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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL
NIVEL MAESTRÍA
VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN VENEZUELA Y OTROS PAÍSES DE LATINOAMERICA
Trabajo de Grado presentado para optar al grado de Magíster en Derecho
Procesal Civil
Autora: Abg. Nancy Ovalle
Tutor: Dr. Héctor Peñaranda
Asesor Metodológico: Dra. Hortensia Nava
Maracaibo, Mayo de 2008
VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN VENEZUELA Y
OTROS PAISES DE LATINOAMERICA
Ovalle, Nancy
__________________________
Firma
Cédula de Identidad Nº 13.301.731
Urb. Lago Azul, Edif. Río Misoa, Piso 2, Apto 2-C
Maracaibo- Estado Zulia
Teléfono: 0414-0644007. e-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Héctor Peñaranda Quintero
__________________________
Firma
Ovalle, Nancy. (2008). Valor probatorio del documento electrónico en Venezuela y otros países de Latinoamérica. Trabajo de Grado presentado en la Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, División de Estudios para Graduados para optar al Grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo-Venezuela.120 p.
RESUMEN
El estudio se dirige a analizar el valor probatorio del documento electrónico en Venezuela y otros países de Latinoamérica. El tipo de investigación fue de tipo documental o teórica-descriptiva, el diseño del estudio fue de tipo documental debido a su amplitud. Las técnicas de recolección de datos serán la observación documental y la del fichaje electrónico; como instrumento de recolección de datos, la guía el observador; y para analizar los datos recolectados, la hermenéutica jurídica, análisis de contenido y selección de datos. Los resultados indicaron que el documento electrónico participa de los rasgos propios de los documentos convencionales, siendo indispensable que cumpla con las condiciones legales y electrónicas que se establecen en el ordenamiento jurídico para cada tipo documental. Para garantizar la validez del documento electrónico es esencial su integridad debido a la importancia que implica que la información no sea alterada. En todos los países analizados, se consideran leyes que rigen la probatoria de autoría, el acuse de recibo, la probatoria de la firma electrónica, pero existen críticas a la admisibilidad del documento electrónico se dirigen en contra de la validez de la firma electrónica. Se identificaron las razones de impugnación concluyéndose vacios de información sobre las formas de impugnación del documento electrónico. Se concluye la importancia del documento electrónico en el entorno del proceso civil tanto en Venezuela como en otros países latinoamericanos, recomendándose su constante actualización y adaptación legal para estar en armonía con el avance de las tecnologías. Palabras Clave: Valor, Probatorio, Documento, Electrónico, Venezuela, Latinoamérica
Dirección electrónica: [email protected]
Ovalle, Nancy. (2008). Evidential Value of Electronic Documents in Venezuela and Other Latin American Countries. Trabajo de Grado presentado en la Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, División de Estudios para Graduados para optar al Grado de Magíster en Derecho Procesal Civil. Maracaibo-Venezuela.120p.
ABSTRACT
The study aims to analyze the probative value of the electronic record in Venezuela and other Latin American countries. The type of investigation was of documentary type or theoretical - descriptive, the design of the study was of documentary type due to his extent. The technologies of compilation of information were the documentary observation and that of the electronic fichaje; as instrument of compilation of information, the guide the observer; and to analyze the gathered information, the juridical hermeneutics, analysis of content and selection of information. The results showed that the electronic record participates traits Conventional own documents, remain indispensable to comply with the legal and electronic laid down in law for each type documentary. To ensure the validity of electronic record their integrity is essential because of the importance that implies that the information is not altered. In all countries surveyed, are considered laws governing proof of authorship, acknowledgement, the probative value of electronic signatures, but there are criticisms to the admissibility of electronic document directed against the validity of electronic signatures. We identified the reasons for concluding challenge gaps in information on ways to challenge the electronic record. We conclude the importance of electronic record within the civil proceedings both in Venezuela as in other Latin American countries, recommending their constant updating and adjusting legal to be in harmony with advancing technologies.
Keyword: Value, Probative, Paer, Electronic, Venezuela, Latin America
e-mail: [email protected]
ÍNDICE GENERAL
Resumen………………………………………………………………………………………...03
Abstract…………………………………………………………………………………………..04
Índice General…………………………………………………………………………………..05
Introducción……………………………………………………………………………………..07
1. Generalidades………………………………………………………………………………..11
2. El Derecho Informático……………………………………………………………………...13
2.1. Definición………………………………………………………………………………..13
2.2. Antecedentes del Derecho Informático………………………………………………14
2.3. Clasificación del Derecho Informático………………………………………………..15
3. La firma electrónica………………………………………………………………………….15
3.1. Definición de firma……………………………………………………………………...16
3.2. Definición de firma electrónica………………………………………………………..16
3.3. Importancia de la firma electrónica…………………………………………………...17
3.4. La firma digital…………………………………………………………………………..18
3.5. Características de la firma digital……………………………………………………..19
4. El documento electrónico…………………………………………………………………...20
4.1. Definición del documento en general ………………………………………………..21
4.2. Definición del documento electrónico.………………………………………………..23
4.3. Características del documento electrónico…………………………………………..27
4.4. Clasificación del documento electrónico……………………………………………..30
4.5. Valor probatorio del documento electrónico…………………………………………32
4.6. Naturaleza jurídica del documento electrónico……………………………………...35
4.7. Condiciones de admisibilidad del documento electrónico como medio de
prueba…………………………………………………………………………………………....40
4.8. Validez del documento electrónico …………………………………………….........42
4.9. Eficacia probatoria del documento electrónico. …………………………………….45
4.10. Razones de impugnación del documento electrónico en Venezuela y otros
países de Latinoamérica……………………………………………………………………….51
4.11. Documento electrónico en la legislación latinoamericana………………………..55
5. Naturaleza jurídica del documento electrónico como elemento probatorio en el
Derecho Procesal Civil en Venezuela y otros países de Latinoamérica………………….57
5.1. Naturaleza escrita……………………………………………………………………...57
5.2. Naturaleza corporal……………………………………………………………………61
6. Condiciones de admisibilidad del documento electrónico como medio de prueba en
Venezuela y otros países de Latinoamérica………………………………………………...66
6.1. Condiciones legales…………………………………………………………………...67
6.2. Condiciones electrónicas………………………………………………………..........72
7. Válidez del documento electrónico en Venezuela y otros países de
Latinoamérica…………………………………………………………………………………...75
7.1. Integridad…………………………………………………………………………….80
7.2. Inalterabilidad………………………………………………………………………..83
7.3. Autenticidad………………………………………………………………………….85
7.4. No repudio…………………………………………………………………………...89
8. Eficacia probatoria del documento electrónico en Venezuela y otros países de
Latinoamérica…………………………………………………………………………………...92
8.1. Probatoria de autoría………………………………………………………………...93
8.2. Acuse de recibo………………………………………………………………….......95
8.3. Probatoria de firma electrónica…………………………………………………. ....96
9. Razones de impugnación del documento electrónico en Venezuela y otros países de
Latinoamérica………………………………………………………………………………….100
9.1. Causas de impugnación del documento electrónico……………………………100
9.2. Formas de impugnación del documento electrónico……………………………102
Conclusiones…………………………………………………………………………………..104
Recomendaciones…………………………………………………………………………….108
Índice de referencias………………………………………………………………………….110
Índice de fuentes documentales……………………………………………………………..115
Anexos……………………………………………………………………………………….....121
La Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela, publicada en Gaceta
Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001………………………………………………122
INTRODUCCION
El presente estudio se enfocó en analizar el valor probatorio del documento
electrónico en Venezuela y otros países de Latinoamérica. Para tales fines los objetivos
se enfocaron en analizar la naturaleza jurídica del documento electrónico como
elemento probatorio en el Derecho Procesal Civil en Venezuela y otros países de
Latinoamérica, analizar las condiciones de admisibilidad del documento electrónico
como medio de prueba, estimar la validez del documento electrónico y determinar su
eficacia probatoria.
Dicho estudio surgió en virtud de que el creciente empleo de las tecnologías de la
información como soporte material en el cual se concretan hechos y actos jurídicos,
conduce a considerar el documento electrónico como un medio de prueba admisible,
especialmente en caso de ausencia de consagración expresa en el ordenamiento
jurídico, dando origen a múltiples discusiones doctrinales.
El documento electrónico, ha sido abordado de diversas formas, en tanto es
considerado desde un sentido estricto como una representación material, destinada e
idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad, materializada a través de
soportes tecnológicos; así como en sentido amplio abarca aquellos documentos
caracterizados por la posibilidad de ser percibibles y legibles directamente por el
hombre sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras, como sería el caso
de la boleta que emite un cajero automático o un correo electrónico impreso.
No obstante, los documentos electrónicos, no han estado ajenos a importantes
críticas que cuestionan no sólo su valor probatorio sino también su admisibilidad como
medio de prueba, criticas éstas que han causado dudas acerca de su contenido,
originalidad e identificación del autor correspondiente, por lo cual es discutida la
capacidad del documento electrónico para brindar garantías suficientes de confiabilidad
al juez.
El valor científico del estudio se determina en la medida en que generará
información sustancial sobre el valor probatorio del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica, incluyendo Colombia, Costa Rica,
Argentina y Chile; lo cual requiere de desarrollo doctrinal, ante las nuevas orientaciones
tecnológicas que determinan el funcionamiento y la dinámica del ordenamiento jurídico
venezolano, así como en el ámbito latinoamericana. En consecuencia, la información
derivada de este estudio se convierte en sustento con valor teórico para la ejecución de
otras investigaciones relacionadas con esta temática.
Dado el avance y la connotación adquirida por las nuevas tecnologías, se han
producido un conjunto de aplicaciones de la Informática en el ámbito del Derecho,
incluyendo dentro de este análisis el Derecho procesal Civil, siendo este estudio de
importancia a los fines de proporcionar un enfoque analítico en la materia, que sirve de
apoyo y referencia para los profesionales del Derecho Procesal Civil.
Desde la óptica del valor práctico del estudio, este trabajo implica la oportunidad
de ampliar los análisis concernientes al valor probatorio del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica, siendo un material referencial para la
aplicación de las prerrogativas legales, así como guía de interpretación en el ejercicio
del Derecho Informático para guiar las actuaciones de los funcionarios en pro del
cumplimiento de los fines del Estado en materia procesal civil.
La investigación es documental, porque la información fue recogida de fuentes
documentales de autores nacionales e internacionales de gran prestigio en el estudio de
los aspectos jurídicos relacionados al Derecho Procesal Civil y la informática jurídica; de
la doctrina, legislación y jurisprudencia acerca de los documentos electrónicos en el
proceso civil venezolano y en otros países de Latinoamérica. Es descriptiva, debido a
que su objetivo principal es señalar en forma rigurosa y sistematizada las
características, relaciones de asociación del valor probatorio del documento electrónico
en Venezuela y otros países latinoamericanos, así como el registro, análisis e
interpretación de su naturaleza jurídica, tipos y condiciones del referido fenómeno en
estudio, y el diseño de la investigación es de tipo bibliográfico.
La presente investigación se encuentra dividida en nueve puntos. En primer lugar
se ofrece una visión general en torno al tema estudiado, a fin de guiar al lector en todo
lo relativo a los antecedentes, creación y reglamentación del documento electrónico.
En el punto dos, se abordo la definición, antecedentes y clasificación de derecho
informático, a fin de desarrollar lo relativo a la información legal automatizada.
En el punto tres se desarrollo lo relativo a la firma electrónica y la firma digital
como elementos fundamentales del documento electrónico, la cual incluye definiciones
dadas por distintos autores, así como otros aspectos de gran relevancia en el desarrollo
de la presente investigación.
En relación al punto cuarto, se explica la definición de documento en general, y
las diversas definiciones de documento electrónico en particular. Además, se realizó un
desarrollo detallado del documento electrónico en general, que incluye características,
clasificación, valor probatorio, naturaleza jurídica, condiciones de admisibilidades,
validez y eficacia probatoria, las razones de impugnación del referido documento
electrónico.
Del punto sexto al décimo, se hace referencia nuevamente al valor probatorio,
naturaleza jurídica, condiciones de admisibilidad, validez y eficacia probatoria, y las
razones de impugnación del referido documento electrónico, a la luz del derecho
comparado, específicamente en la esfera Latinoamericana, en países como Venezuela,
Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile, haciéndose comparaciones en criterios
establecidos entre unos y otros ordenamientos jurídicos.
Este estudio se llevó a cabo en la ciudad de Maracaibo, considerando el período
comprendido entre octubre 2007 y mayo 2008, siendo el período de recolección de
datos comprendido entre febrero y mayo del 2008. Como delimitación temática se
encontró ubicada en el Derecho Procesal Civil, específicamente en el área de
Informática jurídica para analizar el valor probatorio del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica. El contenido temático se realiza en
correspondencia con las disposiciones constitucionales y legales de la República
Bolivariana de Venezuela, así como del entorno de la legislación latinoamericana,
tomando como referencia la aplicada en Latinoamérica, específicamente en Venezuela,
Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile.
1. Generalidades. La globalización ha venido a instalar una nueva lectura de la realidad social, de la
que obviamente no queda aislado el fenómeno jurídico, dando como resultado que,
conceptos de alto impacto en el Derecho Procesal han sido decisivamente alcanzados
por este fenómeno, entre ellos los concernientes a la jurisdicción, los intercambios, así
como el valor probatorio de los documentos, entre tantos otros.
La incorporación de las nuevas tecnologías de la información hace que en
muchas oportunidades, los conceptos jurídicos tradicionales resulten poco eficientes
para interpretar las nuevas realidades. El avance de su constitución en todas nuestras
actividades ha provocado cambios de tal magnitud que podemos afirmar que la
sociedad actual está inmersa en la era de la revolución informática. Este avance no es
solo cuantitativo, sino algo más importante, que podemos acceder a todo tipo de
información y obtener con ello el beneficio correspondiente. La información ha sido
calificada como un auténtico poder de las sociedades avanzadas, ya tenía su
importancia en la antigüedad, pero con el desarrollo de la telemática su valor ha crecido
de forma tal que se dirige a un futuro prometedor para unos, e incierto para otros.
En la actualidad se realizan diversos actos jurídicos por medio de
computadores, redes digitales o redes telemáticas, tales como la declaración de
contratos, el libramiento de órdenes de pago, la transferencia electrónica de fondos y el
correo electrónico. Hoy por hoy se ha masificado la transmisión de documentos vía
telefax.
No obstante, esta realidad se contradice con el hecho de que aún muchos países
están inmersos en la cultura del papel y frente a ella al derecho le compete armonizar
dos intereses concurrentes: por un lado está la necesidad de permitir la más eficaz y la
más vasta utilización de las nuevas tecnologías de la información, igualmente se tornará
necesario tutelar adecuadamente la confianza de las personas en la autenticidad y
seguridad de los documentos generados y transmitidos electrónicamente.
Por lo general los documentos electrónicos usualmente son la transcripción de
una escritura sobre papel y éste último se destruye después de registrarse digitalmente,
no quedando respaldo adicional. Aunado a ello, las copias digitales son idénticas a su
matriz, por eso se duda sobre su carácter original, dependiendo el mismo
principalmente del grado de inalterabilidad e integridad del contenido que presente el
documento.
Es pertinente mencionar, que en los ordenamientos jurídicos que recogen el
sistema de prueba legal, es necesario que la ley considere expresamente al documento
electrónico como medio de prueba idóneo. En cambio, según el principio del libre
convencimiento del juez, las partes podrán acompañar documentos electrónicos y el
juez no tendrá obstáculos para admitirlos como medios de prueba, en la medida en que
no exista norma alguna que lo inhiba para utilizar los documentos electrónicos como
medios de prueba, admitiéndolos en subsidio de otros, imponiéndoles una determinada
eficacia probatoria.
Ello no significa que el juez debe necesariamente atribuirle plena atendibilidad al
documento electrónico, sin valorar antes su autenticidad y su seguridad. Así, el
documento será auténtico cuando no haya sufrido alteraciones, cuando ha sido
realmente otorgado y autorizado por la persona, de la manera que en él se expresa, y
será tanto más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y más fácil sea verificar la
alteración o reconstruir el texto originario.
En función con lo anterior, surgen opiniones controversiales que originan la
necesidad de un análisis científico documental en la materia. Es preciso considerar una
visión del entorno jurídico latinoamericano, en el cual se insiste en los esfuerzos de
dotar al documento electrónico de valor probatorio, surgiendo directrices y
recomendaciones relativas a la regulación del tema en diferentes países e incluso sobre
el tratamiento jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio; sin embargo, hay
autores que opinan que en relación con su admisibilidad probatoria, aún se discute, si el
documento electrónico debe acceder al proceso a través de la prueba por documentos
o bien a través de peritos o inspección del tribunal; además de otros aspectos que
generan la necesidad de un análisis objetivo. Asimismo, hay autores que critican la
admisibilidad del documento electrónico en cuanto a la validez de la firma electrónica,
generándose problemas para comprobar la autoría de un documento e imputar
responsabilidad por sus efectos.
Desde la perspectiva del derecho o la ciencia jurídica, mas concretamente del
derecho informático y frente al tema de las redes telemáticas y el intercambio
electrónico de datos, documentos estandarizados y valores, existen diversas cuestiones
jurídicas de relevancia que deben ser analizadas, como la firma electrónica o digital
como sustituto de la tradicional firma escrita; la seguridad y privacidad de las
transmisiones, sobre todo cuando los datos y los documentos sean de una especial
naturaleza; la desmaterialización de los documentos escritos en soporte papel; la
naturaleza jurídica y la acreditación en juicio o valor probatorio de los documentos
transmitidos a distancia electrónicamente; el domicilio virtual y por último, la
responsabilidad derivada de la comisión de ilícitos penales o delitos informáticos.
De lo anterior se evidencia, que el avance y la connotación adquirida por las
nuevas tecnologías, han generado que se apliquen en el ámbito del derecho, una serie
de aplicaciones de la informática, lo cual ha generado que en los países se promulguen
normas jurídicas destinadas a regular diversos aspectos de la informática, lo cual da
lugar al nacimiento de la Informática jurídica, y a su vez del derecho informático.
2. El Derecho Informático.
Antes de entrar a considerar el documento electrónico, es pertinente hacer una
ilustración de lo que es el derecho informático, sus antecedentes y clasificación.
2.1. Definición de Derecho Informático.
Según Villoro (1975), es la disciplina jurídica que tiene por objeto el estudio
de las implicaciones sociales, económicas, técnicas, practicas y jurídicas, que
pueden presentarse por el uso de la informática. El Derecho Informático, tiene como
instrumento y objeto de estudio a la informática.
En consecuencia, el derecho informático es una disciplina que engloba un
conjunto de leyes normas y principios utilizados para reglamentar la utilización de la
informática.
2.2. Antecedentes del Derecho Informático.
A partir de 1949, se hacen las primeras menciones del Derecho Informático,
cuando Norbert Wiener, se refiere a la influencia que ejerce la cibernética sobre el
ámbito jurídico, y el juez norteamericano Lee Loevinger publico un articulo titulado “ The
next step forward”, donde señala la transición de la Teoría General del Derecho a la
Jurimetria, valer decir, la investigación científica acerca de los problemas jurídicos.
Posteriormente, la informática jurídica sufre una serie de variaciones, pero su
nacimiento quedo demarcado en los Estado Unidos en 1959, en virtud de que en los
anos cincuenta, se desarrollaron las primeras investigaciones para buscar la
recuperación de documentos jurídicos en forma automatizada, y se comienzan a utilizar
computadoras, no solo para los trabajos matemáticos sino también para los lingüísticos.
Para ese año 1959, en la Universidad de Pittsburg de Pennsylvania, se concibió la idea
de crear un mecanismo a través del cual se pudiera tener acceso a la información legal
de manera automatizada, colocando los ordenamientos jurídicos de Pennsylvania, en
cintas magnéticas, naciendo de esta manera la recopilación legal informática.
Como consecuencia de ello, la Corporación de Sistemas de Aspen, rediseñó el
sistema legal automatizado y luego lo comercializo y ya en 1966, doce estados de
Estados Unidos tenían ese sistema y para 1968, cincuenta estados de ese mismo país
lo acogieron.
Asimismo, en el Health Law Centes de la universidad antes mencionada,
desarrolló un sistema llamado Lite, hoy Flite, que consiste en la información legal
federal a través de computadoras, bajo contrato con la Fuerza Aerea Norteamericana
en 1969. De tal manera que la decada de los sesenta constituye el inicio del desarrollo
de varios sistemas.
2.3. Clasificación del Derecho Informático.
Su clasificación responde a dos corrientes que son las siguientes:
- La informática Jurídica, que constituye la técnica que tiene por objeto investigar
los conocimientos relativos a la informática en general, y aplicarlos para recuperar
información jurídica, así como para aprovechar de la mejor forma los instrumentos de
análisis y tratamiento, que son necesarios para recuperar dicha información.
- Derecho de la Informática, que siguiendo a Tellez (1996), se refiere al conjunto
de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y a los actos derivados de la
informática.
La anterior clasificación responde a que el Derecho Informático como disciplina
jurídica, se encuentra constituida por un conjunto de leyes, normas y principios, que se
encargan de regular los conocimientos técnicos que se emplean analizar, tratar y
recuperar la información jurídica, tomando como punto de partida la informática en
general.
3. La firma electrónica. Es importante destacar, antes de entrar a desarrollar la firma electrónica, es
importante señalar la definición de la firma en general.
3.1. Definición de firma.
Según Couture, (1979) la firma es el “trazado grafico, conteniendo habitualmente
el nombre los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los
documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice.”
Por lo que puede definirse la firma electrónica como “inscripción manuscrita que
indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto.”
Acertada definición la de Couture, en virtud de que la firma es una manifestación
de autoría y de autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento
escrito, las particularidades de la escritura de cada individuo, sin embargo, se le puede
agregar que existe la posibilidad de determinar su autoría por medios periciales
prudencialmente confiables que determinan su existencia.
La firma es de suma importancia, en virtud de que consiste la manifestación de
individualidad y de voluntariedad del suscriptor, es decir, que la firma indica quien es el
autor del documento, creando de esta manera un vínculo entre el autor y la declaración
de voluntad.
El legislador Venezolano, le ha otorgado suma importancia a la firma,
estableciéndola específicamente en los artículos 1358, y 1365 y 1368 del Código Civil, y
445 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que cuando un documento se
encuentra debidamente firmado por su autor, le otorga credibilidad y certeza al mismo,
a menos que dicha firma sea desconocida, debiéndose proceder a probar su
originalidad a través de la prueba de cotejo o de testigos según sea el caso, como lo
establece el último de los artículos mencionados.
3.2. Definición de firma electrónica.
La utilización masiva y la relevancia económica de las transacciones efectuadas
a través de una computador, han dado cabida a que en la actualidad pueda afirmarse
que el documento electrónico tiene mayores niveles de seguridad que el documento
tradicional, en virtud de las diversas técnicas de autenticación del documento
electrónico que son tanto o mas confiables que la firma manuscrita, debido a que se
han puesto en practica sistemas de seguridad de gran garantía, como son el código
secreto, la criptografía, y los medios de reconocimiento de características físicas.
Carrascosa (1995) define la firma electrónica como serie de caracteres puestos
al final de un documento, elaborada por procedimientos matemáticos (criptográficos) y
realiza un resumen codificado del mensaje, de las informaciones relativas a la fecha y
hora del envío del mensaje, a la identidad del remitente y del receptor, además ofrece
una gran seguridad, en cuanto a sí el mensaje enviado llega a una tercera persona,
ésta no podrá entenderlo sino dispone de un código que le permita descifrarlo, y en el
caso de que se efectué una modificación posterior al envío, por parte de un persona no
autorizada, será posible detectarla en la medida que existe una discordancia entre la
firma electrónica y el documento enviado.
La Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela, publicada en
Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001, en su artículo 2, define la firma
electrónica de la manera siguiente manera:
“…Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al
Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido
empleado.”
3.3. Importancia de la firma electrónica
La firma electrónica presenta una serie de medios técnicos de seguridad de
suma importancia en la contratación electrónica, en virtud de que otorgan parámetros
que permiten determinar si las transacciones electrónicas efectuadas por las partes no
han sido alteradas, es decir, si se ha cumplido con respetar la integridad de los
documentos desde el momento de su firma, hasta su recepción, verificándose el
principio de integridad.
Igualmente es importante, debido a que cualquiera de las partes puede
confirmar, si el que realizó la firma electrónica es la parte con quien se tiene que
contratar, en consecuencia ayuda a identificar si la persona que envía una
manifestación de voluntad es la correcta, lo cual permite la aplicación del principio de
autenticidad.
La firma electrónica debe garantizar la recuperación y el libre acceso, en
cualquier momento, a los bienes inmateriales que las partes protegen por este medio
técnico, de tal forma que se verifique el principio de disponibilidad.
Asimismo, la firma electrónica permite la identificación plena de los contratantes,
de tal forma que solo el emisor de una determinada voluntad, es el único que puede
incluir su firma electrónica en una determinado documento, logrando de esta manera,
un gran avance en la lucha contra fraudes, estafas y los delitos informáticos en general,
en el sentido de que las claves que se crean a través de una determinada firma
electrónica, permiten la validación del documento, impidiendo su falsificación y
permitiendo el resguardo de los datos íntimos, privados y secreto de las persona,
verificándose el principio de confidencialidad.
3.4. La firma digital.
Constituye una especie de la firma electrónica, que permite obtener medidas de
seguridad adecuadas para la contratación electrónica a través de los sistemas de
cifrado por medio del uso de claves públicas o privadas.
La firma digital se denomina de esta manera, en vista de que una vez
procesados los bienes a través de medios electrónicos, estos deben ser convertidos en
señal digital, es decir, unos y ceros que serán recibidos y convertidos por los equipos
del receptor lícito, a un lenguaje que se entiende, con el fin de brindar seguridad técnica
en forma reciproca, al permitir que ambas partes estén en condiciones de beneficiarse
con los principios aplicables a las firmas electrónicas.
La firma digital brindará seguridad si es única, inviolable, innegable y
autenticable.
3.5. Características de la Firma digital.
- Permiten validar el contenido de un mensaje electrónico y se pueden utilizar
posteriormente para comprobar que un emisor envió ese mensaje.
- Deben contener estándares mínimos que permitan identificar la fecha y la hora
de la recepción, la secuencia de caracteres pertenecientes al emisor de la firma con la
aseguró un determinado mensaje, de tal manera que este no sea imitado o falsificado, a
fin de asegurar el cumplimiento de los principios de autenticidad, integridad y
disponibilidad.
- Deben incluir determinados elementos diferenciadores en el mensaje de tal
forma que pueda ser reconocida la autoría de quien lo envía a través de redes abiertas.
- Mediante los algoritmos matemáticos, que forma parte integrante de la firma
digital, se ha previsto que no existan dos firmas iguales, con el objeto de dificultar el
descifrado de este mecanismo de seguridad.
- La firma digital es un mecanismo utilizado para asegurar la integridad del
mensaje y la autenticación del emisor, mediante la obtención de un valor del mensaje y
su posterior encriptación con la clave privada del emisor. Para ello incluyen
determinados elementos diferenciadores en el mensaje de tal manera que pueda ser
reconocida la autoría de quien lo envía a través de las redes abiertas, y para mayor
seguridad en el proceso de circulación por esas redes, es importante que las firmas
digitales hagan uso de técnicas criptográficas para dificultar la intromisión de terceras
personas que constantemente se encuentran al asecho.
- La firma digital permite soportar el no repudio ya que la verificación de la firma
garantiza que ésta solo puede ser generada por el poseedor de la clave privada.
Se pudo apreciar en la revisión documental, que la firma digital puede utilizarse
en el sector privado, para contratación privada por vía electrónica, entre empresa y
consumidor (por ejemplo, la compra de un libro o un compacto por Internet) y entre
empresas (por ejemplo, realizar un pedido a un distribuidor) o incluso entre los mismos
consumidores finales. La firma digital funciona mediante la encriptación o cifrado de los
datos que la componen, de forma que si no se tiene la clave, el documento se convierte
en ilegible.
Para ello, es necesario contar con un par de claves: clave privada y clave pública
que se corresponden de forma matemática. La primera es conocida por todos los
sujetos del sector, y la segunda solo es conocida por el sujeto en cuestión. Esta es la
forma segura de establecer una comunicación, dado que el mensaje se encripta con la
clave pública del sujeto para que a su recepción solo la parte que posee la clave
privada pueda leerlo. De esta manera, para la firma de un documento, el autor utiliza su
clave privada, a la que solo él tiene acceso, impidiendo de esta manera que después
pueda negar su autoría (no repudio).
4. El documento electrónico
A continuación se estudia el documento electrónico en su mas amplio sentido,
tratando de analizar la doctrina que posteriormente permitirá interpretar esta materia a
la luz del derecho comparado, específicamente en países como Venezuela, Colombia,
Costa Rica, Argentina y Chile; sin embargo, se aborda, en primer lugar, el documento
en general.
4.1. Definición de documento en general
Antes de iniciar la definición de documento electrónico, es pertinente considerar
la conceptualización de documento en general. Los diversos significados atribuidos a la
noción documental van desde acepciones genéricas y omnicomprensivas de diversas
realidades, hasta otras mucho más específicas, vinculadas a aspectos determinados de
la realidad jurídica.
Conforme a la doctrina jurídica tradicional, se ha entendido de acuerdo con
Balvuena (2000) que el documento, en sentido etimológico, es una cosa que docet, esto
es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer, lo cual se vincula con el contenido
representativo que tiene. En función de ello, un documento es una cosa que sirve para
representar otra y siendo la representación siempre obra del hombre, el documento,
más que una cosa, es un opus, es decir, el resultado de un trabajo.
En el ámbito jurídico, dentro de los exponentes clásicos de la noción amplia de
documento se menciona a Carnelutti (1944), quien entiende por documento; “una cosa
representativa, o sea capaz de representar un hecho”, o como explica el autor citado,
representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de
los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a
otra.
Continúa señalando el mismo autor que ello es la representación de un hecho, y
no la manifestación del pensamiento, es la nota esencial al concepto de documento. El
concepto de documento no es privativo del área de conocimientos jurídicos sino que es
una noción perteneciente a la cultura general, entendida la misma como todo aquello
realizado por el hombre, por lo cual el documento en su acepción más amplia será, toda
entidad material perceptible por los sentidos que revele intervención humana.
Agrega Pinochet (2002) que todo lo que hace el hombre puede ser objeto de
prueba en un proceso judicial, en cuanto sirva para probar la existencia de hechos
relevantes para el proceso, tal como delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las
mismas por ende se indica que no descarta los procedimientos judiciales digitalizados
en especial los registros en juicios orales. Si el hecho humano no es reconocido
espontáneamente por su autor u observado, de alguna manera, por otros hombres, no
podrá ser probado ni mediante la confesión ni mediante la prueba de testigos. Para este
autor, es necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una voluntad
humana expresada o un acto humano ejecutado.
Quizás la noción más amplia de documento, dentro del ámbito jurídico, es
aquella enunciada por Guasp (1998) que entiende los mismos como aquellos objetos
que tengan una función probatoria con la sola limitación de que dichos objetos sean, por
su índole, susceptibles de ser llevados ante la presencia judicial.
El mismo autor plantea que a nivel tradicional el medio o soporte principal del
documento ha sido el papel, pero pueden serlo también objetos de otra naturaleza,
como tela, cera, metal, piedra y similares, considerándose como documentos los
escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas,
discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o
declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Entonces
se torna posible concebir el documento como toda cosa que sea producto de un acto
humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica
indirecta y representativa de un hecho cualquiera.
Explica Pinochet (2002) que desde un plano más avanzado de concreción de la
noción y transitando desde el campo genérico del derecho instrumental al de la prueba
civil puede entenderse por tal, todo escrito en soporte de papel. De igual forma refiere
que el documento en sentido estricto es, “todo recipiente en el cual se vierten por
escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son
escritos o escrituras”.
El mismo autor asevera que las tres acepciones vinculadas a la expresión
documento: la primera, que la entiende como una cosa que representa un hecho, en la
acepción que se ha vinculado al concepto de cultura; en una segunda acepción se
entiende al documento como una cosa mueble susceptible de servir de prueba en un
proceso judicial, en este sentido pueden ser considerados documentos una carta, un
vídeo, una grabación magnetofónica; en la última acepción revisada, se ha entendido
circunscrito al escrito en soporte papel.
Para intentar diferenciarlas de la expresión se ha de acudir a lo expresado por
algunos autores, entre otros Jijena (1998), que han recurrido a la dualidad terminológica
documento-instrumento, reservando para la primera acepción un significado más
genérico, mientras que para la segunda (instrumento), un sentido más específico
vinculado al escrito de relevancia jurídica. Sin embargo, se debe advertir que tal
distinción no es aceptada por todos los autores, muchos de los cuales, al igual que la
ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta.
En sentido restringido, el documento se identifica con aquellos documentos
escritos que suele generalmente identificarse con el documento con soporte papel.
Se considera, que el documento en sentido amplio, es cualquier objeto que
contenga una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera
que sea su naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboración o su tipo de
firma. En sentido estricto, aquellos que están escritos en soporte papel y rubricados o
firmados manualmente.
4.2. Definición de documento electrónico.
Más de un autor ha puesto en duda la denominación misma de documento
electrónico, debido a que al referirse a la realidad electrónica se está limitando al
soporte electromagnético, en circunstancias de que se comprenden también, dentro de
la noción de documento informático, aquellos documentos que se encuentran
archivados en otras clases de respaldos, como lo serían los denominados soportes
ópticos y auditivos, los que a juicio de Cervelló y Fernández (2000) no deberían
considerarse comprendidos dentro de la expresión documento electrónico, salvo que se
hubiesen almacenado en soporte informático. Dichos autores indican que lo que se
quiere decir es que, en principio, existe la posibilidad de almacenar información digital o
no, en respaldos que pueden ser leídos en forma óptica o auditiva, soportes que no
quedan comprendidos dentro de la noción electrónico, si bien es cierto que tales medios
de archivo de la información pueden almacenar datos de naturaleza digital.
Temboury (2000) afirma que la utilización genérica de la voz electrónico asociada
a su símil técnico electromagnético, no limita el concepto documental electrónico a la
realidad informática a la cual parece pertenecer, pues la electromagnetidad es un
fenómeno físico que se encuentra en muchas otras realidades alejadas del mundo
informático y, por otra parte, buena parte de los documentos creados por la informática
no son almacenados en soportes de naturaleza electrónica o electromagnética, sino en
soporte óptico. Por lo antes expuesto, parte de la doctrina propugna abandonar el
criterio del tipo o clase de soporte de almacenamiento de la información, como criterio
definitivo para la delimitación de la noción documental electrónica.
Tradicionalmente, afirma Caroca (1999) el concepto de documento se ha
venido identificando como escrito, es decir, como un objeto o instrumento en el que
queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y
permanentes del lenguaje. Sin embargo, acogiéndonos a la definición amplia del
documento, como cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de
un determinado significado, se debe afirmar en que los registros o soportes electrónicos
constituyen verdaderos documentos, pues, en ellos se recogen expresiones del
pensamiento humano o de un hecho, incorporándolos a su contenido, que es lo que los
hace capaces de acreditar la realidad de determinados hechos.
Puede considerarse que el proceso de creación de todo documento informático
siempre, en algún modo, será electrónico, en cuanto el computador usará la electrónica
(chips o sistemas integrados) para ejecutar los programas necesarios para su creación,
ello sin perjuicio de que el sistema de almacenamiento pueda ser o no electrónico, en
soporte magnético o en otra clase de soporte como lo es el óptico.
Tal progreso ha dado lugar en el campo del Derecho a la figura del documento
electrónico, el cual según Guerrero (1994):
“está contenido en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razón no sea capaz de representar una idea o un pensamiento. Por ello lo han definido como cualquier representación en forma electrónica de hechos jurídicamente relevantes, susceptible de ser asimilado en forma humanamente comprensible. El documento electrónico es un método de expresión que requiere de un instrumento de creación, conservación, cancelación, y transmisión; tal instrumento está constituido por un aparato electrónico. De esta forma la disciplina de dicho documento no puede prescindir del computador que lo crea, lo conserva y lo cancela, y la red de terminales de computador que permiten su transmisión”.
También es necesario considerar que según Montagud (2000), el documento
electrónico puede ser originariamente electrónico o tener su origen en un documento no
electrónico. Originariamente electrónico será el documento que haya sido creado por
primera vez como documento a través de la informática, como si se digita un texto
en un computador o se captura una fotografía con una cámara digital. Será derivativo
aquel documento que ha existido anteriormente en un formato no electrónico como una
fotografía tradicional o un documento manuscrito, los que posteriormente pueden haber
sido sometidos a diversos procedimientos para su digitalización, creando así una
versión electrónica de los mismos.
En atención al concepto adscrito, se afirma que los documentos electrónicos
tratan de una forma documentaria. Esto se debe a que es capaz de dar cuenta de una
cierta voluntad o cierto hecho de la misma manera que las expresiones documentales
más tradicionales. Estos documentos se relacionan con la mediación de sistemas
computacionales para su creación, almacenamiento y recuperación. En este sentido, se
puede definir como aquella representación de un hecho, escrita en lenguaje binario que
ha sido creado, almacenado y recuperado a través de medios computacionales. Esta
definición prescinde del elemento de soporte a la hora de conceptualizar tales
documentos.
Para Couture (2002), el documento es un instrumento, objeto normalmente
escrito, en cuyo texto se consigna alguna cosa apta para esclarecer un hecho o dejar
constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Esta
definición refleja los aspectos que más trascendencia han tenido hasta este momento,
porque por un lado conceptualiza al documento como un objeto y esta corporeidad la
distingue de la prueba testimonial, por otro lado al decir normalmente escrito, se refiere
al hecho, de que la gran mayoría, por no decir casi en su totalidad de los documentos
actualmente son escritos, y que con el transcurso del tiempo irán cambiando para llegar
al soporte electrónico.
Según Peñaranda (2001), el documento electrónico, es aquel instrumento que
contiene un escrito-mensaje, destinado a durar en el tiempo en lenguaje convencional,
sobre soporte que podría ser en cinta, o en disco, es decir, el documento proveniente
de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por este.
Para Rico (2003), los actos jurídicos electrónicos, son una manifestación de
voluntad, instrumentada a través de medios electrónicos, contenidos en un soporte
distinto del papel, en casos intangible, donde el signatario expresa su conformidad de
manera diferente a la tradicional, mediante la sustitución de su firma autógrafa por una
firma electrónica u otros medios alternativos de autenticación, hablándose en este
sentido de documentos y contratos electrónicos.
Por tanto, el documento electrónico es un conjunto de impulsos electrónicos que
recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a
través del ordenador, permiten su traducción del lenguaje binario al lenguaje alfabético,
a través de una pantalla o de una impresora para referirse al documento electrónico en
sentido estricto para designar al documento electrónico en sentido amplio.
4.3. Características del documento electrónico.
Lo que interesa ahora es determinar si existe identidad entre el documento
tradicional y el electrónico, para lo cual se efectuará un análisis sobre la base de las
características del primero y su manifestación en el entorno digital. Carrascosa (2000)
indica que reconociendo que existe diversidad conceptual en torno al documento,
quizás resulta más relevante el establecer las características esenciales que se podrían
rescatar de todas ellas. En este sentido es posible señalar que el documento es algo
material y tiene una finalidad representativa de un hecho o acontecimiento.
Pérez (2001) indica que el documento electrónico tiene como característica que
reviste garantías de permanencia e inmutabilidad. Quienes plantean que no se puede
equiparar el documento electrónico al soporte analógico fundamentan que éstos son
susceptibles de alteración, no existe en los mismos la diferenciación entre original y
copia y, en último término, porque no son escritos. En virtud de ello se analizan los
caracteres que más conflicto generan en el proceso de homologación de las
características del documento electrónico:
- Los documentos electrónicos al igual que los tradicionales, son escritos, pero en
un lenguaje que le es propio: binario. En este sentido, un documento electrónico no
sería más que un conjunto de bits, una combinación de 1 y 0, que descifrados por una
máquina capaz para ello, representan imágenes, sonido o textos que dan cuenta de
datos atribuibles a ciertos hechos.
Según Pinochet (200) están escritos en un lenguaje convencional, imperceptible
e incomprensible al ser humano, lo que requiere ser traducido para su adecuado
entendimiento: el lenguaje expresado en código binario que es una secuencia de unos y
ceros. Se trata de un sistema de estructuración lógica, homogénea, que tiene por objeto
poder entregar datos al computador de una manera ordenada previamente, que se
expresa a través de signos debidamente reglados. En los sistemas computacionales
digitales se utilizan los denominados códigos binarios, esto es, aquellos que permiten
representar toda clase de información lingüística, matemática o gráfica, y relativa a
cualquier materia. Estos códigos binarios se expresan a través de dígitos o símbolos
denominados bits, y que permiten la expresión de todo tipo de comunicación. Éste es
un lenguaje computacional.
Rico (2003), señala, que los documentos electrónicos, se caracterizan
principalmente porque están escritos en un lenguaje matemático binario, no inteligible
de manera natural sino a través de la intervención de la maquina, que se encarga de su
traducción, y se encuentra almacenado en una memoria informática.
- Los documentos electrónicos pueden ser alterables. Se señala que uno de los
aspectos fundamentales de los documentos que constan en papel es que tienen la
particularidad de fijar situaciones o hechos, y que de esta forma, permiten que los
mismos permanezcan en el tiempo con ciertos grados de inalterabilidad. Por ello se
piensa que los documentos electrónicos pudieran ser inestables o volátiles, y en tal
sentido, no dar cumplimiento a dicho objetivo de fijeza.
Al respecto, Barriuso (2001) afirma que efectivamente los soportes digitales son
susceptibles de alteración, pero en ningún caso lo sería más que en su símil analógico,
y no por eso debe cuestionarse su validez sino que habrá que adoptar en cada caso las
medidas que nos garanticen sus fines.
Sin embargo, si el documento electrónico cuenta con ciertos márgenes de
seguridad, no pierde su naturaleza documental, y como tal pueda ser inalterable, legible
y estable o que permanezca en el tiempo. Con todo, se estima que es fundamental
tener presente, que por requerir el documento electrónico de programas informáticos
capaces de convertir el lenguaje binario en lenguaje humano, se hace indispensable
velar no sólo por la conservación del documento en sí, sino también del código que
permite tenga éxito la conversión de lenguajes. Rico (2003)
- No existe en los mismos la diferenciación entre original y copia. En el mundo
analógico no se presentan problemas respecto de distinguir entre un original y una
copia, lo cual reviste de gran importancia, en el entendido que el ordenamiento jurídico
les otorga distinto valor. En el caso especial de los documentos electrónicos, la
discusión va desde el entender que el único original sería el conservado en la memoria
del soporte informático que lo crea y toda otra representación sería copia por lo que por
su especial naturaleza, no se podría diferenciar entre original y copia.
Por estas razones, indica Barriuso (2001) que la relación con los documentos
electrónicos, carece de sentido distinguir entre originales y copias. Lo que importa es
que éste tenga la virtud de asegurar autoría e integridad.
- Son una clase de documento que en su creación, almacenamiento y traducción
media necesariamente un computador. La creación del documento electrónico se
conforma por una traducción efectuada mediante un programa de una información
expresada en un lenguaje humano a un binario. Por su parte, el que el almacenamiento
consiste en el archivo de la secuencia binaria en un soporte material (disco duro,
disquete, CD-ROM, entre otros).
La recuperación o lectura consiste en el proceso inverso al de la creación. Es el
acto de traducción del documento electrónico (la secuencia binaria) mediante un
programa o software a un documento cuyo lenguaje es perceptible por el hombre.
Pinochet (2002).
- Se hallan en un soporte material diverso al soporte papel. En la actualidad, tal
soporte se puede fundar básicamente en un soporte electromagnético o en un soporte
óptico (sin perjuicio de que pudieran desarrollarse nuevos soportes a futuro).
Pinochet (2002) agrega que aparte de las características esenciales del
documento electrónico, existe una característica adicional que concurre generalmente
en ellos, sin perjuicio de que no es esencial al momento de conceptualizarlo; tal
característica es "...la capacidad de la información contenida en un documento
electrónico”. Para ser tratada informáticamente, lo que se ha denominado tratamiento
automatizado de la información, esto es la posibilidad que tal información sea copiada,
modificada y transmitida por medios informáticos, entre otras posibilidades.
Tal capacidad, puede estar en ciertas ocasiones limitada por lo que no se puede
incluir dentro de las características esenciales al concepto, sin perjuicio de que parece
que tal propiedad distingue claramente esta clase de documentos de aquellos
contenidos en soporte papel.
Ello permite que el documento electrónico sea interactivo lo que permite que a
medida que ellos se vayan formando o desarrollando a través del tiempo, vayan
agregando datos y otras informaciones no existentes al tiempo de dar origen al mismo;
este fenómeno da origen al hipertexto, el cual no es más que una extensión de las
capacidades interactivas de los sistemas multimedios; en segundo término, la
interactividad permite que el texto sea dinámico en el sentido de que carece de
importancia su principio y fin, no es lineal como el libro o el instrumento per cartam, ya
que, dependiendo de lo que se desee conocer de él, se podrá acceder directamente, se
podrá pasar de un lugar a otro, de su término, a su inicio o viceversa, calzando todo él,
como compuesto de diversas piezas que se encajan perfectamente unas con otras.
Como se observa, de las características analizadas se puede afirmar que el
documento electrónico reúne los elementos comunes del documento tradicional, en
cuanto materialidad, permanencia e inmutabilidad, sólo que adaptado a los
requerimientos que exige su propia naturaleza electrónica; y más aún, que está
capacitado para cumplir con las funciones del documento, que en último término, es
aquello que lo distingue como medio probatorio.
4.4. Clasificación de los documentos electrónicos.
El derecho clasifica los documentos o instrumentos para regular su forma y valor
probatorio, para exigirlos como requisitos de validez de ciertos actos jurídicos, para
prevenir y castigar su adulteración, para tutelar la fe pública envuelta en ellos, para
salvaguardar su autenticidad, para regular la forma de notificarlos o publicarlos, entre
otros.
Los documentos o instrumentos se clasifican en públicos y privados. Los públicos
son aquellos en cuya creación interviene un funcionario público que tenga facultad para
darle fe pública, y por el cumplimiento de las formalidades requeridas reúnen
características de mayor seguridad, autenticidad, integridad y permanencia, el derecho
les otorga el máximo valor probatorio, en virtud de que da plena fe de los actos en él
contenidos. Los ejemplos tradicionales de instrumento público son las escrituras
públicas, las sentencias judiciales, las partidas del Registro Civil, entre otros.
Dichos documentos se encuentran definidos y regulados en el artículo 1357 y
siguientes del Código Civil Venezolano.
Los documentos privados, son aquellos que dejan constancia de un hecho sin
solemnidad alguna -hay libertad formal-, en cuyo otorgamiento no interviene un
funcionario en calidad de tal, y que no llevan en si ningún sello de autenticidad. Pero
esa clase de instrumentos no valen por sí mismo, nada, mientras no son reconocidos
por la parte a quien se oponen, o tenidos legalmente por reconocidos, tal como lo
señala el artículo 1363 del Código Civil.
El Código Civil, en su artículo 1363, no hace otra cosa que poner a un mismo
nivel, tan sólo en cuanto a la fuerza probatoria, el instrumento privado reconocido o
tenido legalmente por reconocido con el instrumento público, sin darle a aquel, el
carácter de éste, puesto que concede a aquél, efecto entre las partes y contra terceros,
pero tan solamente ad probationem, al establecer que aquel instrumento tiene contra
todos la misma fuerza probatoria de éste.
Ahora bien, los documentos electrónicos según, Peñaranda (2001), se clasifican
en específicos o strictu sensu y en sentido lato o en sentido amplio.
Los documentos electrónicos especificos o strictu sensu, se dividen en: 1. Los
que son elaborados por el computador, y éste basado en una serie de parámetros,
reglas y procedimientos, a través de programa adecuado, decide el contenido del
documento y la regulación de los intereses, pudiéndose concluir este contrato por uno o
varios ordenadores, determinado el contenido de las voluntades, sin hacer alusión, a
que estas maquinas sin las instrucciones previamente determinadas por el hombre, no
podrían funcionar. 2. Los que no son elaborados por el ordenador, es decir, que este no
forma la voluntad, sino que solo documenta las declaraciones de voluntad previamente
manifestadas, caso en el cual la información es almacenada en la memoria del
computador y podrá ser leído por el usuario con la utilización de maquinas adecuadas.
Los documentos electrónicos en sentido lato o amplio se dividen en: 1. Los que
tiene como soporte el papel y son expresados por una información que existe o se
soporta en la informática. 2. Los de soporte de la información electrónica o informática,
vale decir, datos almacenados en un ordenador. 3. Los obtenidos mediante los
elementos de salida del computador, sin necesidad de estar plasmados de manera
digital, es decir, que podrían no estar almacenados en la memoria luego de ser
exteriorizados.
La anterior clasificación es acertada en el abarca todos los documentos que son
elaborados por el ordenador, sean los elaborados de forma originaria, derivada o el tipo
de soporte que los contiene.
4.5. Valor probatorio del documento electrónico.
Al respecto, Clavel (1994) señala que el valor probatorio comprende el nivel en el
cual el mismo es posible de ser utilizado en materia jurídica como prueba en un juicio
principal.
Opina que este tipo de documentos ha de admitirse desde el mismo momento en
que la Constitución permite la defensa utilizando todos los medios pertinente, afirmando
que actualmente la noción de documento ya no es equiparable a escrito en la evolución
legal, jurisprudencia y doctrinal que progresivamente ha ido otorgando tal naturaleza a
otras formas de representación de los mensajes informativos.
Utilizando parte de la concepción figurada de la Real Academia, en concordancia
con los criterios arriba expuestos, se puede concluir que el Documento Electrónico, es
tal, en el sentido de ser declarativo-representativo de ideas o hechos, pasados,
presentes o futuros, cual enseña Devis (2002), por lo que sobre dicha base es posible
definir el documento electrónico como aquel encadenamiento de bits, generados por
una entidad o persona para ser remitido, y/o almacenados en formato digital, que
permita su ulterior utilización, bien que dichos datos, sean o no, remitidos a un
destinatario.
Viloria (1999) quien afirma que desde la recepción del derecho romano-canónico,
el documento ha gozado de validez en función de su autoría y por su forma, bien por
ser autógrafo o por ser un documento público, reconocido o tenido por tal. En el
documento electrónico ninguno de estas dos condiciones se cumplen, son documentos
privados sin una determinada forma preestablecida, por tanto, las medidas de
protección se han de conseguir por medio de la criptografía.
La misma autora indica que los algoritmos criptográficos representan, directa o
indirectamente, el único procedimiento conocido para garantizar la confidencialidad y la
autenticidad de los documentos electrónicos, mediante la clave secreta, la firma
electrónica y las autoridades de certificación. Pero la forma de los contratos, ni su
suscripción mediante firma, hace de él, una prueba mejor, ya que en este campo lo más
importante es el no repudio del mismo, el cual puede venir originado por la
autenticación por parte de una entidad certificadora, lo que también origina una
presunción de integridad del documento de que se trate.
Explica que los problemas de autenticación, integridad del documento y
confidencialidad en las operaciones están solucionados con protocolos de seguridad, y
el software implementado para ello. Tales elementos, además de aportar seguridad,
integridad, confidencialidad y autenticación, aportan, el elemento probatorio
indispensable a los efectos de su valoración por el operador de justicia.
Sin embargo, Viloria (1999) agrega, siendo que la función de autenticación, no es
atinente a los funcionarios públicos, los actos diferentes a los judiciales, serán
autentificados de diversas formas, y no necesariamente, mediante intervención de
funcionario alguno, por cuanto la autenticidad de que se trata, no es la que proporciona
el funcionario, sino el de fehaciencia de que efectivamente se realizó, a los solos fines
probatorios. De las consideraciones precedentes, se puede colegir que en nuestro
sistema jurídico, la figura del no-repudio, es esencial en el ámbito probatorio.
A diferencia de lo señalado anteriormente respecto de los instrumentos públicos,
los instrumentos privados sólo tienen valor probatorio pleno cuando han sido
reconocidos o tenidos por reconocidos. Esto es, la parte que lo presenta tiene la carga
de probar su autenticidad y de obtener el reconocimiento del documento en
conformidad a la ley:
- Reconocimiento expreso y judicial del documento por la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
- Reconocimiento expreso y extrajudicial (en un instrumento público o en otro
juicio diverso) por la persona que ha otorgado el instrumento o de la persona contra
quien se hace valer.
- Reconocimiento tácito del documento, cuando, puesto en conocimiento de la
parte contraria, no se alega su falsedad (falsificación de la firma, falsificación del
contenido) o falta de integridad (falta parte del documento) dentro del lapso legal
correspondiente, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho lapso.
Se estima que para que opere este reconocimiento, el instrumento debe ser
presentado bajo el apercibimiento legal, debe haber transcurrido el plazo de
impugnación sin que haya sido objetado y luego se debe solicitar al tribunal que dicte
una resolución judicial que haga efectivo el apercibimiento y que por consiguiente se
entienda que el documento es auténtico.
- Reconocimiento judicial que opera cuando habiéndose presentado el
instrumento, la parte contra la que se hace valer lo objeta dentro del plazo legal y el
tribunal entonces da traslado de la impugnación a la parte que presentó el instrumento y
ésta hace valer sus defensas, el tribunal recibe el incidente a prueba, analiza las
pruebas y finalmente resuelve el incidente declarando la autenticidad del instrumento.
4.6. Naturaleza jurídica del documento electrónico.
De la noción amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado
por varios elementos, como lo señala Jijena (1998). Indica que los elementos de esta
noción son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para
grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje o contenido.
Gaete (2000) señala respecto a la naturaleza jurídica del documento electrónico,
que se sitúa en la naturaleza jurídica propia del documento informático, en una nueva
forma surgida al amparo de las modernas técnicas de la electrónica, considerando que
se trata de un elemento vital para el desarrollo de un nuevo concepto de comercio y por
ende de los contratos a través de los cuales éste se expresa hoy y se expresará cada
vez más en el futuro cercano.
El mismo autor afirma que no se tiene duda de que toda la teoría de los contratos
es perfectamente asimilable a la nueva forma instrumental, lo es incluso la teoría de la
prueba, la cual sea que considere al documento informático, como un instrumento
privado o público, deberá necesariamente modernizarse y adaptarse a la consideración
valórica que éste debe llegar a tener en el concierto de los medios probatorios.
Todo ello según Gaete (2000) requiere de reformas legales y el dictamen de
normas nuevas destinadas a producir su adaptación en un mundo normativo que
evidentemente, al día de hoy, privilegia sustantivamente al documento tradicional. Se
requiere de una visión legislativa destinada a proveer a los Estados de leyes necesarias
para dar el gran paso adelante, y si ello no ocurre, por simple necesidad adaptativa,
será preciso recurrir a la vía interpretativa, toda vez que el derecho no puede quedar
atrás de la realidad social circundante.
Por su parte, Martín (1999) refiere respecto a la naturaleza jurídica de los
documentos electrónicos que resulta imprescindible la intervención de ese tercero del
prestador de servicios de certificación para que éste acredite que se han cumplido los
requisitos exigidos en la ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la
comprobación de la eficacia de la firma electrónica, y en especial, las obligaciones de
garantizar la confidencialidad del proceso así como la autenticidad e integridad de la
información generada y la identidad de los firmantes.
Analizando la naturaleza jurídica de los documentos, se discuten dos aspectos
en su consideración:
- Naturaleza escrita: Martín (1999) indica que la naturaleza escrita del
documento electrónico tal como se entiende, es decir, como mensaje de datos, es
innegable, ya sea en su forma denominada texto en claro, es decir legible y entendible,
o en su forma encriptada, es decir, con posibilidad de ser leído y entendido mediante un
procedimiento tecnológico normalizado.
En el mismo sentido se manifiesta Rouanet (1992), al afirmar que «la electrónica
debe ser considerada escritura, a todos los efectos, y que, por tanto, el documento
electrónico pertenece a la categoría de los documentos en sentido jurídico. El
documento electrónico, como mensaje de datos participa de la naturaleza escrita.
Por su parte, Joffe (1999), citado por Pinochet (2002) afirma que los documentos
se componen en un elemento intelectual, o representación de una determinada realidad
o sea la información que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador
hasta el momento en que se vuelca sobre el soporte material. Opina el mismo autor que
en la legislación comparada o en el derecho extranjero, nada obsta a que las partes
intervinientes en un intercambio electrónico de documentos produzcan y los tribunales
acepten como prueba el registro magnético de la operación, otorgándole el mismo valor
que tendría un documento escrito no obstante que las firmas del emisor y del receptor
sean claves digitales o electrónicas.
De esta forma, Carrascosa (2000) señala que el documento electrónico puede
ser considerado en su origen como intangible o inmaterial necesitando de un elemento
corporal o soporte duradero al que se une de forma inseparable para desplegar su
efecto probatorio. Todas estas razones, han conducido a considerar al documento
electrónico como verdadero documento, y por tanto, participar de la naturaleza jurídica
del mismo, de acuerdo con la interpretación auténtica que lo considera como todo
soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica.
En cualquier caso no es una cuestión pacífica, pues hay autores que no lo
consideran documento, otros por el contrario lo consideran como tal sin ningún tipo de
dudas; entre otros, Gianantonio (1999). En el mismo sentido, Dávara (1997) afirma con
rotundidad que el llamado documento electrónico se encuentra enmarcado en la gran
clase de los documentos en el más estricto sentido jurídico y que, como tal, tendrá la
misma consideración y validez que cualesquiera otros de los documentos
tradicionalmente aceptados y manejados en la actividad jurídica.
En este orden de ideas, Moreno (1999) afirma que hasta ahora se dicho que el
documento electrónico puede considerarse como un documento sui generis, escrito,
intangible o inmaterial en su origen, aunque pueda unirse a un soporte duradero de
forma inseparable para desplegar sus efectos jurídicos, en este caso su naturaleza
jurídica es mueble y, por último, es una cautio o prueba que produce en las partes la
suficiente confianza y seguridad jurídica.
Agrega el mismo autor, que la realidad tecnológica actual y la que se presagia en
el futuro hace reflexionar sobre las posibilidades de la técnica para la contratación a
través de medios electrónicos y la acreditación de dichos negocios jurídicos. Dada la
velocidad con que pueden producirse cambios técnicos, se hace necesario plantear el
principio de neutralidad tecnológica como punto de partida de cualquier cuestión
jurídica, por este motivo, la acreditación o prueba de los negocios jurídicos electrónicos
no debe de quedar al margen de tales consideraciones.
Todas las formas podrían incluirse dentro de la denominación de documento
electrónico, según Moreno (1999), pero si se ha considerado el mismo como escrito en
el sentido de mensaje de datos y dado que las manifestaciones o declaraciones
contractuales pueden adoptar otras formas de representación como son la voz, la
imagen y la combinación de las mismas, se podría llegar a considerarlo dentro del
concepto global de documento multimedios o multimedia más que de documento
electrónico. En este sentido, refieren al mismo en su acepción judicial como prueba
documental multimedia. Conceptos que se justifican por los singulares medios para su
generación y métodos para su comprobación o acreditación en juicio o en el tráfico
jurídico.
- Naturaleza corporal: Martín (1999) señala respecto a su naturaleza corporal,
se entiende que hay argumentos suficientes para considerar al documento electrónico
como cosa mueble siempre que pueda ser almacenado o conservado y trascrito, ya que
el soporte material del documento electrónico es un disco informático o cualquier otra
forma tecnológicamente posible de almacenamiento o registro de información.
Asimismo, el contenido puede ser revelado a través de un procedimiento tecnológico
normalizado.
El autor antes señalado agrega que en cualquier caso, puede transformarse en
un documento escrito en formato de papel. Se determina que el documento electrónico
participa de la naturaleza mueble de los documentos en general, así, dispone que es
susceptible de ser conservado en los casos y formas que se determine siempre y
cuando pueda ser tratado para su trascripción, que sea íntegro, esté disponible y
puedan identificarse las partes y la data.
Por su parte, Joffe (1999) citado por Pinochet (2002) agrega que el documento
cuenta en su naturaleza con un elemento material o soporte físico, sobre el cual se
constituye el documento, que no se limita a la simple hoja de papel y determinados
caracteres impresos que una vez completados lo convertirán en documento.
Del mismo modo, Moreno (1999) afirma que el inconveniente de la falta de
presencia física de las partes en la contratación puede superarse hoy en día mediante
el uso de un medio electrónico. Si a través de dicho medio puede transmitirse la
escritura, la voz y las imágenes además de la combinación de las mismas, es posible
que las personas puedan declarar su voluntad a distancia por medio de la escritura, la
voz, la imagen y la combinación de éstas, siempre y cuando que puedan quedar
registradas, es decir, mediante un documento escrito, sonoro, gráfico o videográfico
electrónico.
Dicho autor mencionado, asevera que el documento multimedia podría definirse
como aquel que se genera a través de la voz o la imagen y sus combinaciones,
incluyendo la escritura, quedando registrado, almacenado y disponible mediante un
proceso tecnológico con el fin de constatar la realidad jurídica existente.
De la definición se desprende los siguientes elementos relativos al documento
multimedia:
En primer lugar, el documento multimedia se genera por singulares medios como
son la voz, la imagen y las posibles combinaciones incluyendo la escritura, todos ellos
perceptibles por los sentidos humanos y por tanto con posibilidad de ser constatados,
apreciados y valorados.
En segundo lugar, Moreno (1999) asevera que el documento electrónico el
documento multimedia es intangible o inmaterial en su origen, en el sentido de no poder
apreciarse por los sentidos, necesitando de su unión a un soporte duradero para su
registro o conservación y de un procedimiento tecnológico normalizado para que
transforme en realidad tangible. En tercer lugar, la disponibilidad del documento
multimedia por las partes o quién tenga interés directo es condición esencial, pues, en
caso contrario, no cumpliría sus fines como prueba casual o preconstituida.
Los planteamientos antes señalados por los autores consultados en torno a la
naturaleza escrita o corporal del documento electrónico, son considerados a los fines de
analizar la naturaleza jurídica del documento electrónico como elemento probatorio en
el Derecho Procesal Civil en Venezuela y otros países de Latinoamérica, como lo son
Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile.
4.7. Condiciones de admisibilidad del documento electrónico.
González (1988) indica que la admisión de los documentos electrónicos y
multimedia en el proceso como medios probatorios es una realidad tanto legal como
jurisprudencial, de esta forma, se admite la firma electrónica como prueba judicial.
- Condiciones legales: El autor antes señalado afirma que la admisión del
documento electrónico implica que debe estar establecida en la ley, concretamente
cuando se refiere a los documentos privados, a los documentos en soporte como los
que reproducen la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que
permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el
proceso y cualquier otro medio.
Igualmente, González (1988) indica que las leyes reguladoras de la prueba en
cada Estado establecen un sistema legal de prueba, es decir, es la ley la que establece
los medios de prueba, la forma de rendirla en juicio y, en ciertos casos, la valoración
que debe darle el juez, o sea las pruebas pueden llegar a tener un valor inalterable y
constante, señalado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente
preestablecidas que se aplican en todas las hipótesis que presentan aquellos
caracteres, determinando el nivel en el cual se prescinde del criterio o apreciación del
juez respecto de los mismos hechos.
Herrera y Núñez (1999), las normas generales de tal sistema se recogen
usualmente en los Códigos Civiles de cada Estado, el cual reglamenta la admisibilidad
de los medios de prueba y su valor probatorio, y además, en ocasiones se establecen
Códigos de Procedimiento Civil, donde se enumeran los medios de prueba, reglamenta
la manera de cómo se produce la prueba ante los tribunales, y en algunos casos su
valor probatorio.
- Condiciones electrónicas: González (1988) indica que la cuestión está en
concretar si se trata de un documento en soporte, electrónico o multimedia, y si éstos
pueden o están firmados en forma electrónica pues determinará su valor jurídico como
prueba en el proceso.
El mismo autor afirma que los documentos en soporte se diferencia de los
privados en que no aparecen suscritos o firmados, de ahí que el legislador haya
dispuesto que habrán de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, igual pasa
con los documentos multimedia que son aquellos que por medios electrónicos se
generan a través de la voz o la imagen y sus combinaciones, incluyendo la escritura,
quedando registrados, almacenados y disponibles mediante un proceso tecnológico con
el fin de constatar la realidad jurídica existente.
Herrera y Núñez (1999) afirma que el lenguaje magnético constituye la
acreditación; materialización o documentación de una voluntad ya expresada en las
formas tradicionales y en que la actividad de una computadora y una red sólo
comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, o una
relación jurídica de intereses preexistentes Técnicamente el documento electrónico es
un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora que
sometidos a un proceso, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una
pantalla o una impresora
Finalmente los autores plantean que el sistema ha de garantizar las propiedades
de autenticación de origen y destino e integridad de los documentos remitidos entre
jueces, secretarios y procuradores mediante la utilización por todos ellos de recursos
criptográficos, especialmente la firma electrónica. También se debe garantizar la
confiabilidad de los mensajes.
4.8. Validez del documento electrónico
El tratamiento por medios informáticos permite la sustitución del soporte en papel
del documento por un nuevo soporte contenido en un medio electrónico. Como indica
Dávara (1997), el documento puede serlo tanto si se encuentra sobre un papel o sobre
cualquier otro soporte apto según su naturaleza.
El mismo autor asevera que no se debe identificar documento con escritura, en
un sentido estricto atendiendo solamente a la tradicional realizada por el hombre que,
en un primer análisis y debido a la costumbre generalizada, lleva al concepto papel. Así,
se puede afirmar que el documento en soporte electrónico, informático y telemático es
un documento con las mismas características, en principio y en cuanto a su validez
jurídica, que cualquier otro de los que tradicionalmente se aceptan en soporte papel.
Para Álvarez (1992) el documento, como objeto corporal que refleja una realidad
fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse ni con el papel como soporte,
ni con la escritura como unidad de significación. Para determinar la validez del
documento electrónico se debe considerar la firma electrónica:
- Integridad: Se debe verificar que el mensaje de datos recibido se debe
corresponder con el enviado, por cuanto una vez que ha sido firmado digitalmente, no
debe presentar modificaciones de cualquier parte del mismo. Para determinar la validez
del mismo, a través de los sistemas técnicos se puede comprobar la presencia de algún
cambio. Por lo tanto, para determinar la validez debe tenerse la presunción legal que el
mensaje recibido corresponde al enviado y en caso dado de considerarse que ha sido
modificado, dicha probanza esta en manos del interesado, quien en tal evento deberá
probar que las normas de seguridad establecidas no fueron respetadas.
En este sentido, integridad lo que significa es que la información enviada a través
del mensaje de datos no carece de alguna de sus partes, como tampoco ha sido
transformada. En tal sentido, la integridad es uno de los requisitos esenciales con los
cuales se le da plena validez jurídica al documento electrónico y es por esto que se
confía en la firma digital o en la firma electrónica como esta contemplado, pues gracias
a ella se asegura la integridad del mensaje de datos que ha sido firmado
adecuadamente, siendo además totalmente independiente el medio en que se
almacene.
- Inalterabilidad: este aspecto guarda una estrecha relación con el anterior,
pues hace referencia a que si bien el contenido del mensaje de datos se puede llegar a
alterar, la firma para el caso de que se utilice este tipo de firma electrónica o la digital
debe permitir demostrar que tal evento ha ocurrido y por lo tanto, que dicho mensaje de
datos carece de valor real, por cuanto es falso o ha sido alterado.
- Autenticidad: En el mismo contexto que la firma manuscrita, se presume que
la firma digital debe pertenecer exclusivamente a la persona que consta como titular de
un certificado digital emitido por una entidad de certificación de las contempladas en la
ley. En la utilización de un sistema que utilice el mecanismo de firma digital, cada parte
de la relación se encuentra determinada, habida cuenta que la clave privada empleada
en la emisión de la firma digital sólo puede estar siendo empleada por quien es su
propietario.
- No Repudio: cuando se firma un documento, lo que se hace es manifestar
estar de acuerdo con el contenido del mismo, por ende, cuando un mensaje de datos se
encuentra firmado sea por una simple firma electrónica, o a través de la firma digital
(obviamente teniendo en cuenta el mayor grado de seguridad técnica y jurídica que
proporciona la digital), se debe tener certeza que el autor (iniciador) del mensaje que
consta en el certificado, debidamente expedido, está manifestando que su voluntad es
la consignada en dicho documento electrónico y por lo tanto, no puedan negarse a los
efectos que del mismo se derivan, estando obligado a lo que allí se establezca, pues se
ha determinado que dicho documento es veraz y tiene plenos efectos.
Por su parte, Barriuso (2001), el documento electrónico o informático, se concibe
como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o
extinción de derechos y obligaciones por medio de la electrónica, informática y
telemática. Si se analiza la noción tradicional de documento referida al instrumento en el
que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y
permanentes del lenguaje, se evidencia que el documento electrónico cumple con los
requisitos del documento en soporte papel en el sentido de que contiene un mensaje
(texto alfanumérico o diseño gráfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre
soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo.
Opina el mismo autor, que los documentos emitidos, cualquiera que sea su
soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones
Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos
mismos medios gozan de la validez y eficacia de documento original siempre que quede
garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el
interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por la ley.
Para efectos de este estudio, se considerarán los criterios de integridad,
inalterabilidad, autenticidad y no repudio al momento de analizar las condiciones de
admisibilidad del documento electrónico como medio de prueba en Venezuela y otros
países de Latinoamérica, tal como es el caso de Colombia, Costa Rica, Argentina y
Chile.
4.9. Eficacia probatoria del documento electrónico.
Para determinar la eficacia probatoria de los documentos electrónicos o
multimedia, señala Barriuso (2001), que deben considerar tres aspectos: a) La
posibilidad de admisión y eficacia de la firma electrónica y, por extensión, del
documento electrónico, b) La razón de la minusvaloración probatoria, es decir, no hacen
prueba plena sino que habrán de ser valorados conforme a las reglas de la sana critica,
se encuentra en que no contienen suscripción o firma y, por tanto, su autoría es dudosa
y c) El documento electrónico y multimedia ha de ser considerado como verdadero
documento de naturaleza privada.
Por tanto, expresa el mismo autor, que la eficacia probatoria de los documentos
privados y multimedia están en íntima relación con la adición a los mismos de métodos
seguros que confirmen la autoría, como es la firma electrónica. En este sentido, si el
documento está firmado electrónicamente, el documento salvo impugnación de la parte
perjudicada por su producción hacen prueba «plena» al igual que los documentos
privados; por el contrario, si el documento no aparece firmado por medios electrónicos
habrá de valorarse por las reglas de la sana crítica.
Respecto a la eficacia probatoria del documento electrónico, Davara (1997)
expone la razón y el porqué de la inclusión de un nuevo medio probatorio típico, en la
legislación procesal civil, radica en que el documento electrónico, para algunos juristas
constituye por analogía una perfecta adecuación a la prueba documental, y para
nosotros esta prueba posee diferencias y restricciones al momento de ofrecer, actuar, y
valorar un medio de prueba como el documento electrónico. Para tales fines se
consideran tres aspectos:
- Probatoria de Autoría: En general, Guido (1950, citado por Pinochet, 2002)
señala que el hombre cumple en el proceso una función representativa, la cual se lleva
a cabo de dos formas diferentes, como testigo o como documentador o autor de una
«cosa mueble» u objeto corporal que representa el hecho mismo o documento. Se
considera autor del documento aquel que materialmente lo forma, de su propia mano, o
aquel por cuenta de quién se forma.
El autor antes señalado pone de relieve que llegar a conocer la paternidad
documental, es decir, la verificación de la persona del autor del documento es una
necesidad de orden, más que teórica, aunque, y sobre todo práctica. La importancia de
la autoría documental radica en que fundamenta la autenticidad del propio documento,
el documento merece la fe que goce su autor.
Carnelutti (1944) afirma que de ahí la distinción histórica entre documento público
y privado. La autoría del documento electrónico o multimedia viene determinada por la
persona que envía la comunicación tanto si lo hace por sí mismo, como si lo hace otra
persona a ruego de éste y bajo la responsabilidad del primero o, dada la componente
tecnológica, por un sistema de comunicación programado bajo la responsabilidad del
autor para quién actúe de forma automática.
De este modo, el documento electrónico viciado, de autoría incierta, no afectará
al autor desde que el destinatario tuvo noticias de que el mismo no era del autor
aparente, o hubiere debido conocer con la diligencia debida o con la aplicación del
procedimiento tecnológico acordado. La verificación de la autoría documental no es el
único elemento para que el documento electrónico sea auténtico. En este sentido, se
habla de «integridad y disponibilidad» como parámetros necesarios para la veracidad y
autenticidad de un documento generado a través de medios electrónicos.
- Acuse de recibo: Opina Guido (1950), citado por Pinochet (2002) que
tradicionalmente el denominado acuse de recibo es una cautela que se toma para el
aseguramiento por parte del autor de que el documento ha sido recibido por el
destinatario. Por tanto, el acuse de recibo acredita que se recibió el documento y de
quién se recibió, es decir, emisor y receptor, pero queda la duda si se acredita o
constata el contenido documental. En este sentido, no es este el fin del acuse de recibo
el cual se concreta en acreditar que se ha recibido y de quién se ha recibido.
Se afirma que la autoría del documento electrónico o multimedia viene
determinada por la persona que envía la comunicación tanto si lo hace por sí mismo,
como si lo hace otra persona a ruego de éste y bajo la responsabilidad del primero o,
dada la componente tecnológica, por un sistema de comunicación programado bajo la
responsabilidad del autor para quién actúe de forma automática. De igual forma, el
acuse de recibo puede ser enviado por el destinatario del que trae causa el acuse, por
otra persona a ruego de éste y, generalmente, por un sistema de comunicación
programado bajo la responsabilidad del autor para quién actúe de forma automática, es
decir, de manera automática el destinatario del documento electrónico o multimedia
acusa recibo del mismo.
Pero la transmisión electrónica de los datos tiene diferentes etapas: en la primera
fase, el documento llega a la esfera de poder del destinatario pero no se conoce o aún
sabiéndolo se omite su conocimiento (es igual que recibir una carta y no abrirla). Desde
el punto de vista tecnológico, es posible que de forma automática el sistema de
comunicación programado emita acuse de recibo; en la segunda fase, el documento es
conocido por el destinatario, de igual forma, es posible que de forma automática el
sistema de comunicación programado emita acuse de recibo en esta fase.
Desde el punto de vista jurídico, el acuse de recibo electrónico puede convertirse
en un complemento para el documento electrónico, haciéndolo más seguro, ya que con
el mismo se admite que el documento ha sido recibido. En este sentido, la práctica del
acuse de recibo electrónico puede tener diferente origen:
a) Unilateral, en este caso el destinatario sin llegar a un acuerdo sobre el asunto
emite acuse de recibo por medio electrónico, se presume entonces que el destinatario
ha recibido un mensaje de datos o documento electrónico, no el documento en
cuestión;
b) Mediante acuerdo, emisor y receptor convienen que cualquier comunicación
sea acusada recibo por el mismo medio electrónico, incluso condicionar la validez del
documento electrónico al envío del acuse de recibo por el mismo medio; y,
c) Legal, es la propia norma jurídica la que obliga a emitir acuse de recibo por vía
electrónica.
En cualquier caso tanto el documento electrónico como el acuse de recibo se
entiende recibido cuando las partes puedan tener acceso a los mismos tanto desde el
prestador de servicios como desde su sistema cliente de correo.
- Probatoria de la Firma Electrónica: Pinochet (2002) indica que se considera
firma electrónica «los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o
asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación. El Real-
Decreto concreta que el fin es la autenticación del autor o autores. Ahora bien, se define
de esta forma en ambos textos normativos la firma electrónica en sentido estricto, pero
se regula un tipo de firma que denomina avanzada para referirse a aquella que ha de
cumplir ciertos requisitos o condiciones. En caso contrario, si no se cumplieran, la firma
electrónica sería simple.
Según Sanchis (1999) se considera a la firma avanzada cuando los requisitos
siguientes:
a) Estar vinculada al firmante, signatario o autor de manera única;
b) Permitir la identificación del firmante o signatario, el cual es la persona que está en
posesión de un dispositivo de creación de firma y que actúa en su propio nombre o en
el de la entidad o persona física o jurídica a la que representa;
c) Haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su
exclusivo control; y,
d) Estar vinculada a los datos de creación de firma o clave privada, de modo que
cualquier cambio ulterior de los mismos sea detectable.
Agrega el mismo autor, que el establecimiento de la autenticidad de los
documentos electrónicos a través de la firma electrónica y el ocaso gradual de la firma
ológrafa, asimismo su correspondiente reconocimiento legal por parte de la legislación
nacional ya se ha dado solo falta su reglamentación con mayor profundidad.
Opina Gaete (2000) que una de las dificultades, es la impresión en soporte de
papel, a través de una impresora del documento en soporte electrónico, siendo errada
la afirmación que en el acto postulatorio deba ofrecer el disco compacto, diskette, tarjeta
perforada y sus respectivas impresiones, ya que sería innecesaria, debido a que,
ambos contendrían lo mismo, sino que en diferentes soportes, por consiguiente las
oficinas de los juzgados estarían llenas de mas papeles, y el avance tecnológico
quedaría truncado.
Señala el mismo autor que es indispensable el adecuado reconocimiento legal de
los documentos electrónicos, de manera que sea posible utilizarlos como medio
probatorio típico, perfectamente válido, en cualquier proceso judicial.
Gianantonio (1999) indica que es sobre el concepto del documento electrónico
en sentido estricto y en su forma original, que seria en diskette o disco compacto o
cualquier soporte electrónico o que también sea contenido en la memoria central del
computador o en las memorias de masa la característica fundamental de estos
documentos es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre sino como
consecuencia de la intervención de maquinas traductoras llamadas computadoras que
hacen perceptibles y comprensibles las señales digitales y electrónicas de que están
constituyen transformándolas de lenguaje binario a lenguaje alfabético.
Sin embargo, el documento en sentido amplio, es aquel que se caracteriza por
ser perceptible y legibles directamente por el hombre sin la necesidad de las maquinas
traductoras llamadas ordenadores, sino a través de las impresiones hechas en soporte
de papel, que con el avance de la tecnología hacen muy difícil reconocer un documento
original hecho en una impresora de ultima generación ya que contiene firmas ológrafas
y estas son demasiado fáciles de igualar y casi confundirse con un documento firmado
en soporte de papel con firmas ológrafas.
El mismo autor indica que siempre y cuando puedan: ser debidamente
identificada la persona de la que emane, y que sea generado y conservado en
condiciones que permitan garantizar su integridad, sin duda que el documento
electrónico, debe ser admitido en un proceso judicial, no de manera análoga a los
diferentes medios probatorios que se consideran competentes para ello, sea
documental o testimonial, sino de manera expresa, porque se pertenece a un
ordenamiento jurídico Romano-Germánico.
Dicho autor agrega que en el evento de un litigio los tribunales no tienen
inconveniente en admitirle mérito probatorio, por cuanto en su sistema rige el
denominado principio del libre convencimiento, de la prueba libre o de la persuasión
racional del juez en la valoración de las pruebas. Así ocurre en sistemas procesales
como el italiano o el argentino.
Gianantonio (1999) expresa que una convención como la recién consignada es
repudiada por legislaciones como la chilena, donde los medios probatorios de los
hechos sobre los cuales eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados
taxativamente por el legislador.
Por razones de orden público, estas leyes reguladoras de la prueba son
inmodificables por la voluntad de las partes. El sistema probatorio mencionado se
fundamenta en el principio de la valoración legal de los medios probatorios, y en estos,
por ejemplo, las normas inhiben a los jueces para utilizar los medios electrónicos como
medios de prueba, les imponen expresamente una determinada eficacia probatoria, o
también pueden prever su admisibilidad sólo en el caso de faltar otros medios.
Agrega el autor mencionado, que la prueba documental o instrumental se
produce en la forma prefijada por las leyes. Goza de gran confianza para el legislador
en atención a la fijeza que al hecho a probar da el documento. La legislación chilena
confunde los términos instrumento y documento, los que están en relación de género a
especie respectivamente.
Gianantonio (1999) expresa que una eventual aplicación del ordenamiento
jurídico general sobre la prueba instrumental, para validar o subsumir a los documentos
magnéticos, y en caso que no existan leyes especiales sobre un medio electrónico
específico, pasaría por entender que ambos conceptos aluden, en forma amplia, a
todas las cosas en las cuales se expresa por medio de signos una manifestación del
pensamiento, resultando indiferente el soporte o continente sobre el que dichos signos
estén consignados.
Esta propuesta se apoya en la denominada doctrina analógica, que acepta que la
enumeración legal es taxativa pero genérica o amplia, de modo tal que cuando la ley
habla de documentos o instrumentos alude a toda forma de representación. Esta opción
permitirá asimilar los documentos magnéticos a los tradicionalmente existentes.
Argumentando en favor de la asimilación, puede concebirse que un documento
electrónico tiene la naturaleza de instrumento privado y el valor probatorio inherente-
sólo en la medida que sea reconocido o mandado tener por reconocido, porque un
documento electrónico tiene un contenido que consta en un soporte o continente y
concurren en el los requisitos de escrituración y firma, con las particularidades que el
soporte es computacional, que se usan medios de escrituración tecnológica o lenguajes
de máquina binarios, y que es atribuible a quien lo emita y digite las claves, llaves o
códigos magnéticos.
Por tanto, para afirmar que un documento magnético tiene la naturaleza jurídica
de instrumento público o privado auténtico, se requiere que previamente se hayan
establecido en un texto legal o reglamentario las formalidades para su otorgamiento o
autorización por parte de un funcionario público competente.
Para fines de esta investigación, se considera la probatoria de autoría, acuse de
recibo y probatoria de la firma electrónica al momento de determinar la eficacia
probatoria del documento electrónico en Venezuela y otros países de Latinoamérica
4.10. Razones de impugnación del documento electrónico
Carrillo (1997) indica que si una parte presenta un documento público electrónico
deberá acompañarlo con citación, el tribunal deberá dar traslado y la parte contra quien
se hace valer podrá impugnarlo o no. Concibiendo la impugnación el empleo de los
procedimientos o medios que la ley señala para privar a un instrumento público de la
fuerza probatoria que ella misma le ha asignado, de lo contrario, se entiende que el
documento público electrónico tiene pleno valor probatorio.
- Causas de Impugnación: Opina el mismo autor, que si la contraparte impugna
el valor probatorio del documento público electrónico, deberá alegarla, sea por vía de i)
nulidad, ii) falta de autenticidad, o iii) falsedad de las declaraciones en él contenidas. Es
la parte que impugna la que tiene la carga de probar los hechos en que sustenta su
alegación (por ejemplo, la incompetencia del funcionario público que autoriza el
instrumento o la falta de solemnidades del mismo).
Cabe destacar que, los documentos electrónicos que tengan la calidad de
instrumento público, deben suscribirse mediante firme electrónica avanzada. En
consecuencia, dicha suscripción es un requisito de validez del documento público
electrónico y la omisión acarrea su nulidad absoluta. La falta de firma electrónica
avanzada podría ser el fundamento de la impugnación del documento público
electrónico por la vía de la nulidad del mismo por ausencia de los requisitos legales
establecidos para su validez.
Si se impugna el instrumento público por falta de autenticidad (o falsedad), la
parte que lo impugna deberá acreditar los hechos en que se funda y podrá usar
cualquiera de los medios de prueba legal que la ley autoriza para la prueba del fraude,
incluido el cotejo de instrumentos y el cotejo de letras para los instrumentos públicos
que carezcan de matriz. Sin embargo tratándose de la impugnación de la autenticidad
de una escritura pública, la ley de cada estado establece restricciones o requisitos
especiales para el uso de la prueba testimonial.
En términos generales, tanto las partes que han otorgado el instrumento público
como terceros, pueden impugnar la eficacia probatoria del instrumento público sea por
vía de nulidad, por vía de falta de autenticidad o por la falsedad de las declaraciones en
él contenidas. Sin embargo, existe discusión doctrinaria en materia civil respecto de la
posibilidad de las partes que han otorgado un instrumento público para luego
impugnarlo por falta de veracidad en las declaraciones en él contenidas.
- Formas de Impugnación: Sobre este particular, Cabrera (1997) señala que la
credibilidad del medio desde el punto de vista del juez, cubre dos aspectos: Uno
concreto, consistente en la verosimilitud del medio como aportador de algo serio; y otro
abstracto, ligado al convencimiento interno del juez sobre la conductibilidad del medio,
esto es, si es capaz de trasladar al proceso los hechos controvertidos; por ello, se
considera que la parte que promueva el documento electrónico deberá demostrar su
capacidad conductiva y credibilidad con la finalidad, además, de evitar la impugnación
de la prueba ofrecida.
No obstante menciona que, el hecho de que la parte que pretenda valerse del
documento electrónico demuestre en juicio la autenticidad y autoría del mensaje o
registro contenido en un disquete o en un papel impreso, no impide a la contraparte en
juicio impugnar la eficacia y validez probatoria del medio. Así pues, en ocasiones la
oposición al medio de prueba propuesto no es suficiente, por lo que el legislador otorga
ofrece otra alternativa a los litigantes en materia de defensa procesal: La impugnación
del medio, que no es más que un ataque dirigido a enervar la veracidad de un medio de
prueba.
Cabrera (1997) afirma que este ataque al medio puede asumir dos formas: una
activa (impugnación en sentido estricto: la tacha documental y la de testigos), con
alegatos de hechos y con la carga de prueba sobre el impugnante; y otra pasiva
(desconocimiento) donde también se alega un hecho, pero la carga de la prueba la
tiene la contraparte del impugnante.
De esta manera, el referido autor agrega que la autenticidad del documento
privado puede lograrse bien por el reconocimiento expreso o por el silencio de la
contraparte. Cuando se niega formalmente la autoría del documento el reconocimiento
electrónico, toca a la parte promovente demostrar su autenticidad. Ahora bien,
tratándose de documentos escritos en soporte informático, no es posible acudir al cotejo
ni a ningún procedimiento similar a éste, por lo que rechazada la autoría del mensaje
será necesaria la realización de una prueba de experticia en la que técnicos
(especialistas informáticos) puedan determinar lo más exactamente posible la
autenticidad de tal documento.
Desde un punto de vista procedimental, Cabrera (1997) afirma que aplicando las
reglas generales, la impugnación del documento público electrónico puede hacerse
valer por vía incidental cuando una parte acompaña el documento público y dentro del
plazo de citación se impugna el documento, sea por vía de nulidad, falta de autenticidad
o falta de sinceridad en las declaraciones contenidas en él; o bien por la vía principal,
cuando una persona inicia un juicio cuyo objeto principal es la declaración de nulidad,
falta de autenticidad o bien la falta de sinceridad de las declaraciones contenidas en un
documento público.
Para la impugnación de un instrumento privado, el autor antes señalado acota
que todos los medios de prueba legal que sirvan para acreditar el fraude son permitidos,
incluido el cotejo de letras. Se entiende por cotejo de letras la diligencia judicial
destinada a comprobar si la letra del documento privado impugnado es la misma que la
estampada en un documento indubitado.
En consecuencia, Cabrera (1997) agrega que la parte que presenta en juicio un
instrumento público no tiene la carga de probar la autenticidad del mismo, sino que se
presume que éste tiene pleno valor probatorio y en el evento que la parte contra quien
se hace valer lo objete, será ésta la que tendrá la carga de probar los hechos que
motiven la impugnación o falta de fuerza probatoria del instrumento.
Dicho autor expresa que, las vías para reclamar la falta de fuerza probatoria del
instrumento público son: la nulidad, por omisión de uno o más de los requisitos legales
del funcionario público o del instrumento en sí mismo; la falta de autenticidad, esto es,
no haberse otorgado o autorizado por la persona o de la manera que en él se expresa;
y la falsedad de las declaraciones efectuadas por las partes. En este último caso, la
parte no impugna la calidad de instrumento (éste puede ser válido y auténtico), sino que
pretende desvirtuar el valor probatorio del mismo mediante la impugnación de la
veracidad de las declaraciones de las partes en él contenidas.
4.11. Documento electrónico en la legislación latinoamericana
Para el análisis objeto de estudio, se consideraron las leyes que rigen el
ordenamiento jurídico en materia de documento electrónico en los países referidos a la
República Bolivariana de Venezuela, Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile.
En Venezuela, el documento electrónico está regulado por la Ley de Mensaje de
Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), publicada en Gaceta Oficial Nº
37.148 del 28 de febrero de 2001), establece en Venezuela la reglamentación de esta
actividad, al referirse en su primer artículo que el objeto de la misma es el de otorgar y
reconocer eficacia y valor jurídico a toda información inteligible en formato electrónico
independiente de su soporte material atribuible a personas naturales o jurídicas,
publicas o privadas. De igual forma, el Reglamento Parcial del Decreto Ley Sobre
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado el 14 de diciembre (2005), fue
publicado en la Gaceta Oficial 38086 con el objeto del reglamento es el desarrollo de la
normativa que regula la acreditación de los proveedores de servicios de certificación
ante la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (Suscerte), la
creación del Registro de Auditores, así como los estándares, planes y procedimientos
de seguridad que deberán cumplir los proveedores
En Costa Rica estos documentos están regulados por la Ley de certificados,
firmas digitales y documentos electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto
del 2005, publicada en Gaceta Nº 197 del 13 de octubre del mismo año, establece el
marco jurídico general para la utilización transparente, confiable y segura en dicho país
de los documentos electrónicos y la firma digital en las entidades públicas y privadas.
Igualmente el Reglamento a la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos
Electrónicos Nº 33018 el cual sirve para reglamentar y dar cumplida ejecución a la Ley
de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, número 8454 del 30 de
agosto del 2005, teniendo el carácter y la jerarquía de reglamento general, frente a los
demás reglamentos particulares o autónomos en la materia.
En Colombia rige la ley 527 de l8 de agosto de l999, publicada en el diario oficial
43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado parcialmente por el Decreto 1747
del once de Septiembre de dos mil, le otorga pleno amparo jurídico a los mensajes
electrónicos, al considerarlos que tienen la misma validez legal que los documentos en
soporte papel. Efectivamente el artículo 6º. Expresa que “cualquier norma requiera que
la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de
datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta."
Igualmente el artículo l0 ibidem, le da admisibilidad y fuerza probatoria a los mensajes
de datos y los considera medios de prueba y su fuerza probatoria
En Argentina el documento electrónico está regulado por los siguientes
instrumentos legales: la Ley 25.506, Ley de Firma Digital. Decreto 427/1998 Firma
Digital en la Administración Pública. Dicha Ley argentina de Firma Digital define en su
artículo 6 el documento digital como “la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”,
estableciendo adicionalmente en forma expresa el principio de equivalencia funcional al
señalar que un “documento digital también satisface el requerimiento de escritura”. Sin
embargo, en el artículo 11 limita la definición anterior al señalar que el documento
electrónico original es el firmado digitalmente y los reproducidos en formato digital
firmados digitalmente a partir de originales reconociendo su valor probatorio.
Con respecto a Chile se consideró la ley 527 de l8 de agosto de l999, publicada
en el diario oficial 43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado parcialmente
por el Decreto 1747 del once de Septiembre de dos mil, la cual le otorga pleno amparo
jurídico a los mensajes electrónicos, al considerarlos que tienen la misma validez legal
que los documentos en soporte papel. Para tales fines se consideran la Ley sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha
firma, publicada el 12.04.2002, la cual regula los documentos electrónicos y sus efectos
legales, la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de
certificación de estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán sujetarse
los prestadores de dicho servicio de certificación, con el objeto de garantizar la
seguridad en su uso.
5. Naturaleza jurídica del documento electrónico como elemento probatorio en el
Derecho Procesal Civil en Venezuela y otros países de Latinoamérica.
En este particular se aborda la naturaleza escrita y corporal del documento
electrónico en Venezuela y países como Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile.
5.1. Naturaleza escrita
El documento electrónico, como se ha señalado, posee una naturaleza sui
géneris, por lo cual, existe una fuerte oposición a admitir que éste constituye un
documento como cualquier otro. Se sostiene que el lenguaje electrónico es de
naturaleza magnética y un medio para hacer funcionar a la máquina, no perceptible
para el sentido humano.
Sobre este punto, los juristas jus informáticos afirman que el documento
electrónico como cualquier otro documento posee lenguaje y escritura convencional. En
tanto que, el legislador no especifica el tipo de escritura que debe tener el documento,
éste puede tener una escritura natural o convencional. Se coincide con Bauza (1998),
cuando explica que el documento escrito resulta ser entendible en forma directa desde
el momento de su creación. En tanto que, el documento informático es ininteligible en
su contenido y no puede ser captado de manera directa por el común de las personas.
A tal efecto, y en cuanto a la naturaleza escrita del documento electrónico como
elemento probatorio, en Venezuela, el artículo 8 del Decreto con fuerza de Ley del de
de 2.001, sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece que cuando la ley
requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con
relación a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para
su ulterior consulta.
Por su parte, explica Rodríguez (2000) que en Venezuela, hasta fechas
relativamente cercanas cuando se estudiaba en el derecho procesal la prueba por
medio de documentos se relacionaba tradicionalmente con la escritura y el papel
porque durante mucho tiempo esa era casi exclusivamente su forma de constatación.
Sin embargo los avances tecnológicos han dado lugar desde su aparición a que la
posición preeminente del papel para la reproducción de las ideas y para su
almacenamiento ceda poco a poco en favor de otros dispositivos como el documento
electrónico, a los que ni el legislador, ni la jurisprudencia ni en general la Administración
de justicia pueden dar la espalda y que obligan no solo a replantearse el concepto de
documento sino que también ha puesto de manifiesto la necesidad de la adaptación de
las leyes en lo relativo a la regulación de los medios de prueba.
En la legislación colombiana, la función jurídica que cumple la documentación
escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral, la cumple de
igual forma la documentación electrónica a través de un mensaje de datos, con
independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así documentado
En ese orden de ideas, éste principio constituye la base fundamental para evitar la
discriminación de los mensajes de datos electrónicos con respecto a las declaraciones
de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional en la legislación colombiana.
Fernández (2001).
Ahora bien, al realizar una comparación de lo establecido por el legislador
venezolano en la normativa sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, con la
legislación de Costa Rica, se evidencia tal como sostiene Correa (1998), que la
naturaleza escrita del documento electrónico en Costa Rica es innegable, ya sea en su
forma denominada texto claro, (legible y entendible) o en su forma escrita.
Con posibilidad de ser leído y entendido a través de un procedimiento
normalizado, que el documento electrónico es representativo, es declarativo. Ahora
bien, la utilización de una máquina, para poder saber qué representa o qué dice, no
altera esa condición propia de documento, simplemente se necesita un elemento más,
para que declare o represente algo en un momento determinado.
En relación, con la República de Argentina, se coincide con Bergel (2002),
cuando afirma en cuanto a la naturaleza escrita del documento electrónico que este
principio es parte de las reglas probatorias revestidas de formalidades y/o solemnidades
para las instituciones públicas, escritos públicos y documentos públicos, que al estar
sometidos al almacenamiento tecnológico en soportes autorizados por ley, levantan o
relevan las exigencias judiciales del escrito tradicionalmente contenido en forma
impresa o analógica.
Giannantonio (1999) señala que “el principio de libre valoración de las pruebas
por parte del juez no excluye que en el ordenamiento jurídico argentino hayan
permanecido numerosas huelas del originario sistema de valoración legal de las
pruebas.”
Sostiene Gaibrois (2003) que la norma nacional sienta un precedente en materia
de prueba sustancial, pues, la Ley 11 de 1998 de Argentina, en su artículo 7 crea una
superación a los límites anteriores que el ordenamiento civil daba a las pruebas escritas
estableciendo a esta nueva categoría de documento electrónico la posibilidad de
acreditar mediante prueba de testigos, contratos y obligaciones superiores a la cuantía
legal como cualquier obligación o hecho jurídico que surge como causa probable en
cualquier proceso.
Asevera Alegría (2002), que cuando se dice que este principio de prueba por
escrito está complementado, se debe entender que es una prueba iuris tantum, es
decir, permite prueba en contrario, ya que se reputa falso el documento o se da la tacha
de un testigo que participa en confirmar la veracidad o no del documento.
Esto último no cumple con la premisa de que está prohibido probar por otro
medio diferente del escrito contra otro escrito que por su contenido tal como quedó
redactado en el artículo 1103 del Código Civil, reformado por el artículo 8 de la Ley 11
de 1998 de la República Argentina.
Ahora bien, respecto a la naturaleza escrita del documento electrónico en la
legislación chilena, se observa que es el art. 5 de la Ley 19.799 "sobre documentos
electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma" (D.O.
12.04.2002) aquel que regula en términos explícitos el efecto probatorio de los
Documentos Electrónicos. Sin embargo, en el art. 3 de manera oblicua, también se
asignan efectos jurídicos probatorios a tales documentos.
En efecto, sostiene Casarino (2003) que el art. 3 del ordenamiento jurídico
chileno analizado, establece que se reputará como escrito no solamente para dar
cumplimiento a esta como solemnidad de existencia sino que también "en todos
aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan
igualmente por escrito". Es el caso del uso del Documento Electrónico como
solemnidad por vía de prueba.
A tal efecto, coincide Herrera (1999) cuando explica, que es el caso de lo
prescrito en el art. 1709 Código Civil de Chile, conforme al cual, "deberá constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga
más de dos unidades tributarias", no siendo admisible la prueba testimonial en aquellos
casos en que las obligaciones deban consignarse por escrito (art. 1.708 C.C.). En
efecto, el Mensaje de la Ley 19.799 es explícito en torno a que es éste uno de los
propósitos de la Ley en comento:
El proyecto asimila los actos y contratos celebrados por estos Documentos
Electrónicos a los celebrados por escrito y en soporte de papel. Esta asimilación es del
todo relevante, dado que la gran mayoría de los contratos consensuales se celebran por
escrito por la exigencia probatoria señalada en los artículos 1708 y 1709 del Código
Civil.
Omitir esta precisión, por lo tanto, habría significado que, no obstante la plena
validez y eficacia del respectivo acto y contrato, éste no habría podido probarse si
contenía la entrega o promesa de entrega de una cosa que valiera más de 2 unidades
tributarias mensuales.
De la análisis realizado, se concluye que la era del papel y la escritura tiene que
abrir camino hacia la era de las nuevas tecnologías en cuyo camino hacia la madurez
deben contribuir todo los agentes interesados, entre ellos el derecho acogiendo una
regulación clara y precisa de las mismas, así parece ocurrir en el ámbito del derecho
sustantivo, sin embargo no lo es en nuestras leyes procesales que a veces sirven más
para confundir que para dejar claro cual debe ser el tratamiento de las mismas.
Específicamente en cuanto a la naturaleza jurídica del documento electrónico, se
observó que tanto en Venezuela, como en las legislaciones extranjeras analizadas,
entiéndase Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile se estima que el documento
electrónico constituye una nueva forma surgida al amparo de las modernas técnicas de
la electrónica, al cual le es perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial de la
contratación, con adaptaciones obvias, que debe ser generado por la vía legislativa y
cuyo valor probatorio debe ser similar al del documento per cartam, una vez adaptado
por la vía legal.
5.2. Naturaleza Corporal
En relación con la naturaleza corporal del documento electrónico, se observó que
es indiscutible que el documento electrónico participa de los rasgos propios de los
documentos convencionales: se trata de una cosa mueble que goza de independencia
física de su autor y del medio que lo crea, pudiendo ser llevado ante el juez mediante su
incorporación a un soporte determinado.
Ello, es corroborado por Martín (1999) cuando señala respecto a su naturaleza
corporal, se entiende que hay argumentos suficientes para considerar al documento
electrónico como cosa mueble siempre que pueda ser almacenado o conservado y
trascrito, ya que el soporte material del documento electrónico es un disco informático o
cualquier otra forma tecnológicamente posible de almacenamiento o registro de
información. Asimismo, el contenido puede ser revelado a través de un procedimiento
tecnológico normalizado.
Al analizar, la doctrina venezolana respecto a la naturaleza corporal del
documento electrónico, se evidenció tal como establece Molina (2005) que, para
algunos estudiosos del derecho probatorio el documento contenido en soportes, tanto
de papel o electrónicos, no encuentran mayor diferencia unos de otros, tan solo radican
en la corporeidad del mismo, pues, la similitud en cuanto al medio empleado diferencia
del soporte tradicional que se materializa en el papel, el documento electrónico lo es en
plástico o metal.
En el sentido estricto, coincide Rodríguez (2000) que el concepto de documento
electrónico como documento escrito, es aquel documento que contiene un mensaje en
lenguaje convencional, compuesto de magnitudes físicas que representan una forma
codificada de nociones y hechos susceptibles de registro, procesamiento y transmisión,
que necesitan los medios técnicos distintos de los tradicionales para su lectura y
entendimiento, destinados a durar en el tiempo; criterio que se está asimilando en la
legislación venezolana para su regulación.
Establecido lo anterior se infiere que la forma en que debe ser aportado como
prueba un documento y por ser de naturaleza electrónica, debe llevarse al proceso en
su soporte informático. La ley exige para atribuirle valor a los documentos privados que
los mismos deben traerse a los autos en original, por lo tanto es imperativo y de
carácter obligatorio para el oferente de la prueba que este incorpore a las actas el
soporte electrónico que lo contiene, que bien puede ser un disquete, el CD o el DVD o
mediante su envío al Tribunal a través de una red de telecomunicación, que bien podría
ser Internet, pues de acuerdo a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas,
la impresión del documento electrónico tiene la misma eficacia que la ley otorga a las
copias o reproducciones fotostáticas y al ser considerado como un documento privado
no tiene ningún valor probatorio.
Respecto, de la legislación colombiana, se observa tal como explica Fernández
(2001) que, el documento en general y por tanto el documento electrónico como una de
sus especies, es un bien de naturaleza mueble, por lo que pueden ser trasladado de un
lugar a otro y puestos a consideración del juez. Por lo anterior el documento se
caracteriza por un bien mueble representativo de un hecho o de un acto del hombre,
cuya representación se da por medio de signos inteligibles y que es susceptible de
llevarse o transportarse al proceso.
En este sentido, haciendo referencia a países como Costa Rica, se evidenció que
el artículo 368 del código Procesal Civil de este país, aunque se titula “Distintas clases
de documentos”, en su parte final expresa que el documento es en general todo objeto
mueble, que tenga carácter representativo, o declarativo. Al referirse a objeto mueble, lo
está haciendo a la materialidad, es decir, que debe ocupar un lugar en el espacio.
En este sentido, el legislador quiso hacer una petición conceptual al calificarlo
como objeto mueble, ya que ser un objeto es un bien que tiene valoración jurídica y lo
está diferenciando de las simples cosas; por otro lado al ser un objeto mueble permite la
transferencia de un lugar a otro, presentarlo como prueba en los procesos,
principalmente, pues es válido recordar que uno de los fines de los documentos es
precisamente el probar la realización o no, de determinados actos.
Al respecto, autores como Díaz (2000), aseveran que en Costa Rica en cuanto a
la naturaleza corporal del documento electrónico, para considerarlo objeto mueble
expresan que el soporte material del documento electrónico puede ser un disco
informático o cualquier otra forma tecnológica posible de almacenamiento de
información.
De tal manera coincide Maldonado (2005), al explicar que el contenido de los
documentos electrónicos puede ser revelado a través de un procedimiento informático
normalizado y que en todo caso puede transformarse en un documento escrito formato
papel, sin embargo cuando esto sucede, deja de prestar interés el documento
electrónico al pasar a ser un documento en soporte tradicional. En consecuencia el
documento electrónico cumple con las características de un documento: objeto mueble
y es representativo o declarativo.
Pudiendo afirmar entonces que, es cierto que el documento base debe mostrarse
a través de una salida, comprensible en lenguaje natural, a los sentidos del ser humano,
pero esta salida no es el documento mismo, sino una representación de este. De
manera que es el objeto que modificado por la acción intelectual del hombre, de modo
directo o indirecto, registra un hecho.
Ahora bien, en relación con la República Argentina, establece Bergel (2002) que
en cuanto a la naturaleza corporal del documento electrónico, se advierte que se podría
sostener que este tipo de instrumento constituye un objeto material de tener un valor,
quedando encuadrado en la definición del art. 2311 del Código Civil y además que, en
algunos casos y bajo ciertas circunstancias, se puede obtener uno nuevo con iguales
características, por lo que parecería sencillo entonces –dice este autor- afirmar que la
mera traslación del soporte papel al soporte electrónico o magnético no desnaturaliza
su calidad de documento como cosa, atento a que el Código Civil Argentino únicamente
hace mención al papel en su art. 1019.
En tal sentido, sostiene Gaibrois (2003) que el documento electrónico en forma y
la prueba. En cuanto al soporte, razones de practicidad (o lo que se denomina una
cultura de papel) nos han llevado a utilizar el papel como elemento preponderante pero
no exclusivo.
Según opina Alegría (2002), el documento electrónico puede incluirse en una
categoría que había de denominarse bienes dinámicos, o más propiamente cosas
dinámicas, por estar relacionadas o pertenecer a una fuerza que produce movimiento
(alguno de estos objetos materiales constituyen cosas inasibles, toda vez que no
pueden ser tocadas o sostenidas por las manos, criterio este que proviene de la
concepción romanista).
Con lo cual este autor se inclina a considerar como cosa al documento
electrónico si bien advierte que en algunas circunstancias constituyen objetos
materiales intangibles, los que no se pueden percibir concretamente, esto es, no
pueden percibirse de modo directo, pero que mediante la utilización de determinados
procedimientos que funcionan con sus pertinentes equipos y aparatos, se pueden
determinar, medir, valorar y utilizar, porque estos objetos tienen manifestaciones que
llegan a nuestros sentidos y a nuestra inteligencia, ya que podemos entenderlos,
ordenarlos o bien dirigirlos racionalmente, por el cual quedan encuadrados en el
concepto de cosa del art. 2311 del Código civil de Argentina.
Por último, en relación con la legislación Chilena, se evidencia que la actualidad
la materialidad el documento per se tiende a separarse de éste, permitiendo así la
existencia del documento electrónico, cuyo ser se manifiesta a través de un sistema de
conformación electrónica presente en un hardware adecuado y que se expresa a través
de un lenguaje binario, conformado por bits o unidades mínimas de información,
manteniéndose intocado del documento en su realidad intelectual.
A esto, al decir de Chacoff (2000), es preciso sumarle un matiz, de manera que
la impresión de que si bien el concepto restringido de documento efectivamente existe
en Chile (en su vertiente más conservadora, que lo relaciona además con el soporte
papel), es una concepción que tiende a desaparecer. Esto se debe a los progresos
tecnológicos que el siglo pasado ha traído, en particular la irrupción de nuevos medios
representativos como lo son los documentos electrónicos. Un buen ejemplo de esto es
la misma definición del documento electrónico que incorpora la acepción amplia de
documento (art. 2, letra d, Ley 19.799).
Ahora, el efecto probatorio consignado en la Ley 19.799 de Chile apunta a su
admisibilidad como prueba documental en juicio. Ello porque en sí, tales documentos
serían igualmente admisibles como medio de prueba si no existiera esta norma, pero ya
no como documento, sino que por la base de las presunciones y prueba pericial. Como
bien señala el Mensaje, en actos o contratos consensuales en donde la falta de la
solemnidad de constar por escrito no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino su
imposibilidad de acreditarlo ante la justicia por vía testimonial.
6. Condiciones de admisibilidad del documento electrónico como medio de
prueba en Venezuela y otros países de Latinoamérica
Las condiciones de admisibilidad del documento electrónico como medio de
prueba en Venezuela y otros países de Latinoamérica, indican que, toda pretensión
jurídica invocada en juicio debe ser acreditada mediante las reglas dadas por el derecho
probatorio de cada país, ya que de ello depende la efectiva titularidad sobre un derecho
discutido o negado. Por ello, el documento electrónico como prueba se constituye en la
base fundamental del proceso y en una condición de seguridad jurídica esencial para el
pronunciamiento de una sentencia justa y objetiva.
Pudiendo afirmar entonces, que tanto en Venezuela como en legislaciones
extranjeras como Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile para que un documento
tenga validez jurídica, no es suficiente con que sea un objeto mueble y nos comunique
algo, es decir, para que produzca los efectos jurídicos para los que fue creado debe de
cumplir con las condiciones legales y electrónicas que se establecen en el
ordenamiento jurídico para cada tipo documental.
6.1. Condiciones legales
Ahora bien, en relación con las condiciones legales, se observó que en
Venezuela es innegable que, la existencia y cada vez mayor crecimiento de Internet, así
como del comercio electrónico ha permitido que los hechos constitutivos de negocios
jurídicos, delitos, y en general relaciones personales con relevancia legal, se presenten
a través de documentos electrónicos, que suelen ser transmitidos a través de la red.
Esos hechos, explica Hess (2000) son especialmente relevantes para el derecho
procesal venezolano, por lo que se ha hecho necesaria la regulación legal de los
mismos a los fines de su consideración en el proceso, dado su enorme auge y la
novedosa y poderosa capacidad que tienen dichos documentos de representar hechos.
Se coincide con Molina (2005), cuando indica que en Venezuela, existen dos
fuentes legales que informan el sistema probatorio relativo a los documentos
electrónicos, en primer lugar y en virtud de la especialización de la ley, se tiene el
Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual remite
directamente al Código de Procedimiento Civil en lo relativo al documento y en lo
relativo a la prueba libre.
En lo relativo a su promoción y evacuación, se evidenció que el artículo 4 del
Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que: “...Su promoción,
control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo
previsto para las pruebas libres en el Código de procedimiento Civil”.
En este orden de ideas, establece el artículo 395 del Código de Procedimiento
Civil que:
“...Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no previsto expresamente en la ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez”.
En definitiva, se coincide con Rodríguez (2000), cuando concluye que tal como lo
ordenan las dos normas parcialmente transcritas, los Mensajes de Datos (equivalentes
a los documentos electrónicos), deberán promoverse en juicio siguiendo las reglas
sobre la promoción de documentos privados, que son al fin y al cabo análogos a los
documentos electrónicos ó mensajes de datos, como los ha definido la ley.
Es importante resaltar, que la ley procesal venezolana prevé la posibilidad de que
las partes lleven al tribunal los medios de reproducción adecuados para decodificar la
información contenida en los mensajes de datos que constituyen documentos. Esta
posibilidad está prevista en él articulo 502 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil vigente. Esto hace posible la presentación de estos documentos ante el tribunal y
su tratamiento como tales documentos.
Así pues, en Venezuela el documento electrónico hará plena prueba si ha sido
reconocido ó si debe ser tenido por reconocido, tanto como el documento privado, tal
como lo establece la presunción iuris tantum contenida en el artículo 1363 del Código
Civil venezolano, el cual establece:
“El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones.”
Ahora bien, al analizar la legislación costarricense, observamos tal como explica
Balay (1999) que según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico de ese país, el
documento electrónico, sólo podrá ser admisible como medio de prueba, si se asegura
que cumpla con estos requisitos de autenticidad, integridad y verificación.
Cabe la apreciación de que al ser Costa Rica un país, en donde el juez tiene libre
apreciación de la prueba los documentos electrónicos son admisibles. Dice la autora
Rico, que
“el documento electrónico es admisible en los países de sistema de libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica para aquellos medios de prueba no excluidos en forma expresa en la ley, en ese sentido el juzgador le deberá atribuir los efectos y fuerza probatoria después de una adecuada valoración y comprobación de autenticidad.”
En relación con Colombia, pudo observarse que Ley 527 de 1999 hace hincapié
como condición de singular trascendencia del documento electrónico, en la integridad
de la información para su originalidad y establece reglas que deberán tenerse en cuenta
al apreciar esa integridad, en otras palabras que los documentos no sean alterados y
esta condición la satisfacen los sistemas de protección de la información, como la
Criptografía y las firmas digitales, al igual que la actividad de las Entidades de
Certificación, encargadas de proteger la información en diversas etapas de la
transacción, dentro del marco de la autonomía de la voluntad.
Es así como la legislación de 1999 de Colombia permite distinguir dentro de los
documentos electrónicos aquellos originales, es decir, que pueden reemplazar los
escritos originales que suelen solicitarse en las relaciones entre particulares o frente al
Estado, si cumplen las condiciones que trae la ley.
Esas condiciones en gran parte se relacionan con la labor de las entidades de
certificación y con las pruebas complementarias que puedan desprenderse, tales como
declaraciones e inspecciones con peritos dirigidas a examinar el terminal electrónico
donde se expidió o recibió un mensaje de datos. Sin embargo, por economía procesal
resulta de más valor entender que, salvo la impugnación del documento electrónico
original, certificado o no, el juez debe admitirlo como prueba sin hacer elucubraciones
extraordinarias al respecto, convirtiendo la prueba electrónica en algo imposible.
En cuanto a la legislación Argentina, se evidencia que, nada obsta para que las
partes intervinientes en un intercambio electrónico de documentos produzcan y los
tribunales acepten como prueba, el registro magnético de la operación, otorgándole el
mismo valor que tendría un documento escrito no obstante que las firmas del emisor y
del receptor sean claves digitales o electrónicas. En el evento de un litigio los tribunales
no tienen inconveniente en admitirle mérito probatorio, por cuanto su sistema lo rige el
denominado principio del libre convencimiento, de la prueba libre o de la persuasión
racional del juez en la valoración de las pruebas.
Establece el destacado autor Argentino Bergel (2002), que el sistema probatorio
exigido por el Código Civil y el de Comercio de la República Argentina se haya centrado
en el documento escrito sobre papel como medio de fijar el contenido del acto y en la
firma como atribución de la autoría de tal acto; en algunos casos para la existencia del
acto y en otros para su prueba. Este sistema en Argentina, esta quedando a cada
momento mas vetusto debido al proceso de desmaterialización de la prueba, por cuanto
los actos jurídicos no se celebran ya bajo la forma escrita.
En relación con Chile, se observa que las leyes reguladoras de la prueba han
establecido un sistema legal de prueba tasada, es decir, es la ley la que establece los
medios de prueba, la forma de rendirla en juicio y, en ciertos casos, la valoración que
debe darle el juez, o sea las pruebas pueden llegar a tener un valor inalterable y
constante, señalado en la ley, que fija condiciones generales de hecho abstractamente
preestablecidas que se aplican en todas las hipótesis que presentan aquellos
caracteres y prescinde del criterio o apreciación del juez respecto de los mismos hechos
Se coincide con Herrera (1999), cuando explica que en Chile las normas
generales de tal sistema se recogen en el Código Civil, que se preocupa de reglamentar
la admisibilidad de los medios de prueba y su valor probatorio, y además, en el Título XI
del Libro II del Código de Procedimiento Civil, donde enumera los medios de prueba,
reglamenta la manera de cómo se produce la prueba ante los tribunales, y en algunos
casos su valor probatorio. Ello, sin perjuicio de lo establecido en el Código de
Procedimiento Penal cuando la materia sea criminal.
Una convención como la legislación Argentina, es repudiada por legislaciones
como la chilena, donde los medios probatorios de los hechos sobre los cuales
eventualmente se litigará y su grado de valor son señalados taxativamente por el
legislador, sea en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil, en el Código de
Procedimiento Penal o en leyes especiales. Por razones de orden público, estas leyes
reguladoras de la prueba son inmodificables por la voluntad de las partes.
Los sistemas probatorios descritos se fundamentan en el principio de la
valoración legal de los medios probatorios, y en estos, por ejemplo, las normas inhiben
a los jueces para utilizar los medios electrónicos como medios de prueba, les imponen
expresamente una determinada eficacia probatoria, o también pueden prever su
admisibilidad sólo en el caso de faltar otros medios.
En tal sentido, asevera Casarino (2003), que en el sistema procesal reglado
chileno, la admisibilidad de una prueba dependerá de aplicar un medio regulado en la
ley. Esto lleva a distinguir entre aquellas situaciones en que el documento electrónico
está expresamente considerado como medio de prueba y aquellas en que hay un vacío
legal.
Al respecto, se observó que en Chile, el artículo 341 Código de Procedimiento
Civil fija como los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio a los
instrumentos, los testigos, la confesión de parte, la inspección personal del tribunal, el
informe de peritos y las presunciones. Además, el ordenamiento jurídico civil en ninguna
disposición ha incorporado expresamente y de un modo general a los documentos
electrónicos dentro de los medios de prueba. Por lo tanto, ante esta situación hay que
ver la forma de presentarlos en juicio.
No hay duda, explica Palazzi (1998) que en los casos en que la ley alude a ellos
expresamente dándole el carácter de instrumento público o privado los tribunales deben
reconocerles mérito probatorio. Así por ejemplo, en el artículo 913 del Código de
Comercio señala que las anotaciones en el diario de navegación (un instrumento
público) pueden estamparse por medios mecánicos o electrónicos que garanticen la
fidelidad y permanencia de los datos. Más adelante, en el artículo 1014 señala que la
firma en el conocimiento de embarque puede ser registrada por cualquier medio
mecánico o electrónico.
Por su parte, la Ley 19.052, de 14 de abril de 1991 consagró explícitamente el
carácter de instrumento público de los certificados que el Servicio de Registro Civil e
Identificación expide mecanizadamente, a través del procesamiento electrónico de
datos, sin intervención del hombre y sin firma manuscrita. Ello, entre otros cuerpos
legales de Chile.
Del análisis realizado, se concluye que no plantea problemas la admisión como
prueba en juicio del llamado documento electrónico. Ahora bien, teniendo en cuenta la
facilidad con la que puede ser creado, y modificado un documento electrónico, se hace
preciso combinar medios técnicos y normas jurídicas a fin de que las partes puedan
tener prueba de la operación electrónica realizada con la misma eficacia y alcance que
cuando el negocio se plasma en papel.
6.2. Condiciones electrónicas
En relación con las condiciones electrónicas, se evidenció que autores como
Hess (2000) plantean que el sistema ha de garantizar las propiedades de autenticación
de origen y destino e integridad de los documentos remitidos entre jueces, secretarios y
procuradores mediante la utilización por todos ellos de recursos criptográficos,
especialmente la firma electrónica. También se garantizará la confiabilidad de los
mensajes.
Pudo observarse, que en el Decreto-Ley de Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas de la legislación venezolana, en el artículo 2 se indica como Mensaje de
Datos a toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser
almacenada o intercambiada por cualquier medio, es decir, el documento electrónico
debe presentar las siguientes características, información inteligible, presentado en
formato electrónico o similar y que pueda ser almacenado intercambiada por cualquier
medio.
A tal efecto, se observó que en Venezuela, para admitir un documento
electrónico como prueba en un procedimiento judicial, éste debe haber sido otorgado
como lo estipula la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela
(LSMDFE), publicada en Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001), en su
artículo 6 establece que cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley
exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse
utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley.
Asimismo, establece el artículo que cuando para determinados actos o negocios
jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con
un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica.
Por su parte, la legislación costarricense, tal como la venezolana, le adjudica al
documento electrónico para su admisibilidad como prueba, la característica de
inteligibilidad, que se refiere a que una vez almacenado, se garantice que el contenido
se conserve de manera íntegra, es decir sin ser adulterado.
En tal sentido, se afirma que el artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas
Figitales y Documentos Electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto del
2005, de Costa Rica, establece las condiciones electrónicas que debe tener un
documento, a tal efecto indica que cualquier manifestación con carácter representativo
o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá
por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan
por medios físicos.
En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un
documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como
los físicos. No obstante, el empleo del soporte electrónico para un documento
determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las
formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular.
En relación con la legislación colombiana, autores como Bauza (1998) indican
que el documento electrónico debe tener como condición que sea expresado en
lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen,
recogido en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos, con
eficacia Probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Ahora bien, se evidenció que en la Ley 527 de 1999, por mensaje de datos, se
entiende: La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el
telefax.
Se puede afirmar entonces, que tanto en Venezuela como en Colombia, todo
documento electrónico o no, que sea materia probatoria en los procesos judiciales se ha
incorporado al acervo jurídico procesal en la medida que son expresiones de la realidad
social que el derecho no puede desconocer
En tal sentido, se hizo referencia a lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la ley
527 de 18 de agosto de l999, publicada en el diario oficial 43,673, el primero establece
la presunción de recepción de un mensaje de datos, indicando que cuando el iniciador
confirme el acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el
mensaje de datos.
Tal presunción indica la norma no implicará que el mensaje de datos
corresponda al mensaje recibido. De manera que cuando en el acuse de recibo se
indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los requisitos técnicos
convenidos en alguna norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así.
Por su parte, el Artículo 22 ejusdem, establece los efectos jurídicos del acuse de
recibo, indicando las consecuencias jurídicas del mensaje de datos se regirán conforme
a las normas aplicables al acto o negocio jurídico contenido en dicho mensaje de datos.
De lo que puede deducirse que tal como en Venezuela, en la legislación colombiana se
exige el acuse de recibo del mensaje o documento electrónico, ello para otorgarle
eficacia y validez al instrumento, proporcionándole asimismo seguridad jurídica tanto a
emisor como a destinatario.
7. Validez del documento electrónico en Venezuela y otros países de
Latinoamérica.
A continuación se estudiará lo relativo a la validez del documento electrónico en
Venezuela comparativamente con los países que se han venido analizando en la
presente investigación como son Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile.
Cabe mencionar que la era digital ha cambiado el abordaje jurídico,
especialmente, debido a la creciente demanda de operaciones electrónicas por medio
de las llamadas redes abiertas. Para enfrentar estas nuevas situaciones, que en
muchos casos generan consecuencias legales de grandes magnitudes, se viene
regulando el uso de la firma electrónica, así como de las firmas y certificados digitales.
En este sentido, Venezuela, siguiendo el ejemplo de otros países de América
Latina, inició un proceso para elaborar y aprobar una Ley sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas. En este sentido, el Decreto – Ley sobre Mensajes de Datos y
Firmas Electrónicas Venezolana se promulgó el 28 de febrero de 2001 en el marco de
la Ley Habilitante otorgada al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.
El Decreto-Ley reconoce en su artículo 1, la eficacia y valor jurídico a la Firma
Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico,
configurando esta disposición el objeto del Decreto-Ley. De igual manera, define en su
artículo 2 a la Firma Electrónica y establece: “es toda información creada o utilizada por
el signatario, asociada al mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el
contexto en el cual ha sido empleado”.
Respecto a la firma electrónica, ésta representa un conjunto de datos
electrónicos que identifican a una persona en concreto. Suelen unirse al documento que
se envía por medio telemático, como si de la firma tradicional y manuscrita se tratara,
de esta forma el receptor del mensaje está seguro de quién ha sido el emisor, así como
que el mensaje no ha sido alterado o modificado.
En la actual normativa existen dos tipos: la firma no certificada y la certificada. Lo
anterior se afirma considerando que la firma no certificada es la que corresponde a la
información creada por un mensaje de datos, a tenor de lo señalado en el artículo 16 de
la Ley Sobre Mensajes de Datos…………”lo que permitirá vincular al Signatario con el
mensaje de datos y atribuir la autoría de éste”. Por su parte, la firma certificada es
aquella avalada por el Proveedor de Servicios de Certificación, autorizado por la
Superintendencia de Certificación Electrónica, lo cual implica la encriptación asimétrica
que garantiza la seguridad necesaria.
Resumiendo lo señalado, se afirma que la firma electrónica es una manera de
representación y confirmación de la identidad de un sujeto en el medio electrónico.
Técnicamente, es un conjunto de datos únicos encriptados (transformados en códigos).
Establecen dos tipos de firmas la electrónica que autentifica la identidad de la persona y
la avanzada que autentifica la identidad, pero además permite llevar a cabo
transacciones comerciales avanzadas y contratos. La diferenciación entre ambas clases
de firmas está hecha en función de la protección legal que ellas producen.
El Legislador Patrio consagró una serie de requisitos para dar validez y Eficacia
probatoria a la firma, así lo consagra en el artículo 16 de la Ley Sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas que establece:
“La Firma Electrónica que permita vincular al signatario con el mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.”
Incluso establece el mismo Decreto- Ley, que en caso de no poseer los requisitos
antes mencionados, no se le atribuye el valor referido, sin embargo, podrá constituir un
elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.
Los procesos de creación y verificación de las firmas electrónicas deben cumplir
para su validez y surtir efectos legales con dos requisitos esenciales: autenticación del
signatario y autenticación del mensaje de datos. Con respecto a la autenticación del
signatario, si el par de claves públicas o privadas está asociado a una persona especial,
el certificado del mensaje de datos atribuye el mismo a esa persona y no a otra porque
la firma no puede ser adulterada, salvo que el signatario haya perdido el control de la
clave privada, que está bajo su responsabilidad, supone que el signatario es quien
envía el mensaje por lo cual goza de autenticación.
El mensaje de datos que presente todos los elementos del régimen de
identificación, es decir aquel que tenga una firma electrónica que ha generado un
certificado electrónico que ha sido provisto por un proveedor de servicios de
certificación acreditado ante Suscerte, es el que va a tener la misma validez y eficacia
probatoria que la ley otorga a los documentos firmados en forma autógrafa. La falta de
alguno o varios de estos elementos trae como consecuencia que el documento no
tenga valor de plena prueba. Sin embargo, siempre tendrá un valor probatorio que
deberá ser apreciado por el juez.
En el ámbito del Derecho Procesal Civil, mediante la Ley Sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas (2001), es posible la utilización de los medios
electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la
firma electrónica, en tal sentido, la manifestación de voluntad, es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico,
electrónico u otro análogo.
Cabe mencionar que la firma electrónica en la República Bolivariana de
Venezuela, está por tanto regulada por la Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), publicada en Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de
febrero de 2001), establece en Venezuela la reglamentación de esta actividad, al
referirse en su primer artículo que el objeto de la misma es el de otorgar y reconocer
eficacia y valor jurídico a toda información inteligible en formato electrónico
independiente de su soporte material atribuible a personas naturales o jurídicas,
publicas o privadas.
De igual forma, el Reglamento Parcial del Decreto Ley Sobre Mensajes de Datos
y Firmas Electrónicas, publicado el 14 de diciembre (2005), fue publicado en la Gaceta
Oficial 38086 desarrolla la normativa que regula la acreditación de los proveedores de
servicios de certificación ante la Superintendencia de Servicios de Certificación
Electrónica (Suscerte), la creación del Registro de Auditores, así como los estándares,
planes y procedimientos de seguridad que deberán cumplir los proveedores
En Costa Rica, existe la Ley de certificados, firmas digitales y documentos
electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto del 2005, publicada en
Gaceta Nº 197 del 13 de octubre del mismo año, establece el marco jurídico general
para la utilización transparente, confiable y segura en dicho país de los documentos
electrónicos y la firma digital en las entidades públicas y privadas. Igualmente el
Reglamento a la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos Nº
33018 el cual sirve para reglamentar y dar cumplida ejecución a la Ley de Certificados,
Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, número 8454 del 30 de agosto del 2005,
teniendo el carácter y la jerarquía de reglamento general, frente a los demás
reglamentos particulares o autónomos en la materia.
Asimismo, en Colombia se menciona la Ley 527 de l8 de agosto de l999,
publicada en el diario oficial 43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado
parcialmente por el Decreto 1747 del once de Septiembre de dos mil; la cual le otorga
pleno amparo jurídico a los mensajes electrónicos, al considerarlos que tienen la misma
validez legal que los documentos en soporte papel. Efectivamente el artículo 6º.
Expresa que “cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este
contiene es accesible para su posterior consulta." Igualmente el artículo l0 ibidem, le da
admisibilidad y fuerza probatoria a los mensajes de datos y los considera medios de
prueba y su fuerza probatoria
Para efectos de Argentina, se considera la Ley 25.506, Ley de Firma Digital.
Decreto 427/1998 Firma Digital en la Administración Pública. Dicha Ley argentina de
Firma Digital define en su artículo 6 el documento digital como “la representación digital
de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo”, estableciendo adicionalmente en forma expresa el principio
de equivalencia funcional al señalar que un “documento digital también satisface el
requerimiento de escritura”. Sin embargo, en el artículo 11 limita la definición anterior al
señalar que el documento electrónico original es el firmado digitalmente y los
reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales reconociendo
su valor probatorio.
Abordando Chile, se considera la La ley 527 de l8 de agosto de l999, publicada
en el diario oficial 43,673, el 2l de agosto del mismo año y reglamentado parcialmente
por el Decreto 1747 del once de Septiembre de dos mil, la cual le otorga pleno amparo
jurídico a los mensajes electrónicos, al considerarlos que tienen la misma validez legal
que los documentos en soporte papel. Para tales fines se consideran la Ley sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y los servicios de certificación de dicha
firma, publicada el 12.04.2002, la cual regula los documentos electrónicos y sus efectos
legales, la utilización en ellos de firma electrónica, la prestación de servicios de
certificación de estas firmas y el procedimiento de acreditación al que podrán sujetarse
los prestadores de dicho servicio de certificación, con el objeto de garantizar la
seguridad en su uso.
Por tanto, toda pretensión jurídica invocada en juicio debe ser comprobada
mediante las reglas dadas por el derecho probatorio, puesto que de esto depende la
efectiva titularidad sobre el derecho discutido. La prueba en si constituye la base
fundamental del proceso y es una condición de seguridad jurídica esencial para el
pronunciamiento de una sentencia justa y objetiva.
Como consecuencia del reciente empleo de la tecnología informática como
soporte material de hechos y actos jurídicos, es imprescindible conocer las condiciones
bajo las cuales se consideran los medios de prueba de la firma electrónica. Los
principios rigen la consideración de la firma electrónica en se establecen de acuerdo
con las presunciones de legalidad que garantizan la autenticidad, integridad y no
repudio, explicados seguidamente:
7.1. Integridad
Respecto a este principio, Rodríguez (2000) asevera que en Venezuela otra
función de la firma es contribuir a que la información en el documento firmado no sea
alterada después de que la firma haya sido colocada, aunque no es una función
exclusiva de la firma, pues las limitaciones físicas del papel u otro objeto físico, ayudan
en tal sentido, la firma ayuda al ser colocada al pie del texto.
Tal premisa es corroborada por la Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), publicada en Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de
febrero de 2001), artículo 7 que establece lo siguiente: “Cuando la ley requiera que la
información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará
satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad.”
A tales efectos, explica Rodríguez (2000) se considerará que un Mensaje de
Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún
cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.
En relación, con el principio de integridad del documento electrónico, establecido
expresamente en la legislación venezolana, se observó que en ordenamiento jurídico de
Costa Rica, el legislador no lo toma como principio informador de la ley, pero lo
reconoce al indicar en el artículo 3 de Ley de certificados, firmas digitales y documentos
electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto del 2005, publicada en
Gaceta Nº 197, que en cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga
referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los
electrónicos como los físicos.
En tal sentido, sostiene Correa (1998), concretamente, se entiende por firma
digital “cualquier conjunto de datos adjunto o lógicamente asociado a un documento
electrónico, que permita verificar su integridad, así como identificar en forma unívoca y
vincular jurídicamente al autor con el documento electrónico” (art.8). Es decir debe
procurarse de manera razonable que los datos no puedan ser alterados o falsificados
con la tecnología existente en un momento determinado.
Ahora bien, al analizar esta legislación, especial importancia merece el artículo 9
de la Ley de certificados, firmas digitales y documentos electrónicos, identificada con el
Nº 8454 del 30 de agosto del 2005, publicada en Gaceta Nº 197, que establece que “los
documentos y las comunicaciones suscritos mediante firma digital, tendrán el mismo
valor y la eficacia probatoria de su equivalente firmado en manuscrito. En cualquier
norma jurídica que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual manera
tanto la digital como la manuscrita.”
Al respecto, la doctrina más reconocida de Costa Rica, crítica tal norma,
manifestando que efectivamente, la firma de cualquier documento impreso o electrónico
es un acto material de carácter formal, que en sí carece de particular validez o eficacia.
Lo válido y eficaz es el documento, no la firma. En consecuencia, lo correcto es
equiparar el valor legal del documento firmado digitalmente con el del documento
firmado en forma tradicional, tanto en cuanto a su admisibilidad legal como a su valor
probatorio.
En cuanto a la legislación colombiana pudo observarse que, según Fernández
(2001) se presume que el documento electrónico recibido corresponde al enviado, por
cuanto una vez ha sido firmado digitalmente, si se llegare a modificar cualquier parte del
mismo, a través de los sistemas técnicos se puede comprobar tal cambio. Por lo tanto,
se tiene como presunción legal que el mensaje recibido corresponde al enviado y en
caso dado de considerarse que ha sido modificado, el onus probandi esta en manos del
interesado, quien en tal evento deberá probar que las normas de seguridad
establecidas no fueron respetadas.
En últimas, se coincide con Rengifo (1999), cuando establece que Integridad lo
que significa es que la información enviada a través del mensaje de datos no carece de
alguna de sus partes, como tampoco ha sido transformada. En tal sentido, la integridad
es uno de los requisitos esenciales con los cuales se le da plena validez jurídica al
documento electrónico y es por esto que se confía en la firma digital o en la firma
electrónica como esta contemplado en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 de la
legislación colombiana, pues gracias a ella se asegura la integridad del mensaje de
datos que ha sido firmado adecuadamente, siendo además totalmente independiente el
medio en que se almacene.
Siguiendo este orden de ideas, en la República de Argentina, reconocidos
autores como Alegría (2002), sostienen que con respecto a la validez de los
documentos electrónicos se exige una garantía fidedigna de conservación en su
integridad y para que sean admisibles como medios de prueba, rigiendo el mismo
principio establecido para los documentos tradicionales, en tal sentido un documento
electrónico puede servir como medio de prueba siempre que cumpla con los requisitos
que se exigen para que el documento tradicional pueda servir como prueba.
Por otra parte, se observa que en la República de Chile, en referencia al principio
de integridad del documento electrónico, autores como Herrera (1999), explican que
dentro de las particularidades e innovación a la vez más notables de la Ley 19.799
sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma (D.O. 12.04.2002) en estudio es la consignada en el numeral segundo del art. 5.
Ello, porque por el mero hecho de estar un Documento Electrónico privado
firmado por medio de una firma electrónica avanzada se asigna inmediatamente el
carácter de plena prueba de la misma forma que los instrumentos públicos. Asistimos
de esta manera a una alteración sustancial de cómo se venía entendiendo la dicotomía
entre documento público y privado desde la perspectiva probatoria.
En efecto, explica Jijena (2001) que se está aquí en presencia de una verdadera
homologación de ambos documentos en cuanto a los efectos probatorios. Ya se hace
innecesario el trámite del "reconocimiento" (art. 346 CPC), porque el Documento
Electrónico, por el mero hecho de estar suscrito por Firma Electrónica Avanzada hace
que en su opinión sea reconocido automáticamente por el solo ministerio de la ley. El
art. 5, n 2 de la Ley 19.799 presupone este hecho. Ello porque no es posible alegar la
falsedad material o falta de integridad del documento, tampoco su autoría (art. 2, g).
Como corolario de las legislaciones analizadas, se observa el principio de
integridad, es recogido en todos los ordenamientos jurídicos, ello debido a la
importancia que implica que la información no sea alterada, para que en caso de
necesitar promover el documento electrónico a posteriori en un litigio, aquél pueda
constituirse como un medio de prueba aceptado en el proceso judicial civil.
7.2. Inalterabilidad
Al analizar la inalterabilidad del documento, se observó que éste hace referencia
a que si bien el contenido del mensaje de datos se puede llegar a alterar, la firma para
el caso de que se utilice este tipo de firma electrónica o la digital debe permitir
demostrar que tal evento ha ocurrido y por lo tanto, que dicho mensaje de datos carece
de valor real, por cuanto es falso o ha sido alterado.
Respecto de la validez del documento electrónico, al analizar este principio en la
Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), publicada en
Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001), se observa que no hay que olvidar
que la integridad es en donde el mensaje de datos lleva implícito el elemento de
inalterabilidad, en fin explica Molina (2005) que la integridad permite comprobar que no
se ha producido ningún tipo de alteración en el mensaje original, que se mantienen igual
desde el momento en que se recibió.
A tenor, de lo expresado pudo afirmarse que en el artículo 7 de la Ley de
Mensaje de Datos y Firmas electrónicas venezolana se considera que el mensaje
permanece íntegro cuando la información sea presentada o conservada en su forma
original, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma
del proceso de comunicación, archivo o presentación.
Al analizar la legislación costarricense, se observó que Ley de certificados, firmas
digitales y documentos electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto del
2005, publicada en Gaceta Nº 197, debe propender a garantizar que datos de creación
de firma puedan ser protegidos con fiabilidad por el signatario, contra la utilización por
parte de otros y que el dispositivo utilizado no altere los datos o el documento que deba
firmarse, ni impida que éste se muestre al signatario antes del proceso de firma.
Esta afirmación del legislador hace suponer que la firma no es indispensable
para otorgar la validez y eficacia probatoria del Mensaje de Datos por lo que se deberán
buscar alternativas legales dentro de la normativa vigente en las leyes venezolanas
para determinar la integridad del mensaje, la prueba de integridad se obtendrá
cotejando el mensaje enviado con el mensaje recibido, bajo el criterio de que haya
permanecido completo e inalterado, salvo alguna adición de algún endoso o de algún
cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación.
En cuanto a la inalterabilidad del documento electrónico, Bergel (2002), autor
argentino, plantea que el principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria
de los nuevos soportes de información en Argentina se esboza con relación al carácter
de permanente que se menciona como esencial en la definición de documento.
Coincide Gaibrois (2003), al explicar que el temor sobre la posibilidad de
reinscripción o reutilización de los soportes informáticos -se dice- disminuye su
seguridad y confiabilidad. Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones
tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente
vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea
alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse
producido, o reconstruir el texto originario.
En relación con la legislación colombiana tal como expresa Fernández (2001),
que este principio guarda una estrecha relación con el principio de integridad, pues
hace referencia a que si bien el contenido del mensaje de datos se puede llegar a
alterar, la firma para el caso de que se utilice este tipo de firma electrónica o la digital,
permite demostrar que tal evento a ocurrido y por lo tanto que dicho mensaje de datos
carece de valor real, por cuanto es falso o ha sido alterado.
Observándose que en países como Chile, se considera a los documentos
electrónicos como la transcripción de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se
destruye después de registrarse digitalmente, y además, las copias digitales son
idénticas a su matriz, por eso se duda sobre su carácter original. Este último, sostiene
Herrera (1999) suele depender principalmente del grado de inalterabilidad e integridad
del contenido que presente el documento en juicio.
7.3. Autenticidad
En relación con el principio de autenticidad del documento electrónico, se
observó que éste es uno de sus fines, tal como lo explica Peñaranda Quintero (1998), la
veracidad del texto -de la cual depende la posibilidad de darle al documento electrónico
la misma categoría como evidencia que del documento escrito a mano- depende de que
se pueda demostrar tres cosas: Que la información era cierta al momento de insertarla
en la computadora en la que se produjo el documento; que la información no haya sido
manipulada una vez insertada en esa computadora; y, que la información que es leída
en la computadora de destino del texto es cierta, no manipulada, imparcial con respecto
a la información que se encuentra en la computadora de origen.
En este orden de ideas, al estudiar la legislación venezolana, se evidenció que
se presume que la persona que solicitó la firma al Proveedor de Servicios de
Certificación es la persona dueña y es la persona autorizada para emitir dicha firma,
garantía imprescindible para dar la certeza al Mensaje Electrónico firmado. Con la
autenticidad se presume que la firma electrónica pertenece única y exclusivamente al
signatario del certificado electrónico.
Se coincide con Molina (2005), cuando afirma que la autenticidad aporta la
seguridad en la identificación de alguien o algo, como puede ser la persona que está al
final de la comunicación o la persona que origina el mensaje, situación que irradia
importancia vital para que el documento electrónico se tenga como válido y pueda
constituirse como prueba en el proceso civil venezolano.
En este sentido, señala el artículo 38 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas
Electrónicas venezolana que solamente el certificado electrónico garantiza la
autenticidad de la firma electrónica por lo que la validez y eficacia probatoria está
íntimamente vinculada al certificado electrónico emitido por un proveedor de servicios
de certificación.
Respecto con la legislación colombiana, se evidenció que el documento
electrónico, para poseer valor probatorio, debe reunir los mismos requisitos de un
documento o instrumento per cartam, esto es aquellos requisitos de autenticidad que
se refieren a la esencia del documento mismo. En primer término, deberá reunir las
exigencias instrumentales probatorias propias de todo acto o contrato, como: a) ser
instrumento público o privado, de aquellos reconocidos por el ordenamiento jurídico
como tales; b) reunir los requisitos de eficacia que establecen los códigos de
procedimiento, para que tengan valor probatorio en juicio.
En segundo término, coincide Rodríguez (2000), al explicar que el documento
electrónico debe reunir los requisitos de fondo exigidos por la ley, respecto del acto que
se instituye en el documento, según su especie y calidad, y adicionalmente deberá
reunir los requisitos formales establecidos por la ley para el valor de ciertos actos en
consideración a la naturaleza de ellos, consentimiento y causa lícitos.
Coincide Fernández (2001), al aseverar que en el mismo contexto que la firma
manuscrita, se presume que la firma digital pertenece exclusivamente a la persona que
consta como titular de un certificado digital emitido por una entidad de certificación de
las contempladas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto Reglamentario 1747 de 2000 de la
legislación colombiana.
En la utilización de un sistema que utilice el mecanismo de firma digital, cada
parte de la relación se encuentra determinada, habida cuenta que la clave privada
empleada en la emisión de la firma digital sólo puede estar siendo empleada por quien
es su propietario.
En relación con Costa Rica, se observó en primer lugar que para que el
documento sea plena prueba, debe de cumplir con tres características: -ser inalterable,
-tener durabilidad y -prestar certeza, términos por todos conocidos. Al respecto, asevera
Balay (1999) que en Costa Rica, los documentos en soporte tradicional cumplen con
estas características y en caso de duda existen peritos que a través de estudios llegan
a determinar si son o no los originales, si han sido alterados.
Explica Maldonado (2005), que si le aplican estas tres características a los
documentos electrónicos, se puede encontrar que la autenticidad y su certeza, pueden
ser fácilmente declaradas dudosos, especialmente en Costa Rica, donde la firma digital
aún no tiene validez legal para todo tipo de documento.
En países como Costa Rica, un documento electrónico tiene el propósito de
garantizar su autenticidad, informando de manera cierta acerca de su autoría (no sólo
en cuanto a la identidad del autor sino eventualmente incluso en cuanto a la hora y
fecha precisas de su redacción) y, por esta vía, contribuyendo a evitar una posible
repudiación de sus consecuencias legales o de otra índole.
Por otra parte, al analizar la doctrina argentina, respecto de la autenticidad del
documento electrónico, autores como Alegría (2002), sostienen que la autenticidad de
este tipo de documentos, depende de la modalidad, la forma, el estado de la
transmisión y la manera de preservación y de su custodia.
Así lo corrobora Giannatonio (1999), cuando expone que este principio está
vinculado, a la doctrina, específicamente al Derecho Informático, así como a la Ley 11
de 1998, que dispuso que las certificaciones hechas por los jefes de archivo tienen el
mismo valor que los documentos originales, por ello, se presumen auténticos todos los
documentos almacenados tecnológicamente que son generados pos sistemas
tecnológicos debidamente registrados y que está verificado si el jefe de Archivo es
idóneo por ley. En la actualidad, este principio se cumple fielmente con las llamadas
“Entidades de Certificación” que regula la Ley 43 del 2001.
En relación con la legislación chilena, se observó que tal como en Venezuela,
esta normativa indica que los principios que deben cumplir una Firma Electrónica a fin
de estar frente a un Documento Electrónica que se pudiera denominar fiable; es que
sin duda alguna la firma garantice la autenticidad, es decir, la identidad de las partes
que intervienen en una transacción y por ende la autoría del documento en referencia.
Como conclusión de lo analizado, se infiere que lo importante es que al margen
del derecho venezolano, costarricense, colombiano, argentino y chileno, en el caso de
que se constituya el documento electrónico como una pruebas en un proceso judicial,
es que el promovente del medio electrónico convenza al juzgador de su autenticidad, lo
que se podría lograr con la demostración de que el documento ha sido guardado en un
sistema que asegura su confiabilidad e inalterabilidad, como lo es almacenamiento de
su información en un disco ópticos o con la existencia en el documento de la ya
señalada firma electrónica.
7.4. No repudio
En cuanto al principio de no repudio, vemos que en la legislación
venezolana, tal como asevera Correa (1998), se frece seguridad inquebrantable de que
el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones
consignadas en él ni de haberlo enviado. De tal manera que, la firma electrónica adjunta
a los datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y solamente
él, pudo haberlo firmado.
En Venezuela, al decir de Rodríguez (2000), este principio está íntimamente
vinculado a la validez del documento electrónico, indicando que con la presunción de
que la firma añadida al Mensaje de Datos la realiza la persona de la Firma Electrónica
con la intención de firmar el mensaje para corroborar que dio su pleno consentimiento al
contenido del mensaje de datos, lo que significa que no podrá rechazar su contenido y
si este consentimiento se refiere a una transacción, significa que con su firma avaló, por
lo que no podrá negar las obligaciones contraídas derivadas del negocio llevado a cabo
por medios electrónicos seguros, salvo que demuestre que existe algún vicio de
consentimiento previsto en la normativa vigente, o cualquier otra prueba que desvirtúe
la presunción.
En la legislación venezolana el no repudio está relacionado al Certificado
Electrónico que ya solamente con el empleo de la firma electrónica, en conformidad con
el artículo 7 y 38, se podrá garantizar la integridad y la autoría del de Mensaje de Datos.
Respecto a la legislación costarricense, se observó que en cuanto al principio de
no repudio, la Contraloría General de la República de ese país desde el año 1990 ha
mantenido una posición restrictiva y cautelosa con respecto a reconocer como
documento jurídico al documento electrónico, sin embargo, con la entrada en vigencia
de la Ley de certificados, firmas digitales y documentos electrónicos, identificada con el
Nº 8454 del 30 de agosto del 2005, publicada en Gaceta Nº 197, ha mostrado una
significativa y útil posición de apertura, a la vez que ha aportado algunos criterios en
términos de control, lo que como mínimo debe cumplir todo documento que se pretenda
utilizar como prueba, entre ellos está el principio de no repudio, la autenticidad,
imposibilidad de reutilización y la inalterabilidad del documento firmado.
Por su parte, autores como Díaz (2000), explican que contrariamente este
dictamen no es claro, pues sus alcances legales han permitido determinar que no existe
opinión de consenso sobre el particular entre las autoridades, de manera, que las
instancias judiciales serán las llamadas a determinar, para los casos específicos que se
sometan a su conocimiento, la validez de los documentos electrónicos y, por ende, de
las firmas que ellos contenga.
Por lo anteriormente expuesto, se puede concluir que en esta legislación, vista la
anuencia jurídica que otorga la Procuraduría General de la República, existe una
tendencia de apertura para reconocer con validez probatoria al documento electrónico
contenido en un disco compacto no regrabable, por cuanto esta es la única vía que, de
momento, podría satisfacer los criterios o elementos que ha señalado la Contraloría
General de la República en términos de control, eficiencia, eficacia y seguridad,
aspectos que debido a la vertiginosa transformación tecnológica requerirá su
permanente revisión.
En relación con la legislación colombiana coincidentemente como en la
venezolana, se evidenció tal como expresa Rengifo (1999), que en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia, cuando se firma un documento, lo que se hace
es manifestar estar acorde con el contenido del mismo, por ende, cuando un mensaje
de datos se encuentra firmado sea por una simple firma electrónica, o a través de la
firma digital (obviamente teniendo en cuenta el mayor grado de seguridad técnica y
jurídica que proporciona la digital) se infiere que el autor (iniciador) del mensaje que
consta en el certificado, debidamente expedido, esta manifestando que su voluntad es
la consignada en dicho documento electrónico y por lo tanto, no puede negarse a los
efectos que del mismo se derivan, estando obligado a lo que allí se establezca, pues se
ha determinado que dicho documento es veraz y tiene plenos efectos.
Al examinar la Ley de certificados, firmas digitales y documentos electrónicos,
identificada con el Nº 8454 de Costa Rica, se evidenció que el legislador de ese país,
no prevé una norma que desarrolle el principio de no repudio, sin embargo se entiende
en su articulado, y así lo explanan los autores del país, que tal principio es principio
general de derecho probatorio, aplicable enteramente al Derecho Continental y por
supuesto, a la normativa costarricense, que lo erige de esta forma en un principio más,
de los que rigen el Derecho Probatorio del país.
Ahora bien, al analizar la legislación de la República de Argentina, se evidenció
tal como sostiene Alegría (2002), que coincidentemente con las legislaciones
analizadas, en este país, los documentos electrónicos como prueba pueden señalarse
bajo los siguientes principios: el principio de prueba por escrito, el principio de
autenticidad, el principio de integridad y el principio de no repudio. Estos tres últimos
principios son aportes comunes de la doctrina dentro del Derecho Informático aplicables
tanto al documento electrónico como a la firma electrónica.
La doctrina es conteste en Argentina al afirmar, que el principio del No repudio es
cuando una de las partes queda vinculada por el negocio contractual de tal forma que
no pueda negar la existencia o validez de dicho contrato u obligación. La figura del no
repudio en la puede por tanto ser definida como una cualidad característica de una
determinada comunicación, a través de la cual se protege a las partes de la
comunicación frente a la negación de que dicha comunicación haya ocurrido.
Ahora bien, al estudiar la legislación Chilena, se observó que con la entrada en
vigencia de la Ley 19.799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios
de certificación de dicha firma, el autor de un documento electrónico luego de emitir tal
documento a la contraparte no pueda negar su envío y contenido (No repudio o no
rechazo).
Pudo inferirse de lo analizado, que al comparar la legislación venezolana, con el
derecho latinoamericano, se observa que estos ordenamientos jurídicos también se
establece el principio de no repudio, situación que le otorga validez al documento
electrónico, formándose de tal modo, una prueba eficaz en materia probatoria para
promoverse en un futuro litigio.
9. Eficacia probatoria del documento electrónico en Venezuela y otros países de
Latinoamérica.
Eventualmente cualquier documento puede dar fe de algo en un juicio, en mayor
o menor medida, según su naturaleza se lo permita: algunos llegan a configurarse como
prueba plena, mientras que otros no pasan de ser un simple indicio, un principio de
prueba, y otros ni siquiera eso. La eficacia probatoria dependerá de la naturaleza del
documento.
En tal sentido, se coincide con Casarino (2003), cuando explica que en cuanto a
la eficacia probatoria del documento electrónico, es claro que el derecho debe ser
reflejo de la realidad. En tal condición los datos que puedan resultar de un medio virtual
deben presentar efecto probatorio al igual que los restantes que acredita el
ordenamiento.
No puede olvidarse que la premisa procesal vigente es que cualquier medio
probatorio es válido y conducente para acreditar los hechos afirmados por las partes, en
cuanto cumplan tal fin, salvo claro está, que se encuentre prohibido por el
ordenamiento, en virtud de una norma de orden público.
9.1. Probatoria de autoría
Al identificar la probatoria de autoría se observó que en lo relativo a su
valoración, explica Rojas (2006) que en Venezuela existe el mandato expreso de la ley
especial (Ley de Mensajes de Datos y Firma Electrónica) cuya jerarquía sobre el Código
de Procedimiento Civil, debe aplicarse con relación a la materia que regula, en
particular en lo relativo a la valoración de los documentos electrónicos, que: “Los
Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los
documentos escritos...”. Igualmente establece dicho Decreto ley, en su artículo 6 que:
“Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de
solemnidades o formalidades, estas podrán realizarse utilizando para ello los
mecanismos descritos en este Decreto-Ley”.
Respecto de la Legislación de Costa Rica, se evidenció que Ley de certificados,
firmas digitales y documentos electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto
del 2005, publicada en Gaceta Nº 197, establece en el artículo décimo una “presunción
de autoría y responsabilidad” conforme a la cual, “todo documento, mensaje electrónico,
o archivo digital asociado a una firma electrónica, se presumirá, salvo prueba en
contrario, como de la autoría y responsabilidad del titular del correspondiente certificado
digital vigente al momento de su emisión
En relación con la eficacia probatoria de los documentos electrónicas,
específicamente en lo referente a la probatoria de autoría, se observó que en Costa
Rica al decir de Falcón (2001), los documentos electrónicos no hacen plena prueba de
la información que contienen, con lo cual no está negando que puedan presentarse en
los procesos, sin embargo los responsables de definir un determinado proceso no se
basan únicamente en ellos para dictar la resolución, podría ser una de tantas pruebas,
pero no es contundente como si lo son es el documento público, el instrumento público,
que hasta la fecha en Costa Rica, salvo algunas excepciones establecidas por ley,
deben otorgarse en soporte tradicional, los cuales son ciertos hasta que un tribunal
declare lo contrario.
En tal sentido, coincide Hess (2000), cuando explica que el reconocimiento
jurídico del documento electrónico como medio de prueba en Costa Rica está mediado
por algunas excepciones particulares. Afirmando que, el valor legal del documento
electrónico no está reconocido en términos generales, solamente aquellos que
mediante una legislación o pronunciamiento especial así lo establece.
Cabe destacar, que se ha observado que en la legislación costarricense y esto es
muy importante, que el hecho que un documento electrónico no tenga necesariamente
un valor jurídico, no lo excluye de poseer otros valores, como por ejemplo, el valor
administrativo, el financiero, de referencia y hasta puede ser poseedor de valor
histórico, científico y cultural.
El valor legal como se ha comentado, tiene sus implicaciones como medio de
prueba especialmente en tribunales, por lo que debe cuidarse que exista el original en
papel o microfilmado, puesto que de otra forma, si se requiere un documento para fines
judiciales puede afectarse si no es aceptado, con excepción del disco compacto no
reescribible.
Ahora bien, al entrar a analizar la legislación colombiana, tal como sostiene
Fernández (2001), la firma, sea autógrafa o electrónica, estampada en un documento lo
califica de auténtico y veraz, al reflejar el consentimiento de quien la suscribe,
manifiesta el ánimo de obligarse con el contenido del documento para demostrar su
autoría. Para que efectivamente puedan surgir los derechos y obligaciones derivadas de
suscribir la firma, ésta debe ser auténtica, es decir, que exista certeza en cuanto a su
autor, pero además es necesario que se pueda preservar su integridad
En particular, al igual que en Venezuela, en Colombia para garantizar la autoría
de la firma electrónica en un documento con la misma categoría, legalmente se ha
empleado el uso de los Certificados Electrónicos, y técnicamente se ha ideado el
sistema criptográfico asimétrico mediante el cual el autor utiliza su propia clave secreta,
a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que después pueda negar su autoría
evitando su revocación, de manera que el autor queda vinculado a la firma y por ende al
documento que la contiene, autoría que posteriormente puede ser comprobada por
cualquier persona que posea la clave pública.
Por otra parte, al analizar la legislación argentina, se observó que la sanción de
la ley de firma digital 25.506, del 14 de noviembre de 2001, y su decreto reglamentario
2628 / 2002, constituyen un paso fundamental tendiente a dotar de seguridad a los
documentos electrónicos y a todas aquellas transacciones que se realizan en redes
abiertas como Internet, para evitar que un archivo sea accedido por un tercero y
modificado, y lo más importante para otorgarle eficacia probatoria al documento
electrónico en el proceso civil argentino.
Asevera Herrera (1999) que si bien es cierto en Chile sólo existen dos artículos
en el Código de Procedimiento Penal, y aún no una norma procesal genérica que
reconozca la validez probatoria del documento electrónico o soportado en medios
magnéticos, homologando su poder de convicción al instrumento tradicional en soporte
papel, varias leyes especiales han establecido el carácter de instrumento público o
privado para aquellos que obren en soportes magnéticos o que sean transmitidos vía
redes "telemáticas".
En el evento que se discuta judicialmente la efectividad de haberse realizado o el
alcance de los hechos de que dan cuenta los instrumentos electrónicos (v.gr. que se
cumplieron las obligaciones, que se envió una factura electrónica, que se emitió una
orden de pago a un banco, que se declararon y pagaron las cotizaciones previsionales,
que una declaración de importación fue legalizada, que se pagaron los derechos
generados, etc.), los tribunales no deberían desconocer el mérito probatorio que por
haber sido contemplados legalmente ya les corresponde.
9.2. Acuse de recibo
En relación con el acuse de recibo en Venezuela, la Ley de Mensaje de Datos y
Firmas Electrónicas de Venezuela (LSMDFE), publicada en Gaceta Oficial Nº 37.148
del 28 de febrero de 2001), establece en su artículo 13 que el Emisor de un Mensaje de
Datos podrá condicionar los efectos de dicho mensaje a la recepción de un acuse de
recibo emitido por el Destinatario.
Indica el artículo analizado, que las partes podrán determinar un plazo para la
recepción del acuse de recibo. La no recepción de dicho acuse de recibo dentro del
plazo convenido, dará lugar a que se tenga el mensaje de datos como no emitido.
De tal manera, se afirma que para que en la legislación venezolana para que un
documento electrónico se tenga como válido y surte efectos de eficacia como prueba en
juicio, deberá presentarse el acuse de recibo emitido por su destinatario, situación que
le otorga validez y aceptación al documento recibido.
En relación con la legislación argentina, se observó que la Ley 25.506 no hace
referencia al acuse de recibo, a tal efecto, se evidencia que el ordenamiento jurídico
indica en sus artículos 10 que cuando un documento digital sea enviado en forma
automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se
presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente.
En tal sentido, el artículo 11 de este ordenamiento jurídico, establece que los
documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital
firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro
soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello,
valor probatorio como tales según los procedimientos que determine la reglamentación.
9.3. Probatoria de la firma electrónica.
Por otra parte, se procedió a identificar la probatoria de la firma electrónica,
observándose que las críticas a la eficacia probatoria del documento electrónico se
dirigen en contra de la validez de la firma electrónica.
Sostiene Rodríguez (2000) que con la finalidad de asimilar la firma manuscrita a
la firma electrónica, se ha contemplado la existencia de una “equivalencia funcional”, en
virtud de la cual las funciones que tradicionalmente ha desempeñado el soporte en
papel tales como: proporcionar un documento legible, asegurar la inalterabilidad a lo
largo del tiempo, permitir la reproducción, permitir la autenticación de los datos
consignados suscribiéndolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable para la
presentación del escrito ante las autoridades públicas; quedarían plenamente
satisfechas en la documentación consignada por medios electrónicos.
Respecto a la legislación venezolana, es preciso hacer referencia al artículo 16
del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela que
dictamina que “La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje
de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que
la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa,
la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: Garantizar que los datos
utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar,
razonablemente, su confidencialidad. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser
falsificada con la tecnología existente en cada momento. No alterar la integridad del
Mensaje de Datos.
Ciertamente en Venezuela el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas ha fortalecido la eficacia natural de los documentos electrónicos
debidamente firmados, permitiendo que entren por la puerta ancha del proceso, con
presunciones de validez y autenticidad. Pero si el documento no está firmado siempre
estará al margen de su consideración documental, y por ende podrá entrar, pero
solamente por la estrecha ventana pericial o bien como una simple presunción judicial,
como en el caso chileno.
Similar al ejemplo venezolano, la Ley de certificados, firmas digitales y
documentos electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto del 2005, de
Costa Rica, establece como uno sus principios inspiradores, recogido de manera
expresa en el artículo segundo, la Neutralidad Tecnológica que se impone para dar
margen amplio al advenimiento de nuevas tecnologías, y así dar eficacia jurídica a
aquellas firmas que se ajusten a determinados requisitos legalmente establecidos, y al
documento en sí como un documento válido hasta tanto no se demuestre lo contrario.
Asimismo, se evidenció del análisis realizado a la Legislación Costarricense que
los efectos jurídicos de la firma electrónica se encuentran expresamente establecidos
en su ordenamiento jurídico, así:
“Los documentos electrónicos se calificarán en públicos o privados y se les reconocerá fuerza probatoria en las mismas condiciones que los documentos físicos”. En similar sentido, el artículo 9 establece que “los documentos y comunicaciones suscritos por medio de firma electrónica tendrán el mismo valor y eficacia probatoria de su equivalente firmado de modo manuscrito. En cualquier norma jurídica que exija la presencia de una firma, se entenderá igualmente comprendida tanto la electrónica como la manuscrita. Los documentos públicos electrónicos deberán llevar firma electrónica certificada”.
Como se pudo apreciar, aún y cuando sea una firma electrónica simple, no se le
puede negar valor ni efectos jurídicos al comparársele con la firma electrónica
“certificada”. No obstante, la redacción de ambas normas deja ambigua la diferencia
que en cuanto a los efectos jurídicos, existe entre ambos tipos de firmas regulados.
En relación a la República Argentina, se evidencia que la Ley 25.506 de ese
país, establece en referencia a la firma en su artículo 2 que es el resultado de aplicar a
un documento digital un procedimiento matemático de exclusivo conocimiento del
firmante.
Al respecto, asevera Bergel (2002), que el artículo 5 y 9 de la mencionada ley
argentina, establecen en relación a la firma electrónica que es un conjunto de datos
electrónicos ligados de manera lógica a otros datos electrónicos utilizados por el
signatario como medio de identificación (art. 5) que carezca de algunos de los requisitos
legales para ser considerada firma digital (art. 9).
En tal sentido, en cuanto a la probatoria de autoría, explica Gaibrois (2003) que
las firmas que se generen con los medios explicados -con certificados digitales no
emitidos por certificadores licenciados- no valdrán como firma digital pero sí como firma
electrónica (art. 5 Ley Firma Digital), de manera que son firmas legalmente válidas.
En cuanto a Chile, explica Casarino (2003) que en el evento de presentarse
conflictos, de requerirse acreditar ante un tribunal hechos que consten en medios
electrónicos y aunque las modificaciones legales no sean muchas, también
corresponderá a los jueces interpretar las leyes de manera tal de admitirles valor
probatorio, entendiendo, por ejemplo, que una firma escrita es el equivalente a una
electrónica.
Sostiene Palazzi (1998) que la legislación específica sobre los documentos
electrónicos es somera, indicando que su regulación se inserta marginalmente dentro
de la Ley 19.799 ya que el grueso de la regulación contenida en ella apunta al uso de la
Firma electrónica, la firma electrónica avanzada (en adelante F.E.A.), el uso de la Firma
Electrónica por parte de la Administración y los prestadores de los servicios de
certificación. Todos estos aspectos se relacionan con el Documento Electrónico pero
solamente en el sentido de que la presencia de la Firma Electrónica. dota de ciertos
efectos jurídicos al Documento Electrónico. Sin embargo, aparte de dotarlo de validez
jurídica nos señala un concepto de éste
Finalmente, se concluye al analizar la legislación tanto de Venezuela como en
Colombia, Argentina, Costa Rica y Chile, que las críticas a la admisibilidad del
documento electrónico se dirigen en contra de la validez de la firma electrónica.
Observando que la firma manuscrita tradicional no es aplicable al documento
electrónico, es mas, hay una suerte de incompatibilidad de los medios informáticos con
la exigencia de la firma, generándose un problema al no aceptarse métodos sustitutivos
de ella para comprobar la autoría de un documento e imputar responsabilidad por sus
efectos.
Sin embargo, se evidencia que en la actualidad, existe un consenso sobre la
necesidad de aceptar a la firma digital lo antes posible en las legislaciones como medio
de prueba en el proceso civil, por ser el sustento que permitirá, por ejemplo el sano
desarrollo del comercio electrónico aunado con la seguridad jurídica que ello plantea.
Por ello, en la práctica se han creado autoridades certificadoras, públicas y
privadas cuya función consiste en expedir certificados con los que se identifica a los
usuarios, asignándoseles una clave pública para usarlas en las comunicaciones
electrónicas. Además desde un punto de vista legal, se propone la homologación de la
firma digital con la firma manuscrita, esto si, determinando el campo de aplicación de
aquella, ya que hay actos jurídicos que no aconsejan su utilización.
Asimismo, se sostiene que las legislaciones analizadas, al concederle a la firma
electrónica poder probatorio, cumplen con uno de los fines por los cuales nacen los
documentos. Razón por lo cual, se puede afirmar que uno de los efectos importantes de
los documentos electrónicos es el de ser usado en procesos administrativos y judiciales
para comprobar la realización o no realización de determinados hechos.
9. Razones de impugnación del documento electrónico en Venezuela y otros
países de Latinoamérica.
En esta oportunidad se analizará las razones de impugnación del documento
electrónico en Venezuela en comparación con los países estudiados.
9.1. Causas de impugnación
En este sentido, en cuanto a las causas de impugnación, establece Molina (2005)
que si se impugnara la autenticidad de la firma electrónica reconocida, con la que se
hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se procederá a
comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide los certificados
electrónicos, cumplan todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía
de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica y en
especial las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso así como la
autenticidad, conservación e integridad, de la información generada y la identidad de los
firmantes.
Al analizar la legislación venezolana, se evidenció que quien impugna un
documento electrónico asume la debida carga alegatoria de tal impugnación, al
expresar que desconoce la firma electrónica por ejemplo, carga alegatoria que puede
entender el Tribunal, a los fines de activar la impugnación de la instrumental privada,
todo ello dando cumplimiento a lo establecido en los Artículos del Código Adjetivo Civil,
que consagran y establecen el sistema de impugnación de las instrumentales privados
(documento electrónico); específicamente los Artículos 443, 444, 445 y 449 Ejusdem.
Esta articulación especial se abre Ope Legis, sin necesidad de decreto, de tal
manera que hecha la impugnación de un documento electrónico privado, se hace cargar
a la contraparte con las vicisitudes de todo el incidente de comprobación de la firma,
dentro de unos limites de tiempo menores a los ordinarios
En tal sentido, se evidenció que dispone el Artículo 449 del Código de
Procedimiento Civil, que el término probatorio en las incidencias de cotejo será de ocho
(8) días, el cual podrá extenderse hasta por Siete (7) días más, siendo ésta una
disposición especial que, a tenor de lo previsto en el Artículo 22 Ejusdem, debe ser
observada con preferencia a las generales.
Ahora bien, tal como en Venezuela, del estudio de la legislación costarricense, se
concluye que en tal normativa, no se establecen las causales de impugnación de un
documento electrónico, por lo que se deduce que dichas causales deberán ser las
mismas que se utilizan para impugnar un documento escrito en esta legislación, por
ejemplo que no se reconozca la firma electrónica, o que el emisor no haya recibido el
acuse de recibo por parte del destinatario.
Por otra parte, al analizar la Ley 25.506 sobre firmas digitales de Argentina, se
evidenció que en su articulado el legislador no previó nada referente a las causales de
impugnación del documento electrónico, de lo que se deduce que al plantearse en un
litigio la necesidad de impugnación, debe el litigante aplicar lo establecido en el Código
de Proceso Civil referente a la impugnación de instrumentos.
Las causas y formas de impugnación del documento electrónico tanto en
Venezuela como en otras legislaciones latinoamericanas, no han sido establecidas en
las leyes especiales referentes a las firmas electrónicas y mensaje de datos, por lo que
debe hacerse una aplicación analógica de la normativa procesal civil de estas
legislaciones al momento de impugnar un documento electrónico.
Teniendo en cuenta, que estas legislaciones se ha previsto de ciertas
características que deben contener los documentos electrónicos para que sean tenidos
como válidos, de manera que pudiera afirmarse que el no cumplimiento de tales
requisitos, otorga a la parte interesada la facultad de impugnar el instrumento que se le
opone como prueba en un juicio civil.
9.2. Formas de impugnación
En cuanto a las formas de impugnación, se evidenció que en Venezuela son
aplicables las normas sobre tacha y reconocimiento de los documentos (438 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil y 444 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil) que se llevará de conformidad con las previsiones legales del
Código Civil y el Código de Procedimiento Civil aplicables analógicamente y en conjunto
con la revisión del cumplimiento de los requisitos de las Firmas Electrónicas previstos
en la Ley Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
Al analizar, la legislación costarricense, se evidencia que la Ley de certificados,
firmas digitales y documentos electrónicos, identificada con el Nº 8454 del 30 de agosto
del 2005, nada expresa sobre la forma de impugnación del documento electrónico, de
manera que se concluye que como tal legislación equipara el instrumento escrito al
electrónico, puede inferirse que debe haber una equiparación también respecto a sus
formas de impugnación.
En relación con la legislación colombiana se observa que en cuanto a la tacha
de una copia fiel o copia certificada del documento electrónico obtenida mediante
microformas; que serán sometidos a peritos que el Juez designe, para el examen o el
cotejo han de tener la calidad de Fedatario Juramentado.
Siguiendo este orden de ideas, la normativa argentina referente a las firmas
digitales, no establece las formas de impugnación, por lo que puede afirmarse que si
planteare a la situación en un litigio, el abogado deberá remitirse a la legislación
procesal civil de la Republica de Argentina.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que tanto en Venezuela como en las
legislaciones analizadas, entiéndase la de Costa Rica, Colombia, Argentina y Chile, no
se establecieron las formas de impugnación del documento electrónico, afirmando
entonces que por ser el Código de Procedimiento Civil, el ordenamiento jurídico que se
aplica por analogía en estos países, el litigante ha de remitirse a el, al momento de
encontrarse con vacíos en cuanto a las causas y formas de impugnar un documento
electrónico.
CONCLUSIONES
Las conclusiones del estudio resumen los hallazgos obtenidos al analizar el valor
probatorio del documento electrónico en Venezuela y otros países de Latinoamérica:
- Al analizar la naturaleza jurídica del documento electrónico como elemento
probatorio en el Derecho Procesal Civil en Venezuela y otros países de Latinoamérica,
indicándose que tanto en Venezuela, como en las legislaciones extranjeras analizadas,
entiéndase Colombia, Costa Rica, Argentina y Chile se estima que el documento
electrónico constituye una nueva forma surgida al amparo de las modernas técnicas de
la electrónica, al cual le es perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial de la
contratación, con adaptaciones obvias, que debe ser generado por la vía legislativa y
cuyo valor probatorio debe ser similar al del documento per cartam, una vez adaptado
por la vía legal.
En relación con la naturaleza corporal del documento electrónico, se observó que
es indiscutible que el documento electrónico participa de los rasgos propios de los
documentos convencionales: se trata de una cosa mueble que goza de independencia
física de su autor y del medio que lo crea, pudiendo ser llevado ante el juez mediante su
incorporación a un soporte determinado.
- Al analizar las condiciones de admisibilidad del documento electrónico como
medio de prueba en Venezuela y otros países de Latinoamérica, se obtuvo que tanto en
Venezuela como en legislaciones extranjeras como Colombia, Costa Rica, Argentina y
Chile para que un documento tenga validez jurídica, no es suficiente con que sea un
objeto mueble y comunique algo, es decir, para que produzca los efectos jurídicos para
los que fue creado debe de cumplir con las condiciones legales y electrónicas que se
establecen en el ordenamiento jurídico para cada tipo documental.
Ahora bien, en relación con las condiciones legales, se observó que en
Venezuela, así como en otros países de Latinoamérica es innegable la admisión del
documento electrónico como medio de prueba. Del análisis realizado, se concluye que
no plantea problemas la admisión como prueba en juicio del llamado documento
electrónico. Ahora bien, teniendo en cuenta la facilidad con la que puede ser creado, y
modificado un documento electrónico, se hace preciso combinar medios técnicos y
normas jurídicas a fin de que las partes puedan tener prueba de la operación
electrónica realizada con la misma eficacia y alcance que cuando el negocio se plasma
en papel.
En relación con las condiciones electrónicas, se evidenció que en los países
mencionados, se consideran las propiedades de autenticación de origen y destino e
integridad de los documentos, así como la confiabilidad de los mensajes.
- Se examinó la validez del documento electrónico en Venezuela y otros países
de Latinoamérica, identificándose en primer lugar la integridad del documento
electrónico, concluyéndose que este principio es recogido en todos los ordenamientos
jurídicos, ello debido a la importancia que implica que la información no sea alterada,
para que en caso de necesitar promover el documento electrónico a posteriori en un
litigio, aquél pueda constituirse como un medio de prueba aceptado en el proceso
judicial civil.
En tal sentido, se procedió a identificar la inalterabilidad del documento, se
observó que éste hace referencia a que si bien el contenido del mensaje de datos se
puede llegar a alterar, la firma para el caso de que se utilice este tipo de firma
electrónica o la digital debe permitir demostrar que tal evento ha ocurrido y por lo tanto,
que dicho mensaje de datos carece de valor real, por cuanto es falso o ha sido alterado.
Como conclusión de lo analizado, se infiere que lo importante es que al margen
del derecho venezolano, costarricense, colombiano, argentino y chileno, en el caso de
que se constituya el documento electrónico como una pruebas en un proceso judicial,
es que el promovente del medio electrónico convenza al juzgador de su autenticidad, lo
que se podría lograr con la demostración de que el documento ha sido guardado en un
sistema que asegura su confiabilidad e inalterabilidad, como lo es almacenamiento de
su información en un disco ópticos o con la existencia en el documento de la ya
señalada firma electrónica.
En cuanto al principio de no repudio, se observó que al comparar la legislación
venezolana, con el derecho latinoamericano, se observa que estos ordenamientos
jurídicos también se establece el principio de no repudio, situación que le otorga validez
al documento electrónico, formándose de tal modo, una prueba eficaz en materia
probatoria para promoverse en un futuro litigio.
- Se determinó la eficacia probatoria del documento electrónico en Venezuela y
otros países de Latinoamérica, observándose que eventualmente cualquier documento
puede dar fe de algo en un juicio, en mayor o menor medida, según su naturaleza se lo
permita: algunos llegan a configurarse como prueba plena, mientras que otros no pasan
de ser un simple indicio, un principio de prueba, y otros ni siquiera eso. La eficacia
probatoria dependerá de la naturaleza del documento.
En todos los países analizados, se consideran leyes que rigen la probatoria de
autoría, el acuse de recibo, la probatoria de la firma electrónica, pero existen críticas a
la admisibilidad del documento electrónico se dirigen en contra de la validez de la firma
electrónica. Observando que la firma manuscrita tradicional no es aplicable al
documento electrónico, es mas, hay una suerte de incompatibilidad de los medios
informáticos con la exigencia de la firma, generándose un problema al no aceptarse
métodos substitutivos de ella para comprobar la autoría de un documento e imputar
responsabilidad por sus efectos.
Sin embargo, se evidenció que hoy, existe un consenso sobre la necesidad de
aceptar a la firma digital lo antes posible en las legislaciones como medio de prueba en
el proceso civil, por ser el sustento que permitirá, por ejemplo el sano desarrollo del
comercio electrónico aunado con la seguridad jurídica que ello plantea.
- Se identificaron las razones de impugnación del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica, caracterizándose las causas de
impugnación y formas de impugnación, concluyéndose que tanto en Venezuela como
en las legislaciones analizadas, es decir, Costa Rica, Colombia, Argentina y Chile, no se
establecieron las formas de impugnación del documento electrónico, afirmando
entonces que por ser el Código de Procedimiento Civil, el ordenamiento jurídico que se
aplica por analogía en estos países, el litigante ha de remitirse a el, al momento de
encontrarse con vacíos en cuanto a las causas y formas de impugnar un documento
electrónico.
RECOMENDACIONES
Las recomendaciones del estudio, se exponen seguidamente en función de los
hallazgos obtenidos al analizar el valor probatorio del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica:
- Respecto a la naturaleza jurídica del documento electrónico debe considerarse
que al amparo de las modernas técnicas de la electrónica y que se trata de un elemento
vital para el desarrollo del proceso civil, deben considerarse las nuevas tendencias que
vayan surgiendo para modernizar las condiciones de utilización en el ámbito jurídico,
enfocándose en adaptarse a la consideración valórica que éste debe tener en el
concierto de los medios probatorios. Para tales fines, es esencial apoyar su naturaleza
jurídica en las continuas revisiones de las leyes que sean necesarias dado el avance de
la tecnología, para producir su adaptación en un mundo normativo donde hasta el
momento de su consideración se privilegia al documento tradicional.
- Respecto a las condiciones de admisibilidad del documento electrónico como
medio de prueba en Venezuela y otros países de Latinoamérica, es recomendable que
al interior de los órganos judiciales se generen modelos operacionales sencillos, que
privilegien la firma electrónica simple, cautelando niveles mínimos de seguridad,
dependiendo del tipo de documento y su importancia.
- En cuanto a la validez del documento electrónico en Venezuela y otros países
de Latinoamérica, es esencial disponer de los medios para garantizar la autoría de la
firma electrónica, utilizando medios que legalmente se están empleando como el uso de
los Certificados Electrónicos, el cual técnicamente ha ideado el sistema criptográfico
asimétrico mediante el cual el autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico
asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que después pueda negar su
autoría evitando su revocación, de tal forma que el autor queda vinculado a la firma y
por ende al documento que la contiene, autoría que posteriormente puede ser
comprobada por cualquier persona que posea la clave pública.
- Respecto a la eficacia probatoria del documento electrónico en Venezuela y
otros países de Latinoamérica, es importante el convencimiento que se debe obtener
del juez acerca de la confiabilidad y eficiencia de estos medios probatorios, para lo cual
deberá consignarse en el expediente la información técnica y científica necesarias y las
explicaciones que se consideren convenientes para ilustrar el criterio del sentenciador.
Lo más importante para lograr una correcta apreciación de los documentos electrónicos
como medios probatorios en plataformas tecnológicas, y será por lo tanto necesario que
los jueces y administradores amplíen sus criterios en base a los adelantos de la
tecnología informática, para que puedan apreciarlos en todo su valor probatorio, y no
descalificarlos por desconocimiento o desconfianza.
- Respecto a las razones de impugnación del documento electrónico en
Venezuela y otros países de Latinoamérica, caracterizándose las causas de
impugnación y formas de impugnación, se señala la pertinencia de ampliar la legislación
en este sentido y armonizarlas, a fin de considerar criterios específicos que contribuyan
en la aplicabilidad y uso del mismo dentro del proceso civil venezolano.
- Realizar otros estudios enfocados en desarrollar las teorías y conceptos
aplicables al documento electrónico en el proceso civil, con el fin de ampliar las
discusiones existentes y contribuir en el avance del conocimiento científico jurídico en el
área.
ÍNDICE DE REFERENCIAS
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ANEXOS
Hugo Chávez Frías Presidente de la República Bolivariana de Venezuela
En ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1, numeral 5, literal b de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley en las Materias que se delegan, en Consejo de Ministros,
Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas Capítulo I Ámbito de Aplicación y Definiciones Objeto y aplicabilidad del Decreto-Ley. Artículo 1. El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos. El presente Decreto-Ley será aplicable a los Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas independientemente de sus características tecnológicas o de los desarrollos tecnológicos que se produzcan en un futuro. A tal efecto, sus normas serán desarrolladas e interpretadas progresivamente, orientadas a reconocer la validez y eficacia probatoria de los Mensajes de datos y Firmas Electrónicas. La certificación a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos. Definiciones. Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por: Persona: Todo sujeto jurídicamente hábil, bien sea natural, jurídica, pública, privada, nacional o extranjera, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Mensajes de datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio. Emisor: Persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados. Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado. Signatario: Es la persona titular de una Firma Electrónica o Certificado Electrónico. Destinatario: Persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos. Proveedor de Servicios de Certificación: Persona dedicada a proporcionar Certificados Electrónicos y demás actividades previstas en este Decreto-Ley. Acreditación: es el titulo que otorga la Superintendencia de servicios de Certificación Electrónica a los Proveedores de Servicios de Certificación para proporcionar certificados electrónicos, una vez cumplidos los requisitos y condiciones establecidos en este Decreto-Ley. Certificado Electrónico: Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servicios de Certificación que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrónica. Sistema de Información: Aquel utilizado para generar, procesar o archivar de cualquier forma Mensajes de Datos. Usuario: Toda persona que utilice un sistema de información. Inhabilitación técnica: Es la incapacidad temporal o permanente del Proveedor de Servicios de Certificación que impida garantizar el cumplimiento de sus servicios, así
como, cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en este Decreto-Ley para el ejercicio de sus actividades. El reglamento del presente Decreto-Ley podrá adaptar las definiciones antes señaladas a los desarrollos tecnológicos que se produzcan en el futuro. Así mismo, podrá establecer otras definiciones que fueren necesarias para la eficaz aplicación de este Decreto-Ley. Adaptabilidad del Decreto-Ley. Artículo 3. El Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para que los organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los mecanismos descritos en este Decreto-Ley. Capítulo II De los Mensajes de Datos Eficacia Probatoria. Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. Sometimiento a la Constitución y a la ley. Artículo 5. Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal. Cumplimiento de solemnidades y formalidades. Artículo 6. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley. Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica. Integridad del Mensaje de Datos. Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación. Constancia por escrito del Mensaje de Datos. Artículo 8. Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta. Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguiente condiciones: 1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.
2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. 3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo. Capítulo III De la Emisión y Recepción de los Mensajes de Datos Verificación de la emisión del Mensaje de Datos. Artículo 9. Las partes podrán acordar un procedimiento para establecer cuándo el Mensaje de Datos proviene efectivamente del Emisor. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderá que un Mensajes de Datos proviene del Emisor, cuando éste ha sido enviado por: 1. El propio Emisor. 2. Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese mensaje. 3. Por un Sistema de Información programado por el Emisor, o bajo su autorización, para que opere automáticamente. Oportunidad de la emisión. Artículo 10. Salvo acuerdo en contrario entre las partes, el Mensaje de Datos se tendrá por emitido cuando el sistema de información del Emisor lo remita al Destinatario. Reglas para la determinación de la recepción. Artículo 11. Salvo acuerdo en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el momento de recepción de un Mensaje de Datos se determinará conforme a las siguientes reglas: 1. Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado. 2. Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario. Lugar de emisión y recepción Artículo 12. Salvo prueba en contrario, el Mensaje de Datos se tendrá por emitido en el lugar donde el Emisor tenga su domicilio y por recibido en el lugar donde el Destinatario tenga el suyo. Del acuse de recibo. Artículo 13. El Emisor de un Mensaje de Datos podrá condicionar los efectos de dicho mensaje a la recepción de un acuse de recibo emitido por el Destinatario. Las partes podrán determinar un plazo para la recepción del acuse de recibo. La no recepción de dicho acuse de recibo dentro del plazo convenido, dará lugar a que se tenga el Mensaje de Datos como no emitido. Cuando las partes no establezcan un plazo para la recepción del acuse de recibo, el Mensaje de Datos se tendrá por no emitido si el Destinatario no envía su acuse de recibo en un plazo de veinticuatro (24) horas a partir de su emisión. Cuando el Emisor reciba el acuse de recibo del Destinatario conforme a lo establecido en el presente artículo, el Mensaje de Datos surtirá todos sus efectos. Mecanismos y métodos para el acuse de recibo. Artículo 14. Las partes podrán acordar los mecanismos y métodos para el acuse de recibo de un Mensaje de Datos. Cuando las partes no hayan acordado que para el acuse de recibo se utilice un método determinado, se considerará que dicho requisito se ha cumplido cabalmente mediante:
1. Toda comunicación del Destinatario, automatizada o no, que señale la recepción del Mensaje de Datos. 2. Todo acto del Destinatario que resulte suficiente a los efectos de evidenciar al Emisor que ha recibido su Mensaje de Datos. Oferta y aceptación en los contratos. Artículo 15. En la formación de los contratos, las partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de Mensajes de Datos. Capítulo IV De Las Firmas Electrónicas Validez y eficacia de la Firma Electrónica. Requisitos. Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos. A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto. Efectos jurídicos. Sana critica. Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica. La certificación. Artículo 18. La Firma Electrónica, debidamente certificada por un Proveedor de Servicios de Certificación conforme a lo establecido en este Decreto-Ley, se considerará que cumple con los requisitos señalados en el artículo 16. Obligaciones del signatario. Artículo 19. El Signatario de la Firma Electrónica tendrá las siguientes obligaciones: Actuar con diligencia para evitar el uso no autorizado de su Firma Electrónica. Notificar a su Proveedor de Servicios de Certificación que su Firma Electrónica ha sido controlada por terceros no autorizados o indebidamente utilizada, cuando tenga conocimiento de ello. El Signatario que no cumpla con las obligaciones antes señaladas será responsable de las consecuencias del uso no autorizado de su Firma Electrónica. Capítulo V De la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica Creación de la Superintendencia. Artículo 20. Se crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, como un servicio autónomo con autonomía presupuestaria, administrativa, financiera y de gestión, en las materias de su competencia, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología. Objeto de la Superintendencia.
Artículo 21. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica tiene por objeto acreditar, supervisar y controlar, en los términos previstos en este Decreto-Ley y sus reglamentos, a los Proveedores de Servicios de Certificación públicos o privados. Competencias de la Superintendencia. Artículo 22. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica tendrá las siguientes competencias: 1. Otorgar la acreditación y la correspondiente renovación a los Proveedores de Servicios de Certificación una vez cumplidas las formalidades y requisitos de este Decreto-Ley, sus reglamentos y demás normas aplicables. 2. Revocar o suspender la acreditación otorgada cuando se incumplan las condiciones, requisitos y obligaciones que se establecen en el presente Decreto-Ley. 3. Mantener, procesar, clasificar, resguardar y custodiar el Registro de los Proveedores de Servicios de Certificación públicos o privados. 4. Verificar que los Proveedores de Servicios de Certificación cumplan con los requisitos contenidos en el presente Decreto-Ley y sus reglamentos. 5. Supervisar las actividades de los Proveedores de Servicios de Certificación conforme a este Decreto-Ley, sus reglamentos y las normas y procedimientos que establezca la Superintendencia en el cumplimiento de sus funciones. 6. Liquidar, recaudar y administrar las tasas establecidas en el artículo 24 de este Decreto-Ley. 7. Liquidar y recaudar las multas establecidas en el presente Decreto-Ley. 8. Administrar los recursos que se le asignen y los que obtenga en el desempeño de sus funciones. 9. Coordinar con los organismos nacionales o internacionales cualquier aspecto relacionado con el objeto de este Decreto-Ley. 10. Inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los Proveedores de Servicios de Certificación. 11. Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a este Decreto-Ley. 12. Requerir de los Proveedores de Servicios de Certificación o sus usuarios, cualquier información que considere necesaria y que esté relacionada con materias relativas al ámbito de sus funciones. 13. Actuar como mediador en la solución de conflictos que se susciten entre los Proveedores de Servicios de Certificados y sus usuarios, cuando ello sea solicitado por las partes involucradas, sin perjuicio de las atribuciones que tenga el organismo encargado de la protección, educación y defensa del consumidor y el usuario, conforme a la ley que rige esta materia. 14. Seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. 15. Presentar un informe anual sobre su gestión al Ministerio de adscripción. 16. Tomar las medidas preventivas o correctivas que considere necesarias conforme a lo previsto en este Decreto-Ley. 17. Imponer las sanciones establecidas en este Decreto-Ley. 18. Determinar la forma y alcance de los requisitos establecidos en los artículos 31 y 32 del presente Decreto-Ley. 19. Las demás que establezcan la ley y los reglamentos. Ingresos de la Superintendencia. Artículo 23. Son ingresos de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica:
1. Los recursos que le sean asignados en la Ley de Presupuesto a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología. 2. Los provenientes de su gestión conforme a lo establecido en esta Ley. 3. Cualquier otro ingreso permitido por ley. De las tasas. Articulo 24. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica cobrará las siguientes tasas: 1. Por la acreditación de los Proveedores de Servicios de Certificación se cobrará una tasa de un mil unidades tributarias (1.000 U.T.). 2. Por la renovación de la acreditación de los Proveedores de Servicios de Certificación se cobrará una tasa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.). 3. Por la cancelación de la acreditación de los Proveedores de Servicios de Certificación se cobrará una tasa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.). 4. Por la autorización que se otorgue a los Proveedores de Servicios de Certificación debidamente acreditados en relación a la garantía de los Certificados Electrónicos proporcionados por Proveedores de Servicios de Certificación extranjeros, conforme a lo establecido en el artículo 44 del presente Decreto-Ley, se cobrará una tasa de quinientas unidades tributarias (500 U.T.). Los Proveedores de Servicios de Certificación constituidos por entes públicos estarán exentos del pago de las tasas previstas en este artículo. Mecanismos de control Artículo 25. La Contraloría Interna del Ministerio de Ciencia y Tecnología, ejercerá las funciones de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos sobre este servicio autónomo, de conformidad con la ley que regula la materia. De la supervisión. Artículo 26. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica supervisará a los Proveedores de Servicios de Certificación con el objeto de verificar que cumplan con los requerimientos necesarios para ofrecer un servicio eficaz a sus usuarios. A tal efecto, podrá directamente o a través de expertos, realizar las inspecciones y auditorias que fueren necesarias para comprobar que los Proveedores de Servicios de Certificación cumplen con tales requerimientos. Medidas para garantizar la confiabilidad. Artículo 27. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica podrá adoptar las medidas preventivas o correctivas necesarias para garantizar la confiabilidad de los servicios prestados por los Proveedores de Servicios de Certificación. A tal efecto, podrá ordenar, entre otras medidas, el uso de estándares o prácticas internacionalmente aceptadas para la prestación de los servicios de certificación electrónica, o que el Proveedor se abstenga de realizar cualquier actividad que ponga en peligro la integridad o el buen uso del servicio. Designación del Superintendente. Artículo 28. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica estará a cargo de un Superintendente, será de libre designación y remoción del Ministro de Ciencia y Tecnología. Requisito para ser Superintendente. Artículo 29. El Superintendente de Servicios de Certificación Electrónica, debe reunir los siguientes requisitos: 1. Ser venezolano. 2. De reconocida competencia técnica y profesional para el ejercicio de sus funciones.
No podrá ser Superintendente, los miembros directivos, agentes, comisarios, administradores o accionistas de empresas o instituciones sometidas al control de la Superintendencia. Tampoco podrá ejercer tal cargo el que tenga parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con personas naturales también sometidas al control de la Superintendencia. Atribuciones del Superintendente. Artículo 30. Son atribuciones del Superintendente: 1. Dirigir el Servicio Autónomo Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. 2. Suscribir los actos y documentos relacionados con las materias especificadas en el artículo 22 de este Decreto-Ley. 3. Administrar los recursos e ingresos del Servicio Autónomo Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. 4. Celebrar previa delegación del Ministro de Ciencia y Tecnología, convenios con organismos públicos o privados, nacionales e internacionales, derivados del cumplimiento de las atribuciones que corresponden a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. 5. Elaborar el proyecto de presupuesto anual, de conformidad con las previsiones legales correspondientes. 6. Proponer escalas especiales de remuneración para el personal de la Superintendencia, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. 7. Presentar al Ministro de Ciencia y Tecnología el Proyecto de Reglamento Interno. 8. Celebrar previa delegación del Ministro de Ciencia y Tecnología, los contratos de trabajo y de servicios de personal, que requiera la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica para su funcionamiento. 9. Elaborar anualmente la memoria y cuenta de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. 10. Las demás que le sean asignadas por el Ministro de Ciencia y Tecnología. Capítulo VI De los Proveedores de Servicios de Certificación Requisito para ser Proveedor. Artículo 31. Podrán ser Proveedores de Servicios de Certificación, las personas, que cumplan y mantengan los siguientes requisitos: 1. La capacidad económica y financiera suficiente para prestar los servicios autorizados como Proveedor de Servicios de Certificación. En el caso de organismos públicos, éstos deberán contar con un presupuesto de gastos y de ingresos que permitan el desarrollo de esta actividad. 2. La capacidad y elementos técnicos necesarios para proveer Certificados Electrónicos. 3. Garantizar un servicio de suspensión, cancelación y revocación, rápido y seguro, de los Certificados Electrónicos que proporcione. 4. Un sistema de información de acceso libre, permanente, actualizado y eficiente en el cual se publiquen las políticas y procedimientos aplicados para la prestación de sus servicios, así como los Certificados Electrónicos que hubiere proporcionado, revocado, suspendido o cancelado y las restricciones o limitaciones aplicables a éstos. 5. Garantizar que en la emisión de los Certificados Electrónicos que provea se utilicen herramientas y estándares adecuados a los usos internacionales, que estén protegidos contra su alteración o modificación, de tal forma que garanticen la seguridad técnica de los procesos de certificación .
6. En caso de personas jurídicas, éstas deberán estar legalmente constituidas de conformidad con las leyes del país de origen. 7. Personal técnico adecuado con conocimiento especializado en la materia y experiencia en el servicio a prestar. 8. Las demás que señale el reglamento de este Decreto-Ley. El incumplimiento de cualesquiera de los requisitos anteriores dará lugar a la revocatoria de la acreditación otorgada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, sin perjuicio de las sanciones previstas en este Decreto-Ley. De la acreditación. Artículo 32. Los Proveedores de Servicios de Certificación presentarán ante la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, junto con la correspondiente solicitud, los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 31. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, previa verificación de tales documentos, procederá a recibir y procesar dicha solicitud y deberá pronunciarse sobre la acreditación del Proveedor de Servicios de Certificación, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud. Una vez aprobada la solicitud del Proveedor de Servicios de Certificación, éste presentará, a los fines de su acreditación, garantías que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Ser expedidas por una entidad aseguradora o bancaria autorizada para operar en el país, conforme a las disposiciones que rigen la materia. 2. Cubrir todos los perjuicios contractuales y extracontractuales de los signatarios y terceros de buena fe derivados de actuaciones dolosas, culposas u omisiones atribuibles a los administradores, representantes legales o empleados del Proveedor de Servicios de Certificación. El Proveedor de Servicios de Certificación deberá mantener vigente la garantía aquí solicitada por el tiempo de vigencia de su acreditación. El incumplimiento de este requisito dará lugar a la revocatoria de la acreditación otorgada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. Negativa de la acreditación. Artículo 33. La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica podrá negar la solicitud a que se refiere el artículo anterior, en caso que el solicitante no reúna los requisitos señalados en este Decreto-Ley y sus reglamentos. Actividades de los Proveedores de Servicios de Certificación. Artículo 34. Los Proveedores de Servicios de Certificación realizarán entre otras, las siguientes actividades: 1. Proporcionar, revocar o suspender los distintos tipos o clases de Certificados Electrónicos. 2. Ofrecer o facilitar los servicios de creación de Firmas Electrónicas. 3. Ofrecer servicios de archivo cronológicos de las Firmas Electrónicas certificadas por el Proveedor de Servicios de Certificación. 4. Ofrecer los servicios de archivo y conservación de mensajes de datos. 5. Garantizar Certificados Electrónicos proporcionados por Proveedores de Servicios de Certificación extranjeros. 6. Las demás que se establezcan en el presente Decreto-Ley o en sus reglamentos. Los Certificados Electrónicos proporcionados por los Proveedores de Servicios de Certificación garantizarán la validez de las Firmas Electrónicas que certifiquen, y la titularidad que sobre ellas tengan sus Signatarios. Obligaciones de los Proveedores.
Artículo 35. Los Proveedores de Servicios de Certificación tendrán las siguientes obligaciones: 1. Adoptar las medidas necesarias para determinar la exactitud de los Certificados Electrónicos que proporcionen y la identidad del Signatario. 2. Garantizar la validez, vigencia y legalidad del Certificado Electrónico que proporcione. 3. Verificar la información suministrada por el Signatario para la emisión del Certificado Electrónico. 4. Mantener en medios electrónicos o magnéticos, para su consulta, por diez (10) años siguientes al vencimiento de los Certificados Electrónicos que proporcionen, un archivo cronológico con la información relacionada con los referidos Certificados Electrónicos. 5. Garantizar a los Signatarios un medio para notificar el uso indebido de sus Firmas Electrónicas. 6. Informar a los interesados en sus servicios de certificación, utilizando un lenguaje comprensible en su pagina en la Internet o en cualquier otra red mundial de acceso público, los términos precisos y condiciones para el uso del Certificado Electrónico y, en particular, de cualquier limitación sobre su responsabilidad, así como de los procedimientos especiales existentes para resolver cualquier controversia. 7. Garantizar la integridad, disponibilidad y accesibilidad de la información y documentos relacionados con los servicios que proporcione. A tales efectos, deberán mantener un respaldo confiable y seguro de dicha información. 8. Garantizar la adopción de las medidas necesarias para evitar la falsificación de Certificados Electrónicos y de las Firmas Electrónicas que proporcionen. 9. Efectuar las notificaciones y publicaciones necesarias para informar a los signatarios y personas interesadas acerca del vencimiento, revocación, suspensión o cancelación de los Certificados Electrónicos que proporcione, así como de cualquier otro aspecto de relevancia para el público en general, en relación con dichos Certificados Electrónicos. 10. Notificar a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica cuando tenga conocimiento de cualquier hecho que pueda conllevar a su Inhabilitación Técnica. El incumplimiento de cualesquiera de los requisitos anteriores dará lugar a la suspensión de la acreditación otorgada por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el presente Decreto-Ley. La contraprestación del servicio. Artículo 36. La contraprestación por los servicios que los Proveedores de Servicios de Certificación presten, estará sujeta a las reglas de la oferta y la demanda. Notificación del cese de actividades. Artículo 37. Cuando los Proveedores de Servicios de Certificación decidan cesar en sus actividades, lo notificarán a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, al menos con treinta (30) días de anticipación a la fecha de cesación. En el caso de Inhabilitación Técnica, el Proveedor de Servicios de Certificación notificará inmediatamente a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. Recibida cualesquiera de las notificaciones señaladas en este artículo, la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica emitirá un acto por el cual se declare públicamente la cesación de actividades del Proveedor de Servicios de Certificación como prestador de ese servicio, sin perjuicio de las investigaciones que pueda realizar a fin de determinar las causas que originaron el cese de las actividades del Proveedor, y las medidas que fueren necesarias adoptar con el objeto de salvaguardar los derechos de los usuarios. En ese acto la Superintendencia podrá
ordenar al Proveedor que realice los trámites que considere necesarios para hacer del conocimiento público la cesación de esas actividades, y para garantizar la conservación de la información que fuere de interés para sus usuarios y el público en general. En todo caso, el cese de las actividades de un Proveedor de Servicios de Certificación conllevará su retiro del registro llevado por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. Capítulo VII Certificados Electrónicos Garantía de la autoría de la Firma Electrónica. Artículo 38. El Certificado Electrónico garantiza la autoría de la Firma Electrónica que certifica así como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado Electrónico no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban. Vigencia del Certificado Electrónico. Artículo 39. El Proveedor de Servicios de Certificación y el Signatario, de mutuo acuerdo, determinarán la vigencia del Certificado Electrónico. Cancelación. Artículo 40. La cancelación de un Certificado Electrónico procederá cuando el Signatario así lo solicite a su Proveedor de Servicios de Certificación. Dicha cancelación no exime al Signatario de las obligaciones contraídas durante la vigencia del Certificado, conforme a lo previsto en este Decreto-Ley. El Signatario estará obligado a solicitar la cancelación del Certificado Electrónico cuando tenga conocimiento del uso indebido de su Firma Electrónica. Si el Signatario en conocimiento de tal situación no solicita dicha cancelación, será responsable por los daños y perjuicios sufridos por terceros de buena fe como consecuencia del uso indebido de la Firma Electrónica certificada mediante el correspondiente Certificado Electrónico. Suspensión temporal voluntaria. Artículo 41. El Signatario podrá solicitar la suspensión temporal del Certificado Electrónico, en cuyo caso su Proveedor deberá proceder a suspender el mismo durante el tiempo solicitado por el Signatario. Suspensión o revocatoria forzosa. Artículo 42. En los contratos que celebren los Proveedores de Servicios de Certificación con sus usuarios, se deberán establecer como causales de suspensión o revocatoria del Certificado Electrónico de la Firma Electrónica, las siguientes: 1. Sea solicitado por una autoridad competente de conformidad con la ley. 2. Se compruebe que alguno de los datos del Certificado Electrónico proporcionado por el Proveedor de Servicios de Certificación es falso. 3. Se compruebe el incumplimiento de una obligación principal derivada del contrato celebrado entre el Proveedor de Servicios de Certificación y el Signatario. 4. Se produzca una Quiebra Técnica del sistema de seguridad del Proveedor de Servicios de Certificación que afecte la integridad y confiabilidad del certificado contentivo de la Firma Electrónica. Así mismo, se preverá en los referidos contratos que los Proveedores de Servicios de Certificación podrán dejar sin efecto la suspensión temporal del Certificado Electrónico de una Firma Electrónica al verificar que han cesado las causas que originaron dicha suspensión, en cuyo caso el Proveedor de Servicios de Certificación correspondiente
estará en la obligación de habilitar de inmediato el Certificado Electrónico de que se trate. La vigencia del Certificado Electrónico cesará cuando se produzca la extinción o incapacidad absoluta del Signatario Contenido de los Certificados Electrónicos. Artículo 43. Los Certificados Electrónicos deberán contener la siguiente información: 1. Identificación del Proveedor de Servicios de Certificación que proporciona el Certificado Electrónico, indicando su domicilio y dirección electrónica. 2. El código de identificación asignado al Proveedor de Servicios de Certificación por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica. 3. Identificación del titular del Certificado Electrónico, indicando su domicilio y dirección electrónica. 4. Las fechas de inicio y vencimiento del periodo de vigencia del Certificado Electrónico. 5. La Firma Electrónica del Signatario. 6. Un serial único de identificación del Certificado Electrónico. 7. Cualquier información relativa a las limitaciones de uso, vigencia y responsabilidad a las que esté sometido el Certificado Electrónico. Certificados electrónicos extranjeros. Artículo 44. Los Certificados Electrónicos emitidos por proveedores de servicios de certificación extranjeros tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en el presente Decreto-Ley, siempre que tales certificados sean garantizados por un Proveedor de Servicios de Certificación, debidamente acreditado conforme a lo previsto en el presente Decreto-Ley, que garantice, en la misma forma que lo hace con sus propios certificados, el cumplimiento de los requisitos, seguridad, validez y vigencia del certificado. Los certificados electrónicos extranjeros, no garantizados por un Proveedor de Servicios de Certificación debidamente acreditado conforme a lo previsto en el presente Decreto-Ley, carecerán de los efectos jurídicos que se atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrán constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica. Capítulo VIII De las Sanciones A los Proveedores de Servicios de Certificación Artículo 45. Los Proveedores de Servicios de Certificación serán sancionados con multa de Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.) a Dos Mil Unidades Tributarias (2.000 U.T.), cuando incumplan las obligaciones que les impone el artículo 35 del presente Decreto-Ley. Los Proveedores de Servicios de Certificación serán sancionados con multa de Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.) a Dos Mil Unidades Tributarias (2.000 U.T.), cuando dejen de cumplir con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 31 del presente Decreto-Ley. Las sanciones serán impuestas en su término medio, pero podrán ser aumentadas o disminuidas en atención a las circunstancias agravantes o atenuantes existentes. Circunstancias agravantes y atenuantes. Artículo 46. Son circunstancias agravantes: 1. La reincidencia y la reiteración. 2. La gravedad del perjuicio causado al Usuario. 3. La gravedad de la infracción. 4. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos. Son circunstancias atenuantes:
1. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad. 2. Las que se evidencien de las pruebas aportadas por el infractor en su descargo. En el proceso se apreciará el grado de la culpa para agravar o atenuar la pena. Prescripción de las sanciones Artículo 47. Las sanciones aplicadas prescriben por el transcurso de tres (3) años, contados a partir de la fecha de notificación al infractor. Falta de acreditación. Artículo 48. Serán sancionadas con multa de dos mil (2000) a cinco mil (5000) Unidades Tributarias (U.T.), las personas que presten los servicios de Proveedores de Servicios de Certificación previstos en este Decreto-Ley, sin la acreditación de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, alegando tenerla. Procedimiento ordinario. Artículo 49. Para la imposición de las multas previstas en los artículos anteriores, la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica aplicará el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Capítulo X Disposiciones Finales Primera. El presente Decreto-Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Segunda. Los procedimientos, trámites y recursos contra los actos emanados de la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, se regirán por lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Tercera. Sin limitación de otros que se constituyan, el Estado creará un Proveedor de Servicios de Certificación de carácter público, conforme a las normas del presente Decreto-Ley. El Presidente de la República determinará la forma y adscripción de este Proveedor de Servicios de Certificación. Cuarta. La Administración Tributaria y Aduanera adoptará las medidas necesarias para ejercer sus funciones utilizando los mecanismos descritos en este Decreto-Ley, así como para que los contribuyentes puedan dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias mediante dichos mecanismos.