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Revista Derecho del Estado n.º 18, junio 2006

JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZ

La transformación de la vinculación de laAdministración pública a la legalidad

hayan transformado. Uno de los aspectosde las relaciones Administración-legalidadque ha sufrido importantes transformacio-nes es la manera en que la Administraciónse encuentra vinculada al ordenamiento ju-rídico, esto es, la técnica de vinculación ala legalidad. Es precisamente este punto enel que pretendemos incursionar, mostran-do qué cambios se han producido en lamanera en que la Administración debe su-jetarse a la legalidad, con la pretensión úl-tima de aportar algunas ideas en relacióncon las transformaciones de la Adminis-tración pública y del especial derecho quela regula.

Para efectos metodológicos presentare-mos el presente escrito dividido en cuatropartes: en primer lugar, nos referiremos ala relación entre el concepto del Estado dederecho y el principio de legalidad (I); pos-teriormente, estudiaremos la forma en quelas autoridades administrativas resultan vin-culadas por la ley, es decir, la técnica desujeción de la Administración a la legali-dad (II); más adelante, veremos la maneraen que la discrecionalidad administrativa seafecta con la manera en que se vincula laAdministración al ordenamiento jurídico,como un ejemplo práctico de las transfor-maciones descritas (III); y finalmente for-mularemos algunas conclusiones (IV).

INTRODUCCIÓN

Resulta un lugar común la afirmación deque la Administración pública de la ac-tualidad no es la misma, tanto cualitativacomo cuantitativamente, que existía a prin-cipios del siglo XX, ni tampoco es igual ala del siglo XIX. Se trata de una realidadincontestable, una consecuencia obvia dela transformación del Estado liberal alEstado social de derecho que supone laasunción de nuevas y diferentes tareasque van mucho más allá de la mera vigi-lancia y control de la actividad particulary de la simple intervención de la Admi-nistración como regulador y sujeto eco-nómico dentro del mercado. Las adminis-traciones públicas modernas, además derealizar esas dos actividades, contribuyende manera eficaz al cumplimiento de losfines que supone la existencia de un Esta-do social de derecho, lo cual implica ade-más de un crecimiento en las tareas pordesempeñar, un aumento en el personal alservicio de las administraciones e indis-pensable para su funcionamiento.

Pues bien, si la Administración públicaactual es diferente tanto de la del siglo XIX

como de la de inicios del siglo XX, resultalógico que sus relaciones con la legalidadno sean tampoco idénticas, que también se

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I. EL ESTADO DE DERECHO Y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD

La existencia del Estado de derecho, tantoen la construcción dogmática de la tradi-ción continental del Rechtsstaat nacidaen Alemania1, como en la de la tradiciónanglosajona del rule of law que tiene ori-gen en el Reino Unido2, implica funda-mentalmente dos elementos: el primeroreferido a la sumisión del Estado y princi-palmente de la Administración al ordena-miento jurídico (incluyendo, por supues-to, a la Constitución) y el segundo relati-vo al reconocimiento y protección de losderechos de los ciudadanos, en especialde sus derechos fundamentales3.

El primero de los elementos o núcleosesenciales enunciados es lo que se deno-mina “principio de legalidad”, lo que im-plica que cuando se habla de este principiose está haciendo referencia a uno de loselementos propios del Estado de derecho,sin importar si estamos hablando de unEstado clásico del derecho o de un Estadoconstitucional de derecho, en la tradicióndel Rechsstaat, o si estamos en la tradi-ción del rule of law, pues el sometimientode la Administración al ordenamiento, aun-que con diferentes características, ha esta-do presente siempre como uno de lospresupuestos necesarios para considerar laconfiguración de un Estado de derecho. Latrascendencia del principio de legalidad enel Estado de derecho es tal, que la propiaCorte Constitucional colombiana ha llegadoa considerar como sinónimos los dos con-ceptos; en este sentido manifestó: “El Esta-do de derecho es una técnica de organizaciónpolítica que persigue, como objetivo inme-diato, la sujeción de los órganos del podera la norma jurídica. A la consecución deese propósito están orientadas sus institu-ciones que, bajo esta perspectiva, resultan

ser meros instrumentos cuya aptitud y efi-cacia debe ser evaluada según cumplan ono, a cabalidad, la finalidad que constitu-ye su razón de ser”4.

Ahora bien, vale la pena preguntarse sicuando estamos frente a un Estado socialde derecho, como Colombia, continúa sien-do válida la afirmación de que el principiode legalidad es uno de sus elementos esen-ciales, o si por el contrario la variación delmodelo de Estado se traduce en la desapa-rición de los elementos constitutivos delviejo Estado de derecho. La respuesta a estecuestionamiento es proporcionada por lamisma Corte Constitucional, quien ha ma-nifestado que la aparición del Estado so-cial de derecho no implica la desaparicióndel Estado de derecho, sino simplementesu complementación en el sentido de aña-dir el ingrediente “social”, que se traduce,entre otras, en la asunción por parte delEstado, en especial por parte de la Admi-nistración pública, de nuevas obligacionesque tienen como propósito principal quelos presupuestos materiales de la dignidad,la libertad y la igualdad material para to-dos estén efectivamente asegurados5. Enconsecuencia, podemos afirmar que noexiste duda de que el Estado social de de-recho también incluye entre sus elemen-tos esenciales al principio de legalidad.

La Administración se encuentra, enton-ces, plenamente sometida a la legalidad,la cual, según la clásica fórmula de VEDEL,“es la cualidad de lo que es conforme a laley. Pero en esta definición hay que enten-der el término de «ley» en su sentido másamplio, el de «derecho»”6, es decir, la le-galidad es sinónimo de conformidad conel ordenamiento jurídico. En ese orden deideas, el principio de legalidad se puededefinir como el fenómeno jurídico-políti-co en virtud del cual surge para los órga-nos del poder público, en especial para la

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Administración, la obligación de que suactuación se lleve a cabo de conformidadcon la ley, con el ordenamiento jurídico7.La sumisión de la Administración a la le-galidad es un reflejo de la obligación ge-neral que tiene el Estado respecto de suderecho; el Estado no es ilimitado en sucapacidad de acción, la existencia de unarelación jurídica entre el Estado y los in-dividuos se traduce en la necesidad de queéste respete la normatividad que tiene ori-gen en sí mismo8.

II. LAS TÉCNICAS DE SUJECIÓN DE LAADMINISTRACIÓN A LA LEGALIDAD

En este aparte, resolveremos el asunto desi la sujeción al bloque de legalidad espositiva o si, en cambio, es negativa, esdecir, resolveremos la pregunta de cómose somete la Administración al bloque delegalidad. En otras palabras, cuando ha-blamos de técnicas de sujeción nos referi-mos a la cuestión de si la Administraciónen su actuación deber estar completamen-te predeterminada por una norma legal, osi en cambio el bloque de legalidad sim-plemente delimita desde el exterior laacción de la Administración.

A. Las técnicas tradicionales:la vinculación negativa y positiva

Según noticias de ZAGREBELSKY, en la cons-trucción inicial del principio de legalidadformulada por la doctrina alemana, la téc-nica de ejecución de este principio deter-minaba que ante la ausencia de leyes quedelimitasen las potestades de la Adminis-tración, se confería a ésta la posibilidad deperseguir sus propios fines9. Se trataba deuna vinculación negativa de la Adminis-tración a la legalidad, en virtud de la cual

la Administración podía hacer “no mera-mente aquello que la Ley expresamente leautorice, sino todo aquello que la Ley noprohíbe”10. Entonces, la vinculación nega-tiva de la Administración a la legalidadsignifica que ésta simplemente opera comoun límite externo a la libertad de determi-nación de aquélla, quien puede aprovecharlos espacios libres de derecho para realizartodas las actuaciones necesarias para con-seguir los fines por los cuales existe. Ade-más, según los defensores iniciales de estatesis, propia del dualismo monárquico, elpríncipe ostentaba un poder originario quele correspondía por derecho propio y nocomo atribución del derecho positivo, detal forma que la sujeción al bloque delegalidad no era nada distinto que unaautolimitación a ese poder originario, detal forma que debía ser simplemente nega-tiva11.

Esta concepción negativa de la sujecióna la legalidad nace de forma paralela a lacuestión de las potestades discrecionales,a partir de lo cual un sector de la doctrinaentendió que la Administración podía ha-cer uso de su discrecionalidad en todos losespacios libres de ley, trayendo con estocomo consecuencia, en su opinión, unacompleta exclusión del control judicial sobrelos actos dictados en ejercicio de los po-deres discrecionales, por no encontrase éstossujetos a la legalidad, y por existir una ab-soluta libertad de acción para la Adminis-tración12.

Esa particular manera de entender la téc-nica de vinculación de la Administración ala legalidad ha sido expuesta más reciente-mente por un cierto sector de la doctrina ita-liana, pero con un fundamento y unasconsecuencias muy diferentes. En efecto,SANTI ROMANO toma esta posición oponién-dose a la aplicación del concepto de fun-ción ejecutiva a la Administración pública,


alegando para el efecto que ésta no se limi-ta ni tiene por misión específica una simpleejecución de la ley, por el contrario, puedeque sus actuaciones superen ampliamenteeste ámbito, pero tendrán siempre como li-mitación, en el Estado de derecho, que serealicen dentro de los límites de la legali-dad, esto es, que no transgredan los postu-lados normativos. ROMANO concluye que sila Administración tiene como finalidad lasatisfacción de los intereses públicos, éstapodría hacer uso de una iniciativa que reba-sa el simple concepto de ejecución de la ley;no obstante, esta finalidad debe lograrse den-tro de los límites de la legalidad, que ope-rará, entonces, como una barrera externa ala actividad administrativa13. Se trata de unamuestra evidente de la vinculación negati-va a la legalidad ya no basada en razonespolíticas sustentadas en el poder originariodel príncipe, sino en razo-nes técnicas ba-sadas en las características y finalidadespropias de la Administración pública.

En oposición a esa construcción dogmá-tica alemana inicial, el derecho francés,inspirado en los postulados filosóficos dela Ilustración, entendió la técnica de eje-cución del principio de legalidad como laimposibilidad de actuación de la Adminis-tración sin la existencia de una ley previaque le atribuyese potestades14. CARRÉ DE

MALBERG, refiriéndose a la Constituciónfrancesa de 1875, expone esta manera par-ticular de vinculación a la legalidad seña-lando que “la autoridad administrativacarece de potestad general que le permita,en un orden determinado de materias, ac-tuar o estatuir por su propia iniciativa porvía de reglamentos generales o de medi-das particulares”, de manera tal que “laadministración, si bien es cierto no poseemateria propia, tiene por lo menos, en otrosentido, un campo de acción ilimitado. Conla única condición de fundarse en un texto

legislativo que a ello la habilite, puede laautoridad administrativa tomar cualquierclase de medidas respecto de cualquier clasede objetos”15.

Se trata de la vinculación positiva de laAdministración a la legalidad, con funda-mento en la cual la Administración sólopuede actuar en la medida en que la ley lahabilite, es decir, el principio de legalidadse entiende en el sentido de que la sumi-sión de la Administración al ordenamien-to jurídico implica que ésta sólo puede hacerlo que la ley expresamente la autorice demanera previa. En otras palabras, la vin-culación positiva se refiere a que el dere-cho positivo condiciona de forma anteriorla acción administrativa, la cual no seráválida si no responde a una atribución le-gal previa de potestades.

Esta particular manera de entender laforma en que la Administración se vinculaa la legalidad encuentra su fundamento enel monismo parlamentario como modelo delEstado francés revolucionario y en la con-secuente idea de la ley como expresión dela voluntad general, con una posición deabsoluta superioridad en el ordenamiento16,que obligaba a que toda forma de acciónadministrativa, como forma de ejecuciónde la ley, debía estar previamente previstao autorizada en una ley del parlamento so-berano; se trata pues, de una consecuenciade la concepción de la Administración comosimple ejecutora de la ley17.

Modernamente, es relativamente pací-fica en la doctrina la aceptación de estavinculación positiva a la legalidad por con-siderar que mediante ella se logra una ver-dadera sumisión de la Administración a lalegalidad y por ende, un mejor control dela misma18. Sin embargo, esta aceptaciónmoderna no puede ser bienvenida tan fá-cilmente, pues, como lo ha reconocido ladoctrina, “la formulación de estas teorías


tiene su origen, por tanto, en un momentohistórico determinado y es en ese contextodonde las mismas encuentran su verdade-ra significación”19, de tal forma que nopueden ser aplicables a la realidad actualdel principio de legalidad. En este senti-do, LUCIANO PAREJO señala que la acepta-ción pacífica de la vinculación positiva dela Administración a la legalidad tiene comoproblema fundamental que desconoce y riñecon la realidad, “que desde siempre y tam-bién ahora se ajusta con toda normalidadal modelo de vinculación negativa”20.

En cuanto al derecho colombiano, enprincipio21, debemos aceptar la tesis de lavinculación positiva de la Administracióna la legalidad. Lo anterior surge de diver-sas normas constitucionales, entre ellas, elartículo 6.º que señala que “los particula-res sólo son responsables ante las autori-dades por infringir la Constitución y lasleyes. Los servidores públicos lo son porla misma causa y por omisión o extralimi-tación en el ejercicio de sus funciones”, asícomo el 122, según el cual, “no habrá em-pleo público que no tenga funciones deta-lladas en ley o reglamento”. Pero quizá elartículo de donde más claro surge el am-paro constitucional de esta doctrina de vin-culación positiva de la Administración ala legalidad es el artículo 121, que señala:“ninguna autoridad del Estado podrá ejer-cer funciones distintas de las que le atri-buyen la Constitución y la ley”, de cuyaredacción aparece diáfanamente que en elsistema constitucional colombiano todaacción de la Administración debe estar pre-cedida por una habilitación legal, cerran-do con esto, aparentemente, la posibilidadde entender que en el derecho colombianola Administración pueda valerse de espa-cios libres de derecho para actuar.

La doctrina nacional ha entendido la téc-nica de ejecución del principio de legali-

dad desde un punto de vista positivo; así,por ejemplo, LIBARDO RODRÍGUEZ manifiestaque “el principio de legalidad constituyeuna limitación a la actividad de la admi-nistración, por cuanto significa que ella nopuede hacer todo cuanto quiera sino sola-mente aquello que le permita la ley”22. Enigual sentido se ha manifestado la jurispru-dencia al decir que “el principio de legali-dad constituye entonces el límite impuestopor la Constitución Política a la actividadde la Administración en la medida en queésta sólo puede hacer lo que le permite laley”23.

B. Una visión moderna:la vinculación mixta

El contenido del principio de legalidad haevolucionado al punto de que hoy en día noes posible razonar partiendo de las premisasdel principio de legalidad decimonónico:en primer lugar, no se puede afirmar tajan-temente que las actividades privadas siem-pre son lícitas a menos que se encuentrenexpresamente prohibidas en la ley, ni quela acción de la Administración siempredebe estar predeterminada por la ley, estocomo consecuencia de la realización detareas de gestión por parte de la Adminis-tración, así como producto de su interven-ción en la economía en materias de impor-tante connotación social en los modernosEstados sociales de derecho, como el casocolombiano.

En efecto, en cuanto al punto que nosinteresa ahora, debido a la importante car-ga de tareas que supone para la Adminis-tración la aparición del modelo del Estadosocial de derecho, Administración que ocupasin duda un lugar preponderante, como laverdadera protagonista de la acción delEstado para dar vigencia a las finalidadespropias de esta forma de Estado, es nece-


sario aligerar las cargas para obtener unaactuación eficaz de ella, es decir, resultaindispensable reducir la rigidez de la vin-culación a la legalidad para permitir unamayor eficacia en la solución de los pro-blemas que el Estado social de derechoconfía al aparato estatal encabezado por laAdministración.

En otras palabras y para lo que nos inte-resa, la vinculación de la Administraciónno puede ser tan positiva como la presen-tan los textos constitucionales y la doctri-na, pues ambos chocan contra lo que larealidad demuestra. En efecto, como lo hadicho la doctrina del derecho público eco-nómico, “los planteamientos doctrinales nosuelen coincidir, desde luego, con la prác-tica diaria de las Administraciones, ya que,si la generalidad de los autores defiendeun criterio de «vinculación positiva», locierto es que la «vinculación negativa» seadvierte en multitud de campos sectoria-les del actuar administrativo”; según elmismo autor, esta conclusión es de senti-do común porque “sería muy poco realistatratar de encontrar una expresa habilitaciónlegal previa en los innumerables supues-tos de actividad prestacional o de fomentoque los Estados realizan. No hay Parlamentocapaz de producir el ingente número de leyesque serían necesarias a tal fin; ni pareceque tenga sentido constreñir de modo tanriguroso la actividad de la Administra-ción”24.

No obstante, consideramos que tampo-co puede aceptarse de manera absoluta lavinculación negativa de la Administracióna la legalidad que plantea GASPAR ARIÑO,por dos razones constitucionales: la primerade ellas se refiere a la necesidad de autori-zación legal (en sentido estricto) que exis-te respecto de los actos que limitan la esferajurídica de los administrados, es decir, paraque la Administración puede realizar una

acción con eficacia ablatoria es necesarioque el legislador la autorice previamente,pues puede decirse que existe una ciertareserva de ley en cuanto a los actos desfa-vorables al administrado25. Esta prohibiciónde expedición de actos con eficacia ablatoriasin una previa autorización legal es conse-cuencia de una posición tradicional quedesde siempre ha sostenido la reserva deley para los actos de intervención, basadaespecíficamente en la necesidad de respe-to a la libertad y la propiedad26, posiciónque se mantiene vigente en la actualidaden buena parte de los países europeos27.

Una segunda razón contra la absolutavinculación negativa de la Administracióna la legalidad se refiere a que la Carta Po-lítica ordena expresamente que toda laactuación de la Administración debe diri-girse a la satisfacción del interés general,de tal forma que ésta puede realizar todasuerte de actos siempre y cuando los mis-mos busquen la satisfacción del interésgeneral; además el acto no puede estar pro-hibido por el ordenamiento superior quedebe respetar la Administración, pues encaso contrario, el acto de Administraciónes inconstitucional (art. 209)28.

Adicionalmente, también entra en cri-sis el principio de legalidad: con la cons-tatación de la existencia de leyes de reducidageneralidad o bajo nivel de abstracción frutode la necesidad de igualdad material en elEstado constitucional, se desvirtúan los tra-dicionales caracteres de generalidad y abs-tracción de las leyes. Además, comoresultado de la pluralidad de las socieda-des modernas, la ley pierde su caracterís-tica de homogénea para expresar unaheterogeneidad de valores e intereses29.

Por otra parte, la otra evolución del prin-cipio de legalidad que también lo flexibilizae impide comprenderlo en el sentido deci-monónico se da en el sentido de que el con-


tenido de la legalidad no está dado exclusi-vamente por el soberano o sus representan-tes (el parlamento), sino que la mismaAdministración es quien participa en la ela-boración del ordenamiento jurídico al cualestá sujeta30, pudiendo inclusive encontrar-se la autorización legal (en el sentido debloque de legalidad) en una norma admi-nistrativa. Como contrapartida a esta mani-festación de la flexibilización de la legalidad,el administrado tiene la seguridad de queen el ejercicio del poder reglamentario y aunen el desarrollo de leyes marco o regulacio-nes de autoridades administrativas indepen-dientes, si bien la Administración tiene unamplio margen de discrecionalidad, en todocaso se debe sujetar a las normas generalesexpedidas por el legislador representante delsoberano o, al menos, a la Constitución quecon su fuerza vinculante somete a sus dis-posiciones a todas estas manifestaciones dela construcción del contenido de la legali-dad por parte de la Administración. En efecto,la acción de la Administración no siemprerequiere estar conforme a la ley, entendidaésta en sentido estricto, pues en todo caso yaun en ocasiones donde no haya ley aplica-ble, la vinculación será directa con la Cons-titución31.

La respuesta a esta situación de crisisdel principio de legalidad está en la fun-ción unificadora de la Constitución, de ahíla importancia de la transformación delimperio de la ley al imperio de la Consti-tución, pues “las constituciones contempo-ráneas intentan poner remedio a estosefectos destructivos del orden jurídico me-diante la previsión de un derecho más alto,dotado de fuerza obligatoria incluso parael legislador”32. Así, el paso al Estado cons-titucional hace de la Constitución el cen-tro de gravedad del principio de legalidad33,evitando con esto que el pluralismo dege-nere en una anarquía normativa.

En suma, podemos afirmar que de acuer-do con las competencias y funciones de lasadministraciones públicas modernas y consu regulación constitucional, así como conlas transformaciones que han operado so-bre el principio de legalidad, la técnica devinculación de la Administración al orde-namiento jurídico no puede concebirse nicomo positiva, ni tampoco como negativa,sino que respecto de determinadas situa-ciones jurídicas, la vinculación debe serabsolutamente positiva, en tanto que en otrasno será indispensable la habilitación legalprevia, de tal manera que la Administra-ción se encontrará limitada únicamente porel deber de satisfacer el interés general comofinalidad última de su actuación.

Lo anterior es así porque aceptar absolu-tamente la primera técnica implicaría des-conocer las necesidades de acción de laAdministración que impone la realidad, queimpone el Estado social de derecho, hacién-dola excesivamente rígida en la medida enque la solución de los problemas socialesque enfrenta el Estado comúnmente siem-pre requeriría de la intervención legislati-va; además esta intervención debía serextremadamente precisa, lo cual riñe con lascaracterísticas modernas de la ley, que másbien se ocupa de formular estrategias deacción que debe ejecutar la Administración.

De otra parte, la aceptación categóricade la técnica negativa de vinculación a lalegalidad supondría otorgar una libertadabsoluta a la Administración para que rea-lice toda clase de actos sin importar siquierasi éstos pretenden satisfacer intereses egoís-tas, que no necesariamente coinciden conel interés general, con lo cual se descono-cerían flagrantemente los postulados cons-titucionales que obligan a la Administracióna satisfacer el interés general, postuladosque en últimas dan coherencia a todo elejercicio de la función administrativa.


III. LA VINCULACIÓN DE LAADMINISTRACIÓN A LA LEY Y SUSACTUACIONES DISCRECIONALES

En el acápite anterior concluimos que, sibien en principio de los textos constitu-cionales y su interpretación doctrinal yjurisprudencial pareciera que la vincula-ción de la Administración al ordenamien-to jurídico es positiva, una verificación dela realidad de un Estado interventor yrealizador de actividades prestacionales,como el colombiano, permite concluir quela vinculación es estrictamente positivaúnicamente en las actuaciones con efica-cia ablatoria o limitativas de los derechosy libertades de las personas; en las demásactuaciones, simplemente se exige a laAdministración que ellas sean dirigidas ala satisfacción del interés general y queno violen ninguna otra norma del ordena-miento que deben respetar incluso lasmismas normas administrativas de conte-nido general, pero no se exige que existauna habilitación expresa y específica pre-viamente establecida en la ley.

La anterior concepción de la técnica devinculación de la Administración al orde-namiento tiene una importante consecuenciasobre las actuaciones discrecionales de laAdministración. En efecto, en relación consus actuaciones de eficacia ablatoria, estoes, que limitan la esfera jurídica de los ad-ministrados de cualquier manera, el mar-gen de decisión de la Administración eslimitado pues sólo puede actuar en los ca-sos previamente establecidos en la ley (ensentido estricto como acto del parlamentosoberano), y únicamente puede hacer lo queexpresamente la ley (de nuevo, en sentidoestricto) le permite hacer, es decir, el con-tenido de las actuaciones de eficaciaablatoria de la Administración le viene dadode forma prácticamente íntegra por parte

de la ley y le autoriza un margen de actua-ción discrecional muy limitado.

De otra parte, en lo que tiene que vercon las actuaciones de la Administracióndiferentes a aquellas limitativas de dere-chos y libertades, ella goza de un margenmuy amplio, pues podrá realizar toda suertede actos, aunque los mismos no se encuen-tren previstos en la ley, o aun en el regla-mento, siempre y cuando esos actos tengancomo finalidad directa la satisfacción delinterés general, que es la finalidad consti-tucional de la actuación de la Administra-ción; que no se encuentren prohibidos poralguna norma superior que debe ser respe-tada por la respectiva actuación adminis-trativa, y que se respeten los mínimoselementos reglados que tiene todo actoadministrativo (competencia, motivos yfin)34. Además, tales actos deben estarmotivados, y esa motivación debe basarseen hechos reales y demostrables35.

Una consecuencia práctica de la vincu-lación mixta de la Administración a la le-galidad que proponemos supone uncrecimiento importante de las potestadesdiscrecionales, que no absolutamente dis-crecionales y mucho menos arbitrarias, enla medida en que podrá actuar sin necesi-dad de habilitación legal expresa en mu-chos campos en los cuales se encontrabavedada su intervención.

No obstante, no puede aceptarse la con-clusión de que el crecimiento de las potes-tades discrecionales se traduce en unaexclusión del control del juez administra-tivo de tales actuaciones. Por el contrario,el juez puede efectivamente entrar a con-trolar la legalidad de esas actuaciones: elcontrol judicial de los actos discrecionalesdeberá verificar que la actuación discre-cional efectivamente se dirija a satisfacerel interés general, que no se viole ningunanorma de superior jerarquía que se deba


respetar, que se respeten los mínimos ele-mentos reglados que tiene todo acto admi-nistrativo, y que el acto se encuentremotivado y la motivación se base en he-chos reales y demostrables.

IV. CONCLUSIONES

1. El Estado de derecho, en cualquiera desus construcciones teóricas y en cual-quiera de sus vertientes históricas, tienecomo nota fundamental el principio delegalidad de la Administración, esto es, eldeber de que las actuaciones desplegadaspor ésta se encuentren plenamente some-tidas a la legalidad.

2. Ahora bien, no existe una uniformi-dad en la manera de entender la forma enque la Administración debe someterse a esalegalidad. En efecto, para algunos ésta cons-tituye un límite externo a la actividad ad-ministrativa, en tanto que para otros se tratade un título habilitante de toda la activi-dad, sin cuya existencia sería ilegal.

3. No obstante, una atenta observaciónde los hechos y de las tareas de la Admi-nistración en el Estado social de derecho,así como un estudio de la regulación cons-titucional de la actividad administrativa, nosobliga a concluir que ha operado una trans-formación en la manera en que debe en-tenderse el principio de legalidad: ahoraexiste una vinculación mixta, en el senti-do de que la legalidad se constituye en untítulo habilitante exclusivamente para lasactuaciones administrativas de eficaciaablatoria, en tanto que en todas las demásactuaciones opera como una barrera exte-rior que no puede ser trasgredida por laAdministración, siempre y cuando ésta actúecon miras a la satisfacción del interés ge-neral.

4. Finalmente, una consecuencia prác-tica de esta particular forma de entender latécnica de vinculación que proponemos esun aumento importante de las potestadesdiscrecionales, lo que no puede significarque estos actos no puedan ser controladospor el juez administrativo, pues el controlde legalidad es también un elemento in-dispensable en un Estado de derecho.

JORGE ENRIQUE SANTOS RODRÍGUEZAbogadoUniversidad Externado de Colombia

1. Como ejemplo de la construcción continental,que nace fundamentalmente en Alemania, podemoscitar a ERNST BENDA, quien señala que el Estado dederecho nace a partir de la necesidad de limitar ycontrolar el ejercicio del poder y se caracterizó ensus orígenes por el imperio de la Ley como expre-sión de voluntad general, la división o separaciónde poderes del Estado, la independencia de la juris-dicción, la legalidad de la Administración y el re-conocimiento y tutela de un número determinadode derechos (ERNST BENDA. “El estado social dederecho”, en KONRAD HESSE ét al. Manual de dere-cho constitucional, 2.ª ed. Madrid, Marcial Pons,2001, p. 488). En igual sentido, OTTO MAYER ca-racterizaba la idea de Rechtsstaat como un Estadoliberal de derecho, donde la ley es un acto delibe-rado de un parlamento representativo, existe supre-macía de la ley sobre la Administración, los derechosde los ciudadanos se encuentran subordinados ex-clusivamente a la ley y existen tribunales indepen-dientes que dirimen conflictos entre ciudadanos yentre éstos y la Administración aplicando únicamentela ley (OTTO MAYER. Derecho administrativo ale-mán, t. I, HEREDIA y KROTOSCHIN (trad.). Buenos Ai-res, Depalma, 1949, pp. 72 y ss.).

2. Como ejemplo de la construcción anglosajona,podemos citar a WILLIAM WADE, quien manifiesta que“el Estado de derecho [rule of law] posee una varie-dad de significados y corolarios. Su significado pri-mario es que todas las actuaciones deben ser realizadasde acuerdo con la ley. Aplicado a los poderes delgobierno, éste ordena que cada una de las autorida-des gubernamentales que realice un acto que de otraforma sería ilegal (tal como tomar las tierras de unhombre) o que infrinja la libertad de un hombre (comoel rechazo de un permiso de construcción), debe es-


tar en la capacidad de justificar su acción en una au-torización de la ley, y casi en cada caso esto signifi-cará una autorización directa o indirecta por un actodel Parlamento” (WILLIAM WADE y CHRISTOPHER

FORSYTH. Administrative Law, 9.th ed. London, OxfordUniversity Press, 2004, p. 20).

3. ENTRENA CUESTA define el Estado de derechocomo “aquella forma de Estado en que se recono-cen y tutelan los derechos públicos subjetivos delos ciudadanos mediante el sometimiento de la Ad-ministración a la ley”, aclarando que se trata de unareducción a su rasgos esenciales del instituto jurí-dico definido (RAFAEL ENTRENA CUESTA. Curso dederecho administrativo, vol. I/1, 13.ª ed. Madrid,Tecnos, 1999, pp. 45 y ss.). En igual sentido,SCHWARZE señala que “el principio de legalidad dela Administración es considerado como el pilar esen-cial del Estado de derecho y, con la separación es-tructural del poder estatal en tres, debe garantizarla libertad del ciudadano contra la intervención ili-mitada del ejecutivo” (JÜRGEN SCHWARZE. Droitadministratif européen. Bruxelles, Bruylant et Officedes Publications Officielles des CommunautésEuropéennes, 1994, p. 219).

4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-179 de 1994,M. P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

5. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-449de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, yC-1064 de 2001, M. P.: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPI-NOSA y JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. La doctrina ha lle-gado a idéntica conclusión: Cfr. ERNST BENDA. “Elestado social de derecho”, cit., pp. 501 y ss.

6. GEORGES VEDEL. Derecho administrativo, trad.de la 6.ª ed. francesa, Madrid, Biblioteca JurídicaAguilar, 1980, p. 219.

7. Valgan por todas, las definiciones de IGNACIO

DE OTTO, para quien el principio de legalidad es laexigencia de que “la actuación de los órganos delEstado, en concreto de la Administración medianteactos administrativos y la de los Tribunales medianteresoluciones judiciales, se lleve a cabo con suje-ción al ordenamiento jurídico” (IGNACIO DE OTTO.Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2.ª ed.Barcelona, Ariel, 1991, p. 157) y de LIBARDO

RODRÍGUEZ, quien señala que “el principio de lega-lidad consiste en que la administración está sujetaen su actividad al ordenamiento jurídico, es decir,que todos los actos que dicte y las actuaciones querealice deben respetar las normas jurídicas supe-riores” (LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Derechoadministrativo. General y colombiano, 14.ª ed.Bogotá, Temis, 2005, p. 262).

8. Cfr. GEORG JELLINEK. Teoría general del Esta-do, trad. de la 2ª ed. alemana, México, Fondo deCultura Económica, 2000, pp. 346 y ss.

9. GUSTAVO ZAGREBELSKY. El derecho dúctil. Ley,derechos, justicia, MARINA GASCÓN (trad.). Madrid,Trotta, 1995, p. 27.

10. MEYER-ANSCHÜTZ, citado por EDUARDO GARCÍA

DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso dederecho administrativo, t. I, 9.ª ed. Madrid, Civitas,1999, p. 431.

11. Cfr. DIETRICH JESCH. Ley y administración. Es-tudio de la evolución del principio de legalidad,Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1978,pp. 100 y 101. En este sentido también, IGNACIO DE

OTTO. Derecho constitucional. cit., pp. 133-135.12. Esta posición es asumida, entre otros, por

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Curso de dere-cho administrativo, t. I, cit., pp. 429 y ss.

13. SANTI ROMANO. Principi di diritto amministativo,1912, cap. I. En sentido similar, VITTA. Dirittoamministrativo, t. I, 1948, p. 14, autores citados porFERNANDO GARRIDO FALLA. Tratado de derecho ad-ministrativo, t. I, Parte general, 12.ª ed. Madrid,Tecnos, 1994, p. 179. En la doctrina francesa, aun-que de manera aislada a la doctrina dominante, estaposición es asumida por PAUL DUEZ y GUY DEBEYRE.Traité de droit administratif, Paris, Dalloz, 1955,pp. 117 y 118.

14. DEBBASCH señala que el principio de legalidadentendido de esta manera es uno de los pilares bá-sicos de la doctrina liberal clásica. En efecto, “enun Estado liberal, la Administración debe respetarlas reglas jurídicas aplicables: está sometida a laley y no fuera de la ley. Y allí hay una garantíaimportante para los ciudadanos, la acción adminis-trativa debe ser desarrollada según una regla de re-ferencia preestablecida y no de modo arbitrario”(CHARLES DEBBASCH. Droit administratif, 6.ª ed. Paris,Economica, 2002, p. 121). En igual sentido, ANDRÉ

DE LAUBADÈRE y YVES GAUDEMET. Traité de droitadministratif, t. 1, Droit administratif général, 16.ème

ed., Paris, Librairie Générale de Droit et deJurisprudence, 2001, pp. 530 y 531.

15. RAYMOND CARRÉ DE MALBERG. Teoría generaldel Estado, 2.ª ed. México, Fondo de Cultura Eco-nómica, 1948, pp. 439 y 442. En igual sentido, EDUAR-DO GARCÍA DE ENTERRÍA. La lengua de los derechos.La formación del derecho público europeo tras laRevolución Francesa. Madrid, Alianza Editorial,1995, pp. 127 y 128.

16. A este respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA manifiestaque “el sistema de Derecho Público del Antiguo


Régimen reposaba entero sobre la superioridad dela posición del Rey […] la Revolución ha destrui-do enteramente esa construcción y en su lugar hasituado la idea de que el poder político es unaautodisposición de la sociedad sobre sí misma, através de la voluntad general surgida del pacto so-cial, la cual se expresa por medio de la Ley, unaLey general e igualitaria, cuyo contenido viene arestituir la libertad del ciudadano y a articular lalibertad de cada uno con la de los demás” (GARCÍA

DE ENTERRÍA. La lengua de los derechos, cit., p. 125).17. Cfr. DE OTTO. Derecho constitucional, cit., pp.

135 a 137, y DEBBASCH. Droit administratif, cit., p.121.

18. Véase, por todos, a GARCÍA DE ENTERRÍA yFERNÁNDEZ. Curso de derecho administrativo, t. I,cit., pp. 432 y ss.

19. MARGARITA BELADIEZ ROJO. “La vinculaciónde la Administración al derecho”, Revista de Ad-ministración Pública (Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales), n.º 153, septiembre-diciembre2000, p. 316.

20. LUCIANO PAREJO ALFONSO. Derecho adminis-trativo. Madrid, Ariel, 2003, p. 116.

21. Digo en principio, pues no deben perderse devista los cambios que ha sufrido modernamente elprincipio de legalidad, que impiden entender estavinculación positiva a la legalidad como una situa-ción absoluta, debiendo ser entendida simplementecomo una regla general, más aún si se tiene en cuentaque actuamos dentro de un Estado social de dere-cho donde se está en presencia de una Administra-ción no sólo interventora sino también prestacional.

22. LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Derecho ad-ministrativo. General y colombiano, cit., p. 262. Enigual sentido, SANTOFIMIO GAMBOA ha dicho que elprincipio de legalidad “señala que la administra-ción no podrá realizar manifestación alguna de vo-luntad que no esté expresamente autorizada por elordenamiento […] contraria a la autonomía de lavoluntad que rige el derecho privado” (JAIME ORLANDO

SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de derecho adminis-trativo, t. II. Bogotá, Universidad Externado deColombia, 2003, p. 42). Sosteniendo una posiciónsimilar, también se ha dicho que “el Estado de De-recho implica la limitación del poder del Estado porel derecho, lo que se traduce en la clásica fórmulasegún la cual el gobernante sólo puede hacer lo quede modo expreso le está autorizado; por ello, debesaber de antemano qué puede hacer. Este diseño esel que permite controlar los abusos de poder. Si seadmite que el detentador del poder se autoatribuya

competencias, ya sea por analogías, por inferenciaso extensiones, el Estado de Derecho no sería unagarantía eficaz de las libertades públicas. Sólo lebastaría al gobernante inferir, deducir o extendercompetencias, para actuar conforme a su nuda vo-luntad de poder” (Salvamento de voto del magis-trado JAIME ARAÚJO RENTERÍA, CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia C-306 de 2004, M. P.: RODRIGO ESCOBAR

GIL).23. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 25 deoctubre de 1996, expediente n.º 7827, C. P.: CON-SUELO SARRIA OLCOS. En sentido similar, CONSEJO

DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Cuarta. Sentencia de 24 de junio de 1994,expediente n.º 5432, C. P.: JAIME ABELLA ZÁRATE.

24. GASPAR ARIÑO ORTIZ. Principios de derechopúblico económico. Bogotá, Universidad Externadode Colombia, 2003, pp. 89 y 90.

25. En este sentido, SANTAMARÍA PASTOR sostieneque “respecto de las actuaciones de eficacia ablatoria,en efecto, la exigencia de un previo apoderamientolegal no puede ofrecer duda razonable: en un siste-ma político que se califica a sí mismo como un Es-tado de Derecho, la libertad de los ciudadanos–cualquier situación jurídica concreta, no sólo losderechos fundamentales– no puede ser limitada porla Administración si previamente no ha sido auto-rizada por la ley (JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PAS-TOR. Principios de derecho administrativo, t. I, 2.ªed. Madrid, Centro de Estudios Ramón Arcés, 1990,p. 54).

26. Sobre la evolución de este principio: JESCH.Ley y administración. Estudio de la evolución delprincipio de legalidad, cit., pp. 131 y ss., y FRITZ

FLEINER. Instituciones de derecho administrativo,trad. de la 8.ª ed. alemana, Madrid, Labor, 1933,pp. 107 y ss.

27. Cfr. SCHWARZE. Droit administratif européen,cit., pp. 244 y 245.

28. En este sentido, MARGARITA BELADIEZ ROJO ma-nifiesta que “la Administración puede actuar aun-que no exista una norma que expresa y específicamentela habilite para ello si su actuación persigue una fi-nalidad de interés general y no existe en nuestro or-denamiento ninguna norma jurídica que le prohíbarealizar esa actividad” (BELADIEZ ROJO. “La vincula-ción de la Administración al derecho”, cit., p. 330).En sentido similar, RENATO ALESSI. Instituciones dederecho administrativo, t. I, trad. de la 3.ª ed. italia-na, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970, p. 183.

29. ZAGREBELSKY. El derecho dúctil, cit., pp. 34 y


ss. Sobre la crisis del concepto de ley, puede versetambién a LUIS PRIETO SANCHÍS et al. Lecciones deteoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp.295 y ss.

30. JEAN RIVERO. “La administración y el derecho”,en Páginas de derecho administrativo. Bogotá, Temisy Universidad del Rosario, 2002, p. 193.

31. Al respecto, PAREJO ALFONSO señala que “im-porta precisar que el principio de legalidad de laAdministración no supone absoluta necesidad de laintercalación de la Ley ordinaria entre la acción deaquélla y la Constitución, pues nada se opone a queexistan huecos en la cadena o desarrollo piramidaldel proceso de producción normativa. La realidadmisma revela que no todos los ámbitos en que sehace presente la Administración se encuentran cu-biertos por la Ley ordinaria o parlamentaria […]

De ahí que el complejo orgánico y funcional Go-bierno-Administración pública se ordena a la Cons-titución, tanto indirectamente (por medio de la leyy en virtud de la superioridad y la expresada «vin-culación más fuerte» del texto fundamental), comoincluso directamente”. (PAREJO ALFONSO. Derechoadministrativo, cit., p. 67).

32. ZAGREBELSKY. El derecho dúctil, cit., p. 39.33. JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA. Las generacio-

nes de derechos fundamentales y la acción de laAdministración Pública, 2.ª ed. Bogotá, Universi-dad Externado de Colombia, 2004, p. 339.

34. Cfr. VEDEL. Derecho administrativo, cit., pp.264 y 265.

35. Cfr. TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. De la arbitra-riedad de la Administración. Madrid, Civitas, 1994,pp. 81 y ss.

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