TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA Plaza de San Agustín 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 09 Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Procedimiento ordinario N° Procedimiento: 000027012004 NIG: 3500020320040000955 Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio Resolución: Sentencia 00017912016

Intervención: Demandante Demandado Demandado Codemandado

Intervinlente: FED.CAN. ECOLOG, BEN MAGEC COMUNIDAD AUTÓNOMA CANARIA VU DA VA S.L. CABILDO INSULAR GRAN CANARIA

Procurador: JOSE LORENZO HERNANDEZ PEÑATE

ANGEL COLINA GOMEZ

SENTENCIA

limos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

Dña Cristina Paez Martínez-Virel.

D. Javier Varona Gómez-Acedo.

En Las Palmas de Gran Canaria a 25 de abril de 2.016.

Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento en primera o única instancia con el n° 270104, en el que fueron partes: como demandante, la Asociación Ecologista BEN MAGEC, Ecologistas en Acción, representada por por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate y defendida por la Letrada Dña Deborah Prado Carrio; y como partes codemandadas: la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; y el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por el Letrado Asesor-Titular D. Carlos Manuel Trujillo Morales; versando sobre impugnación de determinaciones del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, siendo la cuantía indeterminada.

1. ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO. Por Decreto 277/20013, de 11 de noviembre, del Gobierno de Canarias se aprobó

definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, a reserva de la subsanación de las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, en sesión de 20 de mayo de 2.003.

Y por Decreto 68/2004, de 25 de mayo, se tuvieron por subsanadas las deficiencias no sustanciales del Plan Insular, incluyendo, como Anexo, la normativa urbanística, con publicación en los Boletines Oficiales de Canarias n°s 112,113,118 y 120, de 11,14 17 y 23 de junio de 2.004.

SEGUNDO. Contra dichos Decretos se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de la Federación Canaria Ecologista Ben Magec, Ecologistas en Acción.

TERCERO. En su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía lo

siguiente:

(.) se acuerde de la NULIDAD de las siguientes determinaciones del Decreto 277/2003, de 11 de noviembre, aprobado por el Consejo de Gobierno y por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 20 de mayo de 2003 y del Decreto 6812004, de 25 de mayo, aprobado por el Consejo de Gobierno y en el que se subsanan las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria, incluyendo como anexo la normativa del Plan Insular de Ordenación.'

A) Que se anule los artículos 28 y 37 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas Generales y Específicas del Plan y, subsidiariamente para el caso que no declare la nulidad del Bb3 que declare le nulidad de la zonificación de Bb3 de las zonas de la Vega de Galdar.

B) Que se anule el artículo 152 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas Generales y Específicas, Título 2, Normas Específicas, Capítulo II, Normas Específicas para la Integración Territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico, Sección 25 Infraestructuras Viarias, en las relativas a.'

Actuación 8.1.2. Corredor Viario Estructurante del Interior de Alta Capacidad.' Variante G 1 entre Jinamar y el Aeropuerto (PT 16), su ficha correspondiente y demás artículos concordantes con esta actuación

Actuación 8.1.4.. Corredor Viario Estructurante de/Interior de Media Capacidad: Extensión Sur del Corredor Interior: Mejora de la accesibilidad entre Ingenio-A gÚimes y Vecindario (PTE 18), su ficha correspondiente y demás artículos concordantes con esta actuación.

Actuación A. 1.4. Mejora de la Accesibilidad Agaete la Aldea Nicolás, ficha entre y de San su

1I1 correspondiente y demás artículos concordantes con esta actuación.

C) Que se anule el artículo 164 y siguientes del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, Infraestructuras de Transporte, en lo relativo a Puertos Deportivo- Turísticos de alta capacidad y concretamente el del Litoral de Bahía Feliz (Término municipal de San Bartolomé de Tirajana) (PTE 27), así como de todos los artículos que contengan determinaciones a esta infraestructura.

D) El artículo 161.6 y 162.3 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, Infraestructuras de Transporte, en lo relativo al Puerto de Arinaga, así de todas de las determinaciones relativas al Puerto de Arinaga, así como todos los artículos que contengan determinaciones a esta infraestructura.

E) Los artículos 142 y 143 del Volumen IV normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2, Normas Específicas, Capítulo II Normas Específicas para la integración Territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico y el Anexo de delimitación de las áreas de interés extractivo que contenga determinaciones del Área de Interés Extractivo AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco (Frente a la costa del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, así como todos los artículos que contengan determinaciones a esta actividad".

CUARTO. Dado traslado para contestación, el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en

nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opuso al recurso y pidió inadmisión por extemporaneidad y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que la representación procesal del Cabildo pidió su desestimación

QUINTO. Por Auto de 18 de mayo de 2006 se acordó el recibimiento a prueba, con traslado para proposición de prueba, si bien con posterior renuncia de la parte demandante a las periciales propuestas y admitidas.

SEXTO. A la finalización del período probatorio se dio traslado para conclusiones, que tY evacuaron todas las partes, con ratificación en sus respectivas pretensiones.

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SÉPTIMO. En este estado procesal, y dado que constaba en autos la solicitud de personación

fJ11I1 del Procurador D. Angel Colina Gómez, en representación de la entidad mercantil YUDAYA S.L, ¡ se proveyó dicha solicitud y se dio traslado para contestación y para recibimiento a prueba, con

proposición de la documental acompañada a su escrito de contestación.

OCTAVO. A continuación se declararon conclusas las actuaciones, y se planteó a la partes la tesis sobre la posible incidencia de la ausencia de Evaluación Ambiental Estratégica del Plan Insular, que evacuaron todas ellas, tras lo cual se dictó sentencia, con fecha 6 de octubre de 2008, cuyo Fallo estimó el recurso contencioso-administrativo con el alcance solicitado por la parte, si bien fue casada por la sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2.013, cuyo Fallo, literalmente dice: "Que estimando los dos motivos de casación aducidos por el Letrado del Gobierno de Canarias, los dos motivos del recurso de la entidad mercantil YUDA YA S.L y los motivos primero y cuarto del recurso del Cabildo Insular de Gran Canaria, y con desestimación de los demás motivos aducidos por dicha Administración Insular, debemos declarar y declaramos que ha lugar e los recursos interpuestos por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de le Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias,' por el Letrado Asesor del Cabildo Insular de Gran Canaria, en representación de su Administración Insular, y por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil YUDAYA S. L., contra la sentencia, de fecha 6 de octubre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 270 de 2,004, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que ordenamos devolverlas actuaciones a la Sala de instancia para que, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, pronuncie nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones planteadas según proceda, si bien la nueva sentencia no podrá declarar la nulidad del Plan Insular por falta de Evaluación de Impacto Ambiental, al haber quedado ya resuelta por nosotros esta cuestión, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el recurso de casación",

NOVENO. Recibidas las actuaciones, y tras nuevo señalamiento, y una vez la ponente declinó la redacción y anunció un voto particular, fue designado como nuevo ponente el llmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa la opinión mayoritaria de la Sala.

H. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Decreto 277103, de 11 de noviembre, por el que se aprobó definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran

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Canaria, a reserva de que se subsanasen las deficiencias advertidas por la Comisión de

Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión de 20 de mayo de 2.003,

IJ L/L así como contra el Decreto 68/2004, de 25 de mayo, por el que se subsanan las deficiencias

no sustanciales, y se incluye, como Anexo, la normativa del Plan Insular de Ordenación.

En su primer motivo de oposición, Administración autonómica invoca la concurrencia de causa

de inadmisión por extemporaneidad (art 69 e) LJCA), partiendo - de que el recurso contencioso-

administrativo se interpuso el 23 de septiembre de 2.004 pese a que la publicación de los Decretos impugnados había tenido lugar en los Boletines Oficiales de Canarias de fechas 11 y 14 de junio de ese año, lo que significa - siempre según su tesis— que el plazo de dos meses

- contado de fecha a fecha—vencía el 14 de agosto y que el recurso debió interponerse en

primer día hábil siguiente, que era el 1 de septiembre, y sin embargo, se interpuso el 23 de ese

mes.

Sin embargo, el motivo debe ser rechazado pues, sin perjuicio de que el cómputo de los plazos por meses para interponer recurso contencioso-administrativo no se hace como explica el Letrado de la Administración sino conforme establece el apdo segundo del artículo 128 de la ley jurisdiccional, que conlleva excluir del cómputo el mes de agosto, lo decisivo, en el caso, es que la última publicación tuvo lugar en el Boletín Oficial de Canarias n° 120 de 23 de junio, lo que significa que el plazo de dos meses, a contar de fecha a fecha, vencía el 23 de

septiembre, excluido agosto del cómputo, y, por tanto, que el recurso se interpuso en plazo legal, lo que nos lleva al rechazo de la causa de inadmisión erróneamente invocada.

SEGUNDO. En cuanto a la pretensión ejercitada, lo fue a los efectos de la declaración de

nulidad de determinaciones urbanísticas y/o actuaciones diseñadas por el Plan Insular en su condición de instrumento de ordenación territorial y de los recursos naturales, a cuyo fin seguiremos en nuestra respuesta el esquema del suplico de la demanda, que hemos transcrito literalmente en el Antecedente Tercero, por lo que abandonamos el orden de exposición contenido a lo largo de los Hechos y Fundamentos de dicha demanda para dar la respuesta según el orden en el que se articulan las pretensiones de nulidad.

Al respecto, se impugnan determinaciones urbanísticas, incluidas dentro de la normativa general del Plan Insular, referidas a la zonificación del suelo ordenado por el plan, junto con otras, incluidas en la normativa especifica, sobre la Actividad Minera y Extractiva, sobre Infraestructuras Viarias y sobre Infraestructuras, Equipamientos e Instalaciones Puntuales de

Relevancia e Interés Insular en el particular referido a puertos deportivos-Turísticos y Comerciales, y junto con ello se impugnan también actuaciones e intervenciones previstas en aplicación de las determinaciones impugnadas.

A esas pretensiones se opone la Administración autonómica con referencias al "ius variandi", al correcto ejercicio de la discrecionalidad técnica, a la motivación de las actuaciones e intervenciones diseñadas, y a la plena compatibilidad de la decisión del planificador con la

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preservación de los valores naturales.

Por su parte, la oposición del Cabildo parte de una referencia expresa a lo que fue el largo proceso de tramitación de la revisión del Plan Insular hasta su aprobación definitiva, con respuesta, a continuación, a cada uno de los motivos de impugnación, mientras que la otra parte codemandada centra toda su argumentación en la acomodación a derecho de las determinaciones de la zona Bb3 así como de la inclusión en dicha zona de los terrenos de la Vega de Galdar,

TERCERO. En cuanto a la primera pretensión de nulidad, va referida a la zonificación del suelo rústico, en lo respecta a las previsiones de la zona Bb3 (arts 28.2 b) y 37 de la Normativa General del P10), y la impugnación se basa en que la descripción de la subcategorla (suelos a los que se refiere yio que incluye) vulnera lo dispuesto en el Decreto 6/1 997, de 21 de enero, por el que se fijan las Directrices Formales para la elaboración de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, de forma que, en cumplimiento de dicho Decreto, los terrenos con las características descritas en la determinación debieron ser incluidos en la Zona D (art 41) ya que son terrenos destinados a la expansión urbana, al tiempo que—siempre según la parte--esa zonificación supone también la vulneración del articulo 22 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (en adelante TRLOTCyENC o TR) al supeditar la ordenación de los recursos naturales a la ordenación territorial, del artículo 4.2 del mismo cuerpo legal en cuanto se incumple el principio que obliga a la preservación del suelo rústico del proceso urbanizador, del artículo 5 referido a la finalidad de las actuaciones públicas en relación al uso y aprovechamiento del suelo; y del artículo 18 sobre contenido necesario de los Planes Insulares, en el que se incluye la de establecer las áreas del territorio insular que deban preservarse del desarrollo urbanístico por su valor agrícola existente o potencial.

Se pone como ejemplo de la errónea zonificación la inclusión en dicha zona Bb3 de los terrenos situados en La Vega de Galdar que colindan, sin solución de continuidad, con otros situados en Zona Bbl .1 de maximo valor productivo, sin que exista diferencia agrológica alguna y sin que el Plan Insular justifique esa diferencia,

Al respecto argumenta la parte que no es ajustado a derecho que "(..) e/ P10 considere con carácter general que todos los terrenos con zonificación tipo Bb3, de aptitud productiva de moderado ve/ore agrario, sean aptos para ser urbanos o urbanizables cuando el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias como las Directrices de Ordenación se orientan a la protección y mejora del medio ambiente y los recursos naturales, considerando por tanto que este artículo 37 supone un alto riesgo social por las expectativas urbanísticas que genere, al considerar de hecho como suelo urbanizable la enorme extensión de territorio zonificado como Bb3, vulnerando así el principio general de ordenación de la preservación del suelo rústico del proceso urbanizador y que uno de los fines de la actuación de carácter urbanístico será evitar la especulación del suelo y la vivienda"

Pues bien, conforme a su condición de instrumento de ordenación territorial con alcance

' irn territorial insular, corresponde al P10 definir el modelo de organización y distribución del wl territorio, pero también establecer las áreas del territorio insular que deban preservarse del

flIt) desarrollo urbanístico por su valor agrícola existente o potencial (art 18.2 3 y 4 del TRLOTCyENC) y con estas finalidades utiliza latécnica jurídico-urbanística de la zonificación de la isla de Gran Canaria a cuyo fin advierte expresamente que lo hace "(,.) siguiendo los criterios del Decreto 6/1997, de 21 de enero, por el que se fijan las directrices forme/es pera la elaboración de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales y, con referencia a la cate gorización del suelo rústico regulada en el TRLOTENAC" (art 20), en base a lo cual se distingue, en el ámbito terrestre, cuatro zonas, a su vez, con diversas subzonas" (art 20

incluido como Norma de Aplicación Directa).

En este sentido, la utilización, como técnica jurídico-urbanística, de la zonificación y de la creación de subzonas, que parten de terrenos con las mismas características genéricas, constituye una opción del planificador en orden al cumplimiento del objetivo de delimitación y ordenación del territorio, sin que exista motivo alguno que le impida utilizar esa técnica que ya se contemplaba en el Decreto 6197 para los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales.

A partir de aquí, la Zona B (art 28 ) se refiere a las "áreas donde coexisten valores naturales de importancia con actividades humanas productivas", y dentro de ella la Subzona Bb de aptitud productiva, se constituye por aquella parte de la Zona B que albergue actividades productivas o que, por su morfología, accesos y demás factores del proceso productivo, sean susceptibles de albergarlas, con subdivisión en otras varias subzonas: Bbl ,de muy alto valor agrario, Bb2, de alto valor agrario, y Bb3, de moderado valor agraria, Bb4, suelo agrario en abandono, y Bb5, valor extractivo.

Por tanto, a! subzona Bb3, va referida a áreas de moderado valor agrario, y a ella se refiere el articulo 37.1 de las normas generales, con la siguiente descripción: "Esta zona alberga los suelos—mayoritariamente agrarios—localizados en áreas limitrofes o próximas a suelos urbanos y urbanizables que, o bien no reunen las condiciones que caracterizan a las zonas Bb 1, Bb2 o Bb4, o bien que por su situación y circunstancias territoriales son susceptibles de ser receptores de los procesos derivados del crecimiento urbano y los usos a ellos asociados, siempre conforme al modelo de ordenación del Plan Insular y a sus determinaciones, y previa justificación de la necesidad de priorizar estos usos sobre los agrarios, en la memoria de los instrumentos de ordenación correspondientes".

A partir de aquí, no detecta esta Sala motivo alguno de nulidad de la zonificación, ni de la subzonificación, ni de nulidad de lo que fue la descripción de la subzona Bb3, que guarda plena coherencia con los suelos a incluir en la zona B que tienen, como denominador común, compatibilizar valores naturales de importancia con actividades humanas productivas, pero también con particulares características - compatibles con las genéricas de la Zona—y que determinan la opción por la subzonificación, de la que deriva un determinado régimen de usos

'' acorde con esas específicas características propias del suelo.

• Como dijimos, el propio Plan se remite al Decreto 6/1 997, de 21 de enero, por el que se fijan las directrices formales y metodológicas para la elaboración de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, en lo que se refiere a la utilización de la técnica de la zonificación, pero sin que de esa remisión exista dato alguno que permita deducir que supedite la ordenación de los recursos naturales a la ordenación territorial. Es mas, las mismas normas generales dejan claro que las determinaciones del presente plan necesitadas de desarrollo "se instrumentalizarán" a través de los instrumentos de ordenación que incluye, entre ellos, los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos (art 7), y añade que corresponderá a estos establecer "(.) sobre la totalidad de su ámbito territorial, las determinaciones necesarias para definir la ordenación pormenorizada completa del espacio con el grado de detalle suficiente para legitimar la ejecución, en base a las determinaciones del presente Plan", lo que deja clara la posición jerárquica del Plan Insular, plenamente compatible con la finalidad y contenido de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales. Dicho en otras palabras, y saliendo al paso del razonamiento de la parte, no se supedita la ordenación de los recursos naturales a la ordenación territorial sino que el Plan Insular asume su función de plan de ordenación territorial y, a la vez, de plan de ordenación de los recursos naturales, y, en esa segunda condición, establece determinaciones de obligado cumplimiento para estos instrumentos de ordenación jerárquicamente inferiores y para los planes territoriales 8art 17 TROLPTyENC)...

Por otra parte, al identificar zonas y subzonas y establecer los requisitos de inclusión del suelo

en unas y otras no hace otra cosa que cumplir su función de instrumento de ordenación territorial con alcance espacial insular.

Tampoco alcanza a atisbar esta Sala el peligro del que se hace eco la Asociación demandante en relación a los terrenos de la La Vega de Galdar, en el sentido de que se convierten, en

realidad, en suelo urbanizable de hecho.

Se trata de una zonificación - propia del instrumento de ordenación territorial—cuya finalidad

de ordenación es, según el propio Plan (art 37.2) "mantener la potencialidad agraria de los suelos o, en su caso, asumir las necesidades de crecimiento, de acuerdo con las determinaciones contenidas en este Plan, especialmente las relativas a usos residenciales, industriales y turísticos,

Precisamente, en cuanto al régimen de usos, se incluyen como compatibles Ambientales, Primarios, Terciarios, Industrial, Infraestructuras, Dotacional, Residencial y Turístico.

En cuanto al residencial, con las siguientes previsiones de uso compatible:

"Con carácter general en edificaciones con valor etnográfico o arquitectónico, en los términos fyados reglamentariamente yprefyados por el planeamiento (Artículo 66.8 del TRLOTENAC).

El uso residencial en el suelo que se categorice como Asentamiento Agrícola y los usos complementarios vinculados a los mismos de acuerdo con la regulación establecida en la Sección 33- Residencia—de este Volumen".

LiJJI y, en cuanto al turístico;

"El turismo rural, que ocupe edificaciones tradicionales rurales rehabilitadas, dentro de los límites superficiales y de capacidad que determine la normativa sectorial pertinente.

- El turismo de naturaleza, en los términos establecidos en la Sección 31- Turismo—de este Volumen.

- El turismo litoral, en las condiciones señaladas en la Sección 31- Turismo- de este volumen"

Se completa el régimen de usos con la referencia expresa, como prohibidos, a los no compatibles con el régimen específico de usos previsto para la Zona Bb3.

No existe, por ello, ninguna posibilidad de considerar esos suelos con unas características

distintas o usos no contemplados en el Plan, ni como suelos urbanizables de hecho, pues, como es sabido, el suelo urbanizable, es el que, mas pronto o mas tarde, está destinado al proceso urbanizador y aquí estamos ante suelos preservados del proceso urbanización con un régimen de usos que se adapta a sus características, siendo irrelevante su proximidad con el

suelo urbano pues, de seguir la tesis de la parte, esa colindancia conllevaría que hubiese tenido que llevar a la exclusión de la zonificación A,B o C, para su clasificación como urbano o urbanizable (Zona D) a todos los suelos colindantes de la isla.

Lo que si dice la determinación, en plena concordancia con la Memoria del Plan, es que incluye suelos que "por su situación y circunstancias territoriales son susceptibles de ser receptores de los procesos derivados del crecimiento urbano y los usos a ellos asociados, siempre conforme al modelo de ordenación del Plan Insular y a sus determinaciones, y previa justificación de la necesidad de priorizar estos usos sobre los agrarios, en la memoria de los instrumentos de ordenación correspondientes".

Es decir, esa posibilidad de que suelos incluidos en la subzona Bb3 pasen a ser clasificados como urbanizables y/o urbanos exige que el planeamiento de ordenación urbanística respete el modelo de ordenación del Plan Insular y siempre previa justificación de esa necesidad de priorización de estos usos sobre los agrarios, con especial referencia a la justificación de ello en la propia Memoria, lo que supone que la parte pretende anticipar un debate de futuro sobre lo que podrá hacer el Plan General de Galdar, ajeno a lo que es el examen de legalidad del Plan Insular.

Tampoco se aporta el mínimo dato para el debate sobre los suelos de la Vega de Galdar en torno a si , por sus características físicas, debieron ser incluidos en la Zona D en la que se

incluyen los suelos "los suelos urbanos, urbanizables y asentamientos rurales existentes en el momento de aprobación del Plan Insular, con excepción de aquellos que hayan sido expresamente desclasificados(..)". Es mas, todo el esfuerzo probatorio, al respecto, lo hace la parte codemandada y personada en su condición de titular de terrenos en esa zona.

I1I1 ,

Estamos ante suelos - los de la Vega de Galdar—que solo en el supuesto de que hubiesen sido urbanos, urbanizables o Asentamientos Rurales en la fecha de aprobación del Plan Insular hubieran debido ser incluidos en esta Zona D, por lo que lo que propone la parte no deja de suponer una importante contradicción en cuanto, por una parte, alude al peligro derivado de las expectativa urbanísticas de este suelo,y, por otro, pide que se incluya en la Zona D referida a suelos que ya son urbanos, urbanizables o Asentamientos Rurales, lo que significaría, de seguir su tesis, que dichos suelos pasasen a ser, por previsión del propio Plan Insular, urbanos o urbanizables cuando lo que hace aquí es cumplir su objetivo de ser marco referencial del planeamiento urbanístico pero sin sustituirlo.

CUARTO. Ya en lo que se refiere a la pretensión de nulidad del artículo 152 de la normativa urbanística y de determinadas las Actuaciones referidas a determinadas infraestructuras viarias ( segunda pretensión de nulidad), es obligado examinar por separado cada una de las actuaciones frente a las que se dirige la impugnación en relación con los motivos en los que se basa.

--En cuanto a la Actuación A.1.4 Mejora de la accesibilidad entre Agaete y La Aldea de San Nicolas, prevista como una de las actuaciones del Corredores Viarios Estructurantes del Litoral (A 1).

La impugnación se basa en que el trazado no ha tenido en cuenta la protección medioambiental de la zona contenido en el Lugar de Interés Comunitario, Parque Natural de Tamadaba, ni la Directiva 94/43/CE, siendo posible deducir que, en realidad, se está creando una nueva via, lo que supone una grave contradicción con la ficha de actuación y con las previsiones del artículo 152.

-- En cuanto a la Actuación B.1.4: Corredor Viario Estructurante del Interior de Media Capacidad: Extensión Sur del Corredor Interior: Mejora de la Accesibilidad entre Ingenio-Agüimes y Vecindario (PTE 18).

Califica la actuación proyectada como "disparate" en cuanto va a afectar a Espacios Naturales Protegidos, y, concretamente, al Monumento Natural del Barranco de Guayadeque, al Paisaje Protegido de la Montaña de Agüimes y al Área Insular Protegida Barranco de Guayadeque-

4 Montaña de Agüimes.

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Advierte también del impacto ambiental y de la existencia de informes técnicos de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial que proponían un nuevo trazado, y a la ausencia en la Memoria del P10 de razones que justifiquen el trazado.

--Yen cuanto a la Actuación B.1.2 Corredor Viario Estructurante del Interior de Alta Capacidad: Variante GCI entre Jinamar y el Aeropuerto (PT 16).

Apunta que va a incrementar la tensión urbanística y que supone una duplicidad de trayectos, además de conllevar la destrucción de fincas de alto valor ecológico, productivo y agrario, y en casos como la Circunvalación al Parque Aeroportuario y Accesos al Aeropuerto, que se dupliquen vías que ya existen, sin justificación en la Memoria.

Ahora bien, todas estas actuaciones se integran en la planificación territorial y urbanística previa para la red viana, con especial referencia en el artículo 148 a que "(..) se desarrollará a través de los Planes Territoriales especiales concretados en esta Sección (..).

Y a ellas se refiere la Memoria de la Ordenación Ambiental y Territorial (Volumen III) en el Titulo

III "Los sistemas de transporte y sus elementos", con especial referencia a cada una de las

actuaciones propuestas en el apartado 30, referido a la explicación pormenorizada de los

elementos de la red, y razones de cada opción elegida.

QUINTO. Y, ya en la concreta respuesta en relación con cada una de las actuaciones:

--En cuanto la actuación A.1.4 la propia ficha describe el objetivo de la actuación como "La consecución de una mejora de la accesibilidad, siempre que sea compatible con la debida protección de las áreas y elementos naturales de interés y conservando la calidad del paisaje.

En cualquier caso, la característica de la actuación es que existia, en el momento de aprobación del P10, un procedimiento abierto y una redacción y tramitación administrativa del Proyecto de Construcción de la Carretera en relación con el Estudio Informativo, que establece en los planos de ordenación una definición del corredor litoral a nivel indicativo no vinculante, lo que lleva a la ficha de la actuación a prever la ordenación del corredor, bien por la actuación del Proyecto definitivo, bien por un Plan Territorial Especial (cuando le sea de aplicación el TRLOTCyENC), que deberá establecer la delimitación que ofrezca el menor impacto ambiental y paisajístico.

Por eso, advierte que la protección de los elementos naturales y morfológicos de interés, se deberá realizar, adicionalmente, por el Proyecto de Construcción o por el PTE (si es de

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aplicación el TRLOTENAC) , un estudio infográfico, con imágenes sobre los puntos mas conflictivos con la menos dos alternativas, pera verificar la situación finalista de la intervención, y aprobarla propuesta mas idónea"

Y,sin perjuicio de ello, remite a un Estudio de Impacto Ambiental el estudio y valoración de cada una de las alterativas de trazado técnicamente viables y de la comparación entre ellas (art 157.2).

Tiene, por ello, toda su lógica que, en lo que se refiere a esta concreta actuación, y dado que es posterior al proyecto de carretera, que la ficha de actuación incluya la ordenación de corredor por dos posible instrumentos: Proyecto definitivo o Plan Territorial Especial.

Lo que , en puridad, propone la parte, en cuanto a esta actuación, es que desaparezca o que se lleve a cabo aquí un debate sobre un trazado que no existe pues la propia ficha se refiere a un Proyecto de Construcción de la carretera con una definición del corredor litoral en los planos de ordenación " a nivel indicativo no vinculante", y la Memoria alude a un "trazado indicativo",

-- En relación con la actuación B.1.4 lo que dice el P10 es que la actuación "Asumirá los criterios y objetivos establecidos para la ordenación de los Ámbitos Territoriales núm 1 y 2 contenidos en las Secciones núms 34 y 35 de este Volumen y, de forma específica, los relacionados con el "Plan Territorial Especial de la extensión Sur del Corredor Interior: Mejoras de la accesibilidad entre Ingenio-A gúimes-Vecindario (PTE 18)".

-- Asímismo,en relación a la actuación 8.1.2 lo que dice el Plan es que "Asumirá los criterios y objetivos establecidos para la ordenación de los Ámbitos Territoriales núm 1 y 6 contenidos en las Secciones núms 34 y 35, respectivamente, de este Volumen, y de forma específica, los relacionados con el Plan Territorial Especial de/Corredor Interior-Variante de la GCI entre Jinamar y el Aeropuerto" (PT- 16)".

Se trata, en uno y otro, caso, de una previsión de objetivos que solo puede ser llenada por el correspondiente Plan Territorial, sin que la crítica de la parte demandante vaya mas allá de su disconformidad con una opción que aparece suficientemente explicada en la Memoria en la que se dice lo siguiente:

"El desarrollo de una macro-malla territorial, de dimensiones metropolitanas, con la autopista costera (corredor litoral) por un lado y otro corredor interior( a unos tres kilómetros de la primera) que discurre por la franje de doscientos a trescientos metros de altitud, entre Moya y Vecindario, siguiendo el arco Moya, Firgas,A rucas, Tamaraciete, Tafira,Marzagán, Te/de, Aeropuerto, lngenio,Agüimes y Vecindario, utilizando la Circunvalación de Las Palmas de Gran Canaria como via base de este corredor interior.

Todas estas aglomeraciones hoy se encuentran conectadas por carreteras de poca capacidad (GC-500, C-813 y C-816, actualmente denominadas por el Cabildo de Gran Canaria.GC-100,

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GC-300 ,GC-30 y GC-100, respectivamente) que atraviesan el centro mismo de las poblaciones, con los problemas de las travesías antes comentaddos. Se trata ahora de crear un arco nuevo que se apoye cuando sea posible en las carreteras existentes, duplicando sus calzadas, mejorando sus radios, eliminando las travesías, o tenga nuevos trazados cuando

I11tJ1 r aquello no sea posible".

Por otra parte, y en cuanto a la impugnación directa del artículo 152 de la normativa del Plan no va unido a motivo alguno de posible vulneración de norma legal o Directrices de Ordenación, de forma que aunque la parte lo incluye como objeto de impugnación, en realidad centra toda su argumentación en las concretas actuaciones que considera deben ser anuladas con genéricos argumentos propios y característicos de lo que es una crítica de oportunidad a la decisión plasmada en el P10 y no una crítica jurídica.

Por lo demás, el precitado artículo 152 lo que hace es establecer las determinaciones de los Planes Territoriales de Ordenación y los Proyectos de Ejecución que definan y desarrollen acciones en la red viana especificadas por el Plan, y, dentro de ellas, las determinaciones del contenido ambiental de los Planes Territoriales de Ordenación previstos para definir las infraestructuras y de los estudios de impacto ecológico de los proyectos de carretera, que además suponen un plus respecto al cumplimiento de las determinaciones vigentes en materia ambiental en la fecha de aprobación del P10, cuyas determinantes son vinculantes para los planes territoriales (art 17 TR).

La determinación tiene como destinatario inmediato el planificador a través del instrumento de ordenación territorial que son los Planes Territoriales, a los efectos de que, conforme a la ordenación del sistema de planeamiento de Canarias, se cumplan las previsiones del Plan Insular

Como corresponde al P10, se define la nueva estructura de la red insular de carreteras, a nivel insular con distinción entre Red Viana Estructurante Existente, Red Viana Estructurante en ejecución y Red Viana Local existente y se procede a su localización, y para ello la opción elegida fue la localización de las infraestructruras con renuncia a la ordenación completa que deja para los Planes Territoriales Especiales en cada una de las actuaciones impugnadas, por lo que también aquí se pretende anticipar un debate de trazado que es imposible de llevar a cabo.

SEXTO. La siguiente pretensión (siempre siguiendo el esquema del suplico de la demanda) va dirigida la anulación de los artículos 164 y ss de las normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, Infraestructuras de Transporte, en lo relativo a Puertos Deportivo-Turísticos de alta capacidad y concretamente el del Litoral de Bahía Feliz (Término municipal de San Bartolomé de Tirajana) (PTE 27).

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Como instrumento de ordenación territorial, corresponde al P10 diseñar la Red Portuaria Estructural Insular, lo que hace con subdivisión en dos sistemas: Los Puertos comerciales de

or Transporte de Personas y Mercancias (Subsistema 1) y los Puertos Deportivos-Turisticos y Pesqueros (subsistema 2).

Con esta finalidad, delimita los ámbitos territoriales y marítimos necesarios para analizar, situar y llevar a cabo las infraestructuras portuarias por medio de Planes Territoriales Parciales y Especiales.

Se limita, pués, a establecer los ámbitos para ser desarrollados a través de Planes Territoriales Especiales, uno de ellos Litoral de Bahia Feliz, a cuyo fin se advierte que "El Piar; Territorial deberá asimismo ordenar el ámbito terrestre para integrar el enlace de la posible instalación náutica con la autovía, incluirla mejoras de las Playas de Bahia Felix y del Aguila, y la creación de un paseo marítimo como continuación del existente hacía el sur"

En esta línea, obliga a que los Planes Territoriales contengan Los estudios básicos establecidos en la Sección 16 (Espacio Marítimo) como previsión del posible impacto que las actuaciones portuarias puedan producir,, y determinar en base a dichos estudios y las necesidades territoriales de los equipamientos, y dentro de cada ámbito territorial, el lugar adecuado para ejecutar dichas actuaciones, e incluso la conveniencia de no llevarlas a cavo, buscando alternativas para ello". (art 158.2, bajo la rúbrica "Determinaciones Específicas de los Puertos Deportivos-Turísticos".

Por lo demás, la localización de la infraestructura no puede examinarse al margen del modelo territorial para la Zona Turística Litoral del Sur de la Isla de cara a la cualificación de la oferta turística, la demanda de equipamientos naúticos y plazas de atraque para embarcaciones deportivos y turísticas, por lo que es posible concluir que la ordenación guarda plena coherencia con el modelo territorial previsto para la Zona Turística Litoral del Sur de la Isla,

Decir, por último, que la crítica referida a que debió ser el Plan Insular el que estableciese los condicionantes y alternativas del Puerto Deportivo carece cualquier soporte legal pues lo que corresponde al P10 es acometer la ordenación estructural del territorio a través de determinaciones que, cuando estén necesitadas de desarrollo, se instru mental izarán por otros instrumentos de ordenación territorial, entre ellos, los Planes Territoriales, y por los Planes Generales de Ordenación, sin que exista obstáculo alguno a está técnica de remisión a planes territoriales.

SEXTO. Procede examinar ahora los motivos de impugnación en relación al Puerto de Arinaga que forma parte de los previstos en el subsistema 1, referido a Puertos comerciales de Transporte de Personas y Mercancias.

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Toda la argumentación de la parte va unida al peligro de desaparición de las praderas de fanerógamas marinas, y a la desaparición de la playa de Bahia de las Formas, así como en la

insuficiencia de la Memoria.

Sin embargo, a esta actuación, y al Diagnóstico y regulación de las infraestructuras territoriales, y, mas concretamente, a la propuesta de ordenación del sistema portuario, se

refiere el Título IV, Capítulo 1 de la Memoria Ambiental.

En dicha Memoria, y en las normas urbanísticas se describe la actuación en relación al Puerto de Arinaga, a cuyo fin se explica que "El Puerto de Arinaga en construcción, es el elemento principal de la estructura de/tramo Este del litoral y comportará la desaparición de la Playa existente en Bah/a de las Formas sin que se prevean otras afecciones directas sobre el litoral. La Autoridad Portuaria ha propuesto la ampliación de la zona de servicio y uso portuario, pera incorporar un dique de abrigo y protección del oleaje del sur, y crear una plataforma de mayor superficie para establecer graneles, depósitos de combustibles y líquidos gaseosos, instalaciones de almacenamiento de áridos, vehículos, et, junto al muelle existente frente al futuro Parque Tecnológico y de Actividad Económica Bahia de Formas y dar mayor cobertura e toda la zona de actividad industrial, comercial y terciaria definida entre Te/de y Vecindario. Dicha propuesta deberá estar analizada y desarrollada por un Plan Territorial Especial (PTE 24), que establezca una ordenación de los usos de las infraestructuras portuarias y viarias, que complemente la desarrollada por el Plan Territorial Parcial de la Plataforma Litoral Este".)

Se une, pues, la actuación a la consideración que hace el Plan Insular, en su condición de instrumento encargado de la ordenación estructural del territorio insular, del Puerto de Arinaga en construcción como el elemento principal de la estructura del tramo Este del litoral, con expresa referencia a las consecuencias medioambientales, en particular, a la desaparición de

la Playa existente entre Bahía de las Formas.

En la normativa urbanística, se prevé que "El Estudio de Impacto Ambiental que amplie la actual declaración de impacto o la que la sustituya, deberá estudiarla estabilidad de las playas próximas y los efectos de las nuevas infraestructuras portuarias sobre el litoral y el ámbito marino entre Bahia de Formas y la desembocadura del Barranco de Tirajana, y compensar la pérdida de la playa de Bahia de Formas, con actuaciones de rehabilitación costera o regeneración de alguna playa de la zona de afección".

Como ya dijimos, también, al igual que en los casos, anteriores, la localización de la infraestructura y alcance de la intervención queda sujeta a la aprobación de un Plan Territorial Especial, con especial referencia a las previsiones que deberá tener dicho instrumento de ordenación y especialísima referencia a la protección medio ambiental..

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Por lo demás, ninguna infracción se produce a la normativa europea pues los sebadales o praderas de fanerogamas que pudiesen resultar afectados por la actuación diseñada—precisada de un Plan Territorial de desarrollo del Plan Insular, que será el que establezca la ordenación pormenorizada--, no figuran como propuestas o declaradas Lugares de Interés Comunitario, sin perjuicio de que no ha existido debate en el proceso, ni intento alguno de kuR,

prueba, sobre esa existencia a la que alude la parte de un sebadal 'denso y extenso" en peligro de extinción..

Sin perjuicio de ello, los impactos negativos de la actuación diseñada se unen a un conjunto de medidas entre las que incluye "actuaciones de rehabilitación costera o regeneración de alguna playa de la zona de afección" que deberán incluirse en el nuevo Estudio de Impacto Ambiental, que deberá ampliar o sustituir la actual declaración de impacto, que deberá también "estudiar la estabilidad de las playas próximas y los efectos de las nuevas infraestructuras portuarias sobre el litoral y el ámbito marino entre Bahia de Formas y la desembocadura del Barranco de Tirajana"..

Se cumplen, pues, las previsiones medioambientales exigibles en la fecha de aprobación del instrumento de ordenación, de forma que lo que propone la parte es en realidad una especie de evaluación ambiental estratégica o evaluación de impacto ambiental del propio P10 que el Tribunal Supremo ha rechazado categóricamente en la sentencia casada que dio lugar a la retroacción de actuaciones.

Es misión del P10 definir el modelo de organización y utilización del territorio insular para garantizar un desarrollo sostenible, y, al respecto, este concepto de desarrollo sostenible nunca puede entenderse como renuncia alobjetivo del crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sino como la conciliación con la conservación de los recursos naturales renovables, con la preservación del medio ambiente y con el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.

Se ha dicho, por eso, que el desarrollo sostenible es aquel que atiende las necesidades del presente sin poner en peligro la posibilidad que las futuras generaciones puedan atender las suyas Supone, en definitiva, como ya se decía en el Tratado de Maastrich, la opción por un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de una comunidad y un crecimiento con pleno respeto al medio ambiente.

En ese equilibrio se sitúa la infraestructura cuestionada que, evidentemente, supone sacrificios, pero sin que corresponda a esta Sala, una vez constatado que no existe infracción de lo que son los elementos reglados de la decisión, entrar en un debate sobre lo que puede o debe ser la mejor opción para la isla, lo que significa rechazar ese debate de oportunidad que propone la parte demandante.

Ya en la sentencia de 26 de julio de 2006 el Tribunal Supremo expresa: "la discrecionalidad 'a')) administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97, entre muchas otras,

opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión

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planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos."

"

Y en la de 19 de diciembre de 2008 advierte que "(..) no conviene olvidar que el control jurisdiccional de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de planeamiento he de construirse, de un lado, sobre la comprobación y cotejo con la realidad de los hechos, pues la presencia de este elemento fáctico se sustrae a las alternativas inmanentes a le discrecionalidad y, de otro, sobre la apreciación de la decisión planificadora discrecional que debe tener le debida racionalidad, congruencia o coherencia lógica con aquéllos hechos determinantes".

Y , en el caso, estamos ante una actuación que supondrá la transformación del territorio y que conllevará un impacto ambiental que ha sido valorado, examinado y ponderado por el planificador con competencia para esa función de ordenación estructural y, en particular, para la localización de los sistemas generales y equipamientos estructurantes, que viene avalada, además, por la propuesta de la autoridad portuaria de ampliación de un puerto que ya existe, para cumplir con las necesidades portuarias, y que conlleva deferir la ejecución a la previa aprobación de un Plan Territorial Especial, con especial referencia a las previsiones que deberá tener dicho instrumento de ordenación y especialísima referencia a la protección medio ambiental, sin que exista soporte legal alguno para entender que dicha actuación se encuentre prohibida por las Directrices de Ordenación o por la legislación canaria.

En definitiva, como ya decía una conocida sentencia del Tribunal Supremo,es cierto que el derecho ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero, sin renunciar a este control, resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial.

SÉPTIMO. El último motivo de impugnación va unido a la pretensión de anulación de la actuación referida al Area de Interés Extractivo AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco.

Al respecto, toda la argumentación de la parte es que en la Memoria del P10 no existen estudios que avalen esta actuación y que, por ello, no queda justificada.

En relación con ello, explica que "(..) existen informes elaborados por J Martinez y colaboradores (1991,1995,1996) donde se advierte que el banco arenoso donde se pretende dragar es el sosten sumergido de la Playa de Maspalomas y que, si se draga el banco, la playa de Maspalomas y sus dunas, se verán afectados negativamente. Estos informes son los únicos que han hecho uso de datos de corrientes en la zona, dictaminándose que no parece prudente autorizar dragados, en el banco submaririno costero, hasta que haya sido clarificada la repercusión previsible de esta actuación en Maspalomas y que esta cuestión debe ser dilucidada cientificamente para establecer cautelas ecológicas fundamentadas en relación con los dragados de arena, y está inscrita en lo que puede denominarse una situación

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general de insuficiencia de conocimientos sobre el funcionamiento del ecosistema litoral canario".

A ello añade que existe actualmente el Plan Director de las Dunas de Maspalomas que no é permite actividad extractiva.

Pues bien, el artículo 138 de la normativa urbanística del P10 incluye la enumeración y determinaciones relativas a las Áreas de Interés Extractivo, y, en cuanto a la AlE-10 Pasito Blanco (frente a las costas de Maspalomas), dice lo siguiente: Entre las marinas, incluye la actuación AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco, y, como determinaciones de explotación, establece las siguientes:

El recurso explotable son los bancos de arenas orgánicas de los fondos marinos.

- Será necesaria la realización de Estudios de Impacto Ambiental en cada uno de ello, en los que deberán analizarse con precisión las comunidades y especies existentes - y las colindantes con zonas de posible extracción—y los criterios, condiciones y cautelas bajo las que pueda /levarse a cabo un aprovechamiento del recurso.

-De igual modo, el estudio del medio marino deberá incluirlos análisis cartográficos necesarios de los fondos e información sobre corrientes, que puedan predecir el impacto en la dinámica sedimentaría - en especial la posible incidencia de las extracciones en la estabilidad del sistema duna y playas de Mas pa/ornas—así como en la dispersión del material de suspensión.

- Con carácter previo al posible aprovechamiento de estas arenas, además de identificar con mayor precisión la naturaleza del banco, granulometría y espesor del mismo, se recomienda atender a le composición de las arenas, ya que en muchos casos las arenas finas de esta zona contienen porcentajes elevados de arenas bioclásticas, lo cual podría alterarlos cálculos de volúmenes debido a su escasa entidad".

Por su parte, el artículo 168 contienen las determinaciones generales a la actividad extractiva como ND (Normas directivas de obligado cumplimiento) que deberán contener los Planes Generales de Ordenación, los Planes y Normas de los Espacios Naturales Protegidos o, en su

caso, el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Extractiva y Vertidos, así como las determinaciones exigibles a los instrumentos de ordenación y , en su caso, los proyectos

necesarios para el aprovechamiento del recurso.

Añade en el artículo 141.1 (ND) que "Se elaborará un Plan Territorial Especial de desarrollo de las previsiones de este Plan conjuntamente en las materias de actividad extractiva y vertidos de tierras y escombros y relativo tanto a la localización y regulación de los lugares de realización de actividades extractivas y de vertidos, corno a la restauración de las áreas afectadas por la misma".

Es dificil encontrar mayor cautela y prudencia en la actuación incluida en el P10, que es el instrumento de ordenación de los recursos naturales a nivel insular con la única obligación de compatibilización de sus determinaciones con las Directrices Generales de Ordenación, sobre

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cuya posible incompatibilidad no ha existido el mínimo debate.

Añadir tan solo que también guarda coherencia con el Plan Director de la Reserva Natural

1 Especial de las Dunas de Maspalomas, cuyo artículo 70 establece las exigencias/requisitos 1 para intervenciones litorales que puedan dar lugar a alteraciones de la dinámica sedimentaria

litoral, y lo que hace - como dice la representación del Cabildo—es, precisamente, incluir en su contenido esas previsiones y cautelas/precauciones de la actividad con remisión, siguiendo lo que ha sido una tecnica habitual de este instrumento, a la redacción de un Plan Territorial Especial, que deberá establecer las determinaciones suficientes y adecuadas para cumplir la función encomendada por el P10.

Y añadir también que esos estudios a que se refiere la parte, que considera que debieron incluirse en el P10, son los que prevé que se lleven a cabo en el área con referencia expresa a

Estudios de Impacto Ambiental en cada uno de ello, en los que deberán analizarse con precisión las comunidades y especies existentes - y las colidantes con zonas de posible extracción—y los criterios, condiciones y cautelas bajo las que pueda llevarse a cabo un aprovechamiento del recurso".

Al igual que en el examen de otras determinaciones o actuaciones no encuentra esta Sala vulneración de la legalidad, de las Directrices de Ordenación, o de la discrecionalidad técnica innata a la labor del planificador. Es mas, ni siquiera la parte cuestiona la coherencia lógica de la Memoria sino que se limita a argumentar que no existe estudios que avalen la actuación, cuando lo que hace el P10 es, precisamente, supeditar la actuación diseñada e identificada a dichos estudios.

OCTAVO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional en su redacción inicial en cuanto vigente en la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLO.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de la Federación Canaria Ecologista Ben Magec- Ecologistas en Acción, contra los Decretos del

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Gobierno de Canarias mencionados en el Antecedente Primero, que declaramos ajustados a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito dirigido a la Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

VOTO PARTICULAR

Que formula la Ilma Magistrada Oña Cristina Páez Martínez-Virel a la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo n° 270/2004 seguido ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en las Palmas.

La Magistrada que suscribe expresa su máximo respeto a la resolución mayoritaria pero entiende necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto

particular.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- La Magistrada firmante del presente voto particular se remite a la exposición de antecedentes de hecho que se contiene en los apartados correspondientes de la sentencia mayoritaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna el Decreto 27712003 de 11 de noviembre por el que se aprueba definitivamente el Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria a reserva de que se subsanen las deficiencias advertidas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión celebrada el 20 de mayo de 2003 y el Decreto 68/2004 de 25 de mayo por el que se subsanaron las deficiencias no sustanciales del Plan Insular de Ordenación de Gran Canaria.-

'» SEGUNDO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia en la que anule las siguientes

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determinaciones del Decreto 277/2003, de 11 de noviembre: los artículos 28 y 37 del Volumen

IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas Generales y especificas del Plan y subsidiariamente para el caso de que no declare la nulidad del Bb 3 que declare la nulidad de la Zonificación Bb3 de las zonas de la Vega de Gáldar.

El artículo 152 del Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1, Normas generales y específicas, Título 2; Normas Especificas, Capítulo II, Normas Específicas para la integración Territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico, Sección 25 Infraestructuras viarias en las relativas a : Actuación B.1.2. Corredor estructurante del Interior de Alta Capacidad Variante GC 1 entre Jinámar y el Aeropuerto, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes de esta actuación. Actuación B.1.4. Corredor Viario Estructurante del Interior de Media Capacidad : Extensión Sur del Corredor Interior: Mejora de Accesibilidad entre Ingenio - Agüimes y Vecindario, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes con esta actuación. Actuación A. 1. 4. Mejora de Accesibilidad entre Agaete y la Aldea de San Nicolás, su ficha correspondiente y demás artículos concordantes de esta actuación.

El articulo 164 y siguientes del Volumen IV Normativa del Plan Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan Título 2 Normas Especificas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, infraestructuras de Transporte, en lo relativo a Puertos Deportivos- Turísticos de alta capacidad y concretamente al del Litoral de Bahía Feliz (Término municipal de San Bartolomé de Tirajana)

PTE 27) así como de todos los artículos que contengan determinaciones de esta infraestructura.

El articulo 161. 6 y 162. 3 del Volumen, Normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, infraestructura de Transporte, en lo relativo al Puerto de Arinaga, así como de todas las determinaciones relativas al Puerto de Arinaga, así como de todos los artículos que contengan determinaciones de esta infraestructura.

Los artículos 142 y 143 del Volumen IV normativa del Plan, tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2, Normas Específicas, Capitulo II Normas Específicas para la Integración territorial de Actividades de Relevancia o Interés Socioeconómico y el Anexo de delimitación de las áreas de interés extractivo que contengan determinaciones del Area de Interés Extractivo AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco (frente a la costa del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, así como de todos los artículos que contengan determinaciones a esta actividad).

TERCERO.- Coincido con la desestimación del recurso contencioso administrativo respecto de todos los puntos incluidos en la demanda a excepción de:

a) artículo 161. 6 y 162. 3 del Volumen, Normativa del Plan, Tomo 1 Normas Generales y Específicas del Plan, Título 2 Normas Específicas, Capítulo II, normas específicas para la integración territorial de actividades de relevancia o interés socioeconómico, infraestructura de Transporte, en lo relativo al Puerto de Arinaga, así como de todas las determinaciones relativas al Puerto de Arinaga, así como de todos los artículos que contengan determinaciones de esta infraestructura.

b) Los artículos 142 y 143 del Volumen IV normativa del Plan, tomo 1 Normas Generales y

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Específicas del Plan, Título 2, Normas Específicas, Capítulo II Normas Específicas para la Relevancia Interés Socioeconómico Anexo de Integración territorial de Actividades de o y el

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delimitación de las áreas de interés extractivo que contengan determinaciones del Area de Interés Extractivo AIE-9 Banco de Arenas de Pasito Blanco (frente a la costa del término municipal de San Bartolomé de Tirajana, así como de todos los artículos que contengan determinaciones a esta actividad).

CUARTO. EL primer motivo de impugnación consiste la sobrecarga con infraestructuras

portuarias en el litoral donde se prevé un puerto para cada urbanización.

A juicio de la actora las previsiones del P10 relativas al Puerto de Arinaga se contradicen con el alto valor de las determinaciones que el referido Plan atribuye a las praderas de fanerógamas

marinas( sebadales de Canarias).

El Cabildo Insular alega que la actuación prevista responde a criterios de oportunidad ya que el puerto de Arinaga se configura como un elemento fuertemente estructurante del litoral por constituir el elemento principal para el desarrollo de este tramo.

Pues bien, para la resolución de lo planteado, procede tener en cuenta lo siguiente:

1) En el Volumen 1, Memoria Informativa y Estudios Complementarios Tomo 3.1 Litoral, Documento Previo:

En el Medio biológico marino y Actividad Pesquera se recoge respecto al diagnóstico de las praderas marinas que las fanerógamas marinas plantas completamente adaptadas al ambiente marino, representan elementos característicos de substratos móviles de regiones templadas y tropicales que forman importantes comunidades en zonas someras resguardadas

y que la creciente demanda del hombre sobre el espacio lleva consigo la consecuente alteración de los ecosistemas presentes en dichas zonas, entre los que se encuentran las

praderas de fanerógamas marinas.

2) El el punto 3.2 IMPACTOS AMBIENTALES Y CONFLICTOS DE USO puede leerse que las actividades que más afectan a las comunidades fanerógamas son: dragados y alteración de los sedimentos marinos, producidos tanto en el área mismo de desarrollo de la comunidad como en zonas próximas, ya que aumenta la turbidez del agua, la sedimentación en la zona y contribuyen al cambio del potencial redox de los sedimentos; vertidos de aguas residuales

urbanas e industriales que no sólo afectan a la planta sino también a los organismos que en torno a ella se desarrollan; pesca de arrastre, que interrumpe el crecimiento normal de la planta, además de destruir el substrato sobre el que se asienta. La influencia de todas estas actividades reduce la densidad de la planta, consecuencia que en muchos casos llega ser irreversible, añadiendo además otra serie de actuaciones graves y perjudiciales como construcción de puertos y extracción de áridos, conllevando dichas actividades una destrucción total del ecosistema.

3) El punto 3.3 RECOMENDACIONES se señala que es imprescindible proponer determinadas actuaciones, a realizar con carácter urgente para frenar el acelerado avance de degradación de los mismos.

En el Tomo 1.1 Volumen IV el planificador refleja en el punto 17 del artículo 79 que "Las praderas de fanerógama marina Cymodosea Nodosa, denominadas sebadales en Canarias, son un habitat costero declarado de interés comunitario" en la Directiva 92/43 del Consejo de las Comunidades Europeas (11.25. Bancos de arenas cubiertos permanentemente por agua marina poco profunda). Este ecosistema aparece en Gran Canaria entre otros que se citan en

Bahía de Formas"( página 255).

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1 4) En el Volumen IV, Normativa del Plan, Tomo 1 se señala como norma de aplicación directa que la Red Portuaria Estructural Insular, se subdivide en dos sistemas y uno de ellos es el

- . relativo a los Puertos Comerciales de Transporte de Personas y Mercancías que está conformado por las siguientes infraestructuras portuarias: Puerto de La Luz y de Las Palmas,

4 JJJJ Puerto de Arinaga, Puerto de Agaete, Puerto de Salinetas y Puerto de Arguineguin.

5)En la página 440, punto 3 aparece que el Puerto de Arinaga en construcción es un elemento principal de la estructura del tramo este del litoral y comportará la desaparición de la Playa existente en Bahía de Formas. Y añade in fine " compensar la pérdida de la playa de Bahía de Formas, con actuaciones de rehabilitación costera o regeneración de alguna playa de la zona de afección."

QUINTO. De lo expuesto en el ordinal anterior resulta la importancia que atribuye el P10 de Gran Canaria a las fanerógamas marinas, destacando que, entre los sebadales, se encuentra el de la Bahía de Arinaga que está constituida por un sebadal denso y extenso, amenazado por diversos factores, entre los que se encuentra la construcción de un puerto comercial. Sin embargo tal reconocimiento no se compadece con el hecho de que el propio planificador contemple la construcción del Puerto de Arinaga con la consecuencia de la desaparición de la playa existente en Bahía de Formas y por ende de sus praderas marinas.

Estimo que por ello,la pretensión de la actora debió prosperar porque el propio Instrumento de ordenación proporciona las herramientas, evidenciándo a través de los documentos que lo integran el grave impacto ambiental que el ideario contenido en la Memoria pretende evitar.

Frente a las afirmaciones contenidas en la demanda se oponen criterios de oportunidad sin razonar mínimamente cómo se parte de la idea de alto valor de las praderas de fanerógamas para más tarde asumir la construcción de un puerto que lleva consigo la desaparición de la Playa existente en la Bahía.

Por ello, dichas razones de oportunidad y el conjunto de factores sugeridos en el Plan Insular, como estudios en cuanto a la defensa del espacio litoral y marino no bastan, no sólo porque en modo alguno aparecen concretados sino porque en este supuesto concreto, llegarían tarde.

Acudiendo al texto del P10 puede apreciarse la contradicción invocada pues por un lado el planificador es consciente del tipo de actuaciones graves y perjudiciales que contribuyen a la destrucción total del ecosistema citando como una de ellas la construcción de puertos; y por ello hace la recomendación de llevar a cabo unas actuaciones, a realizar con carácter urgente para frenar el acelerado avance de degradación de los mismos pero en lo concerniente a la Bahía de Formas, se admite que la Bahía de Formas desparezca

Pero de todos es sabido, como decíamos en el auto de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2009 que "la relación causa-efecto entre la obra publica de construcción del Puerto y peligro de destrucción para la población de la seba y pradera de sebadales parece que no ofrece dudas."

Similar término que la actora, "incoherencia", emplea la propia Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente que ya puso de manifiesto en su informe al decir que reviste una evidente incoherencia y falta de coordinación entre la valoración de las unidades ambientales, rasas, praderas, dunas etc. y las Disposiciones recogidas en el P10, las cuales a pesar de haber valorado correctamente la importancia de las Unidades naturales ribereñas dejan de mano do los Planes de la Ordenación del Litorial el estudio, conocimiento y protección de los valores naturales marinos, por lo que el PIOT no adquiere ningún compromiso firme en la realización

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de estas tareas( folio 2067) y añade que 2 en concreto sobre las praderas de fanerógamas marinas actualmente, existe información cartográfica de su ubicación por lo que el PIOT debería asumirla y asumir este recurso en lugar de relegarlo a la realización de un plan parcial. Además en el punto 3.4.3 Praderas Fanerógamas marinas donde dice 'con carácter de

los las ffif1 generalidad se excluyen rellenos y playas artificiales que sepulten las praderas de fanerógamas marinas o los ecotonos de esta. Se excluyen también los dragados en las áreas anteriores" debería decir " en ningún caso" y finalmente concluye que "no se puede por un lado introducir criterios de respeto a los recursos naturales cuando solamente en la costa se ha planteado la remodelación de casi todas las playas de Gran Canaria, sus charcos y multitud de embarcaderos y muelles deportivos..

No en vano, la Dirección General de Política Medioambiental, apreció que "existen numerosas propuestas de creación de puertos e infraesctructuras costeras sin un estudio riguroso sobre la demanda de las mismas o sobre una estrategia de ubicación según los recursos que deben ser conservados( ...) es necesario conocer cuales son las carencias de infraestructuras portuarias recreativas, turísticas, comerciales, deportivas, industriales etc así como el crecimiento o demanda esperada para los próximos años. Por ejemplo, hace algunos años se construyó el Puerto de Agaete, ahora se propone la construcción de otro cercano para ampliarlo. De esta forma se ocupa una zona mucho mayor y el gasto es bastante más elevado. Lo mismo ocurrirá con el de A rinaga."

A pesar de lo diáfana de su postura en el citado informe, la Comunidad Autónoma al contestar la demanda no ha dudado en manifestar que las cuestiones planteadas en el escrito de demanda (afectación de sebadales, efectos de la extracción de arena...) son discutibles, no resultan probadas y son insuficientes para entender que la decisión del planificador es errónea o contraria al interés general.Afirmación que resulta muy distinta a aquella vertida en el tan repetido informe al decir" Aparentemente el P10 no está buscando el equilibrio entre la explotación sostenible de los recursos naturales y la gestión económica del medio, va más allá y desde el punto de vista de la biodiversidad hipoteca recursos no renovables, Valga de ejemplo el enfoque que se da al tema de los puertos deportivos.

Todo lo anteriormente expuesto me lleva a no compartir la postura del resto de los componentes de la Sala puesto que tras admitir que estamos ante una actuación que supondrá la transformación del territorio y que conllevará un impacto ambiental que ha sido valorado, examinado y ponderado consideran" que conlleva deferir la ejecución a la previa aprobación de un plan territorial" Sin embargo, es manifiesto que P10 no está buscando el equilibrio entre la explotación sostenible de los recursos naturales y la gestión económica del medio, va más allá y desde el punto de vista de la biodiversidad hipoteca recursos no renovables. El Plan Insular de Ordenación está creado para ser A) el instrumento de ordenación por excelencia dentro del " único sistema integrado y jerarquizado" que conforman" los instrumentos de ordenación regulados en este Texto Refundido que desarrollan la planificación de los recursos naturales, territorial y urbanística, así como de las actuaciones sectoriales con relevancia sobre el territorio (artículo 9. 2 del Texto Refundido aprobado por Dl- 1/2000 que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias)", y en la cima, se encuentran las Directrices de Ordenación y los Planes Insulares y en la base los instrumentos de planeamiento urbanístico; B) un instrumento de ordenación general de los recursos naturales y del territorio ( artículo 9 del TR); C) un instrumento que define (articulo 17 del TR) el modelo de organización y utilización del territorio para garantizar su desarrollo sostenible y tiene carácter vinculante en los términos establecidos en este Texto Refundido para los instrumentos de ordenación de espacios

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naturales y territorial de ámbito inferior al insular y para los planes de ordenación urbanística.

Precisamente, el marco legal que conforma un sistema único integrado y jerarquizado, supone

r-Tn que por su preeminencia jerárquica, debe inspirar todas las decisiones y que dicho diseño piramidal permite que la conservación de los recursos se tenga en cuenta desde la primera

LUJ etapa de la planificación ambiental y territorial, incluyendo en cada momento la variable ambiental.Sin embargo es preciso preguntarse si el Plan Insular impugnado cumple con dicha misión.

No puede olvidarse que con respecto a la ordenación del territorio, lo esencial es el aspecto de la planificación del uso del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio de Gran Canaria y que en el medio ambiente lo esencial es el respeto a la protección de la naturaleza y los valores naturales y paisajísticos de un espacio concreto (TC 13 de febrero de 1997).

Un Plan Insular de ordenación que prevé las consecuencias perjudiciales de la construcción del puerto sobre el medio ambiente, con todo cuanto ello comporta y, sin embargo contempla en la normativa la construcción del mismo, en realidad no está buscando el equilibrio entre la explotación sostenible de los recursos naturales y la gestión económica del medio, va más allá y desde el punto de vista de la biodiversidad hipoteca recursos no renovables. Cuando dice en la página 440, punto 3 que el Puerto de Arinaga comportará la desaparición de la playa existente en Bahía de Formas no parece que invite a pensar que pueda ser salvada por ningún Plan Especial.

Sobretodo porque al Plan Especial sólo le quedará " compensar la pérdida de la playa de Bahía de Formas, con actuaciones de rehabilitación costera o regeneración de alguna playa de la zona de afección." El Plan especial tendrá una misión que no irá más allá de la compensación ante la pérdida de la citada Playa por todos.

SEXTO. En cuanto al apartado del Banco de Pasito Blanco en el Volumen 1, Memoria

Informativa y Estudios Complementarios, Tomo 3.2 del Litoral, documento previo: dinámica sedimentaria litoral, Complementación del Medio Marino , criterios para las actuaciones en el litoral, Título 1 Dinámica sedimentaria litoral, páginas 50 y 51 se encuentra el proyecto de dragados de arena en el banco sumergido de Maspalomas Pasito Blanco para alimentar playas artificiales que se corresponde con AIE-9.

Pues bien, los redactores de la Memoria recogen informes elaborados por J. Martínez y colaboradores en 1991,1995 y 1996 donde se advierte que el banco arenoso donde se pretende dragar es el sostén sumergido de la playa de Maspalomas y que si se draga el banco, la playa y sus dunas se verán afectados negativamente. Añaden los redactores del Plan que estos estudios son los únicos que han hecho uso de datos de corrientes en la zona, dictaminándose que no parece prudente autorizar dragados en el banco submarino costero hasta que haya sido dilucidada científicamente para establecer cautelas ecológicas fundamentales en relación con los dragados de arena y está inscrita en una situación general de insuficiencia de conocimientos sobre el funcionamiento del ecosistema litoral canario.

A pesar de ello, el P10 en su volumen IV normativa del Plan, Tomo 1, Normas generales y Específicas del Plan, artículo 140 y siguientes y página 356 y siguientes acoge las determinaciones para las Areas de interés extractivo, destacándose la A1E-9" banco de Arenas de Pasito Blanco (frente a la costa de San Bartolomé de Tirajana), cuya ficha extractiva se encuentra en la sección 23.

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Disiento de las argumentaciones contenidas en la sentencia mayoritaria en lo siguiente: esta área de extracción debería ser omitida porque el Plan está estableciendo una zona extractiva sin otros estudios que los correspondientes a los años 1991,1995 y 1996 y por tanto muy anteriores a su fecha.

I1j La sentencia hace referencia a que en el P10, la AlE-lo Pasito Blanco, prevé la realización de estudios de impacto ambiental, análisis cartográficos y a que el articulo141.1 dice "que se elaborará un plan Territorial especial de desarrollo de las previsiones de este Plan conjuntamente en las materias de actividades extractivas y vertidos de tierras y escombros y relativo tanto a la localización y regulación de los lugares de realización de actividades extractivas y de vertidos, como a la restauración de las áreas afectadas".

Pues bien,a mi juicio hay que partir de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias en cuyo artículo 18 establece que los Planes Insulares contendrán al menos las determinaciones exigidas por la legislación vigente para los Planes de ordenación de los Recursos Naturales y, en particular, las necesarias para la conservación de los recursos naturales, entendiendo por conservación las preservación o utilización ordenada en su caso, con base al criterio de desarrollo sostenible. Criterios para la defensa y mejora del ambiente natural y establecimiento de prohibiciones a la Administración canaria y a los particulares derivados de dichos criterios. En efecto el Plan Insular en su artículo 1 dice que el objeto del presente Plan es a) la ordenación delos recursos naturales

Por ello el propio Plan Insular señala en su memoria que el deber de acomodación de los instrumentos dependientes ( artículo 2),que la ejecución de cualquier recurso insular habrá de estar legitima en el presente plan (artículo 1. 3), las determinaciones del Plan se interpretarán con arreglo al valor de sus documentos , en razón a los contenidos , conforme a los fines y objetivos expresados en la Memoria( art. 4)

Pues bien, la actividad extractiva no está legitimada desde el punto de vista del desarrollo sostenible aunque remita a un Plan especial o a soluciones de control. El planeador se lanza al vacío simplemente con unos estudios antiguos donde ya se advirtió que las arenas del banco alimentan a las Dunas de Maspalomas;Así, impide que pueda haber confrontación en el futuro con el Plan Especial o los estudios mencionados pues sólo cuenta con una premisa negativa en la Memoria que no ha impedido la determinación establecida y, finalmente no ordena dicho recurso extractivo con el grado de definición exigido.

Por todo lo expuesto, considero que el Plan Insular respecto del banco Pasito Blanco, no va más allá de simples remisiones y no establece por qué dicha zona es adecuada para la extracción sino más bien por qué es completamente inadecuada.

Entiendo pues, que el recurso contencioso administrativo debería ser estimado parcialmente anulando las determinaciones referidas al Puerto de Arinaga y al banco de Pasito Blanco.