. I del a. 2011, dispone que la prestación de cosa puede consistir: en la traslación de dominio de cosa cierta. El a. 1825, por su parte, señala los requisitos que debe reunir el objeto y los aa. 2062, 2080 y 2105 la oportunidad en que deben cumplirse estas obligaciones. La fr. II del a. 2011 dispone que la prestación de cosa puede consistir en la enajenación temporal del uso y goce de cosa cierta. Esta fracción puede provocar errores de interpretación por el empleo de palabras que tradicionalmente en el derecho, han tenido un significado especial.

Conforme a esta fracción la obligación del arrendador es de hacer, dando a la palabra enajenación un sentido más amplio que el tradicional. De acuerdo a lo establecido en el a. 2412, el arrendador está obligado a entregar al arrendatario el bien alquilado, enajenándole su uso y goce temporalmente. Es necesario advertir que cuando el legislador define una palabra o la emplea para ciertas materias, el intérprete debe darles su significado legal. Es lo que aquí ocurre precisamente. La fr. III dispone que la prestación de cosa puede consistir: en la restitución de cosa ajena o pago de cosa debida. Se trata de dos materias distintas: a) restitución de cosa ajena (prenda); b) pago de cosa debida (mutuo).

El acreedor de una deuda garantizada con prenda se obliga a restituir ésta al dueño de la misma en el momento del cumplimiento de la obligación que está garantizada. El depositario debe restituir al depositante la cosa depositada. El mutuario debe pagar al mutante la suma que ha recibido por concepto de préstamo.

ARTÍCULO 2012. El acreedor de cosa cierta no puede ser obligado a recibir otra aun cuando sea de mayor valor.

El a. 2062 define el pago o cumplimiento, diciendo que es la entrega de la cosa o cantidad debida y el precepto que se comenta, reafirma este concepto. Disposiciones semejantes a la que se comenta, contienen los aa. 1382 y 1460 respecto de los legados de cosas ciertas y determinadas. Cuando el deudor se hubiere obligado a diversas cosas, debe darlas todas. (Véase el a.1961).Con respecto a la compra- venta, el a. 2288 ordena que el vendedor debe entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato. Dispone el a. 2095 que si el acreedor recibe en pago una cosa distinta de la debida, queda extinguida la obligación. No obstante, queda a sujeta esa operación a las consecuencias que pueden producirse en caso de que ocurran algunas de las circunstancias que señalan los aa. 2096, 2942 y 2959. ARTÍCULO 2013. La obligación de dar cosa cierta comprende también la de entregar sus accesorios; salvo que lo contrario resulte del titulo de la obligación o de las circunstancias del caso.

Puede ocurrir que los accesorios de la cosa que debe entregarse, sean indispensables o necesarios para los objetivos perseguidos por las partes que han celebrado el contrato, de modo que sin ellos la especie debida no preste utilidad; o bien sea simplemente que facilita el uso de la cosa. Estas son las razones que el legislador ha tenido en consideración para disponer en el artículo que se comenta, que la obligación de dar cosa cierta comprende también la entregar sus accesorios, con las excepciones que allí se señalan, principio que el código reitera en otros artículos, entre los cuales pueden citarse:

El a. 1395 el cual dispone que la cosa legada debe ser entregada al legatario con todos sus accesorios. El a. 2289 relativo a la compra-venta, dispone a su vez que el vendedor debe entregar todos los frutos producidos desde que se perfeccione la venta y los rendimientos, acciones y títulos de la cosa.En la cesión de un crédito, según la disposición del a. 2032, deben comprenderse todos sus accesorios.El dispositivo en comentario es una aplicación del proloquio latino “Lo accesorio sigue a lo principal”.

ARTICULO 2014. En las enajenaciones de cosa ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.

El a. 2011 en su fr. I dispone que la prestación de cosa puede consistir en la traslación de dominio de cosa cierta.¿Cómo se transfiere el dominio de una cosa en la legislación mexicana? El procedimiento es muy simple: se verifica la transferencia o “traslación” de la propiedad como la denomina el legislador, por el mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición. En algunas legislaciones, siguiendo a la tradición romana, el dominio no se adquiere por el simple contrato, sino mediante un procedimiento especial, en el cual se pueden distinguir dos momentos esenciales: a) la existencia de un título traslativo de dominio; y b) la entrega o tradición de la cosa que se enajena.En el chileno el a. 588 dispone: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la acción, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción”. El a. 670 de este código extranjero, dispone: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

A su vez el a. 675 del código en cita, dice: “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.” El sistema consensual adoptado por la

legislación mexicana es más sencillo. La traslación de dominio se verifica por “el mero efecto del contrato”, como lo establece el artículo que se comenta, disposición que guarda una perfecta armonía con el a. 1796 que dice: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento...”, concepto que reafirma el a. 1832. Una norma similar a la que contiene el artículo que se comenta, se encuentra en el a. 2249 ubicado en el capitulo de compraventa que dice: “Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada, ni el segundo satisfecho”.

El sistema mexicano tiene cierta semejanza con el adoptado sobre la materia sobre el código Napoleón. Dice el a. 1583 de dicho código que la venta “es perfecta entre las partes, y la propiedad la adquiere de derecho el comprador con respecto al vendedor desde que han convenido en la cosa y en el precio aunque la cosa no se hay entregado ni el precio pagado”. Un caso especial consigna el a. 2258 cuando dispone que si se trata de venta de artículos determinados y perfectamente conocidos, el contrato podrá hacerse sobre muestras. La SCJN ha establecido la siguiente jurisprudencia obligatoria en esta materia:

Compraventa. Este contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes y desde entonces obliga a los contratantes, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio satisfecho. La traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natural, ya simbólica, salvo convenio en contrario; y si bien la ley civil establece reglas relativas a la entrega de la cosa vendida, estas reglas solo tienen por objeto determinar los limites de la obligación del vendedor de entregar esa cosa, y comprobar que la ha satisfecho debidamente. Este resumen y las cinco ejecutorias aparecen publicadas en el Apéndice al SJF de 1975, cuarta parte, Tercera Sala, p.223, tesis jurisprudencial número 90. Con respecto a la inscripción en el RPP, en el Apéndice al SJF de 1985, cuarta parte, Tercera Sala, p.723, encontramos la síntesis de la siguiente tesis jurisprudencial: “Las inscripciones hechas en el Registro Público de la Propiedad tienen efectos declarativos y no constitutivos, de tal manera que los derechos provienen del acto jurídico declarado, pero no de la inscripción, cuya finalidad es dar publicidad al acto y no constituir el derecho”.Es necesario advertir, que no deben confundirse los efectos del contrato traslativo de dominio, que trasfiere de inmediato la propiedad de la cosa, con la entrega material de ella. Sobre esta materia el capitulo III de la compraventa que comprende los aa. 2284 a 2292 aclaran debidamente estos conceptos.

ARTÍCULO 2015. En la enajenación de alguna especie indeterminada, la propiedad no se transferirá sino hasta el momento en que la cosa se hace cierta y determinada con conocimiento del acreedor.

En la disposición que se comenta se consagra el principio de que las cosa indeterminadas pueden enajenarse, pero la transferencia del dominio sólo se produce cuando la cosa se hace cierta y determinada con conocimiento del acreedor. El mismo principio reafirma el a. 1825 cuando dispone que la cosa objeto del contrato puede ser determinada o determinable en cuanto a su especie.

¿En las obligaciones alternativas mientras no se haga la elección de la cosa debida, puede considerarse indeterminada la enajenación de esa especie? (Véase comentario al a. 1962). ¿Hay indeterminación en la enajenación de cosas futura? Los aa. 1826 y 2309 se refieren a ellas. Se trata en la mayoría de los casos, de enajenaciones condicionales sobre cosas determinables: si llegan a existir son determinadas.La jurisprudencia de la SCJN aclara muchos de los conceptos que hemos estado analizando. En una ejecutoria que aparece publicada en el Apéndice al SJF de 1985, cuarta parte, Tercera Sala, p. 234, se dejó establecido:

Aunque en términos generales, desde que la venta es perfecta, la cosa pertenece al comprador, el precio al vendedor, esto sólo puede admitirse cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, y solo entonces existe la acción real, para exigir la entrega de la cosa, pero si sólo se convino en el genero y calidad de ella, no podría reclamarse de un tercero poseedor, que es lo que caracteriza la acción real, y el comprador tiene entonces sólo una acción personal contra el vendedor.

ARTÍCULO 2016. En el caso del artículo que precede, si no se designa la calidad de la cosa, el deudor cumple entregando una de mediana calidad.

Es necesario relacionar este artículo con el anterior, puesto que se refiere a la calidad de la cosa que debe ser entregada por el deudor cuando nada se ha estipulado al respecto. No se trata propiamente de una cosa indeterminada, ya que el precepto que se comenta establece la regla aplicable, para que se entienda determinada la cosa cuando las partes omiten hacerlo en el acto que da origen a la obligación.

Hay sin embargo normas de carácter especial, que en parte reafirman el principio general que contiene el artículo que se comenta o lo adicionan con modalidades propias. Por ejemplo, en materia de legado de cosa (mueble o inmueble) indeterminada por el testador, la elección de la cosa corresponde hacerla al obligado a pagar el legado, quien cumplirá según lo disponen los aa. 1455,1456 y 1458, entregando una cosa de mediana calidad.

Si por el contrario, el testador concede el derecho de elección al legatario éste podrá escoger la mejor y si no la hubiera en la sucesión, solo podrá exigir una de mediana calidad o el precio de ella (a.1457). En las obligaciones alternativas no hay propiamente indeterminación de la cosa objeto de la obligación, éstas se han determinado; sólo que la partes han convenido en que el pago puede hacerse con cualquiera de las que se encuentran sub obligatione, a elección del deudor.

ARTÍCULO 2017. En los casos en que la obligación de dar cosa cierta importe la traslación de la propiedad de cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudor, se observaran las reglas siguientes:

I.- Si la pérdida fue por culpa del deudor, este responderá al acreedor por el valor de la cosa y por los daños y perjuicios;II.- Si la cosa se deteriore por causa del deudor, el acreedor puede optar por la rescisión del contrato y el pago de daños y perjuicios, o recibir la cosa en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de precio y el pago de daños y perjuicios;III.-Si la cosa se pierde por culpa del acreedor, el deudor queda libre de la obligación;IV.- Si se deteriore por culpa del acreedor, este tiene obligación de recibir la cosa en el estado en que se halle;V.- Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación queda si efecto y el dueño sufre la perdida, a menos que otra cosa se haya convenido. Esta disposición es aplicable a las obligaciones de dar cosa cierta: a) cuando ella importa la traslación de la propiedad de la cosa; b) cuando la cosa se pierde en poder del deudor; c) cuando la cosa se deteriora en poder del deudor.Pérdida o deterioro imputable al deudor.

La fr. I trata específicamente de la perdida de la cosa por culpa del deudor, éste responderá al acreedor por el valor de la cosa y por los daños y perjuicios.

La fr. II se refiere al deterioro de la cosa por culpa del deudor. En este caso el acreedor puede optar: por la rescisión del contrato y el pago de daños y perjuicios, o por recibir la cosa en el estado en que se encuentre y exigir la reducción del precio y el pago de daños y perjuicios.

Pérdida o deterioro imputable al acreedor.La fr. III establece que si la cosa se pierde por culpa del acreedor, el deudor queda libre de la obligación. Y la fr. IV señala que si la cosa se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirla en el estado en que se halle.

Pérdida ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor. La fr. V señala que en estos casos la obligación queda sin efecto y el dueño sufre la pérdida, a menos que otra cosa se haya convenido. En una ejecutoria de la SCJN, que aparece publicada en el Apéndice del SJF de 1985, cuarta parte, Tercera Sala, p. 234, se resolvió lo siguiente: "Si perfeccionado el contrato, la cosa desaparece por fuerza mayor es incuestionable que perece para el dueño, o sea para el comprador".

Pero debe quedar bien entendido que el deudor sólo queda exento de la obligación si no se encuentra en mora. A partir de ella, incurre en responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entregar la cosa debida al acreedor de ella, lo cual constituye un acto ilícito, que es entonces la fuente de la obligación de reparar el daño que el retardo en el cumplimiento de la obligación ha causado al acreedor y de indemnizarlo por los perjuicios que éste sufra. Como se ha dicho en otros comentarios del código, en doctrina se ha denominado "teoría de los riesgos" a la figura jurídica que estamos analizando. Varios autores critican esta denominación en muy fundadas razones que se analizan en otros comentarios. (Véanse los aa. 2019 y 2021 y su comentario). ARTÍCULO 2018. La pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario.

La ley presume la culpa del deudor por la pérdida de la cosa que se encontraba en su poder. Para desvirtuar esta presunción tendrá que rendir prueba en contrario. Se entiende que la cosa se encuentra en poder del deudor, no sólo cuando se halla en su poder, sino también cuando se encuentra a su disposición. Esta presunción de culpa deriva del hecho de que la cosa debida se encuentra bajo la custodia del deudor y esto ocurre, cuando éste se halla en mora de entregar y cuando el acreedor ha cumplido la obligación que le incumbe y aun antes de que el deudor haya incurrido en mora, se encuentra en proceso de entrega de la cosa. Esta regla es aplicable por analogía al caso de destrucción parcial de la cosa, cuando se haya en poder del deudor.Una disposición semejante consigna el a. 2468, respecto de las cosas dadas en arrendamiento, cuando dice: "La pérdida o deterioro de la cosa alquilada, se presume siempre a cargo del arrendatario, a menos que el pruebe que sobrevino sin culpa suya, en cuyo caso será a cargo del arrendador". El principio legal que consigna el artículo que se comenta, puede también aplicarse a los casos que señalan los aa. 1948 y 1997, en lo que fuere procedente.

ARTÍCULO 2019. Cuando la deuda de una cosa cierta y determinada procediera de delito o falta, no se eximirá el deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiere sido el motivo de la pérdida; a no ser que, habiendo ofrecido la cosa al que debió recibirla, se haya éste constituido en mora.

Cuando se paga una deuda con una cosa cierta y determinada para indemnizar, p.e., los daños provenientes de un delito (dolo) o una falta (culpa) no queda eximido el deudor del pago del precio, si la cosa se pierde, cualquiera que haya sido el motivo de la pérdida. La ley no excluye el caso fortuito. Queda no obstante liberado del pago el deudor cuando el que debió recibir la cosa se hubiera constituido en mora. Esta doble sanción se ha establecido en razón del origen de la deuda. Es

necesario concordar la disposición que se comenta con los aa. 1910 y siguientes. En cuanto a la manera de determinar el precio de la cosa perdida, consultar el a. 2114.

ARTÍCULO 2020. El deudor de una cosa perdida o deteriorada sin culpa suya, está obligado a ceder al acreedor cuantos derechos y acciones tuviere para reclamar la indemnización a quien fuere responsable.

Dispone este artículo que el deudor de una cosa perdida o deteriorada sin culpa suya, está obligado a ceder al acreedor todos los derechos y acciones que tuviere en contra del responsable, para reclamar la indemnización que fuere procedente. No señala la ley la forma de hacer esta cesión de derechos y acciones, pues el capitulo siguiente al que estamos analizando, comprende sólo los casos específicos que allí se indican.

Tampoco explica cuáles pueden ser esos derechos y acciones, ya que legalmente el acreedor es dueño de la cosa por el solo perfeccionamiento del contrato. Posiblemente se trate de derechos y acciones personales del deudor en contra del agente del daño, que guarden estrecha relación con los hechos que acarrearon la pérdida o deterioro de la cosa y todas las demás que presenten características semejantes o especiales. ARTÍCULO 2021. La pérdida de la cosa puede verificarse:I.-Pereciendo la cosa o quedando fuera del comercio;II.-Desapareciendo de modo que no se tenga noticias de ella o que aunque se tenga alguna, la cosa no se pueda recobrar.

Este artículo dispone que la cosa se pierde: Cuando perece, es decir, cuando se destruye materialmente (fr. I). El usufructo, p.e., se extingue por este medio, según lo dispone la fr. VII del a. 1038. El arrendamiento termina cuando se destruye la cosa, según el a. 2483 fr. VI, con la salvedad especial que consigna el a. 243 1. La cosa también se pierde cuando queda fuera del comercio. El a. 749 dispone: "Están fuera del comercio por su naturaleza las (cosas) que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular".Asimismo se considera perdida la cosa: cuando desaparece de modo que no se tenga noticia de ella (fr. 11). Puede desaparecer la cosa por robo, hurto, extravío u otra causa semejante. Es obvio que en estos casos deberá tenérsela por perdida. Cuando la cosa no se puede recobrar, no obstante tener noticia de ella, también se le tiene por pérdida. Consideramos de interés transcribir la fr. II del a. 1948 por tener íntima relación con el comentario al artículo que se analiza. Dice al respecto:

Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo condición suspensiva y pendiente ésta se perdiere, deteriorara o bien se mejorare la cosa, que fue objeto del contrato, se observarán las disposiciones siguientes: II.- Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento de daños y perjuicios. Entendiéndose que la cosa se pierde cuando se encuentra en algunos de los casos mencionados en el a. 2021. L.C.P. ARTICULO 2022 Cuando la obligación de dar tenga por objeto una cosa designada sólo por su género y cantidad, luego que la cosa se individualice por la elección del deudor o del acreedor, se aplicará, en caso de pérdida o deterioro, las reglas establecidas en el artículo 2017.

Es un principio de derecho que los géneros no perecen, de modo que el deudor de una obligación genérica no queda liberado de su obligación si se perdieren determinadas cosas del género debido,

cualquiera que sea la causa de la perdida. Pero una vez elegida una o varias cosas determinadas, por el acreedor o el deudor según que a uno o a otro corresponda la elección, quedan aquellas perfectamente individualizadas, y si llega a perderse o deteriorarse, se estará al efecto el a.2017 para atribuir la responsabilidad por la perdida o deterioro, a quien deba asumirla.

A guisa de información mencionaremos que los aa. 765, 2256, 2257, 2384, 2385, 2388 y 2393, señalan obligaciones genéricas.

ARTÍCULO 2023. En los casos de enajenación con reserva de la posesión, uso o goce de la cosa hasta cierto tiempo, se observarán las reglas siguientes: I. Si hay convenio expreso se estará a lo estipulado;II. Si la pérdida fuere por culpa de alguno de los contratantes, el importe será de la responsabilidad de

éste;III. A falta de convenio o de culpa, cada interesado sufrirá la pérdida que le corresponda,

en todo, si la cosa perece totalmente, o en parte, si la pérdida fue solamente parcial; IV. En el caso de la fracción que precede, si la pérdida fuere parcial y las partes no se

convinieren en la disminución de sus respectivos derechos, se nombraran peritos que la determinen.

En el supuesto previsto en este artículo las partes pueden libremente convenir lo que estimen conveniente en caso de pérdida o deterioro de la cosa. Si no existe convenio responderá de la pérdida o deterioro aquel de los contratantes por cuya culpa la cosa se haya perdido o deteriorado. Si la cosa se ha perdido o deteriorado por causa no imputable a ninguno de los contratantes, cada interesado sufrirá la pérdida que le corresponda ya sea ésta total o parcial.

La hipótesis prevista es la pérdida o deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, que hace imposible la ejecución de la obligación. Las obligaciones se extinguen a partir del momento de la pérdida de la cosa o se modifican en la medida en que la cosa se ha perdido parcialmente. El propietario vendedor soporta la pérdida de la cosa y el comprador pierde las cantidades que haya entregado como abono del precio.

ARTÍCULO 2024. En los contratos en que la prestación de la cosa no importe la traslación de la propiedad, el riesgo será siempre de cuenta del acreedor, a menos que intervenga culpa o negligencia de la otra parte. Se trata de actos jurídicos en los cuales la prestación importa el uso o goce temporal de cosa cierta (a.201l). El riesgo en este caso siempre será de cuenta del acreedor, es decir, del propietario de ella, pues las cosas producen y perecen para su dueño. Si ha existido culpa o negligencia del deudor, éste será responsable.

ARTÍCULO 2025. Hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

Dice el maestro Rojina Villegas que la teoría subjetiva de la responsabilidad parte del elemento culpa, estimándose como esencial para que nazca el derecho a exigir la reparación del daño. Considera que dentro del concepto lato de culpa, se entiende también el dolo. Agrega que "lo ilícito se puede definir en el derecho como toda interferencia en una esfera jurídica ajena cuando la norma no autorice ese acto de interferencia". (Tratado de derecho civil mexicano, 5a. ed., México, Porrúa, 1975, t. V, vol. 11, p. 140). El maestro Gutiérrez y González expresa que "la esencia del hecho ilícito es la culpa" (Derecho de las obligaciones, 5a. ed., Puebla, Cajica, 1974, p. 451. En los comentarios a otros artículos del código se ha hecho un estudio más detenido de la "teoría de la culpa". A ellos nos remitimos. Sin embargo, la disposición en estudio permite al intérprete determinar con relativa facilidad la existencia y extensión de la culpa, mediante el análisis exhaustivo de los hechos objetivos que se atribuyen al infractor, en el artículo que se comenta.

La noción de culpa que contiene el precepto que se comenta, se refiere a un caso especifico, la que debe observarse en la conservación de la cosa. Pero la noción genérica de culpa o negligencia a que alude el a. 1910 del código comprende toda conducta contraria al deber de no causar daño a otro en el cumplimiento de todas las obligaciones: de dar, de hacer y de no hacer. En este sentido amplio, la culpa denota la idea de que el sujeto ha incurrido en falta por imprudencia, impericia, falta de atención o de cuidado de donde deriva un daño causado a otro. Cuando se trata de actos positivos contrarios a la conservación de la cosa, el concepto de culpa tendrá mayor o menor extensión, según la gravedad del acto realizado por el infractor, pudiendo aun equipararse al dolo.

Cuando por negligencia se dejan de ejecutar los actos necesarios para la conservación de la cosa, también podrá ser mayor o menor la responsabilidad del infractor, según sea la gravedad de la omisión. Las expresiones "culpa" y "negligencia" se encuentran también en los a. 2425 fr. 11 y 2845, igual que en el que se comenta. En cambio en diversos preceptos se emplean otros términos para expresar la idea de culpa o negligencia. p.e. el a. 2522 se refiere a la "malicia y la negligencia" y el 2578 emplea las palabras "culpa e imprudencia".

ARTÍCULO 2026. Si fueren varios los obligados a prestar la misma cosa, cada uno de ellos responderá, proporcionalmente, exceptuándose en los casos siguientes:

I. Cuando cada uno de ellos se hubiere obligado solidariamente;II. Cuando la prestación consistiere en cosa cierta y determinada que se encuentre en poder de uno de ellos, o cuando dependa de hecho que sólo uno de los obligados pueda prestar; III. Cuando la obligación sea indivisible; IV. Cuando por el contrato se ha determinado otra cosa.

El párrafo primero se limita a reproducir lo dispuesto en los aa. 1985 y 1986 que tratan de la simple mancomunidad de deudores y de acreedores. De acuerdo con los preceptos citados, en la mancomunidad pasiva cada uno de los deudores no está obligado a cumplir íntegramente la obligación, pues la deuda se considera dividida en tantas partes como deudores haya y cada parte constituye una deuda distinta de las otras. Lo mismo puede decirse de los acreedores cuando hay mancomunidad activa, habrá tantos créditos como sujetos activos existan.

Este artículo comprende cuatro casos de excepción al principio que estamos examinando.1. Cuando cada uno de los deudores se hubiere obligado solidariamente. Existe solidaridad pasiva cuando dos o más deudores "reporten la obligación de prestar, cada uno de por si, en su totalidad, la prestación debida" (a. 1987). 2. Cuando la prestación consistiere en cosa cierta y determinada que se encuentre en poder de uno de ellos, o cuando dependa de un hecho que sólo uno de los obligados pueda prestar. Aquí se comprenden dos situaciones distintas: a) Cuando la cosa cierta y determinada que se debe, se encuentre en poder de uno de los deudores y b) Cuando la obligación dependa de un hecho que sólo uno de los obligados pueda prestar. En el primer caso se trata efectivamente de una obligación de dar cosa cierta y determinada y si ésta se encuentra en poder de uno de los deudores será éste el obligado a entregarla. En el segundo caso nos encontramos en presencia de una obligación de hacer que sólo uno de los obligados puede prestar. Le corresponderá a éste cumplir la obligación contraída por el conjunto de deudores. 3. Cuando la obligación sea indivisible. Al respecto dispone el a. 2003 que las obligaciones son indivisibles cuando las prestaciones no pueden ser cumplidas sino por entero y agrega el a. 2006 que cada uno de los que han contraído conjuntamente una deuda indivisible, está obligado por el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad.

4. Cuando por el contrato se ha determinado otra cosa. En derecho privado las partes son libres para convenir todo aquello que la ley no prohíbe o que no atente contra las leyes de interés público. (aa. 1795 fr. III, 1830 y 1839). Las partes pueden, en consecuencia, modificar la regla general que enuncia el primer párrafo del artículo que se comenta, estipulando cuando son varios deudores de una misma cosa, que uno solo de ellos ejecute lo convenido. En este supuesto, los demás deudores responderán ante el acreedor o acreedores de las consecuencias del incumplimiento de la obligación.

CAPITULO VI. De las obligaciones de hacer o de no hacer

Artículo 2027.- Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible. Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho.

El maestro Manuel Borja Soriano refiriéndose al objeto de la obligación, dice que debe ser una prestación o una abstención de carácter patrimonial. Y agrega: Se llama objeto de la obligación lo que puede exigir el acreedor al deudor. Este objeto puede ser un hecho positivo como la ejecución de un trabajo o la entrega de dinero: se llama entonces prestación; puede ser también un hecho negativo, es decir una abstención. Las obligaciones positivas que no son de dar, son las que tienen por objeto prestaciones de hecho y se llaman obligaciones de hacer. (Teoría general de las obligaciones, México, Porrua, 1982, números 13 y 14, p. 73). Refiriéndose a la “prestación de hechos”, el maestro Borja Soriano dice: “A lo imposible nadie esta obligado. Por eso el Artículo 1827 en su fracción I dice que el hecho positivo o negativo, objeto del contrato debe ser posible”.

Los aa. 1824 en su fr. II y 1827 a 1830 se refieren al objeto del contrato en las obligaciones de hacer.En los comentarios a los aa. que se citan en el párrafo inmediato anterior, se han analizado sus aspectos legales. El Artículo que se comenta, dispone que en las obligaciones de hacer el acreedor tiene derecho: a pedir que lo ejecute otro a costa del deudor, cuando este no lo hace; y a proceder en igual forma cuando el deudor no ejecute el hecho en la forma convenida. Podrá pedir además que se deshaga lo mal hecho.

Una disposición similar encontramos en el a. 1798 respecto de las obligaciones alternativas. Dice este artículo: “Si el obligado a prestar una cosa o a ejecutar un hecho se rehusare a hacer lo segundo y la elección es del acreedor, este podrá exigir la cosa o la ejecución del hecho por un tercero, en los términos del artículo 2027. Si la elección es del deudor, este cumple entregando la cosa”. Respecto a esta misma clase de obligaciones, dispone el a. 1983 que “la falta de prestación del hecho se regirá por lo dispuesto en los artículos 2027 y 2028”.

El a. 2064, ubicado en el capitulo del pago, dispone: “La obligación de prestar algún servicio se puede cumplir por un tercero, salvo el caso en que se hubiere establecido, por pacto expreso, que la cumpla personalmente el mismo obligado, o cuando se hubieren elegido sus conocimientos especiales o sus cualidades personales.

Concordante con el anterior, dispone el a. 2104: El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes: I.- Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; II.- Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080. El que contraviene una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el sólo hecho de la contravención.

La parte final del a. 2080, a que se hace referencia se aplica cuando no se ha señalado plazo para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, y es del tenor siguiente: “Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación”. Otras especies de obligaciones de hacer contienen los aa. 2245 y 2800. Dispone el primero: “La promesa de contrato sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido”, y el 1800 ordena: “Puede también obligarse el fiador a pagar una cantidad en dinero, si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinado”.

El legislador en varias de las disposiciones citadas denomina prestación de hechos o de servicios, a las obligaciones de hacer. A diferencia de los códigos de 1870 y 1884, el código actual en el capitulo referente a esta clase de obligaciones las denomina “obligaciones de hacer”. (Véase el comentario al a. 2011).

Artículo 2028.- El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a costa del obligado.

Se refiere este artículo a las obligaciones que imponen al deudor una prohibición; es decir, cuando debiendo abstenerse de actuar, no lo hace. Establece el artículo que se comenta que si una persona se obliga a no hacer alguna cosa quedara sujeta al pago de daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Ahora bien, tratándose de obligaciones de no hacer, el acreedor no puede obtener directamente el cumplimiento, la obligación del deudor se resuelve en el pago de daños y perjuicios y la destrucción en su caso a costa del obligado de la obra que se había prohibido ejecutar.

En esta especie de obligación, la eficacia de la responsabilidad civil no implica la destrucción de la obra indebidamente ejecutada, ya que nos e obtiene un eficaz cumplimiento, o una congruente reparación de los daños y perjuicios. En algunos casos se habrán producido consecuencias irreparables para el acreedor. No obstante estas obligaciones presentan las características de que no son susceptibles de ejecución forzada sino de indemnización. Conviene señalar que el a. 524 del CPC del DF establece que en caso de incumplimiento de la sentencia que condene a no hacer, su infracción se resolverá en el pago de daños y perjuicios, que serán señalados por el actor “para que por ellos se despache ejecución”.

Con respecto a las cláusulas de no enajenar (obligación de no hacer) el maestro Borja Soriano en los números 188, 189, 190, 181, 182, 183, 194, 1234 y 1235 de su obra hace un extenso análisis exponiendo las distintas opiniones que existen al respecto. (Teoría general de las obligaciones, México, Porrua, 1982, p. 154).

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

81. ¿En qué consiste la prestación de dar?82. ¿Qué requisitos debe reunir la cosa que se va a dar?83. ¿Cómo se transfiere el dominio de una cosa en la legislación mexicana?84. ¿Cuándo se transfiere la propiedad en la enajenación de una especie indeterminada?85. En la enajenación de una especie indeterminada ¿Cómo puede cumplir el deudor?86. ¿Cuáles son las consecuencias de la pérdida de la cosa, en poder del deudor, en las obligaciones traslativas de dominio?87. ¿Cuándo hay culpa o negligencia?88. ¿En qué consiste la prestación de hechos?89. ¿Qué requisitos debe reunir el hecho o la abstención?

90. ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento, en las obligaciones de no hacer?

UNIDAD IX Concurso y prelación de créditos

9.1 Conceptos de acreedor y deudor quirografarios. La garantía general de los acreedores.

1. CONCEPTOS DE ACREEDOR Y DEUDOR QUIROGRAFARIOS.- Se entiende por acreedor quirografario aquel que no goza de privilegio alguno sobre los bienes del deudor según las reglas del Código Civil o de alguna otra ley. Deudor quirografario es aquel que queda constreñido u obligado respondiendo con todo su patrimonio sin la afectación de ningún bien en especial.

2. LA LLAMADA PRENDA GENÉRICA.-Ya dijimos: que conforme a lo establecido por el artículo 2964, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que conforme a la ley, son inalienables o inembargables. Es decir, el patrimonio de una persona es la llamada prenda general y tácita de sus acreedores quirografarios.

9.2 El concurso de acreedores. El voluntario y el necesario. Su tramitación y la de las oposiciones y revocaciones relativas. Efectos sustantivos y procesales de la declaración judicial de concurso. Convenios entre el deudor y sus acreedores y quórum legal para su validez. Causa de oposición al convenio. Nulidad de los pactos particulares. Efectos de la aprobación judicial de los convenios. Efectos del cumplimiento y del incumplimiento de los convenios.

3 El CONCURSO DE ACREEDORES. El VOLUNTARIO Y EL NECESARIO.-El concurso civil de acreedores es un juicio universal que permite resolver en un solo procedimiento todas las cuestiones referentes a la liquidación de los bienes de deudor y el pago a sus acreedores, suspendiéndose las ejecuciones individuales. Con ello se obtiene una distribución proporcional del activo, impidiendo que unos acreedores se coloquen en situación preferente respecto de otros. La diferencia entre la ejecución forzada y el concurso de acreedores, estriba en que la primera tiene lugar por la acción individual de un acreedor que embarga y ejecuta los bienes del deudor, y el segundo supone un procedimiento de ejecución colectiva que ejerce fuero de atracción sobre las acciones personales.

Debe declararse que las únicas personas que pueden ser concursadas son los deudores no comerciantes, porque los comerciantes están sujetos al procedimiento de suspensión de pagos y de quiebra.

El artículo 738 del C.P.C. nos dice, que el concurso del deudor no comerciante puede ser voluntario o necesario. Será voluntario cuando el deudor se desprenda de sus bienes para pagar a sus acreedores, presentándose por escrito acompañando un estado de su activo y pasivo con expresión del nombre y domicilio de sus deudores y acreedores, así como una explicación de las causas que hayan motivado su presentación en concurso. Será necesario cuando dos o más acreedores de plazo cumplido han demandado o ejecutado ante uno mismo o diversos jueces a sus deudores y no haya bienes bastantes para que cada uno secuestre lo suficiente para cubrir su crédito y costas.

Como requisito para la procedencia del concurso, habrá que tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 2965, que exige que el deudor suspenda el pago de sus deudas civiles líquidas y exigibles y que la declaración del concurso se haga por el juez competente. Es juez competente para conocer del concurso, el del domicilio del deudor, según lo establece la fracción VII del artículo 156 del C.P.C.

4. EFECTOS SUBSTANTIVOS Y PROCESALES DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO.-La declaración del concurso tiene los siguientes efectos substantivos: a) Incapacita al deudor para seguir administrando sus bienes, así como para cualquiera otra administración que por la ley le corresponda.

b) Hace que se venzan los plazos de todas sus deudas.

c) Hace que dejen de devengar intereses las deudas del concursado, salvo los créditos hipotecarios y pignoraticios, que seguirán devengando los intereses correspondientes hasta donde alcance el valor de los bienes que los garanticen. (Ver artículo 2966).

Efectos procésales:a) El auto de declaración del concurso, ordena la notificación personal de la declaración al propio deudor en el necesario y por boletín judicial en el voluntario.

b) Hace saber a los acreedores la formación del concurso por medio de edictos que se publicarán en dos periódicos que designe el juez. Si hubiere acreedores en el lugar del juicio se citarán por medio de cédula o por correo o telégrafo si fuere necesario.

c) Se nombra al síndico provisional, con quien se deben entender todas las operaciones ulteriores del concurso y las cuestiones que el deudor tuviese pendientes o las que hubieren de iniciarse.

d) Se decreta el embargo y aseguramiento de los bienes, libros, correspondencia y documentos del deudor.

e) Se hace saber a los deudores la prohibición de hacer pagos o entregar efectos al concursado y la orden a éste de entregar los bienes al Síndico.

f) Se señala un término no menor de ocho días ni mayor de veinte para que los acreedores presenten en el juzgado los títulos justificativos de sus créditos, con copia para ser entregada al Síndico.

g) Se señala día y hora para la junta de rectificación y graduación de créditos, que deberá celebrarse diez días después de que expire el plazo fijado en el párrafo anterior.

h) Se pide a los jueces ante quienes se tramiten pleitos contra el concursado, los envíen para su acumulación al juicio universal, exceptuándose los juicios hipotecarios y prendarios que no son acumulables por disposición expresa de la ley. (Ver artículo 739 del C.P.C.)

5. OPOSICIÓN AL CONCURSO.-De acuerdo con el artículo 740 del C.P.C., el deudor puede oponerse al concurso necesario dentro del tercer día de su declaración. La oposición se substanciará por cuerda separada, sin suspender el procedimiento. En el caso de que la declaración del concurso se haya producido a petición del mismo deudor, es evidente que éste no pueda deducir oposición, sino que deberá desistir del concurso. (Ver artículo 742 del C.P.C.) En el concurso necesario el deudor tiene causa para oponerse al concurso, cuando no sean de plazo cumplido los créditos de los acreedores, o bien, cuando existan bienes suficientes para cubrir a cada uno de los acreedores sus créditos correspondientes. Los acreedores también pueden oponerse al concurso. (Ver artículo 741 del C.P.C.)

6. CONVENIOS QUE VALIDAMENTE PUEDE CELEBRAR EL DEUDOR Y SUS ACREEDORES Y QUÓRUM LEGAL PARA SU VALIDEZ.- De acuerdo con el artículo 2968 el deudor puede celebrar con

sus acreedores los convenios que estime oportunos, pero esos convenios se harán precisamente era junta de acreedores debidamente constituida.

Los pactos particulares entre el deudor y cualquiera de sus acreedores serán nulos. De acuerdo con el artículo 2996, la proposición de convenios se discutirá y pondrá a votación, requiriéndose para su validez el voto de un número de acreedores que componga la mitad más uno de los concurrentes, siempre que su interés en el concurso cubra las tres quintas partes del pasivo, deducido el importe de los créditos de los acreedores hipotecarios y pignoraticios que hubieren optado por no ir al concurso.

Dentro de los ocho días siguientes a la celebración de la junta en que se hubiere aprobado el convenio, según lo dispone el artículo 2970, los acreedores disidentes y los que no hubieren concurrido a la junta, tendrán el derecho de oponerse impugnando la aprobación del mismo. Las causas para fundar las impugnaciones al convenio se encuentran establecidas en el artículo 2971. Una vez aprobado el convenio por el Juez, será obligatorio para el fallido y para todos los acreedores, según lo establece el artículo 2972. Si el deudor cumpliere el convenio, quedarán extinguidas sus obligaciones, pero si dejare de cumplirlo en todo o en parte, renacerá el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido de su crédito primitivo, y podrá cualquiera de ellos pedir la declaración o continuación del concurso. (Ver artículo 2974).

9.3 Créditos privilegiados. Los adeudos fiscales. Los acreedores hipotecarios y los prendarios. Los créditos de los trabajadores. Los bienes afectados por el testador para pagar a determinados acreedores. Créditos preferentes sobre determinados bienes (Artículo 2993)

1. NOCIÓN PRELIMINAR.-Seguido en sus trámites el procedimiento que establecen los artículos 746 a 755 del C.P.C., el sindico procurará la venta de los bienes del concursado sacándose a remate los bienes inmuebles y su producto se Distribuirá proporcionalmente entre los acreedores, de acuerdo con su privilegio y graduación. 2. LOS ADEUDOS FISCALES.-El artículo 2980 establece, que preferentemente se pagarán los adeudo, fiscales provenientes de impuestos, con el valor de los bienes que los hubieren causado.

3. LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS Y LOS PIGNORATICIOS.-Como ya dijimos, los acreedores hipotecarios y los pignoraticios no necesitan entrar en el concurso para hacer el cobro de sus créditos, pues para ello tienen sus juicios respectivos, con la finalidad de ser pagados con el valor de los bienes que garanticen sus créditos, según lo establece el artículo 2981. Cuando el valor de los bienes hipotecados o dados en prenda no alcanzaron a cubrir los créditos que garanticen, por el saldo deudor entrarán al concurso y serán pagados como acreedores de tercera clase.

4. El CASO DE LOS TRABAJADORES.-Los trabajadores no necesitan entrar al concurso para que se les paguen los créditos que tengan por salarios o sueldos devengados en el último año y por indemnizaciones provenientes de su relación laboral. Deducirán su reclamación ante la autoridad que corresponda, y, en cumplimiento de la resolución que se dicte, se enajenarán los bienes que sean necesarios para que los créditos de que se trata se paguen preferentemente a cualquiera otros. (Ver artículo 2989).

5. EL DE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR SUCESIÓN, AFECTOS POR EL TESTADOR A PAGAR A CIERTOS Y DETERMINADOS ACREEDORES.-Si entre los bienes del deudor se encontraron bienes muebles o raíces adquiridos por sucesión y obligados por el autor de la herencia a

ciertos acreedores, podrán éstos pedir que dichos bienes sean separados y formar concurso especial con exclusión de los demás acreedores propio del deudor. (Ver artículo 2990).

El derecho reconocido en el párrafo anterior queda sin efecto, si la separación de los bienes no fuere pedida dentro de tres meses, contados desde que se inició el concurso o desde la aceptación de la herencia; y si los acreedores hubieren hecho novación de la deuda o de cualquier otro modo hubieren aceptado la responsabilidad personal del heredero. (Ver artículo 2991).

6. PAGOS QUE PREFERENTEMENTE DEBEN HACERSE CON EL PRECIO RESPECTIVO DE LOS BIENES QUE ENUMERA EL ARTICULO 2993.-"Con el valor de los bienes que se mencionan serán pagados preferentemente: I. La deuda por gastos de salvamento, con el valor de la cosa salvada; II. La deuda contraída antes del concurso, expresamente para ejecutar obras de rigurosa conservación de algunos bienes con el valor de éstos, siempre que se pruebe que la cantidad prestada se empleó en esas obras".

7. ACREEDORES DE PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA CLASE.-Todos los demás créditos y su pago a prorrata en su caso.

a) Acreedores de primera clase.-Una vez pagados los adeudos fiscales, a los acreedores hipotecarios y pignoraticios, los créditos de los trabajadores, los de los acreedores de los bienes sucesorios asignados a ellos, y los de los acreedores preferentes sobre determinados bienes, con el valor de los bienes que queden se pagarán: I. los gastos judiciales comunes, en los términos que establezca el Código de Procedimientos; II. Los gastos de rigurosa conservación y administración de los bienes concursados;

b) Acreedores de segundo clase.-Pagados todos los créditos antes mencionados, se pagarán: I. Los créditos de las personas comprendidas en las fracciones II, III y IV del artículo 2935 que no hubieren exigido la hipoteca necesaria; II. los créditos del erario que no estén comprendidos en el articulo 2980 y los créditos a que se refiere la fracción V del artículo 2935, que no hayan, sido garantizados en la forma allí prevenida; III. Los créditos de los establecimientos de beneficencia pública o privada.

c) Acreedores de tercera clase.-Una vez pagados todos los créditos que anteceden, se pagarán los créditos que consten en escritura pública o en cualquier otro documento auténtico (Ver artículo 2996). d) Acreedores de cuarta clase.-Pagados que sean todos los créditos anteriores, se pagarán los créditos que consten en documento privado.

8. TODOS LOS DEMÁS CRÉDITOS Y SU PAGO A PRORRATA, EN SU CASO.- Con los bienes que queden después de pagados hasta los acreedores de cuarta clase, se pagarán todos los demás créditos, haciéndose dichos pagos a prorrata y sin atender a las fechas ni el origen de los créditos.

GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN

91. ¿Qué es el acreedor y el deudor quirografario?92. ¿Qué es la prenda genérica?93. Explica el concurso de acreedores y sus clases.94. ¿Qué entiendes por prelación de créditos?95. De conformidad con el Artículo 2993, ¿Qué créditos tienen preferencia?96. ¿Cuáles son los acreedores de primera clase?97. ¿Cuáles son los acreedores de segunda clase?98. ¿Cuáles son los acreedores de tercera clase?

99. ¿Cuáles son los acreedores de cuarta clase?