tomo 11 - investigaciones poder judicial...

301INVESTIGACIONES APLICADAS EN EL ÁMBITO DEL PODER JUDICIAL DE CÓRDOBA III

El fenómeno de la usurpación:implicancias jurídicas y sociales

CAPÍTULO VI

Directores: Ab. Esp. Pérez Moreno, Eugenio y Ab. Esp. Romero, SebastiánIntegrantes: Bermejo, Fernando; Comuñez, Fernando Miguel; Díaz Bialet,Magdalena; Sabadías, Mónica; Sánchez Valdivieso, Lucía; Soler, María

Belén; Torres, Guido Nicolás y Vélez Massa, AgustínSupervisión metodológica del Centro de Perfeccionamiento «Ricardo C.

Núñez»: Mgter. Laura Croccia

Sumario: I. Resumen. II. Presentación. III. Introducción. IV. Objetivos delproyecto de investigación. 1. Objetivo general. 2. Objetivos específicos. V.Impacto esperado. VI. El delito de usurpación y el lanzamiento cautelar. 1.La figura penal de la usurpación. 2. El lanzamiento cautelar. 3. Las dimen-siones «extrajurídicas» del problema, el derecho a la vivienda digna. VII.

Sobreseimiento por prescripción de la acciónpenal en el delito de usurpación (art. 181, inc.1 del CP). Análisis de la jurisprudencia de losJuzgados de Control de la 1.a Circunscripción

Judicial, Cámara de Acusación y TribunalSuperior de Justicia de la provincia de

Córdoba en el periodo 2007-2011

302 COLECCIÓN INVESTIGACIONES Y ENSAYOS

Marco social del derecho a la vivienda. 1. La usurpación de viviendas comodelito. VIII. Análisis cualitativo de los fallos relevantes. 1. La problemáticaabordada y el corpus de datos. 2. Análisis del corpus con el programaAtlas.ti. IX. Conclusiones. 1. El abordaje estatal de los problemas socialesrelacionados con el lanzamiento cautelar. Propuesta de intervención. X.Bibliografía.

I. Resumen

El propósito de la presente investigación fue indagar sobre elfenómeno de la usurpación, específicamente, establecer qué sucede enlos casos de sobreseimiento por prescripción cuando previamente se hadictado el lanzamiento cautelar del supuesto usurpador. Así las cosas,se utilizó una metodología cualitativa, tendiente a analizar los fallos mássignificativos de la temática desde una perspectiva doctrinaria y semán-tica. Luego, desde un enfoque social, se analizaron las causas y conse-cuencias que acarrea el delito de la usurpación. Por último, se ensaya-ron algunas conclusiones que surgieron luego de los análisis realizadosy se formularon ciertas propuestas de intervención para confeccionarun protocolo de actuación, a los fines de aportar algunas sugerenciassobre cómo proceder en casos similares a los analizados en el presente.

II. Presentación

Cumpliendo con la tarea de presentar el trabajo de investigaciónintitulado «El fenómeno de la usurpación, implicancias jurídicas y socia-les», que podrán luego consultar, debemos decir que el mérito de esafaena y sus conclusiones pertenecen con exclusividad a sus jóvenesintegrantes.

Cuando ellos tuvieron la amabilidad de pedirnos que los acompañá-ramos en esa tarea, no podíamos negarnos, dada la calidad que surgíade sus integrantes, pues conocíamos a algunos de ellos en el desempeñode tareas en Tribunales, y también a otros que se iniciaban en la carreradocente en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.


En orden a la labor, podemos sostener que desarrolla una temáticaque, precisamente, vincula tanto al derecho sustancial como al derechoprocesal. Ellos, conociendo muy bien esa situación, con absoluta res-ponsabilidad, van seleccionando los casos para engarzar correctamentey con suficiente autoridad la jurisprudencia y dogmática reinante en elmomento. Por cierto, no son ajenos a sus inquietudes preliminares en lapropia investigación, ya que adecuadamente bucean en situaciones nocomunes y –a veces– resueltas de maneras diferentes por los Tribuna-les. Esa pasión que fluye de sus postulados, que también se plasma enlas propias conclusiones, deja entrever no solo el conocimiento adqui-rido, si no antes mejor el compromiso personal con la materia abordada.Esto es así desde nuestra óptica porque –como hemos estudiado– eldelito de usurpación es un tipo penal que, como muchos otros delitos ennuestros países en desarrollo, genera un esfuerzo adicional para expli-car sus causas, motivaciones, conflictos y soluciones. En efecto, estu-diando más profundamente esta figura delictiva, se advierte una dura yno menos importante conflictiva social que a veces se presenta sobrela superficie visible del asunto, pero en otras –quizás en la mayoría– enforma subyacente u oculta.

Es que la vivienda digna, viejo y actual anhelo constitucional yparadigma de los Estados modernos, se topa con realidades que laperjudican. En efecto, dado que la mayoría de los Estados en desarrollonavegan de coyuntura en coyuntura o crisis diversas, lejos están deresolver esa temática.

Mientras eso suceda, la casa propia se transforma en una utopía,una aspiración inalcanzable de las clases menos privilegiadas. He allí untópico que el estudio debe también atender, pues no solo con autoridadcientífica podrá examinarse la cuestión desde la visión jurídica, sinotambién desde la esfera económica y social. Esa perspectiva no escapaa este trabajo, por eso, su valor y, por eso, nuestra especial ponderación,porque la tarea realizada no rehúye a tal responsabilidad.

Veamos, finalmente, que el lector podrá no solo conocer la mejorjurisprudencia y los acertados análisis de la dogmática que gobiernan laproblemática del estudio que ahora presentamos, sino también podráapreciar posicionamientos de naturaleza económica y, principalmente,aquellos con hondo contenido social y humano, lo que hará, sin dudas,brillar las posiciones y conclusiones finales.


Así las cosas, debemos confesar que este trabajo ha sido paranosotros una gran experiencia que no solo se contenta con su contenido,pues está muy bien tratado, antes bien, es una gran oportunidad paraaprender sobre la temática y confirmar que el esfuerzo que realiza elPoder Judicial al acogerlos a estos jóvenes será coronado cuando ya nosean el ambicionado porvenir de nuestras instituciones, pues ya seránsus grandes responsables.

Ab. Especialista Eugenio Pérez Moreno y Ab. EspecialistaSebastián Romero

Directores

III. Introducción

El presente trabajo surge ante la situación habitacional de nuestraprovincia, que se evidencia –en el marco de la justicia penal– en la grancantidad de casos de usurpación que investigan las Fiscalías de Instruc-ción y que ponen en evidencia un problema por demás complejo, conaristas jurídicas, económicas y sociales.

En concreto, el interrogante que dio origen a la investigación secircunscribe a un problema procesal muy preciso: el cese del lanza-miento cautelar cuando se dicta el sobreseimiento por prescripción dela acción penal en el delito de usurpación. Esta cuestión, tambiéncompleja, que entrelaza aspectos procesales, sustanciales, de adminis-tración y gestión de justicia, sociológicos y éticos, nos llevó a pregun-tarnos por aspectos más generales de la usurpación y el lanzamientocautelar.

Así, el informe que sigue se divide en tres áreas principales. Enprimer lugar, se procura poner de resalto los aspectos jurídicos básicosen relación con la figura penal de la usurpación y al lanzamiento comoeventual medida cautelar en el proceso penal. Asimismo, analizaremosalgunos aspectos «extrajurídicos» que rodean al fenómeno en cuestión.Posteriormente, expondremos la metodología y conclusiones a las quearribamos mediante la investigación cualitativa de fallos del TribunalSuperior de Justicia, donde se trató el tema de nuestra investigación.


Cabe adelantar, desde ya, que el análisis allí efectuado no se reduce aun estudio de dogmática jurídica e interpretación judicial, sino que, másbien, busca explorar el discurso mediante el cual los diversos actoresplantean sus pretensiones y las implicancias que estos tienen en sucomprensión de los institutos jurídicos en cuestión y del derecho proce-sal y sustancial en general. Por último, retomamos el abordaje genéricodel problema de la usurpación (más allá de que exista o no prescripciónposterior al lanzamiento cautelar) para exponer los resultados de nues-tro estudio e investigación respecto al abordaje que tienen los problemassociales conexos al lanzamiento.

En ese marco, desarrollaremos una propuesta que, entendemos,puede colaborar con el mejor tratamiento de la cuestión: la elaboración deun protocolo de actuación que permita regularizar la actuación del Minis-terio Público en forma coordinada con las demás agencias estatales.

IV. Objetivos del proyecto de investigación

1. Objetivo general

Analizar la problemática social y jurídica en los casos donde,ordenada la medida cautelar de desalojo preventivo en supuestos deusurpación, se dispone el sobreseimiento del imputado por prescripciónde la acción penal, sobre la base del derecho positivo y de la jurispru-dencia vigente, y proponer criterios jurídicos de solución.

2. Objetivos específicos

- Caracterizar el estado actual de la jurisprudencia de los Tribuna-les de la provincia de Córdoba, en materia de sobreseimiento porprescripción de la acción penal en el delito de usurpación y las medidascautelares dictadas desde el año 2007 al año 2011.

- Analizar y clasificar los fundamentos utilizados por el TribunalSuperior de Justicia de la provincia de Córdoba, la Cámara de Acusación


y los Juzgados de Control de la 1.a Circunscripción Judicial de la provinciade Córdoba en sus resoluciones referidas al delito de usurpación.

- Formular criterios de solución para aquellos casos en que elimputado que ha sido desalojado de un inmueble como consecuencia deldictado de una medida cautelar y luego resulta sobreseído por el art.350, inc. 4 del CPP.

V. Impacto esperado

- Promover el mejoramiento del servicio de justicia en relacióncon el problema habitacional que actualmente engendra nuestrasociedad.

- Dar lugar a investigaciones específicas sobre lo abordado en elpresente.

- Fomentar la generación de un grupo interdisciplinario de trabajoen la temática.

- Difundir los resultados obtenidos.

VI. El delito de usurpación y el lanzamiento cautelar

1. La figura penal de la usurpación

En primer lugar, comenzaremos por analizar muy acotadamente lafigura delictiva, solamente en lo relativo a la usurpación de inmuebles,llamada propia o por despojo, establecida en el art. 181, inc. 1 delCódigo Penal.

Esta se encuentra regulada en el título VI, del libro II, (parteespecial) dentro de los denominados «Delitos contra la propiedad» y,textualmente, dice: «Usurpación. Será reprimido con prisión de seismeses a tres años: 1. El que por violencia, amenazas, engaños, abusosde confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente dela posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho realconstituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo elinmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes».


La doctrina ha diferenciado entre el «objeto material» y el «bienjurídico tutelado» de este delito1. En cuanto al primero de ellos, el objetomaterial, se ha sostenido, recae sobre un bien inmueble. Su concepto lopodemos encontrar en el Código Civil y Comercial, y puede definirsecomo aquellos que están incorporados al suelo de una manera orgánica,por oposición a las denominadas cosas muebles que, según el art. 227del nuevo Código Civil y Comercial, son «las que pueden desplazarsepor sí mismas o por una fuerza externa».

Por su parte, el «bien jurídico protegido», consiste en la tutela a lapropiedad de los inmuebles, no en cuanto a un derecho en sí mismo,sino en cuanto al uso y goce pacífico de estos, ya sea de la posesión,cuasi posesión o tenencia del inmueble por parte de quien lo tiene bajosu esfera de poder. Lo que se tutela no son estos derechos en sí, sinoel ejercicio de facultades originadas en derechos reales sobre un bieninmueble en forma efectiva y actual. De lo dicho se sigue que existe unelemento material, la ocupación del inmueble, y uno subjetivo, la inten-ción del sujeto de someter el inmueble a su poder de hecho.

Por otro lado, debemos agregar que es indiferente la legitimidad oilegitimidad del título del derecho real pretendido por el usurpador paraapreciar la existencia o no de la usurpación; lo que se castiga es lairregularidad de los medios de los que se vale para obtenerla. Podemosconcluir que no es necesario un contacto físico permanente del titular conel inmueble, basta que lo ocupe, usándolo y gozándolo materialmente.

En torno a lo dicho, es interesante referirnos a la discusión acercade lo que sucede con los inmuebles «desocupados o deshabitados», yaque aquí las opiniones se dividen. Algunos entienden que en estesupuesto, de realizarse la acción típica, se configuraría el delito deusurpación, pues el bien jurídico protegido por la norma comprende latenencia o posesión de la casa sin que sea necesaria la presencia de lavíctima en el lugar. Otros, por el contrario, sostienen que el propietarioque tiene desocupado su inmueble no puede ser sujeto pasivo del delitode usurpación, ya que demuestra no tener dominio de hecho sobre elinmueble, no tener el «ejercicio actual y efectivo de la posesión, tenen-

1 CLEMENTE, J. L. y ROMERO, G. S., El delito de usurpación, Lerner, Córdoba, 2011.


cia u otro de los derechos reales, que es lo que efectivamente ellegislador ha querido proteger.

Finalmente, para cerrar esta breve referencia teórica en relacióncon la figura de la usurpación, diremos que se trata de un delito dolosoen el que debe existir el conocimiento y la voluntad de realización de laacción típica, esto es, el despojo por alguno de los medios tipificados,por lo que el único dolo que admite es el dolo directo.

2. El lanzamiento cautelar

El Tribunal Superior de Justicia y la Cámara de Acusación, noobstante disentir en puntos importantes como luego se verá, coincidenen sus fallos al entender que, por su naturaleza jurídica, el lanzamientoes una «medida cautelar».

Al respecto, es conveniente realizar el siguiente planteo: todo pro-ceso judicial insume tiempo, el lapso que va desde su iniciación hasta lasentencia definitiva hace que el reconocimiento de un derecho enconflicto sea postergado. Esto puede provocar un daño irreversible aljusticiable y puede, de esta forma, desnaturalizar el proceso penal y lafunción jurisdiccional y perder así su eficacia, en virtud de que estademora pone en riesgo la consumación de sus fines.

Nuestra Constitución Nacional reconoce, implícita o explícitamen-te, para todos los ciudadanos el derecho de defensa de los derechos queella asegura. Es por ello que el ordenamiento jurídico prevé, comorecurso para contrarrestar los perjuicios de esta demora y la consi-guiente afectación de derechos, la medida cautelar. En el caso del delitode usurpación, como ya se dijo, los riesgos que ocasiona la demora delproceso judicial para el damnificado son patentes por ser un delito deefectos permanentes. Esta circunstancia ha creado la necesidad deestablecer este mecanismo del lanzamiento cautelar para reintegrar elinmueble usurpado al damnificado antes de la sentencia definitiva.

Su fundamento legal radica también en lo previsto en el art. 302 delCPP de Córdoba. Tal artículo, en su primera parte, establece que «LaInvestigación Penal Preparatoria deberá impedir que el delito cometidoproduzca consecuencias ulteriores (…)».


Sobre este artículo, Clemente y Romero2 expresan: «en su primeraparte hace alusión a los delitos de acción pública, evitando que loscometidos sean llevados a sus últimos efectos, y concluye luego que detal manera se evita que el autor logre el fin propuesto al iniciar la comisióno cometimiento del delito, o que permanezcan los efectos de tal transgre-sión penal». En este sentido, la Cámara de Acusación en el precedente«Gualda» (Cámara de Acusación de Córdoba, 2008, «Gualda, Jorge Al-berto, p. s. a., Amenazas Calificadas, Hurto, Usurpación», A. Nº 239),manifestó que esta finalidad de hacer cesar los efectos del delito cons-tituye una obligación y no solo una facultad del Fiscal. Negarlo implicaría«privar de operatividad» a la primer parte del artículo mencionado.Asimismo, sostuvo que esta fue la postura receptada por la jurisprudenciamayoritaria y los Códigos de Procedimiento de la Nación, la Provincia deBuenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, existen diferencias signifi-cativas entre la postura de la Cámara de Acusación y el Tribunal Superiorde Justicia en cuanto a si el cierre de un proceso penal en el que sehubiera dispuesto el lanzamiento del usurpador por el dictado de unasentencia de sobreseimiento por prescripción de la acción penal o dudainsuperable durante el curso de la investigación penal preparatoria, impli-ca, necesariamente, la restitución del inmueble al usurpador lanzado.

Sobre el supuesto planteado, la Cámara de Acusación en el fallo«Gualda» expresó: «es evidente que no renacerá la presunción debuena fe de la posesión prevista por el art. 2362 del Código Civil,presunción que ya cayó, en virtud de la existencia de elementos deprueba que acreditaron el derecho invocado por el damnificado yque dieron lugar, precisamente, a la orden de reintegro del inmue-ble a tenor del art. 302 del Código Procesal. Debe tenerse encuenta que la medida bajo estudio no presenta solo carácterprocesal, a pesar de estar destinada a hacer cesar los efectosmateriales del delito, pues no es ajena a la cuestión de fondo sobrela que se decide provisoriamente. Por esa razón, debe mantenersela alteración fáctica sobre el inmueble que derivó de ella hasta que

2 CLEMENTE, J. L. y ROMERO, G. S., El delito de usurpación, Lerner, Córdoba, 2011,p. 248.


la cuestión del mejor derecho a poseer sea resuelta en sede civil.En otras palabras, si bien con el sobreseimiento del imputadodesaparece el fundamento procesal y primigenio de la medida –pues ya no hay proceso penal en el cual deban hacerse cesar losefectos de un delito–, ella debe continuar vigente en sus efectoshasta que en sede civil sea resuelta la controversia en torno a laposesión, en virtud de que la tenencia que ejercía el imputadosobreseído o absuelto aparece sospechada de ilicitud, cuestiónque el cierre del proceso penal por las causales indicadas noeliminó, quedando, por ende, pendiente de esclarecimiento. Noocurrirá lo mismo, por cierto, en los casos en que el proceso seclausure por existir un estado intelectual de certeza negativa acer-ca de los extremos de la imputación, en los que deberá ordenarseel cese de la medida provisoria y la restitución del inmueble alimputado sobreseído, en virtud de ser evidente que el hecho noexistió o que el imputado no participó en él, recobrando vigencia,por ello, la presunción de buena fe de la posesión del inmueble porel imputado. Ahora bien, no se desconoce con esto lo resuelto porel Tribunal Superior de Justicia en autos «Giacossa» (s. 48 del 19/03/2008), mediante el cual se declaró la nulidad de una resoluciónde este tribunal que ratificaba la denegatoria a restituir un inmue-ble al imputado sobreseído por prescripción de la acción penal (a.114 del 28/06/2008). Allí el máximo tribunal mencionó como gra-voso que se obligue al imputado a recurrir a la vía civil pararevisar una alteración fáctica dispuesta en sede penal, agregandoque el sobreseimiento por prescripción había traído aparejado elcese de todas las medidas restrictivas, según el art. 411 del CPP.No obstante ello, entiendo que en los casos mencionados supra, ysolamente en ellos, la sospecha de ilicitud que dio origen a lamedida se mantiene vigente, en virtud de lo cual, clausurado elproceso penal, aquella debe esclarecerse en la sede correspon-diente. Ante la falta de previsión legal, se debe aplicar análogamentelo previsto por el código procesal respecto a la restitución de losobjetos secuestrados (dejando a salvo las distintas finalidades delsecuestro de objetos y de la medida que aquí tratamos). Allí el art.543 dispone que las cosas secuestradas que no estuvieren sujetasa confiscación, restitución o embargo serán devueltas a quien sele secuestraron, y el art. 544 especifica que si se suscitare contro-


versia sobre la restitución o la forma de ella, se dispondrá que losinteresados ocurran a la jurisdicción civil. Pues bien, tratándosede inmuebles, ante el cierre del proceso penal y la permanencia dela controversia, debe aplicarse la misma solución».

Esta postura fue reiterada por dicho tribunal en los fallos «Coscolla»,donde se concluye que la medida bajo estudio no presenta solo carácterprocesal y, a pesar de estar destinada a hacer cesar los efectosmateriales del delito, no es ajena a la cuestión de fondo sobre la que sedecide provisoriamente.

Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia expresó en losactuados «Coscolla» (Cámara de acusación de Córdoba, 2001, «Coscolla»,S. Nº 199): «Ello, por cuanto ninguna duda cabe que la decisiónoportunamente dispuesta por el Sr. Fiscal de Instrucción, por lacual fueron desalojados los ocupantes objeto del litigio, es unamedida cautelar cuyo encuadre jurídico se ubica en el Art. 302 delCPP, por lo que lo aquí resuelto no puede diferir en su soluciónde lo que se sostuviera en los precedentes ‘Giacossa’ y ‘Videla’ deesta Sala (antes citados.). Es sabido que entre las característicasesenciales de las medidas cautelares contamos que las mismas sonprovisorias y accesorias. Relacionado con lo anterior, esta Salatiene dicho que la medida en cuestión no constituye una sentenciade desalojo ni una sentencia que resuelva una litis posesoria, loque, por el contrario, parece inferirse de la resolución del a quo,cuando afirma que el desalojo no solo es procesal, sino que ‘no esajeno a la cuestión de fondo’. Como cautelar que es, queda sujetaen su duración a los resultados de la acción penal que ha sidoincoada y a la sentencia que se dicte. Así, solo una sentenciacondenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter de-finitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias oreivindicatorias que pudieran intentar (TSJ, Sala Penal, ‘Callegher’,A. n° 112 del 30/05/2006; ‘Sánchez’, A. n° 228 del 03/12/2007).De tal manera, es dable afirmar que extinguido lo principal (laacción penal), operado el sobreseimiento del imputado –en el casopor prescripción de la acción penal–, la cautelar dispuesta debecesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarsesin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reinte-grando a quien fuera imputado en la posesión que detentaba hastael momento en que el Fiscal lo desalojara preventivamente (fs. 71


y ss.). Lo anterior, por resultar de aplicación al caso lo dispuestoen los arts. 411 y 503 del CPP. Por último, las consideraciones queefectúa la Cámara de Apelaciones, tales como que cuando elsobreseimiento es dispuesto por duda insuperable o prescripciónde la acción penal, no renace la presunción de buena fe del art.2362 del C. Civil o que el lanzamiento dispuesto debe ‘continuaren sus efectos’, no obstante el sobreseimiento dictado, conforme loque aquí se sostiene, resultan ser erróneas. Ello, por cuanto talesextremos solo podrán ser afirmados a través de un decisoriojurisdiccional que se expida sobre el fondo del asunto, lo cual enla presente, obviamente y por la prescripción operada de la acciónpenal, no resulta posible».

3. Las dimensiones «extrajurídicas» del problema, el derecho a lavivienda digna

Deberíamos comenzar por reconocer la complejidad del tema, yaque el planteo no hace a una cuestión exclusivamente normativa, sinoque tiene incidencia en todas las dimensiones del mundo jurídico: hom-bre, sociedad, cultura y derecho, conforme los lineamientos del ModeloJurídico Multidimensional.

La propuesta es continuar avanzando e incursionar en las demásdimensiones. En este aspecto, señalamos que detrás de muchos de losconflictos penales por el delito de usurpación está latente el reclamo deun derecho esencial, el «Derecho a la Vivienda Digna».

Una vez que la justicia ha resuelto en un caso concreto disponer eldesalojo de un inmueble presumiblemente usurpado, emerge, entonces,el problema de la falta de vivienda, en muchos casos, por problemas depobreza, desigualdad, falta de recursos, de planificación. Estos incon-venientes, al no haber sido resueltos por el Estado a través de políticasacordes, se van acentuando cada vez más.

¿Qué se entiende por «derecho a la vivienda» y dónde se encuentraregulado? En primer lugar, en relación con el concepto de vivienda,debemos decir que es un derecho instrumental para la concreciónde otros derechos de la persona. Esto surge de la ObservaciónGeneral 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-


les de la ONU (CESCR): «En opinión del Comité, el derecho a lavivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivoque lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del merohecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considereexclusivamente como una comodidad. Y así debe ser, por lo menos,por dos razones: el derecho a la vivienda está vinculado porentero a otros derechos humanos y a los principios fundamentalesque sirven de premisas al Pacto. Así pues, ‘la dignidad inherentea la persona humana’, de la que se dice que se darían los derechosdel Pacto exige que el término ‘vivienda’ se interprete en unsentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, yprincipalmente, que el derecho a la vivienda se debe garantizar atodos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursoseconómicos. La referencia que figura en el párrafo 1 del art. 11(PIDESC) no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sinode vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asen-tamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Viviendas hasta elaño 2000 en su párrafo 5: ‘el concepto de ‘vivienda adecuada’significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea,espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilaciónadecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situaciónadecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todoello a un costo razonable’».

Como se encuentra regulado dentro de nuestro ordenamiento, enprimer lugar, dentro de la Constitución Nacional en el último párrafo delart. 14 bis del texto constitucional: «El Estado otorgará los beneficios dela seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. Enespecial, la ley establecerá: (…) el acceso a una vivienda digna».

Por otra parte, nuestra Constitución de la provincia de Córdoba,acorde con lo mencionado ut-supra, en su art. 58 determina que «Todoslos habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que,junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para suasentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única esinembargable, en las condiciones que fija la ley. El Estado provincialpromueve las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho.A tal fin planifica y ejecuta la política de vivienda y puede concertarlacon los demás niveles jurisdiccionales, las instituciones sociales o conel aporte solidario de los interesados. La política habitacional se rige por


los siguientes principios: 1. Usar racionalmente el suelo y preservar lacalidad de vida, de acuerdo con el interés general y las pautas culturalesy regionales de la comunidad. 2. Impedir la especulación. 3. Asistir alas familias sin recursos para facilitar su acceso a la vivienda propia».

Por otra parte, este derecho fue receptado en los Tratados Inter-nacionales de raigambre constitucional incorporados por el art. 75, inc.22 con esa jerarquía. Así, en el art. 11 de la Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre, en el pacto Internacional sobreDerechos Económicos, Sociales y Culturales y, por último, en el art.27.3 de la Convención de los Derechos del Niño encontramos laobligación estatal de brindar asistencia material para que el niño y sufamilia tengan acceso a una vivienda digna.

De lo expuesto, surge que el derecho a una vivienda digna es underecho de carácter inherente a la persona humana, que entra dentrode la esfera de los llamados «derechos individuales y sociales» y queencuentra claramente raigambre constitucional.

La construcción de una sociedad democrática implica que la literalidadnormativa del sistema de Derechos Humanos sea materializada endecisiones políticas y jurisprudenciales acordes.

Entonces, en nuestra investigación nos proponemos, en los pasossiguientes, analizar cómo esa normativa se ha ido receptando o no enla política de nuestro Estado provincial y cuál es el estado actual de losorganismos públicos vinculados en ese aspecto.

VII. Marco social del derecho a la vivienda

El derecho a la vivienda, como uno de los derechos sociales queconforman la ciudadanía según Marshall, se encuentra reconocido nor-mativamente.

Recordamos que, según los aportes de Grassi3, se puede definir lacuestión social como la puesta en escena de la falla estructural del

3 GRASSI, E., Política y cultura en la sociedad neoliberal, Espacio, Buenos Aires,2004.


capitalismo moderno en la que quedan tensionadas, por un lado, lalibertad e igualdad de ciudadanos que supone el Estado moderno; y porel otro, la dependencia y desigualdad sobre la que se basa el Estadocapitalista, en donde el acceso a los bienes es restringido y hay una realobligación/dependencia de vender la fuerza de trabajo. Esta tensiónigualdad (formal, anclada en el discurso legal que hemos transcriptoarriba) – desigualdad (en el acceso a los recursos) se ve claramenteejemplificada en la situación problemática que analizamos, dado que elacceso a la vivienda es regulado por el mercado y no garantizado porel Estado, como la ley indica.

Donzelot entiende que tras la crisis del Estado benefactor, la cuestiónsocial se tradujo en una nueva cuestión urbana. Actualmente, «el contratosocial entre ambos sectores ya no tiene nada que ver con la interdepen-dencia mutua que se había establecido entre burgueses y obreros, sinoque hay una tímida asistencia de los primeros hacia los segundos», y seproduce lo que Jaillet4 entiende como secesión: voluntad de las clasespudientes de no solidarizarse con los sectores populares.

En este sentido, las ciudades no funcionan como resorte materialsobre el que se apoya la sociedad, sino que representa la «desolidarización»de la sociedad. Es decir, han perdido su función socializadora, lacapacidad de integrar; se ha modificado sustancialmente el modo enque se auto-representa simbólicamente la ciudad.

La vivienda es un derecho, pero se ha convertido en los últimos añosen una mercancía a adquirir en el mercado inmobiliario, es decir, aparecela paradoja: derecho vs. mercancía que implicaría una mercantilización delos derechos. Este principio neoliberal hace énfasis en la responsabilidadindividual en el acceso a la vivienda, significa, asimismo, el abandono dela noción de la responsabilidad estatal y los principios de solidaridadsocial. Con lo cual, la capacidad de derecho está relacionada y esdependiente de la capacidad de consumo del sujeto.

De esta manera, «el clivaje propietarios/no propietarios se traduceen un clivaje sujetos de derecho/sujetos de no derecho»5. Sin embargo,

4 DONZELOT, J., De la cuestión social a la cuestión urbana, la nueva cuestiónurbana, 1999.

5 CASTEL, R., La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido?, Manantial, BuenosAires, 2004.


la represión de los delitos, el castigo de los «culpables», o particularmente,la suspensión del proceso a prueba cuando se usurpa una vivienda sonmedidas que no se hacen cargo de la desprotección social que generainseguridad social (sensación de estar a merced de los acontecimientos,no poder dominar el presente ni anticipar positivamente el futuro, valedecir, estar a merced de la falta de acceso legal a una vivienda).Siguiendo a Castel, esta inseguridad social alimenta y refuerza la insegu-ridad civil (la incursión en delitos; entre ellos: la toma de viviendas).

En este punto consideramos pertinente introducir algunos aspectoshistóricos vinculados a las políticas de vivienda y al fenómeno de lasocupaciones ilegales que comenzó a fines de la dictadura militar yprincipios de la democracia. A partir de este entonces, «la pobrezaurbana se desplegó territorialmente a través de un doble movimiento:expansión suburbana periférica (autoproducción de barrios originadosen ‘tomas’) y reapropiación de la centralidad, mediante la ocupaciónintersticial de cientos de inmuebles vacíos y el repoblamiento de ‘villas’(…). Muchos buscaron, mediante la ocupación de inmuebles –ante laestrechez de opciones–, oportunidades para acceder a vivienda, infra-estructura, equipamiento, salud, educación, trabajo y generación deingresos, ocio y disfrute»6.

Durante la década de los noventa la política de vivienda en laArgentina y en todo el mundo ha atravesado un periodo de redefiniciónideológica y política en torno al papel que deben asumir los distintosactores estatales, privados y comunitarios en la satisfacción de lasnecesidades de hábitat.

Desde entonces, las políticas habitacionales de Córdoba son focalizadas,ya que estas son prestaciones restringidas a un subgrupo dentro de lasociedad, el cual se determina por alguna característica relacionada conuna situación de privación. En otras palabras, para acceder a la asistencia(que deviene en caridad), el sujeto tiene que demostrar que la necesita, sinapelar a los derechos de tercera generación. Sobre este aspecto, interesarecordar la problematización que realiza Bustelo al decir que subyacen a

6 RODRÍGUEZ, C., El derecho a la ciudad y la autogestión del hábitat. Notas sobrela transformación de la significación cultural del espacio vivido, Instituto Germani,Buenos Aires, 2008, p. 3.


las políticas focalizadas, éticas (concepciones subjetivas del bien) sin moral(valores mínimos consensuados)7. Entendemos que prevalece en las polí-ticas habitacionales de las últimas 4 décadas una ética privada por sobrela moralidad pública que oculta el binomio pobreza-riqueza, lo cual implicadirigirse solo a los pobres y no al carácter concentrador del mercado ypolíticas públicas.

Advertimos que de la legislación (específicamente, nos referimos ala Constitución de la Nación, la Constitución de la Provincia de Córdobay el Código Penal Procesal) se desprenden lógicas y operatorias con-trapuestas en relación con ese derecho a la vivienda. Desde una matrizmercadocéntrica, el Estado no garantiza el ejercicio del derecho a lavivienda y, a la vez, pena las estrategias de acceso alternativas, sinvisualizar la problemática que hay detrás.

1. La usurpación de viviendas como delito

Se entiende que este «delito» se encuentra estrechamente vincula-do a las políticas del gobierno de turno. En la coyuntura actual se veacrecentada la cantidad de personas penadas por el sistema judicial porusurpación de domicilio. Se trata de un delito con una mayor incidenciaen la actualidad y, al respecto, se considera que se encontraría ligadoal contexto socio-político y a cómo el gobierno vigente configura lapolítica de «seguridad» (civil), entendiendo la toma de viviendas comouna de las principales causas de inseguridad en los barrios.

Custo entiende que actualmente entran en contradicción dos ejesbásicos de todos los sujetos: la autoconservación de la existencia (conser-vación física) y la preservación de la identidad (representaciones simbó-licas, ideología y valores). Ello genera que los sujetos estemos obligadosa elegir «entre sobrevivir a costa de dejar de ser o seguir siendo quien se

7 BUSTELO, E., «Pobreza moral: reflexiones sobre la política social amoral y lautopía posible», Revista Latinoamericana de Política Social, Socialis, Buenos Aires,1999.


es a costa de la vida biológica»8. Entendemos que el delito puntual deusurpación de domicilio es producto de esta contradicción.

Conforme a lo ya indicado, el derecho a la vivienda no se encuentraasegurado por el Estado, sino que este deviene en Estado técnico-administrativo al categorizar como delito la toma de viviendas (especí-ficamente, nos referimos al artículo 181 del Código Penal Argentino).Así, la problemática vinculada a la dificultad para acceder a unavivienda digna fue vaciada de sentido relacional, desconectada de laspolíticas económicas y sociales, concebida y tratada de modo aisladotanto desde las instancias estatales como desde la representación delsentido común.

Por ello, consideramos que las organizaciones de base autogestionaday otros actores sociales que promueven el ejercicio del derecho a lavivienda, son actores claves a la hora de pensar la intervención en redy de articular acciones con el fin de favorecer el restablecimiento de losvínculos sociales.

VIII. Análisis cualitativo de fallos relevantes

1. La problemática abordada y el corpus de datos

Esta sección pretende dar cuenta del análisis cualitativo de fallosjudiciales desarrollado sobre el concreto tema de análisis del grupo deinvestigación: el cese del lanzamiento cautelar luego de dictado elsobreseimiento por prescripción de la acción penal en casos deusurpación.

El corpus de datos que hemos analizado está dado por jurispruden-cia del Poder Judicial de la provincia de Córdoba en relación con eldelito de usurpación. En todos los casos se trata de fallos provenientesdel fuero penal, ya sea del Tribunal Superior de Justicia, de la Cámara

8 CUSTO, E., «La intervención profesional del trabador social, los procesos deproducción y construcción de la subjetividad», Revista Trabajo Social, UNCE, Córdo-ba, 2004, p. 22.


de Acusación o de Juzgados de Control. A fin de abordar la problemá-tica afrontada en el proyecto de investigación, seleccionamos documen-tos provenientes de dos criterios de recolección diferentes: por un lado,aquella jurisprudencia referente a la usurpación que resulta pionera oparadigmática en algún aspecto, y en segundo lugar, los fallos de losJuzgados de Control de la Primera Circunscripción Judicial que dispo-nen la prescripción de la acción penal en casos de usurpación, del año2007 a 2011 inclusive. De este análisis resultó un total de 93 casos. Acontinuación, relatamos el método de análisis efectuado y las conclusio-nes a las que arribamos.

2. Análisis del corpus con el programa Atlas.ti

Los documentos elegidos fueron procesados con el programainformático de análisis cualitativo Atlas.ti, versión 7.1.0, que permite elestudio de una serie de documentos con los criterios y alcances de lateoría fundamentada de Glaser y Strauss9.

Así, en primer lugar, se creó una unidad hermenéutica en dichoprograma a fin de abordar el corpus de datos. Dichos documentosfueron agrupados en dos grandes familias: «Jurisprudencia relevante»y «Juzgados de Control». Mientras que la primera familia, como yadijimos, responde a una recolección de datos «genérica», en función delo que –según el estado actual de jurisprudencia en relación a usurpa-ción– resulta relevante o novedoso, la segunda familia responde a larecolección de datos propuesta en el proyecto de investigación (esto es:todos los fallos que dispongan la prescripción de la acción de delitos deusurpación dictada por los Juzgados de Control de Córdoba Capital delaño 2007 a 2011).

Luego de crear estas dos familias según el modo de recolección delos datos, procedimos a realizar una codificación automática (autocoding)

9 SONEIRA, A., «La teoría fundamentada en los datos (Grounded theory) de Glasery Strauss», en VASILACHIS DE GIALDINO, Estrategias de investigación cualitativa, Gedisa,España, 2007.


con el fin de filtrar aquellos documentos primarios pertinentes para eltema de investigación y aquellos que no los son. Esto, en función de quesi bien toda la jurisprudencia recolectada se refiere a usurpación y enlos casos de los fallos de los Juzgados de Control incluso se trata deusurpaciones prescriptas, el tema de investigación es incluso más aco-tado: se trata de casos de usurpación, prescripción y en los que sehubiese dictado una medida cautelar de lanzamiento (desalojo)10.

Efectuado el autocoding, en tan solo tres (3) documentos primariosse codificó al menos algún párrafo de cada uno de dichos códigos. Enrelación con los fallos de la familia «Jurisprudencia relevante», donde nose marcó ningún código, fueron –al menos en principio– descartados dela investigación, ya que es esperable que gran parte de la jurisprudenciarelevante en el tema de usurpación no se aboque al tema de la prescrip-ción o lanzamiento cautelar. De todos modos, se realizó una lecturarápida de los documentos a fin de corroborar su impertinencia para lainvestigación y someramente comentar su contenido.

Con respecto a los documentos de la familia «Juzgados de Control»,donde se trata de casos de usurpación y prescripción, era más bienesperable que resultaran pertinentes, por lo que sorprende no haberencontrado ninguno con referencia a una medida cautelar de lanzamien-to (el output da cuenta de la inexistencia de los códigos lanzamientoy cautelar en los documentos primarios de esa familia). Por lo tanto,se procedió a hacer una lectura atenta de los documentos, corroborandosu utilidad o no para la investigación, creando nuevos códigos, si corres-pondiera, y comentándolos.

Dicha tarea, consideramos, fue de suma importancia para el desa-rrollo de la investigación, ya que permitió comprender que el criterio debúsqueda del corpus de datos era si no errado, al menos, inconducente.El problema se presenta porque los Juzgados de Control, al resolver lossobreseimientos por prescripción no corroboran la existencia de medi-das cautelares de lanzamiento en la causa; simplemente, se limitan a ladescripción de los hechos y al cómputo del plazo. Es por ello que todos

10 De tal modo, los dos primeros autocodings realizados llevan la descripciónlanzamiento/desalojo, prescripción y cautelar y los códigos se han denominado lanza-miento, prescripción y cautelar.


los fallos recolectados resultan ser muy similares; se trata de resolucio-nes «de cajón» que se limitan a resolver el tema de la prescripción sindetenerse en el análisis de la existencia o no de medidas cautelares.Esto fue corroborado por los empleados de los juzgados de control,quienes al ser entrevistados informalmente remarcaron la inutilidad derecolectar los autos interlocutorios que disponen la prescripción sinuestro interés es la medida cautelar, por cuanto no se trata dicho temaen tales resoluciones.

Así las cosas, llegamos a una conclusión trascendental a los finesdel avance del proceso de investigación: los Juzgados de Control noespecifican la existencia (o no) de medidas cautelares en los autos quedisponen el sobreseimiento por prescripción en causas de usurpación.

De todas maneras, ello no significó que la investigación y el análisiscualitativo del corpus de datos se encontraran concluidos. Afortunada-mente, tres de los documentos primarios de nuestra unidad hermenéu-tica cuentan con extractos codificados con lanzamiento, prescripcióny cautelar, por lo que, a continuación, nos abocamos al análisis de talesdocumentos. Las resoluciones a las que aquí nos referimos son: 1) fallo«Videla», del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 18/05/2010, queresuelve que la medida de lanzamiento debe cesar (revoca resolucióncontraria del Juzgado Correccional de Cuarta Nominación); 2) fallo«Coscolla», también del TSJ, de fecha 24/08/2010, que resuelve en igualsentido, revocando resolución contraria de la Cámara de Acusación; y3) fallo «Gualda», de la Cámara de Acusación, de fecha 26/08/2008,donde se discute la procedencia de la medida cautelar de lanzamiento,sobre la base de que no existirían pruebas suficientes que acrediten lacomisión del hecho y se analizan en detalle los requisitos que debencumplirse para el dictado de la medida de lanzamiento.

En primer lugar, procedimos a una lectura rápida de los documentoscodificados mediante el autocoding. De tal lectura salta a la vista laabsoluta pertinencia de las resoluciones en relación con el tema espe-cífico de investigación del grupo11. Se procedió a realizar una familia de

11 Si bien este modo de proceder (filtrando los documentos primarios por mediode un autocoding) puede parecer contrario al correcto proceder de una investigaciónsentada en las bases de la grounded theory (que promovería una actitud más abierta


documentos denominada «DP útiles», donde se agruparon los documen-tos primarios que serían analizados. A continuación, se procedió arealizar una lectura atenta de los documentos a fin de identificar nuevoscódigos y aplicárselos a los extractos correspondientes12.

Del trabajo de lectura atenta de los documentos seleccionadossurgieron los siguientes códigos: «Naturaleza de la medida», «Sedecivil», «Impugnabilidad objetiva», «Normativa aplicable», «Derecho defondo», «Sentencia de sobreseimiento». Luego de un primer proceso decodificación se procedió a realizar una segunda lectura (control porcódigo) y a medida que se fueron leyendo y revisando los códigos encada una de las tres resoluciones, se fueron describiendo las caracte-rísticas que surgían de cada uno de los extractos. Se crearon códigosen función de aquellos conceptos o elementos que aparecieron comorecurrentes o importantes en la lectura de los fallos. Así, se constataronlas normas que cada agente consideraba aplicables, qué se mencionabarespecto a la naturaleza de la medida en discusión, las distintas referen-cias respecto a la sede civil, al derecho de fondo, a la sentencia desobreseimiento y a la recurribilidad de la resolución en cuestión.

Cabe remarcar que, como era de esperar, ciertos conceptos resul-taban previsibles, en tanto otros «emergieron» del análisis detallado de

y perceptiva a lo que los documentos tengan para decir, en vez de eliminarlos por noencontrar aquello que buscamos), ello se explica por cuanto –en este primer momento–no se ha procedido al concreto análisis del corpus de datos, sino más bien se estátrabajando en delimitarlo correctamente. Podría asimilarse este primer paso a la selec-ción que hace un investigador de las personas a las que entrevistará. Dicha selecciónse basará en la presunción de que algo tendrá para decir respecto al tema de investi-gación seleccionado, más allá de que –una vez entrevistado– sus dichos se analicenabiertamente, «dejándolos hablar».

12 En el trabajo con fallos surge el problema de que en un mismo documento seencuentran distintas «voces». Tanto la opinión del juez que resuelve como la delreclamante y su contraria se encuentran expresadas en la misma resolución. Esto tiendea dificultar el trabajo con atlas, ya que la mera visualización de ciertos códigos por eldocumento primario en que aparecen no permite valorar cuán común (y de qué modo)es cierto concepto o idea en los distintos agentes. A fin de solucionar este problema,procedimos a crear códigos según los agentes («TSJ», «Fiscal Adjunto», «Cámara deAcusación», «Juez Correccional», «Imputado») y fueron colocados junto con losrespectivos códigos «de contenido» a fin de individualizar los extractos por quienes lomanifestaran.


los fallos. Por ejemplo: por el carácter eminentemente técnico y legalde los textos analizados, se esperaba encontrar referencia a normasconcretas del ordenamiento jurídico o un análisis del Tribunal Superiorde Justicia respecto a la recurribilidad de la resolución (esto es comúnen los recursos de casación). Por su parte, si bien las ideas relativas aljuez civil y la dicotomía derecho procesal/derecho sustancial (o defondo) surgieron de las primeras lecturas, se trataba más bien de temassecundarios o aparentemente tangenciales. Al momento del análisisconceptual y de la elaboración de las redes, tales conceptos emergieroncomo centrales y con alcances no percibidos en un primer momento.

Asimismo, procedimos a generar distintas familias de códigos. Sediferenciaron tres familias: 1. «Autocoding inicial», donde se agruparonlos códigos utilizados para filtrar documentos primarios; 2. «Actores»,donde se juntaron los códigos realizados para diferenciar cada sujetoopinante; 3. «Códigos de contenido», donde se agruparon los códigosutilizados en la lectura atenta de los Documentos Primarios útiles, segúnel contenido de los extractos (se trata de los códigos directamente útilespara el análisis). Del juego de las familias de códigos y las familias dedocumentos primarios, surge la importancia de analizar el uso de los«códigos de contenido» en los «DP útiles».

De ello surge con claridad la mayor pertinencia de los fallos«Coscolla» y «Videla» para el tema de investigación que el caso«Gualda» que solo toca tangencialmente el tema de investigación.Asimismo, surge con claridad que el tema central está dado por ladeterminación de la naturaleza de la medida de lanzamiento y que estanecesariamente se relaciona con la normativa aplicable. La preeminen-cia del derecho de fondo y la sede civil también da cuenta de laimportancia de estos códigos que giran constantemente alrededor decómo se entiende la naturaleza de la medida. En concreto, se fuedefiniendo cada código en función de lo que de él expresaban las citascodificadas13.

13 A modo de ejemplo, podemos referirnos al código más significativo: «Natura-leza de la medida», donde se relevaron las citas relativas a este código (y sus comen-tarios) efectuados por los imputados, la Cámara de Acusación y el TSJ, respectiva-mente. Esto fue posible de realizar utilizando la herramienta Query y la función within,


Una vez concluido el proceso de codificación y descripción de loscódigos, procedimos a relacionar los distintos códigos –acorde a la descrip-ción dada previamente– y a crear redes parciales. De tales procedimientossurgieron las conclusiones que a continuación describimos.

IX. Conclusiones

Como hemos señalado supra, el análisis efectuado de los documen-tos recolectados nos permitió obtener una serie de conclusiones, sus-ceptibles de ser corroboradas o enmendadas al continuar la investiga-ción. Además, estas conclusiones parciales también nos resultaronútiles para encauzar la investigación hacia aquellos asuntos que apare-cen como más relevantes, conflictivos e interesantes.

En primer lugar, debemos remarcar la conclusión a la que llegamosluego de la recolección de las resoluciones de los fallos de los Juzgadosde Control. Esto es: las sentencias que sobreseen por prescripciónde la acción penal no hacen referencia a la existencia o inexisten-cia de medidas cautelares en el proceso de usurpación. Esto resultaespecialmente relevante teniendo en cuenta la importancia que talesresoluciones tenían –como corpus de datos– en nuestro proyecto deinvestigación. Dado que nosotros esperábamos dilucidar en qué causasse presentó el supuesto que investigamos: que se resolviera el sobresei-miento por prescripción de la acción existiendo una medida cautelarprevia. Debido a que ello no resultó ser así, debimos enfocar nuestrainvestigación en las causas que por otros medios (la búsqueda genéricade jurisprudencia relevante) abordan el tema en cuestión.

Ahora bien, así las cosas, el análisis de las resoluciones que sítratan el tema también nos permitieron llegar a algunas conclusionesinteresantes sobre el tema de investigación. De tal modo, la primeraconclusión relevante a tener en cuenta es que en aquellos casos en que

de modo tal que el programa buscara las citas relativas a la naturaleza de la medida,también contenidas por el código «imputado», «TSJ», etcétera. Esto es muy útil en elanálisis de fallo, ya que es esperable que cada sujeto tome posiciones diversas respectoa cada código.


se discutió el cese del lanzamiento cautelar luego de dictado el sobre-seimiento por prescripción de la acción penal en casos de usurpación,el Tribunal Superior de Justicia dispuso que se revocara la medida sobrela base de que se trataba de una medida cautelar, por ende, provisoriay accesoria al proceso principal: «como cautelar que es, queda sujetaen su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoaday a la sentencia que se dicte (…). De tal manera, es dable afirmar queextinguido lo principal (…), la cautelar dispuesta debe cesar (…)»14.Consideramos que dichas resoluciones tienen consecuencias relevantesen tres ámbitos distintos.

En primer término, podemos referirnos a las conclusiones teóricasque pueden deducirse del análisis del contenido de los fallos «Coscolla»y «Videla» (que resuelven específicamente la cuestión planteada en elproyecto). Lo que sigue, de tal modo, se trata de una interpretación(sobre la base de la teoría sostenida) de los argumentos esgrimidos porcada una de las partes en las resoluciones señaladas.

El descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley constituyenlos fines del proceso penal, como así también es finalidad de la Inves-tigación Penal Preparatoria el «impedir que el delito cometido pro-duzca consecuencias ulteriores» (art. 302, CPP). En este marco eltema en disputa en los fallos analizados se asienta en el valor y alcancede los distintos fines enumerados. El lanzamiento cautelar (desalojo) esuna medida procesal tomada por el fiscal de instrucción de la causa a

14 Resulta interesante que el juez y la Cámara parecen entender que la resoluciónpor el juez civil es obligatoria, lo que resulta del continuo uso del imperativo al referirsea ello («debía dirimirse en la jurisdicción civil, donde la peticionante Videla debíaocurrir»); o del condicional, pero en términos de necesario acaecimiento futuro delevento («debe mantenerse la alteración fáctica sobre el inmueble que derivó de ella hastaque la cuestión del mejor derecho a poseer sea resuelta en sede civil», de donde se sigueque la cuestión necesariamente será resuelta en sede civil). Por su parte, los imputadosponen de relieve que, si bien la sede civil es el lugar donde la cuestión debe dirimirse,dicho proceso no necesariamente se llevará a cabo («un juez civil al que nunca se le dioparticipación ni conoce sobre la existencia del problema»). El TSJ parece más bienmantenerse ajeno a esta cuestión, aunque también se refiere en términos condicionales(«lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieranintentar»), lo que es comprensible dado su posición: la medida no puede seguir terminadoel proceso donde se dictó (lo que pasa después no hace variar dicha situación).


los fines de impedir la continuidad de los efectos de un ilícito criminal.Se trata, sin duda, de una medida procesal (no resuelve el fondo de lacuestión: si ha habido o no delito, si el imputado poseía o no legítima-mente). Sin embargo, su dictado supone cierto análisis del fondo de lacausa, ya que para dictar el lanzamiento, debe haber al menos ciertosindicios que permitan suponer que se ha cometido un delito (fumusbonis iuris). Por lo que al analizar si corresponde la medida se estáevaluando también el fondo del asunto. Existe, entonces, una constantetensión entre proceso y sustancia, forma y fondo.

En concreto, el Juez Correccional (en «Videla») entiende que ellanzamiento se trata de una medida cautelar. Sin embargo, argumentaque debe seguir surtiendo efectos –luego de finalizado el proceso– porcuanto el Juez ha perdido jurisdicción para disponer lo contrario. Li-teralmente, afirma que «…constituye un impedimento para continuarejerciendo los poderes de acción y jurisdicción en procura de un pronun-ciamiento sobre el fondo». Entonces: el juez no puede disponer el cesede la medida cautelar (la restitución del inmueble al imputado) porcuanto ha perdido jurisdicción para efectuar un pronunciamiento so-bre el fondo. Es decir que el Juez Correccional (en «Videla») estáentendiendo que decidir sobre la medida cautelar es decidir sobre elfondo del asunto y no sobre una cuestión procesal. En otras palabras,pareciera que el juzgador entiende que lo que debe decidir es si elimputado tenía derecho a poseer o no (esto es el fondo) y no si unamedida cautelar es o no accesoria del procedimiento donde se dicta (esesta una cuestión procedimental).

Por su parte, Videla (la recurrente) entiende que la medida cau-telar es netamente procesal y, por ende, accesoria y provisoria, por loque, extinguido el principal, debe extinguirse la medida. Es interesantecómo continúa el razonamiento, afirmando que «para ser privada concarácter definitivo de la posesión, se requiere un juicio en el que hayasido parte, en el que la litis quede fijada en la discusión sobre elderecho de poseer (…)». Así, el recurrente entiende que hacer con-tinuar los efectos de la medida significa resolver la cuestión de fondode modo definitivo. Esto se opone a lo que planteaba el mencionadomagistrado, para quien –procediendo de ese modo (perpetuar la me-dida) – la cuestión de fondo no se resolvía, sino que se difería sudiscusión a la sede civil. Es decir que la discusión no se plantea entérminos de medida cautelar provisoria vs. medida definitiva (porque


es claro que una medida cautelar definitiva atentaría contra los prin-cipios básicos del derecho constitucional), sino en términos de consi-derar (o no) el fin de la cuestión penal (sobreseimiento por prescrip-ción) como una finalización o no de la discusión sobre el fondo. Parael juez se trata de una prolongación provisoria de la medida cautelarpor cuanto la cuestión tiene que seguir discutiéndose en sede civil. Esdecir que su decisión solo está prolongando la «provisoriedad» de lamedida, mas no la está convirtiendo en definitiva.

Finalmente, el Tribunal Superior afirma cabalmente que la medidaen cuestión es una medida cautelar y remarca su carácter provisorio yaccesorio. Respecto a lo primero, el Tribunal Superior afirma que «seencuentra fuera de discusión (ya que la recurrente lo alega y el a quolo reconoce) que (…) es una medida cautelar»; con ello ratifica nuestraaseveración respecto a que no se está discutiendo si la medida escautelar/provisoria o definitiva, ya que todos acuerdan en cuanto a quees cautelar. En fin, el Alto Cuerpo Provincial adopta la posición delrecurrente, por cuanto entiende que «como cautelar que es, quedasujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sidoincoada y a la sentencia que se dicte». A la vez, el Tribunal estáaceptando que de prolongarse los efectos de la medida, se estaríadecidiendo sobre el fondo de modo definitivo. Lo que sucede es que noexiste una disposición concreta como sí hay en el caso de un imputadoque fuese privado provisionalmente de la libertad y fuese sobreseído dela causa, pues la ley de rito a ello lo resuelve ordenando la libertad delimputado (art. 353, CPP).

Ahora bien, ingresando al análisis del caso «Coscolla», resultasumamente interesante cómo plantea la cuestión la Cámara de Acusa-ción. Este Tribunal sostiene que la medida bajo estudio (desalojo pre-ventivo de un inmueble) no presenta solo carácter procesal, a pesar deestar destinada a hacer cesar los efectos materiales del delito, pues noes ajena a la cuestión de fondo sobre la que se decide provisoriamente.Al igual que el Juez Correccional en «Videla», la Cámara plantea undesdibujamiento de la línea entre proceso/fondo, pero la Cámara lo haceen términos mucho más expresos que aquel. Se basa para ello en «lasospecha de ilicitud» que dio origen a la medida.

Por su parte, el recurrente («Coscolla») entiende que el manteni-miento de la medida supone una decisión sobre el fondo (en similar


sentido al que lo hacía su análogo «Videla»). Solo que este caso lo haceen términos aún más fuertes al manifestar que «configura un anticipode pena (…) sin la existencia de proceso penal alguno en su contra».Se trata de un fuerte intento por marcar nuevamente la línea de loprocesal/sustancial: mantener la medida (procesal) supone condenar(fondo) sin juicio previo (lo que, en términos jurídicos, significa laviolación al principio constitucional de debido proceso: nadie puede serpenado sin proceso previo, lo que, a su vez, ratifica la accesoriedad delproceso en función del fondo). Ambos imputados ponen de manifiestoel carácter definitivo de la decisión si no es revocada luego del sobre-seimiento y la violación que ello supone al debido proceso (necesariedadde un juicio previo para tener una sentencia que decida sobre el fondo).

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia, ratificando su deci-sión en «Videla», le asiste razón a la posición de Coscolla y marcanuevamente la línea entre lo sustancial (fondo) y lo procesal, entendien-do que la decisión de la Cámara de Acusación supone la ruptura conello y así también con los principios del derecho. En definitiva, lo ciertoes que es común a todo el derecho la referida tensión entre aquellasnormas que regulan los procedimientos judiciales y aquellas que definenquién posee derecho y quién no. Se trata de una dicotomía clásica delderecho occidental, aunque en los últimos tiempos se ha visto cuestio-nada desde distintos puntos. Resulta cada vez más claro que normas deprocedimiento y normas de fondo no constituyen cuerpos normativostan distintos ni separados entre sí, a la vez que ninguno de ellos puedesubsistir sin el otro. ¿De qué vale tener un derecho si no puedehacérselo efectivo? ¿De qué sirve un procedimiento si no conduce alreconocimiento de un derecho? Por otra parte, no deja de ser unprincipio general del derecho occidental que los procedimientos debenresultar medios a los fines de determinar el derecho de fondo y, en talsentido, existen importantes elementos para sostener una concepciónaccesoria del derecho procesal: existe y subsiste solo en función delderecho de fondo en discusión.

En los casos en estudio es claro ver cómo se discuten las potesta-des de los agentes intervinientes para decidir sobre el fondo y sobre elproceso, cómo esa línea entre sustancia/proceso intenta ser borrada (odesdibujada) o marcada con claridad, dependiendo de quién se trate.Así, el tema esencial en discusión lo constituye si el lanzamiento deci-dido por el fiscal (antes de prescribir la acción penal) constituye una


medida cautelar. Sin embargo, de la lectura de las diversas posicionessurge evidente que la pregunta no se responde solo con un sí o un no.Es el propio alcance de una medida cautelar lo que está en discusión o,en otras palabras, podría decirse que es la propia autonomía del derechoprocesal lo que está en pugna. ¿Puede una medida cautelar (que tienenaturaleza esencialmente procesal) producir efectos una vez finalizadoel proceso donde se discutía la cuestión de fondo? Y la discusión setorna interesante por cuanto en dicho proceso no se ha llegado a unadecisión sobre el fondo que confirme la medida, sino que ha finalizadopor prescripción de la acción penal.

Desde otro costado, la dimensión temporal asume una importanciatrascendental en la discusión. En tanto se supone que lo procesal es soloprovisorio (recordemos que el proceso existe para que se resuelva elfondo del asunto), la resolución del fondo es definitiva. En el caso enestudio el proceso ha terminado por prescripción (es decir, por eltranscurso del tiempo) y la cuestión de fondo no se ha resuelto defini-tivamente. La lógica que sustenta la diferenciación y accesoriedadentre forma y fondo se ha quebrado sin resolverse: ha concluido elproceso penal sin que pueda dictarse una resolución definitiva quecontemple la solución de la cautelar. El proceso ha terminado pero noasí el conflicto que lo generó (¿existió usurpación por parte del impu-tado?, ¿poseía este ilegítimamente?), por lo que la dicotomía entra encrisis: ¿debe mantenerse la medida procesal hasta que la cuestión defondo se resuelva (lo que no será en sede penal, sino civil)?

En fin, los temas en discusión en este tópico no pueden concebirsecomo una mera discusión jurídica sobre la naturaleza jurídica de lasmedidas cautelares, muy por el contrario, se entrelazan cuestiones emi-nentemente prácticas (como las dificultades y posibilidades reales de laspartes de acudir a la sede civil) y otras de gran contenido filosófico (comoel imperativo de justicia que pareciera cuestionar la devolución del inmue-ble a quien está fundadamente sospechado de haberlo usurpado). Decualquier modo, es evidente que el presente análisis resulta insuficientepara desentrañar por completo las cuestiones en juego. Sin embargo,sienta las bases para futuras investigaciones en la materia. En tal sentido,vale resaltar las limitaciones del análisis de fallos, donde la necesidad deexpresar las posiciones en términos estrictamente jurídicos dificulta eldesentrañamiento de las concepciones, intenciones y entendimientos delos agentes en relación con el problema en cuestión.


En segundo lugar, las resoluciones del máximo órgano provincialsuponen, además, las consecuencias propias de toda resolución de unTribunal Superior: sentar jurisprudencia sobre la interpretación de lasnormas jurídicas en cuestión que constituirá una guía para los casosfuturos. Pero más allá de guiar la interpretación judicial, tambiéninfluye en la práctica judicial. Otro ámbito de relevancia para lacontinuación de la investigación lo constituye la práctica de los ope-radores judiciales, que a priori pareciera haber sido alterada por lasresoluciones antes señaladas. Así, si bien las resoluciones del TribunalSuperior de Justicia en cuestión resuelven definitivamente el punto endiscusión, también ponen en evidencia un problema de no fácil solu-ción y que tal problema tiene su origen en el accionar judicial: si losprocesos de usurpación hubieran concluido en tiempo y forma, no sehabrían prescripto y, por ende, no se habría suscitado el problema queestudiamos. De tal modo, la práctica judicial tiene una relevanciatrascendental en el tema en cuestión.

Ahora bien, determinar las variables que regulan dicha práctica noes sencillo, ya que influyen desde cuestiones de política criminal arazones personales de todos los actores. Sumado a ello, las resolucionesen estudio parecen haber marcado un antes y un después en la prácticajudicial referida a la sustanciación de los procesos de usurpación quetengan medidas cautelares: se les da una prioridad de tramitación yjuzgamiento que impide que prescriban (evitando así que se suscite elproblema). Sin embargo, la escasa cantidad de casos responde a que losprocesos fueron avanzando en diversas direcciones.

Por último, debemos referirnos a un ámbito que excede los expe-dientes: las consecuencias sociales de los despojos en casos de usurpa-ción y, en su caso, del cese de la medida cautelar, dictado el sobresei-miento por prescripción. La realidad social excede las constancias deuna causa penal y las palabras de una resolución judicial. El análisis delos fallos recolectados sumado al contacto y diálogo con los operadoresjurídicos que nos las facilitaron dan cuenta de la necesidad de abordarel tema de las consecuencias sociales que rodean a las causas deusurpación: ¿qué ocurre con los supuestos usurpadores una vez dictadoel lanzamiento?, ¿cuál es su situación socio-familiar en relación con laposibilidad de acceso a una vivienda digna en cumplimiento de susderechos?, ¿hacia dónde se dirigen?, ¿existe alguna respuesta estatal al


problema?, ¿facilita el Poder Judicial alguna respuesta por parte delEjecutivo?, ¿sería necesario desarrollar mecanismos de articulaciónformal para garantizar la atención de los casos presentados? Esas sonsolo algunas de las cuestiones que se plantean en la investigación deltema elegido y que abordaremos, en parte, en la sección siguiente.

1. El abordaje estatal de los problemas sociales relacionados conel lanzamiento cautelar. Propuesta de intervención

Como cuestión preliminar, es menester señalar que los problemasque derivan de casos como los que hemos analizado en el presenterequieren un abordaje interinstitucional y multidisciplinario. Ello se des-prende de las Reglas de Brasilia «sobre Acceso a la Justicia de lasPersonas en Condición de Vulnerabilidad», a las cuales nuestra CorteSuprema de Justicia ha adherido por Acordada Nº 5 del año 2009. Así,en la Regla N° 39 (perteneciente a la Sección 4°, denominada «Revisiónde los procedimientos y los requisitos procesales como forma de faci-litar el acceso a la justicia») establece una de las medidas de organiza-ción y gestión judicial tendiente a mejorar el acceso a la justicia de lapersonas en situación de vulnerabilidad. Tal medida es la coordinación:«Se establecerán mecanismos de coordinación intrainstitucionales einterinstitucionales, orgánicos y funcionales, destinados a gestionar lasinterdependencias de las actuaciones de los diferentes órganos y enti-dades tanto públicas como privadas, que forman parte o participan enel sistema de justicia».

Del análisis efectuado en el presente trabajo se desprende que lamedida de lanzamiento que eventualmente se ordene en sede judicialimpide que el delito de usurpación cometido produzca consecuenciasulteriores, lo que hace cesar los efectos lesivos del bien jurídico prote-gido por la figura. Sin embargo, no podemos soslayar que detrás dedicha respuesta jurídica a la comisión del ilícito subyace la cuestiónsocial, que claramente debe ser atendida con igual encono.

Luego de mantener una entrevista con una de las encargadas de laSecretaría del Ministerio de Desarrollo Social y Justicia de la provinciade Córdoba, surgió que en nuestra provincia existe una profunda falen-


cia al momento de otorgar una respuesta a los problemas sociales quesurgen o bien preexisten a la comisión del delito en cuestión. Ello,debido a que algunos agentes judiciales se limitan a abordarlo desde unaperspectiva jurídica y otros, a pesar de advertir las consecuenciassociales, no cuentan con las herramientas adecuadas, criterios de ac-tuación unificados en los que apoyarse para brindar una solución no solojurídica, sino también social. Sin embargo, como dijimos, en caso deconstatarse la necesidad de proceder al lanzamiento, se vislumbra lanecesidad de contar con un procedimiento especial que permita, por unlado, cumplir con la restitución del inmueble al supuesto damnificado y,por el otro, reducir el impacto social que pudiera acarrear la disposiciónde una medida de tal envergadura.

Es por ello que en el presente trabajo proponemos que el MinisterioPúblico Fiscal, órgano rector de la investigación penal, en oportunidadde disponer el lanzamiento y con el fin de atender a las consecuenciassociales de que de él se deriven, cuente con un procedimiento unificadoque involucre la oportuna, pertinente y articulada actuación y participa-ción de los organismos de gobierno que resulten necesarios según cadacaso. De este modo, las instituciones y profesionales que tomen inter-vención en la restitución del inmueble usurpado lo harán de formacoordinada con el Fiscal actuante, sin desmerecer y prestando especialatención a la cuestión social subyacente, efectivizándola de la maneramenos lesiva posible y velando por la seguridad de los actores enconcreto y de la comunidad en su conjunto.

Además, desde lo procedimental, en el ámbito jurídico se podríaproponer como aspecto previo a ordenar el lanzamiento como medidacautelar, considerando la implicancia e impacto social de tal medida enla esfera familiar-doméstica, la realización de diagnósticos sociales queden cuenta de las condiciones familiares, específicamente, en lo relacio-nado con la inclusión social, desde el indicador habitacional enmarcadoen los derechos mencionados supra (Bustelo y otros, 1998). Esta cons-trucción diagnóstica, que debe ser elaborada por un profesional deTrabajo Social, tendrá la finalidad de constituirse, desde sus aportesfilosóficos y desde lo práctico, en una herramienta de basamento pro-fesional que favorezca la decisión jurídica y la necesaria articulaciónintra e interinstitucional.

En síntesis, consideramos de vital importancia pugnar por un «Pro-tocolo de Actuación» vinculante dirigido a los agentes judiciales compe-


tentes, que regle su actuación en oportunidad de ordenar la medidacautelar de lanzamiento. Dicho protocolo estipulará criterios de actuaciónunificados y reglará la indispensable intervención interdisciplinaria quedeberá otorgarse a los organismos e instituciones gubernamentales. Todoello, con el objetivo de garantizar no solo una adecuada respuesta jurídica,sino también una justa respuesta social para evitar que esta última quedesupeditada únicamente al criterio del órgano judicial interviniente.

X. Bibliografía

ARCIDIÁCONO, P., et al., Más mercado y menos derechos: la respues-ta del Estado a la crisis habitacional, Centro de Estudios Lega-les y Sociales, Buenos Aires, 2008.

BOURDIEU, P., «Los juristas, guardianes de la hipocresía colectiva»,Jueces para la democracia, Nº 47, España, 2003.

BUSTELO, E., «Pobreza moral: reflexiones sobre la política social amoraly la utopía posible», Revista Latinoamericana de Política Social,Socialis, Buenos Aires, 1999.

BUSTELO, E. y MINUJÍN, A., «La política social esquiva», Revista deCiencias Sociales, n° 6, Costa Rica, 1997.

BUSTELO, E., MINUJÍN, A., CASTEL, R., GALTUNG, J. y STEWART, F., Todosentran: propuesta para sociedades incluyentes, Unicef/Santillana,Bogotá, 1998.

CAFFERATA NORES, TARDITTI y otro, Código Procesal Penal de laProvincia de Córdoba Comentado, Mediterránea, Córdoba, ts. I,II y III, 2003.

CASTEL, R., La inseguridad social. ¿Qué es estar protegido?, Ma-nantial, Buenos Aires, 2004.

CLEMENTE, J. L. y ROMERO, G. S., El delito de usurpación, Lerner,Córdoba, 2011.

CLARIÁ OLMEDO, J. A., Derecho Procesal Penal, edición actualizadapor Carlos Alberto Chiara Díaz, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, t.II, 1998.

CUSTO, E., «La intervención profesional del trabador social, los proce-sos de producción y construcción de la subjetividad», Revista TrabajoSocial, UNCE, Córdoba, 2004.


- «La construcción y conquista de autonomía: reflexiones en torno ala práctica profesional de los trabajadores sociales», en Mercosulem mùltiples perspectivas. Fronteiras, directos e proteçao so-cial, ediPUCRS, Brasil, 2008.

DONNA, E. A., Derecho Penal Parte Especial, Rubinzal Culzoni, SantaFe, t. II, 2004.

DONZELOT, J., De la cuestión social a la cuestión urbana, la nuevacuestión urbana, 1999.

GRASSI, E., La mujer y la profesión de asistente social: el control dela vida cotidiana, Humanitas, Buenos Aires, 1989.

- «La implicancia de la investigación social en la práctica profesionaldel trabajo social», Revista de Treball social, España, 1994.

- Política y cultura en la sociedad neoliberal, Espacio, BuenosAires, 2004.

HERNÁNDEZ SAMPIERI, Metodología de la investigación, McGraw Hill,México, 2003.

MARTÍNEZ PAZ, F., Introducción al Derecho, 2a ed. actualizada, Abaco,Córdoba, 2004.

- La Construcción del mundo jurídico multidimensional, Acade-mia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba, Córdoba,2003.

MORAS MOM, J. R., Manual de Derecho Procesal Penal, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.

NINO, C., Algunos Modelos Metodológicos de Ciencia Jurídica,Ediciones Fontamara, México, 1993.

RODRÍGUEZ, C., El derecho a la ciudad y la autogestión del hábitat.Notas sobre la transformación de la significación cultural delespacio vivido, Instituto Germani, Buenos Aires, 2008.

SONEIRA, A., «La teoría fundamentada en los datos (Grounded theory)de Glaser y Strauss», en VASILACHIS DE GIALDINO, Estrategias deinvestigación cualitativa, Gedisa, España, 2007.

VÁZQUEZ ROSSI, J. E., Derecho procesal penal, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, t. II, 1997.

tomo 11 - investigaciones poder judicial...

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