Una visión balear de la acción concertada

Panticosa 14 de setiembre de 2020

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La decisión sobre la forma de gestión de un servicio público

No es, per se, mejor la gestión directa que la indirecta y viceversa.

Subsidiariedad, eficiencia, economía y sostenibilidad

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De donde venimos y a donde vamos.

Del INSERSO a la Ley 12/2018 Años 80 y 90, transferencias del INSERSO. Heredamos la técnica de concertación en base a la

Orden de 7 /04/1989.Se firmaban conciertos y no se cuestionaba nada.

Ley 4/2009, de 11 de junio, de servicios sociales de las Illes Balears, rompe con el sistemaestablecido. Art. 89: las entidades de iniciativa privada pueden gestionar servicios sociales detitularidad pública, mediante la formalización del correspondiente contrato. (JCCA de Baleares.Informe 1/2011)

Año 2014, se modifica la Ley 4/2009: se admite concierto o contrato.

Decreto 66/2016: aprueba la cartera Básica de Servicios Sociales.

Decreto 48/2017: establece los principios generales a los que se han de someter los conciertossociales.

Ley 12/2018, de 15 de noviembre, de servicios a las personas en el ámbito social de la CAIB

COMIENZA UNA NUEVA ETAPA DE CONCERTACIÓN

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La importancia de la regulación

Los esfuerzos legislativos de la mayoría de las CCAA se han encaminado hacia la posibilidad de utilización de fórmulas no contractuales que apunta el considerando

114 de la DCP y el art. 11.6 de la LCSP y a regular la acción concertada como un negocio excluido de la normativa de contratación pública.

Baleares ha apostado por la integridad de la norma y ha regulado todas las posibilidades, no sin ciertas dificultades.

El riesgo de una eventual vulneración de preceptos básicos de la LCSP existe.

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Una carrera de obstáculos

Principios de 2018. Se propone un nuevo régimen integrador.

Sin una mínima coordinación, se inicia un proceso legislativo por la consejería de Servicios Sociales y, a la vez, el Tercer Sector promueve una proposición de ley para su regulación. Culmina con la aprobación de la Ley 3/2018, de 29 de mayo, del tercer sector de acción social y algunos meses después la aprobación de la Ley 12/2018,de 15 de noviembre, de servicios a las personas en el ámbito social.

El Estado avisa de la posible inconstitucionalidad. Se cuestionaba la constitucionalidad de la mitad de los artículos de la Ley 12/2018.

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Comisión bilateral

Gracias a la solidez y autenticidad de los argumentos que se expusieron, se pudo llegara un acuerdo (interpretativo y modificativo) (BO. Illes Balears 26 septiembre 2019, núm.131, [pág. 39091])

En principio cuestionaban 11 artículos pero el Estado aceptó los argumentos de 4 y eldebate se centró en 7. De estos, solamente 2 deben modificarse:

Art. 12.2, exigencias de solvencia específica, se debe suprimir el inciso siguiente: « yreinversión de un porcentaje mínimo de los beneficios en la mejora de la gestión de losservicios adjudicados o de la distribución de beneficios en base a criterios departicipación».

Art. 18, reserva, suprimir el inciso in fine « con un importe superior a 750.000 euros ».

El compromiso queda cumplido con la Ley 19/2019. PPGG para 2020

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Instrumentos de gestión para la prestación de servicios a las personas en la Ley

12/2018

Una gestión poliédrica

La nueva Ley 12/2018, regula en el Capítulo I el régimen de la acción concertada, en el Capítulo II las reglas

específicas de la contratación pública de los servicios a las personas y en el Capítulo III los sistemas de

cooperación directa con entidades del tercer sector, mediante convenios singulares de cooperación.

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En Baleares, servicios sociales a la población con financiación, acceso y

control públicos

Un sistema de gestión basado en la colaboración público-privada,mediante los conciertos con entidades privadas, así como en lacooperación horizontal a través de convenios con entidades locales,cuando es posible.

Permanece en un porcentaje irrelevante la fórmula subvencional.(Ejemplo: Resolución de la consejera de Servicios Sociales yCooperación de 8 de mayo de 2018.BOIB 24/05/2018).

Probablemente, será en el ámbito local donde se dará mayor uso de laformula contractual con especialidades.

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55%39%

6%

Presupuesto Servicios Sociales CAIB

ConciertosConvenios con EELLOtros

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La diversidad del territorio insular: Un factor a tener en cuenta

Las competencia compartidas y concurrentes par la acreditación del servicio.

Particularidad de cada isla en cuanto a residencias.

La diferente interpretación de la L12/2018 y del Decreto 48/2017 que se está haciendo por las tres Administraciones (Admon. Autonómica, Consells Insulares y Ayuntamientos).

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Temas a debate

En el momento de iniciar el expediente para cubrir necesidades de la cartera de servicios, se plantean temas a debate.

¿Subvención, contrato, concierto, convenio?

¿Gestión indirecta mediante contrato o mediante acuerdo de acciónconcertada? ¿De qué depende? ¿Parámetros funcionales? ¿Un mismo CPV puedeser objeto de contrato y de concierto, según el momento? ¿Qué aspectosesenciales debe contener la memoria justificativa del expediente?

Si la gestión indirecta se lleva a cabo mediante contrato y existe una normaespecífica en la comunidad autónoma, ¿ésta se considera cabeza de fuentes y,por tanto, sus preceptos imperativos desplazan a la LCSP? (Ej.: art. 16,2 L12/2018, precio20%)

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Requisito para la acción concertada: el promotor ha de ser la Administración.

Las necesidades deberán ser para el cumplimiento y realización de los finesinstitucionales de la Administración, derivados de la competencia ejecutiva sobrela materia que, de manera exclusiva, concurrente o compartida, ostente laAdministración.

De lo contrario, ésta dejará de actuar como promotor de la actividad y suactuación se situará en el ámbito de la actividad de fomento, otorgando ayudas,subvenciones o subsidios, sin ninguna contrapartida por parte del beneficiario.

La Cartera básica de servicios sociales de Baleares, aprobada por Decreto 66/2016, recoge todas las prestacionesque presta o financia la CAIB. Estas prestaciones pueden ser garantizadas o no, calificación de especialtrascendencia, dado que el carácter garantizado de una prestación o un servicio lo eleva a categoría de derechosubjetivo por parte de la ciudadanía.

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La acción concertada vs. contrato. ¿Todo vale?

Asegurado que el promotor es la Administración, ¿cómo justificar la vía de concertación frente a la de contratación?

El régimen de acción concertada es una opción organizativa. Debe existir regulación y en el expediente se deberájustificar la elección del acuerdo de concertación frente a otros instrumentos. (Art. 1,3 L12/2018). La justificación seráen base a:

Cumplimiento de los Principios (solidaridad, participación, calidad asistencial, libre elección y arraigo, equilibrio presupuestario,...)

Mejor calidad y eficiencia de la prestación.

Necesidad de autorizaciones y acreditaciones que no conjuga con el régimen de capacidad y solvencia que se puede exigir a los licitadores a un contrato público. Obliga a las entidades postulantes a someter su organización empresarial a criterios más rigurosos que cualquier otra empresa que actúe en el mercado, que excluye la planificación vinculante o imperativa por parte de los poderes públicos.

Posibilidad de modificación para cubrir costes. Incorporación al concierto de acciones ya ultimadas.

El TSJ de Valencia, el 30 de julio de 2020 , aceptó plantear la cuestión prejudicial el TJUE, tras recurso interpuesto por ASADE: ¿Se opone al Derecho de la UE una norma (Decreto 181/2017) que permite concertar con ONG ( no solo voluntariado) sin aplicar el procedimiento de contratación, simplemente, mediante el cambio del “nomen iuris”?

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La naturaleza jurídica de la entidad (mercantiles, ONG, voluntariado): un arma de doble filo

¿Por qué se ha abierto la concertación a entidades mercantiles en Baleares?

Si el servicio se declara de interés económico general, puede concertarse con entidades con o sin ánimo de lucro. En caso de desempate, a favor de la entidad sin ánimo de lucro. Acuerdo de Consejo de Gobierno de 21/02/2020, BOIB nº

23/2020 (Servicios que se declaran de interés económico general: Personas mayores dependientes: Servicio residencial, estancias diurna, nocturnas, teleasistencia, ayuda a domicilio, respiro, ....)

Se ha concertado con mercantiles, prácticamente, todas las residencias. Lainversión que requiere estas grandes infraestructuras no está al alcancede las entidades del tercer sector.

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Importancia de la planificación

El artículo 4 de la Ley 12/2018, obliga a la aprobación de un Plan anual que, como mínimo, contendrá: justificación de ausencia de medios e idoneidad de la opción elegida, servicios que se pueden concertar (Anexo de la Ley) con tasación de costes. Definirá aquellos servicios que son de interés económico.

El exceso de concreción puede resultar poco operativo.

La aprobación de un plan anual permite a las entidades tramitar la autorización y acreditación de los servicios que puedan prestar para acudir a las convocatorias. (ACG de 21 de febrero de 2020, aprueba la planificación 202. Modificado en junio por la COVID-19)

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Procedimiento de concertación

Convocatoria (sin impacto en los créditos del presupuesto) Los conciertos se han de convocar de manera diferenciada para cada uno

de los servicios de la Cartera. (Solo los del Anexo de la Ley 12/2018) Mediante resolución de la consejera se aprueba una convocatoria del

concierto que establece todas las condiciones económicas y técnicas. Los procedimientos de acción concertada de servicios declarados de interés

económico general, podrán subscribir conciertos todas las personas físicas ojurídicas de carácter privado, con o sin ánimo de lucro.

En ella se indicará la valoración máxima estimada de todo el procedimientoque en ningún caso, supondrá un compromiso de gasto.

Si >750,000€, autorización previa de Consejo de Gobierno. Fiscalización previa del expediente de convocatoria

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Procedimiento de concertación

Convocatoria: Documentación que contiene el expediente

Resolución de inicio en la que se justifique de la forma de gestión elegida, concurrencia decircunstancias y cumplimiento de los principios.

Informe del Servicio jurídico Estudio de costes del servicio. Pliego o documento descriptivo del servicio a concertar. Autorización previa, si procede. Fiscalización previa. Propuesta de Resolución por la que se aprueba la convocatoria de concierto, con el contenido

mínimo previsto en el artículo 12,2 del Decreto 48/2017. Publicación.

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Procedimiento de concertación

Concierto (con impacto en los créditos del presupuesto)El expediente requiere de la debida consignación de crédito adecuado y suficiente (capítulo 2 delPresupuesto) y autorización de gasto plurianual, si su duración abarca más de un ejercicio presupuestario.

El plazo máximo de concertación es de 10 años aunque normalmente su duración es de 4, si el servicioestá acreditado y 1 si no lo está, y 5 años, como mínimo, en los conciertos de construcción.

Concierto vinculado a la construcción Mediante un anuncio público se expone la necesidad de concertar plazas de un determinado serviciodel cual no existan equipamientos o infraestructuras suficientes para cubrir toda la demanda. Elanuncio indica: nº plazas que se concertarán, fecha a partir de la cual se iniciará el servicio, importemáximo estimado del coste de estas plazas y condiciones técnicas de ejecución del proyecto. Losexpedientes se podrán formalizar con una primera anualidad sin coste, mientras finaliza la construccióndel equipamiento y con compromiso de gastos para anualidades futuras.

Una vez finalizada la construcción del centro, se formalizará el concierto social de las plazas o sesionesdel servicio.

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Procedimiento de concertación

Concierto: Documentación que contiene el expediente

Presentación de solicitudes y comprobación de cumplimiento requisitos por el instructor. (autorización , acreditación)

En caso de limitaciones presupuestarias, aplicar criterios de preferencia (art. 6 L12/2018, art. 14 D48/2017). Preferenciatercer sector.

Autorización previa, si procede.

Fiscalización previa.

Propuesta de Resolución por la que se aprueba el expediente de concierto y se autoriza y dispone un gasto máximo afavor de un tercero.

Acuerdo de acción concertada con el contenido mínimo que exige el art. 8 de la L12/2018. (número de plazas o sesionesmáximas)

Publicación.

Pago.

Evaluación y seguimiento.

Los conciertos pueden ser objeto de modificación cuando varíen las circunstancias iniciales. No rige el principio de riesgo yventura.

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Luces y sombras: Luces

La experiencia ha demostrado que la figura del concierto ofrece mayores herramientasde control que otras opciones y la Administración está obligada a utilizarlas.

La concertación exige la previa aprobación de la Cartera de Servicios. LaAdministración se ve obligada a definir y cuantificar una cartera y determinar cuáles sonlos servicios que se ofrecen como derecho subjetivo.

Obliga a crear las unidades de diagnóstico y derivación.

Se debe poner en valor el control que ha de ejercer la Administración sobre lascondiciones técnicas y económicas en que se presta el servicio concertado.

La necesidad de autorización y acreditación previa del servicio sirve a la calidad.

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La concertación somete a la entidad

ADSCRIPCIÓN FUNCIONAL A LA RED PÚBLICA.

INSCRIPCIÓN EN REGISTRO, AUTORIZACIÓN, ACREDITACIÓN.- Pueden ser proveedoras de la Red deServicios Sociales las entidades de servicios sociales privadas legalmente constituidas que esténpreviamente autorizadas y acreditadas para prestar servicios de la Red de Servicios Sociales deAtención Pública. (Hemos tenido que concertar servicios que no están acreditados . art. 5.3,a y DF 1ªD48/2017)

CALIDAD.- Además deben disponer de un sistema de gestión de la calidad que refleje el cumplimientode los estándares de calidad mínimos e indispensables y un sistema de evaluación continua de lacalidad del servicio que prestan.

CONTROL DE CALIDAD Y DE COSTES.- Están sujetos al control de carácter financiero y de calidad, y a lasfunciones inspectoras y sancionadoras de las administraciones públicas competentes.

AUDITORIAS.- Deberían estar dirigidas a realizar Informes de procedimientos acordados.

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Luces y sombras: Sombras

Hemos tenido que concertar servicios que no están acreditados ( art. 5,3,a y DF 1ª)

El cálculo del módulo no ha sido acertado, en algunos casos puntuales.

Se deben revisar y estandarizarlos precios

El sistema de control debe mejorar. Informes de procedimientos acordados.

Posibilidad de aplicar un descuento al modulo, en función del resultado de la auditoria de costes.

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Mejoras en marcha

En base a la experiencia de estos años, la Dirección General de Planificación ha elaborado un Informe de situación actual y propuesta de mejoras para alcanzar la eficiencia presupuestaria y la calidad prestacional.

Elaborar guías de auditoría económica y de auditoría técnica. Manual de auditoria de costes y manual de auditoria de calidad.

Las entidades deben llevar contabilidad separada del servicio que prestan. Fijar los costes estándar. El cálculo del módulo con arreglo a un estándar de

costes para obtener calidad. Costes directos y costes indirectos. Incorporar los Manuales al documento de prescripciones técnicas de la

resolución de convocatoria de concertación. Modificación del Decreto 48/2017.

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La COVID-19 y los conciertos sociales

Con la COVID-19 se ha evidenciado que la contratación/concertación sin control debería erradicarse.

Determinados servicios se suspendieron durante el estado de alarma (centros de día, acompañamiento. Sordo-ciegos,...)

Algunos se “reinventaron”, otros simplemente se siguieron financiando. (DL 6/2020, art. 2)

Imperiosa necesidad de aumentar el personal básico que atiende en residencias (15%). Se ha modificado el Decreto 86/2010 que regula requisitos acreditación.

Necesidad de modificación de todos los conciertos.

Aumento del gasto.

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Gracias por la atención.

Teresa Moreo Marroig

Interventora delegada

Comunitat Autònoma Illes Balears

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