una visión pragmática de las víctimas del delito de trata
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Una visión pragmática de las víctimas del delito de trata de personas: En el derecho procesal penal
Trabajo Final de Grado
Deisy Lorena Galvis Villán CC. No.3000913
Dr. Juan Carlos Hoyos Rojas Director Trabajo Final de Master
Universidad Militar Nueva Granada Instituto Nacional e Internacional de Posgrados
Maestría en Derecho Procesal Penal Bogotá D.C
2020
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Una visión pragmática de las víctimas del delito de trata de personas:
En el derecho proceso penal *1
Deisy Lorena Galvis Villán**2
Juan Carlos Hoyos Rojas***3
Artículo de Reflexión
Resumen
El documento aborda el tema del delito de trata de personas desde la perspectiva
del derecho procesal, para ello, inicia con una descripción del delito; desde su
definición y evolución, así como las respectivas resoluciones que se han venido
realizando a partir de la penalización de este tipo de crimen. Luego, se hace un
recorrido sobre el problema en cuestión, iniciando desde su concepción a nivel
internacional, nacional y finalizando con la relación de éste con el fenómeno
migratorio, finalmente, se realiza una propuesta desde el derecho procesal
orientada a la identificación del delito y de los causales, así como sus
consecuencias en las victimas. Para ello, se hace un análisis del marco legal, al
respecto, en Colombia.
Palabras clave: Trata de personas, tipo penal de trata de personas, migración.
1 * El presente artículo es el resultado del Proyecto de Investigación para optar al Título de Magister
en Derecho Procesal Penal. Facultad de Derecho. Instituto Nacional e Internacional de Posgrados de la Universidad Militar Nueva Granada. Bogotá. D.C. Colombia. 2 ** Abogada, Candidata a Magister en Derecho Procesal Penal. Especialista en Derecho
Administrativo. Asesor jurídico de Control y Vigilancia Ambiental de la Corporación Autónoma de la Frontera Nororiental. Contacto: [email protected] 3 *** Director de Trabajo de Grado. Abogado. Candidato a Doctor (PhD) en Bioética. Magister en
Derecho Público, Magister en Educación, Profesor de Posgrados Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Asesor jurídico del Ministerio de Defensa Nacional de Colombia. Contacto: [email protected]
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A pragmatic view of victims of the crime of human trafficking:
In criminal law
Summary
The document addresses the issue of the crime of trafficking in persons from the
perspective of procedural law, for this, it begins with a description of the crime,
from its definition and evolution, as well as the respective resolutions that have
been made from the criminalization of this kind of crime. Then, a tour is made of
the problem in question, starting from its conception at the international and
national level and ending with its relationship with the migratory phenomenon,
finally, a proposal is made from procedural law aimed at identifying the crime and
the the causes as well as their consequences on the victims. To do this, a tour is
made of the legal framework in this regard in Colombia.
Key words: Human rights, human trafficking penal type, migration Migration
UNA VISIÓN PRAGMÁTICA DE LAS VÍCTIMAS DEL DELITO DE TRATA DE
PERSONAS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
Al utilizar el concepto de migración y tráfico, la literatura contemporánea,
muchas veces se está refiriendo a situaciones aisladas, que ocurren en países
lejanos a las propias fronteras, sin embargo, en este estudio no solo se analiza la
ciencia crítica del tema del comercio de seres humanos, sino que además, se
describen las posibles razones, donde se pueda distinguir claramente y se puede
encontrar el nexo entre el tráfico de migrantes y la trata de personas, la
vulnerabilidad, los datos reales al respeto y los prototipos legales enmarcados
dentro del contexto del derecho penal.
Para ello, se hace un análisis de la jurisprudencia en el empirismo de la
vulnerabilidad latente en esa materia dentro del ordenamiento jurídico y las
principales trabas que se encuentran al respecto. También, destacan las
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probables áreas sensibles, donde por diversas razones, pueden verse afectadas
unas zonas más que otras, por este flagelo (De Mazol, 2020).
Desde este punto de vista, se analizan los procesos migratorios, como base
del problema en donde se realiza un recorrido por las dimensiones de esta
situación, desde la mirada del derecho procesal, no solo en lo que respecta a la
movilidad en las fronteras, sino desde la conceptualización de la migración y su
relación con el tráfico humano (De Mazol, 2020). Para ello, se estudian las
diferentes Convenciones, Protocolos, Ordenamientos y Leyes con el fin de
evidenciar, si se encuentran vulnerabilidades desde el enfoque penal, en lo
relativo al tráfico de seres humanos, determinando las razones de estas
deficiencias y falencias, además del norte o rumbo que se debería seguir para
cerrar la brecha que evita perseguir y castigar apropiadamente este flagelo.
Siendo importante señalar que, desde el ordenamiento jurídico, según
Parenzin (2020), se considera el tráfico de migrantes y la trata de personas como
fenómenos estrictamente separados. No obstante, ambos delitos son castigados y
penalizados de acuerdo a los Derechos Humanos, las Convenciones
Internacionales y los Protocolos aprobados y ratificados por la Organización de las
Naciones Unidas, otorgándole un carácter vinculante a estas disposiciones con los
lineamientos jurídicos individuales de cada país. Sin embargo, esto, a su vez es
causa de problemas al verse desde esta perspectiva, ya que, se hace necesario
especificar cada una de las acciones que engloban el delito de trata de personas y
esto, en ocasiones se encuentra en afirmaciones contrapuestas a ordenamientos
de países, donde el mismo concepto no es penalizado, lo que repercute en hacer
prevalecer el delito de tráfico de seres humanos e imposibilitando la búsqueda de
responsables.
Este estudio tiene como objetivo, comprender mejor las tipologías que implican
la trata de personas y las acciones que favorecen o de las que se vale el
perpetrador, así como las acciones de control y dominio que ejerce sobre la
víctima. Esto, a la luz de los estudios realizados por organismos internacionales,
tomando como base que este es un tipo de delito considerado trasnacional. En las
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que, en la mayoría de los casos incluyen un traficante, o red de traficantes que
cumplen un rol específico dentro de las organizaciones delictivas, de allí, que es
importante establecer la terminología jurídica necesaria para considerar una red
de tráfico humano como tal, para separarla legalmente de otros delitos
relacionados con el ámbito nacional.
Otro aspecto a considerar, es el tipo de abuso que se usa más comúnmente y
las amenazas con las que se logra el abuso. Desde la perspectiva de Craig
(2020), los tipos de abuso más frecuentes son: el uso de privilegios, abuso físico,
abuso económico, aislamiento y abuso sexual. Por otra parte, según Craig (2020),
las tipologías de casos incluyeron: aquellos con elementos de tráfico sexual,
específicamente sexo comercial forzado; aquellos con elementos de trata laboral,
como servidumbre doméstica; abusos relacionados con la explotación laboral de
niños, explotación en una empresa o un miembro de la familia, en entornos
laborales esclavizantes. Siendo importante especificar, que dentro del tráfico
sexual, se incluyen además del sexo laboral, las parejas serviles y el matrimonio
forzado.
En coherencia con lo explicado por Pocok, Kiss, Dash (2020), la explotación de
la trata de personas en ocasiones se lleva a cabo, mediante relaciones con un
traficante, la coacción psicológica y las amenazas, lo cual repercute en que el
explotado no denuncie el abuso y lo justifique mediante prestaciones de servicios
y dando lugar a una clasificación errónea como víctimas de violencia doméstica o
intelectual. Este estudio, arroja luz sobre varias tipologías de trata y explotación en
el ámbito nacional, ampliando aún más la base de evidencia del movimiento contra
la trata, para la intervención y prevención, agregando complejidad y matices a las
formas de explotación de la trata de seres humanos.
En ese mismo orden de ideas, en el 2015, el Consejo del Derecho Penal
Internacional, según Pocok, Kiss, Dash (2020), introdujo un nuevo tratado de
derecho penal para combatir el tráfico de órganos, con el fin, de tipificar a nivel
internacional como un delito de la trata de seres humanos la extracción ilegal de
órganos. Quedando claro, que la sustracción ilegal de órganos también está
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tipificada como delito en los instrumentos internacionales de trata de personas o
se considera una forma de explotación de un donante vivo de órganos. Dado, que
ambos marcos legales se basan en dos conceptos claves para determinar los
delitos contra la propiedad, a saber, el consentimiento válido para la extracción de
órganos y la donación en vida o posteriori, lo cual lleva una gestión superpuesta
en el proceso de donación.
La cuestión de la extracción ilegal de órganos, se basa en la presentación de
pruebas, hechos y materiales, siendo estas, lo suficientemente fuertes como para
procesar a un delincuente en ambos regímenes simultáneamente o en procesos
penales separados sin el ídem. Por lo tanto, en este artículo de reflexión, se
plantea responder a esa inquietud sobre las diferentes modalidades de la trata de
seres humanos, incluyendo los causales y fines del delito, tales como: el proceso
migratorio (como punto de partida o potenciador del delito de tráfico de humanos
con el fin de obtener lucros personales), la explotación laboral, sexual,
servidumbre o apropiación indebida de órganos de donantes vivos (Gawronska,
Claes & Van Assche, 2020).
Aunado a esto, se analiza la posibilidad de examinarlo desde el régimen penal
internacional y nacional. Para ello, se exploran los marcos del derecho penal
colombiano sobre la trata de personas, en el contexto de la aplicación de los
principios de los Tribunal Internacionales de Derechos Humanos y el Tribunal de
Justicia colombiano. Por lo tanto, este documento parte de mostrar la complejidad
del problema. Razón por la cual, se inicia con una aproximación a las definiciones
legales de ambos tipos de delitos, creando una clara superposición y un claro
riesgo de doble enjuiciamiento y castigo.
Con base en esta información, se hacen recomendaciones sobre cómo
armonizar la aplicación de ambos marcos de trata de personas para minimizar
este riesgo. Planteando, una propuesta de política pública, donde, desde el
contexto del derecho procesal penal, se avance hacia una política acorde con las
dimensiones del problema y con las falencias evidenciadas en el sistema, en
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términos de: leyes, principios, fallas, complejidades del fenómeno, problemas de
interpretación, definición de términos, entre otros.
A. Metodología
Este es un estudio, descriptivo y prospectivo, donde se identifican las
características, propiedades, dimensiones y las irregularidades que forman parte
del fenómeno estudiado, centrándose, en las manifestaciones del crimen de trata
de personas desde el derecho procesal, en retrospectiva, bajo el análisis de las
personas víctimas de delitos que han recibido atención inmediata y mediada por
parte de los organismos dedicados a la lucha contra la trata de personas durante
los últimos años en Colombia.
Este, se realiza desde el enfoque cualitativo, pues se hacen asociaciones, se
describen las dinámicas constantes de las formas de operar contra la trata de
personas y se estudian los componentes de las variables analizadas desde un
punto de vista social. Por lo tanto, siguiendo este paradigma investigativo, para la
realización del documento, se hizo una revisión documental sobre el delito de trata
de seres humanos. Es importante, recordar el propósito de la investigación
descriptiva, el cual consiste en conocer las situaciones y utilizar una actitud
investigativa del problema abordado, con el fin de describir las actividades, objeto,
procesos y personas involucradas en el mismo.
Partiendo de allí, como primer objetivo, se avanza sobre el tema de la trata de
personas y su relación con los flujos migratorios, mediante el cual, se definirá el
delito de trata de personas, su origen, la evolución del delito y la ratificación del
protocolo por parte del Estado colombiano, adicional a ello, se analizará la
delincuencia organizada transnacional que se encuentra tras este flagelo.
Como segundo objetivo, se hará un recorrido sobre el problema que
representa el delito de trata de personas, sus dimensiones y alcance. Por último,
se desarrollará una propuesta de política pública que sirva como base para dar
solución al problema, desde la visión del derecho procesal penal. Cabe señalar,
que el objetivo de la investigación no se limita a la recopilación de datos, sino
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también a la predicción e identificación de las relaciones que existen en torno al
delito de trata de personas. Partiendo de allí, se responderán a las preguntas
centrales de esta investigación ¿Cómo abordar desde el derecho procesal penal,
el delito de la trata de personas y cómo influye el fenómeno de la migración en el
mismo?
B. La Trata de Personas y su Relación con los Flujos Migratorios
I. Origen de la Trata de Personas
Para hablar de la trata de personas, es necesario, en primer lugar, comenzar
tocando el tema de los desplazamientos migratorios, los cuales siempre han
existido, desde que las tribus se trasladaban de un territorio a otro en busca de
mejores tierras para sus cultivos. En aquel tiempo, la necesidad de migrar era
satisfacer y proveer todo lo referente al alimento. Luego, surgen sueños
conquistadores donde por ejemplo Cristóbal Colón en su afán por descubrir una
nueva ruta hacia las indias; descubrió América, empezando entonces todo el
proceso colonizador de las Américas (Norte y Sur), por parte de los españoles,
portugueses y africanos y en la América del Norte llegaron los escoceses, los
irlandeses, los italianos y actualmente los latinos (Medina & Trujillo, 2016).
Con el surgimiento de los grandes terratenientes, surge la necesidad de la
mano de obra de personas, que en principio eran considerada como una
propiedad, las mismas, se sometían a trabajos forzosos por toda su vida; sin
derecho a ser libres. Pues bien, desde el nacimiento de esas prácticas de
explotación y comercialización de esclavos se vislumbra lo que hoy se define
como trata de personas, sin embargo, no era ese el título que en principio se le
daba a las prácticas hoy reconocidas como tal, por ejemplo, la esclavitud servil fue
una práctica aceptada en la época de las revoluciones y conquistas, sólo hasta el
año 1956 se firmó en Ginebra la Convención suplementaria sobre la abolición de
la esclavitud, la trata de esclavos, las instituciones y prácticas semejantes a la
esclavitud; para extender la prohibición y persecución acordadas en 1926 a
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determinadas conductas que se consideraban análogas o asimilables a la
esclavitud (Convención de Ginebra 1956).
Desde aquí, la compra y venta de esclavos se fue aboliendo en el mundo, de
manera independiente en cada Estado. Se convirtió entonces, en una práctica
ilegal. Sin embargo, poco a poco se fue generando el ambiente propicio para que
la criminalidad, externamente encontrara maneras para continuar con prácticas
esclavistas. Lo anterior, ha convertido la trata de personas como una conducta
ilegal, pero lamentablemente, no es tipificada como tal. Sin embargo, de acuerdo
con el Convenio sobre la Abolición de la Esclavitud y prácticas análogas, cada
Estado consciente de la dignidad y del valor de la persona humana, se encargaría
de prohibir toda forma de esclavitud y de la trata de esclavos, a través de
incorporar dicho tratado en su legislación interna o como en otros casos, donde la
misma constitución los incorpora directamente a través del Bloque de
Constitucionalidad (Organización es las Naciones Unidas, 2010).
II. Evolución y definición del delito de Trata de Personas
No obstante, se debe especificar que el concepto de la trata de personas ha
ido en evolución, en atención al momento histórico, el primero de ellos con la
movilización, compra y venta de esclavos, llamada trata de esclavos, del cual se
firmó su abolición en la Convención Sobre Esclavitud en Ginebra el 25 de
septiembre de 1926 y el segundo, la trata de seres humanos luego de la abolición
de la esclavitud, que es definido por tratados internacionales como tal.
Una de las señas de identidad del derecho internacional contemporáneo, sobre
el tema de la humanización del orden jurídico internacional, es la correcta toma de
conciencia sobre el tema de la trata de personas. En este sentido, la magnitud del
ascenso de este tipo de delitos, corresponde con el nivel de importancia que se les
ha dado, desde la Organización de las Naciones Unidas, en coherencia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Al respecto, se han desarrollado numerosos tratados internacionales, sobre la
protección de los derechos humanos y sobre el enjuiciamiento de las personas
que practican este tipo de acciones, con el fin de desarrollar, desde el marco de
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los Derechos Humanos, la Jurisprudencia Penal necesaria para atacar este flagelo
a nivel internacional (Úbeda, 2011). En la siguiente gráfica se observa una línea
de tiempo, que muestra mejor la evolución del marco jurisdiccional sobre la trata
de seres humanos, desde la Organización de las Naciones Unidas. La siguiente
gráfica muestra los primeros tratados específicos de trata de personas en relación
a la explotación sexual de mujeres y niñas en países extranjeros:
Figura 1. Línea de tiempo, sobre la evolución de los tratados sobre trata de
personas. Fuente: Elaboración propia, basado en ONU, 2010
Por lo anterior, el concepto de trata de personas se fue formando a través de
tratados internacionales. En ese sentido, dependiendo de la forma en que se
estuviera sometiendo al ser humano se fueron profiriendo las respectivas
disposiciones internacionales. Hacia principio del siglo XX se redactó La
Declaración de los Derechos Humanos, documento que fue proclamado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948,
como un ideal común para todos los pueblos y naciones. Dicha declaración,
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establece por primera vez la protección de los derechos fundamentales de las
personas; que son el reconocimiento de la dignidad inalienable de los seres
humanos, los cuales deben protegerse en el mundo entero. Esta declaración,
como normatividad internacional establece la prohibición de Trata de personas, la
cual en su artículo 4 expresa lo siguiente: Nadie puede ser sometido a prácticas
esclavizantes ni de servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos se prohíbe en
cualquiera de sus manifestaciones.
Posteriormente, en atención al propósito de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) para consolidar al Continente en materia de Derechos
Humanos. Esta, es fundada en el respeto y aplicación de los derechos esenciales
del hombre, que nacen como soporte del atributo de ser persona humana, dentro
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José,
1969). La misma, ha sido suscrita por la Conferencia Especializada Interamericana
sobre derechos Humanos en noviembre de 1969 y que ratifica en el artículo 6
numeral 1: que ningún ser humano, debe ser sometido a situaciones de esclavitud
y a la trata de personas, además añade, en su numeral 2; que nadie puede ser
obligado a ejecutar labores en situación de trabajo forzoso.
Como puede observarse, si bien se encuentra la prohibición expresada en
dicho documento, hasta el momento, no se definen las características de delito de
trata de personas. No obstante, la Convención si expresa, momento en que el
trabajo forzoso u obligatorio si es permitido, sin afectar en todo caso, la dignidad,
la capacidad física e intelectual de la persona humana, en tal sentido, avala cuatro
eventualidades donde se puede imponer el trabajo forzoso con dichas
restricciones; la primera de ella, es en aquellos países donde se condena con
delitos de pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, en
segundo lugar; el servicio militar en los países donde se admite exención por
razones de conciencia o el servicio nacional que establezcan los países; tercero,
el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o
bienestar de la comunidad y cuarto, el trabajo o servicio que forme parte de las
obligaciones cívicas normales.
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Sin embargo, con el fin de crear una herramienta universal que aborde todos
los aspectos del delito de trata de seres humanos, los Estados Partes de la
Convención recuerdan la resolución 53/111 de la Asamblea General del 9 de
diciembre de 1998 y la asamblea decidió instituir un comité especial de
composición abierta, encargado de redactar una convención internacional integral
contra la delincuencia organizada, transnacional y examinar la redacción de, entre
otras cosas, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional, con un instrumento internacional diseñado para
combatir la trata de seres humanos, incluido mujeres y niños, para prevenir,
oprimir y castigar este delito. Luego, se creó el llamado Protocolo de Palermo
(Italia). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
particularmente de mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (Protocolo de Palermo, 2000).
Siendo este Protocolo de Palermo de 2000, el documento que por primera vez
define la Trata de personas en el artículo 3 así:
La trata de seres humanos, significa el reclutamiento, transporte, traslado,
recepción de personas, haciendo uso de la amenaza y del uso de la fuerza u otras
formas de coerción, como: secuestro, fraude, engaño y abuso de poder en una
situación de abandono, con el fin de recibir pagos y beneficios para obtener el
consentimiento de una persona con autoridad sobre otra, con fines de explotación.
Esta explotación incluye al menos la prostitución ajena u otras formas de
explotación, trabajo o servicios forzados, esclavitud o prácticas similares a ésta,
servicio y la extracción de órganos. El consentimiento prestado por la víctima de la
trata, en todas las formas de explotación deliberadas, descritas en el inciso (a) de
este artículo, no se tendrá en cuenta al utilizar cualquiera de los medios allí
especificados.
El reclutamiento, transporte, traslado, o recepción de un niño con fines de
explotación se considera trata de seres humanos, aun cuando no haya ninguno de
los medios previstos en el inciso (a) de este artículo; adicional a ello, se entiende
como niño a cualquier persona menor de 18 años (Protocolo de Palermo, 2000).
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Sobre la base de este instrumento internacional, se exigió a los Estados partes
que adoptaran las medidas legislativas necesarias para tipificar la conducta
descrita anteriormente como delito en su derecho interno. El documento, se
extiende a regular la prevención, el propósito de la delincuencia, proteger y asistir
a las víctimas de este comercio y estipular la cooperación entre los Estados partes
para cumplir con las penas finales. El Protocolo adoptado el 15 de noviembre de
2000 en el quincuagésimo quinto período de sesiones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas mediante la Resolución A / RES / 55/25, entró en vigencia el
25 de diciembre de 2003 y ha sido ratificado por 32 estados de la OEA, incluyendo
Colombia, el 4 de agosto de 2004 (OEA, 2004).
III. Ratificación del Protocolo en Colombia
Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de estos protocolos, Colombia inicia
una serie de medidas legislativas para adoptar y ratificar dicho documento, con el
fin de que se garanticen los derechos humanos a través de la legislación interna,
dándoles especial importancia a la comisión del delito transnacional, a su
investigación, sanción y protección a víctimas de este delito. En primer punto, se
crea la Ley 800 de 2003, el cual aprueba el Protocolo de Palermo, y en adelante
una serie de normas con fin de prevenir y detectar la trata de personas y el tráfico
ilegal de migrantes, posterior a ello, la incorporación de la trata de personas como
delito en la Ley 599 del 2000 (Congreso de la República de Colombia, 2003).
Segundo, el Código Penal Colombiano, Ley 599 del 2000 en el artículo 188A
adicionado por la Ley 747 de 2002 y modificado por la Ley 985 de 2005, artículo 3,
tipifica el delito de trata de personas de la forma siguiente:
Quien reclute, traslade, o reciba a una persona, ya sea en el territorio nacional
o en el exterior, con fines de explotación, incurrirá en pena de prisión de 13 a 23
años de cárcel y multas que oscilaran entre ochocientos (800) a mil quinientos
(1500) salarios mínimo mensual vigente.
Para los efectos del protocolo de Palermo (2000), explotación significa la
obtención de ganancias económicas o cualquier otro beneficio para uno mismo o
para otros, mediante: la prostitución ajena u otras formas de explotación, la
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obtención de demandas económicas o beneficios económicos de cualquier otra
índole para él mismo o para un tercero, mediante la explotación, prostitución,
esclavitud, servidumbre, explotación de la mendicidad, lucro o cualquier otro tipo
de explotación. Cabe señalar, que el consentimiento otorgado por la víctima para
cualquier forma de explotación en el sentido de este artículo no constituye motivo
de exención de responsabilidad penal (Congreso de la República de Colombia,
2005).
El tipo penal tiene unas circunstancias de agravación punitiva y son:
Cuando se realiza en una persona que sufre de inmadurez mental, trastorno
mental, temporal o permanente, menor de 18 años.
Cuando como resultado de una situación de esta naturaleza, la víctima sufrió
lesiones físicas y/o mentales permanentes, deterioro mental y daños en la salud
temporal o permanente.
Cuando el responsable de este delito, sea el cónyuge de la pareja, un miembro
de la familia hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo parentesco en
primer estado civil.
Cuando el autor participante del acto en grado de victimario es un funcionario
(Congreso de la República de Colombia, 2002).
Es importante resaltar, que la legislación nacional adopta los mismos verbos
rectores que definen la trata, dentro del Protocolo de Palermo, sin embargo, se
divide en dos tipos penales diferentes: la trata de personas y el tráfico de
migrantes, de igual manera dispone un tipo penal exclusivo para la trata de niñas,
niños y adolescentes.
El tipo penal de trata está compuesto por tres elementos y son: el acto, los
medios y el objetivo, importante para visibilizar la presencia de la comisión de
dicho delito, como puede verse en la siguiente gráfica. Cabe destacar, que para
verificarse cuando una circunstancia particular constituye la trata de personas, se
debe considerar la definición de trata establecida en el Protocolo de Palermo
(2000), sobre tráfico de personas y los elementos constitutivos del delito, conforme
y definido por la legislación nacional pertinente.
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Figura 2. Composición del delito. Fuente: Elaboración propia, con datos extraídos
del Protocolo de Palermo, 2000
Por otra parte, la trata de personas tiene varias aristas para su respectivo
estudio: las víctimas, los derechos humanos que se violan, la lucha contra las
organizaciones criminales, el proceso administrativo y penal, la migración como
escenario propicio para su ejecución, la explotación sexual, el trabajo forzoso,
entre otros.
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IV. El delito de trata y su relación con la migración y la delincuencia organizada
transnacional
El delito de trata de personas puede ocurrir dentro del territorio de un Estado,
también puede acaecer en territorios de Estado miembros, es aquí donde se habla
de los Estados parte receptor y el Estado nacional de donde es la víctima,
confluyen entonces, otros factores a comprender en el ataque a la comisión del
delito transnacional, como la cooperación que deben implementar los Estados
para la repatriación de las víctimas, las medidas fronterizas y/o controles
fronterizos para la prevención de dicho delito.
En el Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2015, publicado por la
Organización Internacional para las Migraciones, se afirma, que actualmente el
mundo es más urbano a raíz del desplazamiento de un creciente número de
personas hacia las ciudades. En 2014, más del 54% de los habitantes del planeta
vivía en las zonas urbanas. Según estas proyecciones, para el 2050 la población
urbana, que actualmente asciende a 3.900 millones, aumentará hasta alcanzar los
6.400 millones (Medina & Trujillo, 2016).
Es así como estos movimientos aumentan la diversidad de la interculturalidad
de las ciudades, además, se describe que el 50% de los migrantes internacionales
viven en los diez países de altos ingresos altamente urbanizados, Australia,
Canadá, Estados Unidos, Alemania, España, Reino Unido, Arabia Saudita,
Emiratos Árabes Unidos y Federación de Rusia (Medina & Trujillo, 2016).
Por otro lado, el incremento de los flujos migratorios en el siglo XXI, en
América Latina, proviene de las violaciones a los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales del país de origen, lo que conlleva a la puesta
en marcha de todo un aparato jurídico en los casos de nacionales y migrantes, sin
embargo, la vulnerabilidad es latente cuando estos, se hallan inmersos en delitos,
especialmente cuando no se aplican los derechos humanos. Siendo importante
indicar, que en los países desarrollados hay libertades económicas, pero no de
libre tránsito, por lo que los migrantes que ingresen ilegalmente, no están
protegidos por las leyes de amparo de la nación receptora, por lo que quedan a
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disposiciones de las leyes de las fuerzas de control de inmigración, las cuales, ni
siquiera son planteadas de acuerdo con los estándares internacionales de
derechos humanos (Medina & Trujillo, 2016).
Luego, el proceso migratorio cambia su finalidad, pues se hace recurrente que
sea con el fin de buscar: mejores oportunidades de vida, voluntad propia en busca
de la reunión familiar y los que forzadamente deben hacerlo por temas políticos,
de seguridad o económicos, incluso aquellos que son inmersos en delitos como la
trata de personas.
Este fenómeno, ocurre específicamente entre la frontera Colombo-Venezolana,
en donde, por la carencia de necesidades básicas, se observa miles de
profesionales graduados que deben dedicarse a servicios domésticos u otros
oficios en el que no pueden desarrollar su potencial profesional (esto constituye en
sí, una violación de los derechos laborales) ahora bien, así como existen
inmigrantes profesionales, están los que no y son éstas personas que ante la falta
de conocimiento, o por simplemente llegar al país sin nada, caen siendo víctimas
de trata de personas; siendo muchos los delitos en los que puede incurrir un
migrante (Medina & Trujillo, 2016).
Empero, es este el punto álgido de la migración, donde grupos organizados
aprovechan la atmósfera de un proceso migratorio irregular para cometer delitos,
esta delincuencia poco visible realizan actos para traficar seres humanos y/o para
someterlos a la nueva esclavitud del siglo XXI, es por ello y ante la falta de
legislación en la materia, que se crea la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, instrumento que entre otros
conceptos define que es un grupo delictivo organizado en su artículo 2.
Según la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional y sus protocolos (2004), un grupo delictivo organizado,
significa un grupo estructurado de tres o más personas que directa o
indirectamente obtienen una ventaja económica u otra ventaja de órdenes
materiales a través del cometimiento de delitos graves tipificados como tal según
la Convención.
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Los delitos cometidos por estos grupos organizados se convierten en
transnacionales, según prescribe la Convención en su artículo 3, cuando:
El delito es transnacional, si se comete en varios Estados.
Si se comete dentro de un solo estado; pero se realiza otras actividades como:
preparación, planificación, dirección o control en otro Estado.
Si se comete dentro de un Estado, pero con la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en varios Estados.
Si se comete en un solo estado, pero tiene consecuencias efectivas en otro
Estado (Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional y sus protocolos (2004)
A propósito de este punto, existen dos protocolos que complementan la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional y a su vez un anexo que surge posteriormente, como se observa en
la imagen:
Figura 3. Protocolos que complementan la Convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional. Fuente: Elaboración
propia, según datos obtenidos de la Convención de las Naciones Unidas contra la
delincuencia organizada transnacional y sus protocolos, 2004
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La anterior normativa internacional, debe abarcar todo lo relacionado con el
tráfico de migrantes y la trata de personas, pero hay que señalar que entre ambos
delitos existe una delgada línea de entendimiento y de diferencias (Troya, 2006).
En el primer caso, existe un acuerdo recíproco entre el traficante y la persona
tratada, basado en el acuerdo de beneficios mutuos, en el segundo caso, existe la
coacción, el uso de la fuerza de la violencia, el permiso de la violencia
considerando la posibilidad de permitir la intermediación de la víctima. Otra gran
diferencia, es que la trata de personas es lo que se perpetúa al cruzar la frontera
de manera ilegal, predeterminando así las normas penales, en este caso no se
trata de ningún otro tipo de delito, sino de violación de los derechos humanos. Las
normas de derecho penal, en cuanto a la trata, no requiere que se traspasen
fronteras (Troya, 2006). Por lo tanto, la trata de personas y el tráfico ilegal de
personas, son delitos diferentes.
Siendo importante señalar, que el segundo pueda estar inmerso en el primero,
pero el primero está representado por el abuso de una situación de superioridad y
la angustia económica de personas cuya pobreza genera tráfico y transporte a
otros países diferentes, en el segundo, el desplazamiento de un país a otro, es
llevado a cabo con falsas promesas convirtiéndose en objeto de trata de personas
voluntariamente, en ese caso, la trata de personas y se convierte en delito contra
el Estado y no contra las personas (Medina & Trujillo, 2016).
C. El Problema de la Trata de Personas a Nivel Internacional y Nacional
El vínculo entre los derechos humanos y la lucha contra la trata de seres
humanos, se centra: en el derecho a la libertad, la seguridad, el derecho a la vida,
el trabajo indispensable y no estar sujeto a: abuso, trabajos en condiciones de
servidumbre por deudas, no ser sometidos a torturas y/o tratos crueles e
inhumanos o degradantes, no sufrir violencia de género, derecho de asociación,
libertad al reclamo, derecho a la buena salud mental, derecho a condiciones de
trabajo justas y satisfactorias, derecho a un nivel de vida digno, derecho a la
20
seguridad social y derecho del niño a una acción de protección especial. Y a todos
aquellos delitos, que se crea, vulneran cualquiera de estos principios
fundamentales.
La trata de personas se convirtió en un tema de preocupación pública en la
década de 1990 debido, en parte, a la caída de la ex Unión Soviética, lo cual
resultó en flujos migratorios y la creciente preocupación por el crecimiento de las
organizaciones criminales transnacionales que operan a nivel mundial. Desde
entonces, los informes de inteligencia, según Brown, 2020), señalaron la trata
sexual y las formas de trabajo forzoso como algunas de las mayores fuentes de
ganancias de estas organizaciones. Los primeros esfuerzos para abordar la trata
de personas, se han centrado en gran medida, en la lucha contra la trata sexual de
mujeres y niñas.
Según el informe de Dammert, Dammert & Sarmiento (2020), el efecto que los
traficantes estaban teniendo en las personas y las comunidades de todo el mundo,
conminaron en 1994, a tomar medidas para comenzar a monitorear la trata de
personas como parte de los informes anuales, por país, sobre prácticas de
derechos humanos, centrándose de manera exclusiva en el tráfico sexual de
mujeres y niñas. A medida que se expandió la comprensión de la trata de
personas, las Naciones Unidas, en colaboración con ONGs, identificó la necesidad
de una legislación específica para abordar cómo operan los traficantes, con la
finalidad de proporcionar las herramientas necesarias para combatir la trata de
personas en todas sus formas.
En este sentido según Sarrica (2020), esto, se trata de una tarea monumental
para los recién establecidos parámetros oficiales de las Naciones Unidas, cuyo
principal problema radicó en crear simultáneamente una metodología para los
procesos de recopilación de datos, redactar narrativas y evaluar los esfuerzos de
los gobiernos. Quizás, el mayor desafío para combatir la práctica de trata de
personas, en el extranjero, es el esfuerzo de recopilar datos de otros Estados
culturalmente distanciados, muchos de los cuales nunca han desarrollado
sistemas o medidas para recopilar información sobre la trata de personas ni
21
compartirlos. Adicionalmente, según las resoluciones de las Convenciones y
Protocolos referidos al tema, la primera de este tipo de acciones, es clasificar
públicamente a los países por sus esfuerzos para combatir la trata de personas,
un delito denunciado por la Comunidad Internacional.
Otra problemática a tomar en cuenta, en términos de jurisprudencia sobre el
tema, desde el primer momento que se ha venido estudiando esta situación, es la
falta de información sobre el número estimado de víctimas en cada país, teniendo
en cuenta, que para los países pobres este sería una condición difícil de cumplir.
Siendo, la escasez de información confiable una circunstancia de exclusión de los
países en vías de desarrollo, por lo que es importante, llamar la atención sobre la
necesidad de sumar esfuerzos entre distintos gobiernos, en el campo de
desarrollo de mecanismos para detectar e informar sobre la trata de personas (De
Shalit, Van Der & Guta, 2020).
Por lo tanto, el desarrollo de la jurisprudencia necesaria para investigar,
identificar y penalizar este delito, pasa en primer lugar, con el hecho de crear
condiciones y mecanismos que permitan a los países establecer elementos que
efectivamente puedan luchar contra la trata de personas, siendo importante el
paso de ser reconocida internacionalmente esta práctica, para la judicialización y
criminalización de los responsables, así, como el reconocimiento de las víctimas
como tal, desarrollando para esto, una nomenclatura adecuada que tipifique el
delito en cualquiera de sus modalidades y desde las circunstancias que se
observe (Charnley & Nkhoma, 2020).
Las prácticas relacionadas con la trata de seres humanos están prohibidas por
el Derecho Internacional y los Derechos Humanos de la Trata de Personas,
además, de la Carta de las Naciones Unidas como la Declaración de los Derechos
Humanos Universales, los cuales, afirman que este compendio de derechos posee
carácter universal. Aplicables, a todas las personas, independientemente de: su
raza, género, etnia u otro estatus. Esto significa, que las víctimas de la trata de
personas, siguen protegidas; incluso cuando estén más allá de sus propias
fronteras.
22
Las víctimas que son blanco de estas vulnerabilidades y la trata de personas
entre países y regiones, son engañadas u obligadas por medio de la coacción. La
cual, una vez que llegan a su destino, se ven despojados de: autonomía, libertad
de movimiento, de elección y se ven obligados a trabajar en condiciones precarias,
a menudo, se enfrentan a diversas formas de abuso físico y mental. La trata de
personas está vinculada a una serie de delitos, incluidos los flujos de dinero ilícito,
el uso de documentos de viaje fraudulentos y el delito cibernético, entre otros
(Verjine, 2020)
La trata de personas implica el uso de la fuerza, el fraude o la coacción para
obtener algún tipo de acto sexual laboral o comercial. Cada año, millones de
hombres, mujeres y niños son víctimas de trata en todo el mundo (Convención de
la Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, 2014). Puede
suceder en cualquier comunidad y las víctimas pueden ser de cualquier edad,
raza, género o nacionalidad. Los traficantes pueden utilizar la violencia, la
manipulación o las falsas promesas de trabajos bien remunerados o relaciones
románticas para atraer a las víctimas a situaciones de trata. Siendo comunes, las
barreras del idioma, el miedo a los traficantes y/o el miedo a la aplicación de la ley.
Las cuales, con frecuencia impiden que las víctimas busquen ayuda, lo que
convierte la trata de personas en un delito oculto (Litam & Lam, 2020).
Los traficantes utilizan la fuerza, el fraude o la coacción para atraer a sus
víctimas y obligarlas a la explotación sexual laboral o comercial. Buscan personas
que son susceptibles por una variedad de razones, como: la vulnerabilidad
psicológica o emocional, las dificultades económicas, la falta de una red de
seguridad social, los desastres naturales o la inestabilidad política. El trauma
causado por los traficantes puede ser tan grande, que es posible que muchos no
se identifiquen como víctimas o no pidan ayuda, incluso estando en entornos
públicos (Ma, Ali & Deutscher, 2020).
Existen muchos mitos y conceptos erróneos. Por lo tanto, reconocer los
indicadores claves de la trata de personas, es el primer paso para identificar a las
víctimas y puede ayudar a salvar vidas. No todos los indicadores enumerados
23
están presentes en todas las situaciones de trata de personas y la presencia o
ausencia de cualquiera de los indicadores no es necesariamente prueba de trata
de personas. La seguridad del público y de la víctima es primordial. Siendo esto
tan delicado, que se aconseja, según Matte & Jill (2020), no intentar confrontar a
un presunto traficante directamente ni alertar a la víctima sobre sospechas, siendo
las fuerzas del orden, las únicas encargadas de investigar los casos sospechosos
de trata de personas.
Según se ilustra, en este problema de investigación, todo el estudio gira en
torno de la víctima, recordando entonces qué significa el término víctima, el
Código de Procedimiento Penal Colombiano Ley 906 de 2004, lo prescribe en el
artículo 132 de la siguiente manera:
Según este código, se entiende por víctimas las personas físicas o jurídicas
que hayan sufrido un daño individual o colectivo como consecuencia del hecho
ilícito. La condición de víctima surge independientemente de que el responsable
del hecho ilícito haya sido arrestado, procesado o condenado y de la existencia de
un parentesco familiar con él (Congreso de la Republica de Colombia, 2004).
Cabe mencionarse, que la trata de personas adopta muchas formas diferentes.
Es dinámico y adaptable y como muchas otras formas de actividad delictiva,
cambia constantemente para derrotar esfuerzos de las fuerzas del orden para
prevenirlo. Las respuestas a los problemas también están evolucionando
rápidamente, en particular desde que se adoptó una definición acordada
internacionalmente por las Naciones Unidas en noviembre de 2000 (Organización
de las Naciones Unidas, 2014). Al respecto, diariamente se conocen nuevas
formas de prevenir, investigar y controlar el delito de trata y sobre formas más
efectivas de proteger y asistir a las víctimas de este delito. La Cooperación
internacional, que es tan crucial para el éxito de la mayoría de las intervenciones
contra la trata de personas, cobran un nuevo impulso y se están desarrollando
nuevos mecanismos de cooperación.
La documentación al respecto, según se desprende del análisis presentado por
Justin, Nitasa & Reshma (2020), se basa en la premisa de que el problema de la
24
trata de personas, ya sea a nivel nacional o local, solo se puede abordar de
manera efectiva sobre la plataforma de estrategias integrales basadas en los
derechos humanos, que tengan en cuenta: el carácter transnacional del problema,
las numerosas actividades delictivas asociadas, la participación frecuente de
grupos delictivos organizados y el profundo dolor, miedo y daño sufrido por las
víctimas.
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su
resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985, define el término de víctima así:
La persona que ha sufrido menoscabo de su integridad, generando: perjuicio,
daño físico, daño psíquico, sufrimiento emocional, pérdida económica o violación
sustancial de derechos fundamentales, como consecuencia de actos u omisiones
contrarios a la Ley. El término de víctima, según sea el caso, se refiere a los
miembros de la familia o dependientes que tienen una relación directa con la
víctima en sí y a las personas que han sufrido daños al interferir con la víctima.
Se aplican las disposiciones de esta Declaración a todas las personas sin
distinción de: raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión
política o de otro tipo, creencias, cultural, situación de nacimiento o situación u
origen étnico o discapacidad. En ese sentido, diferentes sistemas procesales han
incluido definiciones específicas de “víctima” en los procesos penales
(Organización de las Naciones Unidas, 1985).
Sin embargo, la víctima del delito de trata de seres humanos, no está sujeta a
la condición de denunciar a la autoridad, para obtener asistencia a través de la
mediación, por lo que la denuncia no es el único medio para la fiscalía, es decir,
esta obligación no recae en la víctima. En este contexto, la Corte Constitucional
indica en la sentencia C-470-16, que la denuncia puede ser interpuesta por
cualquier persona, no hay necesidad de ser víctima del delito, para que se active
el aparato estatal y proteger los derechos fundamentales, cuando la persona
afectada solicita ayuda. Esto significa que, en el curso del proceso penal, se debe
25
otorgar asistencia, de modo que en la medida de lo posible, se debe tratar de
reintegrar la victima a la sociedad civil (Corte Constitucional, 2016).
De igual manera, se hace referencia específicamente a este punto de no
obligatoriedad de denuncia por parte de la víctima, dado que, en principio, la Ley
985 de 2005 en el parágrafo primero establece dicha obligación, el cual fue
declarado inexequible por la sentencia ya citada, así mismo señala la Corte
Constitucional (2016) al respecto:
Huelga decir que los principios y directrices de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos establecen que no se deben
escatimar recursos como una vivienda segura y adecuada para las víctimas de la
trata de personas. Esto, debe cumplirse sin tomar en consideración al hecho de
que las víctimas estén dispuestas o no a prestar testimonio en los procesos
penales, agregando en un sentido más amplio que las víctimas deben ser
protegidas por los Estados de una mayor explotación y daño, proporcionándoles
los medios físicos y legales adecuados, sin que sea imperativo que las víctimas de
la trata de personas puedan o quieran cooperar en los procesos judiciales, criterio
también articulado por el Secretario General de las Naciones Unidas cuando, en
uno de sus informes, sostiene que esto debe ser temporal o permanente para las
víctimas, independientemente de que cooperen o no en el proceso penal (Corte
Constitucional, 2016).
La explotación humana puede ocultarse detrás de otros delitos penales, como
la prostitución, la migración irregular, los delitos contra la propiedad o incluso los
conflictos laborales. Las víctimas a menudo son explotadas de múltiples formas, o
pueden estar involucradas en otras actividades ilícitas, dando lugar a casos de
trata de personas que no se investigan ni registran como tales. Además, las
diferencias en las definiciones legales nacionales de la trata de personas dificultan
la comparación y evaluación de tendencias y patrones comunes en todas las
instancias internacionales donde se observa este flagelo (Madelaine & Paul,
2020).
26
En la última década, las autoridades policiales de la Interpol (citado por Sally &
Hughes, 2020), han sido testigos de un aumento considerable del tráfico desde el
2014, por ejemplo, la mayoría de las víctimas de la trata de seres humanos (71%)
registradas en la base de datos de Europol eran ciudadanos de los países con
menos capacidades adquisitivas, lo que deja descubierta la pobreza como un
factor que potencia el tráfico y la trata de personas.
De acuerdo con lo anterior, la víctima de trata de personas, no requiere
entonces una declaración o certificación de las autoridades judiciales, para que
obtenga todos los beneficios establecidos en el artículo 7 de la Ley 985 de 2005,
al respecto, estas son las Medidas de Protección y Asistencia a las víctimas:
Medidas de protección en la asistencia a víctimas: esta tiene el objetivo de
proteger y asistir a las víctimas del delito de trata de personas, la Estrategia
Nacional incluirá el diseño e implementación de programas de asistencia dirigidos
a su recuperación física, psicológica y social, basados en la protección de sus
derechos. Estas protecciones protegen la privacidad y la identidad de las víctimas
e incluyen los siguientes aspectos:
l. Programas de ayuda inmediata que cumplan al menos con lo siguiente:
devolver a las víctimas a su lugar de solicitud, la seguridad, vivienda adecuada,
asistencia médica, psicológica y material e información y asesoramiento legal
sobre derechos y trámites legales a seguir. Estos beneficios estarán regulados por
el Estado.
2. Mediar en programas de asistencia que incluyan: formación en asistencia
para la búsqueda de empleo y acompañamiento legal durante todo el proceso
judicial, especialmente en la implementación de acciones judiciales para exigir
reparación por el daño sufrido por las víctimas.
3. En todo consulado de Colombia en el exterior, se debe brindar información
adecuada y medidas temporales para cubrir la seguridad de la víctima,
salvaguardar su dignidad e integridad personal ante las autoridades de los países
extranjeros. Esta disposición, no implica que aumente el número de funcionarios
en el área de lo personal. Los consulados se esforzarán por fomentar el análisis
27
del tema y dar a conocer la situación de sus víctimas en los medios de
comunicación y autoridades extranjeras.
Párrafo 2. En consulta con las autoridades pertinentes, el gabinete organizará
un programa de retorno para las víctimas de trata de personas que se encuentren
en el extranjero (Congreso de la Republica de Colombia, 2005).
Es importante resaltar, que Colombia tiene una historia larga de trata de
personas, la Organización Internacional para las Migraciones (2001), lanzó un
programa para combatir el traslado de personas con fines de explotación, tanto
dentro como fuera del país. Esto motivó la lucha contra la explotación, la
mendicidad y los matrimonios serviles, la esclavitud, el trabajo forzoso, la
servidumbre o incluso la extracción de órganos
En 2013, se registraron 70.000 víctimas de trata de personas en el país, lo que
lo convierte en el segundo país más afectado del continente después de Brasil. En
2019 se ubicaron las mujeres, como particularmente vulnerables, siendo Colombia
y Venezuela los países de la región con mayor índice, con más del 60% de las
víctimas. Esta proporción, parece haber alcanzado el 80% para Colombia en 2018
y el 23% de las denuncias presentadas estaban relacionadas con niñas. En 2016
se abrieron 194 casos relacionados con este delito y se inició una investigación
sobre 100 personas (incluidos 60 hombres). Según cifras del Ministerio del Interior
y del Ministerio Público de Colombia, 128 personas fueron víctimas de trata de
personas en 2017. La mayoría sufrió explotación, mientras que otras tuvieron que
ver con trabajos forzados, matrimonios serviles, mendicidad o esclavitud
(Organización de las Naciones Unidas, 2019).
Una de las consecuencias del conflicto colombiano es la trata de personas. El
contrabando de seres humanos, es ciertamente un tema que las autoridades
locales manejan regularmente. De hecho, Colombia ha sido un centro para los
migrantes que viajan a Estados Unidos, desde África y Cuba durante años, pero
esto, se ha visto potenciado en los últimos años como resultado de la crisis en
curso en Venezuela. Según lo expresado por la Fiscalía:
28
Al respecto, el rol de la Fiscalía General de la Nación dentro de la Jurisdicción
Penal debe dirigirse en el estricto cumplimiento de las funciones de promoción y
prevención de los derechos humanos y de los consagrados en la Carta Política de
Colombia en atención a las víctimas de delitos de trata de personas, dichas
garantías tienen un espectro más extenso, como quiera que dicha protección
ocurra mucho antes de que la Fiscalía General pueda conocer la comisión de
dicho delito. Lo anterior, justifica las medidas preventivas que las autoridades
judiciales utilizan en algunas zonas territoriales, donde, se es proclive a
actuaciones de organizaciones delincuenciales, entendiendo que a la víctima se le
da la calificación de tal, no por parte de las autoridades, sino del entorno en el que
se desenvuelve (Adler, 2014).
Lo anterior es extremadamente grave y sin duda apoya la afirmación de que la
trata de personas es un delito “invisible”, siendo válido argumentar, que es
extremadamente peligroso, porque esta “invisibilidad” conduce necesariamente a
la impunidad, cada vez que no se da la verdadera dimensión al problema
(Cardozo, 2013).
Ahora, a partir del análisis de todo soporte investigativo del trabajo, es
necesario mencionar que la gran mayoría de los expertos, a saber: fiscales,
jueces, particulares o colegiados, expresan que el problema no radica en la
redacción de los artículos 188 A y 188 B de la Ley 599 de 2000. Sino que según
Marengo (2018), todos coinciden en que estos artículos responden a una
necesidad guiada por tratados internacionales y que su redacción, en términos
generales, cumple con dichos requisitos.
Desde esta perspectiva, el delito de trata de personas es muy complejo porque
abre un abanico de otras formas de tráfico humano, que van desde la tarifa
utilizada para fines laborales profesionales; que se puede clasificar como violación
de los derechos laborales. Por otra parte, el tráfico o transporte de personas
migrantes que ingresan o atraviesan un país de modo transitorio ilegalmente, es
un delito que, aunque no se trata de esclavizar directamente o explotar un ser
humano, si implica, obtener ganancias por el desplazamiento de una persona, en
29
los que por supuesto, estos terminan siendo objetos de mercado y tratados como
simples productos. Se destaca que, según la Convención de Ginebra, el trato
denigrante de un ser humano, como significa el hecho de ser visto como una
mercancía, constituye un delito en el que incurren todos aquellos individuos que
de alguna forma obtengan beneficios mediante estos medios.
D. Propuesta de Política Pública Desde el Derecho Procesal Penal para la
Trata de Blanca
El delito de trata de personas en el que se afecta el interés legal protegido de
los seres humanos, en un derecho a la autonomía, tal como la define el Código
Penal, pero también a la libertad y la integridad personal. Esto significa que, en
teoría jurídica, este se clasifica como delito múltiple. Además, como se mencionó,
la conducta puede ser realizada por cualquier persona pudiendo convertirse en
víctima de un delito también cualquier individuo.
El delito de trata de personas, según la legislación colombiana es complejo. El
problema para abordar la interpretación de este delito, dentro del marco de una
propuesta, radica en la existencia de un ingrediente normativo que se entiende en
el propósito de explotación, es decir, la conducta descrita en términos imperantes
de captar, transferir, recibir o acoger, con el propósito adicional de explotar a una
persona. Esta situación, se puede observar desde dos perspectivas, la primera,
conocida como teoría de los medios, según la cual no es necesaria la
consumación del delito, por lo que el autor con solo conspirar para realizar uno de
los siguientes hechos: atrapar, trasladar, recibir o enviar, con la intención de
explotar a la persona, ya el delito se considera cometido. La segunda, conocida
como teoría del resultado, considera que la explotación debe tener lugar para que
el delito se considere completo (Aranda, 2019).
La inconsistencia que uno u otro enfoque tiene, especialmente desde el punto
de vista procesal, son consecuencias en cuanto al aspecto de la prueba, en la
medida en que en el primer caso se debe probar el acto y la intención y en el
segundo, el acto confirmado; es decir que se consume la explotación propiamente
30
definida. Para ello, es vital en primer lugar contar con un ordenamiento jurídico
que efectivamente recoja cada una de las actividades ilícitas relacionadas con la
trata de seres humanos y los tipifique apropiadamente, incluyendo aquellos delitos
que se han considerados, relacionados indirectamente con la trata de personas y
de las acciones que de una u otra forma conlleve a la comisión del delito.
Según el documento adoptado por la Oficina de las Naciones Unidas para la
Lucha contra la Droga y el Delito (2015) y esbozado en las publicaciones más
recientes, es el primer caso el que predomina en el aspecto procesal. Lo anterior,
basado en el hecho de que es un delito cuando la conducta descrita en los verbos
predominantes se realiza sin explotación y que lo que está en juego es la
conducta, pasando por alto la explotación del individuo. Las razones de esto son
diversas, comenzando por el hecho de que realizar este tipo de interpretación es
más un garante de la sociedad, que de las víctimas de este delito.
La crítica de este punto de vista, es que la conducta puede deberse a que
ciertos casos no son una violación del derecho legal protegido, sino de la
autonomía. Por ejemplo, el caso de una persona que ha sido sorprendida
haciendo trampa para irse al extranjero a hacer un trabajo, pero con el paso de los
días se arrepiente y se rinde, siempre que tenga autonomía para hacerlo. Según
esta vertiente del pensamiento, la teoría de los medios, esto, resulta ser un
comportamiento típico, en la medida en que el derecho legal protegido no fue
violado y por lo tanto, solo podría haber comportamiento tentativo sin penalización
por parte del Estado, por lo menos no en las formas que las convenciones así lo
establezcan (Bautista, 2019).
La razón por la que puede existir un delito es que el hecho criminal, desde la
teórica penal, lo constituye no solo la violación del derecho legal protegido, sino un
acto que conduce a un comportamiento anormal, sin abarcar la puesta en peligro
como un delito in situ. Para clasificar este peligro como delito, debe existir un
riesgo inmediato, cercano, realista y efectivo de que se produzca dicho crimen.
31
Es importante recordar que el derecho a la dignidad y la autonomía es
inalienable; por lo tanto, si la persona no siente que se estaba violando su
derecho, entonces el delito no se ha cometido.
Ahora bien, asumir la posición desde el aspecto procesal de que se trata de un
tipo de crimen, es un medio y no un resultado, el cual implica un peso de prueba,
en la medida en que se requiere que se intente probar la intención del individuo
durante el juicio. Por tanto, para detectar el delito de trata de personas, es
necesario que los actos que reflejen dicha intención estén plasmados en: papeles,
conversaciones, comprobantes, videos o situaciones sospechosas (González,
2010).
En la práctica, la mayoría de los casos de trata de seres humanos
investigados, desde el derecho procesal penal, por lo regular, involucran a un
grupo organizado, lo que implica una división del trabajo entre los miembros de la
organización delictiva, en las que, una persona captura, otra transfiere y otra
recibe. Puede suceder que, en algún momento, dos o más personas realicen o se
ajusten con este comportamiento, según la complejidad de la acción y la
estructura del propio grupo.
Las organizaciones criminales colombianas, comprometidas con este delito,
trabajan desde el núcleo familiar y vecinal, es decir suceden a un nivel en el que
se ganan la confianza de la víctima o de los familiares de la misma. Pues, la forma
en que contactan a las mismas es camuflando la actividad y haciéndola parecer
legal. Los operativos realizados por la Policía Judicial (DIJIN) muestran en algunos
casos investigados que estas actividades se camuflan como agencias de modelos,
escuelas de modelos, agencias que ofrecen estudios en el exterior, agencias de
opciones de lectura, agencias de reembolso, agencias de adopción y de empleo.
Una vez, que la víctima es capturada por la red, comienzan los actos de: traslado,
acogida y recepción de la misma, disminuyendo la autonomía del individuo, hasta
convertirlo en objeto de comercialización (Cáceres & Vargas, 2018).
Esta red, pueden tener estructuras complejas que son difíciles de desmantelar,
debido al número de miembros activos del grupo y la distribución del
32
comportamiento en diferentes países. Desde esta perspectiva, el derecho procesal
penal, orienta sus acciones a la identificación plena del delito y de las estructuras
del mismo, a fin de emplear mecanismos que permita judicializar aquellos
comportamientos que se relacionen con este hecho de una u otra formar. Esto,
debido a que, en ocasiones, el grupo puede no tener un grado complejo de
estructuración, pero puede establecer conexiones o contacto con redes más
estructuradas para lograr el propósito del delito en otro país (Quintero, 2013).
Estas redes pueden realizar dos tipos de trata de personas: interna o externa;
la diferencia es si la víctima abandona su país de origen o no. En la práctica, se ha
encontrado que los casos de trata externa de seres humanos son los que
requieren de otros más estructurados y complejos sistemas para su captación y
traslado.
La forma delictiva de trata de seres humanos es un delito que, por la
complejidad y alto grado de peligrosidad para la víctima y sus familiares,
difícilmente puede ser investigado, solo a través de la denuncia. Por ello, la
información para la realización de la investigación es una herramienta útil y
adecuada para iniciar la acción penal por parte de la Fiscalía General de la
Nación.
Lo cierto, es que este mecanismo de investigación fue creado para situaciones
donde las víctimas de trata de personas han visto violados sus derechos
humanos, especialmente en situaciones donde, además, ha sido amenazada su
vida y la de sus familiares. Siendo significativo señalar, el hecho de que la víctima
no denuncie no significa que otras personas o autoridades no puedan denunciar,
sino que es mandato constitucional para todas las personas que residen en
territorio colombiano denunciar este tipo de delitos. En la práctica, esta situación
no siempre ha ocurrido y muchas veces las entidades que reciben la acusación
exigen la presencia de la víctima y la denuncia que lo acompaña. Este, ha sido un
error cometido por varias instituciones estatales debido al desconocimiento del
delito y la tendencia a considerar que los casos fuertes en el sistema penal
acusatorio son aquellos en los que la víctima demanda.
33
Este, es un punto trascendental contra el cual deben plantearse las
autoridades del Estado colombiano, de acuerdo con los lineamientos emitidos por
la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además,
si el Estado colombiano quiere que las víctimas denuncien, una parte integral para
lograr este resultado, es fortalecer el sistema de protección de víctimas y testigos,
de acuerdo con las propias necesidades del individuo.
El marco constitucional colombiano también establece parámetros de
protección a la dignidad de los Derechos Humanos (Fundamentos del Estado
social de derecho en el artículo 1), que es el análisis de cómo ha incluido la trata
de personas en su reglamento interno. En ese sentido, en el artículo 12 de la
Constitución Nacional (1991), se establece que nadie estará sujeto a tortura o
tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Adicionalmente, en el artículo
13, se instituye que las personas nacen libres e iguales ante la ley, con los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin discriminación alguna por motivos de:
género, raza, nacionalidad, origen familiar, idioma, religión, opinión política o
filosófica. Y concretamente en el artículo 17 de la Constitución han prohibido la
esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas sus formas (Saiz,
Alvarado & Gómez, 2018).
En ese mismo sentido, el artículo 43 de la Constitución establece: mujeres y
hombres tienen los mismos derechos en cuanto a oportunidades y no puede ser la
mujer sujeta a cualquier forma de discriminación, uniéndose a estos, los niños y
adolescentes, a los cuales, en el artículo 44 de la Constitución, se les reconoces
sus derechos fundamentales y se les asigna un predominio contra los derechos de
los demás bajo el principio de interés superior. Lo anterior, sirve de estímulo para
determinar que estarán protegidos de todo abandono, violencia física, secuestro,
venta, abuso sexual o explotación y finalmente, también gozarán de los demás
derechos que se hayan establecido en la constitución, en leyes y tratados
internacionales ratificados por Colombia (Maus, 2018).
En ese sentido, el marco procesal colombiano, se centra en El Protocolo de
Palermo, estableciendo los elementos adecuados posteriormente ajustados en la
34
Ley 985 de 2005, En cuanto al tipo penal, el artículo 30 de esta ley modifica el
Código Penal Colombiano, al agregar la Sección 188A que los elementos
disponibles a nivel objetivo y subjetivo, así como la irrelevancia del consentimiento
otorgado por la víctima.
En el caso de los estatutos colombianos, la trata de personas, se basa sobre
elementos objetivos rectores a saber: capturar, trasladar, recibir y acoger y demás
elementos subjetivos que conlleven o tengan como fin la explotación (Maus,
2018).
La forma penal de trata de personas, considera que es necesario probar el
fraude en el propósito de la explotación. Esto significa, que el individuo activo debe
tener un propósito concreto y específico para utilizar a una persona como un
objeto y aprovecharlo, para tratarlo como un bien de mercado.
La explotación se entiende como un concepto de esclavitud moderna, que se
puede llevar a cabo de diferentes formas en nuestro tiempo. Muchos de estos, son
en sí mismos un delito o una violación de las regulaciones de jurisdicciones y en
muchas ocasiones el final del círculo del tráfico. Por lo tanto, El ordenamiento
penal en la mayoría de los casos adapta los delitos configurados con el propósito
de la explotación. Al respecto, es importante tener en cuenta que el artículo 31 de
la Constitución Política de Colombia (1991), establece, que un acto u omisión de
varios actos son contrarios a las disposiciones del derecho penal y estará sujeta a
penalidades de la tasa que determine la sanción más grave por su naturaleza,
aumentado en la misma medida. Una descripción específica de esta sección,
sobre la trata de personas y la competencia con otros delitos son enumerados por
El Protocolo de Palermo (2000), y establecidas por el código penal colombiano,
estableciendo algunos objetivos de la explotación correspondiente a las categorías
genéricas en los casos que son descubiertos. Sin embargo, el campo procesal
criminal colombiano deja abierta la posibilidad de otras formas no consideradas o
descubiertas en el momento de la ley.
35
I. Relación de la trata de personas con los flujos migratorios, desde el derecho
procesal penal
En ese sentido, Colombia dentro del marco legal de la política migratoria
expidió el Decreto 2107 de 2001, que recopila lo concerniente a: visados, ingreso,
permanencia, control y regulación de los extranjeros. En tal sentido, el organismo
a cargo de esta tarea es el Ministerio de Relaciones Exteriores y su asesor la
Comisión Nacional de Migración. Dentro del estatuto de visas, establece, además:
planes de desarrollo e inversión globales y sectoriales, públicos o privados, para
determinar: las actividades, las profesiones, las zonas de instalación, los aportes
de capital y de otro orden que deban efectuar los extranjeros (Andebeng, 2004).
La normatividad legal contenida en el Decreto 2107 de 2001; fue derogado por
el decreto 4000 de 2004 que a su vez inserta modificaciones por los Decretos
4248 de 2004, 164 de 2005 y 2622 de 2009, en esencia no cambia sus principios
generales respecto de las políticas migratorias, ello surge por la supresión, de la
entidad que en aquel momento se encargaba del control migratorio que era el
Departamento Administrativo D.A.S. Y en adelante el control, regulación, visado y
permanencia corresponderá a la Comisión Nacional Intersectorial de Migración,
quien actuará como órgano coordinador y orientador del Gobierno Nacional en la
ejecución de la política migratoria del país; a través del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Se da en ese mismo decreto, como derogado, el fomento al ingreso de
inmigrantes, cuya intención clara sea la inversión de capital o contribuyan al
desarrollo de actividades económicas, culturales, educativas y de beneficio para el
país (Ospina, 2016).
Ahora bien, la masiva migración de venezolanos, hace posible la proliferación
de organizaciones delincuenciales que buscan aprovecharse de la vulnerabilidad
de los migrantes, en la actualidad no se tiene un estudio o recopilación de datos
sobre la intervención Estatal en la planeación y ejecución de trabajos organizados
para el desmantelamiento de dichas redes transnacionales por parte de las
autoridades locales.
36
Así mismo, se establece tomar medidas que permitan estimar, si la comisión
de este delito creció o se redujo en ocasión a la migración venezolana, en el
entendido de que dicha población es vulnerable no solo por la condición de
migrante regular o irregular, sino por la difícil situación humanitaria en que llegan y
en la cual pueden verse sumergidos o coaccionados por organizaciones
dedicadas al delito (Novoa, Gómez & Sánchez, 2018).).
En el curso del año 2018, la frontera ha sido visitada por el Alto Comisionado
de la ONU para los Refugiados Filippo Grandi. La visita de altos funcionarios de
organizaciones internacionales, indica más que una mirada al Departamento de
Norte de Santander, sino la ratificación de que en este territorio existe un aumento
considerable de movilidad humana, que a su vez requiere apoyo internacional. La
Agencia de la ONU para los Refugiados ACNUR y la Organización Internacional
para las Migraciones OIM, han creado una plataforma para mejorar el registro y la
documentación de los que cruzan la frontera, conformada por aproximadamente
15 países de la región, sin embargo son gestiones nuevas, dentro de las
estadísticas que maneja públicamente la Agencia ACNUR, que no enlista el
proceso migratorio de venezolanos en territorio colombiano, ello indica, que es un
proceso de movilidad nuevo que hasta ahora se estará documentando.
Por otra parte, la Organización Internacional para las Migraciones que trabaja
desde 1956 en Colombia, dentro del Plan Indicativo de Trabajo 2015-2019,
firmado en Octubre de 2015 por dicha agencia, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional y el
Departamento Nacional de Planeación, crea compromisos de consolidación de la
Paz en Colombia y la creación de soluciones integrales y sostenibles para los
migrantes y la comunidades vulnerables, así mismo, se plasman temas
importantes como la trata de personas y tráfico de niñas, sin embargo habría que
verificar que compromisos respecto del tema de trata de persona se han cumplido
y si la región fronteriza ha sido punto de estudio y discusión, sobre todo de
soluciones integrales y sostenibles (Botero, 2019).
37
Ahora bien, el gobierno colombiano hace esfuerzos por no desfallecer ante la
comisión de delitos transnacionales, el inicio, debe ser indiscutiblemente hacer del
conocimiento a las entidades gubernamentales sobre la prevención y eliminación
del delito de trata de personas. En tal sentido, a inicio del año 2017 en Colombia
se lanzó el Programa de Acción Global para Prevenir y Combatir la Trata de
Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes (GLO.ACT), para un periodo de tres
años, donde están incluidos 13 países de la región y donde se reforzarán la
asistencia y protección a las víctimas y personas vulnerables, de igual manera: la
prevención, investigación y judicialización de dichos delitos. Siendo el anterior
programa, uno de los compromisos fuertes contra la lucha y abolición de la trata
de personas, esta iniciativa es conjunta con la Oficina de las Naciones Unidas
Contra la Droga y el Delito (UNODC), en asociación con la Organización
Internacional para las Migraciones (Botero, 2019).
Asimismo, debido a la escasa jurisprudencia referente a la trata de personas,
la Corte Suprema (2007) estableció las diferencias y las similitudes en que difieren
el tipo penal del tráfico de migrantes y la trata de personas. Por lo tanto, conviene
identificar las similitudes y diferencias entre estos comportamientos, donde a
menudo se confunden, estableciendo estos criterios de la siguiente manera:
En ambos delitos, la persona victimaria busca un beneficio económico o de
otro tipo, para sí misma o por un tercero. Sin embargo, el punto final de los delitos
cometidos es diferente, porque en el comercio ilegal, la finalización se produce
cuando el migrante ingresa al territorio nacional de forma irregular, mientras que
en el delito de trata de seres humanos, la culminación ocurre cuando la persona
es trasladada dentro del territorio nacional o al exterior y para ello recurre a la
violencia de cualquier tipo y es sometido a trato de esclavitud una vez estando allí
(Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, 2015).
Por tanto, el delito de tráfico ilícito de migrantes es instantáneo, mientras que el
de trata de personas es permanente en la medida en que la víctima permanezca
en situación de sometimiento al autor de la conducta, con fin último de la
explotación. En cuanto al ámbito penal, el delito de tráfico ilícito de migrantes
38
requiere necesariamente de un contexto internacional en el que se cruzan
fronteras, es decir, al menos un país al que se accede (Giraldo, 2016).
A menudo sucede que el comportamiento que está de acuerdo con lo prescrito
en el derecho procesal, relativo a la trata de personas, cae bajo la influencia de
otros delitos, como la inducción a la prostitución (artículo 213), proxenetismo con
menores (Artículo 213 A), restricción a la prostitución (Artículo 214), fomento de la
prostitución de menores (Artículo 217), demanda de explotación comercial de
personas menores de 18 años (Artículo 217 A), pornografía con menores de 18
años (Artículo 218), turismo y abuso sexual (artículo 219) e incluso secuestro
(artículo 168), medidas coercitivas ilegales (Articulo 182) trata de inmigrantes
(articulo188) (Ocampo & Arboleda, 2016).
D. Conclusiones
Muchos expertos en derecho penal, comparten la opinión de que la trata de
personas y el tráfico de migrantes puede ser fácilmente distinguido y en parte así
es, desde la perspectiva de las definiciones, esto parece lógico. No obstante,
desde una perspectiva legal, no siempre es fácil distinguir entre los dos
fenómenos en la práctica.
Como prueba de ello, se presenta como argumento, el escepticismo alrededor
de los protocolos de Palermo, los cuales no tuvieron en cuenta los vínculos
operativos entre los dos fenómenos en la práctica. Esto se debe, según se
desprende del análisis, a que la gran mayoría de los casos los migrantes se
embarcan voluntariamente en su viaje encontrándose en situación de explotación
o abuso en ruta o en el país de destino. Sin embargo, la salida del país fue
voluntaria, por lo que se escapa de vista el aspecto jurídico de castigar a aquellos
que sirven como mediador entre el migrante y su necesidad o deseo de salir del
país. De esta forma, el delito de tráfico humano, aunque se comete, pasa
desapercibido o desaparece del ordenamiento jurídico, puesto que parte de la
disposición real que tiene la victima de abandonar su país de origen y dirigirse a
39
otro con destino incierto. Al suceder así, el delito de la trata de personas, con fines
de migración, se convierte en un problema de interpretación, en las que muchas
veces por falta de un ordenamiento jurídico perfectamente definido, deja sin causa
la labor de vigilancia del Estado, en términos de penalización del delito como tal.
De acuerdo con Hernández, Alonso & Valverde (2018), la dicotomía, entre el
tráfico de migrantes y la trata de personas se reduce a nociones complejas de
permiso. En ese sentido, las acciones jurídicas emprendidas desde los Protocolos,
Convenciones y Estamentos Legales a nivel nacional, existen en la práctica para
discrecionar en la decisión sobre quién merece protección y quién no.
Lo anterior, debido a que en muchas de las resoluciones consideradas por las
Convenciones de los Derechos Humanos, se desprende de la suposición y
respeto de la plena libertad de elección, la cual se intenta aplicar en los términos
de control sobre la migración. Dejando de un lado, si fue obligado a migrar por
situaciones como: guerras, hambre, epidemias, pandemias, crisis económicas
(como en el caso venezolano). Siendo imposible para el derecho procesal,
determinar: que es elección libre y que es una situación obligada.
Sin embargo, este hecho, en la mayoría de los casos de trata de seres
humanos y tráfico de migrantes apenas tiene categorías prototípicas y por lo tanto,
según se desprende del análisis, se cae en un área intermedia gris, donde los
rastros de explotación se pueden encontrar en el abuso y en contextos, donde
coexisten la ausencia y la presencia de consentimiento total o parcial de la víctima
(Navaz, 2006).
La investigación también ha demostrado que el migrante objeto de tráfico a
veces tienen control total sobre sus rutas de migración, mientras que en otras
ocasiones eligen utilizar sus (“agencia de viajes” ilegales), es decir, por traficantes
de migrantes; esto lo hacen estratégicamente en la búsqueda de un futuro mejor,
que puede representar un gran peligro y una posible explotación. Como se
evidencia en la zona fronteriza colombiana con Venezuela y en donde, estos
países, representan, por dos circunstancias diferentes, el 60% del total de delitos
de este tipo que se registran en Latinoamérica. En el caso colombiano, las
40
organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes desarrollan este
tipo de actividades de manera colateral. Por otra parte, se entiende la trata de
personas como una consecuencia directa del conflicto interno colombiano. En
donde, las personas buscan salir de sus zonas habituales con la esperanza de
encontrarse con un mejor destino, terminando en las fauces de: los traficantes de
órganos, las bandas de explotación sexual, organizaciones dedicadas al comercio
de esclavos, entre otros. En el caso de Venezuela, la situación en que se
encuentra esta nación representa para sus habitantes el mismo riesgo y se
convierten en carne que alimenta estas organización delictivas, no obstante las
razones venezolanas, se deben más que todo a la profunda crisis económica en la
que el gobierno socialista con matices comunistas a hundido la economía de ese
país petrolero, amenizada con las sanciones internacionales que pesan sobre la
nación y que agudizan más la crisis, lo cual ha conllevado a la migración más
grande en los últimos 50 años en el hemisferio occidental en términos de rapidez y
volumen, según Días (2017), de personas que se han visto forzadas por el
hambre a abandonar su nación de origen.
Es por lo tanto entendible, que una propuesta pública, en el campo procesal,
debe incluir dentro de sus ordenamientos, la toma en consideración de todos los
elementos arriba mencionados, como las causas, efectos y enfoques desde donde
se proyectan las acciones que desencadenan en este flagelo que azota a la
humanidad y de la cual Colombia es uno de los países, a nivel mundial, que más
se ve arrastrado por esta realidad, convirtiéndose en una necesidad imperativa, el
establecimiento de un Estado de derecho, donde, desde el ordenamiento jurídico
se combata este mal, iniciando en sus raíces; eliminando los males que sirven de
caldo de cultivo para la proliferación de grupos dedicados a la trata de personas a
nivel nacional e internacional.
En base a esto, es importante cumplir con los protocolos vigentes y compactar
o armonizar los conceptos y términos jurídicos para su aplicación en los contextos
externos e internos. Partiendo de esta base, se puede crear un campo apropiado
que no solo combata el crimen organizado, sino que evite la formación de dichos
41
grupos desde su desarticulación hasta la pérdida de terreno para realizar sus
actividades ilícitas. Es imposible, en palabras de Meneses (2018), que aun en el
siglo XXI, exista tanta indiferencia hacia el tema de la trata de personas, y que
esta situación de ignorancia de la problemática no solo se vea reflejada en las
personas, sino que además se evidencie en los ordenamientos jurídicos.
Convirtiéndose en un círculo nocivo, en el que el delito es alimentado por la falta
de ordenamiento y el ordenamiento es incapaz de establecer bases sustentables
ante la imposibilidad de probar el delito.
Desde un estricto punto de vista jurídico, es cierto que el Protocolo de
Palermo, establece que el consentimiento en los casos de trata de personas
adultas debe considerarse irrelevante cuando se obtiene mediante amenazas,
coacción, fraude, engaño en abuso de poder o vulnerabilidad (Organización de las
Naciones Unidas, 2012). Sin embargo, en términos de criterios de vulnerabilidad,
describió a este último como menos intuitivo que los demás. Significa esto, que la
definición dejaba espacio para burlar el derecho procesal penal. De hecho, es el
abuso, una situación vulnerable, descrita como cualquier escenario en la que la
persona en cuestión no tenga una alternativa aceptable y se somete al abuso.
Esta definición crea confusión, que en la práctica permite a los Estados ser
amplios o, en muchos casos estrechos en la comprensión del término. Siendo
entonces, poco probable que se combatan temas como la pobreza, estrato
socioeconómico, situación de desamparo, presión familiar o falta de oportunidades
en el país de origen como causales de la problemática, por ende, no se aplican
correctivos. En ocasiones, porque los países en donde más se comente este tipo
de delitos se encuentran bajo el dominio de gobiernos autócratas, dictaduras (caso
de Venezuela) o demás en los que el tema de la migración poco o nada les
importa. Sin embargo, crear una jurisdicción que haga valer los principios
internacionales en ese nivel, es otro tema de estudio.
Con referencia a la trata de seres humanos, este documento encuentra que se
está en presencia de un tema complejo que debe ser analizado con absoluta
presteza, sobre todo en Colombia, a fin de evitar que este país siga siendo
42
señalado como un país destacado por este tipo de males, lo cual indica que la
población está siendo víctima de violación sistemática de sus derechos humanos,
sin que el Estado tome acciones, lo que a su vez, coloca a la nación en una
situación de vulnerabilidad jurídica y en desacato de los protocolos y convenciones
para tal fin establecidas y firmadas por el país con carácter vinculante a nivel
interno del proceso penal.
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