unidad 8 y 9

7/24/2019 UNIDAD 8 Y 9

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UNIDAD VIII:

LEGÍTIMA:

Como se dijo la vocación es un concepto que trasciende jurídicamente, connotando la

idea sustancial de fuente de lo que genéricamente se ha denominado el llamamiento a la

adquisición hereditaria, y cuyo fundamento se encuentra directamente en la ley en la

sucesión ab intestato o indirectamente en ella al legitimarse el derecho de testar en la

admisión del heredero instituido.

Ambos fundamentos están contenidos en la enunciación del art. 3279. Aparentemente la

vocación legítima y la testamentaria se desenvolverían independientemente, aún cuando

puedan coexistir en la misma sucesión (art. 3280).

Diversos factores que hacen a la evolución del derecho hereditario han contribuido a

reputar disvalioso librar la transmisión hereditaria a la exclusiva voluntad del testador.

La sucesión legítima se consideró desde antiguo como la más conducente a preservar las

relaciones jurídicas que tuvieron por titular al causante, respetándose un orden en el

llamamiento juzgado como imperativo, sea que se funde en el afecto o voluntad

presunta del causante en las relaciones de parentesco, la copropiedad familiar, etc. Ello

en contraposición a los pueblos anglosajones, donde, desde antiguo, admitieron la

libertad de testar.

Se podrá discutir, si el régimen de la sucesión legítima, ab intestato, es o no supletorio

de la voluntad expresamente manifestada en un testamento, pero lo cierto es que dicho

régimen resulta en rigor imperativo cuando la ley, aún en contra de lo dispuesto por el

causante en su testamento, garantiza a ciertos sucesibles su derecho a una parte de los

bienes o a una cuota de la herencia que por fallecimiento del decuius se defiere. Surge

así la noción de la legítima o porción legítima que nuestro art. 3591 define como “un

derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia”. El límite a que se

refiere la norma marca la distinción entre la porción legítima y la porción disponible deltestador con la cual “puede hacer los legados que estime convenientes o mejorar con

ella a sus her ederos legítimos” (art. 3605).

Naturaleza jurídica de la Legítima Hereditarias: Se ha sostenido que la legítima integra

la herencia, forma parte de ella (parsthereditatis) y quien no tiene derecho a la herencia,

tampoco tiene derecho a la porción legítima.

Por otra parte se dice, que la legítima constituye una parte del caudal relicto

(parsbonorum), es decir, de los bienes a que tienen derecho los legitimarios aunque noconserven llamamiento a la herencia.

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En nuestro derecho se ocupó largamente la doctrina sobre el problema. El art. 3354 del

Código Civil, que fue derogado por la Ley 17.711, punto inicial de la controversia,

disponía que “los que tengan una parte legítima en la sucesión pueden renunciar a la

herencia sin perjuicio de tomar la legítima que le corresponda”. En su literalidad, el

precepto hizo decir a cierto sector de la doctrina que los herederos forzosos podían

renunciar a la herencia y demandar a título de legitimarios la entrega de la porción

legítima. Si esto era así, la legítima no sería parte de la herencia, sino parte de los bienes

del caudal relicto que son debidos a los legitimarios, aun cuando no sean herederos.

En síntesis se concluye que no existen en nuestro derecho legitimarios no herederos o

dicho, de otra menara, que el derecho a la legítima es independiente de la adquisición

hereditaria.

Legitimarios en Nuestro Derecho: Herederos Forzosos o Legitimarios: Define el art.

3714 del Cód. Civil: “Son herederos forzosos, aunque no sean instituidos en el

testamento aquellos a quienes la ley reserva en los bienes del difunto una porción de que

no puede privarlos, sin justa causa de desheredación.

Esa porción es precisamente, la legítima, definida en el art. 3591, como un derecho de

sucesión limitado a determinada porción de la herencia. Tienen una porción legítima-

comienza diciendo el art. 3592-, todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y

modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior”. El artículo se

refiere al orden de las sucesiones intestadas (Libro Cuarto, Título IX, Sección Primera,

arts. 3565 a 3584), excluyendo a los parientes colaterales, que no son herederos

forzosos.

Descendientes: Establece el art. 3593, texto dispuesto por ley 23.264, que “la porción

legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del

testador y de los que este hubiese donado, observándose en su distribución lo dispuesto

en el art. 3570”. Quiere decir, que todos los hijos gozan de una porción legítima, sean

matrimoniales o extramatrimoniales, debiendo computarse no sólo los bienes existentes

en el acervo hereditario, sino, además, los donados por el causante, fuere a uno de ellos

(en su caso, deberán ser colacionados) o a terceros.

Los nietos y demás descendientes, que heredan por representación, gozan de igual

porción legítima. Y en igual grado debe situarse al adoptado y sus descendientes en la

sucesión del adoptante por adopción simple pues son herederos forzosos (conf.Art.

334).

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Ascendientes: Dispone el art. 3594, texto también según ley 23.264 que “La legítima de

los ascendientes es de dos tercios de los bienes de la sucesión y los donados,

observándose en su distribución lo dispuesto por el art. 3571”. Se debe aludir a los

ascendientes legítimos y a los padres naturales o extramatrimoniales.

Cónyuge: Dice el art. 3595: “La legítima de los cónyuges, cuando no existen

descendientes ni ascendientes del difunto, será la mitad de los bienes de la sucesión del

cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión sean gananciales”. La ley establece

que la legítima será la mitad de la herencia, aunque los bienes sean gananciales. Con el

fallecimiento del cónyuge se produce la disolución de la sociedad conyugal (art. 1291),

para determinar entonces la legítima será necesario hacer la calificación legal de las

bajas generales (deudas del causante, de la sociedad conyugal y las cargas o deudas

comunes), el prorrateo de las cargas y la liquidación y división de la sociedad conyugal

para luego determinar el haber líquido de bienes propios del cónyuge prefallecido.

Cálculo de la Legítima: Formación de la Masa de Cálculo: La determinación de la

porción legítima supone la formación de una masa de cálculo, contable, integrada por el

activo líquido más las donaciones que el causante hubiere hecho en vida tanto a

cualquiera de sus herederos legitimarios, u otras sucesibles, como a extraños. En efecto,

dispone el art. 3602 que “para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes

hereditarios y se agregará el que tenían las donaciones”. Así, la porción legítima , como

cuota de herencia, se integra eventualmente con bienes no hereditarios que habían salido

del patrimonio del causante como donaciones. Es decir, que la masa de cálculo se forma

con valores ficticios que se agregan al activo líquido una vez deducidas las deudas del

causante. El art. 3602, tomado de García Goyena, habla de donaciones y, por lo tanto,

quedarán fuera de imputación los gastos no colacionables (art. 34809 y las liberalidades

que no son donaciones (art. 1791). Cuando la donación fuera hecha en vida, a uno de los

herederos legitimarios, solo importa un anticipo de su legítima (art. 3474), si ladonación favoreció a terceros, puede ser inoficiosa (art. 1830), si es que su valor supera

la porción de que el causante podía disponer. En ambos casos los actos a título gratuito

constitutivos de donaciones, deben imputarse en la formación de la masa de cálculo a

los efectos de la colación entre coherederos y legitimarios, así como para establecer el

valor de una eventual acción de reducción.

Sobre la masa de cálculo, así formada, se operará estableciendo las cuotas legitimarias.

Si deducidas las deudas el caudal relicto fuese deficitario, ello es, que no resultare unactivo líquido, sino un pasivo superior al acervo constituido por bienes o valores

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hereditarios, la masa de cálculo se obtendrá exclusivamente con el valor de las

donaciones. Si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit

no debe deducirse del valor de los bienes donados, porque como los acreedores de la

sucesión no pueden cobrarse sobre esos bienes pierden la diferencia.

La imputación de las donaciones se produce en interés exclusivo de los legitimarios y

no de los acreedores a quienes no beneficia la colación ni la reducción.

Imputación de las Deudas y Cargas de la Sucesión: Deducidas las deudas del caudal

relicto, y establecida la masa de cálculo para la legítima, corresponde imputar las

deudas y cargas de la sucesión. El art. 3474 establece que deben separarse bienes

suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión, son obligaciones que han

nacido después de la muerte del actor de la herencia y pueden originarse en la persona

misma del causante como los gastos de entierro, última enfermedad, etc., durante el

estado de indivisión hereditaria (gastos de inventario, avalúo, honorarios profesionales,

etc.), y también son cargas de la sucesión, en el sentido de la ley, las obligaciones

impuestas al sucesor como heredero: entre ellas, la más importante será el cumplimiento

de los legados. Los legados no deben exceder la porción disponible; estableciendo el art.

3795 el procedimiento cuando la porción disponible alcanzare cubrir los legados.

Concurrencia de Legitimarios: Deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular

la legítima global, de las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los

legitimarios (cuando concurren más de uno). En cuanto a la porción legítima, se trata de

establecer los 4/5, 2/3 o ½ sobre la masa de cálculo. Establecida la cuota de legítima

global se estará en condiciones de saber si el causante, en vida, ha realizado donaciones

inoficiosas, o en su caso, si los legados o mandas del testamento sobrepasan la

diferencia, que se llama porción disponible.

Porción disponible o de libre disposición del causante, es aquella que se obtendrá

restando de la masa de cálculo (activo líquido + donaciones) la porción legítima y queen abstracto, se fija en 1/5 cuando a la herencia concurren hijos adoptados, o

descendientes de unos u otros; 1/3 si concurren ascendientes y ½ si se trata de cónyuge

supérstite.

La cuota de legítima (individual) está constituido por la proporción en que se ha de

dividir el acervo en el supuesto de concurrencia de legitimarios de igual o distinta clase,

concierne a la relación jurídica que se crea entre todos los partícipes y rige en todos los

supuestos de concurrencia de herederos, aún cuando se trate de quienes no sonlegitimarios.

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En la porción disponible e imputación a la misma, dice el art. 3605 “el testador puede

hacer los legados que estime convenientes, o mejorar con ella a sus herederos legítimos”

(forzosos), ya que su capacidad para disponer libremente por testamento “solo se

extiende hasta la concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos ”

(art. 3591 in fine). Es decir que, con la porción de libre disposición, el causante goza de

entera libertad para ejercer el derecho de testar mediante la institución de legatarios e

incluso mejorando a cualquiera de sus herederos legitimarios.

Mejora: En nuestra ley, la mejora consiste en un legado o donación que se hace por el

causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible: la mejora en relación a

los otros herederos.

La mejora requiere, estrictamente, la cláusula expresa en el testamento. Es decir, que

sobre la porción disponible el causante puede mejorar a cualquiera de sus herederos

legitimarios, “pero no se entenderá que les da por mejora la parte de que la ley le

permite disponer con ese objeto, si en el testamento no hubiere cláusula expresa de

mejora” (art. 3524); es decir, si no existe expresada la voluntad clara de mejorar, el

legado, forzosamente, habrá de imputarse sobre la cuota de legítima que corresponda al

beneficiado.

En cuanto a las donaciones hechas por el causante, también a favor de alguno o algunos

de sus herederos forzosos, éstas constituyen siempre un anticipo de su cuota legítima y,

por lo tanto, debe imputarse como valor recibido. Así lo dispone el art. 3476, salvo que

el causante dispensase de colacionar la donación. Pero la dispensa de colación “só lo

puede ser acordada por el testamento del donante, y en los límites de su porción

disponible” (art.3484). Constituye un caso de legado de liberación.

Protección de la Legítima: Medios de Protección: La legítima como cuota o porción de

la herencia garantizada a los herederos forzosos, ha recibido particular protección a

través de diversos dispositivos legales. Dicha protección funciona en algunos casosautomáticamente, a sí, por ejemplo:

a) Ineficacia de Condiciones y Gravámenes: El art. 3598 considera no escrita, es

ineficaz e inoponible al heredero legitimario, toda cláusula testamentaria por la cual se

impusieron condiciones o gravámenes a la porción legítima; b) Nulidad de Pactos o

Convenios sobre la Legítima Futura: Ello conforme art. 3599, por lo que el heredero

presuntivo que hubiera aceptado o renunciado a la sucesión de una persona viva, podrá

aceptarla o renunciarla después de la muerte de dicha persona (art. 3312); c)Inoponibilidad de las Transferencias presumidas como liberalidades: Entre el causante y

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los legitimarios en los casos del art. 3604 y con la salvedad que el Código admite como

pacto de mejora tácito sólo colacionable por el valor que excede de la porción

disponible.

En otros casos, la defensa de la legítima será ejercible por vía de acción. Así tenemos: la

acción de rescisión contra la partición hecha por donación de los ascendientes a los de

los descendientes que puede intentarse después de la muerte del ascendiente cuando no

salva la legítima de alguno de los herederos (art. 3536); la acción de preterición por la

que el heredero legitimario preterido u omitido en el testamento del causante puede

exigir que se salve su legítima (art. 3715); las acciones de complemento y reducción,

cuando se dejase al heredero forzoso, por cualquier título, menos de la legítima (art.

3600) o se la menguare por disposiciones testamentarias (art. 3601) o por donaciones

inoficiosas (art. 1830 y ss.).

Oposición de los Legitimarios en caso de Legado de Usufructo o Renta Vitalicia: El art.

3603 contiene una previsión especial: “Si la disposición testamentaria es de un

usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el

testador, los herederos legítimos tendrá opción, al ejecutar la disposición testamentaria,

o al entregar al beneficiado la cantidad disponible”. La doctrina exige varios requisitos

para la aplicación de esta norma: a) Que el legado de usufructo o renta vitalicia supere

la porción disponible; b) El heredero legitimario es el único que goza del ejercicio de la

opción. La ley se ha colocado en el caso de que exista un solo heredero. Si fuesen

varios, la opción y su ejercicio deberán adoptarse por unanimidad (art. 3462).

Contratos entre el Causante y Legitimarios: Establece el art. 3604, según corrección de

la Ley 17.711: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos

bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de renta vitalicia o con

reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible

del testador; y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Ésta imputación y éstacolación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido

en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una

porción legítima”. La ley presume sin admitir prueba en contra, que se ha querido donar

el valor del bien en su plena propiedad y no sólo la nuda propiedad- cuando se efectúa

con reserva de usufructo – al entender que el dominio útil quedaría donado para después

de su muerte.

Acción de Preterición: En los casos en que la liberalidad de testar del causante, de laque goza y no puede exceder de su porción disponible, comprendiera la institución de

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herederos en su testamento, omitiendo a uno o más herederos forzosos; y debido a que

la institución de herederos, por su carácter universal y su llamamiento potencial a toda

la herencia, llevaría a excluir al legitimario omitido, por lo que, la ley para tutelar los

derechos de éste le confiere una acción típica en defensa de su vocación, es la acción de

preterición.

En el caso, no basta la sola omisión en el testamento, sino que ésta (“omisión”) debe ser

de una entidad tal que excluya o cree una incompatibilidad necesaria entre la vocación

que tiene su fuente en el testamento y la vocación legítima forzosa (legitimaria). Por lo

tanto, es necesario que el testamento que omite a los herederos forzosos, instituya

herederos, dado que la institución tiene una virtualidad expansiva al todo de la herencia

y crea una vocación incompatible con la legitimaria.

Es en este caso que se abre para el heredero forzoso la acción de preterición.

En cuanto a los efectos, señala el art. 3715: “La preterición de alguno o todos los

herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de

otorgado, no invalida la institución hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las

mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido”. El instituido carece del derecho

de acrecer, quedando invariable su cuota y se comporta como un legatario de cuota.

Ejercicio de la Acción y Quienes pueden Ejercerla: La preterición por testamento de

herederos forzosos pone en funcionamiento, a favor del preterido, una típica acción de

petición de herencia, en la que el o los herederos instituidos asumen el carácter de

herederos aparentes, en los términos del art. 3423. Por lo que, heredero aparente no es

sólo aquel que goza de vocación hereditaria legítima y que responde a un llamamiento

legal ab intestato, sino también puede serlo el heredero instituido en un testamento

hecho valer judicialmente y cuya aprobación se ha obtenido en la instancia sucesoria.

Ello es incontestable si se tiene en cuenta que el auto aprobatorio del testamento en

cuanto a sus formas importa el otorgamiento de la posesión judicial de la herencia alheredero instituido, del mismo modo que la declaratoria de heredero, produce igual

efecto en relación a los herederos que necesitan pedirla a los jueces (art. 3412) y el

procedimiento sumario que establece el art. 3413 para qu8ien contradiga el derecho del

heredero instituido en testamento sin vicio alguno no es aplicable a los casos en que la

posesión judicial de la herencia haya sido ya otorgada; en estos supuestos, la

contradicción debe sustanciarse por la vía ordinaria mediante el juicio de petición de

herencia.

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La acción se confiere a todo heredero forzoso, sea que viviese a la fecha en que el

testamento fue otorgado o que naciese después dice el art. 3715.

Acciones de Complemento y Reducción: Ambas acciones aparecen legisladas en los

arts. 3600 y 3601, respectivamente según el primero “el heredero forzoso, a quien el

testador dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir su

complemento”.

Por el segundo, “las disposiciones testamentarias que mengue la legítima de los

herederos forzosos, se reducirán, a solicitud de éstos a los términos debidos”.

La acción de complemento de la legítima se identifica sustancialmente con la acción de

reducción. La primera alude a la integración de la cuota-precisamente, el complemento,

en tanto la segunda prevé el modo de lograrse dicho complemento mediante la

reducción de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su caso, de las

donaciones hechas por el causante en la medida en que están sujetas a declaración de

inoficiosidad. La consecuencia fundamental es que, la reducción sólo se ejerce hasta

lograr el complemento de la legítima. Completada la cuota, las liberalidades que a título

de donaciones o legados hubiese realizado o dispuesto el causante serán inatacables por

cuanto se imputan a la porción disponible.

Orden en que debe operar la Reducción: Referido al orden en que deben reducirse las

liberalidades para integrar la legítima, el art. 3602, parte última, dispone: “No se llegará

a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin

efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias”. En primer lugar se debe

integrar la porción legítima reduciendo los legados, en cuando su imputación sobrepase

la porción disponible del testador.

Tales son las disposiciones testamentarias a que alude el art. 3602. Dejado sin efecto los

legados, si la imputación de las donaciones a la masa de cálculo supusiera que ellas

también han excedido la porción de libre disponibilidad, corresponderá tambiénreducirlas. La reducción se hará a prorrata o se dejarán sin efecto, en su caso, los

legados. Se protegen preferentemente los derechos de quienes han recibido un bien

cuyo valor ha sido adquirido con anterioridad, frente a las expectativas del legatarios.

El art. 3795 establece que si los bienes de la herencia o la porción de que puede

disponer el testador no alcanzasen a cubrir los legados, se observará lo siguiente:

primero se pagarán – deducidas las cargas comunes de la porción legítima y los gastos

funerarios de la porción disponible- los legados de cosa cierta, después los hechos encompensación de servicios (legados remuneratorios) y el resto de los bienes o de la

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porción disponible, en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legatarios de cantidad

(de cuota).

El legatario de cosa cierta, como adquirente del legado desde la apertura de la sucesión,

tiene prioridad ante eventuales reducciones.

En cuanto a la reducción de las donaciones, no se ha establecido un orden, pero la

mayoría de la doctrina ha entendido, que la reducción no se hace a prorrata sino en

orden sucesivo inverso a sus fechas (desde la última) hasta que, operada la reducción,

quede cubierta la legítima.

Naturaleza de la Acción de Reducción: El art. 3601 se limita a decir que las

disposiciones testamentarias que mengüen la legítima se reducirán, a solicitud de los

herederos forzosos a sus términos debidos. El art. 1831 contiene similar fórmula: las

donaciones que fueren inoficiosas se reducirán hasta que queden cubiertas las legítimas.

El problema se plantea si el donatario ha transferido el dominio de la cosa con

anterioridad a la declaración inoficiosidad. En el caso ¿Puede ponerse en movimiento

una reipersecutorios de carácter real contra terceros adquirentes de la cosa? Esto nos

lleva a la naturaleza de la acción de reducción, la que tiene por finalidad salvar la

legítima y, en todos los casos, pretende incorporar al activo líquido del patrimonio

hereditario valores que no existían en el patrimonio del causante al momento de la

apertura de la sucesión. También se pregunta la reducción ¿Debe operar en especie? En

su caso ¿Es una acción personal contra el beneficiario de la liberalidad o una acción real

para lograr en definitiva, la reivindicación de la cosa al patrimonio de la herencia? En la

doctrina francesa se han sostenido ambas posturas.

En nuestra doctrina mientras la integración de la porción legítima atañe a las relaciones

internas entre los coherederos, no trasciende el estricto ámbito de las acciones

personales; pero cuando la integración exige afectar adquisiciones de terceros, ajenos a

esas relaciones internas; es necesaria la remisión a normas generales que definan lanaturaleza del derecho adquirido por quien fue beneficiario de la donación del causante.

No existen dudas que el dominio adquirido por el donatario es de carácter resoluble o

revocable, es decir, lisa y llanamente un dominio imperfecto. El art. 2663 del Cód. Civil

dispone que “dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título…, o

cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa

proveniente de su título”. Toda donación está sometida a una conditio iuris: el no ser

inoficiosa, por lo tanto, la donación proviene de un título que, en virtud de la ley,conlleva la posibilidad de ser resuelto o revocado. Aplicando las disposiciones relativas

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al dominio revocable, son operables los arts. 2670 y 2671, a partir de ello, el efecto

reipersecutorio de la acción sólo opera tratándose de inmuebles (lo dice también el art.

3955). Tratándose de muebles, el art. 2671 marca los límites en que podría ser ejercida:

terceros adquirentes que fuesen de mala fe, es decir que adquirieron de un enajenante

que obró para sustraerse de la obligación personal de restituir.

Si el donatario conserva el bien donado, resultando inoficiosa la donación y demandada

por reducción podría: reintegrar el bien en especie o estaría facultado para conservarla

pagando su valor al legitimario hasta quedar cubierta la legítima.

Los legitimados para ejercer la acción en defensa de la porción legítima, son los

herederos forzosos o legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge). Los

acreedores del heredero forzoso pueden demandar la reducción por vía de la acción

subrogatoria (art. 1196).

Las donaciones efectuadas por el causante al legitimario constituyen un anticipo de su

porción legítima y está sujeta a colación, pero si excediese en su valor la cuota legítima

individual del heredero beneficiario, resultaría viable la restitución a la masa o acervo,

mediante la reducción de esos valores excedentes, siendo imposible la colación por el

excedente.

Prescripción de la Acción: Tratándose de una acción personal con efectos

reipersecutorios que nacen de la enajenación del bien donado a terceros, se aplica a la

prescripción ordinaria de diez años establecidos por el art. 4023, a falta de disposición

especial. El plazo comienza a correr, según el art. 3955, a partir de la muerte del

donante, o sea, desde la apertura de la sucesión.

UNIDAD IX

Testamento. Concepto: En nuestro derecho- dispone el art. 3606- toda persona capaz

de manifestar su voluntad, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento,

sea bajo título de institución de herederos, o bajo el título de legados, o bajo cualquierotra denominación propia para expresar su voluntad.

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El testamento constituye en términos generales, el “acto escrito, celebrado con las

solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes

para después de su muerte” (definición legal. Art. 3607).

El testamento es fuente de vocaciones concretadas mediante una declaración específica:

la llamada delación testamentaria.

La doctrina moderna prefiere definir al testamento como el acto unilateral y unipersonal

mediante el cual una persona dispone de sus intereses, patrimoniales y/o

extramatrimoniales, para después de su muerte. Así extrapatrimonialmente puede

contener reconocimiento de hijos, nombramiento de tutores a los hijos, etc.

Esencialmente el testamento es unilateral y según el art. 946, parte 1° del Código Civil,

los actos jurídicos son unilaterales “cuando basta para formarlos la voluntad de una sola

persona, como el testamento”. El carácter unilateral del testamento tiende a preservar

fundamentalmente, su revocabilidad. El art. 3824 dispone que “el testamento es

revocable a voluntad del testador hasta su muerte”.

También se exige la forma escrita y por lo tanto, esa expresión de última voluntad, ha

sido juzgada solemne o ad solemnitaten (conf. Art. 975) y la misma se justifica en el

propósito de garantizar la genuinidad, del testamento, su espontaneidad, su seriedad y su

ponderación. En este sentido el art. 3632 determina que: “las últimas voluntades no

pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas

testamentarias”; por lo que, la expresión por escrito de las voluntades “no puede ser

suplida por ninguna otra prueba” (art. 975).

Testamentos Mancomunados o Conjuntos: se encuentran expresamente prohibidos por

el art. 3618: “Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o más

personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca o mutua”. Ello

no excluye los testamentos separados, aunque uno hubiera sido otorgado en miras al

otro, o ambos coincidan en beneficiar a la misma persona. Conforme lo aclara la notadel mismo art. 3618, el testamento recíproco no pierde por ello su carácter

esencialmente revocable.

Capacidad para Testar: En materia rigen los principios generales relativos a la capacidad

de obrar, conteniendo ampliación de la capacidad en razón de la edad. El principio lo dá

el art. 3606, parte 1°, en cuanto señala que “toda persona legalmente capaz de tener

voluntad y manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento”. La

norma alude exclusivamente a las personas de existencia visible, pues las personas jurídicas no pueden disponer de sus bienes por testamento.

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En lo referente a la edad, el art. 3614 del Código Civil, siguiendo el Código de Prusia y

coincidiendo con el Código Civil italiano, establecía que “no pueden testar los menores

de 18 años de uno y otro sexo”. Debe tenerse presente que regía la mayoría de edad (21

años), ahora alcanzada a los dieciocho años.

En cuanto a la interpretación de los arts. 3615 y 3616; el primero comienzo diciendo:

“Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Lo que la norma

pretende es que el testador obre con intención, discernimiento y libertad (conf. Art.

897). Es decir, reunir los elementos de la voluntar iedad, sin los cuales los hechos “no

producen por sí obligación alguna” (art. 900). La ley presume la voluntariedad del acto

celebrado u otorgado por el sujeto capaz.

Es lo que dice el art. 3616, parte 1°: “La ley presume que toda persona está en su sano

juicio mientras no se pruebe lo contrario”. Pero tratándose de demente interdicto, la

presunción operante es inversa y por ello, el art. 472 nulifica los actos celebrados por el

interdicto (además, art. 1041). Pero, no obstante ello, nos encontramos con el art. 1615,

parte 2°, que dispone: “Los dementes sólo podrán hacerlo (testar) en los intervalos

lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la

enfermedad ha cesado por entonces”. Cuando el artículo se refiere al demente, no alude

al insano interdicto, cuya incapacidad es absoluta “aunque tenga intervalos lúcidos (art.

469)”, sino al sujeto quede hecho estaba privado de razón al momento de testar por

causa de demencia. El principio general es, que luego de su fallecimiento no podrán ser

impugnados los actos, a tenor de lo dispuesto en el art. 474, si puede serlo, en cambio,

su testamento por la razón que da Vélez Sarfield en la nota al artículo “porque el

ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones

gratuitas que en los actos a título oneroso”. Con ello se relaciona y tiene mayor sentido

la parte 2° del art. 3616, al disponer: “Al que pidiese la nulidad del testamento, le

incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacersus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado

notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento

debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido”.

Carencia Accidental de Discernimiento: El dispositivo del art. 3615 comprende no sólo

la demencia o insanía en sentido médico-legal, sino cualquier estado accidental de

pérdida de la razón, como en el caso de la embriaguez o el uso de estupefacientes en el

momento de testar. Deberá también ponderarse la senilidad o demencia senil y a losinhabilitados judicialmente en los casos del art. 152 bis, a quienes, si bien sin

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asentimiento del curador por acto entre vivos, se los presume carentes de discernimiento

pleno. En todo caso sería de aplicación el art. 3616 in fine y quien sostenga la validez

del testamento, no obstante tratarse de un ebrio habitual, afecto a los estupefacientes,

semialienado o pródigo, deberá probar que el testamento fue otorgado en un momento

en que gozaba de perfecta razón, es decir, con suficiente aptitud intelectual para

discernir razonablemente sobre su herencia.

Sordomudos Interdictos: El art. 3617 dispone que “no pueden testar los sordomudos que

no sepan leer ni escribir”. Este tipo de sordomudez lleva, en su caso, a la interdicción

(arts. 54 y 153 del Cód. Civil), pero aun cuando no hubiese sido declarado interdicto, su

imposibilidad de comunicarse mediante la escritura, ni de imponerse del acto por la

lectura, impiden al sordomudo testar bajo cualquiera de las formas ordinarias que

exigen, en el testamento ológrafo, saber leer y escribir, en el testamento por acto

público, escuchar la lectura y en el testamento cerrado, leer y firmar.

Ley Aplicable a la Incapacidad para Testar: Rige la ley del domicilio del testador al

momento de hacer su testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la

muerte (art. 3613).

Vicios de la Voluntad en el Testamento: Nuestro Código Civil, al regular la teoría

general del acto jurídico, le dedica su atención a los vicios de la voluntad que pueden

afectar los elementos de la voluntad: la intención, tratándose de error, o el dolo, y la

libertad, tratándose de la violencia o intimidación. Siendo el testamento un acto jurídico

(art. 946), puede aparecer viciada la voluntad de quien lo emite, es decir, el testador.

Aunque en las normas específicas dedicadas a la sucesión testamentaria no existe una

sistematización de los vicios de la voluntad en el testamento, corresponde aplicar los

principios generales.

Ineficacia del Testamento en razón de Vicios de la Voluntad del Testador: Nos

encontramos ante supuestos típicos de anulabilidad del testamento (arts. 954 y 1045,Cód. Civil) o de alguna de sus disposiciones, caso en el cual, se trata de una nulidad

parcial (art. 1039). En consecuencia, sólo pueden alegarla quienes tengan interés en su

declaración (art. 1048), particularmente aquellos que, de no haber mediado el

testamento o la institución atacada, habrían recibido los bienes que dispuso el testador a

favor de otros.

Rige el plazo de prescripción establecido por el art. 4030 para todos los casos, es decir,

dos años, que se computarán en esta materia, desde la apertura de la sucesión, pues laeficacia está subordinada a ese hecho como acto de última voluntad.

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Formas y Solemnidades del Testamento: Los arts. 3622 a 3638 del Código Civil regulan

las disposiciones que pueden reputarse comunes a las distintas formas testamentarias.

En realidad, se señala, correspondería distinguir entre las formas y solemnidades de los

testamentos. Las primeras están constituidas en el procedimiento de formación del

testamento, como en nuestro derecho: exigencia de acto escrito (arts. 3607 y 3632); la

firma del testador (art. 3633), etc. Las solemnidades, en cambio, son los requisitos que

los testamentos deben cumplir, para que configuren una de las formas. Por lo tanto, los

testamentos se distinguen no sólo por la diversidad de las solemnidades, sino también

por la diversidad del respectivo procedimiento de formación.

Opción del Testador en cuanto a la forma de testar: Esta diversidad, tratándose de las

formas ordinarias de testar, crea una verdadera opción a favor de toda persona dispuesta

a redactar su testamento. De este modo la ley le permite disponer de las solemnidades,

facilitando el ejercicio del derecho de testar.

El art. 3624, en términos generales, establece: “Toda persona capaz de disponer por

testamento puede testar a su elección, en una u otra de las formas ordinarias de los

testamentos; pero es necesario que posea las cualidades físicas e intelectuales requeridas

para aquella forma en la que quiere hacer sus disposiciones” (se refiere la última parte a

la capacidad para testar).

Especialidad de cada Forma: Según el art. 3626, “La forma de una especie de

testamento no puede extenderse a los testamentos de otra especie”. La norma consagra

el principio de la especialidad de las formas. Se pretende mantener la autonomía de cada

forma testamentaria sin que sea posible mezclarlas o confundirlas, ni completar las unas

por las otras.

Formas Extraordinarias o Especiales: Paralelamente a las formas ordinarias de testar, el

derecho argentino, siguiendo la tradición del derecho Justiniano, reconoce formas

extraordinarias o testamentos especiales. Estas formas extraordinarias no son, como lasordinarias, optativas para el testador, sino que puede acudirse a ellas en determinadas

circunstancias: es el caso de los militares en tiempo de guerra (art. 3672), el de quien

testa durante la navegación por mar en buque de guerra argentino (art. 3679) o en los

buques mercantes bajo la bandera argentina (art. 3683), etc.

Ley Aplicable a las Formas del Testamento: Respecto a la ley aplicable a las formas

testamentarias, hay que distinguir:

a) En cuanto al Tiempo: El art. 3625 dispone que “la validez del testamento depende dela observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una ley posterior no trae cambio

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alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento, aunque sea dada viviendo el testador ”.

El artículo consagra el principio tempos regit actum en cuanto a la validez.

b) En cuanto al Lugar: El Código acoge, en general, el principio locus regit actum (art.

8), pero, con ciertas distinciones: 1) Si se trata de testamentos otorgados en la

República, “deben serlo en alguna de las formas establecidas en este Código, bien sean

los testadores argentinos o extranjeros” (art. 3634). Es decir que la ley argentina no

admitirá otras formas testamentarias que las autorizadas por el Código, cuando el

testamento sea redactado en la República, constituye una prevención contra el

testamento que pretendiese otorgarse ante las representaciones diplomáticas extranjeras;

2) cuando se trata del testamento de un argentino que testa encontrándose en país

extranjero, rige también el principio locus regit actum. El art. 3635 le autoriza a testar

según las formas establecidas por la ley del país en que se halle y agrega que el

testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la República, y en cualquier

época muera.

De acuerdo con el art. 3636, al argentino que testa en el extranjero se le presenta otra

opción, dado que puede testar por acto público o hacer testamento ológrafo o cerrado de

conformidad con la ley argentina. Si elige el testamento por acto público o el cerrado

actuará como oficial pú blico el “ministro plenipotenciario de la República, un

encargado de negocios, o un cónsul”, debiendo, además, actuar como testigos dos

argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento; y 3)

Cuando se trata de extranjero que testa fuera de su país, el art. 3638 exige que el

testamento sea hecho de acuerdo con las formas prescriptas por la ley del lugar en que

reside, o según las formas que se observan en la Nación a que pertenezca el testador, o

según las que el Código Civil designa como formas legales, presentándose al extranjero

una triple opción reconocida por la ley argentina.

Inobservancia de las formas: La inobservancia de las formas de cada especie detestamento produce, en principio, su nulidad y la “de todas las disposiciones que

contiene” (art. 3630, parte 1°). Esta nulidad no puede ser confirmada por acto posterior,

señala el art. 3629, sino por un nuevo testamento revestido de todas las formalidades

requeridas para su validez que reproduzca las disposiciones contendidas en el

testamento nulo por vicios de forma; por lo que el nuevo acto testamentario, perfecto en

cuanto a su forma, debe contener íntegras las disposiciones testamentarias, sin ninguna

remisión al acto nulo por vicios de forma.

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Testamento Ológrafo: Concepto: Establece el art. 3639 que “el testamento ológrafo para

ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la

mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su

contenido”. Esta forma testamentaria es obra exclusiva del testador, quien sin necesidad

de publicidad alguna, ni la presencia de testigos, ni la intervención de oficial público,

redacta las disposiciones de última voluntad.

Este testamento no exige el empleo de fórmulas solemnes o sacramentales, pero del

contexto del acto debe resultar la voluntad inequívoca de testar; en general, la

jurisprudencia tiene en cuenta que la intención de testar resulta también “de toda

expresión firme de voluntad del causante de que ella se cumpla luego de su

fallecimiento”.

La intencionalidad resulta, en principio, del acto mediante el cual su autor dispone de

sus bienes para después de su muerte, instituyendo en forma cierta un beneficiario.

Independencia Intelectual de otros Papeles o Escritos del Testador: Cuidando de

preservar la intencionalidad del acto y no inferir voluntades testamentarias allí donde no

puede haberlas con cierta razonabilidad, el art. 3648 exige la separación del instrumento

de otros escritos y papeles del testador. Dice la norma: “El testamento ológrafo debe ser

un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra a escribir sus

negocios”. Esa separación debe ser intelectual, aunque no fuera material.

Testamento Ológrafo contenido en Cartas Misivas: El art. 3648 reputa que “las cartas

por expresas que sean respecto a la disposición de bienes, no pueden formar un

testamento ológrafo”. Lo decisivo es determinar cuando el instrumento es una carta y

cuándo es un testamento.

Redacción del Testamento: De conformidad con la exigencia del art. 3639 el testamento

debe ser “completamente redactado, fechado y firmado de puño y letra del testador”. El

art. 3611 exige la escritura con caracteres alfabéticos, pero se ha admitido la validez deltestamento cuyas fechas y mención de importes, cantidades, etc. están escritas en

números. La misma norma autoriza la redacción del testamento en cualquier idioma; y

respetando la directiva del art. 3648, el testamento puede ser redactado en cualquier tipo

de papel y no se requiere, necesariamente, uso de tinta. Del mismo modo, puede

redactarse en más de una hoja, unidas o separadas, en tanto se conserve la unidad y

continuidad del testamento.

Escritura Extraña al Puño y Letra del Testador: Según el art. 3640, “si hay algo escrito por una mano extraña, y si la escritura hace parte del testamento mismo, el testamento

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será nulo. Si lo escrito ha sido por orden o consentimiento del testador ”. Ello no

significa que el testador no pueda ser ayudado para la redacción del testamento, sin

llegar a suplir, la escritura de puño y letra de aquel.

Firma: El testamento ológrafo requiere la firma del testador (art. 3639). El art. 3633,

norma general aplicable a todo testamento en que se exige la firma de quien testa,

dispone que “debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su

nombre y apellido”, y añade: “El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha

suscripto el apellido, o con letras iniciales, nombres y apellidos, ni cuando en lugar de

suscribir el apellido propio se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el

testador”. Lo que se exige es la habitualidad en el modo particular que supone la firma

que confiere certeza al trazo. Por ello, la parte final del art. 3633 dispone que “una firma

irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese

acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados”.

Fecha: Dispone el art. 3642: “Las indicaciones del día, mes y año en que se hace el

testamento, no es indispensable que según el calendario; pueden ser reemplazadas por

enunciaciones perfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del

testamento”. El codificador ejemplifica en la nota: “como si el testador escribiese,

firmado el Viernes Santo de 1869”. Pueden equipararse, por ejemplo: Pascua de 1980 o

Día de Reyes de 2011, etc.

Importancia de la Fecha en el Testamento: La precisión de la fecha en que el testamento

ha sido otorgado tiene gran importancia a los efectos de determinar, por ejemplo, la

capacidad al tiempo del otorgamiento, la revocación por testamento puede aparecer

como posterior, o por matrimonio celebrado por el testador, etc. Por lo cual, el art. 3643

considera suficiente una fecha errada o incompleta sólo “cuando el vicio que presenta es

el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento

mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta, para lo cual la misma norma autoriza al juez, a apreciar las enunciaciones que

r ectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento”,

Otorgamiento en distintas fechas: De conformidad con el art. 3647: “El testador no está

obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni bajo la misma fecha. Si escribe sus

disposiciones en épocas diferentes, puede datar y firmar cada una de ellas

separadamente o poner a todas la fecha y la firma, el día que termine su testamento”.

Pero su datare el testamento en distintas fechas, debe considerarse que la última seextiende y absorbe las anteriores. Del mismo modo, “cuando muchas disposiciones

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están firmadas sin ser fechadas y una última disposición tenga la firma y fecha, ésta

fecha hace valer las disposiciones anteriormente escritas, cualquiera que sea el tiempo”

(art. 3646).

También admite el Código Civil que el testador, luego de fechar y firmar su testamento,

le agregue nuevas disposiciones, pero en el caso, las “escritas después de su firma deben

ser fechadas y firmadas para que puedan valer como disposiciones testamentar ias” (art.

3645).

Nulidad por Falta de Fecha: Si el testador hubiese omitido la fecha en el testamento,

éste no puede valer como tal, aun cuando pudiera considerárselo un mero proyecto de

testamento. Estaríamos ante un acto nulo por defecto de forma (art. 1044).

No invalida el testamento ni lo altera como ológrafo el hecho de que el testador lo haga

suscribir por testigos o le ponga su sello, o lo deposite en poder de un escribano, o use

cualquier otra medida que de más seguridad de que es su última voluntad (art. 3649).

Testamento por Acto Público: Concepto: El testamento por acto público es aquel en que

el testador entrega por escrito o dicta a un escribano público, en presencia de testigos,

sus disposiciones de última voluntad a efectos de que aquél lo incluya en el libro de

protocolo (conf. Art. 998).

Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas (arts. 3654 y ss.),

consta en escritura pública y, por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de la

fe pública no sólo respecto de quienes intervinieron en su redacción, sino también

respecto de terceros (art. 995). Por ello se lo ha denominado también testamento notarial

o testamiento abierto, ya que su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el

día del acto.

Acto Notarial: El art. 3654 establece que el testamento por acto público “debe ser hecho

ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar”. El escribano deberá dar fe

de que conoce al otorgante o, en su caso, dar fe de que este ha justificado su identidad(arts. 1001 y 1002).

Iguales normas son aplicables respecto a los testigos que concurren al acto.

Enunciaciones indispensables: De conformidad con el art. 3657 “el escribano debe, bajo

pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre

de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento o si sólo ha recibido por

escrito sus disposiciones”.

En el caso no cabría que un tercero concurriese en nombre del otorgante a dictar oentregar las disposiciones testamentarias.

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Lectura del Testamento: El art. 3658 exige, también bajo pena de nulidad, que el

testamento sea leído por el escribano en presencia de los testigos, que deben verlo. Es

en éste momento en que los referidos testigos deben estar presentes, aunque no lo

hubiesen estado cuando el testador dictó o entregó por escrito sus disposiciones al

escribano. Dicha lectura no puede ser efectuada por otra persona, como un empleado de

la escribanía, debiendo dejarse constancia que fue hecha al testador en presencia de los

testigos.

Firma: Se admite la firma a ruego, si el testador no supiere firmar. En este caso puede

firmar otra persona o uno de los testigos, y en este último caso, dos de los testigos, por

lo menos, deben saber firmar (art. 3661), lo cual tiende a preservar la incapacidad del

analfabeto para leer el instrumento.

Sin embrago, si el testador, sabiendo firmar no pudiere hacerlo por cualquier otra razón

impeditiva- enfermedad, parálisis, etc.- el art. 3662 extiende la permisión de la firma a

ruego, que puede hacerlo un tercero o testigo.

El escribano debe dejar constancia expresa de la causa que ha impedido firmar al

testador.

En cuanto a la firma de los testigos, es indispensable, por lo menos, que uno de ellos

sepa firmar por los otros dos (conf. Art. 3658), excepto en los casos de los arts. 3661 y

3662, en que firmara a ruego del testador uno de ellos, se exige que dos de los tres

testigos sepan hacerlo. Cuando algún testigo dijese que no sabe firmar, el escribano

debe dejar constancia del dicho (art. 3658).

Testamento en Idioma Extranjero: Sobre el particular establece el art. 3663 que “si el

testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos

intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso

escribirse en los dos idiomas.

Los testigos deben entender uno y otro idioma”. Tienen que intervenir siempre dos intérpretes, a cuyos efectos habrán de ser traductores

habilitados (traductores públicos inscriptos en las matrículas respectivas).

La función de los intérpretes se circunscribe a escuchar al testador o recibir por escrito

sus disposiciones, traducirlas y hacer entrega al escribano de las dos versiones que se

incluirán en el protocolo. En estos casos, la lectura del testamento, exigida por el art.

3658, deberá hacerse en ambos idiomas y, aunque la norma del art. 3663 no lo dispone

expresamente, los intérpretes firmarán la escritura, junto a los testigos.

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Testamentos en Distritos Rurales: En los pueblos de campaña o en la campaña, no

habiendo escribano en el distrito la municipalidad donde se otorgue el testamento, éste

debe ser hecho, según lo dispuesto por el art. 3655, “ante el juez de paz del lugar y tres

testigos residentes en el municipio”. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el artículo

autoriza al testador a hacer el testamento “ante alguno de los miembros de la

municipalidad”, también en presencia de tres testigos. Por miembros de la

municipalidad deben entenderse el intendente municipal o representantes ante el

Consejo Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (conf. Art. 3690). En

todos los casos, el testamento debe mandarse a protocolizar a solicitud de parte, sin

ninguna otra diligencia previa (art. 3690).

Testamento Cerrado: Concepto: El testamento cerrado, tercera forma ordinaria de testar

en nuestro derecho; se caracteriza por estar contenido en un pliego que, en sobre

cerrado, es entregado al escribano en presencia de cinco testigos, labrándose

seguidamente un acta sobre la cubierta en que conste la manifestación del testador

respecto a que el sobre contiende su testamento. De modo que, el testamento cerrado

integra dos actos complementarios: el testamento mismo y el acta de la cubierta, que

constituye un instrumento público (art. 979, inc. 2° C.C.).

Redacción del Testamento: Puede ser manuscrito por el testador, por un tercero o

mecanografiado en todo o parte. El art. 3666 sólo exige que el testamento sea firmado

por el testador. La norma de excepción lo constituye el art. 3668 respecto del mudo,

quien no pudiendo dictar sus disposiciones, está obligado a redactar de su puño y letra y

firmar el testamento.

Entrega del Testamento: El testamento contenido en un pliego, debe ser entregado al

escribano público en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando el

testador que lo contenido en aquel pliego es su testamento (art. 3666, parte 1°). Debe

destacarse que el testamento debe contenerse en pliego o sobre cerrado, que es lo quegarantiza la inviolabilidad de las disposiciones de última voluntad contenidas en él. Por

eso el art. 3694, respecto de la apertura del testamento, exige expresa constancia de que

el testamento esté cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó.

El Acta Notarial: Conforme al art. 3666, de inmediato, “el escribano dará fe de la

presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y lo firmarán

el testador y todos los testigos que pueden hacerlo, y por los que no puedan los otros a

su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o

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alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del

testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que

hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto

pasa”.

El acta no da fe acerca del contenido del sobre o pliego, sino sólo de las declaraciones

del testador que afirma que dicho sobre o pliego contiene su testamento. El testamento,

una vez abierto, deberá ser protocolizado para adquirir el carácter de instrumento

público (art. 3695).

Validez Subsidiaria como Testamento Ológrafo: Según el art. 3670 “el testamento

cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe

tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo el escrito y firmado por el

testador”. Se daría en el supuesto de que el acta estuviese afectada por vicios formales

que la anulen, como la no intervención de los testigos exigidos, o la no mención de los

extremos tendientes a la individualización del testador o los testigos (nombre, apellido,

residencia, etc.) o, en su caso, mención del lugar, día, mes y año en que se labra el acta,

etc. Para que el testamento valga como ológrafo, además de estar escrito y firmado por

el testador como lo dice la parte final del art. 3670, deberá estar fechada, salvo que el

acta labrada en la cubierta contenga la fecha en que el testamento fue entregado al

escribano.

Conservación del Testamento: Para el caso de que el testador dejase en depósito o

custodia el testamento en poder del escribano, éste está obligado “cuando muera el

testador, a ponerlo en noticias de las personas interesadas, siendo responsable de los

daños y perjuicios que su omisión les ocasione” (art. 3671).

Testamentos Especiales: La ley también ha previsto formas extraordinarias de testar.

Estas formas atienden a circunstancias excepcionales en que, por una y otra razón, no es

posible recurrir a cualquiera de las ordinarias. La característica general – aunque no entodos los casos – es que los testamentos especiales están sujetos a caducidad de pleno

derecho para el caso de que el testador sobreviva a las circunstancias especiales que

determinaron su redacción (conf. Arts. 3676 y 3684, Cód. Civil).

Testamento Militar: En el derecho moderno, éste testamento sólo se autoriza en caso de

guerra (art. 3672, parte 1°). Se requiere que el militar integre “una expedición militar”,

o, en su caso, que se encuentre “en una plaza situada, o en un cuartel o guarnición fuera

del territorio de la República” (art. 3672). Por sus características pueden hacer uso deesta forma de testar también “los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos

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militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de

ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o

sirviendo a dichas personas” (art. 3672).

El testamento debe hacerse ante un oficial que tenga a lo menos el grado de capitán, o

ante un intendente del ejército o ante un auditor general, pero si el testador estuviese

enfermo o herido podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista, y,

hallándose en un destacamento, ante el oficial del que dependa, aunque sea de grado

inferior al de capitán (art. 3673).

Se trata de testamentos abiertos que exigen la firma del testador, si sabe y puede firmar

y del funcionario ante quien se hace. Además deben intervenir dos testigos que por ello

también suscriben el testamento (art. 3674).

Si el testador no sabe o no puede firmar, habrá de dejarse constancia en el testamento,

firmando por él uno de los testigos. Por ello la parte última del art. 3674 exige que uno

de los testigos, al menos, debe saber firmar.

Si el testador prefiriese testar mediante testamento cerrado, “actuará como ministro de

fe cualquiera de las personas ante quien ha podido otorgar testamento abierto” (art.

3678). En tal caso, se procederá de modo similar al supuesto en que se otorga el

testamento cerrado ordinario.

El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar

de esta forma, caduca de pleno derecho si el testador sobrevive después de los noventa

días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art.

3672. En caso contrario, el testamento valdrá “como si hubiese otorgado en la forma

ordinaria” (art. 3676).

Testamento Marítimo: Puede ser otorgado por quienes “naveguen en un buque de guerra

de la República” (art. 3679), o en buques mercantes “bajo la bandera argentina” (art.

3683). Tiene que tratarse de testamento otorgado durante la navegación, ya que “el

testamento no se reputará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó se hallaba el

buque en puerto donde hubiese cónsul de la República” (art. 3685). En tal caso, se

admitirá el testamento consular previsto por el art. 3636.

Podrán testar bajo esta forma todos los individuos que navegan, sean o no de la

oficialidad o de la tripulación (art. 3679), debiendo otorgarse “ante el comandante del

buque y tres testigos de los cuales dos a los menos sepan firmar” (art. 3679). El capitán,

a su vez, podrá testar ante su segundo. Pero si el testador prefiriese hacerlo portestamento cerrado, “se observarán, las solemnidades prescriptas para esta clase de

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testamentos, actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante

tres testigos, de los cuales a los menos dos sepan firmar”, observándose las demás

disposiciones referidas al testamento marítimo (art. 3682).

En esta materia el Código prevé dos recaudos formales tendientes a la conservación del

testamento. Cuando se testa por testamento abierto, con las formalidades del art. 3679,

se requiere que se haga un duplicado con las mismas formas que el original (art. 3679 in

fine), debiendo, además, custodiarse el testamento “entre los papeles más importantes

del buque” y hacerse mención de él en el libro diario de navegación (art. 3680). Se

entiende que estas formalidades, excepto el duplicado, son aplicables al testamento

cerrado y al ológrafo, también autorizado (art. 3687).

El testamento marítimo caduca de pleno derecho si el testador no falleciere antes de

desembarcar, o antes de los noventa días siguientes al desembarco (art. 3684).

A tal efecto, “no se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para

reembarcarse en el mismo buque” (art. 3684 in fine). Aunque igual solución debería

aplicarse cuando el reembarco lo fuere en otro buque, por no ser posible proseguir el

viaje en él.

Testamento en Caso de Epidemia: Autorizado en caso de “peste o epidemia”, y cuando

no se hallare en el pueblo o lazareto, “escribano ante el cual pueda hacerse el testamento

por acto público”, el art. 3689 prevé el otorgamiento ante un municipal o ante el jefe del

lazareto, “con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto

público”. Se trata de un testamento especial por acto público, ya que nada obstará a que

el testador teste en la forma ológrafa, si sabe leer y escribir y puede hacerlo.

Testamento a Bordo de Aeronaves: El art. 85 del Código Aeronáutico dispone que “el

comandante de la aeronave, registrará en los libros correspondientes, los nacimientos,

defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y

remitirá copia auténtica a la autoridad competente”. En realidad no se regula una forma

especial de testar, sino que se exige el registro del testamento que pudiere otorgarse en

vuelo. Por aplicación analógica al testamento marítimo, puede juzgarse que esta norma

importará atribuir al comandante de la aeronave la facultad de actuar como oficial

público. Tampoco se prevé la caducidad del testamento, lo cual permite afirmar que el

testamento tendrá validez ilimitada.

Testigos en los Testamentos: El otorgamiento de testamento por acto público y cerrado,

así como los testamentos especiales, requieren la intervención de testigos. Se discute sisu intervención es inoperante y se conserva más por tradición que otra razón, o si, por el

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contrario, su intervención contribuye a la solemnidad del acto, como una garantía de

seriedad y contralor al escribano o autorizante. En la práctica, la intervención de los

testigos deviene más en diligencia formal que en sustancial, salvo cuando el testador es

analfabeto y recurre a ellos para la firma del testamento o para asegurarse que el texto

de sus disposiciones redactadas concuerda con las expresadas como última voluntad.

Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del derecho francés y especialmente la

doctrina clásica, ha regulado minuciosamente la intervención de los testigos

testamentarios estableciendo las incapacidades específicas y normas particulares que

tienden a garantizar su calidad de terceros no involucrados en un interés patrimonial

vinculado al testamento mismo.

Principio General: Así “pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a

quienes la ley no les prohíbe serlo” (art. 3696). Esta norma que pareciera

sobreabundante, se condice más con las incapacidades para intervenir como testigo de

los instrumentos públicos en general.

Normas generales sobre la Capacidad: Son normas generales en materia de capacidad de

todo testigo testamentario, cualquiera sea la forma del testamento en que intervenga

como tal. Así por ejemplo:

a) Sexo y Edad: El art. 3705 exige que los testigos de un testamento sean “varones

mayores de edad”. Con la reforma introducida por la Ley 11.357 “la mujer mayor de

edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil” (art. 1).

b) Demencia declarada o Privación de la Razón: El art. 3709 in fine establece que los

dementes no pueden ser testigos ni aun en los intervalos lúcidos, lo cual constituye

reiteración del principio general en esta materia. La declaración judicial de demencia

crea un estado de incapacidad de hecho absoluta (conf. Art. 141), que sólo cesa

mediante la rehabilitación del insano, también por declaración judicial (art. 150).

El art. 3709 comprende también a “los que estén privados de su razón por cualquier

causa que sea”. Se refiere aquí al hecho de la privación de razón que torna anulable el

acto otorgado por quien la sufre (conf. Art. 1045). Su intervención anularía el

testamento, salvo lo dispuesto en el art. 3697.

c) Sordomudez y otras Enfermedades Físicas: El sordomudo que no sabe darse a

entender por escrito está sujeto a interdicción judicial, la que, una vez pronunciada, lo

equipara en su incapacidad al demente declarado (art. 154). Además el art. 3708 prohíbe

que sean testigos en los testamentos los ciegos, los sordos y los mudos. Esta norma

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resulta particularmente excesiva con relación a los mudos, dado que pueden oír y firmar

con pleno conocimiento.

d) Parentesco: no pueden ser testigos los ascendientes ni los descendientes del testador,

sin limitación de grado (art. 3702), y en cuanto a los parientes colaterales o a fines,

pueden intervenir siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor

(art. 3702, parte 2°). El parentesco que invalida el testimonio debe serlo respecto del

testador, porque “el parentesco existente entre varias personas no es obstá culo para que

sean simultáneamente testigos de un testamento” (art. 3703).

Pero, tampoco pueden ser testigos en los testamentos, los parientes del escribano dentro

del cuarto grado, los dependientes de su oficina, ni sus domésticos (art. 3707). En

materia de parentesco comprende indistintamente al legítimo o extramatrimonial y al no

distinguirse, tanto a los consanguíneos como afines. Sin embargo, se omite al cónyuge,

el que puede ser testigo, en razón de que toda incapacidad debe interpretarse con criterio

restrictivo (conf. Art. 3696).

e) Residencia del testigo y conocimiento por el Escribano: Tienden a asegurar la

comprobación de la identidad del testigo.

El art. 3701 exige que los testigos tengan residencia en el distrito en que se otorga el

testamento. El art. 3654, referido al testamento por acto público, exige la residencia en

el municipio y el art. 3655, en el lugar en que el testamento se otorga. En concreto se

trata más bien de vecindad, que debe ser en la misma población urbana, o distrito rural,

en una extensión que posibilite el conocimiento del testigo.

En cuanto al conocimiento por parte del escribano que exige el art. 3699, éste se suplirá

con la acreditación de la identidad por parte del testigo, simplemente mediante la

exhibición de sus documentos de identidad.

También existen normas específicas de cada tipo o forma de testamento. Así por

ejemplo, el analfabeto no es incapaz para testificar, pero deben concurrir al acto uno,dos o tres testigos que sepan hacerlo y que firmen por él, según el caso.

Así también, cuando el testamento es otorgado en idioma extranjero “los testigos deben

entender el idioma del testador y el idioma en que se extiende el testamento” (art. 3700).

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