Pregunta n 1

Origen de las sociedades del estado, relación con la evolución del

estado y la administración prestacional.

A partir de la segunda mitad del siglo se han ido desenvolviendo

procesos de transformación en cuanto al rol que le corresponde

asumir al Estado, es evidente que no puede dejar de advertirse el

cambio radical generado por este proceso que destraba las

vinculaciones autoritarias entre el Estado y la sociedad, y que

mediante técnicas jurídicas y económicas desplazan el principio de

la intervención estatal, que en este último tiempo se realiza en

forma subsidiaria.

Es necesario aclarar que la quiebra del Estado benefactor se debe a

que la sociedad ya no acepta que este intervenga activa y

directamente en el campo económico y social, y paralelo a este

cambio de la prestación continua del Estado se desencadena un

proceso de transferencia de las empresas y bienes del Estado a

manos privadas a los particulares, privatizándose así importantes

sectores de la actividad estatal, incluso aquellas prestaciones que

se engloban bajo la figura de servicios públicos, lo cual acentúa la

colaboración de los administradores de la gestión pública, que no se

pierde por el hecho de ser gestionada por personas privadas.

Hay que destacar que el Estado benefactor y de bienestar no es

eliminado totalmente, pero que tampoco lleva a decir que nos

encontramos frente al Estado liberal total, sino frente a un modelo

nuevo en el cual los consumidores tienen ya un papel

preponderante y los servicios y empresas comerciales e industriales

del estado, pasan a estar en manos privadas no estatales.

Este nuevo Estado se tipifica como una organización binaria que se

integra con una unidad de superior jerarquía que ejerce funciones

inderogables pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y

soberana y con la recurrencia de formas privadas o mixtas para la

actividad supletoria, conforme al objetivo perseguido en cada caso.

Pero el Estado no puede renunciar a la supletoriedad que lo tipifica,

no puede renunciar a esta función sea en forma concurrente o

exclusiva; se opera de este modo la separación entre la titularidad

de los servicios públicos y la gestión privada a través de las figuras

concesionales(Revista Jurídica Argentina- tomo 1990-I, páginas 874

y siguientes).

Como bien lo muestra Cassagne Juan Carlos "Derecho

Administrativo" tomo I, Abeledo Perrot, 1998, ya casi nadie puede

negar que el principio por el cual puede el Estado intervenir en el

plano económico se da por el principio de la subsidiariedad, que

veda al Estado hacer todo lo que los particulares puedan realizar

con su propia iniciativa o industria y que consecuentemente,

también obsta al Estado. Para algunos sería preferible ir hacia un

Estado débil o mínimo, pero la realidad indica que el Estado no

saldrá perdiendo de este cambio, sino que se convertirá en algo más

fuerte y más creíble ya que será el encargado, ya no de prestar

todos los servicios por medio de las sociedades del estado, sino de

garantizar que las empresas a este tiempo privadas se encarguen

de prestarlos en forma adecuada la concesión dada. A su vez la

mutación genera una consecuencia fundamental en la distribución

del poder económico y social, que es transferida a las personas

privadas, organizadas bajo formas asociativas o societarias, y que

antes estaban bajo las formas de empresas públicas sea por

empresas del Estado, sociedades del Estado o empresas Mixtas(esta

última no fue de utilidad en nuestro país). La desaparición del

Estado benefactor da lugar a esta nueva modalidad caracterizada

por:

mantenerse la división de poderes, garantía de las libertades y

demás derechos individuales y el sometimiento de la

administración a la ley, pero ello también mutado en cuanto a la

amplitud con la que estos poderes pueden moverse, adaptándose

a la realidad política y social de los tiempos.

en el terreno político la democracia pluralista y abierta, continúa

siendo uno de los postulados esenciales del Estado, hay una

mayor participación de los ciudadanos en las decisiones políticas

y se estimula la colaboración con las funcionas públicas.

el principio básico que legitima la intervención del Estado en el

plano económico, político y social es el de la suplencia, y a raíz

de ello las sociedades del estado pierden función ya que los

principales servicios pasan a ser prestados por entidades

privadas concesionadas a cierto número de años, y cumpliendo

con esa suplencia el Estado se encarga del control de ese

contrato.

se afirma la economía social de mercado, con dos principios- el

de la libre iniciativa, -el de la libre concurrencia al mercado.

la política social no es ilimitada y la administración prestacional

continua en todas las materias sede el pase a la función de

control de las prestaciones por entes privados.

A raíz del proceso por el cual el Estado ha asumido la realización de

actividades económicas propias de la iniciativa privada, se han

comenzado a utilizar distintas formas jurídicas societarias del

Derecho Comercial, la realidad muestra que ya es materia común

este tipo de entidades, por ello el jurista ve la necesidad de

desentrañar el régimen jurídico de la institución, cuidando de no

atribuirles carácter público estatal a la que debe regirse por el

derecho privado y viceversa. Un sector de la doctrina propugna que

el Estado al actuar a través de sus entidades, convierte a estas en

personas de derecho público y a sus actos en administrativos, no

obstante se regulen por el derecho privado, pero en la actualidad se

superó y es lógico suponer que cuando el Estado utiliza las formas

jurídicas del derecho privado debe despejarse de las prerrogativas

de poder público que no guardan correspondencia ni resultan

necesarias para el objeto de actividades económicas que se propone

realizar por la sencilla razón que aunque las finalidades mediatas

que persigue sean de interés público, las mismas pueden contribuir

también la creación de entidades de derecho privado.

La aparición de las sociedades del Estado surge de un proceso por

el cual el Estado comienza a injerir en la economía del país como

actor y no solo como mero guardián último de todos los derechos y

garantías del habitante, la intromisión del Estado en el campo

reservado de la actividad individual debe ajustarse al llamado

principio de suplencia o subsidiariedad, por cuyo mérito, esta

intervención estatal procede solo cuando hay insuficiencia o

ausencia de iniciativa privada y ello ocurre con diferentes técnicas

que suele usar como ser:

A. la adquisición a expropiación de empresas de propiedad privada

B. constitución de nuevas empresas estatales dotadas de

personalidad jurídica

C. sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritariamente

estatales

D. participación accionaria en sociedades mercantiles

Las sociedades del Estado representan la última tipificación

legislativa dentro de un proceso de utilización de formas

privatísticas por parte del Estado, se trata de una figura que,

utilizando como base la sociedad anónima, introduce a esta última

derogaciones específicas que contribuyen a dotarla de una peculiar

tisonomía jurídica; entre estas se pueden destacar:

1. Imposibilidad que los particulares participen en el capital social

2. Admisión de una sociedad unipersonal o sociedad de un solo

socio. Este criterio implica una derogación del principio que rige

la legislación común de las sociedades comerciales, pero no

traduce un apartamiento total, ya que se articula sobre todas las

normas que estatuye el Código de Comercio.

Para algunos doctrinarios, esta sociedad no era tal, sino una

empresa Estatal, pero luego del análisis puede verse que es un

nuevo tipo societario que tiene su regulación en la ley 20.705, esta

es una sociedad privada y no una persona pública porque:

A. utiliza la forma "sociedad" y prescribe una tensión directa a las

normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas;

B. no integra los cuadros de la administración pública, sin perjuicio

de la aplicación del derecho administrativo en aquellas

relaciones jurídicas con administración, dirección y control.

Pregunta N 2

Explique cada una de las modalidades que presenta la empresa

pública distintas cada una de ellas.

Hay una problemática que se suscita entorno a la utilización del

término empresa pública, ya que para algunos autores y parte de la

doctrina, es un sinónimo de la empresa del estado y para otros es

solo un ítem clasificatorio dentro de las distintas formas mercantiles

que adoptó el Estado en un determinado momento económico

La persona jurídica es pública y se distingue de la persona jurídica

privada por: - pertenecer a la organización administrativa del país,

tratándose de una persona pública estatal y – sin tratarse de una

persona pública estatal, la respectiva persona jurídica reúne

requisitos o elementos para encuadrarse dentro de esta. La persona

pública se rige por el derecho público, sus fondos son o pueden ser

fondos públicos el contralor financiero se halla en principio, sujetos

a la ley de contabilidad, los agentes o administradores son

llamados funcionarios públicos, las empresas públicas son creadas

por el Estado aunque existen entes de origen privado estatal.

Tratándose de personas jurídicas públicas estatales la característica

es la propia de la Administración, su origen es siempre estatal, sus

fines son esenciales y específicos del estado, sus órganos personas y

funcionarios están sometidos a una relación de derecho público,

tienen prerrogativas propias de la Administración. Otra cosa ocurre

con las personas públicas no estatales, que responde en cuanto a la

creación u origen al Estado o sus particulares, sus fines son siempre

de interés general, dentro de sus órganos hay empleados que

responden al derecho público o privado, sus actos o decisiones no

son administrativos y u patrimonio no siempre es totalmente del

Estado.

Tenemos dentro de estas empresas públicas distintos tipos:

A. las entidades autárquicas, que se caracterizan por llevar a cabo

cometidos típicamente administrativos (no industriales ni

comerciales) con un régimen esencial de derecho público.

B. las empresas del estado, que son típicamente llamadas empresas

públicas, y desarrollan una actividad comercial e industrial con

un régimen jurídico entremezclado que combina el derecho

privado y público, esta instituido por la ley, reglamentadas en la

ley 13653 de 1949 y cuya definición surge del artículo primero

de la misma, como se ve en el desarrollo del trabajo. Estas

funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y serán

supervisadas directamente por el ministerio o la secretaria de

Estado.

C. las sociedades del estado están reguladas en la ley 20705 y se

define a estas como aquellas en que siendo aplicable el régimen

de las sociedades anónimas se han fijado como datos

primordiales la limitación de la posibilidad de ser socio al

estado, en cualquiera de sus formas, y la imposibilidad del

ingreso de los particulares.

D. sociedades de economía mixta el Estado como empresario ha

creado una figura societaria con esta denominación, con el objeto

de emprender actividades de interés general, estas se regulan

por el decreto-ley 15349/46 ratificado por la ley 12962, que en su

artículo primero dice: "...se denominan así las sociedades que

forma el Estado Nacional, los estados provinciales, las

municipalidades o las entidades administrativas autárquicas

dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales

privados por la otra, para la explotación de empresas que tengan

por finalidad la satisfacción de necesidades de orden colectivo o

la implantación, el fomento o el desarrollo de las actividades

económicas." Según sea la finalidad que se proponga en su

constitución será esta una persona de derecho público o privado,

y se regirán por lo dispuesto en el código de comercio.

E. sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, esta

regulada por la ley 19550 de sociedades civiles y comerciales en

los artículos 308 a 314; estableciendo que se comprenderá

dentro de esta denominación a las sociedades anónimas que se

constituyan cuando el Estado Nacional, Provincial, los entes

municipales o los organismos estatales legalmente autorizados al

efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean

propietarios en forma individual o conjunta de acciones que

representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del

capital social y que sean suficientes para prevalecer en las

asambleas ordinarias y extraordinarias. Se comprenden también

aquellas que se reúnan con posterioridad, con los requisitos

nombrados.

Ninguna de estas empresas o sociedades pueden ser declaradas en

quiebra salvo lo dispuesto por orden del Estado ya que siempre es

este el que irá a rescate de las mismas, pudiendo en el caso de las

mixtas adquirir la parte en manos de los particulares, o en el caso

de las empresas del estado destinar el patrimonio para otra, o sea

que dispone libremente de él.

Como primer medida las empresas del Estado o empresas públicas

son la representación de la última etapa en la evolución

institucional del Estado y del derecho administrativo, como bien la

estabilice Marienhoff Miguel s., tratado de derecho administrativo

tomo 1, Abeledo Perrot 1982. En el citado se hace un importante

análisis en cuanto al error de asignarle a las empresas del Estado

carácter de entidades autárquicas, cuya finalidad es distinta; estas

son rama de la administración pública, forman parte y pertenecen a

ella, es un medio que el Estado utiliza para realizar alguno de sus

propios fines, o sea cumplir alguna de sus funciones específicas, y

por el otro lado las empresas del Estado son personas jurídicas

públicas o privadas creadas por el Estado, que habitualmente

realiza actividades comerciales o industriales, o que tienen a su

cargo la prestación de servicios públicos de esa índole. Esta

empresa del Estado realiza una actividad del Estado, es una mera

actividad estatal, constituyen por ello un medio instrumental del

Estado y no implica el ejercicio de una función estatal.

Como se dijo, hay que ver que tipo de persona jurídica es, y acá hay

divergencia entre la legislación y la doctrina. Para la primera,

revisten el carácter de entidades autárquicas, nombrando dentro de

estas las empresas destinadas a explotaciones industriales y

comerciales como por ejemplo la explotación de yacimiento

petrolíferos, carbónicos, etc., por lo cual hasta la privatización de

muchas de estas empresas, la mayoría deberían ser consideradas

como entidades autárquicas. Pero es sabido que esto es una falla ya

que entre los elementos esenciales de la administración autárquica

figura el "fin público" o sea, que tiene como fin, el cumplimiento de

finalidades públicas, cuya satisfacción corresponde al Estado, y no

cumplen una mera actividad estatal sino una real función estatal;

por ello, siguiendo a Miguel S. Marienhoff, la empresa del Estado es

un simple medio instrumental, no ejerciendo un funcionamiento

estatal, sino desarrollando una actividad estatal.

La autarquía a la que se refiere, implica una descentralización y en

la idea de autosuficiencia patrimonial, por ello se deduce que para

que exista autarquía deben existir tres elementos esenciales 1)

personalidad del ente; 2)patrimonio aceptado para el cumplimiento

de los fines; 3) fin público

1) en cuanto a esta, la personalidad, es la que da lugar a contraer

derechos y obligaciones, cosa que a su vez permite que se

presente en juicio;

2) patrimonio debe ser aquel que le permite cumplir sus fines y

desenvolver su acción;

3) el fin público que constituye la esencia de la actividad del ente

autárquico, en fines que son propios y específicos del Estado, los

que se denominan como suyos propios (estos no son inmutables)

Basándose en lo explicado cabe dar por sentado que no pueden las

empresas públicas, por su objeto industrial o comercial ajenos a los

fines específicos del Estado, equipararse a las entidades

autárquicas, pues ello casi no quita que deje de ser personas

jurídicas públicas, resaltando que como bien dice la entidad

autárquica, cumple funciones estatales y la empresa del Estado

realiza actividades instrumentales de la misma. Estas empresas

pueden ser creadas directamente por el Estado o adquiridas por

este a un particular sea por compraventa, expropiación o por medio

de quiebra; por este motivo suele decirse en términos usados en el

último tiempo que: al comprar el Estado una empresa, esta ha sido

nacionalizada, y por el contrario, cuando el Estado las deja en

manos de particulares, que se ha privatizado. En Francia hay

supuestos de nacionalización como un modo de sanción por

supuestas actitudes consideradas antinacionales, pero no es de

aplicación ello a nuestro país porque implicaría una confiscación

que está prohibida por el Código de Comercio.

Según nos dice Juan Carlos Cassagne en su cuadernillo de

Elementos del Derecho Comercial, editorial Azteca, 1988, la

nacionalización fue una de las técnicas que más se utilizaron en la

primera mitad del siglo, pero destaca que no está de acuerdo con la

utilización del término, aunque el uso continuo de su significado

convencional lo define como "... el proceso por el cual el Estado

toma a su cargo la explotación y los bienes de una empresa privada,

asumiendo su titularidad ya sea por su adquisición o compra del

paquete mayoritario de acciones o a través de la expropiación...".

No debe confundirse el régimen jurídico que el Estado asigne a la

empresa privada, con lo técnico del traspaso.

En la legislación comparada se vio lo que ocurría en Francia, por

otro lado, en Inglaterra se adujo que la propiedad estatal de un

grupo importante de industrias básicas podría contribuir en gran

medida a la eficacia de la planificación económica central, al

controlar toda la economía; las nacionalizaciones llevadas a cabo

por los países occidentales se inspiran en la socialización, pero debe

tenerse en cuenta que el criterio recto que debe seguir el Estado es

el de que la economía tiene que ser obra de una iniciativa privada

sin perjuicio de la acción complementaria estatal, estimulando,

fomentando y ordenando.

Analizando las leyes 13653 y sus modificaciones con las leyes 14380

y 15023, se ve como se encuadra y clasifican estas empresas del

Estado, la propia ley es quien instituyó la empresa del Estado (ley

13653 art. 1ro) y le da carácter de empresa pública estatal, dando

el régimen de control a cargo de la Auditoría General de la Nación,

se caracteriza especialmente por:

tener por objeto la realización de actividades comerciales o

industriales, o de servicios públicos;

tienen un régimen jurídico mixto ya que quedan sometidas al

derecho público o al derecho privado;

tienen un contralor que realiza la Auditoría General de la Nación;

El encuadramiento está dado por el propio cuerpo de la ley cuando

en su artículo 2do. establece que estas empresas están bajo la

"dependencia del Poder Ejecutivo" sin perjuicio de lo que pueda

supervisar el ministerio o la secretaría pertinentes. Estas

empresas pueden clasificarse según las actividades que realizan:

A. Actividades de carácter industrial y comercial, de acuerdo al

principio de subsidiaridad o suplencia, corresponde que sean

desarrolladas por los particulares, debiendo intervenir el Estado

solo para completar la actuación privada o por razones que

hacen al bien común; queda por lo tanto sometida al derecho

privado principalmente.

B. actividad que consiste en la prestación de servicios públicos, son

aquellos que prestan actividades administrativas que aseguran

prestaciones a los particulares por el ejercicio en forma habitual

de actos de comercio en el sentido del derecho privado; como por

ejemplo empresas que eran del Estado como Aerolíneas

Argentinas, YPF, ferrocarriles, y que luego se transformaron en

sociedades del Estado hasta su posterior privatización; el sistema

jurídico es fundamentalmente de derecho público.

Es importante destacar que en este tema de empresas del Estado ni

el derecho privado ni el derecho público son de total y concluyente

aplicación en cada caso, en los supuestos hay solo una

prevaleciente injerencia de una rama del derecho sobre la otra,

Fontanarosa, "Derecho Comercial Argentino (parte

primera)"editorial Astrea, 1963. En cuanto al derecho aplicable se

ha suscitado otra discusión, en si es o no comerciante y si se aplica

el derecho comercial es su totalidad, pero como se ha visto, no

puede decirse que hay una aplicación total de una rama, por ello se

determina que las empresas del Estado cuyas actividades son

comerciales o industriales, pueden adquirir la calidad de

comerciales, sin perjuicio de que el estatus legal no sea aplicable en

su totalidad, como así no es aplicable la atinente a la quiebra,

tampoco son obligadas a someterse a las obligaciones impuestas a

los comerciantes, etc. (Marienhoff, Miguel S., Derecho

Administrativo, tomo 1, Abeledo Perrot, 1982)

El régimen de las empresas del Estado se halla en las leyes 13653

del año 1949, 14380 del año 1954 y 15023 del año 1959 y depende

también de la respectiva creación o del estatuto orgánico que les

fije el poder Ejecutivo.

Pregunta N 3

Concepto de las sociedades del estado, y por que leyes se encuentra

reguladas.

El concepto de las sociedades del Estado se encuentra en el

artículo 1 de la ley 20705, cuando determina que "... son

Sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda

participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional,

los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales

legalmente autorizados, o las sociedades que se constituyan en

orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar

actividades de ese carácter industrial o comercial, ó explotar

servicios públicos." Para Richard, Efraín Hugo y Muiño, Orlando

"Derecho societario", editorial Astrea, 1999; el Estado ha asumido

modernamente una serie de actividades económicas que

difícilmente puedan concebirse como necesarias para sus fines,

para asumirlas ha tenido que obviar su pesada máquina, tratando

de agilizar el régimen de desenvolvimiento para poder hacerse

cargo de las empresas en condiciones relativamente eficientes,

aunque no tan competitivas. Con esa finalidad se recurrió a

distintos sistemas, el primero fueron las empresas del Estado y cuyo

resultado ha sido un enorme déficit y una ineficiencia permanente,

que obedece a dos circunstancias analizadas por los citados

autores:

la falta de espíritu empresarial, aún en los más altos niveles de

conducción y la imposibilidad de selección real de personal,

y la sumisión cada vez mayor al mecanismo administrativo, que

poco a poco va restringiendo la posible autonomía de decisión,

eliminando la independencia y autarquía, hasta convertirlas en

poco menos que desconcentradas de la Administración Pública.

Cosa que dista mucho de la finalidad y los objetivos que se

proponen.

La figura analizada configura la última tipificación legislativa de la

operada por el Estado en la utilización de formas privatistas; ya se

ha visto que corresponde a la utilización normativa del Código de

Comercio y especialmente, como bien dice la ley, el régimen de las

sociedades anónimas. En la pregunta primera ya se ha analizado en

forma genérica este tipo de sociedades pero para clarificar se

puede establecer cual será el objeto de estas y en el mismo artículo

1 de la ley 20705, encontramos que pueden desarrollar actividades

de carácter industrial y comercial como la explotación de servicios

públicos.

Los controles que el derecho público organiza para un mejor

servicio de los intereses de la comunidad no pueden ejercerse de un

modo pleno y sistemático respecto de las sociedades estatales que

han sido muchas veces creadas o transformadas para eludir esos

controles. Bien muestra la realidad que transformar las empresas

del Estado en sociedades del Estado, no ha sido algo bueno y

positivo para el país, habida cuenta de la falta de legislación en

cuanto a estas últimas y a la falta de adecuado control jurídico,

contable y presupuestario. Como se puede ver en le realidad, con el

acelerado proceso de las privatizaciones, la figura de las sociedades

han perdido totalmente su vigencia.

Entre las particularidades que presenta este régimen hay que

destacar los siguientes (se encuentran reglados en los artículos 4 a

9 de la ley 20705):

1) el capital se debe hallar representado por "certificados

nominativos" solo negociables entre las personas del artículo 1, o

sea, el Estado nacional, las provincias, municipios etc...,

excluyéndose por lo tanto a los particulares. ( Art.4).

2) no podrán ser declaradas en quiebra y su liquidación se lleva a

cabo por el poder ejecutivo con la previa autorización

legislativa(art.5).

3) en ningún caso podrán transformarse en sociedades con

participación estatal mayoritaria, ni admitir bajo cualquier

modalidad, la incorporación a su capital de capitales

privados(art. 3). Aunque tal transformación podrá hacerse

cuando ella fuera aprobada por una ley, en el art.9 se faculta al

Poder Ejecutivo para transformar en sociedades del Estado

cualquier Sociedad anónima con participación mayoritaria, las

Sociedades de economía mixta, las empresas del Estado y los

servicios cuya prestación se encuentran a su cargo.

4) no le serán aplicables las leyes de contabilidad, de obras

públicas, y de procedimientos administrativos(este último rige

respecto del recurso de alzada, art.6).

El problema se da en la admisión o no del control que la

Administración central ejerce sobre las entidades, en la

interpretación de lo dispuesto por la ley al estatuir la no aplicación

de la ley de procedimientos administrativos. Según Cassagne, Juan

Carlos y Marienhoff, Miguel S., el sentido de esta exclusión no

puede ser otro que la no aplicación de los requisitos sustanciales y

adjetivos de dicho ordenamiento en orden a los actos unilaterales y

bilaterales que celebre la entidad, los que se regulan por el derecho

comercial y civil. Esta es la más acertada si nos basamos en el

Decreto 1881/91, prescribe la posibilidad de aplicarles a estas

entidades las disposiciones atinentes al recurso de alzada, lo cual

fundamenta en la realidad subyacente a la forma mercantil de

personificación.

En conclusión, conforme a este decreto, los actos de las Sociedades

del Estado que agravien los derechos de los particulares, son

susceptibles de control por el Poder Ejecutivo o por el ministerio

competente a través de la aplicación de lo pertinente y de los

preceptos del derecho.

En la jurisprudencia se ha aceptado el control en materia de

amparo por la mora de la administración (caso "Amil, Andrés contra

YPF", L.L, tomo 1982), sostuvo que aún cuando las actividades

industriales y comerciales siguen rigiéndose por el derecho privado

en su contenido específico, nada impide que el aspecto procesal sea

reglado por la ley de procedimientos administrativos, fijando la

cuestión en el derecho público.

Pregunta N 4

Particularidades en cuanto a los socios y los aportes que estos

pueden realizar, los rige el derecho público o privado?.

Como se vio anteriormente estas sociedades se rigen por la

aplicación de lo dispuesto para las sociedades anónimas fijándose

datos primordiales en cuanto a la limitación de la posibilidad de ser

socio al Estado y solo a él, en cualquiera de sus formas y con la

imposibilidad de ingreso de los particulares. En sus normas se

elimina la posibilidad de disolución por unipersonalismo, de ingreso

de socios que son el Estado mismo, de aplicación de leyes de

contabilidad, de obras públicas etc. La personalidad la da el Estado,

como único socio posible en cualquiera de sus formas, al ser este el

único integrante surge un unipersonalismo subyacente, en cuanto a

los socios la ley 20705 tiene como objetivo liberar a esta clase de

empresas del estado de las formas Administrativas de control,

liberación que no es absoluta, ya que únicamente pueden concurrir

como socios a formar estas sociedades las empresas, organismos y

el Estado en general, además de las sociedades del Estado. Según

el texto de la ley de Corporación de Empresas Nacionales, el Estado

debe prestar la conformidad con relación a los socios, la cual se

convierte en integrativa de la voluntad del ente y sin su

consentimiento no sería viable su constitución, puesto que la

autorización integra la voluntad del organismo concurrente. Esta

autorización se requiere tan solo cuando concurren organismos

nacionales y no cuando es el Estado mismo el que concurre a la

formación del ente.

Esta autorización no se concibe cuando el organismo no sea

nacional, o cuando se concurre juntamente el Estado Nacional,

provincial y municipal. Tampoco se requiere cuando sea otra

sociedad del Estado la que concurre a formarla. Por lo explicado

podemos decir que socios son los entes o los organismos nacionales

que autorizados previamente por el Estado Nacional concurren a

formar una sociedad del Estado, bajo las modalidades del Derecho

comercial, con las exclusiones que se prevén en la ley que les da

origen.

Para la constitución de estas sociedades se requiere de la

promulgación de una ley, y este criterio ha sido el adoptado tanto

por la doctrina, como por la Administración que se puede ver en la

constitución de YPF entre otras. Sin perjuicio de la promulgación de

una ley, el sometimiento de estas al régimen de las sociedades

anónimas, impone aplicar el sistema previsto por la ley 19550 de

Sociedades civiles y comerciales, con la particularidad de aceptar el

unipersonalismo de la sociedad y siendo la voluntad del Estado el

único modo constitutivo.

La administración de las sociedades del Estado está a cargo de un

directorio que como señala la doctrina debe ser pluripersonal, el

legislador a omitido la regulación de estas pero se ha llegado a la

conclusión, que deben tener una remuneración fija, como ocurre

con todos los representantes del Estado que tienen a su cargo la

Administración de empresas estatales, esta postura es avalada por

los tribunales. En cuanto a la fiscalización debe tenerse presente

que se hará por la sindicatura como se prescribe para cualquier tipo

de sociedad, aunque no debe perderse de vista que el Estado al ser

el único socio en última instancia, puede requerir de un control

determinado que se establecerá al momento del acto constitutivo.

En cuanto a los aportes que debe realizar, puede ser por cualquier

clase de medios como: la concesión de privilegios de exclusividad,

exención total de algunos o todos los impuestos, aporte tecnológico,

aporte patrimonial en dinero, en títulos públicos o en especie, el

capital estará siempre representado por "certificados nominativos".

El derecho que rige este tipo de sociedades, está determinado en la

ley 20705, que se encuentra en el Código de Comercio, con lo cual

cae de maduro que después de leídos sus artículos se ve claramente

que deben regirse por el derecho privado. En el artículo segundo de

la misma ley, se establece que se regirán por lo dispuesto para las

S.A, aunque se aparte de ella con algunas derogaciones. Se articula

sobre la base de las normas que estatuye el Código de comercio, en

este tema ya se vio la exclusión de la aplicación de la ley de

procedimientos administrativos, analizado en las preguntas

anteriores.

En las distintas formas societarias que el ordenamiento a utilizado,

la actividad d tal ente se rige por el derecho privado, el principio y

la aplicación del derecho público se singulariza en todo lo atinente

a la dirección y el control que sobre esas sociedades del Estado

ejerce la Administración pública, proyectándose al deber de

observar las directivas generales y particulares que se impartan, y a

la naturaleza vinculante que posee, en este caso, el planeamiento

estatal en la programación de sus actividades. En consecuencia, la

ley nacional de procedimientos administrativos no resulta aplicable

excepto en aquellas relaciones propias, atinentes a la dirección y

control de estas sociedades, no desnaturalizando el propósito que

persigue en última instancia el Estado; esto es lo que se ajusta,

como ya vimos, al decreto 1883/91.

Como conclusión, cabe decir que las formas jurídicas mercantiles

del Estado, no obstante se regulan por el Código de comercio

(derecho privado); admiten una parcial injerencia del derecho

público en aquellas cuestiones atinentes al control, dirección de las

entidades en vinculación con la Administración pública, sin

perjuicio de algunas derogaciones específicas que cada ente

dispone.

Según cual es el tipo de la entidad estatal el régimen de sus actos

pertenecerá casi exclusivamente al derecho público o privado,

pudiendo ser entremezclado. La preeminencia o gravitación del

derecho público no excluye la posibilidad de celebrar actos cuyo

objeto aparece regulado en el Código Civil o Comercial; en el fondo

lo que discute es la existencia de una categoría de actos distinta al

acto administrativo típico (régimen fundamentalmente de derecho

público), que se denomina acto privado de la Administración o acto

de objeto mixto(con un régimen jurídico mixto). En las explicadas

empresas estatales, la doble aplicabilidad del sistema público y

privado surge de la propia ley, esta nota es característica de las

empresas del Estado, prescripto en el artículo I:

1) quedan sometidas al derecho privado en todo lo que ese refieren

a sus actividades específicas,

2) y al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones con la

administración o al servicio público que se hallare a su cargo.

En lo referido a "actividades específicas"no pueden ser otras que las

comerciales e industriales, por otro lado, las relaciones entre las

empresas del Estados se rigen por el derecho público y se

denominan inter-administrativas o inter- subjetivas.

En cuanto a las personas que prestan los servicios en las empresas

del Estado la doctrina hace una distinción en lo atinente al derecho

aplicable:

la relación de servicio de las empresas del Estado con personal

subalterno, se rige por el derecho privado;

mientras que en lo pertinente al personal dirigente o superior,

queda sometido al derecho público, para Marinhoff, este tipo de

personas, se denominan funcionarios o empresarios públicos.

Las consecuencias del régimen a aplicar importa en dos órdenes:

1) en lo que se refiere al fuero federal u ordinario,

2) lo referido a la norma aplicable para dirimir el conflicto.

Con relación al punto 1, la Corte Suprema de Justicia de la Nación

estableció que si es promovida por quien está vinculado a la

empresa por una relación de derecho privado, la justicia pertinente

es la ordinaria; si la demanda es promovida por una persona

vinculada al ente, por una relación de derecho privado, las normas

aplicables son las de derecho laboral. Por el contrario, si está

vinculado al ente por una relación de empleado público, la norma

aplicable, sería lo referido a trabajadores de la administración

pública.

Por lo tanto, lo referido a las sociedades del Estado se rige y regula

por la ley 20705 que determina el marco del derecho comercial,

aplicando el derecho público con carácter secundario y para las

relaciones que específicamente determina la ley o el estatuto que la

constituyó.

Pregunta N 5

¿Qué tipos de actividades pueden desarrollar?

Al explicar las sociedades del Estado, se dijo cual era el objeto de

esta; en la ley 20705 art. I, se dispone que las sociedades del Estado

desarrollaran actividades de carácter industrial y comercial o la

explotación de servicios públicos. Se acepta por ello, la constitución

de un sujeto de derecho con un objeto tan vago y tan amplio, que

contraría el régimen societario. Por eso pienso, que en garantía del

Estado mismo de los fines propuesto y los objetivos que tuvieron en

cuenta al proveer a la constitución de una sociedad del Estado, es

necesario que el objeto sea preciso y determinado. Tiene

importancia destacar la mercantilidad del objeto social, dada la

forma en que la ley lo ha planteado como solución extra

administrativa a la problemática social, tendiendo básicamente a

obtener la constitución de un tipo societario que sirva para explorar

servicios públicos, o para desarrollar actividades comerciales o

industriales, resulta que si bien los fines del Estado pueden

responder a cuestiones superiores, el objeto en sí de la sociedad

será comercial por su virtualidad.

Los fines que persigue el Estado al acudir a la forma jurídica del

derecho privado son concretos y consisten básicamente en dotar de

una gestión ágil a las empresas que desarrollan actividades

industriales y comerciales, sometiéndolas a las leyes y usos

mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo

y otorgándoles mayores posibilidades de financiación. Uno de los

objetivos fundamentales de recurrir a esta figura es la de limitar la

responsabilidad de algunas formas societaria, sin dejar de lado que

el Estado debe procurar siempre el bien común y es evidente que

este no resulta compatible con la limitación de la responsabilidad de

sus entidades, cualquiera fuera su condición jurídica. Cassagne,

Juan Carlos, se muestra contrario a justificar que esta técnica se

utilice para los servicios públicos dado el carácter que reviste el

servicio público que se presta, el régimen jurídico de estas

entidades es de derecho privado, comercial en su especie, pero ello

no implica que no puedan coexistir algunas relaciones de derecho

público que impliquen una derogación o excepción al régimen que

las caracteriza.

Pregunta N 6

¿Se pueden someter a proceso de concurso?

En el art. 5 de la ley 20705 se establece que estas sociedades no

pueden ser declaradas en quiebra y que solo mediante autorización

legislativa podrá el Poder Ejecutivo resolver la liquidación de una

sociedad del Estado. Lo mismo ocurre con las sociedades anónimas

con participación estatal mayoritaria, y con las empresas del Estado

las cuales no se presentan a concurso ni se declaran en quiebra,

resolviendo la disolución o liquidación por parte del Poder

Ejecutivo, determinando este el destino y procedimiento a seguir

respecto de los bienes que constituyen su patrimonio.

Las sociedades de economía mixta no podrán ser declaradas en

quiebra pero sí disueltas, una vez liquidadas si el capital privado

rescata las acciones de la entidad oficial, podrá continuar la

empresa bajo un régimen adoptado; si se trata de sociedades que

explotan servicios públicos, la administración pública podrá tomar

las acciones en poder de los particulares y transformarla en una

entidad autárquica administrativa.

Al ser el Estado en última instancia el único socio real, estas

sociedades son protegidas por este y lo que generalmente hace el

Estado y salir a rescatarlas y cuando el déficit es real e inminente

se encargará de determinar cual será el procedimiento y el destino

de los bienes que configuran el patrimonio de la sociedad del

Estado; la realidad muestra que estas sociedades dieron un

deficiente resultado por lo cual el Estado optó por ponerlas en

manos particulares, llegando así a la privatización no solo de las

empresas que realizan actividades comerciales e industriales, si no

también los servicios públicos que este brinda, creando entes

reguladores para fiscalizar el cumplimiento del contrato de

concesión.

Hay una disposición que surge de la ley de concursos nº24522 del

año 1995, la que establece en su artículo 2, en cuanto a los sujetos

que quedan comprendidos por la ley, que se podrán declarar en

concurso las personas de existencia visible, las de existencia de

carácter ideal privado y aquellas sociedades en que el estado

nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el

porcentaje de su participación. No son susceptibles de ser

declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes 20091,

20321 y 24241, y las excluídas por leyes especiales. Por lo cual se

entiende que salvo que una ley especial lo determine en forma

expresa, tanto las sociedades del Estado como las empresas del

Estado o cualquier tipo de sociedad con la participación estatal

podrán a partir del año 1995 con la sanción de esta ley, presentarse

en proceso de concurso.

BIBLIOGRAFIA

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2000.

2) Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando Manuel, "Derecho

Societario", Editorial Astrea, Abril 1999.

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Editorial Abeledo Perrot, año 1998.

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proceso de privatización en el Estado Argentino", 1991.

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8) Cassagne Juan Carlos ,”Elementos del Derecho Comercial:

Sociedades y Empresas del Estado”, cuadernillo nº19, Editorial

Astrea, 1988.