una aproximación crítica al estatuto jurídico del concebido no nacido

7/26/2019 Una Aproximacin Crtica Al Estatuto Jurdico Del Concebido No Nacido

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UNA APROXIMACIN CRTICA ALESTATUTO JURDICO DEL CONCEBIDONO NACIDOA CRITICAL APPROACH TO THE

LEGAL STATUS OF THE UNBORN(NASCITURUS)Freddy Andrs Hung Gil*

RESUMEN:

El estatuto jurdico del ser humano que se

encuentra an en el claustro materno (nas-

citurus o concebido no nacido) ha sido ob-

jeto de atencin para los juristas desde la

antigedad. Este particular ha sido funda-

mentado desde diversas posturas tericas:como porcin de las vsceras maternas, te-

nerlo por nacido mediante una ficcin legal,

considerar que es persona o sujeto de dere-

cho. Las teoras que admiten la personali-

dad y la subjetividad del concebido resultan

garantistas y omnicomprensivas en cuanto

a la tutela legal de concebido. La existencia

del nasciturus extracorpreo trae aparejada

la necesidad de resolver nuevas problemti-

cas jurdicas en sede de su tutela que vienen

a engrosar el ya complejo campo de protec-

cin del concebido no nacido.

PALABRASCLAVE: estatuto del nasciturus,

naturaleza jurdica del concebido no nacido,

tcnicas de reproduccin humana asistida,

embrin humano

ABSTRACT:

The judicial status of the human being

cloistered within the maternal womb,

a.k.a. nasciturus, has drawn the interest

of jurists from ancient times. This fact has

been founded on diverse theoretical posi-

tions; whether it is considered an integralpart of maternal entrails, it is assumed as

being born through a legal fiction, deemed

a person, or a subject of the law. Those

theories which accept the personality as

well as the subjectivity of the unborn, ex-

ceed the guaranties and the range as to

the legal tutelage of the unborn. The exis-

tence of the conceptus out of the womb,

brings along the need of solving our judi-

cial issues related to its tutelage, which,

in time, will increase the existing complex

field of protection to the unborn.

KEYWORDS: status of the unborn, juridi-

cal nature of the unborn, human attended

reproduction technics

* Especialista en derecho civil. Notario especialista del Ministerio de Justicia. Profesor de la Universidad de Camagey,Cuba. Recibido: 25.8.2008; aceptado: 3.12.2008.

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1. Reflexiones preliminares

El estatuto jurdico del ser humano concebido, pese a ser una temtica clsica

de obligada referencia para el derecho de personas y por ello aparentemente

manida dista mucho, a mi juicio, de ser un aspecto pacfico dentro del de-recho civil. Un estudiante recientemente tocaba en clases el punto crucial que

me motiv a poner por escrito estas ideas, cuando preguntaba con la inge-

nuidad de la que a veces se revisten quienes se inician en la ardua cuesta que

supone el estudio del derecho: En definitiva, qu es el nasciturus? Y cerraba

la pregunta con otra no menos incisiva: Cul es su naturaleza jurdica?

Numerosos textos en el mbito del derecho romano y del derecho civil

parecen dejar zanjada la cuestin mediante la alusin a comentarios clsicos

que reflejan al concebido como parte del cuerpo de su madre y el contenido

de la proteccin de ciertos intereses, en virtud de su futura humanidad, some-

tido a la condicin suspensiva de su nacimiento con los requisitos adicionales

fijados ex lege. Si se entiende que el nacimiento determina el inicio de la

personalidad (como reflejan algunos cdigos civiles, tales como el francs, el

espaol, el italiano y el cubano) y que durante la gestacin al concebido se le

tiene por nacido mediante una ficcin, para los efectos que le sean favorables,

a condicin de que nazca con ciertas exigencias legales, cabe la pregunta so-

bre la naturaleza jurdica de este ser humano en el periodo que media desde

que se verifica la fecundacin hasta el nacimiento. Durante ese lapso cmo

debe quedar definido el estatuto jurdico del concebido: es persona, o acaso

SUMARIO

1. Reflexiones preliminares2. Hacia una definicin del nasciturus3. Enfoques sobre la naturaleza jurdica del concebido no nacido4. Consideraciones finales

Los juristas, como hombres prcticos, rara vez

pueden permitirse el lujo de dudar, al menos, a la

hora de defender bienes de relevancia suficiente

como para que merezcan su atencin.

ANDRSOLLERO

una cosa?, es un sujeto de derecho?, y en consecuencia: cules derechos le

son atribuidos?, se trata de un caso de lo que la doctrina llama derechos sin

sujeto o la reflexin conduce al absurdo de establecer la existencia de objetos

con derechos?1

El debate, aunque est planteado desde una perspectiva jurdica (a lo cual

no es ajena, obviamente, la reflexin filosfica-jurdica), recibe aportaciones

diversas de la tica, la biotica, la religin, por slo nombrar las ms nota-bles. Las presentes consideraciones intentan echar luz sobre un aspecto con-

trovertido en el mbito del derecho y por esa razn no sern abordadas con

profundidad otras aristas del problema. De todos modos, las conclusiones a

las que se arribe, si bien apuntan hacia respuestas que pertenecen a la esfera

de lo jurdico, han estado presididas para su formacin por la asuncin de de-

terminados principios ticos, tales como el papel central que juega la persona

frente al ordenamiento jurdico, el respeto a la dignidad del hombre y el valor

intrnseco de la vida humana.

2. Hacia una definicin del nasciturus

La palabra nasciturus,es la voz latina que identifica al ser humano concebido

que se encuentra an en el claustro materno, concepto diverso al de natus:

ser ya nacido.En la terminologa jurdica como asevera Catalano existe

una lnea de continuidad desde la Repblica romana al Principado y que se

extiende hasta el siglo XVIII, en la que el trmino tcnico para identificar al

concebido no nacido parte de la locucin: Qui in utero sunt(los que estn

en el tero). Otras expresiones como conceptus, liberi nondum nati,qui nasci

speratur, resultan menos frecuentes o provienen de fuentes tardas.2Las Siete

Partidas se refieren dentro del estado en que pueden encontrase los hombres

a nacidos o por nacer(Prlogo al t. XXIII, p. IV) o aluden expresamente a la

criatura en el vientre de su madre(p. IV, t. XXIII, L. III).

La doctrina tradicional admite una categora genrica (nasciturus) y staencierra dos especies: conceptuso ser concebido y concepturus onondum

conceptus, el que habr de ser concebido. Conceptusy concepturusson espe-

cies que se diferencian notablemente pues la primera es una realidad (ser ya

1 Vid, Andrs Ollero Tassara, Todos tienen derecho a la vida. Hacia un concepto constitucional de persona?, enJusticia, solidaridad, paz, Estudios en homenaje al Profesor Jos M. Rojo Sanz, Vol. I, Valencia, 1995, pp. 341-356.2Vid.Pierangelo Catalano, Diritto e persone, t. I, Studi su origine e attualit del sistema romano, G. GiappichelliEditore, Torino, 1990, pp. 196-197.

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concebido), mientras que la segunda es slo una hiptesis admitida mediante

una ficcin jurdica, que bien puede no verificarse.3

El conceptuso concebido puede ser definido como el ser humano durante

la etapa prenatal que se extiende desde la concepcin hasta el completo des-

prendimiento del claustro materno, el cual es tutelado de manera especial y

en diversos mbitos de proteccin por parte del ordenamiento jurdico.4No

obstante, como tendr ocasin de exponer, sobre la naturaleza jurdica delconcebido y la proteccin conferida por los ordenamientos jurdicos pueden

hacerse numerosas precisiones.

Elconcepturus onondum conceptus es un ser hipotticamente existente,

una realidad futura o sujeto de derecho futuro a favor del cual, por medio de

una ficcin legal, se realiza una atribucin patrimonial.5Se trata en definitiva

de un trmino adoptado por la doctrina jurdica por el cual se expresa la po-

sibilidad del nacimiento de un ser humano que no se encuentra concebido en

el momento en que se realiza un determinado acto jurdico (que generalmente

constituye una atribucin patrimonial) cuya eficacia depende de un suceso

futuro e incierto: el nacimiento de dicho ser. Como realidad hipottica el con-

cepturuspuede llegar a ser concebido y efectivamente nacer o por el contrario

no verificarse nunca tal evento.

El impacto que en la actualidad la ciencia y la tecnologa tienen en el

proceso procreativo del ser humano, ha propiciado que en ciertas ocasiones

resulte imprecisa la denominacin del nasciturus que proviene de las fuentes

romanas.La expresin heredada del derecho romano que lo sita tomando

como referente obligado el vientre materno (qui in utero est), no es ya una

regla absoluta pues como consecuencia de la aparicin y puesta en prctica de

las tcnicas de reproduccin humana asistida, ste puede encontrarse durante

un periodo ms o menos prolongado fuera del cuerpo de la mujer. Se perfila

3Pese a la precisin realizada, la doctrina tradicional usa corrientemente de forma indistinta los trminos nasci-turusy concebido para referirse al ser hum ano an no nacido, y reserva el trmino concepturusal que habr de ser

concebido en el futuro.4La doctrina civilista se muestra reacia en muchas ocasiones a ofrecer una definicin de concebido, quiz s por con-siderar obvia la respuesta y se detiene en la explicacin de la tutela a ste conferida por los diversos ordenamientos.El civilista peruano Juan Espinosa adelanta, en cierta medida, en la definicin que brinda sobre el nasciturus. Sobresu posicin con respecto a la naturaleza jurdica del mismo, dice ese autor: el ser humano antes de nacer que, p esea que depende de la madre para su subsistencia, est genticamente individualizado frente al ordenamiento jurdicoy, como tal, se convierte en un centro de imputacin de los derechos y los deberes que lo favorecen. Es por eso quese dice que es un sujeto de derecho privilegiado. Cfr. Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, EditorialRodhas SAC, Lima, 2006, pp. 55-57.5Vid. Leonardo B. Prez Gallardo (Coord.), Derecho de sucesiones, t. I, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, p. 127;J. Espinoza Espinoza, Derecho, Op. cit., p. 56.

as lo que la doctrina ha denominado nascituruso concebido extra-corpreo.

La existencia del nasciturus extra-corporis trae aparejada la necesidad de

resolver nuevas problemticas jurdicas en sede de su tutela que vienen a en-

grosar el ya complejo campo de proteccin del concebido no nacido.

3. Enfoques sobre la naturaleza jurdica del concebido no nacido

Uno de los aspectos ms controvertidos dentro de la doctrina cientfica que es-

tudia al nascituruses el relativo a su naturaleza jurdica. Adoptar una postura

en cuanto a este importante extremo posee, adems de su alcance terico, una

proyeccin normativa que se traduce directamente en la proteccin conferida

por los ordenamientos jurdicos al concebido no nacido.A continuacin se

realizar un recuento crtico de las direcciones tericas ms relevantes sobre el

aspecto debatido y se har mencin al reflejo que algunas de ellas encuentran

en los ordenamientos jurdicos.6

a) Teora de la portio mulieris

La teora de laportio mulierisencuentra su basamento en algunos textos ro-

manos multicitados por la doctrina tradicional tanto romanista como civilista,

de cuya interpretacin se infiere que el concebido es parte de la mujer o de

sus vsceras, esto es, un rgano de la madre. El Digestoestablece al respecto:

partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum (D., 25, 4, 1),partus

nondum editus homo non recte fuisse dicitur(D., 35, 2).7La tesis planteada

se fundamenta adems en la afirmacin del jurisconsulto Gayo, por la cual el

concebido no se encuentra an in rebus humanis, in rerum natura.8

El fundamento de la teora enunciada carece de reciedumbre en la actuali-

dad por las razones que se expondrn a continuacin. Pese a que en el periodo

de gestacin el concebido depende del soporte vital que le proporciona su ma-

dre, no podra decirse que forma parte del cuerpo de aquella pues se encuentra

6En el anlisis de las teoras que abordan la naturaleza jurdica del concebido se seguir el orden que observa en ladoctrina peruanaEspinoza pues, a juicio del autor de estas reflexiones, ese civilista lleva a cabo un estudio omni-comprensivo desde una perspectiva histrica de la institucin analizada. No obstante, la exposicin ser enriquecidacon otros planteamientos y razonamientos crticos y se har referencia a la acogida de las direcciones tericas en elmbito legislativo. Vid.Juan Espinoza Espinoza, Derecho,Op. cit., pp. 68 y ss.7Porque todava el que no ha sido dado a luz se considera porcin de la mujer o de sus vsceras y se dice con raznque no es hombre.8Cfr. Gayo, 2, 203; D.,30, 24.



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genticamente individualizado y posee estructuras anatmicas propias que

se diferencian sustancialmente de las maternas. No obstante, la teora de la

portio mulierisha servido como piedra angular de algunas construcciones

que intentan explicar el statusjurdico del nasciturusen el derecho romano

e incluso ms all de ste.

Una adecuacin de esta teora ha sido elaborada en la doctrina civilista

colombiana por Valencia Zea y Ortiz Monsalve, quienes expresan:

El derecho civil actual se inspira en la misma idea de los romanos,

que considera al simplemente concebido como una porcin de la vida

misma y del cuerpo de la madre (portio mulieris), salva la advertencia

de que tal porcin u rgano debe considerarse como la ms noble, en

virtud de su potencialidad de poder separarse en lo futuro del cuerpo

de la mujer y constituirse en una vida autnoma.9

Puede suponerse que los civilistas colombianos citados se refieren de manera

figurada al nasciturus como porcin de la mujer por las razones anteriormente

aducidas y que ms bien se centran en las potencialidades que ste tiene de

llegar a ser, tras el parto, un ser completamente independiente con plena au-tonoma vital. Una lectura ad pedem litter de una afirmacin como la trans-

crita puede encontrar dificultades para sustentarse por s sola en el momento

actual. Estos autores consideran que la principal ventaja de la teora estudiada

radica en que el derecho romano evit de ese modo que el concebido fuese

considerado como un simple objeto y esto condujo a que en ciertas ocasiones

su statusjurdico se equiparara con el del nacido.10

La teora de laportio mulieris puede ser considerada una de las primeras

construcciones fundamentada en fragmentos de las fuentes romanas que in-

tenta explicar la naturaleza jurdica del concebido y con ello determinar la

ratio iurisde la proteccin a ste conferida por el ordenamiento jurdico. Su

basamento terico puede ser objetable si se toma como presupuesto la indi-

9Arturo Valencia Zea y lvaro Ortiz Monsalve, Derecho civil, t. I, Parte general y Personas, Temis, Bogot, 2006, p.352.10Dicen estos autores al respecto: Ya los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o porcin delas vsceras de la madre (mulieris visceruni portio), con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa.Concepcin que en todo caso permita dar proteccin jurdica al concebido. En efecto, el concebido ( nasciturus)gozaba de la proteccin jurdica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y as podan sancionarse los hechosilcitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestacin normal del concebido. Empero,en ciertos casos se asimilaba el concebido al inf ante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente dela personalidad de la madre. Ibid.,p. 351.

vidualidad del concebido y la inexactitud al definirlo como rgano de la ma-

dre. No obstante su valor eminentemente histrico, algunas consideraciones

que forman parte de su base terica estn presentes, a mi juicio, en el tracto

conceptual por el cual se sostiene la decisin de la mujer de interrumpir vo-

luntariamente la gestacin.

b) Teora de la ficcin

La teora de la ficcin encuentra tambin su plataforma conceptual en las

fuentes romanas clsicas y ha sido acogida en numerosos cdigos civiles que

admiten en sede de proteccin del ser concebido el principio latino: nasciturus

pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur. El Corpus Iuris Civilis

sentencia al respecto: Partus dum in ventre portatur speratur(Cdigo, L. VII, t.

V, L. 14), de lo que se infiere que antes del parto el concebido es simplemente

una esperanza de hombre. El jurisconsulto Paulo, refirindose a la proteccin

concedida al nasciturusexpresa: qui in utero est perinde ac si in rebus hu-

manis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur qua-

malli, antequam nascatur nequam prosit.11Las Partidas retoman la tradicin

presente en los textos romanos citados cuando expresan que: demientras

que estouiere la criatura en el ventre de su madre toda cosa que se faga, o se

diga, a pro della, aprovechase ende, bien as como, si fuesse nacida. (P., IV, t.

XXIII, L. III).

Los civilistas colombianos Valencia y Ortiz explican que la proteccin ju-

rdica del nasciturusen el derecho romano puede concebirse tanto como una

ficcin jurdica o como excepcin al principio que establece que el nacimiento

determina la adquisicin de la personalidad. Expresan esos autores:

Poco interesa que se diga que se trata de una ficcin o de una excep-

cin. Esto desde el punto de vista prctico, porque desde el punto de

vista lgico existe una diferencia clara. Los romanos pueblo esen-cialmente guerrero elaboraron sus principios sin excepciones: las

reglas jurdicas deban tener la misma precisin y exactitud que las

normas de la disciplina militar. As, elaborado el principio de que slo

el nacimiento era adquisitivo de la personalidad, no poda admitir

11El que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate dela conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecer a un tercero D.,1, 5, 7.



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excepciones: por dicho motivo recurran al sistema de la ficcin, o

sea, se consideraba al concebido como si ya hubiese nacido (a fin de

salvar el principio). Los juristas actuales no necesitan de la ficcin, y

as puede afirmarse que excepcionalmente la personalidad comienza

antes del nacimiento.12

El derecho romano, teniendo en cuenta la futura condicin jurdica del nas-citurus, estableci reglas orientadas a protegerlo durante la gestacin y a ga-

rantizar la adquisicin de ciertos derechos que le correspondern al nacer. Las

normas protectoras del nasciturusgiraban en torno a la prohibicin del aborto

provocado por la misma mujer o por un tercero, la realizacin de la operacin

cesrea en caso de muerte materna, la prohibicin de que una mujer en estado

de gestacin sufriera tormentos fsicos y el aplazamiento de la pena capital

hasta despus del parto. En cuanto a la proteccin de los intereses de qui in

utero estse le dot de un curator ventris, se admiti que pudiera ser instituido

heredero en testamento y se confiriera la posesin de los bienes a la mujer

encinta missio in possessionem ventris nominey que su status personarum

fuera determinado en atencin al momento de la concepcin. La legislacin

justinianea se hace eco de esta proteccin estableciendo que siempre que se

trate del provecho del nascituruspuede estimarse como nacido.13

La proteccin del nasciturusen el derecho romano en lo tocante a la adqui-

sicin de derechos, gir de modo particular en torno a la posibilidad de que el

hijo pstumo pudiera concurrir a la herencia paterna mediante la atenuacin

de la regla de derecho que exige para la sucesin la supervivencia del sucesor

al causante. La proteccin de acento marcadamente patrimonial equiparaba

la situacin del nasciturusa la del natusslo a los efectos que le fueran favo-

rables. Este principio se consagr por medio de la mxima latina: nasciturus

pro iam nato habetur, cuyo espritu se ha transmitido a los sistemas jurdicos

que tienen causa en el derecho romano.

En el mbito estudiado, se debe a Savigny la ficcin por la cual se concedecapacidad al nasciturus. Para ese eminente jurista alemn, la capacidad jur-

dica de la persona fsica comienza con el nacimiento, despus que el neonato

12A. Valencia Zea y A. O RTIZMONSALVE, Op. cit., pp. 356-357.13Cfr. D.,1, 5, 7; D.,1, 5, 26; Marciano, D.,11, 8, 2; Ulpiano, D.,37, 9, 1, 15. Cfr. Juan Iglesias, Derecho romano,Ariel,Barcelona, 1999, p. 74. Emilio Fernndez Camus, Curso de derecho romano, t. II, Personas y Derecho de familia, Edi-torial Cultural, La Habana, 1941, p. 37. Julio Fernndez Bult, Carreras Cuevas y Ynez, Manual de derecho romano,Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, p. 48.

se ha separado completamente del claustro materno. Por esa razn el ser me-

ramente concebido resulta capaz para heredar por va de una ficcin por la

cual se anticipa la capacidad al concebido.

La teora de la ficcin considera al concebido como nacido a los fines de

la adquisicin de eventuales derechos. El status jurdico del nascituruses

equiparado al del nacido, pero la adquisicin de los derechos se encuentra

sometida a una condicin suspensiva: el nacimiento del nuevo ser con los re-querimientos exigidos por ley para que le pueda ser atribuida la personalidad.

Al verificarse el nacimiento, los derechos se entienden adquiridos desde el

momento de su atribucin (el cual coincide con la etapa en que el que habr

de nacer era una simple esperanza de hombre). Si por el contrario, se produce

un aborto o el neonato muere sin que le sea atribuida la personalidad jurdica,

se entender que los derechos nunca fueron adquiridos.

La notable romanista mexicana Mercedes Gayosso y Navarrete considera

que la teora de la ficcin se basa en un absurdo, pero su principal virtud

estriba en la proteccin que se confiere a los intereses de los nacidos. Dice al

respecto esa autora:

Las leyes han podido llegar a la posicin absurda, proveniente dela pandectstica alemana y en particular de Savigny, de colocar el

hombre qui in ventre est, bajo una capacidad concedida por ficcin

jurdica. A pesar de ello su existencia resulta necesaria para los inte-

reses de los nacidos, pues la ms radical posicin pragmtica, desea

conservar, precisamente por su pragmatismo, derechos como el de la

sucesin patrimonial mortis causa, que no podran darse si ese hom-

bre que est en el vientre no los generara.14

La teora de la ficcin posee una fuerte carga histrica y supone un arduo

ejercicio terico que agrupa varias posturas centradas en la justificacin de la

existencia de ciertos derechos otorgados a favor del nasciturus. No obstante,

carece de fundamento afirmar que el concebido no se encuentra en el mundo

14Mercedes Gayosso y Navarrete, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y nhuatl,Universidad Veracruzana, Veracruz, 1992, p. 103. Con mayor nfasis afirma Fernndez Sessarego: Reputar nacidoal concebido es recurrir a una ficcin que significa, en la prctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle decontenido ontolgico. Asimilar netamente al conc ebido a la calidad de nacido para el slo efecto formal de atribuirlederechos bajo condicin suspensiva, equivale a desconocerle su naturaleza humana y a negarle subjetividad entanto carece de capacidad para ser titular de los mismos de modo actual y eficaz. Cfr. Carlos Fernndez Sessarego,Concebido, en Enciclopedia jurdica OMEBA, Versin digital, Apndices I-V,pp. 1 y ss.



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de los hombres, pues aunque por su especial situacin no pueda tener un con-

tacto directo con la vida social, se trata de un ser humano en plena formacin.

En otro orden de cosas el parangn entre concebido y nacido a los efectos de

la tutela del primero puede resultar innecesario, pues como dice Espinoza, el

ordenamiento normativo le brinda proteccin al concebido en atencin a que

se trata de una individualidad jurdica y real.15

En la actualidad, como asevera Catalano posicin con la que coincidoplenamente pueden apreciarse claramente dos corrientes de pensamiento en

lo tocante a la condicin jurdica del nasciturus: la primera de inspiracin

justinianea presente en gran parte del rea ibrica (quizs ms justamente

hispanoamericana) y la segunda fuertemente influenciada por la pandectsti-

ca germana que encuentra expresin tambin en el Codice Civileitaliano de

1942.16La tradicin romana acogida por el derecho histrico espaol y pos-

teriormente por algunos sistemas jurdicos latinoamericanos (son colosales

al respecto las contribuciones de Teixeira de Freitas y Vlez Srsfield en el

siglo XIX) conduce a una equiparacin entre concebido y nacido a los efectos

de la tutela efectiva de los intereses y derechos y de la persona misma del

primero de ellos. Esta equiparacin ha sufrido los embates de las doctri-

nas germanas decimonnicas (en particular la teora savigniana que otorgacapacidad al concebido mediante una ficcin y la aparicin de conceptos

abstractos ajenos a las fuentes del derecho romano), de modo que algunas

legislaciones de honda raigambre romana han dejado a un lado la tradicin

anterior en cuanto a la consideracin jurdica de qui in ventre estpara acoger

la tesis de la ficcin.17

15J. Espinoza Espinoza, Op. cit., p. 71.16Pierangelo Catalano, Observaciones sobre la persona del concebido a la luz del derecho romano (De Juliano aTeixeira de Freitas), en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribuciones para la redaccin de uncdigo civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 139 y ss.17

El Cdigo Civil espaol de 1888 manifiesta en su artculo 29 una clara referencia a la teora de la ficcin. Sinembargo, la primera edicin de ese cuerpo legal muestra una notable diferencia en cuanto a la redaccin del citadoprecepto (dice textualmente: El nacimiento determina la personalidad excepto en los casos que la ley retrotrae auna fecha anterior los derechos del nacido), con lo cual se aproxima a la tradicin jurdica romana e ibrica. En tornoa este particular se entabl un enconado debate en las Cortes que termin, contradictoriamente, dando la razn alos sostenedores de la teora de la ficcin frente a los defensores de la tradicin anterior . Vid.Arroyo I. Amayuelas,Esther, La proteccin al concebido en el Cdigo Civil, Civitas, Madrid, 1992, pp. 39-48. Tambin resulta abrumadora,a mi juicio, la ruptura del Codice Civileitaliano con la tradicin romana en lo tocante a la consideracin jurdica delconcebido (Vid.artculo 1) hasta el punto de convertirse en palabras de Catalano en antirromano. Vid.Catalano,P., Il concepito soggetto di diritto secondo il sistema giuridico romano, Memoriasdel XVCongreso Latinoamericanode Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18 de agosto de 2006, p. 13.

La teora de la ficcin ha sido acogida por numerosos cdigos civiles, es-

pecialmente por aquellos que surgieron al calor de las doctrinas germnicas

decimonnicas de depurada tcnica jurdica (e incluso, algunas de ellas con

pretendido abolengo romano, aunque tal cosa no coincida plenamente con el

dato histrico). Esta direccin terica, pese a las crticas que ha recibido de la

doctrina civilista reciente, result un modo eficaz de proteccin del concebido

en el momento histrico en el que surgi.18

No obstante, la creciente influenciade la ciencia y la tcnica en la vida prenatal del hombre y su impacto en el

concebido convocan hoy a una relectura de la tutela jurdica del nasciturus a

partir de una ficcin.

c) Teora de la personalidad

La teora enunciada parte de la consideracin de la personalidad jurdica del

ser humano concebido. Esta direccin terica ha suscitado polmicas mo-

tivadas por la radicalidad del planteamiento y consecuentemente dispares

soluciones, tanto en el mbito doctrinal como en el legislativo. La teora de la

personalidad encuentra su gnesis en el derecho romano y posee una lnea de

continuidad en la tradicin legislativa ibrica y latinoamericana.Catalano, en la doctrina italiana y la romanista mexicana Gayosso y Na-

varrete, quienes siguen de cerca las reflexiones de R. Orestano, afirman la

existencia de una paridad ontolgica evidente en las fuentes romanas de los

periodos clsico y justinianeo entre qui in utero sunty natus. Esa analoga

entre concebido y hombre (la cual reconduce a la nocin de persona) se oscu-

rece bajo la influencia de las doctrinas pandectsticas y civilistas que emergen

a partir del siglo XVIII, y por la aparicin de conceptos abstractos, verbigracia:

personalidad, subjetividad y capacidad jurdica, entre otros, lo cual coadyuva

a la negacin de la paridad ontolgica en el plano normativo.19

La cuestin planteada deja abierta la siguiente interrogante: Son las dis-

tintas teoras que explican el statusjurdico del nasciturusy encuentran su

18Dice Ollero refirindose a la regulacin hispana decimonnica sobre el particular: El mbito jurdico-civil sehallaba an notablemente ajeno a la futura eclosin de los llamados derechos personalsimos, o de la personalidad,ms directamente cercanos a los hoy llamados derechos fundamentales. Su objetivo no era la tan obvia como indi-recta proteccin del nuevo ser humano sino la garanta de seguridad de un trfico jurdico-privado necesitado deconocer si, y desde cuando, contaba ya con un nuevo interlocutor. Cfr. El estatuto jurdico del embrin humano,en Biotecnologa y posthumanismo, bajo la coordinacin de Jess Ballesteros y Encarnacin Fernndez, 1 edicin,Thomson-Aranzadi, 2007, p. 342.19Cfr. P. Catalano, Op. cit., pp. 169-172, 195-221; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., pp. 49-75, 97-115.



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fundamento en el derecho romano, muestra de las contradicciones presentes

en sus fuentes? Gayosso y Navarrete sentencia al respecto:

Tal discusin es el resultado de la diferente interpretacin que los

romanistas, canonistas y civilistas han dado a los opiniones de los

jurisconsultos clsicos romanos y no a una autntica discrepancia

entre stos; mucho menos a una contradiccin entre tales opinionesjurisprudenciales contenidas en las fuentes del derecho romano.20

La doctrina moderna, al abordar la situacin jurdica del nasciturusen el

derecho romano, lo hace en muchas ocasiones desde la postura errnea a

juicio del autor de las presentes reflexiones que parece indicar que el mismo

elabor una teora general sobre la persona. En el derecho romano, a pesar de

la variedad de sus fuentes, se evidencia una vocacin por darle forma legal

a las cuestiones de la vida social concreta, la cual se pone de manifiesto de

manera particular en los edictos de los magistrados y los senadoconsultos. El

carcter eminentemente casustico y prctico del derecho romano21se aprecia

tambin en las definiciones que han llegado hasta la actualidad sobre qui in

ventre est, ms centradas en dar solucin a un caso particular que en una purateorizacin dogmtica.

La jurisprudencia romana como afirma Costa conoci y aplic a la

solucin de casos concretos los supuestos del nacimiento y la concepcin en

lo tocante a la proteccin del nascituruspara asumir finalmente la segunda

como la ms justa, con la salvedad de que debe verificarse el nacimiento con

ciertos requisitos como revalidacin de la proteccin conferida a aqul desde

el vientre materno.22

A continuacin se analizarn brevemente algunos fragmentos de las fuen-

tes romanas, a partir de los cuales los defensores de la teora de la personali-

20

Ibid.,p. 56.21Savigny dice sobre los jurisconsultos romanos: Cuando tienen que considerar un caso de derecho parten de laviva intuicin de ste, y ante nosotros se desarrolla poco a poco y plenamente, c omo si tal caso debiera ser el puntoinicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. De este m odo, no hay para ellos una distincin clara entre lateora y la prctica: la teora se lleva hasta la ms inmediata aplicacin y la prctica vese siempre elevada a la alturadel proceso cientfico. Federico Carlos Savigny, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la cienciadel derecho, La Espaa Moderna, Madrid, p. 44. Vid.Maximiano Errzuriz Eguiguren, Manual de derecho romano, t. I,Historia externa de Roma. Del acto jurdico. De las personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp. 59 y ss.22Jos Carlos Costa, Proteccin al concebido. Vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislacinargentina, Memoriasdel XVCongreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18de agosto de 2006, p. 3.

dad fundamentan la paridad ontolgica entre nasciturusy natusy con ello la

condicin de persona del concebido. Los sostenedores de esta teora ponen en

tela de juicio la tesis de laportio mulierisdefendida a partir de un fragmento

de la opinin de Ulpiano contenida en D., 25, 4,1, 1, mediante el anlisis de

la cita completa, la cual dice:

Aparece evidentsimamente en este Rescripto, que los senadoconsul-tos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicacin, si la mujer

disimulase que estaba embarazada, o an si lo negase; y no sin razn,

porque el parto, antes que se d a luz, es parte de la mujer o de sus en-

traas; pero despus de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya

puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto

o que se le exhiba el hijo, o que se le permita llevrselo, extraordina-

riamente. As, pues, el Prncipe auxilia en caso necesario.

Una disposicin similar contienen las Partidas para el caso de que la viuda

declarase estar embarazada y se dispone que cinco buenas mugeres inspec-

cionen su vientre para determinar si se encontraba en estado de gestacin (p.

VI, Tt. VI, L. XVII).La cita de Ulpiano corresponde al ttulo De la inspeccin del vientre y

de la custodia del parto, y se refiere a la improcedencia del reconocimiento

de los hijos an no nacidos pues mientras no ocurra el parto estn ligados

al cuerpo de la madre. La estrecha conexin presente en los juristas antiguos

romanos entre las nociones de hominesy qui in utero suntes echada a un

lado tomando como referencia directa el fragmento de un comentario cl-

sico que conduce a la solucin de un caso en que la mujer divorciada dice

no encontrase embarazada y el ex marido lo refuta y, por razones obvias, el

reconocimiento o la exhibicin del hijo in uterono procede.

Tanto la cita de Ulpiano, como la contenida en las Partidas, ms que ocu-

parse directamente de una definicin de qui in ventre est, dirigen su atencina la solucin de los casos concretos en que tras el divorcio o la muerte del

marido puede ocultarse o simularse el embarazo. Estas regulaciones, en otro

orden de cosas, no dejaron a un lado la tutela de la integridad de la mujer.

Otra de las fuentes romanas sobre la que se sustenta la falta de capacidad

del nasciturusy por tanto la ficcin jurdica por medio de la cual se garan-

tiza su proteccin es de Ulpiano (D., 50, 16, 161) donde se afirma que no

es pupilo el que est en el vientre por tanto no le corresponde la tutela. El



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nascituruses protegido en el derecho romano mediante la designacin de

un curator ventris.23La necesidad del nombramiento de un curador y no de

un tutor y la referencia a la opinin de Modestino en D., 27,2, 6, han sido

invocados con el objetivo de cancelar la analoga entre nasciturusy natus.

No obstante, la lectura de la cita completa y no de un segmento de la mis-

ma puede conducir a conclusiones diversas. Dice la opinin de Modestino:

Mas el que est en el vientre, aunque en muchas partes de las leyes se lecompara con los ya nacidos, sin embargo, ni en el presente caso, ni para los

dems cargos civiles, le aprovecha al padre; y esto se dijo en la Constitucin

del Divino Severo.

La curatela romana, que constitua un cargo civil personal a la par de un

honor (Hermogeniano, D., 50, 4, 1, 4), por su propia naturaleza no poda ser

renunciada a menos que la persona designada alegara una excusa (previstas

en D., 27, 1). En este sentido la cita de Modestino analizada se refiere no di-

rectamente al nasciturusni a una negacin explcita del principio del commo-

dum, sino a que la existencia de qui in utero suntno sirve de excusa al padre

para el ejercicio de un cargo civil.24

Los defensores de la teora de la personalidad sostienen adems que la

paridad ontolgica entre nasciturusy natusno deriva de una ficcin, la cualpuede ser fundamentada a partir de expresiones ambiguas presentes en las

fuentes.25La exclusin de la posibilidad de que la proteccin en el derecho

romano estuviera basada en una ficcin, puede fundamentarse por la falta de

la nota de imperatividad que caracteriza a las ficciones jurdicas.26

Una ltima cita, que es riqusima, pues es muestra de la paridad en la pro-

teccin entre elpartus(entindase nasciturus) y el nio (puer) e incluso de la

tutela especial que merece el primero en cuanto nace tambin en inters del

Estado, se encuentra en D., 37, 9, 1, 15. Dice al respecto Ulpiano:

23

Ulpiano, D.,37, 9, 1: As como el pretor cuid de los descendientes que ya haban nacido, no descuid tampoco,por la esperanza de que naciera, a los que todava no haban nacido. Modestino, D.,26, 5, 20: No puede darse porlos magistrados del pueblo romano tutor al que est en el vientre, pero puede drsele curador, porque en el edictose comprendi el nombramiento de curador.24Vid.M. Gayosso y Navarrete, Op.cit., p. 101.25Paulo, D.,1, 5, 7: Qui in uteroest es atendido lo mismo que si ya estuviera in rebus humanis, siempre que setrate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer, de manera ninguna favorezca a un tercero.Terencio Clemente, Ley Julia y Papia, Libro XI, 50, 11, 153: Se ha de entender que existi al tiempo de la muertequi in uterofue dejado. Celso, D.,38, 16, 7: ... o si viviendo ste fue concebido, porque se estima que el concebidoexiste en cierto modo.26Cfr. P. Catalano, Diritto e persone, Op.cit. p. 203; M. Gayosso y Navarrete, Op.cit., p. 60.

Y en general, no dudamos que por las mismas causas por las que el

pretor soli dar alpuerla posesin Carbonianade los bienes, debe

auxiliar el pretor al que est en el vientre, con tanta ms razn cuanto

que es ms digna de favor la causa delpartusque la delpueri; porque

alpartusse le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al puer

para que sea introducido en la familia; pues ha de ser alimentado este

partus, que nace no solamente para el padre, de quien se dice que es,sino tambin para la repblica.

Existe una continuidad conceptual en el rea ibrica en cuanto a la conside-

racin jurdica del concebido. En este orden de cosas, la obra de Alfonso X El

Sabio, especifica que en cuanto a su estado y condicin los hombres pueden

ser libres o siervos, nacidos o por nacer (Part. IV, Tt. XXIII, Del estado de

los omes). La propia Partida, Ley III, se refiere al estado o condicin en que

se encuentra la criatura mientras que sea en el vientre de su madre. Las

Partidas acogen el principio romano del commodumy garantizan la posibili-

dad de que se brinden alimentos al concebido (P. III, Tt. XXII, L. VII). De igual

modo, garantizan que la mujer embarazada deue ser apoderada, por juyzio,

de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de que es pre-ada, e puede vivir, e mantenerse en ellos (P. III, Tt. XXII, L. VII). La propia Ley

se refiere a la peticin de alimentos a favor de un hijo cuya paternidad niega

el demandado.

Las Siete Partidas fueron un vehculo eficiente para la recepcin en la

Amrica espaola del derecho romano justinianeo. La literatura jurdica ib-

rica, apoyada durante siglos en ese monumento jurdico, se extendi por las

posesiones ultramarinas de la Corona, lo cual constituy otra de las vas por

las que el espritu del derecho romano lleg a penetrar y enraizarse en el

Nuevo Mundo.27

La tradicin justinianea ibrica en cuanto a la consideracin jurdica del

nasciturusse patentiza en Latinoamrica en la labor codificadora de Teixeirade Freitas en Brasil (Consolidaao das Leis Civis, 1858; y Esboo, 1860) y

de Vlez Srsfield en Argentina (Cdigo Civil, 1869). Para estos eminentes

juristas el nascituruses ya una persona y lo ponen de manifiesto mediante

27Vid.Jos Mara Castn Vzquez, La recepcin en las codificaciones americanas de la tradicin romana justinianeasobre el comienzo de la existencia humana, en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribucionespara la redaccin de un cdigo civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp.167 y ss.



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la utilizacin del concepto de pessoas por nascer (Teixeira de Freitas) per-

sonas por nacer (Vlez Srsfield). Estos autores consideran que el concebido

no es una persona futura o mera esperanza, sino una persona por nacer que

ya existe en el vientre de la madre.28En la obra de Teixeira de Freitas puede

apreciarse una lnea de continuidad con respecto a conceptos y principios del

derecho romano justinianeo. As la Consolidaao das Leis Civis se acerca a la

tradicin latina, pues en su artculo 1 acoge la regulacin presente en D., 1,5, 7 y 26; 50, 16, 129 y 231 y en el Esboo contina sobre esta directriz en

abierta crtica a la teora savigniana sobre la capacidad del nasciturus.29El C-

digo Civil argentino de Vlez Srsfield (1869) inspirado en la labor de Freitas,

establece en su artculo 70 el inicio de la existencia de las personas tomando

como referente la concepcin y consagra la posibilidad de la adquisicin por

parte del nasciturusde algunos derechos. Esta adquisicin es sometida a una

condicin resolutoria: el nacimiento con vida, aunque sea por instantes.30

La tradicin europea, fuertemente influenciada por la pandectstica decimo-

nnica, en sentido contrario a la lnea antes descrita, ha acogido numerosos

conceptos abstractos (verbigracia: personalidad, capacidad jurdica, sujeto de

derecho, entre otros) que conducen a la supresin de la paridad ontolgica entre

hombre y persona y dan paso a una excepcional equiparacin legislativa.31La crtica de la teora de la personalidad del nasciturusse basa en que la

misma asimila los conceptos de vida humana y persona humana, que segn

algunos autores (Orgaz en la doctrina argentina, por ejemplo) no son nece-

sariamente equivalentes. Por otra parte, entra en el foco de la discusin la

naturaleza de los derechos otorgados al concebido (derechos actuales aunque

sometidos a una condicin) y la solucin legislativa adoptada por el Cdigo

Civil argentino que considera que el concebido que muere antes de la separa-

cin completa del cuerpo materno, se reputa como si nunca hubiese existido

(artculo 74).

28

Cfr. Santos Cifuentes, Elementos de derecho civil, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1999,pp. 104 y ss; Jorge J.Llambas, Tratado de derecho civil, t. I, Parte general, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 251 y ss.29P. Catalano, Op. ult. cit.,p. 208.30El Cdigo Civil de la Repblica de Paraguay de 1985 hace eco de la tradicin argentina e introduce una regulacincon ciertas variantes. Su artculo 28 establece: La persona fsica tiene capacidad de derecho desde su concepcinpara adquirir bienes por donacin, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisicin est subordinada a la con-dicin de que nazca con vida, aunque fuere por instantes despus de estar separada del seno materno. El CdigoCivil peruano de 1985, inspirado tambin en el Cdigo de Vlez, orienta la proteccin del nasciturusdentro de laspautas de la tradicin romana e ibrica recibida tambin en Latinoamrica, aunque realiza innovaciones mediantela introduccin de la abstraccin jurdica de sujeto de derecho.31Idem., p. 205.

La tesis de la personalidad es una de las ms ampliamente debatidas y pese

a los obstculos que debe sortear a fin de garantizar su plena sustentabilidad

en los planos doctrinal y legislativo, tiene a su favor la plena defensa del

concebido basada en su equiparacin con el natus. Su abolengo romano y el

contenido tico que subyace en su base conceptual, la convierten en una de

las teoras ms completas en cuanto a la proteccin del nasciturus.

Fuera del mbito tcnico-normativo y desde una posicin filosfica cerca-na al personalismo, el filsofo espaol Xavier Zubiri (18981983) introduce

el concepto de personeidad para referirse a la consideracin ontolgica del

ser concebido. Zubiri articul, como afirma Castilla y Cortzar, toda su obra

filosfica en torno a la nocin de persona.32Ese pensador distingue a la per-

sonalidad de la llamada personeidad. Dice al respecto:

Ser persona, evidentemente, no es simplemente ser una realidad inte-

ligente y libre. Tampoco consiste en ser sujeto de sus actos. La perso-

na puede ser sujeto pero es porque es persona, y no al revs. Tambin

suele decirse que la razn formal de la persona es la subsistencia.

Pero yo no lo creo: la persona es subsistente ciertamente, pero lo es

porque es suya.Si llamamos personeidad a este carcter que tiene la realidad huma-

na en tanto que suya, entonces las modulaciones concretas que esta

personeidad va adquiriendo es lo que llamamos personalidad. La per-

soneidad es la forma de realidad; la personalidad es la figura segn la

cual la forma de realidad se va modelando en sus actos y en cuanto

se va modelando en ellos.33

El concepto de personeidad si bien no tiene un impacto directo en la esfera

normativa, pues posee un sustrato filosfico en lugar de tcnico- jurdico,

afirma la necesidad de una proteccin efectiva del nasciturustomando como

basamento la dignidad del ser humano. La personeidad es unpriusy precisa-

mente por ello el concebido llegar a adquirir la personalidad. La existencia

32Blanca Castilla y Cortzar, Persona y vida humana desde la nocin de persona de Xavier Zubiri, ww.bioeticaweb.com. Consulta: 24 de marzo de 2008.33Xavier Zubiri, El hombre y Dios, Alianza Madrid 1984, p. 48. Citado por Castilla y Cortzar, Idem. En cuanto a lasituacin del nasciturus, dice Zubiri: Se es persona, en el sentido de personeidad, por el mero hecho de ser realidadhumana, esto es, de tener inteligencia. Ciertamente el embrin humano adquiere inteligencia y por tanto personei-dad en un momento casi imposible de definir; pero llegado ese momento ese embrin tiene personeidad. Todo elproceso gentico anterior a este momento es por esto tan slo un proceso de hominizacin. Idem.



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de la vida humana, siguiendo esta lnea de pensamiento, conlleva a la consi-

deracin de la personeidad del ser concebido y por tanto de su personalidad

en un proceso de formacin gradual.

d) Teora de la subjetividad

La nocin de sujeto de derecho, que resulta medular en las construccionestericas provenientes de la pandectstica alemana decimonnica, se refleja

ampliamente en la moderna doctrina y llega incluso a ser equiparada fre-

cuentemente con el concepto de persona. La categora sujeto de derecho ha

sido acogida tambin en el mbito legislativo; as, el Cdigo Civil peruano

de 1984 la reconoce y aplica a categoras jurdicas especficas (verbigracia:

persona individual, persona colectiva, nasciturus, organizaciones de personas

no inscritas, etc.).34

Como se ha explicado, numerosos ordenamientos jurdicos establecen que

la personalidad en el ser humano surge a partir de su nacimiento (lo cual no

impide que se estatuyan medidas especficas para la defensa y proteccin del

concebido y de sus intereses). No obstante, y como una notable distincin en

el plano terico de los trminos persona y sujeto de derecho, un sector de ladoctrina civilista reciente no ha dudado en afirmar la subjetividad jurdica del

nasciturus, pese a que no sea an considerado persona.

En la doctrina colombiana, Montoya Osorio y Montoya Prez explican la

tesis de la subjetividad del concebido del siguiente modo:

... el que est por nacer no es persona; sin embargo, desde la antige-

dad los ordenamientos jurdicos se han preocupado por proteger la

vida y las expectativas del que est por nacer y para ello, los Estados

lo han considerado sujeto de derecho sin personalidad; tal considera-

cin se hace en razn de la fugacidad de este ente, ya que la mxima

consideracin temporal, como regla general, es de trescientos (300)

das, trmino al cabo del cual se encuentra con la persona jurdica

individual o se llega a la certeza de la no existencia de ella. 35

34J. Espinoza Espinoza, Derecho... ,Op. cit., p. 74.35Marta Montoya Osorio y Guillermo Montoya Prez, Las personas en el derecho civil. Las personas y otros sujetos,Editorial Leyer, Bogot, 2007, p. 240.

La moderna teora que fundamenta la existencia de los sujetos de derecho sin

personalidad, admite como uno de los sujetos en particular al nasciturus. Tal

consideracin podra cimentarse en una doble circunstancia: la individualidad

del concebido, pese a que se encuentra unido durante la gestacin al soporte

vital del cuerpo materno; y la concreta atribucin de derechos por parte de

los ordenamientos jurdicos aspecto ampliamente debatido en la doctrina a

favor de los seres concebidos y no nacidos.Los adelantos cientfico-tcnicos que sostienen la individualidad gentica

del concebido y por tanto su autonoma funcional con respecto al cuerpo ma-

terno (lo cual no niega obviamente que durante la gestacin la subsistencia

del nasciturusdepende del soporte vital del cuerpo de la madre), fundamentan

su existencia como ser humano en plena formacin. Ese carcter de ser hu-

mano en formacin y no esperanza de hombre conduce a la necesidad de

una proteccin efectiva por parte del ordenamiento jurdico que como tal lo

considera centro de imputacin normativa.

Los seres concebidos a quienes no se les reconoce strictu sensupersonali-

dad jurdica, se encuentran en el periodo comprendido entre la concepcin y

el parto en una especial situacin en cuanto centros de imputacin jurdica.

Durante ese periodo cuya duracin aproximada es objeto de especial aten-cin para las ciencias biomdicas y posee adems una notable trascendencia

en el campo de lo jurdico los ordenamientos atribuyen al nasciturusciertos

derechos (tanto en el mbito patrimonial como en el extrapatrimonial) que

han de moverse en lo que se ha dado en llamar efectos favorables y que

no es otra cosa que una adecuacin del principio romano del commodum. La

atribucin de estos derechos y la especial tutela que dispensa el ordenamiento

a ciertos bienes como la vida, la integridad fsica, entre otros, convierten al

nasciturusen centro de imputacin jurdica durante el periodo de la gestacin

y, por tanto, en sujeto de derecho especial o privilegiado.36

Las teoras que fundamentan la subjetividad y la personalidad del conce-

bido son, a mi juicio, las posturas doctrinales ms completas si se entiende

superada la consideracin del nascituruscomo parte del cuerpo de la madre e

innecesaria la alusin a una ficcin jurdica a fin de fundamentar la proteccin

concedida por el ordenamiento. No obstante, la tesis de la personalidad y la

de la subjetividad no son idnticas habida cuenta de la diferencia conceptual

entre ambas nociones (persona y sujeto de derecho) y el diverso ngulo que

36Ibid., pp. 239-240.



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en cada teora se apoya la construccin doctrinal. As, la teora de la perso-

nalidad posee un marcado acento tico y se fundamenta en la identidad entre

las nociones de persona y concebido. La teora de la subjetividad, en cambio,

encuentra su origen en una abstraccin jurdica propia del derecho moderno

y explica la especial tutela jurdica (que considera al concebido como centro

de imputacin de derechos y deberes favorables) mediante el recurso a dicho

concepto abstracto y tcnico: el nascituruses sujeto de derecho.

e) El estatuto jurdico del embrin extracorpreo

El debate en torno al estatuto jurdico del embrin humano (el cual se enri-

quece con consideraciones cientficas y ticas), es uno de los temas atinentes

al derecho de las personas ms ampliamente discutidos en diversos foros a lo

largo de las ltimas dcadas. Esta polmica, que ha estado precedida por el

controvertido tema del aborto, se ha ido enriqueciendo paulatinamente con

la admisin de nuevos aspectos (verbigracia: las intervenciones biomdicas

en la procreacin humana, el destino de los embriones crioconservados, la in-

vestigacin con embriones preimplantatorios, la clonacin de seres humanos,

etctera). La lozana del tema, motivada especialmente por el impacto de lasnuevas tecnologas, deja en ocasiones estupefacto al investigador al constatar

que el mismo entronca con algunos de los problemas que histricamente ha in-

tentado resolver el pensamiento occidental, como los relativos a la generacin

de las especies y al alma del hombre, aunque se evidencia una transicin del

plano eminentemente terico en que se movi la reflexin inicial, a un plano

terico-prctico con innegable trascendencia jurdica en la actualidad.37

El estatuto jurdico del embrin extracorpreo se distancia notablemente

de las consideraciones tradicionales sobre el concebido por razones de signo

diverso. Por una parte desaparece al menos durante un lapso ms o menos

largo la referencia directa al claustro materno. Por otra, y sta es la ms

importante segn mi criterio, la tutela jurdica del concebido extracorpreo

plantea nuevos dilemas no resueltos por la reglamentacin jurdica histrica.

La proteccin tradicional arraigada en la mayora de los cdigos civiles del

siglo XIX, parte de centrarse en los aspectos patrimoniales de la tutela del nas-

37 Vid.Nicola Abbagnano, Historia de la filosofa, t. I, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 123-127; Alma yOrigen del alma, en Diccionario de gilosofa, Jos Ferrater Mora, t. I, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 74y ss, Fijismo, Identidad sexual, Cardio/cerebrocentrismo y Facultades del alma, en Atlas universal de filosofa,Grupo Ocano, Bajo la direccin de Carlos Gispert, Barcelona, 2006, pp. 112-119.

citurusdejando la proteccin de la integridad del mismo al mbito penal. 38

En las condiciones sui generisen que se encuentra ste fuera del cuerpo de la

mujer (pues slo llegar a nacer por va de intervenciones especializadas) y la

creciente cosificacin utilitarista de la que puede ser objeto como contribucin

a los fines investigativos y teraputicos, se precisa de una normativa adecuada

a las condiciones descritas. Gran parte de las legislaciones civiles tradiciona-

les, pese a no considerar al nascituruscomo persona, jams lo privaron de sucondicin de ser o sujeto humano. Hoy precisamente este punto se encuentra

en tela de juicio, de modo particular durante los primeros estadios del desa-

rrollo del cigoto tras la fecundacin.

El desarrollo vertiginoso de las ciencias biomdicas en las ltimas dcadas,

y en particular los adelantos biotecnolgicos relacionados con las tcnicas de

reproduccin humana asistida, han hecho emerger nuevos cuestionamientos

sobre las primeras etapas del desarrollo embrionario39y en relacin con la re-

gulacin del tratamiento dado a los embriones humanos. No nos encontramos

ante una problemtica que pueda ser solucionada con frmulas preestable-

cidas sino que, ms bien, requieren un adecuado anlisis en el que se deben

tomar en consideracin los diversos intereses en juego.

La pregunta medular sobre el estatuto jurdico del embrin puede plan-tearse descarnadamente del siguiente modo: Cmo calificar jurdicamente al

embrin extracorpreo? Y en consecuencia, qu tutela debe dispensrsele?

38Explica Castiella con claridad meridiana al referirse a la legislacin espaola del siglo XIX: La defensa y respetoa la vida humana recin iniciada se produce en el campo penal, por la va de la penalizacin del aborto. sta, y nootra, es la razn por la que el legislador decimonnico y mayoritariamente la doctrina civilista se desentendieron delesfuerzo normativo y hermenutico en fundamentar la proteccin del concebido en las normas civiles y consideraronlimitado el alcance del artculo 29 Cc a los derechos patrimoniales atribuibles al nasciturus.Cfr. Jos Javier CastiellaRodrguez, Instituciones de derecho privado, t. I, Personas, Vol. 2, bajo la coordinacin de Juan F. Delgado de Miguel,Editorial Thomson-Civitas, 2003, p. 36.39Un sector de la comunidad cientfica ha enunciado el concepto de pre-embrin para referirse al cigoto en lasprimeras etapas de desarrollo antes del da 14, contados desde la fecundacin. Esta categora ha sido admitida,entre otros documentos, por el controvertido Informe Warnock, aprobado por una comisin del Parlamento Brit-nico en 1984, la Ley 35/88 sobre Tcnicas de reproduccin asistida en Espaa, derogada por la Ley 14/06 y por la

Declaracin sobre el embrin, realizada en Roma en 1990. No obstante, tal categora ha sido severamente criticadapor algunos autores, los cuales ante la incertidumbre y la necesidad de una tutela efectiva, se han pronunciado indubio pro conceptus, in dubio pro vita.Cfr. J. J. Castiella Rodrguez, Instituciones de derecho privado, t. I, Op.cit., pp.23 y ss. Dice Ollero al respecto: La cuestin es decisiva, ya que con ello ser persona se convierte en una propiedaddel individuo de la especie humana, que aparece slo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrinfuera slo potencialmente una persona o una persona potencial, cuando en realidad es actualmente una personahumana, con potencialidades todava no actualizadas; com o si contemplramos un desarrollo hacia el se r hombreen vez del desarrollo de un ser humano. Se disea as un difcil callejn cuya nica salida sera admitir que cabeser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir ms all de los que la dogmtica jurdicapuede llevaderamente soportar. Cfr. A. Ollero Tassara, El estatuto jurdico del embrin humano, en Biotecnologay posthumanismo, Op.cit., p. 340. Vid.J. Espinoza Espinoza, Derecho,Op. cit., pp. 64 y ss.



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La solucin de la primera pregunta conduce indefectiblemente a que el dere-

cho d una respuesta coherente a la segunda o, en caso contrario, se inicie en

el camino del contrasentido. El embrin no es persona esta cuestin parece

resuelta en los ordenamientos que consideran que la personalidad se inicia

tras el nacimiento con vida, pero no precisamente por eso debe entenderse

que es una cosa. De hecho tal afirmacin no se realiza categricamente en la

doctrina tradicional (debe notarse que el trmino statusse predica de las per-sonas, no de las cosas, a las que generalmente se las conecta con un rgimen

jurdico). No obstante, tampoco recibe el embrin una tutela similar a la de la

persona fsica, la cual se fundamenta en la dignidad del hombre. La solucin

no debe ser evadida (pues precisamente porque el embrin se encuentra en un

caso especial de indefensin su causa se hace digna de tutela legal) y mucho

menos ponerla a completa disposicin de la ciencia, lo cual puede conducir a

la ecuacin que identifica lo tcnicamente posible con lo admisible desde el

punto de vista jurdico.40

La actual problemtica del estatuto jurdico del embrin extracorpreo,

requiere un anlisis particular basado en las especificidades que el mismo

plantea al derecho y no una simple analoga con la tutela tradicional del con-

cebido. Toda decisin legislativa debe sopesar los diversos intereses en juegoy ser tomada con la conciencia cierta de que la misma no slo impactar

positiva o negativamente la realidad actual sino tambin la del futuro.

4. Consideraciones finales

La determinacin de la naturaleza jurdica del ser humano concebido, tal y

como he tratado de demostrar, no resulta una cuestin trivial, o en el mejor

40Ollero expresa con acento dramtico sobre la solucin de q uienes optan por encontrar en la ciencia y sus altibajosla nica respuesta: La ciencia ha sustituido a la madre. Quizs oficia, ms bien, como madre de todos los deseosinsatisfechos; con la ventaja de que nadie se atrever a relativizarlos por caprichosos. A la ciencia no se le diagnosti-

can antojos. Al generalizar deseo y exp ectativas colectivos, resultar arduo plantear una autntica ponderacin conrigor similar al que se utiliz en la polmica del aborto; la sospecha de oscurantismo fundamentalista est cantada.[] Cuando la solucin a un dilema se dogmatiza en estos trminos, toda ponderacin resulta tan imposible comosuperflua. Quin osar oponerse a los indiscutibles logros de la ciencia, ni siquiera antes de que lleguen efecti-vamente a producirse? Habra que autoinmolarse como fantico oscurantista o suscribir confesionalmente unaapasionada opcin por la ignorancia Cfr. A. Ollero Tassara, Op.cit., pp. 348, 350. Azzaro se refiere a tal particularen los siguientes trminos: La scienza , dunque, chiamata a svolgere una funzione strumentale rispetto al diritto,cui compete lonere di mediare tra quanto tecnicamente possibile e quanto giuridicamente lecito, valutando laconsistenza delle situacin soggetive in conflitto, mediante una analisi del loro contenuto relazionale. Cfr. AndreaMaria Azzaro, Diritto al figlio e diritti del figlio, en Procreazione assistita e diritti della persona. Problema attualidel diritto di famiglia, bajo la coordinacin del propio autor, Edizioni Scientifiche Italiane, Urbino, 2000, p. 127.

de los casos, una indagacin ms sobre un aspecto laberntico del derecho

civil. La apreciacin de este particular tiene una enorme relevancia prctica

traducida en la precisin que cada ordenamiento realiza sobre la condicin

jurdica de los seres humanos concebidos y la atribucin a stos de determi-

nados derechos.

Si se rechaza la idea de tratar a un individuo humano como cosa (de ello

se deriva la continua alusin en la doctrina a los trminos statuso condicinjurdica, propios del tratamiento de las personas), cabe al derecho determinar

el contenido de la tutela de los mismos mientras se encuentran in utero. No

obstante, esta precisin reconduce a otros problemas no menos acuciantes,

como la determinacin del momento a partir del cual se est en presencia

de una vida humana y la necesaria proteccin de los embriones generados a

partir de las tcnicas de reproduccin humana asistida, con la consecuente

colisin de intereses y derechos cuya titularidad ostenten otros sujetos, que

puede verificarse.

La proteccin jurdica otorgada al concebido desde el derecho romano, se

ha caracterizado por su cariz patrimonial (lo cual lleva, en ocasiones, a pensar

que se est en presencia de un tema exclusivo del derecho de sucesiones). Una

lectura actual del problema puede conducir a que entren en la escena otrasconsideraciones no menos importantes, como la posible proteccin del con-

cebido ms all de sus intereses meramente patrimoniales.

Las teoras sobre el statusjurdico del concebido que acoge la doctrina tra-

dicional, explican este aspecto controvertido desde diversas aristas del proble-

ma y reflejan los aciertos y dislates apreciables en cada direccin analizada.

Tomar una postura frente a las citadas teoras puede resultar tarea ardua si se

nota que todas tienen en comn el afn protector de los intereses del concebi-

do. A pesar de ello, un balance necesario sobre el particular, conduce a afirmar

que frente a la inexactitud de considerar al concebido un simple rgano de la

madre y la alusin a una ficcin como apoyo jurdico que ve innecesariamente

al mismo como nacido a los efectos de su proteccin, se enarbolan las teoras

de la personalidad y de la subjetividad como las ms completas, a juicio per-

sonal del autor de estas reflexiones.

Junto a la compleja problemtica jurdica (en el centro de la cual est el

estatuto del embrin in vitroy la proteccin que debe dispensrsele) afloran

otros cuestionamientos de profundo carcter tico. La aparicin de novedosas

intervenciones biotecnolgicas con un impacto directo en la vida prenatal del

hombre imponen lmites de validez a las teoras ancestralmente aceptadas como



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justas y eficaces en lo tocante a la proteccin del concebido y hacen necesaria,

quizs apremiante, una relectura de esa tutela a la luz de la realidad actual.

El puesto central que debe ocupar el ser humano frente al ordenamiento

jurdico, la defensa de su dignidad, as como la consideracin de la vida como

valor especialmente digno de tutela legal, enfatizan la importancia de una

proteccin eficaz del concebido. El legado jurdico de las generaciones pasa-

das debe estar siempre a disposicin del hombre para limar asperezas y llenar

oquedades. Las limitaciones de alguna teora no pueden ser bice para la

oportuna proteccin de los intereses de la persona. All donde el jurista actual

advierta la necesidad de especificar un mbito de proteccin, debe hacerlo,

convencido de la vigencia del viejo adagio romano: Hominum causa omne

ius constitutum est.41

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LA RECAUDACIN TRIBUTARIAEN MXICOTAX COLLECTION IN MEXICORafael Lara Dorantes*

* Catedrtico de tiempo completo del Instituto Tecnolgico de Tehuacn. Recibido el 20.9.2008; aprobado11.12.2008.

RESUMEN

El autor parte en este artculo de que e l sis-

tema tributario en todos los pases del orbe

es de vital importancia y una deficiente re-

caudacin dificulta el funcionamiento de

cualquier Estado, considerando varios fac-

tores negativos que afectan a sta, como

es la predisposicin de los contribuyentes a

no pagar impuestos, la enormidad de dispo-siciones existentes, la poca claridad de las

mismas, el destino no siempre claro de los

tributos, la subjetividad de que gozan quie-

nes interpretan y aplican dichas normas, as

como la falta de campaas permanentes de

concientizacin.

PALABRASCLAVE: fiscalidad en Mxico, de-

recho tributario, historia de la recaudacin

en Mxico

ABSTRACT

Tax systems are essential all over the world.

A deficient tax collection hinders the func-

tioning of any state, since we must consider

there are a number of negative factors that

affect tax collection, such as the tendency

in tax payers not to pay taxes, the hugeness

of regulations and its lack of transparency,

uncertainty about the destination of taxes,the subjectivity of those who are in charge

of interpreting and applying those regula-

tions along with an absence of stable cam-

paigns for awareness, etc.

KEYWORDS: Tax system in Mexico, tax law,

history of tax collection in Mexico

una aproximación crítica al estatuto jurídico del concebido no nacido

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