un chile abierto: propuestas para una nueva ley de...

UN CHILE ABIERTO: PROPUESTAS PARA UNA NUEVA LEY DE MIGRACIÓN

No. 2 /Chile 2013

Centro Democracia y Comunidad Ciudadano Global

Organización Internacional del Trabajo Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de

Asistencia Judicial.Instituto Católico Chileno de Migración

Libertades Públicas A.G.

UN CHILE ABIERTO: PROPUESTAS PARA UNA NUEVA LEY DE

MIGRACIÓN

Centro Democracia y Comunidad

Ciudadano Global

Organización Internacional del Trabajo

Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial.

Instituto Católico Chileno de Migración

Libertades Públicas A.G.


Av. Providencia 1017, piso 8, Providencia

Teléfono: 056 2 2235 0955

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Autores:

El Centro Democracia y Comunidad (CDC) es una corporación privada y autónoma, sin fines de lucro que está al servicio de la promoción y difusión del humanismo cristiano.

El CDC cree en la persona humana, el bien común, la importancia de las comu-nidades, y nos inspiramos en los valores del humanismo cristiano, centralmente en la justicia, libertad y solidaridad.

El Centro quiere ser un punto de encuentro privilegiado con las nuevas genera-ciones que busquen entregar su aporte a Chile desde un pensamiento y acción basados en nuestros principios.

Su meta es la construcción de un “nuevo orden social” sustentado en los valores de la sociedad humanista cristiana.

Ciudadano Global (Servicio Jesuita a Migrantes y Refugiados) es una fundación chilena que promueve una cultura de acogida mediante el respe-to, el acompañamiento y la defensa de la dignidad y de los proyectos personales y comunitarios de quienes migran en situación de vulnerabilidad.

Ciudadano Global integra la Red Mundial de Servicios Jesuitas a Migrantes y Refugiados, que está presente en setenta países.

La Oficina especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial RM es parte del servicio público, descentralizado y sin fines de lucro, con que cuenta el Estado de Chile, cuya misión es proporcio-nar orientación y asesoría jurídica a todas las personas que así lo requieran y pa-trocinar judicialmente, en materia de derechos humanos, de manera profesional y gratuita, a quienes no cuenten con los recursos para hacerlo.

El Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI), creado en 1955, es el organismo de la Conferencia Episcopal de Chile encargado de promover, animar y coordinar los programas y actividades tendientes a la inserción e in-tegración sociocultural y religiosa de las personas en movilidad humana. Está relacionado con el Pontificio Consejo para las Migraciones y es miembro de la Comisión Católica Internacional de Migraciones (CCIM-Ginebra). Coopera con el Servicio Social Internacional (SSI) y otros organismos internacionales y naciona-les vinculados al fenómeno de la movilidad humana; y coordina con las diócesis y parroquias del país programas de atención a personas que, por su situación de movilidad, necesitan de un acompañamiento pastoral específico, especialmente los inmigrantes, retornados, migrantes internos, emigrados chilenos, marinos, circenses, nómadas, turistas y los trabajadores del transporte terrestre y aéreo.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), es la institución mun-dial responsable de la elaboración y supervisión de las Normas Internacionales del Trabajo. Es la única agencia de las Naciones Unidas de carácter “tripartito” ya

que representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores participan en conjunto en la elaboración de sus políticas y programas, así como la promoción del trabajo de-cente para todos. Esta forma singular de alcanzar acuerdos da una ventaja a la OIT, al incorporar el conocimiento “del mundo real” sobre empleo y trabajo.

Libertades Públicas A.G. es una asociación gremial, fundada en 1997, cuyo principal objetivo consiste en la promoción, defensa y respeto de los derechos funda-mentales de las personas.

En cumplimiento de esta misión, Libertades Públicas A.G, mantiene una línea de acción dirigida a la intervención en procesos judiciales nacionales e internacionales, en el debate público nacional y en general participa en toda clase de actividades que vayan sentando las bases para una sociedad respetuosa y proactiva de los derechos funda-mentales y las libertades civiles de las personas.

Centro Democracia y ComunidadAv. Providencia 1017, piso 8, Providencia

Teléfono: 056 2 2235 0955Página web: www.cdc.cl

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8 Centro Democracia y Comunidad

ÍNDICE

1. Presentación.....................................................................................................

2. Prólogo...............................................................................................................

3. Mínimos regulatorios para una nueva y mejor Ley de Extranjería, Centro Democracia y Comunidad...................................................................................

4. Reflexiones de un deber ser. Hacia la primera ley migratoria en la socie-dad chilena. Ciudadano Global (Servicio Jesuita Migrante)................

5. Migración y mercados laborales en Chile: un trabajo decente para todos, Organización Internacional del Trabajo (OIT)..........................................................

6. Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación deAsistencia Judicial: Solicitud al Pleno de la Corte Supma por grave situación que afecta a los extranjeros en Chile................................................................

7. Consideraciones y problemáticas para regular la migración, Instituto Católico Chileno de Migración............................................................................

8. Niños inmigrantes y derechos sociales. Crítica a la legislación chilena actual, Libertades Públicas A.G..........................................................

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7Chile 2013 /Libro N° 2

1. PRESENTACIÓN

Durante los últimos años Chile ha alterado su flujo migratorio de tal forma que hoy la cantidad de extranjeros que el país recibe es mayor que la cantidad de chilenos que se van. Este cambio, propio de un mundo globalizado y efecto del crecimiento eco-nómico y la estabilidad política del país, nos obliga a modificar nuestras anacronicas normas e instituciones (originadas en la Dictadura) para convertirnos en un país abier-to, respetuoso y que asegure derechos básicos a todas las personas, sin distinguir nacionalidades.

Como Centro Democracia y Comunidad (CDC), promotores del pensamiento huma-nista cristiano, queremos poner el tema en la discusión pública y contribuir a transfor-mar la realidad de los más excluidos del país. Sin duda, los inmigrantes en Chile son parte de los grupos más vulnerables: cuentan con pocas redes sociales, el Estado no les brinda derechos mínimos como salud y previsión, varios de ellos no hablan nuestro idioma y muchos son discriminados.

Es por ello que convocamos a distintas instituciones que trabajan con inmigrantes o que tienen interés en la materia para, desde diversas visiones, generar mesas de diá-logo sobre esta realidad, sus problemáticas y eventuales soluciones. Así, contamos con la valiosa participación de variadas organizaciones expertas en el asunto, con alta especialización y experiencia. Tras varias reuniones y mucho diálogo, solicitamos a cada una de ellas que genere un paper con desafíos y propuestas para la creación de una nueva política migratoria en Chile, desde la óptica de cada entidad.

Agradecemos la participación y el valioso trabajo de la Organización Internacional del Trabajo, representada por su directora de Protección Social y Desarrollo en Chi-le; Ciudadano Global (Servicio Jesuita a Migrantes y Refugiados), representado por su director social, Gastón González, así como la colaboración de Verónica Cano, Mauricio Aravena e Inmaculada Martínez; Instituto Católico Chileno de Migración, representado por Delio Cubides y Patricia Donaire; Oficina Especializada de Dere-chos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, representada por los abo-gados Franz Möller y Rodrigo Godoy; y Libertades Públicas A.G., representada por Abigail Tapia, Felipe Jiménez y María Isabel Rojas. Ellos, conocedores como nadie en Chile de la realidad de los migrantes en nuestro país, se sumaron e hicieron posible este documento que presentamos.

Pretendemos que esta publicación sirva de orientación para las políticas que el país necesita, contribuya a la discusión pública e influya en las decisiones que como so-ciedad debemos tomar. Y así seamos un Chile abierto que permita, a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, como versa nuestra Constitución Política de la República.

Cristina Orellana Quezada

Directora Ejecutiva



2. PRÓLOGO

Se ha hecho patente en los últimos años, la necesidad de modificar en forma integral la legislación de extranjeros en Chile. Una ley dada en dictadura rige hoy el ingreso, estadía y salida de los inmigrantes. No resulta difícil imaginar los múltiples problemas que tiene la normativa actual para abordar la inmigración, con sus dinámicas y reali-dades modernas.

El actual Gobierno ha prometido el envío al Congreso Nacional de un proyecto de Ley que regule esta materia de manera moderna, perfeccionando instituciones y agilizan-do la contratación de mano de obra.

El Centro Comunidad y Democracia, preocupado del debate que se viene, convocó a profesionales de diversas organizaciones para intercambiar ideas sobre lo que debe-ría ser una nueva y moderna ley de migraciones para Chile.

En este proceso de diálogo, quedó de manifiesto lo importante que es para el tema de la inmigración, el hecho de que el país logre aprobar una normativa que centre su atención en el ser humano, que proteja sus derechos fundamentales, que modernice la institucionalidad y otorgue más facilidades a la regularización de las condiciones de residencia.

A partir de lo anterior, surge la necesidad de realizar un aporte al debate legislativo y político que, tarde o temprano, deberá darse en nuestra comunidad nacional. De ahí, entonces, la idea de sumar los esfuerzos y conocimientos de los participantes de esta etapa de discusión, traduciéndolo en un texto que reúna las distintas visiones y cono-cimientos que se han intercambiado en este proceso.

Es de esperar que esta publicación ayude en la discusión de la nueva ley de migracio-nes, en que confiamos se reciban las distintas miradas que puede tener esta impor-tante materia, para traducirse en una normativa humanista y pragmática, moderna y con reconocimiento a la historia, ágil y con protección de derechos.

Nicolás Torrealba Ibáñez

Ex Director de Extranjería


3. MÍNIMOS REGULATORIOS PARA UNA NUEVA Y MEJORADA LEY DE EXTRANERÍA

(Centro Democracia y Comunidad)

Nicolás Torrealba Ibañez

Los movimientos migratorios se han desarrollado en prácticamente todas las civiliza-ciones. Comúnmente, han sido objeto de mayor preocupación los movimientos pro-venientes de otros territorios, por las diversas implicancias que pudieran tener en las comunidades receptoras.

Los Estados, velando por el bienestar de sus habitantes, hacen el distingo legal entre nacionales y extranjeros, para efectos del goce y ejercicio del derecho a entrar, salir y residir en sus territorios. De ahí la existencia de la legislación de carácter migratorio o de extranjería, que limita, en el orden legal, derechos que para los nacionales son de aplicación más amplia. Este “derecho” de los Estados es aceptado internacional-mente. No obstante lo anterior, la comunidad internacional ha generado una serie de acuerdos y tratados que, de alguna manera, acotan el marco de las legislaciones en ciertas áreas.

Las legislaciones sobre migraciones han sido tan numerosas como variadas en todo el mundo: con más o menos restricciones, con énfasis en la migración espontánea o en la programada, respondiendo a problemas y discusiones puntuales o basadas en alguna política ya definida.

La actual normativa de extranjería en Chile data de 1975. Mediante el Decreto Ley Nº 1.094, de fecha 14 de julio de dicho año, se dictó la Ley de Extranjería que rige el ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la ex-pulsión y el control de extranjeros.1 Esta norma derogó las leyes Nº 3.446 de 1918 y la Nº 13.353 de 1959, con sus respectivos reglamentos y normas contrarias a su texto.2 Las leyes derogadas contenían las disposiciones aplicables a los extranjeros en Chile.

Cabe señalar a este respecto, que el actual decreto ley es el cuerpo normativo que ha abordado una mayor cantidad y variedad de materias en lo migratorio o de extranjería, a pesar de todas sus limitaciones, propias de legislaciones adoptadas en gobiernos dictatoriales, con sus sesgos marcados en la seguridad nacional, la excesiva partici-pación policial y lo complejo del sistema institucional y de residencias. Estas últimas consideraciones han puesto en la discusión pública la necesidad de darnos una nueva normativa en la materia.

La actual ley no responde a una serie de normas internacionales ni otras que debiera contener una legislación migratoria, ni tampoco a la actual dinámica de los movimien-

1 Decreto Ley N° 1.094 de 1975, artículo 1º.2 Decreto Ley N° 1.094 de 1975, artículo 96.


tos transnacionales.3 En ese sentido, será necesario revisar la normativa internacional en materia de derechos humanos, derechos de los residentes, derechos laborales, no deportación masiva y documentación, entre otras.

Respecto a las normativas chilenas anteriores, la Ley Nº 3.446 de 1918 solo se limi-taba a establecer algunas causales de impedimento de ingreso al país. Se facultaba a los intendentes para expulsar del territorio nacional a los extranjeros que estuvieran comprendidos en las causales de impedimento de ingreso que se señalaban y se es-tablecía un recurso de reclamación judicial.

El siguiente cuerpo legal, la Ley Nº 13.353 de 1969, regulaba de manera más extensa la materia, al señalar categorías de ingreso al país y la permanencia definitiva, es-tableciéndose procedimientos para otorgar ciertos beneficios o disponer sanciones, algunas definiciones legales, etc.

Este marco normativo, generado en Dictadura, exige ser adecuado pues el contexto ha cambiado: se están invirtiendo los flujos migratorios del país, pues las personas que inmigran están superando a las que emigran; mientras que el mundo globalizado ha acortado las distancias, facilitándose los traslados. Es imperativo adecuarse a esta realidad y plasmarla en una política de Estado que sea debidamente traducida en una nueva ley sobre migraciones.

A continuación, intentaremos algunos mínimos contenidos que debiera incluir una nueva legislación migratoria para nuestro país:

3.1 Relación política-legislación

Entre una política migratoria y una legislación migratoria, obviamente debe existir una relación estrecha. Es difícil imaginar el establecimiento de una legislación neutra en el tema, pero no por ello deben confundirse. Una política abierta y de regularización migratoria debe traducirse a nivel legal, en la facilidad para obtener permisos de resi-dencia y el correspondiente énfasis que se haga en incentivar la regularización migra-toria y la protección de los derechos laborales, sin perjuicio de establecer infracciones y sanciones.

Desde el ámbito de la legislación, creemos que lo básico es establecer la obligación de contar con una política migratoria, los mecanismos e institucionalidad para definirla y los principios y consideraciones más importantes que la informarán. En cuanto a la institucionalidad, se debiera establecer una autoridad o entidad llamada a sancionar la política nacional, en lo óptimo, al más alto nivel.

En cuanto a la institucionalidad, se debiera establecer una autoridad o entidad llamada a sancionar la política nacional, en lo óptimo, al más alto nivel. Además, se debieran fijar las áreas gubernamentales (ministerios o servicios) que participarían en su discu-sión, elaboración y sanción, así como aquellos sectores productivos, organizaciones de la sociedad civil e internacionales que serían escuchadas en el proceso respectivo.

3 Ver Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, entre otros.


Respecto al contenido, debe determinar la necesidad de fijar criterios para una política migratoria sobre la inmigración espontánea y fijar los límites, requisitos y mecanismos para establecer (en su caso) una política migratoria programada. Cabe llamar la aten-ción en este punto, puesto que una política migratoria programada requiere de una serie de definiciones y/o políticas a nivel de los sectores en que pretenda operar, tales como: desarrollo científico, mercados laborales, poblamiento, etc.

Otro aspecto a fijar en la legislación es la forma y publicidad que adoptará el documen-to que establezca la política migratoria. La publicidad es un elemento fundamental en la definición y divulgación de cualquier texto que fije lineamientos generales en cual-quier materia de interés nacional.

3.2 Determinación de principios y derechos

En una legislación especial como lo es la migratoria, que se aplica en forma prepon-derante a un sector de la población que suele estar en un grado más vulnerable que la población nativa, en cuanto a lo que es el conocimiento y aplicación de la ley, el establecer principios y derechos en forma explícita ayuda a la socialización del marco de protección que tendrán los inmigrantes en el país.

En algunos casos, ciertos principios de la “administración migratoria” constituirán tam-bién derechos específicos para los extranjeros. El caso de la reunificación familiar es uno de ellos, pues la ley debiera consagrar como principio el cuidado de la familia, institución considerada como base de la sociedad por la propia Constitución Política de la República, que encontrará en la ley migratoria el derecho de los extranjeros a reunirse con sus familiares directos. Así también, ciertos principios o derechos que se fijen para los inmigrantes pueden estar reconocidos expresa o implícitamente en otros cuerpos legales, incluso en la misma Carta Fundamental. En estos casos, podrían estar considerados principios o derechos como los de no discriminación, igualdad de derechos laborales, a la salud, a la educación, el acceso a la protección y previsión social u otros.

La expresión de los principios es conveniente, en cuanto ilustra a la comunidad toda sobre la orientación que tiene la legislación migratoria, señalando aquellas cuestiones que son el fundamento de la ley.

Dentro de los derechos de los extranjeros deberían considerarse: derechos humanos, derecho a no ser discriminados, igualdad de derechos laborales, sociales y civiles con los nacionales, libre circulación, derecho a recurrir de las decisiones administrati-vas, acceso a la justicia, a comunicación con los representantes diplomáticos de sus países, etc. La expresión de los derechos de los extranjeros en el país será útil en la medida que, en el desarrollo de la legislación, se vean materializados a través de mecanismos eficaces para ejercerlos. Así pues, si se expone el derecho a no ser dis-criminado, en el desarrollo de la ley deberán establecerse los límites claros al ejercicio de la discrecionalidad y los recursos de que dispondrá el afectado para impugnar los actos administrativos del caso.


3.3 Categorías de ingreso o de residencia en el país

Las categorías de ingreso al país son aquellas formas jurídicas bajo las cuales los ex-tranjeros pueden ingresar al territorio nacional. Dentro de ellas, las más reconocidas son aquellas que regulan el ingreso transitorio, tales como el turismo, la de los tripu-lantes o de trabajadores por muy breves plazos, llamados, en algunas legislaciones, como no residentes.

Dentro de las categorías de ingreso las legislaciones también incluyen a las residen-cias propiamente tales, en consideración a que existe la alternativa de otorgarlas en los consulados nacionales.

Las residencias son aquellas autorizaciones que otorga un gobierno para vivir en un país y desarrollar en él las actividades comprendidas en dichas autorizaciones. Gene-ralmente se dividen en temporales y definitivas.

Sobre las categorías de ingreso transitorio al país, la actual ley solo hace distinción entre turistas y tripulantes. Nos parece que esa clasificación es la adecuada para este tipo de ingresos. Los tripulantes, cuyo trabajo tiene particularidades respecto a cualquier otro, deben ser tratados con normas especiales que faciliten sus múltiples estadías en el país y también su opción, en determinado momento, de residir en Chi-le.4 Dentro de la definición de turistas, la ley actual incorpora a una gran cantidad de situaciones según los fines tenidos al momento de ingresar al país, tales como de recreo, salud, estudios, gestión de negocios, familiares, etc.

Sobre las residencias temporales, las legislaciones suelen hacer distingos entre los distintos requisitos para solicitarlas, muchas veces creando varias categorías. Así, se encontrarán residencias temporales para familiares de nacionales, inversionistas, trabajadores, rentistas, estudiantes u otros, ayudando a la complejidad del entendi-miento y la aplicación de la normativa. No se observan razones poderosas para limitar el ejercicio de actividades (económicas, asalariadas o de estudios) para quienes el Estado ha otorgado una autorización de residencia o estadía en su territorio. Proba-blemente, la excesiva regulación en este sentido solo contribuirá a la informalidad de las actividades a realizar. Facilitar la regularización migratoria depende, en buena medida, de los requisitos y estructura que se dé a las residencias, de manera que no se transformen en un sistema engorroso, poco claro y/o restrictivo.

Punto esencial para facilitar la regularidad migratoria es el permitir que los residentes transitorios (turistas, tripulantes, etc.) puedan cambiar su condición de residencia al interior del país, en el entendido que las dinámicas de contratación laboral y de rea-lización de cualquier actividad deben reconocerse en la ley, evitando establecer pro-cedimientos que solo fomentarán la informalidad bajo el pretexto de crear conductas ideales.

Es innegable que la legislación actual en materia de residencias de trabajo (visa sujeta a contrato) no cumple con las finalidades que pudieron tenerse para su estableci-

4 La actual ley impone mayores restricciones a los tripulantes al momento de poder optar a una residencia definitiva, exigiendo el doble de tiempo de residencia temporal que al resto de los extranjeros.


miento. El control que pudiera pretender la administración sobre el mercado laboral y sus estadísticas se ve distorsionado por una realidad que sobrepasa la normativa, en cuanto a dinámica de las contrataciones laborales, duración de los contratos, mo-vilidad laboral, entre otros. Asimismo, el objetivo de la regularización —si fuera del caso—, por las mismas razones señaladas anteriormente tampoco se cumple, pro-duciéndose una gran informalidad en la contratación de extranjeros, escenario en el que se ve más afectada la mano de obra nativa. Es fundamental permitir el cambio de empleador de los trabajadores extranjeros sin que se vea afectada la residencia de que sea titular.

En consideración a lo anterior, en el marco de una legislación de migraciones que res-ponda a una política, a lo menos con cierta apertura, creemos en el establecimiento de residencias temporales que únicamente hagan los distingos básicos e imprescindibles entre las diferentes condiciones de residencia de los extranjeros. Lo ideal es estable-cer una sola categoría de residencia que permita realizar todo tipo de actividades en el país. Si la preocupación es mantener la información de los residentes temporales para fines estadísticos o, idealmente, para el desarrollo de políticas públicas, existen los mecanismos para segmentar la información en las bases de datos de que disponga la administración migratoria.

En relación a los extranjeros condenados en el país, tenemos la necesidad de estable-cer una categoría de residencia que permita otorgar un permiso a aquellos inmigran-tes que, habiendo sido condenados por delitos cometidos en el país, gocen de algún beneficio de cumplimiento alternativo de penas contemplado en la legislación.

La residencia definitiva será el paso siguiente al de la residencia temporal. Para su otorgamiento el Estado podría verificar las actividades que han desarrollado los inmi-grantes, habiéndole dado previamente, con el permiso anterior, las facilidades para desarrollarlas.

3.4 Régimen de sanciones y recursos

El régimen de sanciones es uno los asuntos en que es necesario poner más atención al momento de discutir una normativa como la que abordamos. Aquí es conveniente incluir no solo las que serán causales de expulsión o deportación, multa o amones-tación, sino aquellas que originen impedimentos de ingreso, rechazos de solicitudes de permisos o revocaciones de autorizaciones ya otorgadas. Lo anterior, en conside-ración a que requieren texto expreso, todas aquellas infracciones que originen san-ciones o causales para adoptar alguna medida que restrinja derechos fundamentales.

La legislación actual establece un sistema de infracciones con causales muy amplias, sin graduaciones en las sanciones, las que son entregadas a la interpretación sin contrapesos de la administración migratoria. No hay un debido proceso para su esta-blecimiento, tampoco audiencia en la que el afectado pueda hacer descargos, y son escasos los recursos para impugnarlas, entre otros problemas.

Las causales deben limitarse respecto a las que existen en la actual ley, estableciendo gradualidades en las sanciones. Para la expulsión o impedimento de ingreso deben


dejarse aquellas infracciones más graves. Aun así, es deseable que se fije una gra-dualidad para las expulsiones e impedimentos de ingreso y, con mayor razón, para el resto de las sanciones. Deben desaparecer del cuerpo normativo todas aquellas consideraciones políticas que constituyan infracciones. Las razones de “utilidad o con-veniencia para el país”, “la seguridad nacional” o “la moral y las buenas costumbres” deben traducirse en tipos claramente definidos y que no den margen a la interpreta-ción de la autoridad de turno.

Al momento de determinar sanciones migratorias, también deberán observarse aque-llas circunstancias que resulten atenuantes o simplemente hagan aconsejable su re-baja. Los vínculos familiares, la autodenuncia, la conducta anterior, por nombrar algu-nas, deben ser consideraciones establecidas en la ley para la ponderación pertinente.

En una legislación que pretenda incentivar el cumplimiento de la ley y proteger a las personas que estén en condiciones desfavorables, es justo establecer sanciones para aquellos empleadores o personas en general que pretendan sacar provechos ilegíti-mos de la informalidad o irregularidad migratoria.

Por otro lado, es necesario limitar la discrecionalidad de la autoridad, para que siem-pre actúe dentro de parámetros objetivos y según la política migratoria del Estado. Además, es imprescindible contar con un régimen de recursos claro que se establez-ca más allá de la propia administración de extranjería. Lo ideal es que el poder judicial pueda revisar la mayor cantidad de resoluciones en materia migratoria. Sabemos que ello no es fácil y probablemente habrá que esperar el establecimiento e implementa-ción de tribunales contencioso administrativos para lograr una revisión más integral. En el camino habrá que reservar las sanciones más graves (por lo menos aquellas que signifiquen la privación de la libertad ambulatoria o de residencia) para el cono-cimiento de los Tribunales de Justicia. Respecto a los recursos administrativos, el estándar mínimo es el que actualmente se establece en la Ley sobre Procedimientos Administrativos.

Finalmente, en lo que respecta a las sanciones, es necesario incorporar un “debido proceso” para su determinación, con audiencia a la parte afectada, posibilidad de presentar pruebas, comunicaciones formales y plazos razonables para interponer re-cursos.

3.5 La institucionalidad

Al establecer la estructura que estará a cargo de la administración migratoria, es ne-cesario señalar cada una de las áreas en que se desarrollará.

La política migratoria requiere de una pluralidad de actores, tanto en su origen como en su implementación. Junto al organismo o ministerio encargado de lo migratorio, deben incluirse los ministerios sociales, de Trabajo, de Salud, el Servicio Nacional de la Mujer y otros que tengan injerencia en la vida, desarrollo e integración de los inmi-grantes. También deben incorporarse los mecanismos para recibir las sugerencias y reclamos de las agrupaciones de inmigrantes y de la sociedad civil en general.

Respecto al área del gobierno que tendrá a su cargo la gestión general, las legislacio-


nes comparadas han dado distintas soluciones. Si priorizamos las relaciones interna-cionales y todo aquello que tiene que ver con la necesaria multilateralidad para tratar las migraciones, nos inclinaremos por radicar la autoridad migratoria bajo el amparo de las cancillerías, las que, en cualquier caso, jugarán un papel en este asunto. Otras legislaciones han puesto al frente de la materia a los ministerios encargados de las relaciones laborales y seguridad social, dando una preeminencia a las características laborales de los movimientos internacionales modernos. Muchos países, consideran-do las implicancias que pudiera tener la inmigración en temas de seguridad pública y en virtud del despliegue territorial que tienen sus carteras, han encomendado esta responsabilidad política a los ministerios encargados de la seguridad.

Independiente del ministerio responsable del tema migratorio, creemos más impor-tante determinar la estructura y nivel del organismo encargado de la aplicación de la ley migratoria, otorgando los permisos y estableciendo las sanciones, por decirlo en términos muy básicos. Esta entidad debe tener la mayor autonomía y rango que sea posible dentro de la estructura ministerial, facilitando su carácter técnico con funcio-narios especializados en la materia. Probablemente, la figura de un servicio sea la más adecuada en nuestra organización administrativa.

Luego de definido lo anterior, se deberá determinar la autoridad que controle los pun-tos de frontera (ingreso y salida de personas) y el cumplimiento de la legislación al interior del país. A este respecto, es fundamental señalar la conveniencia de radicar esta función pública en la misma institución encargada señalada anteriormente. Incor-porar en estas tareas a la policía u otros organismos de control no ayuda al orden en la dirección de la política, al buen trato que merecen los migrantes ni a la imagen del país. El control migratorio es un asunto que requiere consistencia con las políticas y directrices que se fijen y poder establecer una supervisión efectiva en su desarrollo.

3.6 Otros aspectos

3.6.1 Inclusión: Es deseable que la legislación promueva la incorporación del inmigrante a la sociedad de acogida, respetando, desde luego, las culturas propias de cada uno y la capacidad de organizarse en su propia comunidad.

Es la multiculturalidad la mayor riqueza que gana un país abierto al mundo y a la di-versidad.

3.6.2 Género: Deberán incorporarse aquellas normas que den cuenta de las necesidades de tratamiento especial en consideración al género, especialmente cuan-do se necesite de protección.

3.6.3 Menores: Los menores deben recibir el tratamiento que requieran en situaciones de vulnerabilidad, estableciendo procedimientos cautelares en la coordi-nación con las entidades encargadas de su protección.

3.6.4 Asilo y refugio: Lo principal es cuidar y salvaguardar el respeto a las normas internacionales en materia de refugiados y de asilo. La existencia de una le-gislación sobre refugiados hace necesario velar por la compatibilidad de las normas migratorias con aquella. Además, el asilo diplomático o político deberá continuar sien-do objeto de tratamiento por la ley de migraciones, mientras no tenga una particular.


3.6.5 Acuerdos internacionales: La legislación debe incorporar aquellas normas establecidas en acuerdos internacionales sobre la materia y que hayan sido reconocidos por nuestro país. También deberán reconocerse a nivel legal los acuerdos migratorios (tránsito, residencia, trabajo u otros) existentes o que puedan celebrarse. Especial atención merecen aquellos acuerdos migratorios que sean par-te de procesos regionales de integración, tales como el Acuerdo sobre Residencia del Mercosur o el Convenio para el Libre Tránsito de Personas entre Arica y Tacna.

3.6.6 Tráfico ilícito de migrantes y trata de personas: La ley deberá cuidar que la situación de las víctimas de estos delitos (tipificados en la legislación nacional) no se agrave a consecuencia de medida migratoria alguna y, por el contrario, deberá estable-cer las excepciones para posibilitar el ejercicio de los derechos que le correspondan.

En definitiva, Chile requiere de una legislación moderna en materia de migraciones, que reconozca los derechos humanos y aquellos consagrados en instrumentos inter-nacionales a favor de los migrantes. Además, la institucionalidad requiere ser adap-tada a la dinámica e importancia de los movimientos migratorios modernos, de ma-nera de dar una respuesta adecuada a la realidad actual, en beneficio del país, como sociedad de acogida, así como de los propios migrantes, como sujetos de derechos humanos.


4. REFLEXIONES DE UN DEBER SER, HACIA LA PRIMERA LEY MIGRATORIA EN LA SOCIEDAD CHILENA

(Ciudadano Global- Servicio Jesuita Migrante)

Mauricio Aravena Aguilera5

4.1 Introducción

Las migraciones constituyen un fenómeno social complejo por sus causas y sus con-secuencias, por sus orígenes y sus destinos, y por los desafíos que plantean tanto a las sociedades de donde proceden los inmigrantes como a aquellas donde se asien-tan. Su aumento es un proceso sin retorno, es la consecuencia de la “globalización” a escala humana.

Son un tema transversal que toca puntos muy sensibles, no solo para el migrante (familia, salud, trabajo, educación, vivienda, igualdad y no discriminación, etc.), sino también para la sociedad en su conjunto. Por lo tanto, pensamos que su estudio debe abordarse de manera interdisciplinaria. De no hacerlo, corremos el riesgo de generar una ley vacía de contenido que no tardará de ser sobrepasada por la realidad social y el incontrastable empuje de los llamados “movimientos sociales”.

Las siguientes páginas contienen algunas reflexiones realizadas desde el ámbito del derecho, y recogen las recomendaciones trabajadas por valiosos profesionales del Servicio Jesuita a Migrantes. Las iremos profundizando en los sucesivo, por la deuda que los juristas tenemos ante el aporte visionario de sociólogos y antropólogos en la caracterización y visión de este tema.

4.2 Chile, nuevo destino

Somos un país con una larga historia de emigración, hasta hoy. Pero el mundo cambió, y nuestra posición actual en la comunidad internacional, como país abierto al mundo, con tasas de crecimiento económico y estabilidad política y social, en números superiores a la de los países de la región, nos está transformando en un país receptor de inmigración, aun en tiempos de crisis económica. Y no estamos preparados para ello.

Las oportunidades y desafíos que nos plantea la inmigración son similares a los que afrontan otros países que cuentan con una experiencia más dilatada como tierra de inmigración. Respecto de ellos, Chile posee la ventaja de que puede aprender de sus experiencias, de los aciertos que tuvieron y de los errores que cometieron a la hora de integrar a la población inmigrada.

Para nosotros es un fenómeno cuyo crecimiento se está produciendo con rapidez, y que presenta rasgos específicos que es preciso tener en cuenta.

5 Abogado, doctorando en Migraciones Internacionales e Integración Social. Instituto Universita-rio de Investigación Ortega y Gasset. Universidad Complutense, Madrid, España. Investigador volunta-rio Ciudadano Global, del Servicio Jesuita a Migrantes y Refugiados de Chile.


Los inmigrantes han venido a establecerse entre nosotros, fundamentalmente, porque aquí han encontrado oportunidades para mejorar sus condiciones de vida y de traba-jo, y porque el mercado laboral chileno ha evidenciado gran capacidad de demanda e incorporación de trabajadores inmigrantes, especialmente en algunas actividades productivas como la gran minería, la agricultura y la construcción.

Que si los migrantes vienen por un año, dos, o para quedarse, es un tema que depen-de de múltiples factores, y es uno de los primeros aspectos del que debemos apren-der. Toda proyecto de ley o de política pública migratoria debe entender que trabaja con personas, no con estadísticas ni mercancías clasificables. Pretender lo contrario ha demostrado ser un error que se paga con sufrimiento e inestabilidad social. Cada persona viene con un proyecto migratorio propio por lo que debemos pensar las políti-cas en función de este hecho: quienes migran son personas que se verán influidas por los mismos factores que la población nativa, y que establecerán relaciones afectivas y de amistad dada su propia naturaleza humana.

Pero los movimientos migratorios son, además, una oportunidad. Dinamizan y enri-quecen las sociedades a las que se incorporan, contribuyendo al crecimiento econó-mico y la reposición demográfica, aumentando la población activa y la contribución fiscal.

En el presente artículo, pretendemos dar una mirada general a la realidad migratoria que se vive en el Chile de hoy, que se apresta a discutir su primer proyecto de ley mi-gratoria ya que no debemos olvidar que, hasta aquí, estamos aplicando las disposicio-nes de un decreto ley, el Decreto Ley N° 1.094 de 1975, que, por mucho que nos em-peñemos en mal llamarle “Ley de Extranjería”, no tiene la condición jurídica de “ley”.

4.3 Ideas fuerza: centralidad de la persona, gestión de los flujos migratorios e integración social

En nuestra opinión, toda regulación que se proyecte en esta materia debe poner en su centro a la persona humana, ya que el derecho debe estar al servicio de la persona y no de otro tipo de consideraciones. De esta manera, estaremos aportando a la cons-trucción de una sociedad justa, solidaria y comprometida con los valores y derechos fundamentales, reconocidos y amparados en los instrumentos internacionales de de-rechos humanos ratificados por Chile.

En un mundo globalizado, la forma en que un Estado determinado resuelva esta cues-tión reviste una importancia no menor, por las profundas consecuencias que deja en la vidas de muchas personas y por lo que implica en la construcción de una sociedad inclusiva y cohesionada, capaz de proteger a todos sus miembros (especialmente a los más vulnerables), evitando situaciones de desigualdad y reconociendo siempre la dignidad intrínseca inherente a todo ser humano.

Hablamos de “derechos fundamentales” que, como tales, deben protegerse siempre. Sin embargo, observamos una peligrosa tendencia a ampliar o restringir su aplicación dependiendo de factores políticos, económicos o de seguridad. Cualquier legislación que regule el tema debe alejarse de la arbitrariedad, respetando las obligaciones inter-nacionales suscritas y ratificadas por el Estado de Chile, ya que lo obligan.


De allí a la exclusión social de estas personas hay una línea muy débil que, de cruzar-se, nos expondrá a conflictos sociales anunciados muchas veces por los sociólogos y contrastados una y otra vez por la experiencia internacional. Vayan en estas líneas nuestros intentos de aproximación6.

En efecto, no debemos olvidar que, en nuestra legislación constitucional, en virtud de lo señalado en el artículo quinto inciso segundo, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, ga-rantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Para nosotros, estos derechos no son “creados” por los sistemas jurídicos de cada Estado, sino que estos se limitan a “reconocerlos”, pues son derechos inherentes al ser humano en su condición de tal, existiendo un sistema de garantías, construido alrededor de ellos, que actuará si estos derechos se ven vulnerados.

Es aquí donde los estudiosos del derecho tenemos una enorme responsabilidad en orientar la adecuada armonización entre las necesidades del Estado y el respeto de los derechos humanos de aquellas personas que, por no haber nacido en un país de-terminado (en nuestro caso, en el Estado chileno), quedan expuestas a restricciones legales que no en pocas ocasiones contravienen sus derechos fundamentales, lo que, unido a su precariedad económica, les hace muy difícil acceder a los mecanismos de tutela judicial en igualdad de condiciones que los ciudadanos chilenos.

A esto añadiremos la escasa preocupación de los abogados de fundar sus acciones judiciales en tratados internacionales, lo que nos priva de disponer de jurisprudencia relevante a este respecto de parte de nuestros órganos jurisdiccionales internos. He aquí un desafío para las escuelas de derecho.

En términos generales, diremos que los derechos humanos son propios de la con-dición humana y, por tanto, “universales”. Los derechos fundamentales, en cambio, son derechos humanos positivizados en un ordenamiento jurídico concreto (con la mayor o menor extensión que una sociedad quiera reconocer). Es decir, son derechos humanos concretados espacial y temporalmente en un Estado determinado. No son “creados” por el poder político, ni por la Constitución (que, si bien los propugna, no los crea).

Al ser así se imponen al Estado, mientras que la Constitución Política se limita a reco-nocerlos, y nótese que el epígrafe del artículo 19º de la Constitución chilena, referido a los derechos y deberes constitucionales, señala: La Constitución asegura a todas las personas, sin hacer distinción, al menos en esta parte, entre nacionales y extranjeros7.

6 Considero relevante señalar que mis reflexiones, a parte del trabajo personal de lectura, es-tudio teórico y análisis jurisprudencial, se ven intermediadas por la experiencia vivida en mis tres años como coordinador del Área Jurídica en el Centro de Atención a Inmigrantes Pueblos Unidos en Madrid, España, entidad promovida por los jesuitas.7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado recientemente que, “Si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los Derechos Humanos de las personas migrantes”. Sen-tencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 218 párrafo 97.


Se trata pues, de un conjunto de derechos subjetivos y garantías reconocidos en la Constitución como propios de las personas y que tienen como finalidad prioritaria garantizar su dignidad, libertad, igualdad, participación política y social, pluralismo o cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de una persona que viva en una comunidad de hombres libres. Tales derechos no solo vinculan a los poderes públicos, que deben respetarlos y garantizar su ejercicio (estando su que-brantamiento protegido jurisdiccionalmente), sino que también constituyen el funda-mento sustantivo del orden político y jurídico de una comunidad democrática.

En nuestra opinión, la extensión progresiva de los derechos fundamentales, en cuan-to al objeto y a los sujetos pasivos, se encuentra íntimamente ligada al fenómeno de “la globalización”, en el que, cada vez más, adquieren competencias organismos supranacionales que estarán igualmente obligados a respetarlos. Pero, ¿por qué se constitucionalizan los derechos fundamentales? Básicamente porque son los que concretan los “valores” sobre los cuales se estructura el sistema político.

Los problemas surgirán al ir concretando y aplicando estos valores fundacionales a las personas que habitan nuestro territorio, y decimos “personas” y no ciudadanos, porque la estrechez y descontextualización de este último término dejará a muchos fuera de la protección de estos valores básicos que todos aspiramos compartir.

Dicho de otro modo, la pregunta clave aquí es si estos valores se aplican a todos los miembros de nuestra comunidad, ¿o solo a algunos?

Pensamos que esto no ha sido del todo estudiado en el derecho chileno, pero nos sir-ve para ilustrar el cuidado que debemos poner en la forma en que legislamos, ya que la construcción de distintas categorías de personas nos va alejando poco a poco del principio de igualdad y va creando diferencias de fondo entre las personas. Citaremos como ejemplo a un abogado europeo, quien, consultado por la situación jurídica de una persona frente a una situación de hecho determinada, tendrá que preguntar si la persona es: a) española, b) extranjero comunitario, c) extranjero no comunitario, d) residente legal, e) residente temporal, f) residente de larga duración o, g) inmigrante irregular, ya que dependiendo de la respuesta serán los derechos que la legislación de extranjería reconozca a esa persona.

4.4 La tímida aparición del derecho de extranjería

En este apartado, plantearemos algunas consideraciones doctrinarias en materia de derecho internacional, que justifican y fundamentan la regulación de extranjería en un ordenamiento jurídico determinado.

En general, se llama “extranjero” a la persona que no forma parte de la comunidad po-lítica adoptada como referencia. Todos los Estados regulan la entrada, permanencia y salida de los extranjeros de su territorio. Tal regulación recibe el nombre genérico de “derecho de extranjería”.

En Chile, la noción legal nos dice que es extranjero toda persona que la Consitución y la ley señalan que no es nacional (concepto relativo, toda vez que la persona que


es nacional aquí, será extranjera si se encuentra en el territorio de otro Estado). Lo importante para nosotros será que, desde el punto de vista del derecho internacional, esta condición habilita a los Estados a regular respecto de ellos un “trato jurídico dife-renciado”.

Por lo tanto, será cada Estado el que defina los presupuestos exigibles respecto de su nacionalidad y el que determinará quiénes y en qué condiciones son sus nacionales. Es el resultado de la llamada “potestad normativa del Estado”.

Pues bien, si el derecho internacional admite el trato jurídico diferenciado entre nacio-nales y extranjeros, significa que entre ellos podrá haber diferencias; pero esta potes-tad no lo permite todo, de modo que podrán quedarles vedados los derechos políticos, pero jamás los derechos y las libertades fundamentales.

El resto de los derechos, incluidos los de iniciativa económica y los derechos sociales, competen tanto a los nacionales como a los extranjeros, pero cabrá admitir desigual-dades de trato en su ejercicio si tienen fundamento razonable en la nacionalidad (ya que son derechos de configuración legal).

Es aquí donde nos topamos con un tema de suyo importante: la vigencia o validez actual de los conceptos de “nacionalidad” y “ciudadanía”.

Algunos autores han observado la falta de adecuación de estos conceptos en su en-frentamiento con el complejo fenómeno de la “globalización”, opinión que sin duda compartimos, referidos a un espacio político y cultural clausurado y excluyente cuyas fronteras son las del Estado-Nación moderno.

En nuestra opinión, su revisión se vuelve un imperativo moral pues se están vien-do superados por una realidad social incontrastablemente globalizada, porque es al “nacional” o al “ciudadano” a quien se concede la totalidad de los derechos civiles y políticos (entre otros), y porque son conceptos que están en la base del trato jurídico diferenciado que el derecho internacional autoriza a los Estados.

Pensamos que esta premisa termina por transformarse en perversa, creando en la práctica distintas categorías de seres humanos, dejando en suspenso la declaración de que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos con que co-mienza el primer artículo de nuestra carta fundamental y reconocida, además, en la totalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Aún más, en un mundo considerado “aldea global”, estos conceptos debieran situar a “la persona humana” como sujeto y fin, reconociendo y respetando su dignidad me-diante la tutela y promoción de sus derechos fundamentales.

La pregunta que se nos torna clave en la construcción de la sociedad del futuro será entonces: ¿a quién consideraremos ciudadano? La amplitud o restricción de la res-puesta nos situará en una sociedad inclusiva o una excluyente. Este será uno de nuestros retos principales.


Por el momento, diremos que este concepto está siendo sometido a revisión tanto por juristas como por sociólogos (Juan Pablo II se ha encargado de recordarnos el con-cepto de “ciudadanía universal” propio de la Doctrina Social de la Iglesia8), ello porque, como ya hemos dicho, el actual concepto jurídico de ciudadanía (ligado fuertemente al de nacionalidad) no está dando respuesta a la realidad social planteada por un mundo globalizado que reclama el universalismo de los derechos en una sociedad que se ha vuelto, en sí misma, universal.

Aunque lo reconocemos complejo, concordamos con aquellos que postulan una ciu-dadanía participada por todos los miembros de la familia humana, basada en una de-mocracia representativa, que inserta como ciudadanos en todos los órdenes (político, jurídico, económico, social y cultural) a “todas” las personas que forman parte de ella.

Solo así podremos crear un fuerte vínculo de identidad y pertenencia entre todas las personas que habitan un territorio, logrando el éxito de los llamados “procesos de in-tegración”. De lo contrario, asistiremos a tensiones sociales de imprevisible impacto, al privar a un grupo de personas de derechos considerados básicos, adentrándonos en una espiral de conflictos tantas veces explicada por la sociología y por sociedades que ya lo han experimentado. Sin embargo, debemos reconocer que, hasta aquí, las concepciones e ideologías económicas imperantes han demostrado su superioridad sobre los valores que propugnan nuestras sociedades.

4.5 Derecho de extranjería versus política de inmigraciónDisponiendo ya de este marco general, diremos que nuestro ordenamiento jurídico sistematiza en forma conjunta la situación jurídica de “extranjeros” e “inmigrantes”, aunque, en el plano teórico, responden a una naturaleza jurídica distinta. Quizás sea este tratamiento el responsable, en parte, de las restricciones que sufren en los di-versos ordenamientos jurídicos las personas extranjeras, cuestión que pretendemos reflejar en los apartados siguientes.

En derecho, se considera “extranjero” a aquel que carece de nacionalidad chilena según la Constitución Política, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los tratados internacionales en los que Chile sea parte.

Por otra parte, las “migraciones” son desplazamientos de individuos de un lugar a otro. Se trata de una noción descriptiva que denota un fenómeno socio-económico prota-gonizado por personas que, abandonando su país de origen, se trasladan a otro para mejorar sus condiciones de vida.

Dicho esto, la primera prevención: no todo extranjero puede considerarse inmigrante en términos socioeconómicos (no lo serán los turistas ni los estudiantes). La persona se convertirá en inmigrante si decide quedarse en el territorio de otro Estado para trabajar de manera temporal o permanente, incorporándose al mercado de trabajo y

8 Mensaje de Su Santidad Juan Pablo II con motivo de la celebración de la Jornada Mundial de la Paz de 2005.


sometiéndose a la regulación jurídica del país de destino.

De esta forma, el núcleo central del “derecho de extranjería”, se encuentra en la po-testad reconocida a los Estados de admitir o no a los extranjeros en su territorio. Por contrapartida, el núcleo central de la “inmigración” lo encontraremos en razones de índole económica y referida específicamente al mercado de trabajo.

Siendo así, el espíritu de la “política de extranjería” tendrá su centro en razones de po-licía (seguridad y orden público) y se manifestará en la regulación legal de la entrada, permanencia y salida de los extranjeros del territorio nacional. En cambio, la “política de inmigración” tendrá su centro en motivos económicos y se manifestará principal-mente en la regulación del mercado de trabajo9.

Por lo tanto, en sentido estricto:

a. El sistema legal de extranjería será el conjunto de normas legales que regulan la entrada y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional, mientras que;

b. El sistema legal de inmigración será el conjunto de normas legales que regulan la participación de los inmigrantes (extranjeros) en el mercado nacional de trabajo.

El problema que se nos presenta es la poca claridad con que la práctica legislativa comparada sistematiza ambos sistemas, regulándolos en forma conjunta, producien-do una confusión entre ellos y atendiendo con frecuencia a criterios de urgencia, lo que provoca que se termine legislando en forma reactiva, atentando, no en pocas oportunidades, contra los derechos fundamentales de las personas a las que va diri-gida (migrantes). Esperamos que esta situación no se produzca para el caso chileno.

De este modo, el acceso de extranjeros a un territorio determinado suele verse condi-cionado por la regulación del acceso al mercado de trabajo, haciéndolo depender en gran parte de autorizaciones administrativas que facultan la realización de actividades lucrativas.

Respecto a la entrada, referida al acceso de personas no nacionales, se han estable-cido una serie de requisitos legales, reconociendo la soberanía de los Estados para establecer libremente las condiciones de entrada a sus territorios, salvo limitaciones de derecho internacional o las derivadas de compromisos internacionales. La perma-nencia se halla sometida a la obtención y mantención en el tiempo de autorizaciones administrativas que suelen ir ligada a la situación laboral del extranjero.

Respecto de “las garantías”, se reconoce que los derechos humanos valen lo que va-len sus garantías, sin embargo, se enfrentan también con la realidad de una sociedad cambiante y compleja que plantea a cada paso nuevos retos para su protección (retos que competen directamente a los juristas).

9 Ruiz de Huidobro De Carlos, J. M. (2006).


Viendo este escenario, podemos observar que la posición adoptada por el Primer Mundo respecto a la inmigración se basa en postulados liberales, alejándose de aque-llas posiciones más centradas en la persona.

Para Juan Pablo II, la pertenencia a la familia humana otorga a cada persona una especie de ciudadanía mundial, haciéndola titular de derechos y deberes, dado que los hombres están unidos por un origen supremo y destino comunes10. Autores como Juan Manuel Cobo Suero S.J.11 han ido más allá, proponiendo el papel central del paradigma de la justicia social y abogando por una distribución de los bienes económi-cos, sociales y culturales en los Estados y en el mundo, regida por una justicia social que haga posible que todos los hombres y mujeres puedan llevar una vida humana-mente digna.

La importancia de esto se comprende cuando se considera el carácter central que tiene en la praxis neoliberal la apropiación de la riqueza excedente por el capital y la realidad mundial subsiguiente; una pobreza intolerable y unas desigualdades abis-males en el acceso a estos bienes, situaciones que la crisis actual nos ha permitido a todos comprobar.

De ahí la importancia de desarrollar un derecho de extranjería con vocación de per-manencia y estabilidad, con “la persona” como centro de su regulación y con la firme voluntad de reconocer y garantizar los derechos humanos de las personas migrantes.

Para nosotros, el gran problema humano y de negación ilegítima de derechos funda-mentales se presenta especialmente en aquellas personas en situación de “irregulari-dad administrativa”, ya que gran parte de las personas migrantes que llegan a un país determinado lo hacen de forma irregular, toda vez que los cauces legales, debido a su inaccesibilidad para la mayoría de los migrantes y sus posibles empleadores, en la práctica se tornan inexistentes.

Nuestra futura legislación deberá evitar por todos los medios reproducir el ciclo de facto que se repite en otros países, en el que las personas migrantes ingresan al terri-torio como turistas o de alguna otra forma irregular, pasan unos años en la economía sumergida (donde quedan expuestos a la explotación), para finalmente conseguir la documentación a través de algunos de los supuestos de acceso contemplados, sis-tema al que se ven obligados por la poca preocupación de mejorar los sistemas de migración regular.

Insistimos en no olvidar que los movimientos migratorios y los motivos por los que la gente emigra son más amplios que las necesidades reales o supuestas del mercado de trabajo o las necesidades de la situación nacional de empleo.

Benedicto XVI, en su encíclica Caritas in Veritate12, en el Nº 62, señala con mucha claridad que los trabajadores inmigrantes “no pueden ser considerados como una

10 Mensaje de Su Santidad Juan Pablo II con motivo de la celebración de la Jornada Mundial de la Paz de 2005.11 Juan Manuel Cobo Suero S.J. (2005).12 http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/benedictoXVI/enciclica/CaritasVeritate.pdf


mercancía o una mera fuerza laboral. Por tanto, no deben ser tratados como cualquier otro factor de producción. Todo emigrante es una persona que, en cuanto tal, posee derechos fundamentales inalienables que han de ser respetados por todos y en cual-quier situación”.

Esperamos que nuestra futura ley persiga este principio, y que no vincule expresa-mente “migraciones” con “mercado laboral”.

4.6 Integración social

Finalmente, vemos como condición esencial de cualquier ley migratoria el contemplar los mecanismos que aseguren la integración social de las personas migrantes. Para ellos reviste especial importancia disponer de mecanismos que les permita la obten-ción y mantención del estatuto legal de regularidad administrativa, pues esto permite generar contratos laborales legales, protegiendo al trabajador y dotando de seguridad jurídica a la empresa, al fisco, al sistema de seguridad social y a los empresarios que contratan a estos trabajadores, generando un círculo virtuoso de riqueza social.

Entendemos la integración social como un proceso bidireccional que involucra tanto a las personas y familias inmigrantes como a los ciudadanos e instituciones chilenas, posibilitando su autonomía personal y participación activa en nuestra sociedad.

Sin embargo, para que tenga éxito es condición fundamental asegurar la integración jurídica que operará en la medida que se logre remover los obstáculos que justifican o fundan el trato jurídico desigual, lo que en el campo del derecho se obtiene yendo desde la irregularidad a la regularidad administrativa y teniendo como máxima expre-sión la naturalización, por la que el inmigrante adopta la nacionalidad chilena, equipa-rándose de esta forma en derechos y obligaciones a los ciudadanos nacionales.

En nuestra opinión, la importancia de la integración es enorme, ya que de ello depen-derá en definitiva la cohesión de nuestra sociedad. Para que ella sea plena es nece-sario trabajar en dos niveles: a) con la sociedad inmigrante, a objeto de orientarla y acompañarla en forma permanente en la adquisición y mantenimiento de un estatuto legal de regularidad; y b) con la sociedad de acogida, a objeto de que el intercambio mutuo y la asunción de la interculturalidad sea un factor de enriquecimiento para el conjunto de la ciudadanía.

4.7 Propuesta para una política migratoria unificada13

No existe en Chile una política pública migratoria unificada. Por ello y teniendo en cuenta no solo los antecedentes históricos, legales y la incidencia de la migración en Chile, sino también considerando el instructivo presidencial del anterior gobierno, así como los convenios y tratados internacionales que ha ratificado el país, las recomen-daciones que algunas organizaciones internacionales de las que Chile es miembro

13 Basadas en los documentos “Justificación y propuesta para una política migratoria unificada en Chile” y “Recomendaciones para una ley migratoria unificada en Chile”, ambos del Servicio Jesuita a Migrantes (2011).


han realizado, y lo contemplado en el programa del actual gobierno en relación con la premisa del respeto, divulgación, promoción y acciones que permitan el cumplimiento y protección efectiva de los derechos humanos, y un foco especial en los inmigrantes, en particular en lo que se refiere a la no discriminación, proponemos las siguientes directrices:

4.7.1 Establecimiento y aplicación de los principios básicos y ejes fundamenta-les de la política migratoria

En este punto, retomamos aspectos señalados en el Instructivo Presidencial del 2 de septiembre de 2008 y adicionamos algunos principios esenciales, así como la justifi-cación de la política, a saber:

4.7.2 Principios básicos:

4.7.2.1 Respeto efectivo a la igualdad y a la no discriminación por razón de la nacionalidad

Este principio no se aplica actualmente a los migrantes, en especial a los que se en-cuentran en situación de vulnerabilidad, no obstante el artículo 19º numerales 2 y 3 de la Constitución Política de la República de Chile contempla dentro de los derechos de todas las personas la igualdad ante la ley y la protección legal en el ejercicio de los derechos sin discriminación ni limitación alguna. En especial, se resalta el segundo inciso del numeral dos que señala: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

En la práctica, los extranjeros que llegan al país, ya sea como turistas o con el ánimo de permanecer en él, no son tratados de igual manera que los chilenos nacionales.

Un ejemplo de ello es la discrecionalidad con la que los funcionarios del Departamen-to de Extranjería y de la Policía de Investigaciones aplican las normas relativas a los extranjeros, que se materializa, por ejemplo, en la retención indefinida de los docu-mentos de identificación de sus países de origen y sus pasaportes, lo cual los deja indocumentados y viola abiertamente los derechos antes mencionados, en particular si las personas objeto de estos tratamientos no tienen documento de identidad del país o este les es retenido por las autoridades.

Otro caso es el relativo al acceso a los servicios de salud y educación, que, no obstante existir directrices normativas y administrativas específicas que señalan ex-presamente que no debe hacerse diferencia en la atención a los migrantes sin con-siderar su situación migratoria, estas no son atendidas por los funcionarios públicos respectivos, que niegan la atención básica y de urgencias a estas personas con el pretexto de no tener identificación chilena, como lo veremos más adelante en lo que se refiere a estos servicios básicos.

Las situaciones anteriores han sido evidenciadas en los casos que atiende el Área Social en la línea de Atención Individual y Familiar de Ciudadano Global del Servicio Jesuita a Migrantes.


Por último, son preocupantes los casos de aplicación de sanciones administrativas, como por ejemplo, las firmas de infractores y las detenciones en general, la privación de la libertad por tiempo indeterminado sin poner en conocimiento del afectado la nor-ma o circunstancia que ha dado origen a la sanción respectiva, lo cual viola de manera directa el derecho a la igualdad y a la protección de la ley consagrados internacional y constitucionalmente.

Estas son solo algunas situaciones que se presentan al respecto y que pueden corregirse en la futura ley, al aclarar la prevalencia del derechos a la igualdad y de la protección por parte de la ley sin discriminación y con campañas que promuevan bue-nas prácticas al respecto, así como evaluaciones de atención y servicio a los funciona-rios y trabajadores en el ámbito público y privado, soportadas no solo en las premisas constitucionales, sino en las mismas normas aplicables a los extranjeros.

4.7.2.2 Libre circulación y elección de residencia sin discriminación de ninguna clase

La Constitución Política, en su artículo 19º numeral 7, establece el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual y, dentro de este, el derecho a residir en cualquier lugar de la República, así como a la libre circulación dentro del país y a salir y entrar de él, todo esto dentro del marco legal y sin perjuicio de terceros.

Estos derechos, que además están consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en otros instrumentos internacionales aceptados y ratificados por Chile, no se aplican de manera equitativa a la población migrante, que en muchos casos, no obstante encontrarse en situación regular, es decir, con su permiso de resi-dencia temporal o definitivo vigente, es objeto de inspecciones y restricciones de parte de distintas autoridades públicas para poder circular libremente, en especial en ciertos lugares del país en los que no existe una política de aceptación de la diversidad y en los que la condición de extranjero y de nacional del país de origen es determinante en el trato.

Por lo tanto, es necesario aplicar las siguientes medida

Expedir las circulares, instructivos y las normas que se requieran, dando apli-cabilidad a estos derechos en todos los ámbitos del Estado, en relación con la población migrante.

Instruir a los funcionarios públicos que tienen acceso a los migrantes mediante los mecanismos adecuados, oportunos y ágiles, acerca de la aplica-ción efectiva de estos derechos, no solo en la atención sino en la prestación de los distintos servicios públicos y privados.

Realizar campañas de promoción y conocimiento de estos derechos, así como del ámbito de su aplicación efectiva.


4.7.2.3 Libertad de pensamiento y de conciencia

La libertad a la que hace referencia este principio ampara a la libertad de pensamiento conciencia y religión, la de opinión y de expresión contempladas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Dentro de la expresión se considera la manifes-tación de la cultura de cada país y de sus creencias, tanto en público como en privado, sin más limitaciones que la ley y los derechos de los otros, pero teniendo en cuenta la calidad de derecho fundamental de tal libertad.

Si el Estado promueve la interacción de la cultura chilena con otras culturas de otros países, dentro de un marco de respeto por la diversidad y por la diferencia, es posible empezar a construir, en el marco de la educación y el conocimiento de la propia cultura y la de los otros, un ambiente de aceptación y respeto por el otro como un ser integral.

4.7.2.4 Acceso a la residencia en condiciones igualitarias y debidamente informadas

Este principio no solo se refiere al suministro de información oportuna, clara y suficien-te acerca de las condiciones y requisitos de los distintos permisos de residencia, sino también a la información acerca de los derechos y deberes que tienen los extranjeros en el país, en las mismas condiciones y con la misma calidad que se ofrece a los chi-lenos.

Es importante tener en cuenta que de la calidad y transparencia de la información suministrada depende el entendimiento y la agilidad en el cumplimiento de requisitos y entrega de documentos por parte de los usuarios.

Actualmente no existe una oficina de información con personal capacitado para atender a la población migrante y se destina un único funcionario que resuelve inquietudes sin mayor profundidad y otorga los turnos en los cubículos. Allí el personal es insuficiente para la cantidad de personas que requiere atención y, por tanto, la infor-mación que se suministra es muy general, incompleta y poco clara. Se hace necesaria una reestructuración que permita tener un espacio de información general detallada y orientación según el caso, para que posteriormente el usuario pueda ser direccionado al cubículo que corresponda y se eviten las largas filas y la congestión en la atención.

Adicionalmente, es importante generar mecanismos de sensibilización a la informa-ción y de divulgación de esta, tanto hacia los funcionarios que tiene que ver con el tema como hacia la población migrantes.

Es imperativo encontrar puntos de encuentro entre la comunidad migrante y los órga-nos del Estado que correspondan, mediante talleres especiales de sensibilización y capacitación en información, derechos y deberes, así como eventos que favorezcan el trabajo integrado, donde las intendencias y municipalidades son elementos claves que pueden generar los canales de comunicación adecuados para el efecto.

4.7.2.5 Acceso igualitario a la justicia

Este principio se manifiesta en el respeto al derecho fundamental al debido proceso


y a tener las mismas garantías legales y judiciales con que cuentan los nacionales nacidos en el país, sin que exista diferencia por razón del origen o por la situación migratoria.

Actualmente existe una dificultad en el acceso a la justicia para la población migrante, en particular la que se encuentra en situación de irregularidad y no tiene vigente la cédula de identidad chilena, pues muchas veces a estas personas no les es posible acceder al servicio público gratuito de la Corporación de Asistencia Judicial para la defensa de sus derechos, por no contar con la identificación chilena, a pesar de tener el documento de identidad de su país de origen que no tendría por qué no ser válido para iniciar un proceso judicial.

4.7.2.6 Acceso en condiciones igualitarias y sin discriminación a los ser-vicios básicos y al sistema de protección social.

4.7.2.6.1 Educación: En relación con el acceso a este servicio, existen las si-guientes normas e instructivos:

Decreto Supremo N° 651 del 28 de noviembre de 1995, que aprueba procedi-mientos para el reconocimiento de estudios de enseñanza básica y de ense-ñanza media humanístico-científico y técnico-profesional. Determina los requi-sitos y procedimientos para “el reconocimiento oficial de estudios de enseñanza básica y media, a través de la convalidación y validación de ellos, realizados por chilenos o extranjeros en establecimientos educacionales no reconocidos oficialmente o ubicados en países extranjeros”.

Oficio Ordinario Nº 07/ 1008 (1531) del 4 de agosto de 2005, que instruye sobre el ingreso, permanencia y ejercicio de los derechos de los alumnos (as) inmi-grantes en los establecimientos educacionales que cuentan con reconocimien-to oficial. El sustento de este instructivo es la Constitución Política, así como los tratados internacionales relacionados, haciendo énfasis en la garantía de la educación sin discriminación arbitraria y respetando la igualdad ante la ley, que permita el acceso y la incorporación efectiva al sistema educativo nacional de los extranjeros.

Como se observa en el Decreto y en particular en el Oficio Ordinario, es clara la finalidad de acceso a la educación por parte de los migrantes. No obstante, tales instrumentos no se aplican de manera efectiva en todos los casos, gene-rándose situaciones de discriminación para el ingreso de los niños y niñas, o respecto a su trato, afectándolos directamente en su ámbito escolar, social y familiar.

Como consecuencia de la discriminación escolar por parte de los adultos, se ha generalizado la práctica del bullying o acoso escolar entre los mismos ni-ños, por ser distintos, lo cual afecta psicológica, emocional y académicamente al menor involucrado y de manera indirecta a su familia. Esta práctica reciente puede ser contrarrestada mediante capacitación y sensibilización en intercultu-


ralidad con educadores, alumnos y padres, a objeto de entender la importancia del respeto y la riqueza de la diversidad social.

4.7.2.6.2 Salud: El Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud han firmado varios convenios y generado distintos instructivos relacionados con el acceso a la salud y la condición migratoria, cuyos aspectos más importantes se resumen a conti-nuación:

a. Acceso gratuito al servicio de urgencias: Todos los extranjeros tienen derecho a atención por urgencias, independientemente de su situación migratoria. Oficio Ordinario A 14 N° 3.229 del 11 de junio de 2008, expedido por el Ministerio de Salud.

b. Atención, control y otorgamiento de permiso de residencia a mujeres embara-zadas: Las mujeres embarazadas tiene derecho a ser atendidas en los consul-torios públicos que correspondan a su domicilio, independientemente de que tengan su permiso de residencia vencido; podrán además solicitar una visa temporaria por embarazo, aportando el certificado de control del embarazo fir-mado por el profesional encargado del servicio respectivo.

c. Permiso especial de residencia temporaria para menores de 18 años, los que tendrán derecho a ser atendidos por los consultorios médicos públicos del do-micilio al que correspondan y podrán solicitar con esta inscripción un permiso especial de residencia temporaria, si no asisten a un establecimiento educacio-nal, evento en el cual podrán solicitar la visa de estudiante, independientemen-te de la condición migratoria de sus padres (Convenio de Colaboración Minis-terio de Salud – Ministerio del Interior del 10 de octubre de 2007, Resolución 512 del 30 de noviembre de 2007, Resolución 1.914 del 10 de marzo de 2008).

d. Ordenanza contra la discriminación: La Municipalidad de Santiago, mediante Ordenanza N° 104 del 18 de mayo de 2009, estableció medidas dirigidas a todos sus funcionarios para erradicar la discriminación de todo tipo, incluida la que se refiere al origen, raza o condición.

e. Constitución de grupos de trabajo para la adopción de decisiones en relación con la salud de los inmigrantes y refugiados: Mediante Resolución N° 542 del 1 de septiembre de 2008, el Ministerio de Salud constituyó un grupo especial de trabajo de apoyo técnico especializado para este fin.

f. Convenio de Colaboración entre la Subsecretaria del Interior y el Fondo Na-cional de Salud (FONASA) dirigido a refugiados: La Resolución 2.453 del 2 de agosto de 2007 aprobó el convenio de colaboración que establece que los solicitantes de refugio, que tengan en proceso su solicitud, tienen derecho a la atención por FONASA hasta el otorgamiento de su calidad de refugio.

No obstante los esfuerzos normativos del gobierno, aún siguen presentándose hechos de discriminación que traen como consecuencia la desatención en los servicios de sa-


lud. Por esto, el gobierno debe promover y realizar campañas de sensibilización a los funcionarios de salud, para que incorporen estas directrices en la labor que realizan.

4.7.2.6.3 Vivienda: El gobierno otorga subsidios para compra y construcción de vivienda urbana y rural, según el puntaje obtenido, con base en la situación de vulnerabilidad. Es indispensable tener permiso de cinco años o residencia definitiva, como mínimo, para poder participar en los programas de subsidio para vivienda, lo que reduce las opciones a la población migrante que tiene vigente este permiso. Sin embargo, existe un grave problema de habitabilidad que se vive por parte de la pobla-ción migrante que se encuentra en situación de irregularidad, y que tiene que ver con la imposibilidad legal de arrendar vivienda.

4.7.2.6.4 Sistema de protección social: Este sistema sigue discriminando a las personas migrantes, sobre todo en lo que respecta a los puntajes en las fichas de protección social.

4.7.2.7 Respeto a los derechos laborales de los migrantes

Dentro del marco de respeto a los derechos humanos, particularmente al derecho al trabajo, deben implementarse los mecanismos normativos y administrativos para generar un respeto efectivo de este derecho a la población migrante, independiente-mente de su situación migratoria. Lo anterior tiene especial importancia puesto que el Estado Chileno ha ratificado la Convención para la Protección de Todos los Trabaja-dores Migratorios y sus Familias.

Adicionalmente, es importante que el Ministerio del Trabajo implemente campañas de sensibilización con los funcionarios y con los gremios de empleadores, de la mano de la Inspección del Trabajo, para erradicar la explotación laboral y reivindicar el trabajo digno para los migrantes, sin importar su condición.

4.7.2.8 Reunificación familiar

El derecho a la familia es un derecho humano fundamental que debe ser respetado y protegido por el Estado. Sin embargo, en lo que se refiere a la población migrante, en especial a los migrantes en situación de vulnerabilidad que pretenden regularizar su situación o que tienen su permiso de residencia en trámite, este derecho no es tenido en cuenta como uno de los aspectos a considerar para la aprobación de su visa y la revocación de órdenes de abandono o de decretos de expulsión, salvo que se trate de personas que lleven varios años en el país y que hayan formado una familia, ya sea con un nacional o con otro extranjero, y que tengan hijos nacionales.

4.7.2.9 Participación de los migrantes en la gestión migratoria

Además del Estado y la sociedad civil, las organizaciones de migrantes deben tener un espacio de participación activa dentro de la agenda migratoria del gobierno, pues su perspectiva es la más importante en la estructuración y desarrollo de los planes y programas que involucra la migración.


Esta participación debe ser institucional, es decir, dentro del marco de una instancia que intervenga en la definición de la política migratoria nacional, como por ejemplo, el Consejo de Política Migratoria creado mediante el Instructivo Presidencial N° 009 del 2 de septiembre de 2008, que debiera contar con integrantes de estas organizaciones, con voz y voto en sus decisiones.

4.7.2.10 Protección de la migración en condiciones dignas

El gobierno ha establecido varios mecanismos normativos para la protección de una migración digna y que cuide el derecho a la vida de los migrantes, a saber:

Ley N° 20.507 del 8 de abril de 2011: Esta ley, de reciente expedición, estableció como delitos el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, así como mecanismos de prevención y sanción de estas conductas. Lo anterior constituye un avance importante en el desarrollo de este principio, que debe ir acompañado de diversas campañas y programas de apoyo, de la mano de organizaciones estatales y de la sociedad civil expertas en el tema.

4.7.2.11 Protección al asilo y refugio

Existen dos normas básicas que tratan este aspecto, principio fundamental en lo que a derechos humanos se refiere, a saber:

Ley N° 20.430 del 15 de abril de 2010: Estatuto de protección a refugiados que estableció las normas y mecanismos para el efecto y derogó las normas ante-riores sobre refugiados.

Decreto N° 837 del 17 de febrero de 2011: Reglamentó el estatuto de protec-ción a refugiados, estableciendo procedimientos y términos para el efecto.

Este estatuto y su reglamento representan un punto de partida fundamental para sis-tematizar la protección a los solicitantes de refugio y asilo; pero es importante difundir su contenido a toda la sociedad y, en especial, capacitar a las entidades públicas y organizaciones de la sociedad civil que tratan estos temas, para poder implementar adecuadamente la normativa.

Hoy la atención a solicitantes de refugio y el acompañamiento para el trámite de sus solicitudes está a cargo de la Vicaría de Pastoral Social y de los Trabajadores, que tiene sus propios procedimientos para el efecto. Sin embargo, hace falta un procedi-miento de acompañamiento y apoyo posterior a la obtención del estatus de refugiado y para la inserción de los refugiados a la sociedad civil, dada su especial condición.

4.7.3 Ejes fundamentales:

4.7.3.1 Derechos humanos. A lo largo de este documento hemos destacado varias veces la importancia de la protección, promoción, difusión y observancia de los derechos humanos, así como los puntos más relevantes de los tratados internaciona-les en esta materia, el énfasis que los últimos gobiernos del país han puesto en este aspecto y los avances que en relación con la migración ha tenido Chile en lo que se


refiere a derechos humanos, que, por todo lo expuesto y considerando su relevancia, debe seguir siendo un eje fundamental de las políticas públicas del Estado, en parti-cular de las que digan relación con la migración.

4.7.3.2 Tratados y convenios internacionales ratificados por Chile y reco-mendaciones de las distintas organizaciones internacionales a las cuales per-tenece el país. Es necesario que el gobierno integre a la política migratoria que se establezca la aplicación efectiva de todos estos instrumentos y herramientas, no solo por su compromiso como Estado Parte, sino por la importancia y relevancia suprana-cional que tienen estos tratados y recomendaciones.

4.7.3.3 Reformas administrativas de los órganos del Estado responsables del tema migratorio y/o creación de un nuevo órgano que unifique el manejo y desarrollo de la migración en el país.

En este punto queremos hacer las siguientes recomendaciones que consideramos indispensables para generar una política pública migratoria integral y unificada que realmente pueda ser desarrollada:

y Actualmente, el Departamento de Extranjería (DEM) es el órgano del Estado encargado del tema migratorio. Consideramos que esta institución debiera ser independiente, pues hoy el DEM depende directamente del Ministerio del Inte-rior y gran parte de sus procesos deben ser revisados o supervisados por este Ministerio, lo cual le quita independencia y demora los tiempos de respuesta.

y Adicionalmente, es necesario descentralizar los procedimientos relacionados con los permisos de residencia, dado que, independientemente de que existen oficinas del DEM en otras ciudades distintas a Santiago, todas las aproba-ciones de permisos, reconsideraciones y demás trámites relacionados deben enviarse a la oficina central para revisión y autorización, lo cual genera una demora importante en los trámites correspondientes.

y Es necesario reestructurar y fortalecer las OIRS del DEM, para lograr un servi-cio de mejor calidad y para garantizar efectivamente una atención oportuna y adecuada, evaluando los procesos y sistematizando y agilizando los trámites que sea posible.

y También es fundamental adecuar una oficina de atención e información con funcionarios suficientemente capacitados en el tema migratorio y los derechos humanos, en la cual se suministre la información general de manera clara y se direccione a los usuarios con una información preliminar precisa a las oficinas del DEM que corresponda. Con esto se genera un ambiente de acogida y se equilibra la carga laboral de los funcionarios que atienden los trámites en ven-tanilla.

y Por último, es importante evaluar si se requiere la creación de una oficina ad-junta o adicional al DEM, con funcionarios técnicamente capacitados para re-visar todos los documentos relacionados con los permisos de residencia, de


manera que se acorten los tiempos de respuesta que hoy están entre los tres y los seis meses, y, en algunos casos, hasta un año, no obstante que las normas migratorias existentes señalan periodos de espera mucho menores.

4.7.3.4 Apoyo a los migrantes desde lo local. Las intendencias y municipa-lidades deben jugar un rol mucho más activo en relación con el tema migratorio, en especial las que concentran la mayor cantidad de población migrante. Por ello, es fun-damental establecer una serie de programas direccionados a sensibilizar, capacitar y otorgar atención y protección efectiva a la población migrante, con un marco general y principios comunes a todos los territorios, y que cada intendencia y municipalidad debe desarrollar y adecuar a la situación de su competencia.

En este aspecto, es importante resaltar la labor que ha venido realizando la Munici-palidad de Santiago en la Región Metropolitana, que ha implementados programas, expedido normas y firmado convenios con algunas organizaciones de la sociedad civil que tratan directamente el tema migratorio, que fomentan la protección y la no discriminación de los migrantes, independientemente de su condición migratoria, y que promueven la sensibilización de sus funcionarios frente a este importante asunto. Podrían tomarse estos esfuerzos iniciales como un punto de partida para la imple-mentación de programas integrales que traten el tema y que involucren tanto a los funcionarios como a los migrantes.

4.7.3.5 Reestructuración y desarrollo del Consejo de Política Migratoria creado mediante el Instructivo Presidencial del año 2008. El Instructivo Presiden-cial del 2 de septiembre de 2008 concibió un Consejo de Política Migratoria. Hasta la fecha no se tiene conocimiento de que este haya expedido alguna directriz en relación con el tema migratorio. Por otro lado, adolece en su composición de la participación activa de organizaciones de migrantes con voz y con voto permanente. Es urgente reestructurar este organismo para que empiece a funcionar de manera permanente y a participar en la presentación de propuestas que contribuyan al desarrollo de una migración bien concebida.

4.7.3.6 Reforma integral de las normas relacionadas a la migración en Chile. Parte fundamental de una política pública adecuada e integral es la revisión y reforma de las normas que tienen que ver con el tema migratorio. En este sentido, se hace urgente evaluar, a la luz de la situación actual de la migración en el país, la regulación legal relacionada con la migración, por las siguientes razones:

y Las normas fundamentales que regulan el tema migratorio se expidieron en un contexto histórico-político muy distinto al que se vive hoy en Chile; son reglas concebidas por y para un Gobierno Militar, cuyo propósito era distinto a lo que se concibe como una democracia real que hoy se desarrolla en el país con im-portantes esfuerzos, y en el que no cabían los conceptos de no discriminación ni protección a los derechos humanos.

y No existe una normativa unificada que regule todos los aspectos relacionados con la migración de manera integrada y congruente, sino que hay distintas nor-mas, con distintos rangos de jerarquía normativa, que reglamentan aspectos diversos y no una sistematización del tema.


y Las normas existentes contienen grandes vacíos legales, pues son tan genera-les que dan cabida a diversas interpretaciones que traen como consecuencia el uso de la discrecionalidad excesiva por parte de los funcionarios encargados de su aplicación, quienes tampoco cuentan con directrices claras de cómo apli-carlas. En muchas ocasiones, para un mismo caso y dependiendo del funcio-nario de turno se dan respuestas que oscilan entre la aceptación y el rechazo, o peor aún, entre la amonestación, la sanción pecuniaria y hasta la aplicación de medidas de privación de la libertad por parte de funcionarios administrativos que declaran delitos, imponen sanciones y detienen personas sin que exista un procedimiento judicial previo, y sin tener en cuenta el derecho al debido proceso, el derecho a la libertad y el derecho a la igualdad, que son derechos humanos fundamentales que Chile ha reconocido nacional e internacionalmen-te y que no se compadece con las actuaciones que los encargados del Estado tienen con los migrantes.

y Otro grave problema que poseen las normas ya mencionadas se refiere a la falta de motivación de los actos administrativos de fondo que expiden las auto-ridades correspondientes, quienes rechazan solicitudes, revocan permisos de permanencia y hasta decretan órdenes de abandono y resuelven expulsiones, decisiones que afectan no solo al interesado sino que a su familia y a su entor-no y que le impiden hacer un uso adecuado de los pocos recursos que tiene por ley para objetar estos actos.

y Por último y no menos importante es el hecho de que las normas migratorias actuales adolecen de recursos efectivos que permitan a los interesados y afec-tados oponerse a las decisiones tomadas en su aplicación, y los pocos que existen tienen términos irrisorios. Es el caso del recurso de revisión contra el decreto de expulsión de un extranjero, cuya consecuencia es la deportación, y que tiene un plazo de veinticuatro horas siguientes a su notificación.

4.8 Reflexiones finales y algunas propuestas

Tal y como hemos visto, llamamos “extranjero” a quien no forma parte de nuestra co-munidad política por lo que regulamos su entrada, permanencia y salida de nuestros territorios. Tal regulación recibe el nombre genérico de “derecho de extranjería”. Des-de el punto de vista del derecho internacional, esta condición habilita a los Estados a regular respecto de ellos un “trato jurídico diferenciado”, y a definir quiénes y en qué condiciones son nacionales. Debemos tener claro que la forma en que lo hagamos tendrá incidencia directa en el tipo de sociedad que estaremos construyendo.

En un mundo globalizado necesitamos sociedades inclusivas y cohesionadas, capa-ces de proteger a todos sus miembros (en especial a los más vulnerables), evitando situaciones de desigualdad y reconociendo siempre la dignidad intrínseca inherente a todo ser humano.


Dicho esto, el primer gran obstáculo para un extranjero será franquear las fronteras geográficas, situación cada día más difícil por las exigentes condiciones que se van imponiendo, en aras de la seguridad y de las exigencias de nuestros mercados de trabajo. Comienza así una verdadera carrera de obstáculos ya que, una vez cruzadas estas, las personas migrantes y sus familias deberán salvar otras aún mayores, deri-vadas precisamente de su condición de extranjeros.

Es aquí donde las leyes de extranjería se erigen en normas que consagran “fronteras interiores” que, al regular diferenciadamente a estas personas, las aleja del principio de igualdad y no discriminación, reconociéndoles más o menos derechos dependien-do de la categoría en que les sitúe.

Esta frontera termina por transformarse en perversa al crear distintas categorías de seres humanos, dejando en suspenso la declaración de que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, reconocida en los instrumentos internacio-nales de derechos humanos, olvidando que también existen “fronteras éticas” y de dignidad humana que no deben ser traspasadas, sobre todo porque globalización y migraciones son realidades sociales imparables y el “derecho” tiene la obligación de reaccionar ante ellas, sin dejar de mantener a la “persona” en el centro de sus preo-cupaciones.

Por lo tanto, esperamos una ley de extranjería más centrada en garantizar el respeto. Esperamos una ley de extranjería respetuosa de los derechos que la Constitución Po-lítica, el ordenamiento jurídico interno y las convenciones internacionales ratificadas por Chile reconocen y aseguran a todas las personas, puesto que, en nuestro orden constitucional, la titularidad de los derechos fundamentales de los extranjeros no se encuentra regulada de manera expresa, como ocurre en derecho comparado14, por lo que determinar qué posición ocupan en nuestra carta fundamental será un tema central a definir por jueces y juristas.

Nuestra Constitución regula los derechos fundamentales en torno a la “persona”, sin distinguir de manera genérica entre nacionales y extranjeros. Por lo tanto, si se pre-tende hacer diferencias diremos desde ya que esa diferencia no arranca de la Cons-titución. Para nosotros, el artículo 19 (sobre derechos y deberes constitucionales) se aplica a chilenos y extranjeros, con las salvedades que el mismo articulado menciona.

Aún más, dada la integración que el artículo 5º inciso final de la Constitución hace a la legislación chilena de los tratados internacionales ratificados por Chile, el listado de

14 Por ejemplo, la Constitución española, en su Artículo 13, señala: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título (se refiere al Título I; De los derechos y deberes fundamentales) en los términos que establezcan los tratados y la ley”.13.2º “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23º (derecho a participar en los asuntos públicos y de acceder a las funciones y cargos públicos), salvo lo que, aten-diendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo o pasivo en las elecciones municipales”.


derechos incluirá también todo el catálogo de derechos fundamentales protegidos y regulados en los tratados internacionales de derechos humanos. Esto no es menor, pues encuadra y obliga a cualquier futura ley de extranjería que, de no respetarlos, deberá ser objeto, por la vía correspondiente, de pronunciamiento expreso de parte de nuestro Tribunal Constitucional.

Dicho lo anterior, esperamos se reconozcan, al menos, los siguiente principios gene-rales”: sujeción a las normas internas, respeto a los derechos humano, cumplimiento de los tratados internacionales vigentes, reunificación familiar, no discriminación, de-rechos y obligaciones laborales, derecho de residencia y libre circulación, libertad de pensamiento y conciencia, integración y protección social de los migrantes y participa-ción ciudadana en la gestión migratoria.

Esperamos también, tal y como se utiliza en legislaciones de otros países, se contemple una norma especial sobre interpretación, que establezca que las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internaciona-les vigentes en Chile. Una norma de este tipo actúa como elemento protector, situan-do a la persona en el centro de la preocupación del legislador.

Esperamos se reconozcan expresamente los siguientes derechos fundamentales como un derecho de mínimos: derecho a la documentación, libertad de circulación, participación pública, libertades de reunión, manifestación y asociación, derecho a la educación, derecho al trabajo y a la seguridad social, derecho a la libertad de sindi-cación y huelga, derecho a la asistencia sanitaria, derecho a la vivienda, derecho a los servicios sociales, derecho de los niños (as) hijos (as) de migrantes transeúntes a adquirir una nacionalidad, reagrupación familiar, garantías jurídicas y debido proceso, sobre todo en los procedimientos sancionatorios y de expulsión, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a recursos contra los actos administrativos y derecho de asistencia jurídica gratuita.

Finalmente, esperamos que establezca adecuaciones al procedimiento de convalid-ción de títulos, a objeto de aprovechar el aporte y trabajo de aquellos migrantes alta-mente calificados y de permitir a estas personas el acceso a mecanismos claros que les permita integrarse de mejor manera a nuestra sociedad.

Ojalá no nos quedemos esperando, ya que solo así estaremos contribuyendo a la construcción de una sociedad justa, pujante y solidaria, preocupada de todos sus miembros, independiente de su origen étnico, social y nacional.


5. MIGRACIÓN Y MERCADOS LABORALES EN CHILE: UN TRABAJO DECENTE PARA TODOS

(ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO)

Sarah Gammage y Anne Helmreich15

5.1 Introducción

Este documento ofrece una visión de la inmigración hacia Chile desde la perspectiva de la OIT, con un enfoque específico en los mercados laborales y en la seguridad social. El documento se basa en las posturas oficiales, en los convenios y recomen-daciones de la OIT sobre la migración, en los derechos de los trabajadores16 y en dos documentos de la OIT, realizados por Contreras y Ruíz Tagle (2012) y Helmreich (2011), sobre diferentes aspectos de la migración intraregional hacia Chile. Además, se sustenta en una revisión de la literatura sobre la inserción de los migrantes en el mercado laboral en Chile.17

Observamos que, dada la pequeña participación relativa de los inmigrantes, es poco probable que haya impactos significativos en el mercado laboral como consecuencia del proceso migratorio en Chile. En el análisis de la CASEN de 2006 y 2009, realizado por Contreras y Ruíz Tagle (2012), no se encuentra evidencia de una discriminación salarial hacia los inmigrantes. Como consecuencia, los resultados encontrados indi-can que la inmigración, vista a través de los diferentes sectores económicos, no está tendiendo efectos significativos sobre el mercado laboral en Chile, el cual ha sido capaz de absorber la mano de obra inmigrante, y donde además los inmigrantes no sufrirían de discriminación salarial significativa. Es decir, que la inmigración laboral no está asociada con declives salariales en los sectores18 y ocupaciones de mayor concentración de migrantes.

Sin embargo, hay evidencia de que los migrantes tienen menos ingreso a la protec-ción social, su acceso presenta mayor riesgo de interrupción que el de los trabaja-dores nativos y que cotizan menos, hechos que nos preocupan porque implican que tienen menos posibilidades de encontrar un trabajo decente. Este documento conclu-ye que hay que redoblar esfuerzos para garantizar los derechos de los migrantes a la protección social y a la portabilidad de sus pensiones, sobre todo porque existen los

15 Agradecemos a Carlos Rodríguez, Helmut Schwarzer, Joaquín Walker, Jorge Martínez Pizarro y Gloria Moreno-Fontes por sus valiosos comentarios.16 Cuando a través del documento nos referimos a los trabajadores, consideramos hombres y mujeres trabajadores.17 Agradecemos también al Ministerio del Interior y a Relaciones Exteriores por compartir datos agregados sobre la migración y obtención de visas y permisos migratorios en Chile.18 Aquí el nivel de análisis usa sectores económicos y definiciones de ocupaciones agregados a un dígito.


acuerdos bilaterales y multilaterales para hacerlo. Finalmente, se recomienda tomar en cuenta los convenios y las recomendaciones de la OIT y de las Naciones Unidas para proteger los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, y para ase-gurar que no haya una diferenciación entre trabajadores migrantes y nativos, lo cual puede perjudicar también a los derechos de éstos trabajadores nativos.

A nivel internacional la OIT promueve los derechos de los trabajadores migrantes den-tro del marco que busca garantizar un trabajo decente para todos los trabajadores y las trabajadoras. La protección de los trabajadores migrantes exige una base jurídica sólida. Los principios básicos de esta protección se encuentran en el Convenio sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949 (N° 97), el Convenio sobre los Trabajado-res Migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (N° 143) y sus respectivas reco-mendaciones N° 86 y 151, en especial los relacionados con la igualdad de trato entre los nacionales y los trabajadores migrantes en situación regular y las normas mínimas de protección para todos los trabajadores migrantes. El trabajo decente está definido por la OIT como el trabajo productivo para los hombres y las mujeres en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.

El concepto del trabajo decente captura cuatro objetivos estratégicos: el cumplimiento de los principios fundamentales de los derechos en el trabajo y los estándares inter-nacionales de trabajo, la creación de oportunidades de empleo y de generar ingresos, el acceso a la protección social y el seguro social, y el diálogo social y el tripartismo. Estos objetivos deben existir para todos las y los trabajadores, tanto nacionales como migrantes, en situación migratoria regular o irregular, hombres y mujeres, en la eco-nomía formal e informal, en el empleo asalariado o trabajando por cuenta propia, en el campo, en la fábrica y, finalmente, en su hogar o en la comunidad (OIT, 2008: vii).

En 2004, la OIT adoptó, en la Conferencia Internacional del Trabajo, un plan de acción para los trabajadores migrantes. El eje del plan de acción representó el desarrollo de un marco multilateral para las migraciones laborales que fue publicado en 2006. El objetivo de este marco no vinculante, que está basado en los instrumentos interna-cionales existentes, consiste en ayudar a mejorar la gestión de migraciones laborales y proteger los derechos de los trabajadores migrantes. Como la OIT actúa en forma tripartita, el marco igualmente brinda orientación sobre el papel decisivo que des-empeñan los interlocutores sociales, el diálogo social y el tripartismo en las políticas relativas a los trabajadores migrantes. Por ello, gran parte del análisis y de la reflexión contenida en este documento se basa en este marco y en las opiniones institucionales de la OIT sobre lo pertinente.

El objetivo de la OIT es ofrecer a los países orientaciones y linamientos para garanti-zar un trabajo decente para todos, sin embargo, hay que reconocer las vulnerabilida-des específicas de ciertos grupos en acceder a él.

Sin duda, los trabajadores migrantes a nivel internacional pueden enfrentar situacio-nes de carencias, penurias y abusos, lo que se expresaría en la inserción en trabajos precarios donde ganan sueldos con frecuencia mucho menores que los trabajadores nativos y con peores condiciones de trabajo en término de horas de trabajo o peligros


en el lugar de trabajo.19 Además, muchas veces no tienen el pleno acceso a la protec-ción social o a sus derechos laborales.

Los migrantes frecuentemente no están sindicalizados y tampoco participan en otras formas de negociación colectiva, sea por obstáculos normativos o por una exclusión social en general. Como consecuencia de ello, los migrantes encuentran dificultades en exigir el cumplimiento de sus derechos y están expuestos a discriminación y xeno-fobia en muchos países de destino.

5.2 Migración Intraregional

En la última década, la inmigración laboral hacia Chile ha aumentado considerable-mente. Como se evidencia en este volumen, varias organizaciones de la sociedad civil y organizaciones internacionales han tomado conciencia de la temática migra-toria y sus trabajos, junto a investigaciones académicas, han contribuido al mayor conocimiento de las características de las nuevas corrientes de inmigrantes en Chile (Canoetal, 2009; Schiappacasse, 2008; Torres, 2010; Martínez, 2011).

Los patrones migratorios actuales en Chile se pueden caracterizar principalmente como intraregionales, tomando en consideración el informe estadístico del Departa-mento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior, que estima los porcentajes de extranjeros en Chile. Estas estimaciones, comparadas con los datos censales de 2002, permiten observar ciertas tendencias concordantes con la literatura existente (véase Cuadro N° 1).

Se observa que los países limítrofes tienen mayor presencia en la migración hacia Chile y en la obtención de visas. La migración peruana domina y hay señales que se ha incrementado a lo largo de la década.

Cuadro N° 1: Comparación de principales países de origen de extranjeros en Chile según fuentes diferentes.

Principales países de origen de los nacidos en el extranjero

Visas otorgadas Censo 2002

% Total % TotalPerú 29.184 50.7 3.786 20.5Argentina 4.282 7.4 48.176 26.1Bolivia 36.946 6.4 10.919 5.9Ecuador 29.817 5.2 9.393 5.1Colombia 42.197 7.3 4.095 2.2España 7.891 1.4 9.084 4.9Estados Unidos 22.094 3.8 7.753 4.2Brasil 11.311 2.0 6.895 3.7Alemania 3.853 0.7 5.473 3.0China 10.248 1.8

Otros países 76.192 13.2 44.816 24.3Total 575.209 99.90 184.464 99.9

Fuente: Elaboración propia en base a Gobierno de Chile, Ministerio del Interior, Departamento de Extranjería y Migración (2009) e INE (2002)

19 OIT (2009: v).


Si nos preguntamos cómo llegan las personas a Chile, con cuáles recursos humanos y financieros y con cuál proyecto de vida, podemos afirmar que estos factores afec-tan su inserción laboral y su permanencia en el país. Para desarrollar un cuadro más completo de la migración hacia Chile, la escasez de cifras sobre los migrantes, exige acudir a varias fuentes de datos y de información, como el Censo, las encuestas de hogares y de unidades de producción, o registros de Extranjería y el Ministerio del Interior sobre la cantidad de visas otorgadas.

Si bien existe una variedad de razones por las cuales los migrantes, temporales o permanentes, llegan a Chile, sin lugar a duda muchos vienen a trabajar para generar ingresos laborales y enviar remesas a sus países de origen. Por ello, la inserción la-boral, y los términos y las condiciones de trabajo de una fuerza laboral migrante, es lo que nos preocupa aquí, tanto para asegurar el acceso de los migrantes a un trabajo decente como para los trabajadores nativos.

La Figura N° 1 demuestra que el mayor número de visas entregadas en el país son su-jetas a un contrato de trabajo, lo cual requiere que los inmigrantes que quieren trabajar tienen un contrato de trabajo o están procesando su contrato laboral. El cumplimiento de este requisito puede ser complicado, dado que los procesos de contratación no necesariamente van a la par del proceso de obtención de una visa.20 Por lo tanto, los migrantes que pueden con frecuencia tratan de obtener una visa temporal al inicio de su período de trabajo en Chile y no obtienen una visa sujeto a un contrato, lo cual les amarra a un empleador específico.

Figura N° 1 Visas otorgadas 2000-2011

Fuente: Contreras y Ruíz Tagle (2012) basado en datos del Ministerio del Interior

Aunque la mayoría de las visas otorgadas son del tipo “visa sujeta a contrato”, existen otros tipos de permisos temporarios como la “visa temporaria”, que permite el desa-rrollo de cualquier actividad económica.

20 El caso particular de la obtención de un número de RUT (Rol Único Tributario) ilustra estos desfases. Con frecuencia los migrantes comienzan a trabajar antes de terminar el proceso de sacar el RUT. Como ya tienen el permiso de trabajo con la visa en trámite, están trabajando legalmente, sin embargo, el permiso de trabajo llega sin el RUT, lo cual les obliga a trabajar unos meses sin efectuar las cotizaciones necesarias para la previsión social. embargo, el permiso de trabajo llega sin el RUT, lo cual les obliga a trabajar unos meses sin efectuar las cotizaciones necesarias para la previsión social.


Existen numerosas subcategorías como: para estudiantes, embarazadas, personas buscando tratamientos médicos o extranjeros vinculados con chilenos. La visa sujeta a un contrato otorga los derechos a residencia al migrante mientras que la persona mantenga el contrato actual con el empleador actual. Cualquier cambio requiere que se reinicia el proceso de obtener una visa con todos los trámites involucrados.

5.3 Características de los migrantes y su inserción laboral

Esta sección se basa en un análisis realizado por Contreras y Ruíz Tagle (2012) utili-zando datos de la CASEN de 2006 y 2009 para explorar aspectos de la migración hacia Chile y caracterizar a los migrantes. Es importante notar aquí que el distinguir entre el origen y la nacionalidad del migrante agrega categorías de migrantes bastante heterogé-neas con características divergentes, estrategias de supervivencia diferentes y acceso a mercados laborales bastante disímiles. No implica lo mismo ser europea con una visa diplomática trabajando en un organismo internacional que ser peruana tramitando su visa por sí sola y buscando trabajo en el servicio doméstico. El nivel de agregación esconde estas diferencias. Sin embargo, estos promedios nos ofrecen una visión de la migración hacia Chile en estos momentos.

El Cuadro N° 2 muestra las características sociodemográficas y económicas de los migrantes que vienen a Chile respecto a los no migrantes o nativos. Los resultados indican que los migrantes en promedio tienen mayor educación, alcanzando un 12,65 % el año 2006 y 12,59% el 2009 de años de escolaridad promedio, respecto al 10, 11 y 10,36% de sus pares nativos en cada año. Por otro lado, se observa un aumento en la proporción de individuos migrantes casados entre el año 2006 y 2009, alcanzando un 45% y 54%, respectivamente.

A su vez, en promedio los migrantes se encuentran en una menor proporción por de-bajo de la línea de pobreza respecto a los residentes nativos. Por otro lado, el número de integrantes y el número total de niños en el hogar alcanzan cifras similares tanto en inmigrantes como en no migrantes, promediando 4 integrantes y 2 niños por hogar. No obstante, cuando se realiza una prueba de diferencia de medias para el número de niños en el hogar se encuentra que en el año 2009 los hogares de los migrantes tienen en promedio ligeramente más niños, lo cual podría indicar mayores tasas de natalidad en los hogares de los migrantes o familias extendidas o multinucleares.

Con respecto al ingreso per cápita del hogar, los hogares de los migrantes tienen ma-yores niveles de ingreso per cápita en ambos años. Es importante señalar que este hecho no significa que los hogares de los inmigrantes tengan un nivel de vida mayor. En efecto, dado que a menudo parte de su ingreso se destina a remesas en su país de origen, el ingreso per cápita del hogar no da cuenta necesariamente de las condi-ciones de vida de los hogares de los inmigrantes.

Respecto a la ubicación geográfica, el mayor porcentaje de los migrantes se ubican en la I Región y en la Región Metropolitana, alcanzando un 8 y un 68% del total del migrantes en el país, respectivamente.


Es importante notar aquí que estos datos analizados corresponden a 2006 y 2009.

Es muy probable que, si tuviéramos datos más recientes, estos podrían revelar el dinamismo del sector energético y de minería y la importancia emergente de Arica, Antofagasta, Atacama y Tarapacá para los migrantes trabajadores.

El Cuadro N° 2, que se muestra en la siguiente página, grafica las características sociodemográficas por región.

Migrantes No migrantes TotalVariables 2006 2009 2006 2009 2006 2009Características person-ales Edad 33.41 33.91 32.97 34.36 32.97 34.36Mujer 55% 51% 51% 52% 51% 52%Escolaridad 12.65 12.59 10.11 10.36 10.14 10.39Casado 45% 54% 41% 41% 41% 41%Pobre 10% 11% 14% 15% 14% 15%Características del hogar Número de individuos en el hogar 3.96 4.24 4.53 4.35 4.53 4.35Número de niños en el ho-gar (0-15 años) 1.98 2.42 1.99 1.91 1.99 1.92Ingreso total del hogar per cápitaUbicación geográfica I Región 7% 8% 3% 3% 3% 3%II Región 3% 4% 3% 3% 3% 3%III Región 1% 1% 2% 2% 2% 2%IV Región 2% 1% 4% 4% 4% 4%V Región 6% 7% 10% 10% 10% 10%VI Región 1% 1% 5% 5% 5% 5%VII Región 3% 2% 6% 6% 6% 6%VIII Región 3% 2% 12% 12% 12% 12%IX Región 4% 4% 6% 6% 6% 6%X Región 3% 2% 7% 7% 7% 7%XI Región 0% 0% 1% 1% 1% 1%XII Región 2% 0% 1% 1% 1% 1%Región Metropolitana 64% 68% 40% 40% 41% 41%

Fuente: Contreras y Ruíz Tagle (2012) basado en datos de la CASEN 2006 y 2009


El Cuadro N° 3 muestra la situación laboral de los inmigrantes respecto a los nativos en el país. En primer lugar, se puede observar que los inmigrantes se encuentran em-pleados en una mayor proporción respecto a sus pares nativos. En efecto, el porcen-taje de empleados inmigrantes alcanza un 63% en 2006 y un 62% en 2009, mientras que el porcentaje de no migrantes trabajando alcanza un 53% y un 50% en cada uno de los años estudiados. Por otro lado, el porcentaje de desempleados es levemente menor para los inmigrantes respecto a los no migrantes en ambos años.

Con respecto al nivel de formalidad, se tiene que los migrantes poseen en mayor proporción un contrato de trabajo, alcanzando un 33% y 31% el año 2006 y 2009, en comparación al 24% de los no migrantes en ambos años. Este resultado da cuenta del hecho que poseer un contrato de trabajo es una condición necesaria para perma-necer en el país de manera regular. Finalmente, se encuentra que en promedio no hay mayor diferencia entre las horas trabajadas por los inmigrantes respecto a los no migrantes: los migrantes trabajan solo 1,6 horas más a la semana respecto a los residentes nativos.

Cuadro N° 3: situación laboral

Migrantes No migrantes TotalVariables 2006 2009 2006 2009 2006 2009Empleado (a) 63% 68% 53% 57% 53% 57%Desempleado (a) 3% 6% 4% 7% 4% 7%Contrato (b) 62% 61% 61% 65% 61% 64%Horas trabajadas a la semana 45.3 44.7 44.6 43.3 44.6 43.4


El Cuadro N° 4 muestra el porcentaje de inmigrantes según categoría ocupacional. En primer lugar, se puede observar que el mayor porcentaje de inmigrantes se encuen-tra en empleos por cuenta propia, con un 17% del total de inmigrantes tanto en 2006 como en 2009, empleados u obreros del sector privado alcanzan un 54% en ambos años, y en empleos de servicio doméstico puertas afuera con un 10% en 2006 y 9% en 2009.

En segundo lugar, cuando se compara la distribución de los trabajadores inmigrantes respecto a los no migrantes en el país, a través de las distintas categorías ocupacio-nales, se encuentra que los migrantes se hallan en mayor proporción en ocupaciones como patrón o empleador, 5% en 2006 y 8% en 2009, del total de migrantes, respecto al 3% de los trabajadores locales que se encuentra en este tipo de ocupación, o ser-vicio doméstico puertas adentro y puertas afuera entre 9% y 10% comparado con 4% y 5%.


Cuadro N° 4: Categoría ocupacional

MigrantesNo migrant-es Total

Variables 2006 2006 2009 2009Patrón o empleador 5% 8% 3% 3% 3% 3%Trabajador por cuenta propia 17% 17% 20% 20% 20% 20%Empleado u obrero del sector públi-co (gobierno central o municipal) 3% 4% 6% 6% 6% 6%Empleado u obrero de empresas públicas 2% 4% 2% 5% 2% 5%Empleado u obrero del sector pri-vado 54% 54% 60% 60% 60% 60%Servicio doméstico puertas adentro 6% 3% 1% 1% 1% 1%Servicio doméstico puertas afuera 10% 9% 5% 4% 5% 4%Familiar no remunerado 1% 1% 1% 0% 1% 0%FF.AA. y del Orden 0% 0% 1% 1% 1% 1%


El Cuadro N° 5 muestra la distribución de los migrantes a través de distintos oficios (Columnas 1 y 2), plasmando la heterogeneidad de la migración hacia Chile. El mayor porcentaje de migrantes se encuentra trabajando en oficios de profesionales, científi-cos e intelectuales, alcanzando un 18% y un 23% en el año 2006 y 2009, respectiva-mente; en oficios de vendedores de comercios y mercado, alcanzado un 16% en el año 2006 y 22% en el año 2009; y en oficios que implican actividades no calificadas, alcanzando un 24% y un 21% en cada año, respectivamente.

Cuando se compara con la distribución de los trabajadores a través de los distintos oficios de los trabajadores no migrantes, se tiene que esta distribución por oficios de los inmigrantes es claramente distinta a la de los migrantes (Columnas 3 y 4 del Cua-dro N° 5). En efecto, estos últimos se concentran en oficios profesiones, científicos e intelectuales: 18% respecto al 8% de los nativos en el año 2006, y el 23% al 11% de los trabajadores nativos el año 2009; técnicos y vendedores de comercio y mercado, 16% respecto al 15% de los nativos en el 2006, y 22% respecto al 18% en 2009.

Con respecto a la inserción laboral de los trabajadores migrantes a través de los distintos sectores económicos, cuando se compara su distribución con respecto a los trabajadores nativos se tiene una mayor representación de los inmigrantes en los sectores de comer-cio mayorista y minorista, alcanzado un 21% en ambos años; transporte y comunicacio-nes, con un 10% en ambos años; establecimientos de seguros financieros, con un 13% en ambos años; y servicios comunales sociales, con un 38% en ambos años.

En otras palabras, estos son los sectores económicos donde existe una concentra-ción de inmigrantes. Sin embargo, superan el porcentaje de nativos en estos sectores solamente en transporte y comunicaciones, establecimientos financieros y servicios comunales sociales.


Cuadro N° 5: Oficios

MigrantesNo migrant-es Total

Variables 2006 2009 2006 2009 2006 2009Patrón o empleador 5% 8% 3% 3% 3% 3%Trabajador por cuenta propia 17% 17% 20% 20% 20% 20%Empleado u obrero del sector público (gobierno central o municipal) 3% 4% 6% 6% 6% 6%Empleado u obrero de empresas públi-cas 2% 4% 2% 5% 2% 5%Empleado u obrero del sector privado 54% 54% 60% 60% 60% 60%Servicio doméstico puertas adentro 6% 3% 1% 1% 1% 1%Servicio doméstico puertas afuera 10% 9% 5% 4% 5% 4%Familiar no remunerado 1% 1% 1% 0% 1% 0%FF.AA. y del Orden 0% 0% 1% 1% 1% 1%


Con respecto a la inserción laboral de los trabajadores migrantes a través de los distintos sectores económicos, cuando se compara su distribución con respecto a los trabajadores nativos se tiene una mayor representación de los inmigrantes en los sectores de comercio mayorista y minorista, alcanzado un 21% en ambos años; trans-porte y comunicaciones, con un 10% en ambos años; establecimientos de seguros financieros, con un 13% en ambos años; y servicios comunales sociales, con un 38% en ambos años.

En otras palabras, estos son los sectores económicos donde existe una concentra-ción de inmigrantes. Sin embargo, superan el porcentaje de nativos en estos sectores solamente en transporte y comunicaciones, establecimientos financieros y servicios comunales sociales.

Expertos como Martínez, Stefoni, Solimano y Tokman vinculan metodológicamente la concentración residencial (obtenida por el censo 2002 y las bases de datos de la In-vestigación de la Migración Internacional en Latinoamérica21) con la concentración de ciertos grupos de migrantes en determinadas ocupaciones como el servicio doméstico o la agricultura. Una cifra emblemática de este hecho revela que un tercio de las mu-jeres migrantes peruanas se concentra en las cuatro comunas de mayor ingreso de la capital: Lo Barnechea, Vitacura, Las Condes y Providencia, lo que permite llegar a la conclusión de que ellas trabajan en servicio doméstico en los sectores más pudientes con la modalidad “puertas adentro” (Solimano y Tokman, 2007).

21 Véase http://www.eclac.cl/celade/proyectos/migracion/IMILA00e.html


Cuadro N° 6:

Migrantes No migrantes TotalVariables 2006 2009 2006 2009 2006 2009Actividad no bien especificadas 2% 0% 1% 1% 1% 1%Agricultura, caza y silvicultura 3% 4% 12% 12% 11% 11%Explotación minas y canteras 1% 1% 2% 2% 2% 2%Industria manufactureras 11% 7% 14% 10% 10% 10%Electricidad, gas y agua 0% 0% 1% 1% 1% 1%Construcción 6% 5% 9% 9% 9% 9%Comercio mayor / menor, restau-rante y hoteles 23% 21% 20% 21% 21% 21%Transporte y comunicaciones 8% 10% 8% 8% 8% 8%Establecimientos financieros y seguros 8% 13% 7% 8% 8% 8%Servicios comunales sociales 38% 38% 27% 28% 29% 29%


Asimismo, Martínez (2003) concluye que la menor concentración espacial y ocupa-cional de, por ejemplo, los inmigrantes argentinos, los lleva a ser “invisibles” frente la opinión pública. Se puede comprobar esta hipótesis en la representación de la inmigración sudamericana en los medios de comunicación chilenos, que utilizan la denominación de “la pequeña Lima” (Chilevisión, 2011) para referirse a los barrios de la comuna de Santiago Centro donde se concentra la población masculina peruana con sus microemprendimientos, en algunos casos, ofreciendo servicios a los propios connacionales (Stefoni, 2005).

El análisis de Contreras y Ruíz Tagle (2012) explora el impacto de la migración en los mercados laborales chilenos analizando empíricamente si la presencia de migrantes en un sector está asociada o no con menores salarios. Concluye que la participación de los migrantes en el empleo no supera el 3% en ninguno de los sectores económi-cos del país. Dada la pequeña participación relativa, no sorprende que los resultados encontrados indiquen que no habría impactos significativos en el mercado laboral como consecuencia del proceso migratorio.

Por otro lado, no se encuentra evidencia de discriminación salarial hacia los inmi-grantes, aunque hay heterogeneidades importantes por nivel educacional. Conteras y Ruíz Tagle concluyen que, en promedio, los migrantes reciben entre un 15% y un 27% de mayor salario por hora en el año 2006 y 2009 respecto a los no migrantes, aunque este diferencial positivo se concentra en los migrantes de alta educación. Los resultados indican que la inmigración no está teniendo efectos significativos sobre el mercado laboral de Chile, el cual ha sido capaz de absorber la mano de obra inmi-grante, y donde además los inmigrantes parecen no sufrir de discriminación salarial significativa.


Sin embargo, Schiappacasse(2008) sostiene que la migración hacia Chile es bastante heterogénea y sus resultados en el mercado laboral puedan ser igual de heterogé-neos. Las comunidades de inmigrantes muestran concentraciones en sectores muy polarizados: en algunas que requieren altas calificaciones (norteamericanos, brasile-ños, cubanos, alemanes y españoles) y en sectores que requieren poco calificación (peruanos y bolivianos).

Además, hay marcadas diferencias en la obtención de un contrato según lugar de origen de los trabajadores migrantes. Por ejemplo, son interesantes las diferencias observadas en una encuesta realizada por el Ministerio del Interior a 820 inmigrantes provenientes de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú en 2008. Esta encuesta reveló grandes diferencias en la obtención de contratos entre las distintas nacionali-dades: un 90,2% de los argentinos encuestados, pero solo un 63,5% de los peruanos y un 44,4% de los bolivianos tenían un contrato laboral.

La misma encuesta del Ministerio del Interior mostró una diferencia similar en la dis-tribución de los ingresos promedios: mientras que los argentinos ganaban $ 763.000 chilenos, los peruanos ganaban solo $ 226.000 mensuales (Harboe, 2011). Suponien-do que este hallazgo esté asociado con el nivel de estudios formales y el mercado laboral hacia el cual se dirigen los inmigrantes de distintas nacionalidades, habría que seguir investigando tales interrelaciones con estudios cuantitativos más detallados.

Sin duda, la inserción en un determinado rubro laboral no solo depende del nivel edu-cacional del migrante, sino, como dice Stefoni (2009b), de “la estructura de oportuni-dades de empleabilidad que se abre a los trabajadores inmigrantes” en Chile. Según la socióloga, convenios de convalidación de títulos facilitan a los migrantes seguir trabajando en su profesión sin que se vean forzados a aceptar trabajos precarios. Menciona el convenio para médicos provenientes de Ecuador, que data del año 1988, como buena práctica.22

La importancia de poder validar títulos profesionales y el reconocimiento o acredita-ción de competencias no es menor. Tal como Staab y Maher (2006) señalan, existe una relación entre la concentración de ciertas nacionalidades en trabajos de bajas calificaciones y remuneraciones y la presencia de estereotipos negativos, los cuales pueden obstaculizar su acceso a sectores laborales de más altos niveles de califica-ción, sobre todo si el Estado receptor no reconoce sus calificaciones.

Desafortunadamente, con la información censal y de entregada por la CASEN debe-mos reconocer que hay limitaciones con respecto a la inclusión de migrantes en la muestra, que conllevan a que haya una posible sobrerepresentación de su inserción en sectores más estables con trabajos más formales y una subrepresentación de la migración laboral más precaria. Lo anterior implica que nuestro análisis del impacto de la migración y los términos y las condiciones de trabajo, basado en estos instru-

22 Ibídem: 8.


mentos, puede ocultar los riesgos de la informalidad y los problemas asociados. Un análisis mucho más desagregado, por ejemplo, en nichos económicos específicos o a nivel de mercados laborales regiones, será más capaz de identificar la discriminación salarial e informalidad. Sin embargo, dichos instrumentos no existen o cuentan con una cobertura limitada, puesto que se desarrollan esporádicamente para responder a preocupaciones puntales sobre la coyuntura migratoria.

Sin duda, los sectores de agricultura, minería y construcción tienden a manifestar mayores riesgos en términos de la salud y seguridad laboral (OIT, 2010), sectores en los que se desempeñan muchos inmigrantes, aunque no predominan en ellos. Por lo tanto, su acceso a la previsión social y a servicios de salud es de suma importancia para mitigar y atender a dichos riesgos.

La falta de datos concretos sobre los términos y las condiciones de trabajo obvia-mente está relacionada con el grado de informalidad de los trabajos que los migran-tes realizan. En contextos donde hay poca fiscalización y mucha informalidad existe una serie de vulnerabilidades que incrementan la tendencia a que los migrantes se concentren en trabajos precarios, con relaciones laborales informales, sujetos a la subcontratación y prácticas abusivas de un creciente número de agencias privadas de empleo a nivel internacional (OIT, 2010). Sin embargo, el caso de Chile no demuestra altos riesgos para los migrantes comparados con contextos más precarios, y sobre todo comparado con los países de origen de la mayoría de los migrantes.

Cómo los migrantes obtienen su trabajo, a través de qué redes formales o informales, son aspectos que también pueden afectar los términos y las condiciones de trabajo. Con mayor frecuencia en los mercados laborales hay nuevos intermediarios, quienes buscan vincular trabajadores con empleos y empleadores con trabajadores. Mientras que muchos de estos intermediarios son legítimos, algunos no lo son, y pueden estar vinculados con el tráfico de personas o la evasión del cumplimento con las normas laborales y derechos fundamentales en el trabajo.

En Chile ha habido casos polémicos, como la trata de migrantes en una propiedad de Frutales y Viñedos Errázuriz Ovalle, que revela que los migrantes puedan estar expuestos a dichos abusos aun en un contexto donde hay un nivel de institucionalidad y fiscalización significativo.23

Como los límites entre las redes sociales informales y las agencias privadas de em-pleo no son muy claros, es difícil evaluar cómo estas afectan a la inserción laboral de los inmigrantes en Chile. Además, muchas veces se diluye la diferencia entre empleo informal, por ejemplo, en la venta ambulante y autoempleo como microempresario for-mal, lo que frecuentemente implica, a su vez, el empleo informal de familiares u otros connacionales. Por lo tanto, invertir en fiscalización e institucionalidad laboral, para sancionar cualquier abuso laboral, es imprescindible. Por su parte, reducir la depen-

23 Véase “Ministra Matthei ofrece colaborar con fiscalía paraguaya ante eventual orden de captura de Francisco Javier Errázuriz”, 6 de julio de 2011. Disponible en: http://www.mintrab.gob.cl/?p=3785


dencia del migrante en un empleador o empleo específico es óptimo, lo cual implica el otorgamiento de visas que no sean atadas a un empleo o un empleador.

La posición que toma la OIT frente a las migraciones laborales está basada principal-mente en su mandato de promover un trabajo decente e informado por una visión de que “los abusos que se cometen contra los derechos de los trabajadores migrantes también afectan los derechos y las condiciones de los trabajadores nacionales” (OIT 2009a).

En la práctica, a veces resulta difícil establecer un equilibrio entre la protección parti-cular de las vulnerabilidades que enfrentan los trabajadores migrantes, la solidaridad que se requiere por parte de los trabajadores nacionales y la igualdad entre trabaja-dores nacionales y extranjeros por partes de las autoridades. Sin embargo, el Código del Trabajo chileno sí protege los derechos laborales de los trabajadores migrantes, y las inspecciones del trabajo fiscalizan y sancionan los incumplimientos que afecten a trabajadores extranjeros, incluso a los no documentados.24 El Código del Trabajo trata al trabajador migrante como un igual (Artículo 2), pues “extranjero” no es una catego-ría especial de trabajadores en Chile.

No obstante, si la normativa laboral les pretende garantizar un tratamiento igualitario a los trabajadores migrantes, cabe preguntarse si esta igualdad también se refleja en su acceso a la protección social. La OIT señala en diversas publicaciones que los trabajadores migrantes pueden encontrar obstáculos, a nivel mundial, en el acceso a la protección social y la seguridad social.25

Por ello, la OIT estableció el Convenio 118 sobre la igualdad de trato (seguridad so-cial) de 1962, donde, en el Artículo 8, se especifica que: “Los Estados Miembros para los que el presente Convenio esté en vigor podrán cumplir las obligaciones resultantes de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 mediante la ratificación del Convenio sobre la conservación de los derechos de pensión de los migrantes, 1935; mediante la aplica-ción, por mutuo acuerdo entre ellos, de las disposiciones de dicho Convenio, o bien mediante cualquier instrumento multilateral o bilateral que garantice el cumplimiento de dichas obligaciones”.26

A partir de esto, se puede ver que la OIT ya en los años treinta reconoció la necesidad de los trabajadores migrantes de respetar sus derechos laborales (Convenio 97) y conservar sus derechos a pensiones, y estos convenios fueron revisados por el Con-venio 157 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social en 1982, complementado por la Recomendación 167 sobre la conservación de los dere-chos en materia de seguridad social, en 1983.

24 Vergara (2010).25 Por ejemplo: OIT (2010: 68-74).26 118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962; Convenio relativo a la igual-dad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social (Nota: Fecha de entrada en vigor: 25 de abril de 1964).


Conviene destacar que el Estado de Chile, como casi ningún país latinoamericano, ha firmado estos convenios. Además, para el caso particular de los inmigrantes actuales todavía no existen estudios concretos acerca de su acceso de facto a la seguridad social.

En un estudio de la OIT de 2004, Geronimi insiste en que el principio de igualdad de trato, que hemos visto es la posición de la Dirección del Trabajo en Chile, también se debe aplicar al derecho de los trabajadores migrantes de tener el mismo acceso a la seguridad social que los nacionales.

En las Instrucciones sobre la Política Nacional Migratoria de la entonces Presidenta de la República Michelle Bachelet, se informaba que “el Estado debe garantizar la integración armoniosa de los extranjeros que legalmente residen en Chile a la comu-nidad nacional, promoviendo para este efecto la igualdad de trato en materia laboral, seguridad social, derechos culturales, y libertades individuales” (Gobierno de Chile, 2008). El mismo párrafo establece que el Estado chileno debe garantizar el ejercicio a los derechos de educación, salud y trabajo, dejando el tema de pensiones de lado.

En contraste, Geronimi se refiere a las nueve ramas de la seguridad social27 y revela que, no obstante, existen discrepancias entre la accesibilidad y facilidad de hacer uso “de los derechos con respecto a las modalidades de su prestación cuando se presen-tan situaciones de movilidad, entre el país de empleo y el de origen”.28 Como veremos más adelante, es importante considerar la diferenciación que hace este autor entre “el concepto de mantenimiento de los derechos adquiridos”, que permite gozar de las prestaciones incluso cuando los trabajadores migrantes dejan de vivir en el país de empleo, y “el concepto de mantenimiento de los derechos en vías de adquisición”, según lo cual el pleno acceso a los beneficios requiere un período de calificación.29 Estos conceptos son muy útiles ya que en Chile los trabajadores migrantes conservan los derechos adquiridos, independiente del hecho de si se quedan o no en el país.

A pesar de que Geronimi (2004) alude a que el Estado chileno además autoriza la acumulación de derechos en los casos en que se hayan suscrito acuerdos bilaterales o multilaterales,30 no profundiza en el análisis respecto a las dificultades que pueden enfrentar los migrantes de distintas nacionalidades al intentar disponer de ellos, por ejemplo, cuando intentan cobrar sus pensiones en el exterior.

Analizando el mismo desafío de cobertura, Tokman (2008) usa una definición de pro-tección social más restringida, incluyendo como indicador el porcentaje de personas que efectúa contribuciones a la seguridad social (pensiones y salud). Es importante recordar lo planteado en el estudio de Tokman, en el que se revela la interrelación entre inserción laboral y acceso a la protección social para los migrantes, y en el cual se especifica que hay que diferenciar entre tres factores que determinan si los traba-

27 Las nueve ramas de la seguridad social consideradas son: las prestaciones de asistencia médica, prestaciones económicas de enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del trabajo y enferme-dades profesionales, prestaciones familiares, maternidad, invalidez y supervivientes (Ibídem: 32).28 Ibídem (32).29 Ibídem (32).30 Ibídem (33).


jadores extranjeros están afiliados a los regímenes de seguridad social: “el sector de ocupación (formal o informal), la categoría de la ocupación (asalariado, independien-te, empresario) y la existencia y característica del contrato de trabajo”.31 Según el es-tudio de Tokman, quien a la vez reclama la escasez de datos disponibles en América Latina, el acceso a la protección social para los países latinoamericanos, en conjunto, no difiere representativamente entre los migrantes y los nativos ocupados.32

El cuadro N° 7 revela que no hay tantas diferencias en los niveles de cotización entre migrantes y nativos en Chile según la CASEN. No obstante, los mismos datos revelan que los trabajadores migrantes informales enfrentan mayores riesgos por tener tasas de cotización más bajas.

Stefoni (2009), en su análisis de la encuesta CASEN 2006 observa que un mayor porcentaje de los migrantes tienen un contrato, sobre todo en la parte inferior de la distribución de ingresos.

Además, revela que el porcentaje de contratos de trabajo varía según nacionalidad: mientras un 77,4% de los peruanos lo obtuvo, sólo un 68% de los argentinos efectiva-mente firmaron un contrato laboral. Las relaciones están a la inversa que en la encuesta del Ministerio del Interior anteriormente mencionada.

Cuadro N° 7: Cotización en sistema de seguridad social de ocupados nativos y migrantes en Chile según sector y sexo.

Nativos MigrantesCotiza 70.4 63.5Cotizantes formales / totales formales 70.0 66.0Cotizantes informales / totales informales 70.0 46.7Hombres que cotizan (total) 73.3 64.8Mujeres que cotizan (total) 66.1 62.1Cotizan los que tienen contrato 97.0 89.0

Fuente: Tokman (2008) en base a información de CEPAL sobre encuestas de hogares de cada país.

Sin embargo, la existencia de un contrato no implica que los migrantes estén cotizan-do y que se pague la previsión social. Los respectivos datos muestran que un 51,1% de los peruanos y solo un 29,7% de los argentinos cotizan en una AFP o en el INP. Si se comparan estos porcentajes de cotizaciones de pensiones con los porcentajes de trabajadores migrantes a un sistema previsional de salud, elaborados en un artículo de CELADE-CEPAL, se ve que un menor porcentaje cotiza en el sistema previsional de pensiones (Cano, Contrucci y Martínez Pizarro, 2009).

31 Ibídem (27).32 Ibídem (8).


Según el análisis de Cano et al (2009), un 71,1% de los peruanos encuestados per-tenece al sistema público de salud y un 13,6% a las ISAPRES. En el caso de los ar-gentinos, un 73% está en el sistema público y un 15,9% en las ISAPRES. Los autores mencionan que dentro de las nacionalidades entrevistadas hay un elevado porcentaje de personas; un 10,6% de los argentinos, un 15,3% de los peruanos y hasta un 32,8% de los bolivianos; que señalaron no estar afiliados a ningún tipo de seguro de salud.

Tomando los datos anteriormente mencionados, nuevamente la encuesta del Ministe-rio del Interior llega a cifras distintas respectos a la cobertura de salud según naciona-lidad: un 60% de los peruanos contó con protección a través de FONASA, un 4% de ISAPRE y un alto porcentaje, correspondiente a 36%, no estaba en ningún sistema. Según la encuesta, los argentinos se afiliaron en un 57% al sistema privado de las ISAPRES (Harboe, 2011).

Las discrepancias numéricas entre las encuestas CASEN y la del Ministerio del In-terior demuestran que nuevos estudios con respaldo estadístico sobre el acceso a la protección social de la población inmigrante en Chile son imprescindibles, para conocer la cobertura efectiva y las causas de desprotección y servirían como base para luego implementar mecanismos de inclusión. Las encuestas no son estrictamen-te comparables enfocándose en diferentes poblaciones, con diferentes metodologías y muestreos. Sin embargo, aun disimiles, en conjunto nos dan lineamientos para en-tender diferentes aspectos de la migración.

Sin un base informativa y consistente en el tiempo, solamente se pueden formular hipótesis sobre por qué el acceso a la seguridad social y la protección social de los mi-grantes es menor que en la población nacional. Según Stefoni (2009a), los migrantes enfrentan mayores efectos negativos que la población nacional si no encuentran en un empleo formal, porque pueden caer en irregularidades migratorias, aumentando el riesgo de que sean explotados laboralmente lo que, a la larga, les dificulta el acceso a los servicios básicos como salud. Si hay una mayor propensión de encontrarse en relaciones laborales informales, obviamente habrá menor acceso a seguridad social y la protección social, perjudicando, al mismo tiempo, a los trabajadores nativos.

Otra razón que puede impedir que las personas migrantes tengan acceso a estos ser-vicios y que coticen son las preferencias por empleos temporales. Por ejemplo, pueden tener proyectos migratorios temporales o con proyecciones de quedarse menos de cin-co años. En el caso de los peruanos en Chile, Mujica (2004) revela que un 70% tiene planes de permanecer en Chile solo en forma transitoria. Esto puede llevar también a la preferencia de ganar más en el presente, en vez de ocuparse de la afiliación a sistemas de seguridad social.

Para no reforzar el prejuicio de que los migrantes son una “competencia desleal” para los trabajadores nacionales, por aceptar condiciones más desfavorables de trabajo, hay que mencionar la práctica de los empleadores de trabajadoras de hogar: según el Sindi-cato de Trabajadores de Casas Particulares (SINTRACAP), es frecuente entre los em-pleadores que declaren solamente el sueldo mínimo en los contratos laborales y paguen el resto del sueldo real aparte, con el fin de rebajar la parte correspondiente al empleador.


Aunque el SINTRACAP estima que eso afecta a las empleadas domésticas chilenas y extranjeras por igual.

El cumplimiento con los requisitos de contribuir a la seguridad social y recibir una pensión no es solamente responsabilidad de un Estado receptor de migrantes. La OIT insiste en el importante rol que juegan los países emisores de migrantes en la satisfac-ción de las necesidades de protección de seguridad social de sus trabajadores (OIT, 2009b: 71). En general, los convenios de seguridad social permiten a las y los trabaja-dores migrantes trasladar sus fondos de pensiones de un país a otro. Un ejemplo de un convenio de este tipo que opera a nivel regional es el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social que abarca 15 países en la región, incluyendo Portugal y España. Los ciudadanos de los países adscritos podrán acceder a una jubilación sumando sus años reconocidos de trabajo en distintos países, independientemente del lugar de residencia.

No obstante estos convenios, el caso de Perú suele ser un ejemplo importante para la migración hacia Chile y el acceso a la seguridad social. El Ministerio de Trabajo de Perú intenta informar a los emigrantes sobre varios aspectos del proceso migratorio a través del portal Perú Infomigra. En este sitio web y en la página de la Superintenden-cia de Pensiones chilena, se encuentran disponibles los documentos de los siguientes acuerdos bilaterales entre Perú y Chile: “Convenio de Seguridad Social entre la Repú-blica de Perú y el República de Chile” y el “Acuerdo Administrativo para la Aplicación del Convenio de Seguridad Social entre la República de Perú y la República de Chile”.

Lamentablemente, ninguna de estas instancias estatales peruanas y chilenas brinda información, ni sobre el proceso de negociación, ni sobre la actual implementación y funcionamiento práctico de los acuerdos. No hay evidencia de que en la Dirección de Trabajo ni en el Departamento de Planificación Migratoria Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores tenga un amplio conocimiento de estos acuerdos y sus im-plicancias (Helmreich, 2011).

Entrevistas sostenidas con el Consulado Peruano en Santiago, para averiguar el es-tatus de implementación de este acuerdo, reveló la misma falta de conocimiento del estado actual de estos acuerdos (Helmreich, 2011). Un oficial subrayó que, ni el Con-venio de 2002, ni el Acuerdo Administrativo complementario se encuentra en vigencia “debido al atraso en la creación de un marco legal que regule los mecanismos espe-cíficos de aplicación de estos Convenios”.

Paralelo a ello, el “Memorándum de entendimiento sobre cooperación laboral y mi-gratoria entre la República del Perú y la República de Chile”, que entró en vigencia el 1 de marzo de 2009, se encuentra actualmente en proceso de implementación. Me-diante este documento, ambas partes se comprometen a utilizar su propia legislación laboral interna, a la vez que reafirman sus obligaciones en tanto miembros de la OIT y sus compromisos asumidos en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de Naciones Unidas (1990) y tratados afines.


El Marco Multilateral de la OIT para las Migraciones Laborales promueve la protección de los trabajadores migrantes a través de legislaciones nacionales sobre migraciones laborales, los cuales deberían guiarse por las normas internacionales del trabajo y otros instrumentos internacionales y regionales pertinentes (OIT, 2007). Dentro de este marco sugiere que se deberían “concertar acuerdos bilaterales, regionales o mul-tilaterales para ofrecer cobertura y otras prestaciones de seguridad social, así como la transferibilidad de las prestaciones de seguridad social, a los trabajadores migrantes regulares y, cuando proceda, a los trabajadores migrantes en situación irregular”.

El ejemplo de la migración entre Perú y Chile y el estado actual de los acuerdos so-bre el derecho a la seguridad social y la portabilidad de pensiones muestran un vacío importante en asegurar los derechos de los migrantes. En este sentido, es obvio que los Estados de Perú y Chile requieren de asistencia técnica en el proceso de imple-mentación y asesoramiento en la materia. Dentro de esta asistencia, sería útil estudiar detalles de los acuerdos, los que en la práctica pueden ser problemáticos.

Sin duda, lo establecido en el Artículo 18º sobre el Traspaso de Fondos Previsionales entre Sistemas de Capitalización del Convenio de Seguridad Social entre la República de Perú y el República de Chile contiene una traba para los trabajadores migrantes, ya que en el segundo punto de este artículo, establece que “para garantizar la naturaleza previsional se deberá acreditar aportación a un sistema de capitalización individual de al menos 60 meses o tener la calidad de pensionado en el país al que se desea trasladar los fondos”.

Debido a que los proyectos de los migrantes pueden ser de menor plazo, aunque estos no perdieran sus derechos en Chile en la práctica no les sería posible trasladar sus cotizaciones inferiores a cinco años a Perú. Por tal motivo, es entendible que para una persona migrante, con relativamente bajos ingresos y conocimiento del sistema chileno y con una expectativa inicial de menos de 5 años de trabajo en Chile, pueda resultar inconveniente afiliarse al sistema previsional chileno. Por lo mismo, con el objetivo de mejorar la situación actual el convenio debería entonces adaptarse a la realidad migratoria, permitiendo la suma de menores años de cotizaciones para no incentivar la informalidad laboral. Además, con la acreditación de menores años de cotización se puede tratar de enfrentar la práctica de cotizar por el sueldo mínimo para evitar “pérdidas” de ingresos en el presente, con la inquietud de no poder recuperarlo en el futuro.

5.4 La norma migratoria actual y las vulnerabilidades

Esta sección considera los instrumentos internacionales que propone la OIT para pro-mover el trabajo decente y la protección social para los trabajadores migrantes, si estos fueron ratificados por Chile, o cómo estos principios se reflejan en la legislación chilena y cuáles son las complicaciones que se presentan en la práctica.Como inicialmente se mencionó, la OIT estableció, durante el transcurso del siglo XX, varios convenios y recomendaciones acerca de la movilidad internacional de trabaja-


dores: el Convenio 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949; la Recomen-dación 86 sobre los trabajadores migrantes (revisada), 1949; el Convenio 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975; la Recomenda-ción 151 sobre los trabajadores migrantes, 1975; el Convenio 118 sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962; el Convenio 157 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982; y la Recomendación 167 sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1983.

De estos cuatro convenios y tres recomendaciones, todos especialmente relevan-tes para migrantes laborales, Chile, hasta finales de 2012, no ha ratificado ninguno.

Es importante establecer aquí que los Estados receptores de migrantes, al ratificar los convenios relevantes no pierden sus derechos soberanos y legítimos de admitir o re-chazar a un extranjero en su territorio ni de controlar y proteger su mercado de trabajo, y que tampoco se exige reciprocidad. Solo se exige que sus legislaciones respeten los derechos de los trabajadores migrantes.

Con frecuencia las políticas migratorias en muchos países del mundo están consi-deradas como un tema de control soberano del Estado. Es por eso que la autoridad principal en relación al ingreso y permanencia de personas extranjeras son los Minis-terios del Interior (Van Selm, 2005). Por lo tanto, el papel de los Ministerios de Trabajo y de Previsión Social tiende a ser menos predominante y los temas de los derechos laborales y la protección social figuran con mucho menos frecuencia en la legislación y creación de la normativa.

Las autoridades chilenas, según la encuesta mundial de la OIT 2003 Internacional Labour Migration Survey (ILMS) 2003, califican la política migratoria chilena, desde los años 1990, como una política nacional de migración de mano de obra (OIT, 2003). Esta autocaracterización requiere un análisis más profundo: primero hay que diferen-ciar entre una política migratoria y normativa, por una parte, y la legislación migratoria, por otra.

La política migratoria chilena, si bien según la OIM y los investigadores Cano, Soffia y Martínez (2009), nunca ha sido muy clara, a partir de los años noventa sí ha sido modernizada por diversas iniciativas de los gobiernos de la Concertación. Según es-tos autores, las metas tomadas por los distintos gobiernos han sido marcadas por la firma, en 1993, y finalmente, por la ratificación, en 2005, de la Convención Internacio-nal sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990.

Por esta convención, Chile se compromete a respetar en sus políticas y regulaciones los derechos humanos fundamentales de los inmigrantes, con lo cual justifica la exi-gencia de modificar la Ley de Inmigración actual.

No obstante, es justificado que los expertos reclamen unánimemente que las refor-mas solamente sirvieron para aminorar las insuficiencias más graves de la normativa migratoria, por lo que se debería lanzar e implementar una nueva ley de migración.


La encuesta ILMS de 2003 equivocadamente habla de una Ley de Extranjería. Cano, Soffia y Martínez insisten en que la normativa vigente que regula las migraciones en Chile ni siquiera es una ley, sino un “Decreto Ley 1.094, dictado por el General Augus-to Pinochet en 1975”.

Los autores contrastan las opuestas ideologías políticas: mientras el texto jurídico del Decreto Ley de 1975 hace referencia explícita a la doctrina de seguridad nacional, la administración de Michelle Bachelet intentaba promover modernizaciones bajo el lema “Chile, país de acogida”.

Como ya hemos visto, las políticas migratorias chilenas establecen diferentes tipos de visas con subcategorías que exigen distintos requisitos. La “visa sujeta a contrato” es una de las categorías migratorias para conseguir un llamado “permiso de residencia temporal”. Esta establece que la persona migrante tiene que obtener un empleo con contrato de trabajo como requisito para la obtención de una visa de residencia. Sin embargo, dicho requisito puede crear dificultades para el mismo migrante.

La guía de apoyo del proyecto “Soy migrante. Tengo derechos” informa que el con-trato laboral además tiene que contener tres cláusulas adicionales para trabajadores extranjeros: la de vigencia, la de viaje y la de régimen provisional (Torres, 2010). Aunque estas cláusulas pretenden proteger a los migrantes, en la práctica pueden causar trabas: la cláusula de vigencia en el contrato laboral, por ejemplo, exige que el extranjero ya haya obtenido su visado o que cuente con un permiso especial de visa en trámite. La contradicción se produce, entonces, porque para obtener la visa ya se requiere un contrato laboral y viceversa. La cláusula de viaje también puede constituir una desventaja comparativa en la búsqueda de trabajo para los inmigrantes, porque obliga al empleador a proveer el costo del pasaje de regreso del trabajador después de terminar la relación laboral.

Estas exigencias causan vulnerabilidades para las personas migrantes y pueden con-tribuir a aumentar la informalidad laboral. Torres explicó, en una entrevista en 2011, que los migrantes atendidos en el programa del Instituto Fundación de la Mujer co-mentaron más los problemas que tenían con las visas que las vulneraciones de sus derechos laborales.

En la misma línea Polloni comentó que los migrantes que involucrados en el proyec-to “Somos Migrantes” igualmente mencionaron mayoritariamente las dificultades que tenían por la “visa sujeta al contrato”. Ambos tipos de visa, sujeta a contrato o tempo-raria, pueden tener una vigencia hasta de un año pudiendo ser prorrogadas: la “visa sujeta a contrato” varias veces, la temporaria, una vez. La diferencia significativa es que la “visa sujeta a contrato” está limitada por el plazo del actual contrato, por lo que, si los trabajadores migrantes desean cambiar de trabajo, tienen que reiniciar sus trámites migratorios. Eso implica que los trabajadores migrantes dependen de sus empleado-res y, según Cano, Soffía y Martínez (2009), el deseo de obtener la permanencia defi-nitiva después de dos años hace que “permanezcan en el trabajo incluso cuando sus condiciones laborales sean malas y deseen renunciar, dando espacio a los abusos de poder por parte de los empleadores”.


Haciendo eco de este análisis, la postura de los dos sindicatos chilenos que agrupan a los trabajadores de casas particulares, SINTRACAP y SINDUTCAP, es que las y los trabajadoras migrantes puedan estar más vulnerables a la violación de sus derechos laborales por el tipo de visa que obtienen.

Stefoni (2009b) opina que la obligación de obtener un contrato significa mucho más que el acceso a derechos laborales, pues determina la condición de ciudadanía para los inmigrantes. Si una persona migrante con “visa sujeta a contrato” renuncia a su contrato laboral, cualesquiera sean las razones, pierde no solamente el permiso de residencia, sino que cae en una situación migratoria irregular que implica sanciones por parte del Departamento de Extranjería y Migración.

Courtis (2010) especifica los problemas prácticos que enfrentan migrantes indocu-mentados, por ejemplo, en el sistema chileno de salud pública, explicando que para poder inscribirse en los consultorios de salud se requiere un número de Rol Único Tributario (RUT), el cual se obtiene con un visado en orden. Al momento de caerse en la irregularidad el migrante puede perder el acceso a tales beneficios. Un estudio presentado por el entonces subsecretario del Interior Felipe Harboe (2011), concuerda con el hecho que la irregularidad puede dificultar el acceso a la protección social y re-vela que existen diferencias significativas dependiendo de la condición de regularidad del inmigrante en varios aspectos como salarios, salud y vivienda.

5.5 Conclusiones y recomendaciones

No cabe duda de que cada país debe actualizar su normativa migratoria, la legisla-ción y sus políticas al respecto, periódicamente, según los cambios en los patrones de la migración e inserción laboral de los migrantes que entran en él. Para los países receptores los desafíos consisten en buscar mecanismos para que los migrantes “re-gularicen su situación migratoria” y cuenten con un trabajo formal. En base al análisis presentado aquí, una nueva ley migratoria chilena debería prevenir las vulnerabilida-des de los migrantes y asegurar el respeto de sus derechos laborales, al igual que de los trabajadores nativos.

Hay evidencia que las visas sujetas a un contrato pueden generar mayor vulnerabili-dad laboral y atajar a un migrante en un trabajo que no sea decente. Por lo tanto, con-siderar otros mecanismos de residencia temporal, con un claro sendero hacia la per-manencia (si el migrante lo busca), que les otorgue el derecho a trabajar, es preferible.

Por ejemplo, la Convención 143 ofrece recomendaciones explícitas sobre la pérdida de empleo, de manera que esta no conlleve automáticamente una situación migrato-ria irregular o ilegal. En otras palabras, quedarse sin trabajo no debe implicar para el migrante la pérdida de su permiso de trabajo ni de su residencia y la de sus familia-res. De igual forma, esta Convención subraya que el trabajador migrante en situación regular debe gozar de una igualdad de trato con los trabajadores nacionales con res-pecto a la seguridad del empleo, la obtención de un empleo alternativo, y el acceso a programas de empleo y de capacitación.

Con respecto a la protección social, siempre es de suma importancia asegurar el ac-ceso de los migrantes a servicios de salud y educación, sobre todo para los niños y sin


importar el estatus migratorio. El código laboral en Chile y el derecho a la protección social no diferencia ex ante de acuerdo al estatus migratorio.

Además de estos compromisos, en el caso de Chile existen mecanismos claros para asegurar el aporte a la previsión social y exigir su cumplimiento. Habrá que invertir en las instancias de fiscalización, salud y seguridad en el trabajo que correspondan para evitar que existan abusos laborales que puedan afectar tanto a migrantes como a nativos.

Con respecto a la portabilidad de derechos a pensiones, una nueva legislación migra-toria chilena tendría que complementar con buenas prácticas respecto al funcionamiento de los acuerdos bi y multilaterales. Se debería insistir en que los convenios de seguridad social promulgados y firmados entren en vigor lo más pronto posible, para no dejar a los migrantes con un posible riesgo de desprotección en la vejez.

Los convenios y recomendaciones existen para proteger los derechos de todos los y las trabajadores, sean migrantes o trabajadores nacionales. Además, con su firma el Estado puede solicitar asesoría y cooperación técnica orientada a la implementación eficaz de estos convenios, así como capacitación para las instituciones encargadas de asegurar los compromisos adquiridos, administrar los beneficios y realizar las ta-reas de fiscalización y sanción. En el caso de la nueva ley chilena, se recomienda que el Estado analice estos convenios con el objetivo de crear una legislación y normativa que proteja a sus trabajadores migrantes, al igual que a sus trabajadores nacionales.


Bibliografía:

1. Cano, M. V., M. Soffia y J. Martínez (2009). Conocer para legislar y hacer política: los desafíos de Chile ante un nuevo escenario migratorio. Serie Población y Desarrollo, 88. Santiago: CELADE.

2. Chilevisión (2011). Plaza de Armas: la pequeña Lima. Disponible en: www.chilevision.cl/home.index.php?option=com_content&task=view&id=58690&Itemid=955. Consultado el 10 de febrero de 2011.

3. Contreras, D. y J. Ruíz Tagle (2012). Migración y mercado laboral en Chile. Santiago: Oficina Subregional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para el Cono Sur de América Latina en Santiago de Chile.

4. Courtis, C. (2009). Resumen del estudio sobre marcos institucionales, normativos y de políticas sobre migración internacional en la Argentina, Chile y el Ecuador. Seminario Taller sobre el Fortalecimiento de las Capacidades Nacionales para la Gestión de la Migración Internacional: “Nuevas tendencias, nuevos asuntos, nuevos enfoques de cara al futuro”. Santiago, 7 al 9 de septiembre de 2010.

5. Gobierno de Chile (2008). Instrucciones sobre la Política Nacional Migratoria. Santiago: editorial.

6. Geronimi, E. (2004). Admisión, contratación y protección de trabajadores migrantes: panorama de la legislación y la práctica nacional de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, España, Perú, Portugal y Uruguay”. Estudios sobre Migraciones Internacionales, 70. Ginebra: OIT.

7. Helmreich, A. (2011). Yo aporto. No soy una carga: aspectos laborales y seguridad so-cial en el caso de la inmigración peruana en Chile. Santiago: Oficina Subregional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para el Cono Sur de América Latina en Santiago de Chile.

8. Harboe, F. (2011). Política migratoria en Chile. Disponible en: www.interior.gov.cl/filesa-pp/seminario_migraciones_13_11_08.pdf (Consultado el 16 de febrero de 2011).

9. Martínez, J. (Ed.) (2011). Migración internacional en América Latina y el Caribe. Nuevas tendencias, nuevos enfoques. Santiago: CEPAL.

10. Martínez, J. (2003). El encanto de los datos. Sociodemografía de la inmigración en Chile según el censo de 2002. Santiago: editorial.

11. OIT (2010). International labor migration.A rights-based approach. Geneva: International Labour Organization.

12. OIT (2009a). En busca de trabajo decente. Los derechos de los trabajadores y trabaja-doras migrantes: un manual para sindicalistas. Ginebra: Oficina de Actividades para los Trabajadores (ACTRAV).

13. OIT (2009b). Trabajo decente para los trabajadores domésticos. Ginebra: Conferencia Internacional del Trabajo.


14. OIT (2008). Guía práctica para la incorporación sistemática del empleo y el trabajo decente. Aplicación a nivel de país. Ciudad de edición: Organización Internacional de Trabajo.

15. OIT (2007). Programa de migraciones internacionales. Marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales, principios y directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales basado en los derechos. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo.

16. OIT (2003). International Labour Migration Survey (IMLS). Country summaries: Chile. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo.

17. Mujica, J. (2004) El desafío de la solidaridad: condiciones de vida y de trabajo de los peruanos migrantes en Chile. Documentos de Trabajo, 178. Lima: Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe.

18. Schiappacasse, P. (2008). Segregación residencial y nichos étnicos de los inmigrantes internacionales en el Área Metropolitana de Santiago. Revista de Geografía Norte Gran-de, 39, 21-38.

19. Solimano, A. y V. Tokman (2007). Migraciones internacionales en un contexto de creci-miento económico: El caso de Chile. Serie Macroeconomía del Desarrollo, 54. Santiago: CEPAL.

20. Staab, S. & K. Hill Mahler (2006). Dual discourse about Peruvian domestic workers in Santiago de Chile: class, race, and a nationalist project. Latin American Politics and So-ciety, 48, 1, 87-116.

21. Stefoni, C. (2009a). Migración, género y servicio doméstico. Mujeres peruanas en Chile. En M. E. Valenzuela y C. Mora, Trabajo doméstico: un largo camino hacia el trabajo de-cente (191-232). Santiago: Organización Internacional del Trabajo.

22. Stefoni, C. (2009b). Inmigrantes en Chile. Una integración diferenciada al mercado labo-ral. En inicial del nombre, apellido autor, Migración y políticas sociales en América Latina (pp.). Ciudad de edición_ SOPLA, Konrad Adenauer.

23. Stefoni, C. (2007). La migración en la agenda chileno-peruana. Un camino por construir. En M. Artaza y P. Milet (Eds.), Nuestros vecinos (pp.), Santiago: editorial.

24. Stefoni, C. (2005). Comunidades transnacionales y la emergencia de nuevas oportunidades económicas. De empleados a microempresarios. Persona y Socie-dad, Vol. XIX, 3, 195-196.

25. Tokman, V. (2008). La movilidad internacional de las personas y la protección so-cial. Serie Macroeconomía del Desarrollo, 67. Santiago: CEPAL

26. Torres, C. (2010). Guía de apoyo SOY MIGRANTE, TENGO DERECHOS. Santia-go: editorial.

27. Van Selm, J. (2005). Where migration policy is made: starting to expose the labyrin-th of national institutional settings for migration policy making and implementation. Global Migration Perspectives, 37, 7 y 17.


6. OFICINA ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL : SOLICITUD AL PLENO DE LA CORTE SUPREMA POR GRAVE SITUACIÓN QUE AFECTA A LOS EXTRANJEROS EN CHILE.

(El documento se reproduce en forma textual)

Franz Moller, Nelson Caucoto, Rodrigo Godoy

(Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial)

Prefacio

Se deja a disposición de todas y todos los lectores el documento que viene a conti-nuación. Se trata de un texto que fue interpuesto –durante el primer semestre del año 2012- ante el Pleno de la Corte Suprema con el fin específico de dejar en evidencia un conjunto de malas prácticas en las que autoridades nacionales con competencia en materias de migraciones incurren con frecuencia en perjuicio de personas extranjeras haciendo uso de una serie de facultades y sanciones contenidas en el Decreto Ley N° 1094. Dicho cuerpo normativo adolece no sólo de una falta de legitimidad democrática en su génesis u origen, sino que además es portadora de un contenido material que violenta algunos derechos esenciales del ser humano reconocidos tanto por la Consti-tución Política de la República como, también, en varios tratados internacionales ratifi-cados por Chile y vigentes en la actualidad.

Aún a riesgo de incurrir en una simplificación extrema, es dable sintetizar los defec-tos y vicios del referido DL N° 1094 en tres grandes bloques: 1) el amplio margen de acción para que las autoridades administrativas resuelvan los dilemas migratorios en base a la mera discreción y sin contar con el contrapeso de estándares objetivos; 2) la desproporción existente entre las faltas que se le pueden imputar a una persona migrante y las sanciones mediante las cuales la Autoridad pretende ejercer su facultad de censura; y, 3) la carencia total de un proceso justo y debido que sirva como antece-dente directo y legitimador de la sanción que se ha decidido imponerle al “extranjero infractor”. Un ejemplo claro de lo primero se halla contenido en el Art. 13 del referido Decreto Ley, norma que habilita a la autoridad administrativa para que ésta decida de manera discrecional si acaso una persona extranjera merece o no ser tratada como alguien “útil y conveniente” para el país. Por su parte, un ejemplo claro de lo desmedido que puede llegar a ser la sanción administrativa impuesta al migrante se ilustra bien al contrastar el Art. 64 del citado Decreto Ley en sus numerales 1°, 2° y 3°, toda vez dicha norma trata de la misma forma -a todos por igual se les impone una misma obligación: abandonar el país- sin distinguir si se está frente a quien incurre en una hipótesis de falsedad documental (Art. 64 N°2) o bien si se trata de casos en los que un migrante -estando en suelo chileno- se dedica a la comisión de crímenes y delitos (Art. 64 N° 1) o bien si un extranjero ha venido a Chile a enemistar al Estado con aquellas otras na-ciones soberanas con las que existen relaciones diplomáticas (Art. 64 N° 3). En fin, una muestra elocuente de la ausencia total de un proceso justo y debido en perjuicio del


migrante se evidencia en el Art. 67, norma que a propósito de la más drástica sanción que se le puede imponer a un migrante: su salida coactiva del territorio nacional sólo se limita a declarar qué autoridad pueda decretarla, sin asegurar antes algunas garantías procesales tan mínimas y básicas como son el ser escuchado y aportar argumentos de defensa y descargo.

Se ha preferido dejar el texto en su formato de escrito judicial. Si bien esto puede des-motivar al lector o lectora ajena al mundo del derecho y los tribunales, por otro lado puede servir como fiel testimonio de una época en la cual se buscaron todos los me-dios posibles para denunciar -ante las autoridades de mayor poder de decisión a nivel nacional- el cúmulo de desatinos e injusticias que por años se vienen cometiendo de forma silenciosa e invisible en perjuicio de la población extranjera.

Sirvan entonces estas palabras como un anhelo de cambio desde un Decreto Ley que le niega al migrante los mismos derechos que desde hace siglos gran parte de la hu-manidad le reconoce a todo ser humano por el solo hecho de ser persona, hacia una política migratoria consistente con los tratados internacionales sobre derechos huma-nos, política que -por cierto- debe ser ejecutada por autoridades cuyo rango de acción se halle limitado por causales objetivas.

Desde nuestra particular posición, seguiremos entonces abogando por una pronta re-forma legislativa que prescinda de los vicios y defectos aquí denunciados.

Equipo de abogados y postulantesOficina de Derechos HumanosCorporación de Asistencia Judicial, R. M.

Solicitud al Pleno de la Corte Suprema por grave situación que afecta a los extranjeros en Chile.

6.1 SECRETARÍA: ÚNICA

PLENO CORTE SUPREMA

PONE EN CONOCIMIENTO DEL PLENO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA DE LA GRAVE SITUACIÓN QUE AFECTA A LOS EXTRANJEROS EN CHILE

EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA

NELSON CAUCOTO PEREIRA, FRANZ MÖLLER MORRIS, ambos abogados de la Oficina Especializada de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, domiciliados para estos efectos en Agustinas 1419, piso 2, Santiago, a S.S. Excelen-tísimas, respetuosamente decimos:

Que, por este acto procedemos a solicitar un pronunciamiento de S.S. Excelentísimas sobre el conflicto de naturaleza jurídica que pasamos a relatar:


I.- MATERIA SOBRE LA CUAL VERSA EL CONFLICTO

El problema sobre el cual venimos a solicitar un pronunciamiento de S.S. Excelen-tísimas refiere a la situación de los extranjeros en Chile, y, específicamente a los derechos fundamentales de estos frente a las resoluciones exentas y decretos supre-mos que ordenan su expulsión, dictados dentro del marco del Decreto Ley número 1.094 y del Reglamento de Extranjería.

En efecto, el régimen jurídico dado por el DL Nº 1.094 para el caso de los inmigrantes afectos a una orden de abandono o a un decreto de expulsión, suscita numerosos problemas cuyo núcleo radica justamente en el debido respeto de los derechos fun-damentales. Así, en virtud de la gravedad de la situación actual, venimos a poner en conocimiento de S.S. Excelentísimas dichos conflictos con el objeto de que S.S. Excelentísimas tengan a bien pronunciarse sobre esta materia.

II.- EL DECRETO LEY 1.094

Como bien saben S.S. Excelentísimas, el DL número 1.094 regula el ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsión y el con-trol de los extranjeros en Chile. Respecto a la expulsión de los extranjeros, el Artículo 17 del DL en comento señala que “Los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4 del artículo indicado, podrán ser expulsados del territorio nacional.”

Los casos a que se refieren los números 1, 2 y 4 del Artículo 15 del DL 1.094 son respectivamente: “Nº 1: Los que propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destituir o alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de gobierno, los que estén sindicados o tengan reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen como delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado; Nº 2: Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; Nº 4: Los que no tengan o no puedan ejercer


una profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social.”

De acuerdo al Artículo 84, la medida de expulsión de los extranjeros será dispuesta por decreto supremo fundado, suscrito por el Ministerio del Interior, bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”. Además, el Reglamento de Extranjería, Decreto 597, en su Artículo 167, inciso tercero señala que “No obstante, en parti-cular, la expulsión de los extranjeros que sean titulares de permiso de turismo o prolonguen su permanencia en el país con dicho permiso vencido, se dispondrá, sin más trámite, por resolución exenta del trámite de toma de razón, y suscrita por el Intendente Regional correspondiente a la jurisdicción del lugar en que se encuentre el afectado.”

Frente a la medida de expulsión dispuesta por decreto supremo, el Artículo 89 es-tablece que el extranjero podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de algún miembro de su familia ante la Excma. Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas, contado desde que hubiere tomado conocimiento de él. Dicho recurso deberá ser fundado y la Excma. Corte Suprema, procediendo breve y sumariamente fallará la reclamación dentro del plazo de 5 días, contado desde su presentación. La inter-posición del recurso suspenderá la ejecución de la orden de expulsión, y durante su tramitación el extranjero afectado permanecerá privado de su libertad en un es-tablecimiento carcelario o en el lugar que el Ministerio del Interior o el Intendente determinen.

Así, la norma jurídica en cuestión establece que el extranjero a quien se ha notifi-cado el decreto de expulsión permanecerá privado de libertad hasta que la Excma. Corte Suprema se pronuncie sobre el recurso.

Los problemas que suscita este régimen jurídico son varios, y de diversa naturaleza. Por esto, los enunciaremos brevemente a continuación, para luego profundizar en ellos y en los derechos fundamentales que se ven afectados:

En primer lugar, como señala el Artículo 167 del Reglamento de Extranjería, hay ca-sos en que la expulsión es decretada por la Intendencia por medio de una resolución exenta de toma de razón. De acuerdo al DL 1.094, esta resolución no es recurrible ante la Excma. Corte Suprema por la vía establecida para el efecto, a través de dicha norma. Así, el extranjero privado de libertad en virtud de una resolución emanada de la Intendencia se ve forzado a buscar otras vías, ya sea judicial o administrativa, por las cuales la juridicidad de su expulsión y detención sean debidamente controladas.


En segundo lugar, el Artículo 90 del DL 1.094 establece que la medida de expulsión debe ser notificada por escrito al afectado. Asimismo, el Artículo 173 del Reglamento de Extranjería dispone que la expulsión dispuesta en conformidad a dicha norma, debe realizarse por la Policía de Investigaciones. Sin embargo, en la práctica existen casos en que los extranjeros toman conocimiento de oídas de la existencia de una orden de expulsión en su contra, incluso en el momento de su detención, lo que le inhabilita para procurarse una asesoría jurídica urgente y poder así enfrentar su si-tuación, no así mediante un medio escrito como se exige respecto de cualquier acto administrativo, como también lo exigen las disposiciones que regulan los temas de extranjería en nuestro país, y además no existe medio alguno de fiscalización res-pecto de cómo se realiza la notificación, ni se le informa oportunamente al extranjero de los recursos que dispone.

En tercer lugar, tanto el DL 1.094 como el Reglamento de Extranjería, en sus Artícu-los 86 y 170 respectivamente, contemplan la facultad del Intendente Regional o del Gobernador Provincial de la jurisdicción en que se encuentra el extranjero afectado para disponer, en caso necesario, y mediante decreto fundado, el allanamiento de una propiedad particular. Esta facultad muestra un claro conflicto con las disposicio-nes actuales del Código Procesal Penal, lo que analizaremos en mayor profundidad con posterioridad.

En cuarto lugar, el DL 1.094 establece un plazo sumamente corto, —de 24 ho-ras— para reclamar judicialmente de la expulsión ante la Excma. Corte Suprema. Por lo demás, también resulta problemático que los únicos legitimados activos para interponer dicha reclamación sean el extranjero —quien se encuentra privado de libertad— y sus familiares.

En quinto lugar, la jurisprudencia de las Ilmas. Cortes de Apelaciones tiende a no acoger las Acciones de Protección y de Amparo interpuestas en contra de los decre-tos y resoluciones que ordenan la expulsión. En general, se argumenta que existe una vía administrativa idónea para reclamar — en el caso de las resoluciones exen-tas — o que existe un recurso especial ante la Excma. Corte Suprema — en el caso de los decretos supremos —.

A este mismo respecto, nos hemos visto enfrentados a una serie de resoluciones que tienden a declarar extemporáneos las Acciones de Protección presentadas fun-dándose en el hecho de la fecha de emisión de la resolución exenta o del decreto de expulsión, siendo que los mecanismos de notificación no son efectivos.


El término de 30 días para interponer la Acción de Protección debe ser contabilizado desde el momento en que el extranjero toma conocimiento de la orden de expulsión —situación que es posible conforme a las disposiciones comprendidas en el Auto Acordado que regula la tramitación de la Acción de Protección—, pues son las mis-mas disposiciones legales y reglamentarias referidas a materias de extranjería las que exigen la existencia de una notificación por escrito, la cual claramente difiere de la fecha de emisión de la resolución exenta o decreto supremo. Pues de no ser así, el extranjero quedaría en la completa indefensión ante una vulneración evidente a sus Garantías Constitucionales.

En sexto lugar, no hay órgano jurisdiccional que controle la legalidad de la deten-ción del extranjero, establecida en nuestra legislación por el Artículo 95 del Código Procesal Penal. Los Juzgados de Garantía se declaran incompetentes argumentan-do que el extranjero no tiene la calidad de imputado al tenor del Artículo 7º del mismo cuerpo legal.

En séptimo lugar, la indefensión del extranjero versus las excesivas atribuciones otorgadas a los órganos que regulan y determinan el futuro de su situación migrato-ria. Esto se traduce principalmente en abusos, o bien vulneraciones a su dignidad y transgresiones a sus garantías fundamentales, que en la práctica significan un que-brantamiento expreso a las Bases de la Institucionalidad comprendidas en nuestra Constitución Política, y contravención a las disposiciones internacionales compren-didas en Tratados Internacionales vigentes y suscritos por Chile.

Por último, el control que en general realiza la Excma. Corte Suprema sobre los decretos de expulsión al conocer de las reclamaciones interpuestas bajo el amparo del DL 1.094, es sumamente formalista, de modo que termina por reconocerle atri-buciones extremadamente amplias al Ministerio del Interior para determinar cuándo resulta justo expulsar a un extranjero del territorio nacional.

III.- PRIMER PROBLEMA: EXPULSIÓN POR RESOLUCIÓN EXENTA EMANADA DE LA INTENDENCIA

En primer lugar, como señala el Artículo 167 del Reglamento de Extranjería, hay ca-sos en que la expulsión es decretada por la Intendencia por medio de una resolución exenta de toma de razón. De acuerdo al DL 1.094, Artículo 89, esta resolución no es recurrible ante la Excma. Corte Suprema por la vía establecida en dicha norma. En efecto, el Artículo 89 establece que “El extranjero cuya expulsión hubiere sido


dispuesta por decreto supremo, podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de algún miembro de su familia ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas”.

Del tenor literal de la norma citada, se sigue necesariamente que solo aquellos ex-tranjeros que han sido expulsados por decreto supremo pueden reclamar judicial-mente ante la Excma. Corte Suprema. Así, a contrario sensu, aquellos extranjeros que son expulsados por una resolución exenta de toma de razón emanada de la Intendencia —según lo dispone el Artículo 167 del Reglamento de Extranjería— no pueden deducir reclamación alguna ante la Excma. Corte Suprema.

Por otra parte, parece a lo menos objetable la legalidad de dicha disposición, pues condiciona el derecho del extranjero a accionar ante la Excma. Corte Suprema a la situación de privación de libertad. Esto, a todas luces refleja que en el ordenamiento jurídico chileno se está estableciendo una presunción de culpabilidad en contra del extranjero, quien se ve obligado a limitar su libertad ambulatoria por el solo hecho de mantener un requerimiento ante este Excma. Magistratura, con el objeto que se revierta una orden de expulsión en su contra.

De este modo, tenemos que el extranjero privado de libertad en virtud de una resolu-ción emanada de la Intendencia debe buscar otras vías, ya sea judiciales o adminis-trativas, por las cuales la juridicidad de su expulsión y detención sean debidamente controladas. En muchos casos, se recurre a la Acción de Protección o al Amparo, pero la jurisprudencia mayoritaria de las Ilmas. Cortes de Apelaciones se inclinan por afirmar que las resoluciones de las intendencias no son ilegales ni arbitrarias, sino que han sido dictadas en conformidad al DL 1.094 y al Reglamento de Extranjería. Sin embargo, el problema radica justamente en que las atribuciones que dichas normas le confieren a la Intendencia son sumamente amplias y vagas, lo que hace absolutamente indispensable que los tribunales superiores de nuestro país controlen el mérito, o en otras palabras, la ponderación que ha realiza-do la Intendencia al momento de dictar la resolución por la que se expulsa al extranjero. En efecto, ni la Intendencia ni los Tribunales Superiores que tienden a ponderar la gravedad del hecho por el cual el extranjero está siendo expulsado del país, dificultades idiomáticas, su conducta dentro de Chile, ni el hecho de si tiene familia o hijos menores de edad.

Se hace necesario un mayor control dentro del procedimiento, pues además de las amplias facultades que tiene la Intendencia a este respecto, para accionar, el ex-


tranjero es objeto de una medida de privación de libertad, cuyo fundamento parece a lo menos confuso, pues esta detención no se justifica bajo ningún respecto de los cuales el ordenamiento jurídico chileno contempla la privación de libertad, pues no constituye una situación de flagrancia, no existe condena, ni acusación o forma-lización del extranjero. Solo se le establece como un “requisito” para accionar, lo que demuestra una evidente infracción a los Tratados Internacionales suscritos por Chile, en específico el Pacto de San José de Costa Rica en su Artículo7.5, situación que se traduce en una manifiesta vulneración al precepto Constitucional del Artículo 5 inciso segundo de nuestra Carta Política.

Un buen ejemplo del problema recién descrito es el caso de Elizabeth Roca Mejía, de nacionalidad peruana, quien tiene dos hijos a su cargo, de 19 y 16 años. El año 2009, doña Elizabeth fue formalizada en carácter de cómplice de la comisión del delito de aborto, ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, RUC 0900088659-6. Posteriormente, la causa fue sobreseída definitivamente. Sin embargo, en virtud del hecho de verse involucrada en un proceso penal, el 15 de marzo de año 2010, su solicitud de permanencia definitiva fue rechazada y se dispuso su abandono del país en 15 días contados desde la notificación de la resolución. Así, el 5 de abril del mis-mo año fue notificada conforme al Artículo 142 del DL 1.094 de la resolución exenta del Ministerio del Interior que revoca su Visa y dispone su abandono del país.

Como pueden apreciar S.S. Excelentísimas, la resolución exenta del Ministerio del Interior se enmarca dentro de la legalidad del DL 1.094 y del Reglamento de Extran-jería, específicamente, en el número 2 del Artículo 15 del DL 1.094. Sin embargo, el problema es que la resolución no contempla el hecho consistente en que el caso de doña Elizabeth fue sobreseído definitivamente, y que además, tiene dos hijos en Chile, los cuales dependen de ella.

En este caso específico que se comenta, la resolución que decretó la expulsión de doña Elizabeth infringe el Artículo 19 número 3 inciso 6 de nuestra Constitución, y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala el derecho de toda persona acusada por un delito que se presuma inocencia mientras su culpabilidad no sea probada conforme a la ley. En efecto, al ser expulsada por el solo hecho de haber sido formalizada en un proceso penal a pesar de que poste-riormente la causa fue sobreseída definitivamente, se está infringiendo abierta-mente el derecho de toda persona a ser considerada y tratada como inocente mien-tras el Estado no pruebe lo contrario. No puede bastar para decretar la expulsión de


un extranjero del territorio nacional, la mera circunstancia de que este se haya visto involucrado o formalizado en un proceso penal: resulta necesario que el extranjero haya sido condenado por sentencia ejecutoriada luego de un debido proceso.

A pesar que el número2 del Artículo 15 del DL 1.094 habla de “Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando,a la trata de blancas, y en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costum-bres”, dicha norma no puede ser interpretada en disconformidad a nuestra Car-ta Fundamental, ni a los derechos consagrados en ella. De este modo, no puede jamás afirmarse que basta la comisión de un hecho ilícito constitutivo de delito o contrario a la moral: este debe ser probado, y el extranjero condenado por sentencia firme después de un debido proceso para que proceda su expulsión.

En segundo lugar, el hecho que doña Elizabeth tenga dos hijos en Chile bajo su cuidado, —situación que se repite constantemente en los casos de extranjeros que han sido expulsados del país— debe ser considerado por el tribunal que revise el mérito de la expulsión. Proceder de un modo contrario pasa por alto preceptos fundamentales de nuestra Constitución, consagrados en su Artículo 1 inciso 2, y 19 inciso 1.Normas que están en armonía con el Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual reconoce que la familia es “el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Esta misma línea de argumentación, y en casos similares, ha seguido la Corte Europea de Justicia: en el caso C-200/02, se prohibió la expulsión del territo-rio de Reino Unido de la Sra. Chen, debido a que su hija había nacido en Irlanda, y su expulsión implicaba la separación de ambas. Además, resulta indispensable considerar el Artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, el cual estable-ce el derecho de los niños a no ser separados de sus padres salvo que, por decisión judicial, se determine que tal separación es indispensable para el mejor interés del menor.

Es justamente esta ponderación de circunstancias y derechos la que solicitamos a S.S. Excelentísimas al momento en que sean conocidos los Recursos de Protección y Amparo interpuestos en aquellos casos en que los extranjeros han sido expulsa-dos en virtud de resoluciones exentas que no son susceptibles de reclamación ante la Excma. Corte Suprema.


IV.- SEGUNDO PROBLEMA: EL PROCEDIMIENTO DE N0TIFICACIÓN

El Artículo 90, inciso 1, del DL 1.094 establece lo siguiente “La medida de expulsión deberá ser notificada por escrito al afectado, quien podrá en dicho acto, si fuere pro-cedente, manifestar su intención de recurrir en contra de la medida o conformarse con ella. En este último caso la expulsión se llevará a efecto sin más trámite”. A su vez, el Artículo 173 del Reglamento de Extranjería señala que “La expulsión dispues-ta conforme al presente Reglamento se transcribirá a Policía de Investigaciones de Chile para su ejecución y deberá ser notificada por escrito y personalmente al afecta-do, por la misma autoridad policial, bajo su firma e indicarse la fecha y hora en que se practicó. En caso de que este se negare a firmar, se dejará constancia de este hecho en el mismo documento de la notificación, debidamente firmado por los funcionarios encargados de esta gestión.

El extranjero afectado por una medida de expulsión dispuesta mediante decreto supremo fundado, durante el acto de notificación, podrá manifestar su intención de recurrir en contra de la medida conforme o conformarse con ella. De esta conformi-dad o manifestación de voluntad, necesariamente se dejará expresa constancia bajo firma del afectado en el acta correspondiente. En este caso, la expulsión se llevará a cabo sin más trámite”.

Ambas normas establecen el procedimiento por el cual deben notificarse las órde-nes de expulsión a los extranjeros que se encuentran dentro del territorio nacional. El principal problema de estas normas es que no son claras en establecer los de-rechos del extranjero notificado a ser informado de los recursos con los que cuenta para reclamar en contra de la resolución correspondiente. Por lo demás, tampoco se encuentra establecido un procedimiento adecuado de fiscalización.

En la práctica, debido a la carencia de fiscalización del procedimiento de notifica-ción, y una falta de transparencia en el procedimiento, muchas veces los extranjeros toman conocimiento de que existen las órdenes de expulsión en su contra de oídas, o en el momento mismo de su detención, no se les indica por los medios formales establecidos en las disposiciones legales, o bien se les notifica con posterioridad al hecho de la emisión de la resolución. Situación que a la larga se traduce en la extem-poraneidad de las Acciones Constitucionales que posteriormente quisiera interponer el extranjero.

Por otra parte, nos encontramos frente a un proceso totalmente asimétrico, pues en muchos casos existe la dificultad del lenguaje, pues muchos de ellos no hablan es-


pañol, como el caso de los haitianos, por lo que pueden presentar dificultad en el co-nocimiento del contenido de la resolución, y además, en su mayoría los extranjeros son legos en materias que atañen a la legislación chilena, por lo tanto su reacción ante un proceso de expulsión no habrá de ser inmediata, y los plazos contemplados por la legislación vigente en materia de Extranjería son muy breves, no contemplan-do las dificultades más básicas de un extranjero en un país distinto del propio, lo que a la larga se traduce en total indefensión.

La situación anterior es de gravedad debido a que la orden de expulsión tiene como resultado la privación de libertad del extranjero. En este sentido, el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos consagra en su Artículo 9.2 el derecho de toda persona detenida a ser “informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada sin demora…”. Así, resulta de suma importancia que al extranjero se le informe debidamente de sus derechos, y específicamente, de los recursos que puede hacer valer contra la resolución o decreto que ordena su expul-sión, análogo a lo que consagra en el Código Procesal Penal en sus Artículos 93 y 94. Un régimen distinto resulta poco igualitario para los extranjeros, e infringe de este modo el Artículo 19 número 2 de nuestra Constitución.

V.-TERCER PROBLEMA: LA FACULTAD DE ALLANAR

Tanto el DL 1.094 como el Reglamento de Extranjería, en sus Artículos 86 y 170, res-pectivamente, contemplan la facultad del Intendente Regional o del Gobernador Pro-vincial de la jurisdicción en que se encuentra el extranjero afectado, para disponer, en caso necesario, y mediante decreto fundado, el allanamiento de una propiedad particular. En efecto, el Artículo 86 del DL 1.094 establece que “Para hacer efectivo el cumplimiento de las medidas de expulsión previstas en este Párrafo, el Intendente Regional o Gobernador Provincial de la jurisdicción en que se encontrare el extran-jero afectado, tendrá facultad para disponer, en caso necesario, mediante decreto fundado, el allanamiento de determinada propiedad particular”. El Artículo 170 del Reglamento de Extranjería complementa lo anterior y dispone que “Para los efectos de hacer efectivo el cumplimiento de las medidas de expulsión previstas en este párrafo, el Intendente Regional o Gobernador Provincial de la jurisdicción, tendrá facultad de disponer en caso necesario, mediante decreto fundado, el allanamiento de determinada propiedad particular.

El funcionario o ejecutor de la orden de allanamiento deberá presentar copia auto-rizada del respectivo decreto al dueño de casa, o a falta de este, a alguna persona


mayor de edad que se encuentre en ella. Si no es habida ninguna de las personas mencionadas fijará la copia aludida en la puerta de calle.

Para la práctica del allanamiento se evitará toda inspección inútil o molestias innece-sarias, y solo se podrá emplear la fuerza en caso estrictamente necesario y para el solo efecto de aprehender al extranjero afectado por la medida de expulsión.

El funcionario ejecutor deberá levantar acta circunstanciada de lo obrado, y la remi-tirá al Intendente o Gobernador respectivo”.

Esta facultad presenta un claro conflicto con las disposiciones actuales del Código Procesal Penal. En efecto, bajo el régimen normativo establecido para los extranje-ros basta con un decreto fundado de la autoridad correspondiente para entrar a una propiedad privada, decreto que no es controlado por autoridad alguna. En cambio, bajo el procedimiento penal nuevo, la entrada y registro en lugares cerrados sin au-torización judicial, contemplado en el Artículo 206, requiere cumplir con exigentes requisitos que hagan justificable la medida si no se cuenta con el consentimiento expreso del propietario. Si no se cumple con los requisitos de dicho artículo, y no se cuenta con el consentimiento del propietario, la policía está obligada a obtener la au-torización judicial correspondiente, en conformidad al Artículo 205 del mismo código.

Se produce entonces una discordancia injustificable entre ambos cuerpos norma-tivos: el registro de propiedades privadas en el marco del Código Procesal Penal cuenta con un régimen jurídico protector de las garantías de aquellas personas que están siendo buscadas por la policía, situación que en ciertos casos debe contar con la correspondiente autorización judicial. En cambio, en el caso de los extranjeros, el allanamiento es decretado por una autoridad administrativa, y dicha medida no tiene, bajo el amparo de su régimen normativo, control judicial alguno. Tal di-ferencia de estatutos jurídicos resulta abiertamente injusta y desigual. Por lo mismo, resulta indispensable el control del mérito de las resoluciones de allanamiento por los tribunales del país, ya sea a través de los Juzgados de Garantía, o por medio de las ILMAS. Cortes de Apelaciones a través del Recurso de Protección.

VI.- CUARTO PROBLEMA: EL RECURSO DEL ARTÍCULO 89 DEL DL 1.904

El DL 1.904, en su Artículo 89 establece que “El extranjero cuya expulsión hubiese sido dispuesta por decreto supremo, podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de algún miembro de su familia, ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas, contado desde que hubiere tomado conocimiento de él.”


Esta norma presenta dos principales problemas. En primer lugar, el plazo de 24 horas es extremadamente corto, sobre todo si se considera que a partir de la noti-ficación el extranjero queda privado de libertad. En segundo lugar, resulta aún más problemático que las únicas personas legitimadas para interponerla reclamación ante la Excma. Corte Suprema sean el mismo extranjero —quien probablemente se encuentra privado de libertad— y sus familiares. En efecto, se da con frecuencia el caso de extranjeros privados de libertad que no tienen familia en Chile, y que, por lo mismo, no pueden reclamar del decreto de expulsión.

Los hechos relatados con anterioridad, dan lugar a una situación a toda luz inconsti-tucional, pues por el solo hecho de carecer de familia en el territorio nacional, el ex-tranjero privado de libertad se ve impedido de reclamar el decreto de expulsión ante la Excma. Corte Suprema. Esta limitación a la legitimación activa atenta directamen-te contra el derecho establecido en el Artículo 19 número 3 de nuestra Constitución, que garantiza “La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Este precepto significa que nuestra Carta Política está asegurando a todas las personas, naturales y jurídicas, extranjeras y nacionales, el acceso a la justicia, lo que se en-cuentra corroborado por el Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…”. Así, toda limitación excesiva y en este caso arbitraria e injustificada atenta directamen-te contra los mencionados derechos.

VII.- QUINTO PROBLEMA: ACCIONES CONSTITUCIONALES DE PROTECCION Y AMPARO

Dado los problemas recién mencionados que presenta el recurso establecido en el Artículo 89 del DL 1.094, —la extrema brevedad del plazo y la limitación excesiva a la legitimación activa— en muchas ocasiones los extranjeros privados de libertad no tienen más alternativa que reclamar de su expulsión vía Acción de Protección o del Amparo, según sea el caso. Sin embargo, estas vías no resultan efectivas, dada la jurisprudencia de las Ilmas. Cortes de Apelaciones que tienden a no acoger las Acciones de Protección y de Amparo interpuestas en contra de los decretos y las resoluciones que ordenan la expulsión. En general, se argumenta que existe una vía administrativa para reclamar —en el caso de las resoluciones exentas— o que exis-


te un recurso especial ante la Excma. Corte Suprema —en el caso de los decretos supremos—.

En primer lugar, el hecho de que existan otros recursos no constituye argumen-to para rechazar una Acción de Protección o Amparo. En efecto, el Artículo 21 de nuestra Constitución no establece como requisito para que la acción de Amparo sea procedente que no existan otros recursos pendientes o que no hayan sido agotados, y el Artículo 20, en el marco de la Acción de Protección es aún más claro al señalar en su inciso primero, parte final, que esta procede “sin perjuicio de los demás dere-chos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

En segundo lugar, las acciones establecidas en los Artículos 20 y 21 de nuestra Carta Fundamental tienen por objeto, precisamente, cautelar los derechos fundamentales cuando estos han sido perturbados, amenazados o privados en virtud de un acto u omisión arbitraria o ilegal. El término ilegalidad no debe ser interpretado en un sen-tido meramente formalista: aún cuando el decreto supremo o la resolución exenta que ordenan la expulsión se enmarquen dentro del régimen normativo del DL 1.094 y Reglamento de Extranjería, estos deben ser interpretados del modo que mejor se ajusten a las garantías y derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Así, bajo el pretexto de que el Ministerio del Interior o la Intendencia han actuado dentro de la legalidad, los tribunales superiores no deben dejar de ponderar los otros derechos que se encuentran en conflicto. En efecto, muchas veces, la orden de expulsión a un extranjero como una re-acción desproporcionada frente a la comisión de delitos de poca monta, o por los cuales el extranjero no ha sido condenado, ni formalizado.

A este mismo respecto, vemos que las Ilmas. Cortes de Apelaciones tienden a de-clarar extemporáneos las Acciones de Protección presentadas, fundándose en el hecho de la fecha de emisión de la resolución exenta o del decreto de expulsión, siendo que los mecanismos de notificación no son efectivos.

El término de 30 días para interponer la Acción de Protección debe ser contabilizado desde el momento en que el extranjero toma conocimiento de la orden de expul-sión situación que es posible conforme a las disposiciones comprendidas en el Auto Acordado que regula la tramitación de la Acción de Protección, pues son las mismas disposiciones legales y reglamentarias referidas a materias de extranjería las que exigen la existencia de una notificación por escrito, la cual claramente difiere de la


fecha de emisión de la resolución exenta o decreto supremo. Pues de no ser así, el extranjero quedaría en la completa indefensión ante una vulneración evidente a sus Garantías Constitucionales.

Práctica que S.S. Excelentísimas podrán comprobar en las resoluciones dictadas en las Acciones de Protección Rol de Ingreso 8755–2012 y 8754-2012, ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

VIII.- SEXTO PROBLEMA: LA ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN

Actualmente, bajo el régimen jurídico en comento, no existe por disposición normati-va expresa órgano jurisdiccional alguno que controle la legalidad de la detención del extranjero privado de libertad en virtud de un decreto supremo o de una resolución exenta que ordena la expulsión.

Este vacío legal es de suma gravedad, pues el DL 1.094 no le otorga facultades a la Excma. Corte Suprema para controlar el mérito de la detención. A esto se suma la tendencia jurisprudencial de las Cortes de Apelaciones, al conocer de los Recursos de Amparo, los cuales por lo general no son acogidos bajo el argumento excesiva-mente formalista de que la detención es “legal”, y el hecho de que los Juzgados de Garantía se declaran incompetentes argumentando que el extranjero no tiene la calidad de imputado al tenor del Artículo 7 del mismo cuerpo legal. En efecto, bajo la definición dada por dicho artículo, debe entenderse por imputado a “la persona a quien se atribuye reparticipación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la senten-cia”. Sin embargo, el Artículo 95 del mismo código, al establecer el amparo ante el juez de garantía, se refiere a “toda persona privada de libertad”, y no al imputado, consagrando el derecho de dichas personas a ser conducidas sin demora entre un juez de garantía, con el objeto de que se examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se en-contrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere.

De este modo, no resulta irrazonable sostener que el juez de garantía tendría la competencia para pronunciarse sobre la legalidad de la detención de los extranjeros privados de libertad. En caso contrario, correspondería a las Cortes de Apelaciones conociendo de los Recursos de Amparo, pero en ningún caso puede sostenerse que los extranjeros privados de libertad no tienen derecho a acudir a un ór-gano jurisdiccional alguno para que controle la legalidad de su privación de


libertad y las condiciones en que se encuentran. Sostener tal postura atentaría directamente contra los derechos consagrados en nuestra Constitución y contra el Artículo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala que “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal”.

En virtud de este vacío legal, solicitamos a S.S. Excelentísimas un pronunciamiento sobre el problema actual, de modo de terminar con la indefensión y la precaria si-tuación de los extranjeros que han sido expulsados del territorio nacional, y que se encuentran privados de libertad.

IX.- SÉPTIMO PROBLEMA: EL EXCESIVO FORMALISMO AL CONOCER DEL RECURSO DEL ARTÍCULO 89 DEL DL 1.094

En general, el control que realiza la Excma. Corte Suprema sobre los decretos de expulsión al conocer de las reclamaciones interpuestas bajo el amparo del DL 1.094, es sumamente formalista, de modo que termina por reconocerle atribuciones suma-mente amplias al Ministerio del Interior, sin pronunciarse sobre la decisión adoptada por este resulta justa o proporcionada. Un buen ejemplo de la clase de argumenta-ción adecuada la encontramos en la sentencia pronunciada por esta Excma. Corte Suprema en el caso Apolinar Becerra, el cual detallamos a continuación.

César Apolinar Becerra, ciudadano peruano, fue expulsado del territorio nacional debido a que el año 2008 celebró un contrato de trabajo simulado, con el solo pro-pósito de obtener residencia en Chile. Posteriormente, César Apolinar celebró otros contratos reales. Al momento de ser expulsado, tenía una pareja en Chile y dos hijos, uno de los cuales tenía nacionalidad chilena y tan solo ocho meses de vida.

En este caso, la Excma. Corte Suprema (ROL: 6733-2010) realizó la ponderación de derechos y se pronunció sobre la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de expulsión. Así, en sus considerandos 4ºy 5º señala que “al aplicar el órgano es-tatal el numeraldos del Artículo 15, por remisión del Artículo 17, ambos preceptos de la Ley de Extranjería, había hecho uso de la facultad para expulsar del territorio nacional a los extranjeros que “se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral y las buenas costumbres”, acto que en la especie consis-tiría en presentar un contrato de trabajo simulado con Luis Mejía Avendaño, con el


solo efecto de tener residencia en Chile, es decir, la autoridad administrativa en definitiva ha formulado un reproche de carácter moral-penal específico, que en este caso concreto no reviste la gravedad necesaria para la imposición de una sanción tan drástica”.

“5º) Que no puede tampoco obviarse el hecho que según se desprende de los do-cumentos incorporados a fojas 14 y siguientes, la persona en cuyo favor se reclama ha realizado trabajos remunerados con contratos de trabajo que aparecen como legítimos, como puede advertirse del certificado de pago de las cotizaciones previ-sionales; como además, Apolinar Becerra tiene familia constituida en Chile, con un hijo de esta nacionalidad que contaría con solo ocho meses de edad, lo que pone de manifiesto el arraigo del extranjero y la enmienda de la conducta que llevó a la autoridad administrativa a decretar su expulsión”.

Como resultado del razonamiento de la Excma. Corte Suprema, el recurso fue aco-gido, y César Apolinar no fue expulsado del país. Sin embargo, resulta sumamente interesante el voto de minoría de dicha sentencia, que reproduce exactamente el tipo de argumento formalista que hemos puesto en conocimiento de S.S. Excelentí-simas en esta presentación y sobre el que solicitamos su pronunciamiento:

En este mismo caso, se presentan dos votos disidentes que “estuvieron por recha-zar el reclamo de expulsión en atención a que el Artículo 75 de la Ley de Extranjería, citado por la reclamada, establece de forma imperativa la expulsión del extranjero infractor que, en este caso, ha intervenido en el fraude o simulación de un contrato de trabajo, con el cumplido objetivo de obtener una visa de residencia para trabajar por el lapso de un año, el que aparece acreditado con la declaración de testigos sin-gularizados en el informe policial, el reconocimiento de tal circunstancia, hecha por la hermana y la conviviente del extranjero en el libelo de la reclamación y aceptación expresa del abogado en estrados, lo que permite a estos disidentes considerar que no se violenta la presunción de inocencia en el caso concreto, tratándose de una infracción administrativa y no penal.

En el mérito de lo anterior, los fundamentos invocados en el derecho de expulsión se ajustan a la normativa legal vigente y al mérito de los antecedentes, resolución que por lo demás ha sido dictada por la autoridad competente y dentro del ámbito de sus atribuciones. Asimismo, tienen presente que según informó la representante del Mi-nisterio del Interior, Apolinar Becerra se encontraría, además, en “situación irregular en el país” desde julio de 2009.


X.- OCTAVO PROBLEMA: LA INDEFENSIÓN DE LOS EXTRANJEROS POR LAS AMPLIAS FACULTADES CONFERIDAS A LAS ENTIDADES QUE REGULAN EL PROCESO DE EXPULSIÓN, Y LA VULNERACIÓN DE TRATADOS INTERNACIO-NALES

El extranjero, se ve claramente en desventaja y desprotección versus las excesivas atribuciones otorgadas a los órganos que regulan y determinan el futuro de su situa-ción migratoria. Esto se traduce principalmente en abusos, o bien vulneraciones a su dignidad y transgresiones a sus garantías fundamentales, que en la práctica signi-fican un quebrantamiento expreso a las Bases de la Institucionalidad comprendidas en nuestra Constitución Política, y contravención a las disposiciones internacionales comprendidas en Tratados Internacionales vigentes y suscritos por Chile.

La falta de fiscalización en las detenciones ha traído como consecuencia una serie de problemas colaterales, no solo referidos al derecho o la legitimación del extranje-ro para accionar, sino que a procedimientos invasivos, retención de documentación que acredita la identidad del extranjero que no tiene regularizado su proceso mi-gratorio, y detenciones desmedidas, sin existir fundamento, cargo o imputación que legitime su procedencia.

Nuestra Carta Fundamental señala en su Artículo 1º la igualdad de las personas en cuanto a su dignidad y libertad, pero vemos que en las prácticas migratorias clara-mente las personas no son iguales, sino que existen discriminaciones establecidas y avaladas tanto por el ordenamiento jurídico chileno, como también respecto de los órganos de la administración del Estado, pues tanto las Ilmas. Cortes de Apelacio-nes como la Contraloría General de la República, no reconocen vulneración alguna en un proceso que carece de toda transparencia.

Por otra parte, nuestra Constitución establece la importancia de la familia en la es-tructura de la sociedad chilena, situación que no es considerada en los casos de los extranjeros, pues sin que les tiemble la mano a las autoridades, deciden expulsar a padres de familia, cabezas de hogar, viéndose forzados a alejarse de sus hijos, produciéndose así una fragmentación del núcleo familiar más cercano.

La poca claridad del proceso atenta abiertamente contra la garantía del acceso a la justicia y el no ser juzgado por comisiones especiales, que bien consagra nuestro or-denamiento en el Artículo 19 Nº 3 en diversos incisos. Esto pues el Departamento de Extranjería y Migración se erige como una comisión especial, al momento que lleva


procedimientos secretos para la parte interesada, cuestión abiertamente inconstitu-cional, pues el Artículo 8vo de nuestra Carta Política es bastante claro al establecer la publicidad de los procedimientos y actos del Estado, y que solo una disposición de quórum calificado puede establecer el secreto, acá se priva de información a la parte interesada por medio de un Decreto Ley y un Reglamento.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre con-dición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados del 17 de septiembre del año 2003, ha indicado que “De conformidad con el principio de igualdad jurídica consagrado en el Artículo II de la Declaración Americana, en el Artículo 24 de la Convención Americana, en el Artículo 7 de la Declaración Universal y en el Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, toda medida que propicie un trato perjudicialmente distinto a personas o grupos de personas que se encuen-tran en el territorio de un Estado americano y sujetas a su jurisdicción es contraria al reconocimiento de igualdad ante la ley, que prohíbe todo tratamiento discriminatorio con apoyo en la ley”.

Agrega además que “El derecho a la igualdad ante la ley no solo tiene aplicación res-pecto del goce y ejercicio de los derechos laborales, sino además se hace extensivo a todo derecho reconocido en la legislación interna, de manera que abarca “un uni-verso de derechos mucho más amplio que los derechos y libertades fundamentales consagrados en el derecho internacional”. Este alcance del derecho a la igualdad ha provocado la intervención de organismos internacionales como por ejemplo el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, quienes han conocido de casos de discriminación en el goce de derechos protegidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En dicha opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos analiza si es compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que los Estados americanos subordinen y condicionen la observancia de los derechos hu-manos en el desarrollo de sus políticas migratorias, esto a la luz de las obligaciones internacionales derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otras obligaciones o ponibles ergaomnes.

A este respecto esta Magistratura considera indispensable la disposición señala-da en el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que indica que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. El procedimiento que regula la


situación de los extranjeros en nuestro país, vulnera abiertamente la disposiciones de los tratados suscritos por Chile, y además pasa por sobre el límite constitucional contemplado en el Artículo 5 de la Carta Política.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado además, que la obliga-ción general de los Estados, establecida en el Artículo 2 de la Convención America-na, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención.

La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garanti-zar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte, implica que las medidas de derecho interno deben ajustarse al principio del effe tutile. Esto significa que el Estado debe adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento jurídico interno para ajustarse a los Tratados Internacionales vigentes, y por lo tanto los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente el respeto por los De-rechos Humanos. Además, dichas políticas deben ejecutarse con respeto y garantía de los mismos.

Sin embargo, al referirse a esta obligación, la Corte Interamericana considera que “no solo se debe adecuar toda norma interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecúe al derecho internacional, sino que es menester que los ór-ganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional apli-cable”. Situación que, conforme a todo lo expuesto en el presente documento, es público y notorio que la legislación y procedimiento establecido en nuestro país para regular la situación de los extranjeros vulnera lo dispuesto por el derecho internacio-nal.

A juicio de esta Honorable Magistratura, los Estados no pueden subordinar o condi-cionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera sean estas, incluidas las de carácter migratorio.

Actualmente, en nuestro país parece, a grandes rasgos, que la política de Estado en materia de extranjeros es su expulsión masiva.


Lo cual se encuentra expresamente prohibido en el Derecho Internacional, sea por prácticas de reciprocidad, o bien porque organismos internacionales han intervenido para evitar que esta proceda. Situación que se ve claramente en el ordenamiento jurídico internacional. Lo cual se puede ver por, ejemplo, en pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Conka versus Bélgica, obtienen las medidas de seguridad ante la Corte Interamericana del 18 de agosto y 12 de noviembre del año 2000, en el caso de los haitianos y haitianos de origen dominicano en República Dominicana.

XI.- DE LOS PROBLEMAS QUE AFECTAN A LOS EXTRANJEROS EN CHILE A CONSECUENCIA DEL PROCEDIMIENTO DE EXPULSIÓN

En nuestra experiencia hemos visto, además de la falta de transparencia y la falta de la debida información otorgada a los extranjeros en Chile, la suma de un número importante de problemas que pasamos a señalar:

a. Retención de documentación de identidad y privación de derecho al nombre e identidad

En los casos en que el extranjero, desempeña una labor remunerada o un trabajo en nuestro país, sin que tenga su situación migratoria regularizada, o bien tenga un recurso administrativo pendiente, la autoridad, en este caso el Departamento de Extranjería y Migración, procede a retener la documentación de identidad del extranjero.

Esta situación, en la práctica, los deja vulnerables ante cualquier control de identidad como sujeto de una detención, y además constituye una vulneración a los derechos fundamentales, puesto que al extranjero en estos casos se le priva de los documen-tos que acreditan su identidad, y sus antecedentes básicos que permiten individua- lizarlo, mediante su nombre y los respectivos patronímicos.

Por tanto, a la larga al extranjero en Chile se le trata como un apátrida, porque es como si permaneciera en el territorio nacional pero no fuera parte de este, y además se le priva abiertamente de la identidad y la nacionalidad de su país de origen al retenerle su documentación.


b. Existencia de expulsiones aun cuando existe gestión administrativa pen-diente

Dentro de las situaciones que nos parecen a lo menos curiosas, nos ha tocado ver casos en que se procede a expulsar a los extranjeros en nuestro país, aun cuando existe una gestión administrativa pendiente.

En otras palabras, el actuar del Departamento de Extranjería y Migración vulnera abiertamente el derecho de defensa del extranjero, pues no espera la existencia de un pronunciamiento formal de las instituciones requeridas para tomar la decisión de expulsar al extranjero.

Los extranjeros en Chile, en este sentido son gravemente vulnerados, pues se les priva de defender sus derechos y también, no se respetan los mecanismos adminis-trativos y los recursos establecidos por la ley, es decir, un órgano del Estado como es el Departamento de Extranjería y Migración, actúa vulnerando texto expreso de la Ley 19.880, al no considerar la oportunidad de interponer los recursos que esta misma otorga, como medio de impugnación contra cualquier acto administrativo.

c. Privación de desempeñar un trabajo o actividad remunerada, pero a la vez se indica que se les expulsa por ser considerados una carga para el Estado chileno

En lo que respecta a la situación de los extranjeros, se debe partir de la base de que estos concurren o llegan a nuestro país con sus familias, y de no ser así, velan por su propia subsistencia. Es decir, se ven obligados a desempeñar una actividad eco-nómicamente remunerada aun cuando su situación migratoria no esté al día, pues tienen hijos que mantener, quienes además requieren abrigo y alimentación, por lo tanto, un padre de familia sea chileno o extranjero no habría de quedarse de brazos cruzados en casa si ven que sus hijos o sus familiares sufren carencias.

La regulación del contrato de trabajo, cuando el empleador contrata a un extranjero, es aún más exigente, pues le impone al primero una serie de cargas tales como el pago del pasaje de regreso y el pago íntegro de sus cargas familiares, además, para regularizar su situación requieren de 2 años de contratación con el mismo emplea-dor. El Código del Trabajo no contempla en la regulación del contrato individual de trabajo, lo que pone en un plano de desigualdad al extranjero ante la posibilidad de desempeñar formalmente una actividad laboral en nuestro país. Situación que difi-


culta, por una parte, la obtención de su residencia en nuestro país , y su posibilidad de ser contratado por un chileno.

La política establecida por el Departamento de Extranjería y Migración genera un cír-culo vicioso que impacta además en el mercado, pues no se le permite al extranjero ser parte de la población activa de nuestro país, pero al encontrarse en este estatus de “ilegal” es contratado como mano de obra más barata, muchas veces desempe-ñándose en condiciones precarias y recibiendo una remuneración inferior al sueldo mínimo establecido en nuestra legislación.

El Departamento de Extranjería y Migración señala como argumento el hecho de que el extranjero resulta ser una “carga para el Estado”, por lo tanto se le expulsa, pero en la práctica cómo no habría de caer en esa situación si se le priva del derecho de trabajar o de desempeñar una actividad remunerada.

d. La calificación del contrato falso la realiza un funcionario de Policía de In-vestigaciones, y no así un juez laboral o alguna autoridad en materia laboral

Muchos de nuestros representados, cuando se ven enfrentados a la resolución que decreta su expulsión, descubren que el hecho que motiva esta es la existencia de un contrato falso. La calificación de la falsedad del contrato la realiza un funcionario de la Policía de Investigaciones, situación que parece a lo menos curiosa por los argumentos que pasamos a exponer:

El contrato de trabajo es un contrato de naturaleza consensual, por lo tanto, ambas partes manifiestan su consentimiento respecto a él, acogiéndose tanto a las dispo-siciones del Código del Trabajo, y en todo lo que este no regula a las disposiciones del Código Civil. En este respecto en ninguno de los cuerpos normativos individuali-zados se indica o se habilita a un funcionario de la policía a calificar el fondo o la ve-racidad del contrato, por lo cual los funcionarios de la Policía de Investigaciones se están arrogando facultades que corresponden al Poder Judicial. El argumento que se utiliza para señalar la autenticidad o no del contrato de trabajo es la no existencia de cotizaciones previsionales.

La no existencia de cotizaciones previsionales no significa necesariamente la inexis-tencia de un contrato de trabajo, y a este respecto el Artículo 9 del Código del Tra-bajo es bastante claro, pues este indica que solo con configurarse los elementos esenciales del contrato de trabajo se entiende su existencia, por lo tanto, para efec-tos prácticos ni siquiera sería necesaria la existencia de un documento que acredite


la actividad laboral, si un funcionario de una entidad de fiscalización laboral acredita la existencia de los elementos básicos de la relación laboral.

e. Expulsión de extranjeros con estatuto de refugiados, y dificultad en la ob-tención de dicha calidad

Como otro problema planteamos el hecho de que dentro de las expulsiones ordena-das por el Departamento de Extranjería y Migración, afectan directamente a perso-nas que tienen el estatuto de refugiados.

Es lógico en estos casos que la persona que está siendo expulsada no puede volver a su país, no puede volver a su lugar de origen, sea por condiciones humanitarias o bien porque se ha solicitado refugio para esta persona en nuestro país. El estatuto de refugiado dice relación con una situación de carácter humanitario, por lo tanto, es una situación extrema que no puede ser pasada a llevar por un decreto de expulsión.

Además, el Departamento de Extranjería y Migración se escuda en el hecho de que la persona, una vez expulsada, si no es culpable o bien de su procedimiento migratorio se dictamina que su situación pasa a ser regular, este puede volver. Pero ¿qué pasa en estos casos, si la persona claramente no puede volver a su lugar de origen? La decisión del Departamento de Extranjería y Migración le genera un daño irreparable y permanente.

En cuanto a la obtención de la calidad de refugiado, acreditando la necesidad y los antecedentes del caso, hemos recibido constantes negativas por parte del Depar-tamento de Extranjería y Migración, cuando es públicamente notoria la situación de precariedad y necesidad de los solicitantes, un ejemplo claro de ello es la situación de aquellos extranjeros provenientes de Haití.

XII.- DEL INUSITADO ACTUAR DEL DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MI-GRACIÓN

Nosotros, como Oficina Especializada de Derechos Humanos, recibimos un número importante de personas que vienen con el respectivo decreto de expulsión, el cual siempre se funda en la existencia de contratos de trabajo falsos, o bien falsificación de información respecto de su contenido.

Muchas veces, hemos visto que esta situación es irregular, pues las imputaciones no responden a la realidad de los hechos, es más, hemos podido observar que existen


casos en que no existen tales contratos que el Departamento de Extranjería y Migra-ción dice que nuestros representados han suscrito

A consecuencia de ello, nosotros procedemos a presentar una serie de recursos administrativos, sea recursos de invalidación o bien de reconsideración, para que se resuelva y regularice la situación migratoria de nuestros representados, pero hemos visto que el actuar del Departamento de Extranjería y Migración ha sido el NO ACO-GER recurso alguno.

Como respuesta a estos constantes rechazos, nuestros postulantes han concurri-do al Departamento de Extranjería y Migración, donde se les ha indicado clara y categóricamente que la política de esta institución va dirigida al rechazo de todo mecanismo de impugnación. Por lo tanto, se nos ha demostrado que esto responde a una política de Estado, la cual tiene como fin la expulsión masiva de los extranjeros en nuestro país.

Es por ello que acudimos a S.S. Excelentísimas, pues nos vemos de manos atadas respecto de las situaciones que aquejan a nuestros representados, sin poder darles una solución que les permita resolver su situación migratoria.

XIII.- CONCLUSIONESY PETICIONES A S.S. EXCELENTÍSIMAS

Como pueden apreciar S.S. Excelentísimas, la situación de los extranjeros que han sido expulsados del país es sumamente precaria. Sus derechos fundamentales no están siendo debidamente respetados, y las órdenes de expulsión no están siendo debidamente controladas por los tribunales superiores. Esta situación es todavía más grave en el caso de la detención que no está siendo examinada por tribunal alguno.

En general, hemos visto una tendencia jurisprudencial en exceso formalista, que se abstiene de pronunciarse sobre el mérito de los decretos supremos y las resolucio-nes exentas que ordenan la expulsión. Por esto, solicitamos a S.S. Excelentísimas un pronunciamiento sobre esta tendencia, bajo el supuesto de que si bien las Consti-tuciones establecen derechos abstractos, es deber de los ciudadanos y, en especial, de nuestros tribunales de justicia, hacerlos valer y dotarlos de contenido frente a dis-posiciones legales y casos particulares. Así solicitamos una lectura moral de nuestra Constitución, que “propone que todos, jueces, abogados y ciudadanos interpretemos y apliquemos estas cláusulas abstracta con el entendimiento que se refieren a princi-


pios morales sobre la decencia política y la justicia33

”.

Cómo puede ser que en un Estado de Derecho, como el nuestro, exista una políti-ca migratoria arcaica que establece restricciones y genere ciudadanos de primera y segunda clase en nuestro país, dado que actualmente no existe una ley integral de migración que establezca y garantice los derechos de los extranjeros en Chile. Por lo tanto, pasa a ser fundamental la existencia de un control por parte de los otros po-deres del Estado, como por ejemplo, el Poder Judicial, quienes tienen la facultad de interpretar el marco normativo vigente.

Es por ello que solicitamos a S.S. Excelentísimos que a través de su pronunciamiento adecúen la legislación internacional vigente a la legislación interna, en lo que respecta a materias y temas referidos a migración y la situación de los extranjeros en Chile, conforme a lo establecido en el Artículo II de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en el Artículo24 de la Convención Americana de Derechos Hu-manos, en el Artículo 7 de la Declaración Universal y en el Artículo 26 del Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros pactos internacionales vigentes.

POR TANTO, solicitamos a S.S. Excelentísimas adecúen la legislación internacional a nuestra legislación interna, con el fin de generar soluciones respecto de los diver-sos problemas que suscita el estatuto normativo actual que regula el régimen jurídico de expulsión de los extranjeros y que hemos enunciado en esta presentación.

33 Dworkin (2004: 1), “La lectura moral y la premisa mayoritarista” en Democracia deliberativa y derechos humanos, Ed. Gedisa, Barcelona, 2004. Página 101.


7. CONSIDERACIONES Y PROBLEMÁTICAS QUE DEBIERA REGULAR UNA-NUEVA LEY DE EXTRANJERÍA34

Patricia Donaire Aspe y José Delio Cubides Franco

(Propuesta Instituto Católico Chileno de Migración)

7.1 Introducción

El Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI), en su trabajo constante de más de cincuenta años acompañando los procesos de emigración de chilenos, y actual-mente apoyando a los inmigrantes recientes en Chile, entre otras muchas actividades, presenta desde su experiencia al lado de los inmigrantes, emigrantes, retornados, exiliados, refugiados e indocumentados, su aporte como sugerencia y subsidio para la configuración de un nuevo marco legal migratorio en Chile.

Nos es grato poder contribuir desde nuestro servicio de atención directa a los migrantes, de intermediación con la sociedad y con distintos organismos del Estado y de la sociedad civil, y presentar nuestra postura como institución, basada en la experiencia y en las palabras claras y directas que escuchamos día a día de boca de los mismos migrantes respecto a las dificultades que pueden afrontar en su proceso de búsqueda de realización en Chile.

Muchos son los migrantes que en los últimos años han encontrado en Chile la posi-bilidad de realizar un proyecto de vida para sí y para sus familias, junto a un lugar y un espacio para realizar sus sueños, pero muchos de ellos se enfrentan a un aparato legal que les impide permanecer en el país de forma regular como quisieran.

No resulta difícil encontrar, en una ciudad como Santiago, ofertas de trabajo en distin-tos rubros, que exigen distinta calificación y que se encuentran vacantes. Los migran-tes llegan al país y procuran tomar estas opciones, pero se encuentran con limitantes que les impide acceder a una estadía legal o regularizada.

El migrante llega al país y en buena medida cubre la oferta laboral que el nacional no siempre está dispuesto a aceptar. Así se vincula en la sociedad, generando lazos so-ciales y vínculos que en muchos casos devienen en la posibilidad de permanecer en Chile de forma definitiva. A lo largo de su historia Chile ha contado con la llegada de migrantes en distintos momentos, bien sea para cubrir el territorio más austral de Chile o para constituirse en fuerza de trabajo en la explotación salitrera o minera. Otros han llegado para atender la oferta de salud en el país y demás. Resulta enriquecedor poder contar con la posibilidad de un crecimiento intercultural que termina por sumar puntos a la sociedad de llegada, y es por esto que esta sociedad debe buscar la manera de atender de mejor manera a los que buscan establecer en Chile su nuevo hogar.

34 Se hace presente que este artículo fue elaborado por los autores, teniendo como base impor-tante los planteamientos de Patricia Donaire (en Bartolotto, Correa y Musset: sin editar).


La migración en el país se ha incrementado en los últimos años, pero aun así no re-presenta una cifra alarmante, pues siempre sigue situándose por debajo del 4% del total de la población (Martínez, 2011). Por lo mismo, la actual migración viene atraída por la oferta laboral. Sumado a esto está que en su mayoría los inmigrantes provienen de países vecinos y que, actualizando el marco legal migratorio considerando acuer-dos internacionales y regionales, bien podría propiciarse una migración mucho más ordenada, regularizada y con capacidad de aporte social.

Los migrantes constituyen un gran aporte para Chile, por eso, desde nuestro traba-jo concreto de atención directa presentamos nuestra postura institucional que busca contribuir a esta necesidad que va cobrando fuerza en la sociedad, sobre todo cuando empiezan a evidenciarse los dramas de muchos migrantes en el país.

La acogida y atención que Chile debe entregar a los migrantes es un deber no solo del Estado, el cual debe garantizar el bienestar de las personas que están dentro de su territorio, sino también de la sociedad. Por eso es necesario que a nivel escolar comencemos con un proceso de educación para la interculturalidad.

A continuación se describirán las cuatro principales temáticas que, consideramos, de-bería abordar una nueva Ley de Extranjeria: la definición de una política migratoria y reconocimiento de principios y derechos; la incorporación de los tratados internacio-nales que regulan la materia, en particular la Convención de los Derechos de los Tra-bajadores Migratorios y sus Familiares y de los diversos procesos consultivos a nivel regional que regulan el ámbito migratorio; la incorporación de nuevas categorías de visas y eliminación de la visa sujeta a contrato, y la necesidad de modificar el régimen sancionatorio actual y la regulación del levantamiento de la medida y reingreso del extranjero al país.

Esperamos que este aporte pueda, en alguna medida, contribuir al mejoramiento de la condición de vida de los migrantes en Chile, como de los nacionales.

7.2 Definición de una política migratoria y reconocimiento de principios y de-rechos aplicables

La evidencia internacional demuestra que las consecuencias económicas de la in-migración tienden a ser positivas, mayormente si la entrada y la integración de los trabajadores migrantes a mediano plazo se gestionan mediante un modelo coherente con las necesidades y capacidades de la sociedad receptora. La política de migración debe regular el flujo de entrada y facilitar la inserción de los trabajadores inmigrantes a mediano plazo a través de la adopción de una visión realista, pero con una proyección hacia el futuro que se traduzca en una auténtica prosperidad para todos.

Desde el reconocimiento tanto del derecho, como a menudo del drama personal y social que la migración conlleva, pero admitiendo las condicionantes antes señaladas, parece claro que la política migratoria debe buscar un equilibrio entre estos tres ele-mentos que no resultan fáciles de conjugar: apertura, control e integración. Apertura para que lleguen a Chile los migrantes cuyo trabajo y talento favorezca el crecimiento


sostenido de nuestra economía, control y firmeza para que la migración sea un pro-ceso ordenado en el que no se permita la ilegalidad ni la irregularidad, y por último la integración, para que se logre una cohesión social de la que puedan participar todos los ciudadanos, migrantes y nacionales. El equilibrio de estos tres elementos redun-dará en una sociedad más próspera y cohesionada.

En términos generales, parece evidente que las dificultades a las que podrá hacer frente una política migratoria en los próximos años no serán menores a las del pa-sado. Sin embargo, sí serán diferentes, destacando, en especial, la importancia de integrar con éxito a las personas que llegan a nuestro país, de manera de que se evite la percepción de la migración como algo negativo y peligroso, ya que avanzamos con rapidez hacia una sociedad multicultural cuya estabilidad dependerá de nuestra capa-cidad de convivencia.

Se considera que definir una política migratoria implica la estructuración de principios y derechos que promuevan y protejan los derechos de los migrantes en el territorio nacional. Por esto, resulta importante rescatar y resaltar algunos de ellos, que pueden generar indicadores de logro para ser aplicados de manera concreta en la práctica de acogida, regularización y egreso de los extranjeros en el territorio nacional.

Los principios llevarían a que los migrantes accedan a criterios de justicia y, al mismo tiempo, a la posibilidad de generar manifestaciones de su identidad y obtener recono-cimiento en sus expresiones y manifestaciones culturales. Estas manifestaciones de identidad terminan por enriquecer al país de acogida con nuevas opciones, nuevas características, nuevas prácticas y, finalmente, nuevos aprendizajes, pero esto solo se consigue si al migrante se le otorgan condiciones de igualdad, como también de reconocimiento.

Como primer principio es necesario garantizar la libertad de pensamiento y de con-ciencia, pues el mismo migrante presenta desde sus orígenes, tradiciones y culturas, formas distintas de concebir su universo cercano y su entorno. Todos tenemos de-recho a elegir en qué creer o en qué decidir, y, además, a poder manifestar esto en público si es que fuese preciso.

Asimismo, el Estado debe garantizar como principio el acceso a la residencia en condi-ciones igualitarias y debidamente informadas. El migrante tiene derecho a ser informado de forma total y completa acerca de sus posibilidades y alcances para residir en el país. De la misma manera, debe gozar de iguales condiciones y posibilidades de acceso a la justicia como un nacional y sus derechos son equiparables a los de los nacionales. La justicia es un derecho que debe cederse bajo igualdad de condiciones para nacionales y migrantes.

El Estado debe propiciar que el migrante tenga la posibilidad de acceder a un amplio proceso de integración y protección social, lo cual incluye que tenga un acceso libre a programas de salud, educación y trabajo.

Es necesario aclarar que todos estos principios alcanzan o buscan atender a los mi-grantes que residan de manera regular en el país, pero es necesario también tener en


cuenta que muchos migrantes pueden estar en situación irregular; antes que ponerlos al margen del proceso de integración debemos velar para que puedan regularizarse sin hacer extensos trámites burocráticos.

La mayoría de las personas que vienen a Chile lo hacen buscando mejores condi-ciones de trabajo y de vida, por lo que es necesario que el Estado también garantice como principio el acceso y el respeto a los derechos laborales de los trabajadores migrantes en Chile y de sus familias, como aparece en la Convención ya mencionada.

Un migrante no debe ser menoscabado por su condición de migrante. El Estado debe garantizar la no discriminación y evitar la distinción basada en la nacionalidad, la reli-gión o el sexo, y velar para que no sucedan situaciones xenófobas en el territorio na-cional. Una migración regularizada promueve el aporte de los mismos migrantes; por tal motivo, es necesario garantizar como principio la regularidad de los flujos migrato-rios y poner énfasis en que las autoridades deben ser más correctivas que punitivas y no equiparar la estadía irregular con delitos.

Es propio de la situación de migración, y constituye un derecho suscrito en varios con-venios, la posibilidad de reunir a la familia y no separarla con fundamentos administra-tivos. Por eso el Estado deberá garantizar el principio de reunificación familiar, pues la familia es la base de la sociedad y se debe promover su unidad. Aquellas decisiones administrativas que se tomen en determinada situación de estancia irregular deben sancionarse de manera correctiva y no siempre propiciando la expulsión de migran-tes, que, en muchos casos, devienen en separación de familias.

Para finalizar, la dinámica migratoria merece también el apoyo y acompañamiento de distintos organismos de la sociedad civil. Por eso también es deber del Estado, en el marco de una nueva ley, que se garanticen los derechos de participación ciudadana en la gestión migratoria, tanto de organismos de la sociedad civil como de participa-ción de los migrantes.

Jorge Martínez muestra que debe incluirse como uno de los ejes de la política migra-toria la integración de los inmigrantes en la comunidad, respetando su especificidad cultural e incluyéndolos en la estructura social, económica y cultural del país. Así tam-bién, establecer la creación de un Consejo de Política Migratoria, instancia compuesta por distintos ministerios, órganos estatales y organizaciones de la sociedad civil cuyo objeto principal sería la elaboración de propuestas de políticas públicas transversales y la coordinación de las acciones entre los integrantes del Consejo (Martínez, 2011: 133).

Un segundo objetivo importante que debería cumplir una nueva Ley de Extranjería es adoptar los tratados internacionales y acuerdos regionales que regulan esta materia. A continuación se explicarán las razones y fundamentos legales que lo justifica y se realizará una síntesis de los principales tratados y acuerdos que impactan el campo del derecho migratorio.


7.3 Incorporación de los tratados internacionales y acuerdos regionales, suscritos y ratificados por Chile.

7.3.1 Tratados internacionales

El primer fundamento legal que sostiene la tesis de la incorporación de los tratados internacionales se encuentra en la Constitución Política de la República (CPR), punto de partida para definir la incidencia y efectos que los tratados internacionales de dere-chos humanos producen en el ámbito del marco jurídico de las migraciones pues con-sagra que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana, “valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide que sean desconocidos” (S.C.S. 30.1.2006). Esto quiere decir que los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica; no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales desti-nadas a asegurar el pleno respeto de estos derechos (S.C.S. 13.03.2007).

La norma constitucional que consagra este derecho es el artículo 5°, inciso 2°, que precisa: “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los dere-chos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado, respetar y proveer tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. También se establece “el deber por parte de los órganos del Estado de respetar y promover estos derechos, garantizados tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Aylwin, 2010).

Cabe hacer presente que el Estado de Chile ha adoptado esta interpretación, según se señaló en el Informe al Consejo de Derechos Humanos de la ONU del año 2009, en el marco del examen periódico universal sobre el cumplimiento de sus obligaciones in-ternacionales de derechos humanos, contraídas en virtud de tratados internacionales y otros compromisos voluntarios. Así, el gobierno chileno señaló que:

“De acuerdo a la reforma introducida al Art. 5 inciso 2 de la Constitución, ya mencio-nada, los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional. Así se ha reconocido por los propios tribunales internos, los cuales han recurrido a la normativa internacional para fundamentar sus fallos” (Informe ONU, 2009).

Como resultado de ello, y asumiendo que la premisa es plenamente aplicable al cam-po migratorio, se puede concluir que:


a) La garantía de los derechos fundamentales va más allá del territorio en donde se ejercitan estos derechos y depende cada vez más de instrumentos universales. La universalidad de los derechos fundamentales debe suponer el axioma que cada uno de nosotros puede gozar de ciertos derechos donde quiera que se encuentre, porque la titularidad de estos pertenece a su propia naturaleza humana (Cerioli y Pasquali, 2011, traducción propia).

b) El ámbito normativo de cada derecho fundamental está conformado por los ele-mentos precisados tanto por la fuente normativa constitucional, como por las fuentes del derecho internacional. Cada derecho fundamental queda así delimitado por los atributos que conforman el derecho, asegurados por la fuente nacional e internacio-nal, aplicando siempre aquella fuente que mejor protege el derecho, dándole la mayor fuerza expansiva, que constituye una exigencia ínsita en los mismos derechos (No-gueira, 2007).

c) Los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuen-tren vigentes, tienen rango constitucional.

Por otra parte, son numerosos los “instrumentos internacionales de derechos huma-nos” que forman parte del marco jurídico que regula la situación legal de los extran-jeros en Chile. Dentro de los principales se encuentran: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (aprobada en julio de 1951, con su Protocolo de 1967), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), la Con-vención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y su Protocolo Adicional (año), la Con-vención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989), el Convenio Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Fa-milias (1990), la Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores (2004), la Convención contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra, y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños (2000), el Convenio N° 105 (1957) de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, y el Convenio N° 182 (1999) de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil.

Una especial mención merece la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familias, ratificado por Chile el año 2005. Este tratado, además de formar parte integrante de la legislación inter-nacional de derechos humanos, se considera un instrumento comprensivo, aplicable a todo el proceso migratorio y que regula la situación jurídica de los trabajadores mi-


grantes y de sus familiares. A su vez, protege los derechos fundamentales de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares (legalmente residentes e irregulares) sobre una base de equidad y respeto a de los derechos ciudadanos. Esta Convención constituye uno de los principales antecedentes legales que ha servido de base y fun-damento para modificar otras legislaciones sobre migración de otros países (Examen Comité de Protección de los Trabajadores Migratorios, 2010).

A Chile, en el concierto de los procesos regionales de consulta sobre migraciones, le ha correspondido, junto a otros países de la región sudamericana y de América Latina y el Caribe, impulsar una agenda regional de las migraciones internacionales. En ella se ha promovido el respeto de los derechos de los migrantes y los deberes de los Estados y de los mismos migrantes con respecto a las normativas sobre migraciones, como, asimismo, la corresponsabilidad de los países en la gestión de los procesos migratorios internacionales (Fríes, 2012). Los más importantes procesos consultivos son los que se detallan a continuación.

7.3.2 Procesos regionales de consulta sobre migraciones

A nivel regional, la República de Chile forma parte de tres importantes procesos con-sultivos de integración regionales: el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), la Unión de Naciones Sudamericanas (UNASUR) y las Conferencias Sudamericanas sobre Mi-graciones (CSM), dentro de los cuales se ha incluido y discutido la temática migratoria.

En el ámbito del MERCOSUR, la temática migratoria se ha incorporado en la agenda de dicho acuerdo desde sus inicios, en el año 1991, fecha en la cual se aprobó el Tra-tado de Asunción. En este acuerdo participaron los siguientes Estados: República de Argentina, República Federal de Brasil, República de Paraguay y República Oriental de Uruguay, en adelante nominados como “Estados Partes”; asimismo, cuenta con la par-ticipación del Estado Plurinacional de Bolivia, República de Chile, República de Colom-bia, República de Ecuador, República de Perú y República Bolivariana de Venezuela, en adelante considerados “Estados Asociados”.

El órgano superior del MERCOSUR es el Consejo del Mercado Común (CMC), al cual le compete la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asun-ción. El 17 de diciembre del año 1996, el CMC creó, por Decisión N° 07/96, la Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR, instancia en la que se debatieron temas como las migraciones y la seguridad, entre otros también de competencia de estos ministerios, con la finalidad de avanzar en temáticas relacionadas con la cooperación, coordinación de políticas y elaboración de mecanismos comunes tendientes a profun-dizar la integración regional. A su vez, en el marco de esta reunión, en el año 2002, se produce el primer gran salto cualitativo en materia migratoria de la región, mediante la aprobación del Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes


del MERCOSUR. El acuerdo ha hecho de la nacionalidad de uno de los países del MERCOSUR el único requisito necesario para acceder a la residencia en el resto de los Estados Miembros. Este fue refrendado por los presidentes de los Estados Partes junto a los mandatarios de los Estados Asociados de Bolivia y Chile (Chiarello, 2011).

El 2 de octubre del año 2009, en el marco de la XXVI Reunión de Ministros del Interior del MERCOSUR y Estados Asociados, Chile adhiere al acuerdo de residencia, que comienza a regir el 4 de diciembre del año 2009. Este pasó a ser incorporado a su ordenamiento jurídico interno, en conformidad con el Principio de Reciprocidad Na-cional mediante el Oficio Circular N° 26.465 emitida por el Subsecretario del Interior, que establece que “se otorgará visa de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean antecedentes penales y/o delictivos y presen-ten su pasaporte vigente” (Oficio Circular N° 26.465, 2009). Además, este permiso se convierte en residencia definitiva si el beneficiario así lo solicitase al Departamento de Extranjería y Migración.

En cuanto al segundo acuerdo, la Unión de Naciones Sudamericanas (UNA- SUR), el proceso se inicia el 8 de diciembre del año 2004 en el marco de la Declaración del Cusco. Dicho acuerdo fue suscrito posteriormente, en la ciudad de Brasilia, el 23 de mayo del año 2008.

Por otra parte, en marzo del año 2011 entró en vigor el Tratado Constitutivo del UNA-SUR, formando parte, en calidad de Estados Miembros: Argentina, Brasil, Bolivia, Co-lombia, Chile, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y la República Bolivariana de Venezuela. Es importante destacar que este Tratado constituye una herramienta importante en materia migratoria, estableciendo los siguientes objetivos:

a) La consolidación de una identidad suramericana a través del reconocimiento pro-gresivo de derechos a los nacionales de los otros Estados Miembros.

b) Acuerdo de mutua cooperación en materia de migración entre los Estados Miem-bros, con un enfoque integral y bajo el respeto irrestricto de los derechos humanos y laborales para la regulación migratoria y la armonización de políticas.

Un tercer proceso consultivo de discusión, en el ámbito de las migraciones sudame-ricanas, lo constituyen las Conferencias Sudamericanas de Migraciones (CSM), que nacieron el año 1999 cuando, por iniciativa de algunos gobiernos y contando con la cooperación técnica de la OIM (Organización Internacional de las Migraciones), se ce-lebró en Lima el Encuentro Sudamericano sobre Migraciones, Integración y Desarrollo (XI Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, 2011), del cual participaron todos los países sudamericanos, a excepción de Guyana y Surinam. En esta reunión, los


gobiernos reconocieron la importancia que revisten los movimientos migratorios dentro de la región y la necesidad de mantener consultas regulares, a partir de las cuales se organizarían las futuras conferencias. Forman parte de este proceso los represen-tantes de la República Argentina, del Estado Plurinacional de Bolivia, de la República Federativa del Brasil, de la República de Colombia, de la República de Chile, de la República del Ecuador, de la República Cooperativista de Guyana, de la República del Paraguay, de la República del Perú, de la República de Surinam, de la República Oriental del Uruguay y de la República Bolivariana de Venezuela.

Durante la Conferencia celebrada en Brasilia el año 2011, se reitera la necesidad de difundir e implementar los contenidos de “la Declaración de Principios Migratorios y li-neamientos generales de la Conferencia Sudamericana sobre Migraciones”, aprobada en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) el año 2010. Dentro de los temas discutidos se destacan la relevancia de la difusión, promoción y defensa de los derechos humanos de los migrantes, la integridad de los procesos migratorios y su relación con la integra-ción regional, la prevención y persecución de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y la urgencia de coordinar acciones y políticas migratorias en la región sudamericana, con miras a la implementación progresiva de la libre circulación de personas en la región (XI Conferencia Sudamericana sobre Migraciones, 2011).

7.4 Incorporación de nuevas categorías de visa

Diariamente, en las oficinas de Instituto Chileno Católico de Migración (INCAMI35), en Santiago y en regiones, se asiste a migrantes que buscan regularizar su situación migratoria y laboral en el territorio nacional. Las siguientes propuestas de nuevas ca-tegorías de visas son fruto de un trabajo de investigación de los autores y de la gran experiencia adquirida producto del trabajo diario que realiza la Institución, tanto con los migrantes como con las diversas instituciones y organizaciones nacionales e inter-nacionales con quien colabora.

A continuación se describirán las categorías de visa que debería contemplar una nue-va Ley de Extranjería, iniciando el análisis con una de las principales propuestas, es decir, la eliminación de la visa sujeta a contrato.

35 INCAMI es un organismo de la Conferencia Episcopal de Chile, fundado en 1955, que cuenta con más de cinco casas de acogida y once centros de información y atención al migrante, oficinas de intermediación laboral y asesoría jurídica y legal, como también social y psicológica, en las ciudades de mayor acopio de migrantes después de Santiago, es decir, Arica, Iquique, Antofagasta, Calama y Copiapó en el norte; Valparaíso, Melipilla, y Santiago, en el centro del país; y Concepción, Temuco, Villarrica, Osorno y Punta Arenas, en el sur.


7.4.1 Eliminación de la visa sujeta a contrato e incorporación de la cate-goría visa de trabajo.

Las distintas situaciones que enunciaremos a continuación han sido recopiladas en el trabajo directo que el INCAMI hace con los migrantes. Estas experiencia han ser-vido para detectar las principales falencias, en términos laborales y de visación, que existen para los trabajadores migrantes, lo cual hace sugerir la derogación total y de-finitiva de la “visa sujeta a contrato” (VSaC) y que esta sea cambiada por una visa de trabajo que no esté sujeta a un empleador ni a un contrato de trabajo.

Para que un extranjero pueda acceder a una visa de trabajo y residir legalmente en nuestro país debe optar por una VSaC. Para ello, es requisito indispensable contar con un contrato de trabajo, denominado “contrato para extranjeros”, que le permite optar a la VSaC previo pago de los aranceles determinados por la legislación chilena, para cada país, en virtud del principio de reciprocidad.

Los requisitos nos hablan de un “contrato para extranjeros” con cláusulas propias que restringen la contratación de extranjeros o propician situaciones anómalas en los procedimientos de contratación de los trabajadores migrantes. Entre los requisitos propios se encuentran las cláusulas de viaje, de vigencia y pago de cotizaciones pre-visionales. Sumado a esto, el contrato debe ser indefinido o por un año. Cabe mencio-nar que no siempre el empleador está dispuesto a cumplir con estos requisitos, lo que hace que muchos trabajadores migrantes laboren en la irregularidad y sin acceder a los servicios básicos de salud o educación. El mayor problema radica en que, si ter-mina el contrato, termina la visa y, pasado un mes de su término, el migrante pasa a estar en situación irregular.

Las situaciones descritas hacen que el migrante pase fácilmente de una condición de legalidad a una condición de irregularidad, debido a que su permanencia en el país depende de un contrato de trabajo con condiciones especiales. Este marco legal favo-rece, a su vez, situaciones de abusos, tráfico de contratos, entrega de documentación falsa e impunidad de estas situaciones de abuso, por miedo del migrante a perder su situación de regularidad.

Uno de los mayores obstáculos que impactan en la condición migratoria del trabajador migrante se observa desde el momento en que se da término a la relación laboral, pues esto se traduce en un paso a la condición de irregularidad migratoria. En la práctica, una vez finalizado este contrato la visa también se da por finalizada. La razón está en que el migrante dispone tan solo de un mes, contado desde la fecha del finiquito, para obtener un nuevo contrato de trabajo en las mismas condiciones, exigiéndosele volver a pagar el valor de la visa con su nuevo empleador y, en consecuencia, obtener un nuevo carné, no obstante el anterior no haya expirado. Si la persona encuentra, en el lapso de un mes, un contrato de trabajo con tales características, el trabajador migran-


te debe presentarse primero al DEM, para ser sancionado y multado pecuniariamente por realizar el “cambio de empleador”. Para efectuar cambios de empleador, prórroga de la visa o solicitud de permanencia definitiva (PD), el migrante debe presentar el certificado histórico del pago de imposiciones, responsabilidad que atañe mucho más al empleador y hace que se le exija algo que no depende de él sino de otro.

Se considera que este tipo de visa debería ser reemplazado por una visa de trabajo que exprese tal condición, enmarcada en un plazo pero que no se sujeta a un contrato y mucho menos a un empleador. Esta visa permitiría al migrante, una vez obtenida, optar por campos laborales sin la restricción legal del contrato. Así, dentro del plazo de vigencia el migrante podría realizar actividades remuneradas.

Su tiempo de vigencia se podría establecer de acuerdo a las actividades genéricas del migrante. No es lo mismo un migrante temporero, que viene al país a trabajar por el lapso de 4 ó 6 meses, que alguien que viene a trabajar por el lapso de un año o más. Esto mismo podría ser el determinante que defina los plazos de vigencia de la visa. Además, puede tenerse como parámetro una vigencia máxima y una vigencia mínima de otorgamiento.

De la misma manera, al finalizar la vigencia de la visa, y si es la intención del migrante permanecer en el país, este podría optar a la permanencia definitiva.

7.4.2 Visa para familiares y reconocimiento del Principio de la Unidad Familiar y el Derecho a la Reunificación Familiar.

Esta categoría debería beneficiar a los familiares directos del trabajador migratorio, es decir, cónyuge o conviviente, hijos y ascendientes u otros familiares a cargo que intenten readquirir la unión familiar.

Su principal fundamento legal se encuentra en el Artículo 44, Numeral 1, de la Con-vención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, que señala que “los Estados Partes, reconocen que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad y que tienen derecho a una protección por parte de la sociedad y del Estado, por lo que deben adoptar las medidas apropiadas y que encuentren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión y asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio”. La legislación chilena, por su parte, consagra en su carta fundamental (CPR) que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que es deber del Estado darle pro-tección y propender a su fortalecimiento”. Asimismo, reconoce el Principio de Igualdad de Derechos ante la Ley y no Diferenciación entre Chilenos y Extranjeros, en lo que respecta al acceso de los derechos fundamentales, principio que además consagra la Convención.


Esta última establece una definición de familiares en su Artículo 4: “son considerados familiares, las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilate-rales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate”. Y agrega en su Numeral 3 que los Estados de empleo, por razones humanitarias, consideraran favo-rablemente a otros familiares de los trabajadores migratorios. Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Reglamento de la Ley de Extranjería, solo reconoce como familiares al cónyuge y a los padres e hijos de ambos; no considera como familiar al conviviente, ni contempla otras categorías de familiares.

Del análisis de las normativas citadas, se puede deducir que el Reglamento contempla una definición mucho más restrictiva de familiares respecto de la que señala la Con-vención, razón por la cual no se ajusta a los compromisos internacionales suscritos. Por otra parte, cabe hacer presente que la normativa chilena establece que cuando se trata de un permiso de residencia conferido en calidad de familiar dependiente, este no autoriza a los miembros del grupo familiar a desarrollar actividades remuneradas en Chile. Esta prohibición de desarrollar actividades remuneradas, en conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Convención citada, podría ser interpretada como una nueva restricción e inconformidad con el Acuerdo.

Una última reflexión a realizar, en lo que respecta al tema en cuestión, es la situación a la que los familiares se exponen en caso de muerte o separación de los cónyuges, cuya residencia y autonomía económica depende únicamente del titular del permiso de residencia.

Para finalizar, podemos concluir que, en lo que respecta a la situación de los familiares de los trabajadores migratorios, nuestro ordenamiento jurídico interno, en particular el Decreto Ley N° 1.094 y su Reglamento de 1984, no contempla un marco adecuado que regule esta situación y que respete los derechos y principios consagrados por la Convención, estableciéndose en conformidad con los principios y derechos que con-sagra nuestra Carta Fundamental (CPR).

7.4.3 Visa por gravidez.

Si bien esta es una subcategoría actualmente reconocida por el Estado, presenta difi-cultades en su aplicabilidad ya que no se encuentra contemplada en la actual Ley de Extranjería ni regulada en el respectivo Reglamento. Su fundamento legal se establece con la firma del denominado “Convenio intersectorial, suscrito por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud”, oficializado a través del Oficio Circular 1.179 del 20 de enero del año 2003, complementado con Oficio Circular 6.232 del 26 de mayo de 2007, que ha dispuesto lo siguiente: “Otorgar


una visa de residencia temporaria a la mujer que se encuentra en estado de gravidez y que se controla regularmente en el Consultorio que corresponde a su domicilio, siendo necesario adjuntar a la solicitud de residencia, además de la documentación general, un certificado de control de embarazo emitido por el consultorio al que la mujer asiste, con una firma y timbre de una autoridad responsable del servicio” (Ordenanza N° 14, 2008).

El Convenio agrega en un apartado que podrán acogerse a este beneficio “aquellas mujeres extranjeras, que habiendo tenido una residencia en el país, esta se encuentre vencida, debiendo acreditar su condición de irregularidad y que son atendidas en los consultorios públicos correspondientes a su domicilio”. Se considera que, de la lectura del Convenio, no resulta claro si este beneficio es aplicable a todas las mujeres ex-tranjeras en gravidez (lo que incluye a las embarazadas) o solo a aquellas que hayan gozado de una residencia previa, aunque actualmente se encuentren irregulares.

Muchos funcionarios públicos desconocen estas normas, por lo que, en la práctica, muchas mujeres no son atendidas en su consultorio. Por otro lado, varias de ellas ca-recen de cédula de identidad, con lo cual no logran demostrar su estado de gravidez en conformidad con las exigencias que exige el Convenio. Esto, en consecuencia, dificulta la obtención de la visa temporaria por gravidez y el acceso a la asistencia sa-nitaria necesaria para controlar el estado de su embarazo. Otra problemática asociada es la demora en la entrega del permiso de residencia, el cual, se estima, debería ser muy breve considerando la urgencia de la madre por acceder a los servicios sanita-rios. Se hace presente que este permiso es indispensable para regularizar su situa-ción migratoria en el país y posterior afiliación a un sistema de salud, como también es indispensable para que los recién nacidos accedan a la nacionalidad chilena y no queden registrados ante el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile con la categoría “hijo de extranjero transeúnte”, propiciando con esto una cuasi apatridia. En su informe, el Comité de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares denuncia la insuficiente aplicación de este oficio ordinario, así como el desconocimiento del personal sanitario de los derechos de los trabajadores migra-torios en materia de acceso a la salud, y recomienda al Estado de Chile que tome las medidas necesarias para la aplicación eficaz del Oficio en cuestión.

Las situaciones anteriormente descritas evidencian el incumpliendo de los objetivos del Convenio antes mencionado, pues en la práctica se le sigue negando el acceso a los derechos esenciales no solo a las mujeres embarazadas, sino que también a sus hijos. Al momento de nacer, si sus padres no cuentan con un permiso de residencia estos niños no podrán acceder a la nacionalidad chilena, en conformidad con el prin-cipio constitucional iussoli”, y serán inscritos en el Registro Civil como hijos de extran-jeros transeúntes, quedando incluso como apátridas en el caso de que sus padres no puedan transmitirle su nacionalidad, como ya lo mencionábamos líneas más arriba. Esto constituye una incongruencia con las normas que establecen la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de los Trabajadores Migratorios y sus Familia-res, ambos ratificados por Chile.


7.4.4. Visa para residentes nacionales de países del MERCOSUR y aso-ciados

Este permiso de residencia encuentra su fundamento legal en la Circular N° 264645, del 4 de diciembre de 2009, del Subsecretario del Interior, que da cumplimiento al Acuerdo de Libre Residencia para los nacionales de los Estados Partes del MER-COSUR basándose en el “principio de reciprocidad internacional”. Establece que “se otorgará visa de residente temporario por un año, prorrogable por igual período a los ciudadanos argentinos, bolivianos, brasileros, paraguayos y uruguayos, que se encuentren en Chile, independiente de la actividad que vengan a realizar, siempre y cuando no posean antecedentes penales y/o delictivos”.

7.4.5 Visa por tratamiento médico

Ha sido una solución para muchas personas, si bien su mayor restricción consiste en que no se otorga si el tratamiento no es superior a un año. Así también, quisiéramos aclarar que para muchos migrantes estar enfermo supone la imposibilidad de trabajar y, por tanto, no disponer de renta, requisito también exigido para la visa. En algunos casos es incompatible estar enfermo y trabajar para generar renta. Asimismo, el otor-gamiento de la visa no contempla la posibilidad de obtención para, al menos, un fa-miliar cercano, lo que dificulta aún más la situación del enfermo. La obtención de esta visa genera por sí misma impedimentos, lo que podría mejorarse dando la posibilidad de obtención de visa en igualdad de condiciones para un familiar que haga las veces de apoyo en la situación de enfermedad, dado que tal situación no siempre afecta solo a la persona.

7.4.6 Visa por motivos humanitarios

Este permiso tendría por objeto principal tutelar a ciertos extranjeros que se encuen-tran en circunstancias especiales graves y no pueden optar a ningún otro tipo de visa. Por ejemplo, a las víctimas de violencia de género o de trata, en caso de grave enfer-medad o muerte del trabajador migratorio, a las víctimas de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas u otra clase de discriminación, víctimas de tráfico de migrantes, etc. Se considera que, dado el carác-ter especial de esta visa, debería ser patrocinada por una organización acreditada, la cual se encargará de presentar el caso con sus antecedentes y patrocinar la solicitud del migrante.

7.4.7 Visa de trabajo para trabajadores estacionales o temporeros

Orientada a cubrir las necesidades de mano de obra de ciertos sectores de la econo-mía que se caracterizan por su periodicidad estacional, como por ejemplo, el sector


frutícola, minero, de la construcción, turístico, etc. El fundamento principal de esta visa sería cubrir las necesidades de trabajadores del país, combatiendo, por una parte, con las redes de traficantes de migrantes quienes, aprovechándose de la situación actual, lucran de los mismos migrante; y, por otra, evitando el continuo aumento de la tasa de trabajadores irregulares y clandestinos que se encuentran en un estado de indefen-sión en lo que respecta a sus derechos laborales. Esta visa debería ser concedida a trabajadores extranjeros cuyo objetivo principal es trabajar por periodos estacionales en Chile y que tengan la intención, una vez terminada la estación, de regresar a su país de origen; es decir, aquellos migrantes que no pretenden residir en nuestro país, situación por la cual los requisitos de ingreso y/o la obtención de esta visa deberían ser mucho más flexibles que aquella asociada a los residentes.

7.5 Régimen sancionatorio

Existen muchas situaciones en la que los migrantes pueden pasar de la regularidad a la irregularidad. Muchas personas obtienen la visa y no siempre permanecen con el mismo empleador, a veces por desconocimiento, otras por carencia de recursos o de tiempos para adelantar trámites, etc., lo que los lleva a permanecer en el país de manera irregular y sin acceso a servicios básicos como salud y educación.

La condición de irregular se subsana mediante el pago de una multa, la cual muchas veces no puede ser pagada por los migrantes puesto que su monto es demasiado alto y porque existen impedimentos legales que no les permiten trabajar hasta por lo menos dos meses después de que se haya solicitado la visa.

Esta situación también genera problemas al empleador, quien necesita contar a la bre-vedad con el trabajador pero no puede hacerlo por trabas burocráticas. No obstante, en ocasiones lo contrata de igual manera, a pesar de no haber terminado su trámite de regularización. En este escenario, el trabajador migrante es muchas veces sorpren-dido por la Policía de Investigaciones, lo que se conlleva a una orden de abandono. En definitiva, es claro que si al migrante que está en condición irregular se le impide trabajar, este no contará con los recursos suficientes para pagar la multa estipulada.

Otra sanción administrativa aplicable al extranjero por haber infringido el Decreto Ley 1.094, es la “orden de abandono del país”, resolución emanada desde el Ministerio del Interior, a través del Departamento de Extranjería y Migración, que ordena al afecta-do a abandonar el país voluntariamente dentro de un plazo de quince días contados desde la notificación de la resolución. En contra de dicha resolución procede inter-poner un recurso de revisión, el cual debe presentarse ante la autoridad que dictó el acto recurrido dentro de los tres días siguientes a su notificación. La interposición de este recurso suspende la ejecución de la medida pero presenta un grave problema: la brevedad de su plazo (tres días) y la desinformación por parte del migrante en lo que respecta a la utilización de este instrumento legal. Si bien este último no requiere


del cumplimiento de tantas formalidades para su presentación, es necesario que sea debidamente fundado (con razones de hecho y de derecho) para asegurar la justa defensa del ciudadano extranjero o migrante. Asimismo, se considera que siendo la misma autoridad que decretó la resolución la encargada de resolver el recurso, no se garantiza que exista una completa imparcialidad en la revisión.

Otro tipo de sanción que contempla la Ley de Extranjería es la expulsión. El Artículo 167 del Reglamento establece que esta medida será dispuesta por Decreto Supremo fundado, suscrito por el Ministerio del Interior. En este Decreto se reservan al afectado el derecho a presentar los recursos administrativos y judiciales procedentes. A su vez, el Artículo 89 de la Ley, en relación con el Artículo 174 del Reglamento, contemplan la posibilidad de interponer personalmente o a través de un miembro de su familia, ante la Corte Suprema, un recurso judicial de reclamación en un plazo de 24 horas, contado desde que la medida ha sido notificada al afectado, lo cual debe hacerse por escrito. La interposición de este recurso suspende la medida de expulsión. Así no se asegura el derecho a la defensa, puesto que el plazo es demasiado breve como para garantizarle al afectado o a sus familiares la posibilidad de hacer uso de este recurso (Informe Comité de Protección de los Trabajadores Migrantes y sus Familiares, 2011).

Finalmente, en cuanto a la posibilidad que tiene el ciudadano extranjero de solicitar la revocación del decreto de expulsión o abandono del país, no existen normas que indiquen y especifiquen cómo realizar la solicitud ni quiénes pueden hacerlo. Por esta razón, se estima que es fundamental establecer estándares de debido proceso que definan parámetros razonables y que permitan a los afectados argumentar contra las decisiones tomadas.

7.6 Levantamiento del impedimento de ingreso

No están claro cuáles son los requisitos o el tiempo prudente para reingresar al país, cuando por distintos motivos se ha dado una orden de abandono o de expulsión.

Muchos migrantes expulsados del país mantienen su círculo familiar en Chile, bien sea hijos, padres o cónyuges. Al dar cumplimiento a la medida, no hay información so-bre el procedimiento para solicitar su reingreso al territorio nacional. En ciertos casos algunos mencionan que solo podrían hacerlo pasados tres años, otros dicen que cinco años, pero también encontramos casos de personas que reciben órdenes de abando-no por concepto de violación del Convenio Arica-Tacna, por ejemplo, y pasados diez años, o más, aún se les impide el ingreso al país. No obstante y paradójicamente, en el caso de la violación del Convenio Arica-Tacna, cuando el migrante encuentra un contrato de trabajo, todo es subsanado con el pago de un arancel pecuniario.

Normalmente, se le instruye al migrante a “dar cumplimiento a la medida y, una vez en el extranjero, solicitar el reingreso al territorio nacional”. Para muchos migrantes esto


no resulta claro y, en la mayoría de los casos, no siempre corresponde a la realidad, pues la persona envía las solicitudes y aun así se mantienen vigentes las medidas de impedimento. Hablamos de los casos de personas que tienen orden de abandono, por ejemplo, por ser sorprendidos por autoridades con documentos vencidos, por desisti-miento de contrato de parte de empleadores y por violación del Convenio Arica-Tacna, mayormente.

Estas situaciones descritas nos evidencian que es necesario que se incorpore a la Ley un apartado que establezca claramente cuáles son los requisitos y formalidades necesarios que debe realizar el ciudadano extranjero que haya salido del país, para poder reingresar; es decir, plazos, solicitudes, autoridades competentes, etc.

7.7 Conclusiones

Chile es un país que, por la estabilidad económica y política que ofrece, especialmen-te en un contexto de crisis internacional, atrae o puede atraer a migrantes de distintos lugares del globo, fundamentalmente de la región.

La migración en el país se ha incrementado en las últimas décadas. Si bien este aumento ha sido sostenido, no representa una cifra que pudiese afectar el mercado laboral, pues siempre sigue situándose por debajo del 4% del total de la población (Martínez, 2011).

Son un reto para cualquier Estado los flujos migratorios y sus cambios, en concreto los son para el Estado chileno, que hasta hoy ha afrontado el fenómeno migratorio desde la inmediatez y de forma reactiva, sin detenerse a pensar en una política pública de integración que incluya un enfoque intercultural e intersectorial.

A partir de la década de los noventa, los diversos gobiernos democráticos han adqui-rido una serie de compromisos internacionales en el campo de los derechos humanos que han ido creando un nuevo escenario jurídico en el ámbito de las migraciones. Entre ellos, el más destacado es la ratificación de la Convención de la Protección de los Derechos de los Trabajadores y sus Familiares. A nivel regional, ha participado en diversos procesos consultivos de integraciones regionales sobre migraciones, des-tacando MERCOSUR, UNASUR y Conferencias Sudamericanas sobre Migraciones.

En este nuevo escenario, resulta indispensable el planteamiento de una nueva Ley de Extranjería que se ajuste a las condiciones sociales, políticas y económicas naciona-les, regionales, continentales y mundiales.

La aplicación del Decreto Ley 1.094 de 1975 y del Decreto Supremo 597 de 1984 presenta brechas legales que devienen en consecuencias, a veces negativas, para los migrantes en Chile. Si bien es cierto que se han hecho reformas, se han incluido acuerdos y se ha buscado una modernización de las estructuras del Estado, desde el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, es nece-


sario que junto a contemplar la posibilidad de reformar, se establezca un nuevo marco legal para regular las migraciones en el país.

Se considera necesario evidenciar la importancia de definir una política migratoria y de establecer principios y derechos para una nueva ley migratoria en Chile. El país no es novato en esto, pues anteriores gobiernos han mostrado posibilidades de amplio alcance que bien podrían seguir posicionando a Chile como país de acogida, abierto a las migraciones.

Para ello, es clave poner en consideración los acuerdos firmados por Chile a nivel in-ternacional en torno a la temática migratoria y al respeto de los derechos humanos. De la misma manera, si contamos con una migración vecina es necesario considerar los acuerdos firmados a nivel internacional, en el contexto regional, los cuales constituyen una evidencia de los compromisos que el país ha suscrito con los países vecinos.

Tal como se señaló, es importante incorporar a la ley nuevas categorías de visa que aborden la temática migratoria en su conjunto, y cuyos objetivos principales sean atacar la irregulari-dad y dar soluciones concretas a la alta demanda de trabajo que actualmente nuestro país tiene, incorporando los principios y tratados de carácter internacional a nuestra legislación actual.

Para finalizar, es imprescindible que se tenga en cuenta que el Estado debe propiciar una legislación más correctiva y formativa y menos punitiva y policial; que invite a regularizar y cambiar, como solución, antes que a expulsar. Y, si esta última medida es necesaria, debe haber un tratamiento objetivo, con claras definiciones en términos y condiciones para el mi-grante, por su estancia irregular o faltas cometidas, respetando siempre la soberanía del país.


Bibliografía

1. Aylwin, inicial del nombre (2010). La aplicación de la Ley 18.314 que determina conductas terroristas y fija su penalidad a las causas que involucran a integrantes del pueblo mapuche por hechos relacionados con sus demandas por tierra y sus implicancias desde la perspectiva de los derechos humanos. Disponible en: http://www.observatorio.cl/sites/default/files/biblioteca/informe_en_derecho_ley_antite-rrorista_y_derechos_humanos_rev.pdf . Consultado el 5 de mayo de 2012.

2. Cerioli, P. (2011). Derechos fundamentales: el ejercicio de la libertad de pensa-miento, conciencia y religión. Ciudad de edición: editorial.

3. Chiarello, L. M. (2011). Las políticas públicas sobre migraciones y la sociedad civil en América Latina. Nueva York: Sacalabrini International Migration New York.

4. Fries, L. (2012). Contextualización de la realidad actual de las migraciones en Chile y sus principales desafíos: derecho a la salud, educación, vivienda y algunas de las recomendaciones al Estado chileno. IXV Jornadas Migratorias de INCAM: Migración, políticas públicas y nueva ley de migración. Ciudad de realización, 05-06 de julio.

5. Nogueira, H. (2007). Utilización del derecho constitucional comparado en la inter-pretación constitucional: nuevos retos a la teoría constitucional. Estudios Constitu-cionales, (2), 457-466.

6. Martínez, J. (Ed.) (2011). Migración internacional en América Latina y el Caribe. Nuevas tendencias. Santiago: CEPAL.

7. Stefoni, C. (2011). La ley y política migratoria en Chile. La ambivalencia en la comprensión del migrante. En B. Feldman-Bianco et al (Coords.), La construcción social del sujeto migrante en América Latina: prácticas, representaciones y catego-rías (pp.). Quito: FLACSO-CLACSO-Universidad Alberto Hurtado.

8. Conferencia Sudamericana sobre Migraciones (2011). Rumbo a la ciudadanía sud-americana. Nombre del congreso. Brasilia, 19-21 de octubre.

9. Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (2011). Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el Artículo 74 de la Convención. Ciudad, 12-23 de septiembre.


8. NIÑOS INMIGRANTES Y DERECHOS SOCIALES, CRITICA A LA

LEGISLACIÓN CHILENA ACTUAL.

(Comisión de inmigrantes Libertades Públicas A.G.)

Leonardo Benadretti, Felipe Jiménez, María Isabel Rojas , Javier Vergara, Abigail Ta-pia36

La migración es un fenómeno multidimensional que se vincula a una serie de pro-cesos sociales, económicos, políticos y culturales. Pese a lo anterior, nuestra actual legislación migratoria, consistente básicamente del Decreto Ley N° 1.094 y su Regla-mento, se limita a regular el establecimiento de requisitos para la entrada y salida de personas de nuestro país, así como las distintas visaciones y permisos de residencia que nuestro ordenamiento contempla, pero deja de lado otra serie de aspectos funda-mentales en materia de migración.

Una de aquellas dimensiones dice relación con la situación de la familia, considerada por nuestra Carta Fundamental —con buenas razones o no, materia frente a la cual este artículo es neutral— como el “núcleo esencial de la sociedad” y una de las bases de nuestra institucionalidad.

Desde esta perspectiva, el estatuto jurídico aplicable a la familia del migrante, y, par-ticularmente, a los niños miembros de tal núcleo familiar, resulta escaso. Lo anterior genera que, al igual que en otras áreas de la regulación migratoria, la situación de los niños migrantes esté sujeta a criterios discrecionales carentes de control suficiente.

Sin perjuicio de lo anterior, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile sobre la materia, así como nuestro actual estatuto constitucional, sientan las bases de lo que debiera ser la política y legislación migratoria en materia de familias y niños migrantes. Dichas bases, como se podrá comprender, están dadas por los derechos constitucionalmente garantizados a todas las personas. De ahí la importancia de un enfoque basado en los derechos para aproximarse al problema de la migración y, en particular, de los niños migrantes37.

Nuestra Constitución Política establece que para ser titular del amplio catálogo de derechos que ella garantiza basta la calidad de persona. Un extranjero, esto es, una persona cuya particularidad radica en no poseer nacionalidad chilena, no podría ver afectada dicha titularidad cualquiera sea la edad o situación migratoria en la que se encuentre, sin perjuicio de la soberanía del Estado para regular el fenómeno de la migración.

36 Los autores quisieran agradecer los valiosos comentarios de Romain Chavagneux y Bernardo Busel a una primera versión de este artículo.37 Véase al respecto Taran (año: 150-168).


En este sentido, los niños migrantes son titulares de todos los derechos que nuestra Constitución asegura. A partir de lo anterior, es necesario analizar cuál es el nivel de cumplimiento que, en los hechos, damos en nuestro país a tales garantías38.

Fuera del ámbito específico de nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a una nacio-nalidad es un derecho que implica el reconocimiento de uno de los llamados “atributos de la personalidad”, esto es, de aquellas circunstancias necesarias para el desarrollo de la personalidad que el derecho atribuye a las personas. Lo anterior, evidentemente, no quiere decir que una persona apátrida abandone, por el hecho de serlo, su calidad de persona, pero sí que carece de una atribución que el derecho realiza a ellas, y es condición necesaria del ejercicio de otros derechos subjetivos.

No obstante lo anterior, nuevamente la falta de regulación legal y la interpretación que han hecho los órganos administrativos encargados de las migraciones en nuestro país, han llevado a que en la actualidad se genere la situación de hijos de inmigrantes con calidad de apátridas, es decir, de personas que no obstante haber nacido en terri-torio chileno no tienen nacionalidad chilena ni la de ningún otro Estado.

Finalmente, la regulación interna actual carece de reglas adecuadas en materia de protección de la familia de personas inmigrantes, sobre todo en lo que dice relación con el favorecimiento de la reagrupación de sus miembros, cuando la familia se ha vis-to separada por la partida de uno de ellos hacia otro país. Un avance reciente en esta materia en Chile está dado por la ratificación de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, que incluye específicamente la protección del núcleo familiar, pero que aún no ha lo-grado un cambio profundo en la materia.

Este artículo desarrollará, desde una perspectiva crítica de nuestra actual legislación migratoria, de los tratados internacionales sobre la materia y de los principios que de-bieran inspirar una nueva política migratoria: (i) el derecho a la nacionalidad de los hijos de inmigrantes nacidos en territorio nacional chileno, y la forma en que los operadores han aplicado la normativa constitucional y legal vigente en casos en que los padres se encuentran en situación migratoria irregular. Junto a lo anterior, el texto analizará (ii) el derecho de acceso a la salud y su protección en el caso de los niños migrantes y (iii) el derecho a la educación y su protección en el caso de los niños migrantes. Finalmente, (iv) se analizará el concepto de reagrupación familiar en caso que el núcleo familiar se encuentre afectado por la migración de alguno de sus integrantes.

8.1 El derecho a la nacionalidad de los hijos de inmigrantes nacidos en territorio nacional chileno.

El derecho internacional de los derechos humanos reconoce en numerosos tratados el derecho de toda persona a adquirir una nacionalidad.39 Específicamente, este de-

38 Entre estos derechos, las garantías de acceso a la salud y el derecho a la educación cobran especial importancia para el desarrollo de su personalidad así como su desenvolvimiento en sociedad.39 El derecho a la nacionalidad se encuentra reconocido en el Artículo 15 de la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos; en el Artículo 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el Artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño.


recho se encuentra reconocido en el principal instrumento de derecho internacional que reconoce los derechos de los niños y niñas, un grupo identificado —por razones evidentes— como vulnerable en el sistema de protección de los derechos humanos.

En tal sentido, la Convención de los Derechos del Niño, en su Artículo 7, reconoce que todos los niños y niñas deben ser inscritos después de su nacimiento, y que tendrán, desde que nacen, derecho a un nombre y a adquirir una nacionalidad. A continuación, el Artículo 8 de la Convención obliga a sus Estados Partes a respetar el derecho de niños y niñas a preservar su identidad, incluidos en ella los atributos de la nacionalidad y el nombre.

Por lo anterior, UNICEF ha declarado que la vulneración del derecho a la identidad de niños y niñas, entendido como el derecho a un nombre y a una nacionalidad, implica la negación de su incorporación como sujeto de derechos dentro de un Estado.40

Por otra parte, se ha constatado por parte de los órganos de control del sistema de derechos humanos, tanto universal como regional (como es el caso de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos), que los niños y niñas cuyos padres migrantes se encuentran en una situación migratoria irregular se ven especialmente afectados desde el punto de vista de estos derechos. Lo anterior es claramente comprensible si se tiene en consideración que los migrantes en situación irregular, en general, no efectúan la inscripción de sus hijos por el temor a ser identificados y sancionados por las autoridades migratorias estatales. Como consecuencia de lo anterior, los niños y niñas migrantes se encuentran expuestos a carecer de documentación identificatoria, lo que se traduce, en numerosas ocasiones, en la falta de nacionalidad.41

Dicha vulneración constituye una gravísima afectación de los derechos fundamenta-les de niños y niñas, considerando que el derecho a la identidad constituye un pre-supuesto básico en el acceso a otros derechos fundamentales, como aquellos que le permiten ejercer su ciudadanía, así como acceder y ejercer derechos económicos, sociales y culturales, tales como el derecho a la salud y a la educación, por lo que, en definitiva, es determinante para la integración social de los niños y niñas. De ahí que, con razón, se ha sostenido que la pregunta acerca de si un niño tiene nacionalidad es, en definitiva, la pregunta acerca de si ese niño tiene derecho a tener derechos42.

Por lo anterior, la situación que se ha constatado en Chile desde hace algunos años, tanto por el Comité de los Derechos del Niño, en el año 2007, y el Comité de Protec-ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en el año 2011, como por los tribunales de justicia chilenos, en relación con el sentido y alcance del Artículo 10, N° 1, de la Constitución Política de la República, es grave.

40 OEA, UNICEF y PIA (Plan Integral para las Américas) (2007: 1).41 Yean y Bosico con República Dominicana, sentencia de fecha 8 de septiembre de 2005, párra-fos 156, 167, 175-178: El estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamien-to de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos.42 La expresión es de Bhabha (2009: 410-451).


La Constitución Política de la República dispone en su Artículo 10 lo siguiente:

Artículo 10. Son chilenos:

1°. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile, en servicio de su go-bierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar a la nacionalidad chilena;

2° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio ex-tranjero.

Con todo se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° o 4°.

A partir de la simple lectura de la disposición constitucional, se reconoce en la regu-lación del derecho a la nacionalidad la aplicación de los principios de iussoliseiussan-guini. Por lo anterior, desde un punto de vista normativo, pareciera que la regla recién citada se ajusta a las obligaciones que el Estado chileno ha asumido en el marco del sistema internacional de los derechos humanos.

No obstante, la problemática se ha producido en cuanto al alcance y sentido que las autoridades migratorias han efectuado del Artículo 10, N° 1, de la Constitución Política de la República, al aplicar la categoría de “extranjero transeúnte” a los hijos e hijas de migrantes en situación irregular. Por lo anterior, y salvo que el país de origen del migrante les otorgue una nacionalidad, los niños y niñas migrantes cuyos padres se encuentren en situación irregular se convierten en apátridas.43,

La práctica que comentamos se mantiene, en la actualidad, por parte del órgano es-tatal encargado de efectuar las inscripciones de nacimiento de niños y niñas, el Ser-vicio de Registro Civil e Identificación, pese a que ha sido rechazada por parte de la

43 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Fami-liares, párrafos 32-33: 32. El Comité nota que los hijos/as de padres extranjeros que se encuentran en situación irregu-lar, son inscritos en el registro oficial con la leyenda “hijo/a de extranjeros en tránsito” y que tienen dere-cho a optar por la nacionalidad chilena dentro del período de un año inmediatamente después de haber cumplido 21 años de edad. Sin embargo, le preocupan los casos de los hijos/as de extranjeros que se encuentran en una situación irregular en el territorio chileno y que no cuentan con una nacionalidad. 33. El Comité alienta al Estado Parte a conceder la nacionalidad a los niños nacidos en Chile de padres en situación irregular, cuando estos no les puedan transmitir su propia nacionalidad. También alienta al Estado parte a que se adhiera a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para reducir los casosde apátrida de 1961”.


Contraloría General de la República44 y el máximo tribunal del Estado chileno, la Corte Suprema45.

Por lo anterior, es de suma relevancia que dicha práctica sea erradicada de manera absoluta, y se establezcan mecanismos claros, ya sea a través de normas imperativas o prohibitivas que aseguren este derecho en una futura modificación a la legislación migratoria en Chile. De esta manera, será posible garantizar el derecho de todo niño y niña a adquirir una nacionalidad y, en definitiva, ser plenamente reconocido como un sujeto de derechos.

8.2 El derecho al acceso a la salud de los hijos de migrantes irregulares

Desde el punto de vista del acceso a la salud de los niños migrantes, nuestro país ha contraído importantes obligaciones en materia de derechos fundamentales a nivel internacional. Además, existen diversos compromisos administrativos en esta materia que deben ser tenidos en cuenta.

Dentro de las obligaciones internacionales del Estado de Chile en relación a las con-venciones que ha suscrito, ratificado y promulgado, encontramos básicamente el prin-cipio de igualdad en la atención de salud que se brinda a los niños y niñas menores de 18 años con nacionalidad chilena, con aquellos niños y niñas menores de edad que, no teniendo la nacionalidad chilena, residen en el país en compañía de sus padres, tutores o representantes legales y que se encuentran en el país en situación de irre-gularidad.

El principio anterior se encuentra consagrado en dos convenciones internacionales, a saber: a) la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada el 14 de agosto de 1990 mediante Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, y b) la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Tra-bajadores Migratorios y de sus Familiares, promulgada el 8 de junio de 2005 mediante Decreto Supremo Nº 84 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El primero de estos textos establece, además del principio de igualdad en el acceso a la salud, la gratuidad en el acceso a los servicios sanitarios “siempre que sea posible”.

44 Dictamen 6197, del 17 de febrero de 1998: “en el caso particular de la inscripción del nacimien-to de hijos extranjeros que no permanecen legalmente en el país, inciden otros elementos que deben considerarse: La constitución establece en su Artículo 1 Incisos 2 y final, que la familia es el núcleo fun-damental de la sociedad y que es deber del Estado darle protección y propender a su fortalecimiento, y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Por otra parte, debe tenerse presente que tales hijos de extranjeros, que podrían llegar a ser chilenos acorde a lo citado en el Artículo 10 N° 1 de la ley superior, carecen de responsabilidad por la situación ilegal de sus padres”.45 Nestares Alcántara, Helvi con Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Inte-rior y otro. Rol: 6073-2009, de fecha 28 de diciembre de 2009.


En su Artículo 23, Párrafo 2°, se señala lo siguiente:

“Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las con-diciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asis-tencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño (…)”.

Luego, en su Párrafo 3° se afirma que:

“(…) la asistencia que se preste conforme al Párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impe-dido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios (…)”.

El Artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce, por su parte, en su primer párrafo:

“el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabili-tación de la salud”.

Asimismo, en su segundo párrafo se establece una serie de medidas de los Estados Partes para asegurar la plena aplicación de este derecho. Entre ellas se encuentran:

“a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la pres-tación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud me diante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contamina-ción del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sec-tores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conoz-can los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan ac-ceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia”.


La otra Convención suscrita por Chile, que viene a complementar lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, es la Convención Internacional sobre la Pro-tección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. En el Artículo 28 de esta Convención se establece el:

“derecho (de los trabajadores migratorios y sus familias) a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate”46.

Tal vez la regulación consagrada en la anterior Convención no sea de especial rele-vancia en relación del acceso a la salud de los hijos de inmigrantes irregulares en Chi-le. Esto debido a que su énfasis está más bien en la protección mínima del conjunto familiar como un todo y solamente para casos urgentes o excepcionales. De hecho, la regulación de la Convención sobre los Derechos del Niño es mucho más específi-ca y extensa en términos de reconocer a los niños sus derechos fundamentales. Sin embargo, hay que considerar la regulación establecida por esta Convención como un complemento a la Convención de los Derechos del Niño, y recordar que ambas convenciones han sido promulgadas, por lo que, en esa calidad, poseen, al menos, rango legal.

En relación a los compromisos que ha contraído el Estado de Chile a nivel administra-tivo, podemos nombrar al menos dos que reconocen explícitamente la obligación de asegurar el acceso a los servicios de salud para niños extranjeros menores de edad. Estos son: a) el Instructivo Presidencial Nº 9 de 2 de septiembre de 2008, y b) la Re-solución Exenta N° 1914 del Ministerio del Interior, de 10 de marzo de 2008.

El primero dice que la política migratoria fundamentará su acción en ciertos principios, por cuyo cumplimiento el Estado debe velar. Entre tales principios es posible encon-trar el Principio de la Integración y Protección Social de los Inmigrantes. En este sen-tido, se dispone que:

“Es deber del Estado de Chile garantizar el ejercicio de los siguientes derechos: 2) la salud, donde no se podrá en ningún caso denegar prestaciones de salud a los extranjeros que lo requieran, de acuerdo con su situación previsional (…)”.47

46 El Artículo 35 de esta Convención dice que “ninguna de las disposiciones de la presente Con-vención se interpretará en el sentido de que implica la regularización de la situación de trabajadores migratorios o de familiares suyos no documentados o en situación irregular (…)”.

47 Instructivo Presidencial N° 9 de 2 de septiembre de 2008, “Imparte instrucciones sobre la polí-tica nacional migratoria”, p. 4.


Por su parte, la Resolución Exenta N° 1914 del Ministerio del Interior, considerando la necesidad de asegurar el acceso a la salud de niños y adolescentes extranjeros me-nores de 18 años en situación de irregularidad, establece un procedimiento para que todos los menores de edad, con independencia de su situación migratoria, puedan acceder a la atención de salud en la red pública de salud en igualdad de condiciones con los chilenos. Además, se fija un procedimiento a seguir que consiste básicamen-te en la inscripción de los niños y niñas menores de 18 años que se encuentren en condición migratoria irregular, en los establecimientos de atención primaria correspon-dientes a su domicilio.

Respecto a la situación de derecho expuesta, dos problemas importantes son el es-tatus normativo y la carencia de sanciones para el incumplimiento de estos compro-misos, los que probablemente derivan de su rango normativo infralegal. Podríamos decir, entonces, que el incumplimiento del procedimiento administrativo establecido para facilitar el acceso a la salud de los niños inmigrantes en situación irregular care-cería de sanción, y, por lo tanto, también de incentivos para obligar a su cumplimiento.

Lo que hemos señalado es grave, ya que —en los hechos— puede dar lugar a ne-gativas injustificadas de acceso a prestaciones de salud. Tales negativas, en la juris-prudencia comparada, han sido equiparadas a tratos inhumanos y degradantes48. En definitiva, la manera específica en que se asegure el acceso a prestaciones básicas de salud es un problema de diseño institucional y de políticas públicas pero, sin lugar a dudas, existe un deber del Estado en asegurar dicho acceso en base a las obliga-ciones internacionales que ha contraído y las decisiones administrativas que él ha tomado en relación a este punto.

8.3 Acceso a la educación de los niños con calidad de inmigrantes en nuestro país.

El proceso de integración de los inmigrantes, en un sentido social, es uno de los de-safíos que enfrenta el sistema escolar chileno, especialmente en sectores con alta densidad de población migrante.49

Dentro de los derechos de segunda generación, uno de los más importantes es el de-recho a la educación. Es así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los Artículos 13 y 14, reconoce el derecho de toda persona a la educación.50 No obstante lo anterior, actualmente la legislación chilena care-ce de una normativa expresa relacionada al tema de los niños inmigrantes cuyos padres se encuentran en condición migratoria irregular en la tutela de su derecho a la educación, y la experiencia ha demostrado que la legislación existente no es suficiente para acoger de forma apropiada las necesidades de estos últimos, aten-

48 Así ha sido declarado por la Corte Europea de Derechos Humanos, en relación al Artículo 3° de la Convención Europea, en el caso Pretty v. UK, App. N° 2346/02, citado en Bhabha (2009: 442).49 Stefoni (2008: 4).50 Mardones (2006: 3).


tándose, por lo tanto, contra los tratados internacionales en materia de derechos humanos más específicamente contra los derechos del niño y de los migrantes de los cuales Chile es Parte.51

Con el intento de ajustar los estándares locales en la materia a las exigencias in-ternacionales, en los últimos años se han implementado diversos programas y medidas sociales52 tendientes a mejorar distintas situaciones de vulnerabilidad que intentan mejorar el acceso al sistema escolar de los niños inmigrantes, so-lucionando problemas tales como: el rechazo de matrícula en establecimientos públicos bajo el pretexto de que el MINEDUC estaría impartiendo multas a aque-llos colegios que otorguen matriculas sin los permisos correspondientes, pro-longados tiempos sin asistir a clases poniendo a los niños en situación de ries-go social, perdida del año escolar por dificultad en reunir los papeles, entre otros.

Dichos programas y medidas han intentado resolver los problemas mencionados, sin embargo, además de estar muy lejos de solucionar el problema de fondo han re-sultado en cierto sentido ineficaces, debido a una escasa aplicación, especificidad y difusión, proyectando por parte del Estado una insuficiente forma de abordar esta problemática.

El Oficio ORD Nº 07/1008 (1531), de agosto de 2005 del Ministerio de Educación, establece que:

“El Estado de Chile asegura a todas las niñas, niños y adolescen-tes, el ingreso y mantención en la educación preescolar, básica y media, con independencia del estatus migratorio de sus padres”.

Especifica que los establecimientos educacionales deben otorgar todas las facilidades con el fin que los niños inmigrantes entren sin demora al sistema escolar. Esta medi-da evidentemente representa un gran avance en la materia, y es coherente con los compromisos asumidos por Chile. En este sentido, la Observación General 13 sobre el derecho a la educación del Comité de Derechos Sociales y Culturales, que es el in-térprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, establece que el derecho a la educación puede tener dimensiones distintas. Una de ellas es la “accesibilidad”, según la cual el Estado se compromete a garantizar el acceso a las escuelas públicas disponibles sin discriminación alguna.53

51 La Declaración Universal de Derechos Humanos, La Declaración y Programa de Acción de Viena, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, La Declaración de la Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación racial, xenofobia, y otras formas de intolerancia, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias.52 Oficio Circular N° 6.232 de mayo de 2003, Departamento de Extranjería y Migración. Oficio ORD N° 07/1008(1531) de agosto de 2005 del Ministro de Educación. Instructivo sobre el ingreso, permanencia y ejercicio de los derechos de los alumnos (as) migrantes, en los establecimientos educa-cionales que cuenten con reconocimiento oficial. 53 Arcidiácono et al (2010: 262).


Sin embargo, en la práctica no ha operado como se esperaba, puesto que aún existen ciertos mecanismos que funcionan como formas de exclusión. En relación con lo ad-ministrativo, por ejemplo, (I) se fijan plazos para la normalización de la documentación que no siempre son posibles de cumplir, lo cual pone en riesgo la continuidad de los estudios; (II) si al fin del año los alumnos no han normalizado su documentación, sus notas no ingresan al sistema del Ministerio de Educación, ni pueden ser formalmente promovidos si corresponde emitir los certificados de los cursos aprobados.54 A mayor abundamiento, en muchos casos los mismos establecimientos imponen trabas extras a los solicitantes con el fin de evitar el ingreso de inmigrantes de ciertas caracterís-ticas. Por último, la normativa en comento no ha logrado convertirse en una acción sistemática, continua y cotidiana en las escuelas y liceos del país, lo cual perturba su efectividad.55

Lo anterior se traduce en la transgresión, por parte del Estado de Chile, de los dere-chos de los niños inmigrantes, tutelados por el extenso sistema de derechos humanos del cual Chile forma parte, ya que la normativa actual carece de disposiciones que implementen de manera efectiva las obligaciones que dicho sistema impone. Cabe destacar que, por su condición de “niños”, poseen no solo los derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos, sino también tienen derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.56 Así lo establece, por lo demás, el Artículo 19 de la Convención Americana que dispone que:

“todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su con-dición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado”.57

Sin duda alguna, las características y condiciones que afectan a este grupo requieren de una normativa adecuada para asegurar su derecho a la educación58, especialmente al tomar en cuenta que el proceso migratorio se encuentra hoy en fase de reunificación familiar, lo cual apremia al Estado a modernizar

la legislación en esta materia, con el fin de ajustarla a las exigen-cias actuales.

La presencia de menores inmigrantes de edad escolar temprana plantea demandas que deben ser satisfechas a través del establecimiento de políticas públicas inspira-das en el enfoque integral de derechos.

54 Informe Anual, Situación de los Derechos Humanos en Chile, INDH (2011: 209).55 Supra Nota 15, p. 11.56 C.I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N°17, párrafo 54. 57 Supra Nota 14. p. 86.58 Supra Nota 14. p. 118.


Tal como lo ha indicado la profesora Carolina Stefoni, el cambio debe ser estructural, ya que la implementación de medidas y programas con miras a otorgar coherencia con la protección de los derechos humanos y el derecho internacional, por muy bue-nas intenciones que tengan, están en contradicción con el espíritu de la llamada Ley de Extranjería, basada en principios de seguridad nacional, debido al contexto históri-co en que fue redactada, a saber, una dictadura cívico-militar. Lo anterior dificulta que estas iniciativas se encuadren bajo una misma política, imposibilitando la adopción de una perspectiva conjunta en la administración pública.59

8.4 El derecho a la vida familiar de los niños y las niñas migrantes

El derecho a la vida familiar ha sido ampliamente reconocido por la comunidad inter-nacional en diversos tratados internacionales de derechos humanos.60 Entre dichos tratados se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su Prólogo reconoce a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños y niñas, razón por la cual dicha institución social debe recibir la protección y asistencia necesa-rias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.61

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana, la que ha señalado que:

“el Estado se halla obligado no solo a disponer y ejecutar directa-mente medidas de protección de los niños, sino también a favore-cer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”.62

En materia migratoria, estas disposiciones se complementan con lo establecido en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabaja-dores Migratorios y sus Familiares, en la que se establece que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a protección por parte de la sociedad y del Estado, de manera que los Estados adoptarán las medidas apropia-das para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio.63

El derecho a la vida familiar está consagrado en Chile en el artículo primero, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, encuadrándose dentro de las ba-ses de la institucionalidad como principio orientador de todo el ordenamiento jurídico y

59 Stefoni (2010: 111-113).60 Artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Ameri-cana, donde se señala que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.61 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, Preámbulo, Párrafo 6.62 Supra Nota 21, Párrafo 66.63 Artículo 44, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Traba-jadores Migratorios y sus Familiares.


en el que se reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. A su vez, la Constitución, en el artículo uno, inciso cuarto, dispone que es deber del Estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.

Dentro del derecho a la vida familiar de los niños y las niñas migrantes destacan dos aspectos fundamentales: por un lado, el derecho de los niños en caso de proceder a la expulsión de los padres, y, por otro, el derecho a la reagrupación familiar de los niños migrantes.

Respecto al primer asunto, UNICEF ha señalado que “numerosas decisiones que los Estados adoptan regularmente en el ámbito de las políticas migratorias, referidas al ingreso, la permanencia o la salida de migrantes, pueden tener un impacto determi-nante en la unidad o separación de la familia”.64

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que toda decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño.65 Por lo tanto, “el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan ra-zones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separar-lo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.66 También ha señalado que las facultades del Estado en materia de control de ingreso, residencia y expulsión de extranjeros deben equilibrarse con el perjuicio que puede causarse a los derechos de las personas involucradas en el caso particu-lar.67 En este sentido, la Corte Suprema en Chile ha establecido que la revocación del permiso, orden de salida y posterior abandono del país:

“Se torna ilegal por el hecho de afectar lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política de la República que establece que la fami-lia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al fortalecimiento de esta; derechos también consagrados por diversos tratados internacionales relativos a la protección de la familia, motivo por el que, en caso de llevarse a efecto la medida en contra de la cual se recurre, se producirá la disgregación del núcleo familiar alu-dido precedentemente”.68

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su Artículo 9, establece:

“Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de

64 UNICEF (2009). ESTA INFORMACIÓN VA EN LA BIBLIOGRAFÍA65 Supra Nota 21, Párrafo 73.66 Supra Nota 30, Párrafo 77.67 CIDH (2000: 163 y 166).68 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de septiembre de 2012, en la causa Rol 7018-2012, considerando tercero.


conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal se-paración es necesaria en el interés superior del niño”.

Esta disposición impone a los Estados una serie de obligaciones: primero, que debe primar el criterio de unidad familiar y no injerencia en la vida privada familiar; segundo, que tiene que estar previsto en una ley y la decisión debe ser adoptada con respeto de las garantías del debido proceso, a su vez dicha resolución debe ser revisada por una autoridad judicial; y, tercero, se debe garantizar que toda decisión debe tomarse conforme al interés superior del niño.69 Además, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su Artículo 3, ha subrayado que el interés superior del niño debe ser una consideración primordial en todas las decisiones que tomen tanto las autoridades ad-ministrativas como judiciales.

En Chile, el Decreto Ley Nº 1.094, que regula las normas sobre extranjeros, no con-templa en sus disposiciones ninguna referencia al interés superior del niño ni a la uni-dad familiar como criterios orientadores de la decisión final de expulsión, ni tampoco el derecho del niño a ser oído, atendiendo solo al estatus migratorio de los progenito-res. Además, si bien contempla la posibilidad de recurrir judicialmente, el plazo para interponer el recurso es tan breve que no garantiza de forma adecuada el acceso a la justicia, vulnerando de esta forma tanto las normas del debido proceso como los estándares internacionales establecidos en la Convención sobre Derechos del Niño.

El segundo aspecto a destacar es la reagrupación familiar de los niños y las niñas migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas ha determinado que “todos los gobiernos, en particular los de los países de acogida, deben reconocer la importan-cia vital de la reunificación de la familia y promover su incorporación en la legislación nacional a fin de proteger la unidad de las familias de los migrantes, de conformidad con los instrumentos de derechos humanos universalmente reconocidos”.70 Por otro lado, los gobiernos sudamericanos, entre ellos el Estado de Chile, han destacado la importancia de la reunificación familiar como “elemento necesario para la estabilidad plena de los inmigrantes, reconociendo a la familia como base fundamental de la so-ciedad”.71

Entre los instrumentos internacionales que recogen criterios para promover y respetar la reunificación familiar se encuentra la Convención de los Derechos del Niño que en su artículo 10 dispone que:

“toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, ade-

69 Supra Nota 29, Párrafo 72.70 Asamblea General, Resolución 59/203, Respeto del derecho a la libertad universal de viajar e importancia vital de la reunificación de las familias, del 23 de marzo de 2005, Párrafo 2.71 Declaración de Santiago sobre Principios Migratorios, del 17 de mayo de 2004, Párrafo VI.


más, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares”.

El principio a la reagrupación familiar también está consagrado en la Convención In-ternacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrato-rios y de sus Familiares, cuyo Artículo 44.2 dispone que los Estados:

“tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfe-ra de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con (…) sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo”.

Actualmente, no existen disposiciones legales que regulen el principio a la reagrupa-ción familiar en la legislación migratoria chilena. En este sentido, el Comité de Protec-ción de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en sus Observaciones Finales, le ha mostrado al Estado de Chile su preocupación por los obstáculos a los que se enfrentan, en la práctica, algunos trabajadores migratorios para hacer valer su derecho a la reunificación familiar, y sobre la falta de un marco jurídico que regule la reunificación familiar.72

8.5 Algunas consideraciones finales en torno a la situación de los niños migran-tes en Chile y el enfoque que debiera adoptar una nueva política migratoria en esta materia específica

Como se ha visto, la legislación actual es deficitaria desde el punto de vista de la satisfacción y el cumplimiento de los estándares internacionales a los que se ha com-prometido el Estado de Chile.

Lo anterior se debe, como resulta obvio, al espíritu que animaba el Decreto Ley N° 1.094, pero, con posterioridad —entrado ya el período democrático— esta situación no se ha remediado. Las causas de este estado de cosas son diversas, y particular-mente parecen estar dadas por la ausencia de una política migratoria clara y una prác-tica administrativa carente de controles adecuados e inconsistente con los tratados internacionales vigentes.

El enfoque que requiere adoptar el Estado chileno en su política migratoria debe ba-sarse, en primer lugar, en los derechos fundamentales. Esto puede parecer trivial, pero es de una importancia fundamental: solo una cultura política pública basada en la relevancia y urgencia del respeto a los derechos subjetivos puede otorgar respuestas satisfactorias al fenómeno de la migración. Y, en esa materia, un primer paso es una política basada en los derechos del migrante. Desde este punto de vista, la política migratoria debiere buscar satisfacer, al menos, los compromisos internacionales vi-gentes respecto al Estado de Chile en materia de derechos de los niños migrantes.

72 Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Fami-liares, Observaciones Finales, del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Párrafos 38 y 39.


Lo anterior significa, como hemos visto, que el derecho a tener una nacionalidad sea efectivamente asegurado. Esto, además de constituir una práctica decente desde un punto de vista moral y político, constituiría el presupuesto de la posibilidad de ejerci-cio de otros derechos, así como de los deberes que derivan de la ciudadanía. Por lo demás, desde el punto de vista de justicia no existe ninguna razón relevante por la que la situación irregular de un migrante pueda ser una causa idónea para generar un efecto de esta gravedad.

Los niños migrantes deben acceder al goce de los derechos económicos, sociales y culturales (en este artículo hemos examinado el caso de los derechos de acceso a la salud y a la educación) en condiciones igualitarias a los niños chilenos. En esta materia, y a diferencia de lo que ocurre en la regulación estrictamente migratoria, la nacionalidad es per se un criterio implausible para hacer distinciones.

Lo que se ha venido señalando, finalmente, no tiene relación solo con los dere-chos de los niños migrantes. La manera en que tratamos como comunidad políti-ca a las personas que pertenecen a grupos desaventajados (como es el caso de los niños migrantes) habla, también, del tipo de comunidad política que somos.

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