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TP 2 (fallo de lectura obligatoria)Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala: I, 20/9/2007, Sotelo Ernesto Eulogio c/ Montes Aureliana s/ interdictoCita: MJJ15354    Para la procedencia del interdicto de recobrar debe probarse la posesión al momento del despojo, no siendo relevante la titularidad del dominio del inmueble.Sumario1.- Debe rechazarse el interdicto de recobrar, toda vez que el actor no ha acreditado la posesión o tenencia actual del terreno al momento del alegado despojo, deviniendo abstracto el tratamiento de la pretendida clandestinidad en la ocupación.2.- El objeto de la prueba en el interdicto de recobrar es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia o clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno determinar si la actora o en su caso la demandada, son propietarias del inmueble en cuestión, pues este proceso tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban, impidiendo que cada cual se haga justicia por su propia mano, con la consiguiente alteración del orden público y escarnio del derecho.FalloEn la Ciudad de Lomas de Zamora, a los 20 días del mes de Septiembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este departamento judicial, Doctores Rodolfo Miguel Tabernero, Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo al Despacho para dictar sentencia la causa N° 64.277 caratulada “SOTELO ERNESTO EULOGIO C/ MONTES AURELIANA S/ INTERDICTO”. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, la Excma. Cámara resolvió votar las siguientes:CUESTIONES1ª)- ¿Es justa la sentencia dictada?2ª)- ¿Qué corresponde decidir?Practicado el sorteo de ley (art. 263 , últ. Parte CPCC), dio el siguiente orden de votación: Dres. Tabernero, Igoldi y Basile.-VOTACIONA la primera cuestión, el Dr. Tabernero dijo:I.- El Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número siete de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs. 176/181 rechazando el interdicto de recobrar deducido por Ernesto Eulogio Sotelo contra Aureliana Montes. Imponiendo las costas a la actora en su calidad de vencida, difiriéndose la regulación de honorarios.-A fs. 182 apeló la actora, concediéndosele el recurso libremente a fs. 183. A fs. 193 expresó agravios, no recibiéndo réplica alguna.-A fs. 201 se llamaron autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.II.-ANTECEDENTES DE LA CAUSA.A fs. 47, Ernesto Eulogio Sotelo, inició este interdicto de recobrar la posesión sobre una fracción del lote de terreno, de 20.79 m. por 8.66 m. del total de la superficie de 56.20 m. por 8.66 m., ubicada en la calle Gral. Hornos Nº 3735, de Lanús Oeste; contra Aureliana Montes.-Refirió que vive en el terreno aludido desde diciembre de 1980. Que con fecha 22 de diciembre de 2004, se ausentó de su domicilio, viajando a la provincia del Chaco con toda su familia. Que a su regreso, encontró el fondo de su terreno todo limpio; y con una construcción efectuada a modo de cerco. Expresó que la Sra. Montes, habitaba el lote 19 cuyo fondo linda el lateral del terreno referenciado. Que a la fecha se han colocado todo tipo de cosas, además de utilizar el terreno para quemar basura y

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tender ropa. Dijo que más allá de realizar actos que implican un despojo hacia él, también turban la convivencia de buena vecindad.-Que luego de hablar en reiteradas oportunidades para que volvieran las cosas a su estado anterior, y ante el incumplimiento de la aquí accionada, el 7 de marzo de 2005 le remitió carta documento, la que no recibió respuesta alguna.- A fs. 80 se presentó Aureliana Montes, contestando demanda. Refirió que desde el año 1949 apróximadamente, su familia y ella, se encuentran en posesión del inmueble sito en Enrique Fernández 4463 entre Gral Hornos y José L. Suarez de Lanús. Que como consecuencia de esa posesión, y promoviendo demanda de usucapión obtuvo la escritura de dicho inmueble.-Expresó que en el lote que reclama el actor, han construído un baño con su correspondiente pozo ciego y que aún existe en el mismo el gallinero en el que criaban animales. Que allí han plantado árboles, guardan cosas y muebles de su propiedad y mantienen la limpieza.-Reconoció que el 7/3/05 recibió carta documento a nombre de Ernesto Eulogio Sotelo. Dice al respecto que en la misma, se reclamó en forma ilegal y dolosa el lote de terreno del fondo de su propiedad, y que procedió a contestar la misiva, a través de carta documento Nº 53404057 AR de fecha 14 de marzo de 2005.-Sostuvo que el 11/3/05 se presentó en la comisaría 9ª de Villa Caraza a formular descargo de exposición civil que el actor había efectuado, diciendo en aquel acto que le había prestado el lote de terreno para que lo cuidara (el ahora actor, al aquí accionado) y que nunca le fué devuelto.- Cuestiona la legitimación activa del accionante.-A fs. 118 la actora alegó hecho nuevo, el que le fué admitido a fs. 123/124.-A fs. 130 se procedió a la apertura a prueba de los presentes, proveyéndose la ofrecida por las partes a fs. 133/135. Producida la pertinente, a fs. 175 se llamaron autos para sentencia, dictándose el pronunciamiento respectivo a fs. 176/181.-III.- DE LOS AGRAVIOS:Se agravia centralmente por el rechazo del interdicto de recobrar, sustentando sus quejas en una personal interpretación de las probanzas rendidas en la causa.-Sostiene que se ha acreditado la clandestinidad de la ocupación y que ello es suficiente para el progreso de su demanda.-Expresa que la sentencia de autos no resulta ajustada a derecho y en razón de ello pretende que se revoque el fallo recurrido.- IV.-CONSIDERACIONES PRELIMINARES:Esta Alzada ha sostenido reiteradamente, siguiendo la doctrina legal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, que la parte apelante debe realizar una crítica objetiva, concreta, razonada y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del pronunciamiento que ataca. Sin perjuicio de ello, también ha dicho esta Sala que en los casos que aún mínimamente se cumplieran tales extremos , y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender a tales quejas, siguiendo la denominada “doctrina amplia” que pregona este Tribunal. (CALZ Sala I RSD 181/92; 46/93; 138/93; 177/93; 96/94, 56/98, 169/99; 274/05 y ots.).- Ingresando al planteamiento de la recurrente, advertiré que los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes sino que basta que hagan mérito de aquellas que consideren mas adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN Noviembre 8-1981 “Dos Arroyos SCA c/ Ferrari de Noailles” en “ Actualización de Jurisprudencia” Nº 1440. La Ley 1981-D, pág. 781, CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 32/90; 172/00; 427/03 entre otras).-En este orden de ideas, solo habré de tratar aquellas quejas que puedan tener incidencia en mis decisión, abordando como única cuestión la relativa al rechazo de la demanda, ya que ello se constituye en la cuestión medular de este recurso, rayano con la deserción:V.- CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS.1)Del rechazo del interdicto de recobrar:

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Entrando al tratamiento de la cuestión, como ya ha dicho esta Sala I, en primer lugar debemos dejar sentado que los interdictos son medidas policiales establecidas para evitar que los conflictos se diriman por mano propia, y para que nadie sea desposeído al margen de las vías legales.-Se trata de un remedio de carácter sumario y urgente, que no admite la discusión sobre el derecho cualquiera fuere el tiempo de su duración y origen.-Son procesos breves y sumarios (plenario abreviado), previstos para contrarrestar la tendencia del hombre a hacerse justicia por sí mismo en materia de posesión.-Entrando al análisis de la pretensión deducida por el accionante, corresponde analizar, el contenido de la norma del art. 608 del Código de Procedimientos, que establece textualmente: Procedencia. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá:1.Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o tenencia de un bien mueble o inmueble.-2.Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad.-También se lo denomina como interdicto de despojo, es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble del que ha sido total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia (Cfe. Palacio L. “Derecho Procesal Civil Tº VII Pág. 71, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, citado por Gonzalez Santiago, en “Interdictos y Acciones Posesorias”, DJ 2006-2-1149).-Conforme la norma analizada (art. 608 del CPCC) , éste procede cuando quien lo intente o su causante, hubiere tenido la posesión actual o tenencia de una cosa mueble o inmueble, que hubiere sido despojado total o parcialmente con violencia o clandestinidad.-De tal modo, el interdicto de recobrar es un remedio procesal que apunta a revertir una situación fáctica alterada, con prescindencia del derecho sustancial o de fondo que asista a las partes involucradas. Tiende pués a restituir las cosas al estado en que se hallaban a la fecha de la desposesión, cuando el despojado se encontraba en posesión de la cosa (Cá. Civ. Y Com. Sala 2ª 27-4-1995 J.A. 1999-IV-síntesis).-Se da a quien se encontraba en la posesión o tenencia, con o sin derecho, cualquiera sea el tiempo de duración u origen de aquellas, contra el que por sí y ante sí, lo despoja con violencia o clandestinidad. Es decir, para la procedencia del interdicto de recobrar se requiere haber acreditado la posesión actual o la tenencia y el despojo, total o parcial, con violencia o clandestinidad. (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 1ª 22-9-1998 J.A. 1999-III-594).-La prueba no debe versar sobre el derecho, dado que desbordan el objeto del interdicto de recobrar, tanto las cuestiones relacionadas con la eficacia, ineficacia o alcances del título presentado por la actora, como las razones que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la cosa (C.N. Civ. Sala A 10/3/1997 DJ 1997-2-1041).-En síntesis, debe probarse la posesión o tenencia del bien por parte de la actora y el despojo por parte de la demandada (CALZ Sala I SD 5/9/2006 in re “Gallo Edelmira Elsa c/ Cersosimo Arturo Horacio y otro s/ Interdicto de Recobrar” Causa Nº 62.131).- Se agravia la apelante por que el a quo no ha examinado las pruebas que surgen de estas actuaciones, y no ha ponderado la testimonial rendida del modo en que el quejoso estima adecuado.-Ya ha dicho esta Sala al respecto que es necesario poner de resalto que la valoración de la prueba testimonial y su fuerza probatoria deben apreciarse según las reglas de la sana lógica, procurando desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, observando igualmente la calidad de los testigos.-Los magistrados son soberanos en la apreciación de las declaraciones testimoniales, analizadas como se ha efectuado, conforme la regla de la sana crítica (art. 384 del CPCC). Los jueces no solamente concluyen en sus sentencias con el literal confronte

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de los testimonios que se les brinda en análisis, sino que lo hacen al materializar en ellos su lógico pensamiento luego de formarse convicción de la verdad moral como terceros imparciales en la contienda, dándo así valor a las deposiciones que se confroman con la realidad.-Un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere. En este órden, para apreciar la eficacia del testigo, deben atenderse las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones. (CALZ Sala I SD 5/9/2006 in re “Gallo Edelmira Elsa c/ Cersosimo Arturo Horacio y otro s/ Interdicto de Recobrar” Causa Nº 62.131).-Lo fundamental del caso, es que para la procedencia de la demanda la actora hubo de probar la posesión o tenencia actual del inmueble en cuestión y asimismo el despojo.-A los fines de hablar de posesión, la detentación material de la cosa debe ir acompañada “de la voluntad de tatar a la misma como propia... no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si este tiene la convicción íntima de ser el verdadero propietario” (Peña Guzmán Luis Alberto, DERECHO CIVIL Derechos Reales. TEA Buenos Aires. 1973 Tomo I pag. 205).- “La institución que mas semejanza tiene con la posesión es la tenencia...” la que “...ha sido definida como el poder que una persona ejerce de hecho, sin excluir al titular de un derecho real sobre la cosa.” (Peña Guzmán Luis Alberto Ob. Cit. Tomo I pág, 231).-Sin perjuicio de la particular interpretación que la apelante realiza respecto de las declaraciones testimoniales obrantes en la causa, tengo para mi, que de las mismas no surge que la actora -ciertamente- haya detentado la posesión o tenencia actual de la fracción de terreno que reclama en este interdicto.-Por el contrario, los testigos aluden al baño y al gallinero, construcciones precarias a las cuales también había hecho referencia la accionada en su responde. Reconocen también la presencia de un elemento colocado para colgar la ropa y la única modificación que encuentran a partir del 20 de diciembre del 2004 es que la parcela se encuentra más limpia.-El objeto de la prueba en el interdicto de recobrar es el hecho en sí de la posesión y el despojo con violencia o clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno determinar si la actora o en su caso la demandada, son propietarias del inmueble en cuestión, pués este proceso tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban, impidiendo que cada cual se haga justicia por su propia mano, con la consiguiente alteración del órden público y escarnio del derecho.- Si al Juez se le impone el deber de resolver, es necesario, que al mismo tiempo, el derecho le diga como ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre las afirmaciones efectuadas. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso. Las reglas en que se resuelve la distribución de dicha carga no tratan de modo directo de determinar, a priori, que hechos deben ser probados por cada parte, sino que pretenden decir al juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. Porque al decir de Rozenberg, la teoria de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba. (Montero Aroca Juan “La prueba en el proceso civil” Civitas S.A. Madrid, España. 1996 pág. 65).-Habrá de tenerse presente, como en reiteradas oportunidades ha dicho esta Sala, que por natural derivación del principio de adquisición procesal, resulta indiferente establecer a cual de los litigantes correspondía probar, siempre que los hechos esenciales de la causa queden acreditados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. Art. 375

del C.P.C.C.; C Fed. San Martín, 5-3-90; LL 1990-E-453, cita de Fenochietto-Arazi,

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“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado” T II pag. 302; esta Sala Reg. Sent. Def. 73/00 y 316/05).- No probada la posesión o tenencia actual que se refiere detentada por el actor al momento del alegado despojo, el tratamiento de la pretendida clandestinidad en la ocupación, deviene abstracto.-Esta Sala ha dicho en numerosas oportunidades que cabe aclarar que los principios que rigen el grado de convicción a que llega el sentenciante, luego de evaluar las comprobaciones cumplidas en la causa, no apuntan a la certeza absoluta, sino que ha de buscarse la certeza moral, refiriéndose con ese concepto al estado de ánimo del juzgador en virtud del cual aprecia, ya no con grado de seguridad total, sino de convincente probabilidad, su acercamiento a la verdad. (CALZ Sala I RSD 37/93; 54/95; 316/05 entre otros) y es ello lo que le podrá proporcionar la “ratio decisoria”.- No probado el presupuesto del primer inciso de la norma contenida en el art. 608 del C.P.C.C., el segundo inciso queda vacío de contenido. No puede hablarse de despojo con violencia o clandestinidad si quien denuncia haber sido víctima de ese hecho, no logró acreditar el hecho de detentar la posesión o tenencia actual del inmueble al momento en que según sostiene, hubo sido despojado.- En definitiva, probado como ha quedado, que la accionada ocupa la fracción de terreno cuya restitución pretendia la actora; a la accionante incumbía la carga de la prueba del despojo invocado, para lo cual resultaba imprescindible demostrar la posesión o tenencia actual, concomitante con ese hecho (el despojo) y que el mismo fué efectuado por parte del accionado mediante la utilización de violencia o clandestinidad-.- Por ello propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada desestimando las quejas vertidas.-En virtud de las razones y fundamentos expuestos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, por ser totalmente justa la sentencia dictada voto su confirmación.-VOTO POR LA AFIRMATIVAA la tercera cuestión, los Dres. Igoldi y Basile dijeron que, por compartir los fundamentos, VOTAN TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.A la segunda cuestión el Dr. Tabernero expresa:Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde, confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios, por ser íntegramente justa. Imponer las costas de Alzada a la actora apelante por continuar perdidosa en la cuestión (art. 68 del CPCC).-Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad (conf. Ley 8904 ).-ASI LO VOTOA la segunda cuestión los Dres. Igoldi y Basile expresan que, por compartir los fundamentos, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.-Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:SENTENCIAEn el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada, es justa y debe confirmarse, con costas a la actora apelante quien continúa perdidosa en la cuestión.-Por ello;1º)-Confirmase la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios.-2º)- Con costas de Alzada a la actora apelante quien continúa perdidosa (art. 68 C.P.C.C.).-3º)- Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (conf. Ley 8904). Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.-