¿EN QUE MEDIDA EL ESTADO ES

RESPONSABLE EXTRACONTRACTUALMENTE FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE

UN INTERVENCION MEDICA?

HIPOTEISI S B HIPOTESIS A

PROBLEMA JURIDICOLA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN CUANTO

LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD

¿EN QUE MEDIDA EL ESTADO ES RESPONSABLE EXTRACONTRACTUALMENTE FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE UN INTERVENCION MEDICA?

HIPOTESIS A: El estado tiene responsabilidad extracontractual por las consecuencias de procedimientos médicos que se realizan en las entidades prestadoras del servicio de salud, como respuesta al deber de vigilancia y control debido a que el servicio de salud está enmarcado como un fin esencial del Estado.

HIPOTESIS B: El estado no es responsable extracontractualmente por consecuencias derivadas de los procedimientos médicos debido a la descentralización Estatal, siendo la entidad prestadora del servicio de salud la que debe responder ante los particulares.

GRAFICO No 1 PROBLEMA JURIDICO

ANALISIS PROBLEMA JURIDICO Y JUSTIFICACION

Para entrar a determinar, si el estado es responsable extracontractualmente por los daños causados por las entidades prestadoras del servicio de salud, se hace necesario hacer un exhaustivo estudio de temas relacionados, como por ejemplo el derecho a la salud, responsabilidad extracontractual del Estado, el daño moral, daño antijurídico, responsabilidad patrimonial por parte del estado.

La jurisprudencia del consejo de estado ha sido la más activa en cuanto a la responsabilidad extracontractual del estado en los casos que las entidades prestadoras del servicio de salud incurren en omisiones o acciones que perjudiquen a un particular, de tal forma que será bajo los pronunciamientos de esa corporación que se resolverá dicho problema jurídico.

JUSTIFICACION LINEA JURISPRUDENCIAL

Al analizar el problema jurídico derivado de la responsabilidad extracontractual de estado en los asuntos concernientes de las entidades prestadoras del servicio de salud, resulta necesario analizar los pronunciamientos del Consejo de Estado y los pronunciamientos de la Corte Constitucional a partir de año de 1991 hasta el año 2011.

Al plantear el problema jurídico antes mencionado se puede decir que el Estado para que pueda ser responsable se debe cumplir algunos requisitos, y de estos nos habla la sentencia del 12 de mayo de 2011 N. EXP 19835, donde nos dice: “El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos : (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.”.

Teniendo en cuenta lo anterior se debe recalcar, que para que el Estado se responsable extrajudicialmente por los daños causados por entidades del servicio de salud, se deben cumplir estos dos requisitos, 1. La existencia de un daño antijurídico y 2. Que el daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo estos títulos de atribución de responsabilidad la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional.

DAÑO ANTIJURÍDICO

¿Qué se entiende por daño antijurídico?

Para determinar que es el daño antijurídico, hay que citar dos sentencias del Consejo de Estado, siendo la primera la sentencia del 12 de mayo de 2011 EXP 19835 y la segunda la sentencia la sentencia del 31 de agosto de 2006 EXP 15772 que dicen:

Sentencia del 12 de mayo de 2011 EXP 19835: “El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.”

Y además dice la misma sentencia del 12 de mayo de 2011 EXP 19835 al respecto: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”

El tema del daño antijurídico no es el único que se debe dejar claro en este escrito, por lo que se debe discriminar uno por uno los temas que nos ayuden a resolver el problema jurídico, con base en lo que el Consejo de Estado ha pronunciado.

EL DERECHO A LA SALUD

El derecho a la salud es un derecho que hoy en día en Colombia se entiende como un derecho fundamental, para lo se citara a la corte constitucional en sentencia T- 760 de 2008, que dice, “La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud” y más adelante en la misma sentencia lo plantea de esta manera, “En un primer momento, la Corte delimitó el concepto de forma negativa, indicando cómo no debe ser entendido. Posteriormente, aportó un elemento definitorio de carácter positivo. Sin embargo, se reitera, esta caracterización mínima del concepto de derecho fundamental no pretende definir la cuestión en términos generales. Estos elementos se retoman, en cuanto han permitido caracterizar el derecho a la salud como fundamental.”

Ya estando aclarado que el derecho a la salud es considerado como un derecho fundamental, por tal razón puede ser citado por cualquier persona para su efectivo

cumplimiento sin necesidad que vulnere otros derechos fundamentales, y es preciso aclarar este aspecto debido a la responsabilidad que deriva de la violación de alguno de ellos para reparación, si se puede decir de esta manera, por parte del Estado.

Además la corte también dice ya al respecto del tema específico que nos ocupa en sentencia T- 548 de 1992 y dice en cuanto al paciente: “El enfermo tiene derecho a que se le prodiguen cuidados compatibles con su condición de ser humano, vale decir, un buen trato y diálogo permanente con su médico acerca de la naturaleza, evolución y terapia de su dolencias. El médico debe estar dispuesto a escuchar a su paciente, sus familiares y las opiniones de sus colegas por cuanto sólo así podrá contar con todo el aspecto fáctico del caso y establecer el adecuado equilibrio entre los derechos de los pacientes y los principios éticos de su profesión. Dentro de este contexto, una de sus mayores responsabilidades profesionales es proteger el bienestar de su paciente y minimizar los riesgos globales de su terapia. A la peticionaria no se le ha negado el núcleo esencial del derecho a la salud.”

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

La Constitución Nacional Colombiana en su artículo 90 nos hace referencia sobre la responsabilidad del Estado en materia de responsabilidad, donde establece: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

Y para el tema en específico dice la jurisprudencia del consejo de estado sentencia del 28 de abril de 2011 expediente N 19963 que dice: “En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.”

En este aparte se comienza a configurar la forma mediante la cual es Estado puede llegar a ser responsable por las actuaciones médicas, pero no solo es suficiente estudiar este aparte jurisprudencial.

Ha dicho también el consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad, donde establece en sentencia del 28 de abril de 2011 expediente N 19963: “En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.”.

¿Qué es el régimen aplicable?

Se puede entender como régimen de responsabilidad o como títulos de imputación y hacen referencia a los casos específicos mediante los cuales sucedieron los hechos, de esta manera como se había mencionado anteriormente en este mismo escrito dice la corte en sentencia del 12 de mayo del 2011 N expediente 19835: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).”

De tal forma que el Estado será responsable solo bajo el título de imputación subjetivo (falla del servicio), de tal forma que siempre que el Estado resulte responsable podrá repetir contra l entidad prestadora del servicio de salud.

DAÑO MORAL

El daño moral lo cita la sentencia de 12 de mayo de 2011 N expediente 19835 y dice: “En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son

obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: "la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad."

De tal forma según lo que dice la corte no existe ningún modelo de tasas para que los tribunales o mejor los jueces puedan pagar un indemnización, solo se tendrá como elemento de prueba la mera situación fáctica de lo sucedido, así el juez en cada caso en concreto debe determinar cuánto es la reparación al daño moral que se causó de lo sucedido, además hay que decir que no se podrá acudir al proceso con este daño moral tasado o cuantificado en moneda, debido a lo mencionado anteriormente, solo el juez será el responsable de determinar a cuanto hacendera estos daños.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR PARTE DEL ESTADO

En cuanto a la responsabilidad patrimonial el Consejo de Estado se ha manifestado diciendo en sentencia de 28 de abril de 2010 Radicado N. 25000-23-26-000-1995-01040-01(17725), dice: “De igual manera, consideró la Sala en otra oportunidad, que hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por fallas relacionadas con la prestación del servicio médico, cuando se vulneran derechos de las personas como el de la dignidad, la autonomía y la libertad para disponer del cuerpo, cuando no se pide su consentimiento previo para algunas intervenciones, al margen de que los riesgos no consentidos no se materialicen o, inclusive, aun cuando esa intervención no consentida mejore las condiciones del paciente. En síntesis, el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia; cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resultan convenientes a la salud del paciente, pero se oponen a sus propias opciones vitales”. Aduce entonces la referida sentencia que no solo hay una responsabilidad patrimonial por un procedimiento deficiente, sino que también surge de la omisión de la entidad en el caso de no mejorar las condiciones de salud del paciente pudiéndose hacer.”.

De tal forma que el daño patrimonial hace referencia a los requisitos que de alguna manera se deben cumplir para que el Estado responda patrimonialmente, así las cosas sin que se demuestre o mejor sin que se enmarquen en estos requisitos no existirá la reparación patrimonial por parte del Estado, y esta reparación patrimonial desembarca en la mayoría de casos en la reparación moral

teniendo en cuenta que el daño patrimonial es el género y el daño moral es la especie.

GRAFICA LINEA JURISPRUDENCIAL, DE LA RESPONSABLE EXTRACONTRACTUAL POR PARTE DEL ESTADO.

HIPOTESIS A

El estado tiene responsabilidad extracontractual por las consecuencias de procedimientos médicos que se realizan en las entidades prestadoras del servicio de salud, como respuesta al deber de vigilancia y control debido a que el servicio de salud está enmarcado como un fin esencial del Estado.

¿EN QUE MEDIDA EL ESTADO ES RESPONSABLE EXTRACONTRACTUALMENTE FRENTE A LAS CONSECUENCIAS DE UN INTERVENCION MEDICA?

HIPOTESIS B

El estado no es responsable extracontractualmente por consecuencias derivadas de los procedimientos médicos debido a la descentralización Estatal, siendo la entidad prestadora del servicio de salud la que debe responder ante los particulares.

27-06-1991Exp. 6454

T-548-1992

1-03-2006Exp. 13887

31-08-2006Exp. 15772

15-10-2008Exp. 16270

28-04-2010Exp. 17725

12-05-2011Exp. 19835

1-10-2008Exp. 16843

C-430-2000

3-10-2007Exp. 16402

SENTENCIAS CONSTRUCTURAS DE LINEA JURISPRUDENCIAL

1. PUNTO ARQUIMEDICO

Como punto de apoyo se escogió la Sentencia 12 de mayo de 2011por ser una de las más reciente y amplia dentro de los pronunciamientos del Consejo de Estado, y además el patrón factico se acerca al desarrollo del problema jurídico planteado.

2. INGIENERIA JURISPRUDENCIAL

Las sentencias que desarrollan el tema problemático de esta línea de análisis e interpretación jurisprudencial, en relación a la responsabilidad extracontractual del estado en cuanto a los daños causados por las entidades prestadoras del servicio de salud.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

Sentencia de 31 de agosto de 2006 EXP. 15772.

Sentencia de 1 de octubre de 2008 EXP. 16843.

Sentencia de 15 de octubre de 2008 EXP. 16270.

Sentencia de 28 de abril de 2010 EXP. 17725.

DAÑO ANTIJURÍDICO

Sentencia de 23 de abril de 2008 EXP. 15750.

Sentencia C-430 de 2000

EN GENERAL

1. Sentencia de 12 de mayo 2011 EXP. 19835.

GRAFICO N 2. NICHO CITACIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN CUANTO LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS ENTIDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE SALUD.

Sentencia de 12 de mayo 2011 EXP. 19835.

Sentencia de 31 de agosto de 2006 EXP. 15772

Sentencia C-430 de 2000

Sentencia de 1 de octubre de 2008 EXP. 16843

Sentencia de 28 de abril de 2010 EXP.

17725

T- 548 de 1992

Sentencia de 15 de octubre de 2008 EXP.

16270.

Sentencia de 23 de abril de 2008 EXP.

15750

Sentencia de 31 de agosto de 2006 EXP.

15772

Sentencia de 1 de octubre de 2008

EXP. 16843

Sentencia de 23 de abril de 2008 EXP. 15750

3. PUNTOS NODALES QUE SE CONFIGURAN COMO SENTENCIAS FUNDAMENTALES PARA LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL.

3.1 SENTENCIA ARQUIMEDICA Y DOMINANTE

La sentencia 12 de mayo de 2012 EXP. 19835 En materia de responsabilidad extracontractual del estado en cuanto a los daños causados por las entidades prestadoras del servicio de salud, resultaría ser la sentencia arquimedica, por ser la más reciente de los fallos proferido el consejo de Estado, además estudia todos los temas relacionados con el problema jurídico de este escrito.

3.2 SENTENCIA FUNDACIONAL

La sentencia fundacional es la T- 548 de 1992 por ser el primer fallo que aun cuando no habla del problema jurídico concreto, si habla del Derecho a la salud y da las bases para que la jurisprudencia del consejo de Estado comience a desarrollar el tema motivo de este escrito. 3.3 SENTENCIA HITO CONSOLIDADORA:

Sentencia hito consolidadora sería la del 12 de mayo de 2012 EXP. 19835 ya que se enmarca sobre la RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, la cual según el art. 90 de la constitución política establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública.

De igual manera también entra a desenrollar la discusión sobre los establecimientos prestadores del servicio de salud en cuanto al régimen aplicable en la falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.

Y así desarrolla en gran parte todos los temas relacionados con este escrito.

ANALISIS DE SENTENCIAS CONSTRUCTURAS DE LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRETASA A LA GASOLINA

Sentencia 15 octubre 2008 EXP. 16270

Obiter dicta: En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud, esta Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria

Ratio decidendi: La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

“Debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico. La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.”

Sentencia C-430/00

Obiter dicta: En la responsabilidad del Estado el daño no es sólo el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también del ejercicio de una actuación regular o lícita, pues lo relevante es que se cause injustamente un daño a una persona. Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño. Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o una carga. Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio.

Ratio decidendi: Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño. Por consiguiente, cuando el daño no puede reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están obligadas a asumirlo como una obligación o una carga.

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva".

A pesar de que se ha considerado por algunos doctrinantes que la nueva concepción de la responsabilidad del Estado tiene como fundamento un criterio objetivo, no puede afirmarse tajantemente que el Constituyente se haya decidido exclusivamente por la consagración de una responsabilidad objetiva, pues el art. 90 dentro de ciertas condiciones y circunstancias también admite la responsabilidad subjetiva fundada en el concepto de culpa. Y ello es el resultado de que si bien el daño se predica del Estado, es necesario tener en cuenta que se puede generar a partir de la acción u omisión de sus servidores públicos, esto es, de un comportamiento que puede ser reprochable por irregular o ilícito.

Es, desde luego, en el tratamiento de la carga de la prueba donde ello se refleja, porque a pesar de los postulados constitucionales no se puede hablar de una responsabilidad absoluta del Estado. De manera que, cuando se alega que la conducta irregular de la administración fue la causante del daño, a menos que se esté en presencia de la llamada culpa o falla presunta, sigue siendo necesario que el actor alegue y acredite la actuación irregular de aquél, en razón de la acción u omisión de sus agentes.

Sentencia del 1 de octubre del 2008 EXP. 16843

Obiter dicta: En relación con esta forma de imputación de responsabilidad, la Sala ha señalado que el Estado puede ser declarado patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, cuando por causa de tales deficiencias el paciente pierde la oportunidad que tenía de mejorar o recuperar su salud, o sencillamente cuando la prestación asistencial no se brinda como es debido, o cuando se vulneran otros derechos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, aún en eventos en los que dichas prestaciones resulten convenientes a la salud del paciente, pero se oponían a sus propias opciones vitales.

Ratio decidendi: De igual manera, consideró la Sala que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo.

Sentencia T-548/92

Ratio decidendi: La Corte estima que no hay mérito para conceder la tutela impetrada decidió por lo que decidió acogerse a la sentencia emitida por primera instancia, pues en el caso concreto considera que se da una inapropiada petición de protección a un derecho fundamental, pues el hecho de no efectuarse el procedimiento quirúrgico no atenta contra la vida de la paciente, contrario sensu el peticionario puede proteger su vida con un tratamiento ambulatorio

Pero es de resaltar en esta demanda el pronunciamiento hecho por la corte acerca del carácter informal de la acción de tutela, discusión que se genera por lo dicho en primera instancia de la inadmisibilidad de la tutela por el hecho de que no fue presentada por la directamente afectada si no por su marido y que no se demostró imposibilidad física para hacerlo, a lo que la corte respondió “esta Corte estima pertinente reiterar cuanto ha dicho en diversos pronunciamientos acerca del

carácter informal de la tutela y se remite a su texto para afirmar que en este caso la solicitud satisface los requisitos que dicho Decreto consagra”.

Obiter dicta: tiene a bien decir la corte que “Los derechos derivados de la salud, particularmente los específicos del paciente, deben coexistir con las exigencias propias de los principios científicos de las profesiones médicas y los deberes imperativos de la ética profesional, siempre y cuando que unos y otros no vulneren derechos constitucionales fundamentales de los pacientes.” Haciendo ahínco en que siempre y cuando no haya violación de derechos fundamentales se deben respetar los deberes de la ética profesional,

En este punto también trae a colación los derechos de los pacientes entre los que figuran por ejemplo (...) elegir libremente al médico y en general a los profesionales de la salud, como también a las instituciones de salud que le presten la atención requerida, dentro de los recursos disponibles del país. Puntualizando también en el hecho de que “El paciente, a su vez, debe respetar la autonomía del médico y no pedirle cosas que contradigan los parámetros normales de su ciencia o sus convicciones éticas”. Hechos que tiene presente la corte a la hora de tomar la decisión.

Sentencia de 31 de agosto de 2006 EPD. 15772

Obiter dicta: En esta parte de la sentencia se consideran los diferentes factores de esa cadena de actuaciones sobre el paciente que no es indiferente al resultado final y por ello, la causa pretendida es en estos juicios debe entenderse comprensiva de todos esos momentos, porque la causa del daño final bien puede provenir de cualquier acción u omisión que se produzca durante todo ese proceso. Por otra parte, la interpretación que se hace de la demanda no contraviene el derecho de defensa de la entidad demandada pues se advierte que en el escrito de respuesta a la misma, ésta defendió la idoneidad de toda la actuación médica brindada al menor y señaló que el daño que hoy sufre se produjo como consecuencia de la misma enfermedad que padecía y no de una falla en la prestación del servicio.

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Ratio decidendi: En esta característica tenemos en cuenta que el artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar la responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V. gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.