themis 060

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C a r l o s R a m o s

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Revista de DerechoTHEMIS

Lorenzo de la Puente Brunke • Erick Lau G. • Mario Castillo Freyre

Guido Calabresi • Carlos Fernández Sessarego • Carlos A. Soto Coaguila

Juan Guillermo Lohmann • Jaime Miranda Gómez • Francisco Avendaño Arana

Felipe Osterling Parodi • Alfredo Bullard G. • Carlos Cárdenas Quirós

Freddy Escobar Rozas • Luciano Barchi Velaochaga • Moisés Arata Solís

Guillermo García Montufar • Jorge Avendaño V. • Martin Mejorada C.

Juan Espinoza Espinoza • Sinthya Rubio Escolar • Fernando de Trazegnies

Luis Felipe Del Risco Sotil •Talía Díaz R. • Charles Schudson • Carlos Ramos

Guillermo Arribas I. • Eduardo Barboza Beraún • Marco Zaldivar Chauca

1965 - 2011

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© Vincent van Gogh (holandés, 1853-1890)

Starry Night over the Rhone, 1888

Acrílico sobre tela

72.5 cm × 92 cm

Musée d'Orsay, Paris

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Revista de DerechoTHEMIS

REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

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© Asociación Civil THEMIS, 2011

Segundo piso de la Facultad de Derecho

Ponficia Universidad Católica del Perú

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

Teléfono: 626-2000, anx. 5391

[email protected]

www.themis.pe

Diseño y diagramación: José Antonio Casas Dávila

El contenido de los arculos publicados en THEMIS-Revista de Derecho

es responsabilidad exclusiva de los autores.

THEMIS autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre

que se cite la fuente y ulice para fines académicos.

ISSN: 1810-9934

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2000-0958

Registro de Proyecto Editorial: 31501361101780

Primera edición: noviembre 2011Año XXXXVI - Número 60

Tiraje: 1000 ejemplares

THEMISd e s d e 1 9 6 5

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Este ciclo tuvimos la suerte y desgracia de encargarnos de la edición de aniversario, laTHEMIS-Revista de Derecho N° 60. Suerte por lo que represente elaborar el número60 de THEMIS luego de 46 años de historia, y desgracia por la gran responsabilidad que

esto implica. Tras estas 60 revistas editadas íntegramente por alumnos de la Facultadde Derecho de la Poncia Universidad Católica del Perú está la historia de muchosdestacados y esforzados alumnos. Actuales ministros de estado, polícos, socios delos mejores estudios del país, profesores insignes del derecho peruano. Esa tradición yestándar de excelencia pesa sobre los hombros de la Asamblea de turno en THEMIS cicloa ciclo, hacen que el orgullo y la inspiración nos lleve a seguir cambiando el panorama

jurídico en nuestro país.

THEMIS – Revista de Derecho, como no podía dejar de ser, ha dedicado su edición N°60 al Derecho Civil pero de una manera muy especial, y en cierto sendo también muy

afortunada. El Dr. Jorge Avendaño Valdez, actual presidente de la Comisión Reformadoradel Código Civil y asiduo colaborador de THEMIS accedió a través de los años, junto con losdemás miembros de la Comisión Reformadora accedieron en facilitarnos el proyecto dereforma de los Libros de Acto Jurídicio, Derechos Reales y Obligaciones. Libros concluidosy consolidados según el encargo dado por el Ministerio de Juscia en marzo del 2011. Poresto el Tema Central de la presente edición es la Reforma del Código Civil. Así los ponentesde estos tres libros, los doctores Juan Guillermo Lohmann, Jorge Avendaño Valdez y CarlosCárdenas Quirós, respecvamente, nos alcanzaron amablemente un ensayo que explicalas modicaciones propuestas y sus fundamentos.

El objevo de este número, además de ser un homenaje a aquellos juristas que prestaronsu empo en tratar de darnos un Código Civil que responda a nuestra realidad, es abrirel espacio de discusión. El Derecho Civil nos acompaña a lo largo de nuestras vidas, eneuna incidencia protagónica a través de sus disntas instuciones en el desarrollo de lavida codiana del hombre. La controversia y la necesidad de reforma nace justamentede ese dinamismo. El Derecho está hecho para regular conductas sociales, sin embargola sociedad es dinámica y el Derecho, especialmente en aquellos sistemas que provienende la familia del Derecho Civil Romano, es estáco. Es por esto que la Reforma toma unaimportancia capital.

Las páginas que siguen esta presentación conenen comentarios a tres de los libros másimportantes de nuestro Código Civil. Entre nuestros comentaristas se encuentran losdoctores Felipe Osterling, Mario Casllo Freyre, Francisco Avendaño, Freddy Escobar,Moisés Arata, Carlos Soto, Luis Felipe del Risco, Juan Espinoza, Luciano Barchi, EduardoBarboza y Jaime Miranda. Además están también destacados ex miembros de la asociacióncomo son los doctores Alfredo Bullard, Marn Mejorada y Guillermo García Montufar.

Así mismo en la sección de Miscelanea contamos con la parcipación de los doctoresCarlos Fernández Sessarego y Lorenzo de la Puente. Además de un ensayo sobre DerechoInternacional de la autora colombiana Sinthya Rubio y un arculo elaborado por dosmiembros de la Comisión de Contenido de THEMIS sobre Mercado de Valores.

En la sección de Interdisciplinaria tenemos el agrado de contar con la presencia del Dr.Fernando de Trazegnies comentando sobre el derecho indiano y el pluralismo jurídico enla colonia, así como con un ensayo del Dr. Carlos Ramos sobre Daniel Alcides Carrión y lavinculación de su experimentación con el Derecho.

PRESENTACIÓN

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Por úlmo, en la sección de Entrevistas encontraremos a Guido Calabresi contándonossobre la diferencia entre el Análisis Económico del Derecho y el Derecho y Economíarelacionado con su aplicación por los jueces en Norteamérica. A su vez el Juez CharlesSchudson, profesor principal de la Facultad de Derecho de la Universidad De Wisconsin –Madison, comenta sobre el devenir del Derecho Penal peruano.

Sin más que decir sólo queda agradecer a todos aquellos que han hecho que este númerosea posible, tanto a aquel grupo de amigo liderados por Domingo García Belaunde quedecidieron que los alumnos también podían hacer su propia revista, como todos aquellos

jóvenes estudiantes que pasaron por nuestra acogedora ocina del segundo piso de laFacultad de Derecho de la Poncia Universidad Católica del Perú desde nales de losochentas. Agradecemos a nuestros auspiciadores y a todos los autores que siempreestuvieron prestos a colaborar con la cultura jurídica. Y por úlmo, agradecemos a todosaquellos miembros de THEMIS que junto a nosotros y nuestra historia decidimos quehacer las cosas disntas no está mal, que siempre hay empo para usar un cambio y queuna madruga más puede hacer la diferencia. THEMIS pasa una página pesada con este

número y los que nos vamos sabemos que los que se quedan seguirán dando lo mejor desí, así como los que se quedan saben que siempre estaremos para THEMIS.

El DIRECTOR

Lima, Noviembre de 2011

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Revista de Derecho

THEMIS

Publicación editada por alumnos de la Facultad de

Derecho de la Ponficia Universidad Católica del Perú2011-2

CONSEJO DIRECTIVO

MIEMBROS ACTIVOS

COMITÉ CONSULTIVO

Asociación Civil THEMISFacultad de Derecho de la Ponfica Universidad Católica del Perú

Teléfono: 626-2000 anexo 5391Correo electrónico: [email protected]; [email protected]

hp://www.themisderecho.org

Jorge Avendaño ValdezJavier de Belaunde López de RomañaGuido CalabresiCarlos Cárdenas QuirósRobert D. Cooter

Francisco Eguiguren PraeliCarlos Fernández Sessarego

Baldo Kresalja RossellóElvira Méndez ChangJuan Monroy GálvezJavier Neves MujicaRichard A. Posner

George L. PriestFernando de Trazegnies Granda

Guillermo Arribas Irazola (Contenido)Micaela Cortés Cabieses (Desarrollo Social)Sebasan De Rué Boiset (Financiamiento)

Enrique Del Casllo Fernández (Administración)

Alejandra Flecha Corveo (Seminarios)

Hugo Forno Odría (Markeng & Ventas)

Daniela Meneses Salas (Actualidad Jurídica)

Mauricio Santa Cruz Vázquez (Cursos & Capacitación)

Actualidad JurídicaJavier Albán GonzálezCarla Cabanillas LinaresManuel Ferreyros Pérez IzagaLucas Ghersi MurilloMichel Salazar TarazonaNancy Vidal Rodríguez

Administración

Joao Arbildo CaroAlejandra Calderon Sanllan

María José Chávez Pozzi-EscotMilagros Villavicencio Pachas

ContenidoTalía Díaz RodríguezCarlos Fernando de Trazegnies ValdezErick Lau GasteloPaul Nina NinaCarolina Pérez HarmMarco Zaldívar Chauca

Cursos & Capacitación

Giuliana Moreno HornaClaudia Pacora RodriguezChiara Pesceo Bustamante

Rafael Sánchez RíosFranchesco Scarafone Cuentas

Desarrollo Social

Diego Pulgar-Vidal LehmkemperMaría Verónica del MastroJimena Villegas Ingunza

Financiamiento

Francesco Balbi CastellanoÁlvaro Castro ReáteguiMaria Andrea Colina Cardozo

Susana Gallo AlzamoraFernando Ramirez-Gastón Lecca

Markeng & Ventas

Lucía Ávila BedregalGian Paul Castañeda CarruiteroJorge Contreras CondezoGustavo Fierro CamposMacarena Penny Yrigoyen

Seminarios

Jenny Aliaga AliagaDaniel Chancafe RosasValeria Osorio Véliz

Bertha Prado ManriqueFernanda Valdivia Rossel

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Visitanos en:

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TEMA CENTRAL: REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL EN EL PERÚ

Marn Mejorada C.

Codificación civil y reforma

Carlos A. Soto Coaguila

El proceso de reforma del Código Civil peruano de 1984.

La necesidad de su actualización para el siglo XXI

Proyecto del Libro de Acto Jurídico

Proyecto del Libro de Derechos Reales

Proyecto del Libro de Derecho de Obligaciones

123

137

149

LIBRO DE DERECHOS REALES

Jorge Avendaño V.

Miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil.

Derechos Reales

Francisco Avendaño Arana

La fe pública registral

Alfredo Bullard G.

Parchando el Código: la reforma “a media caña” del libro de Reales

Luis Felipe Del Risco Sol

Las restricciones convencionales al derecho de

propiedad y su oponibilidad a terceros

Guillermo García Montufar y Moisés Arata Solís

La prescripción adquisiva contra tábulas versus la protección

al tercero registral: reflexiones en torno a un proyecto de reforma

Guillermo Arribas I. y Erick Lau G.

Miembros de la Comisión de Contenido de THEMIS.

Acerca de la prescripción adquisiva: ¿saliendo de la “caverna”?

LIBRO DE ACTO JURÍDICO

Juan Guillermo Lohmann.


Libro II Acto Juridico: Comentarios a la Reforma

Freddy Escobar Rozas

Manifiesto sobre la reforma del Código Civil

y sobre el trabajo de la Comisión Reformadora

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ÍNDICE

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LIBRO DE DERECHO DE OBLIGACIONES

Carlos Cárdenas Quirós.


La reforma del derecho de obligaciones en el Código Civil de 1984

Felipe Osterling Parodi y Mario Casllo FreyreComentarios al nuevo proyecto de reforma del libro de

derecho de obligaciones del Código Civil

Luciano Barchi Velaochaga

Comentarios a algunas de las propuestas de enmienda

del Código Civil (Libro de Obligaciones).

Juan Espinoza Espinoza

Apuntes para una estructura de la relación obligatoria y su clasificación

Eduardo Barboza Beraún y Jaime Miranda Gómez

La “mora del deudor” y el proyecto de reformas al libro de obligaciones

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MISCELÁNEA

Carlos Fernández Sessarego

Breves reflexiones sobre el objeto de estudio y la finalidad del Derecho

Lorenzo de la Puente Brunke

Responsabilidad por el daño ambiental puro y el Código Civil peruano

Sinthya Rubio Escolar

Reparación a vícmas de violaciones sistemácas de Derechos Humanos

y Derecho Internacional humanitario: algunas aproximaciones

sobre su evolución normava en el ámbito internacional

Marco Zaldivar Chauca y Talía Díaz Rodríguez.

Miembros de la Comisión de Contenido de THEMIS.

La regulación del mercado de valores y sus cambios frente a

la actual crisis financiero

INTERDISCIPLINARIA

Fernando de Trazegnies

Pluralismo jurídico en el Derecho Indiano

Carlos Ramos

Daniel Alcides Carrión: el método experimental in extremis

ENTREVISTAS

Guido Calabresi

El Análisis Económico del Derecho y el Derecho y Economía en el

sistema del Common Law y el Derecho Civil

Charles Schudson

Perspecvas sobre el devenir del derecho penal peruano

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LA REFORMA DEL

CÓDIGO CIVIL EN EL PERÚ

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LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL EN EL PERÚ

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M a r t í n M e j o

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CODIFICACIÓN CIVIL Y REFORMA

Martín Mejorada C.*

Ex Miembro del Consejo Directivo de THEMIS

El Derecho, como herramienta al servicio dela sociedad, debe ser siempre una respuestaa la realidad para asegurar la idoneidaddel resultado, así como la legimidad de suaplicación. De esta forma, toda codicacióndebe estar acompañada siempre de unamirada críca y una adecuación constante.

En el presente arculo el autor realiza unabreve reseña histórica sobre el proceso de

codicación en el Perú, cuesonando a suvez, a través de reexiones y ejemplos, cuáles la ulidad de la labor codicadora, al puntode plantearnos la pregunta ¿Es necesario unCódigo Civil en el Perú?

* Abogado. Magíster en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de DerecoCivil en la PUCP en la Universidad Nacional Maor de San Marcos. Socio del Estudio Jorge Avendao &Forst Abogados.

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Parece que fue ayer cuando escribí paraTHEMIS 20, siendo aún alumno de la Facultady miembro de la Revista. Es un honor seguiracompañando a esta organización veinteaños después en la edición número 60.THEMIS ha dado muestras innumerables

de su adecuación permanente al signo delos empos, tanto en aspectos editorialescomo en los más sensibles de su estructurainstucional, sea para aceptar la realidad opara contestarla y protestar. Recuerdo queen el Comité Direcvo debimos tomar ladecisión, por ejemplo, de pasar de la ediciónde ochenta y cuatro páginas, engrapada en laparte central, al formato de lomo encoladode ciento treinta páginas. No era solo unasunto de dimensión material, había quecambiar la idea de brevedad y sencillez en elmagazine, tan apreciada por algunos como elsuscrito, por la de mayor cobertura en papely especialidad, de interés para los modernoslectores y los nuevos auspiciadores, ávidos decitas kilométricas y mayor extensión para lapublicidad. Así, también tuvimos que abordarla incorporación de nuevos sistemas deelección de miembros y direcvos, a travésde la convocatoria pública y legimidaddemocráca, contrariando la moda autoritariade esos años. En n, la adecuación constantey la mirada críca han sido y siguen siendoel emblema de THEMIS. Lo mismo deberíaocurrir con los modelos formales que sirven derecipiente a las normas posivas, entre ellosla codicación civil y sus emprendimientosreformistas, sobre todo en el Perú de hoy, tandistante del clima que reinaba en noviembrede 1984 cuando se dio el código que hoypresenta uno de sus varios proyectos dereforma. De ello me ocuparé brevemente enlas siguientes líneas.

La idea general de este ensayo es mostrarque la codicación civil es una técnica quedebe revisarse seriamente en el Perú y portanto también la dimensión de las reformasparciales a las que estamos acostumbrados.El punto de parda es que el Derecho, comoherramienta instucional, siempre es unarespuesta a la realidad (o debería serlo)para asegurar no sólo la legimidad de suaplicación sino la idoneidad del resultado.

La realidad es el devenir de hechos enuna sociedad que aunque eventualmenteencuentra puntos de contacto en ubicacionesdisntas, nunca es exactamente igual y, sobretodo si se mira hacia atrás, las diferencias seaprecian radicales. Lamentablemente, en

nuestro caso, el enlace Derecho - Realidadsuele ser sólo una aspiración. En efecto, lasrazones que celebraron la dación del primerCódigo Civil peruano en 1852, émulo delcélebre documento napoleónico de 1804,ciertamente no se conservan hoy y diría que

ni siquiera en sus orígenes republicanos tuvoese código la connotación del texto franco.Mientras se rmaba el código peruano seestrenaba la Dama de las Camelias, y Dumasdaba cuenta, a través de sus personajes y a sumanera, del romance y tragedia de la SegundaRepública. El contexto del llamado CódigoNapoleónico había cambiado por completo y,claro, seguía siendo absolutamente extrañopara nosotros que disfrutábamos del augedel guano y de las sospechosas obras públicasdel conservador Echenique; sin embargo, erabueno tener un código y el francés sonababien. Tampoco el cuerpo legislavo de 1936y menos aún el de 1984 se rodearon delescenario post revolucionario que explicólos primeros códigos europeos. La gran valíade sus autores más emblemácos, comolos profesores Calle, Solf y Muro, José LeónBarandiarán y Jorge Avendaño, no cambiala realidad. La situación del Perú nunca hasido la de los países que nos han legado susinstuciones jurídicas más presgiosas, sinembargo no sólo hemos incorporado susguras sino también sus sistemas formales(códigos) y los atesoramos.

Sin perjuicio del esfuerzo reformador, siempreentusiasta, y sin subesmar la algarabía dequienes tratan los aspectos más técnicos delDerecho Civil, sea para describir lo evidenteo para volver sobre viejas discusiones, inúlesmuchas de ellas, lo cierto es que el sistemay la ulidad del código enfrenta serios

cuesonamientos, vista la riqueza siemprecambiante de la realidad social, de la vida engeneral, las tendencias en materia legislava,la prácca legal y el proceder algo aislado enlas labores de reforma. No se me malenenda,aprecio y felicito el espíritu reformador, delcual coneso soy parte de una u otra manera,pero quizá se está derrochando energía en uninstrumento que ya no ene el alcance quese cree, (o que se requeriría de él) para serverdaderamente úl.

La codicación fue la respuesta de laIlustración y el Iluminismo a la inseguridadque reinaba en los sistemas legales europeosde principios del siglo XIX. Producto de ladispersión y el gran desorden social, herederos

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r a d a C .

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de guerras permanentes y pareceres diversos,ausente ya el poder unicador de Roma, cuyaresaca milenaria apenas resisa la mixtura ycolorido germánico, las ciudades y nacientesestados, debía procurarse una herramientaconable que concentrara las normas básicas

de convivencia y que no dejara dudas sobresus alcances. Nada más ajeno a la razón y alpensamiento liberal que la incerdumbre yel desbarajuste jurídico, por ello la idea deponer en uso un texto único que aglunarala legislación mas importante, sabiendo queahí está todo y de manera ordenada, dandocuenta de un “sistema”, era sin duda unasolución indispensable.

Con el pasar de las décadas la codicaciónsufrió algunos cambios en su fundamento,aunque conservando el propósito deconcentrar el derecho posivo a través deun sistema coherente y, por esa vía, eliminarla incerdumbre. Aparece la idea de que loscódigos son portadores de los principios básicosdel derecho, denidores de las estructurasmínimas, que a parr de ellos se puedeinterpretar el resto del ordenamiento. En elcódigo se dene la persona, la capacidad, elacto jurídico, la muerte, la sucesión, la familia,la propiedad y sus desmembraciones, lasobligaciones y sus modalidades, los negociosparculares, la responsabilidad civil, etc. Esel derecho común, un vehículo de aplicaciónsupletoria a todo el sistema jurídico. El resto delordenamiento puede entenderse a parr delas normas del código que explican lo básico, loesencial, a parr de lo cual se construye todo lodemás. Pretensiosa vocación de superioridadque temo nunca estuvo legimada realmente,sobre todo en nuestro país tan proclive aldesorden jurídico y a los usos autoritarios. Diré

entonces que dos han sido los principales nesde la codicación, a saber: a) concentraciónlegislava que elimina incerdumbre; y, b)denición de estructuras básicas que abarcantodo el ordenamiento como un sistema. Através de algunas reexiones y ejemplosveamos si estos nes se cumplen en el Perúpara tratar de entender la ulidad de la laborcodicadora.

Abordar el tema de la codicación y su

reforma es más álgido en estos emposde gran vorágine, especialidad legal,descentralización políca y normava,sistemas de información y economía demercado, entre otros; pues todo ello exigemucho más que un texto ordenado o quizá ya

no sólo un texto ordenado, sino un cúmulo decuerpos normavos cada uno en su ámbito, ycon sus propias caracteríscas y detalles. Sinduda las circunstancias han cambiado en 200años y la necesidad de un sólo instrumentoen materia civil se ve dudosa, sobre todo en

el caso peruano donde se experimentan lasprimeras luces del desarrollo y el crecimientoeconómico. Especial mención merece elhecho que nuestro querido Código de 1984responde en sus aspectos más sensibles,económicos y sociales, a consideraciones quecayeron con el Muro de Berlín. Un códigoprohibivo y reglamentarista, de plazos ymontos máximos, era propio del régimenfelizmente abandonado de la Constución de1979, cuando el Estado jaba los precios de losarrendamientos y decía qué era convenienteo no en materia económica y aceptaba sinsonrojo que se interviniese empresas privadasy se rompieran contratos en homenaje alllamado interés social. Todo eso cambió en los90 pero el código no. También hay que adverrsobre el feliz abandono de la disnción entreDerecho Civil y Derecho Mercanl, como unafrontera infranqueable que ponía de un lado acomerciantes y del otro a ciudadanos ingenuose ignorantes de asuntos patrimoniales, y que juscaba regímenes diversos, asegurando elámbito meramente domésco y, digámoslocariñosamente, hogareño, del Derecho Civily su código. Hoy se sabe y se acepta quetodo está mezclado. Las amas de casa, loscampesinos, los abogados y los agentesbursáles, compran viviendas e insumospara alimentarse, celebrando los mismoscontratos y enfrentando los mismos riesgos.Sus propiedades, sin importar donde estánubicadas, o cómo se hicieron de ellas, sufrenlas mismas limitaciones y amenazas desde el

Estado o desde sus vecinos o compedores.

a) Concentración legislava que eliminaincerdumbre

Sobre la función de concentración del CódigoCivil, cabe preguntarse si la necesidad deorden, simplicidad y razón enen hoy el mismosendo y demandan la misma respuesta queen el siglo XIX. Opino que no. El sistema legalse ha caracterizado en los úlmos empos

por su profunda especialización y dispersiónante el llamado de una realidad igualmentediversa.

No me reero a la necesidad de que loscuerpos jurídicos posivos estén ordenados

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y prodiguen claridad, lo que siempre seráun imperavo de la más mínima limpieza,por eso proliferan los llamados textosúnicos ordenados en nuestra legislación,pero ciertamente eso no hace un código,¿o sí? Lo que hoy observamos es una gama

impresionante de legislaciones especiales encasi todos los ámbitos de la acvidad privada,que precisamente encuentran en su diversidadsu razón de ser y que, vista a dimensión delos hechos que regulan, resultan siendo lasnormas más importantes por el número depersonas y negocios involucrados en ellas.Así tenemos leyes fundamentales como laLey General de Sociedades (Ley 26887), laLey de Títulos Valores (Ley 27287), la Leydel Mercado de Valores (Decreto Legislavo

861), el Código de Protección y Defensa delConsumidor (Ley 29571), la Ley Orgánica parael Aprovechamiento Sostenible de los RecursosNaturales (Ley 26821), la Ley General delSistema Financiero y del Sistema de Segurosy Orgánica de la Superintendencia de Bancay Seguros (Ley 26702), la Ley General deSalud (Ley 26842), la Ley General de Aduanas(Decreto Legislavo 1053), la Ley General deTransporte y Tránsito Terrestre (Ley 27181),la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338), la

Ley General de Turismo (Ley 29408), la LeyOrgánica de Municipalidades (Ley 27972), laLey General de Minería (Decreto Legislavo109), la Ley General de Pesca Decreto(Ley 25977), la Ley del Sistema Concursal(Ley 27809), la Ley General de Arbitraje(Decreto Legislavo 1071), la Ley Orgánica deHidrocarburos (Ley 26221) y la Ley de GaranaMobiliaria (Ley 28677), entre otras1; la mayoríade ellas de enorme importancia privada o, másdelicado aún, de indiscuble relevancia en elámbito de las limitaciones que el Estado puedeimponer a derechos picamente regulados enel Código Civil.

Estas leyes son especiales pero en conjuntose ocupan de casi todo, dejando al CódigoCivil solitario en supuesta regulación generalde aspectos claves de las relaciones privadas,lo que es incompable con su rol ordenadory fuente de cerdumbre. El argumento delcodicador civil de que lo especial permaneceen su ámbito y ahí no entra lo general delcódigo para ordenar se debilita cuando lo

especial es, en conjunto, el todo o al menoslo más relevante del ordenamiento. Lacobertura de este impresionante conjunto eraimpensable en los albores de la codicacióneuropea y claramente la concentración dela que ella hacía gala no estaba referida a la

incorporación de normas que de por sí yaconstuían un orden y sistema.

Además, en clara demostración que la idea deun código se ha dispersado y distorsionado,encontramos cada vez con más frecuenciala ulización de ese nombre para referirse,simplemente, a la regulación sistemáca deun tema en un sólo cuerpo normavo, auncuando el mismo sea parte de un fenómenomayor. Así tenemos hoy en el Perú varios

“códigos de (…)” que igual se pudieron haberllamado “leyes de (…)”. Es el caso del Códigode Protección y Defensa del Consumidor (Ley29571) y el Código de los Niños y Adolecentes(Ley 27337).

De otro lado, la dispersión legal, entendida nocomo la incoherencia y desorden sino comola variedad y proliferación de subsistemas, noes más un problema. Los operadores legalesy para legales, cada vez más profesionales,

son formados desde las escuelas en elmanejo de las técnicas de información, porlo que el acceso a las normas nacionales einternacionales es sencillo y no demandanecesariamente un instrumento sico de fácilmanipulación y portable, como alguna vez sedijo de los códigos. Hoy, los estudiantes dederecho y abogados portan miles de códigos,leyes y sentencias en sus ordenadores demano y hasta en sus teléfonos celulares,y ubican las normas más escurridizas ensegundos, a través de la web o serviciosespeciales contratados en línea. Nada de estopuede ser ignorado al momento de repensarla labor codicadora.

Se podría decir que el ciudadano común ycorriente no ene acceso a las herramientas deinformación y por tanto necesitan del texto, ellibro, el código en sendo material. En primerlugar creo que el acceso está más próximode lo que se cree. Según la información masreciente del INEI, el 78% de la poblaciónuniversitaria del país accede a internet

1 A esta relación a que agregar la impresionante gama de normas municipales regionales que impactanen el día a día de la vida privada los reglamentos expedidos por organismos del Poder Ejecutivo e inclusoinstituciones autónomas, que en los ecos actúan por su cuenta generan sus propios espacios.

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regularmente y la cifra es progresiva entrelos jóvenes estudiantes. En segundo lugar,la verdad es que los ciudadanos comunes ycorrientes antes que mirar el Código Civil,revisarán la legislación especial que se aplicaa su negocio o a sus asuntos, o de plano no

revisarán nada. Seamos realistas, las normaslegales y su manejo profesional es cuesón delos profesionales, la información general delpúblico no se logra a través de la codicaciónsino por los mecanismos de educación en losque hay trabajar. Las dicultades innegablesde acceso a la información en operadoresprofesionales del interior del país se debenabordar con inversión en esa materia, nonegando la proliferación legislava y suespecialidad, mucho menos combaéndola,ya que es una realidad poderosa y necesariaen el marco del desarrollo al que aspiramos.

b) Denición de estructuras básicas queabarcan todo el ordenamiento comoun sistema

El rol sistemazador de la codicación civil,su pretensión ordenadora y rectora, esprobablemente la que peor futuro enfrentasi no se aborda el tema con calma. Cuandola codicación empezó la concentración, erareal, es decir, quedaban abrogadas todas laslegislaciones dispersas para abrir paso a unsólo cuerpo normavo, pero eso ya no ocurre.Todo lo contrario, la especialidad es el signode los empos y subsisrá de modo que lacodicación ene que aprender a vivir conella y aún así ser úl. ¿Cómo lograrlo?

Todos los cuerpos normavos antes men-cionados regulan situaciones de la realidadque en conjunto terminan comprendiendo el

espectro total de la vida social. Su especiali-dad las ha llevado a desarrollar sus propiosprincipios y estructuras básicas, en muchoscasos contrariando abiertamente los postula-dos más asentados del Derecho Civil. ¿Es estodeleznable? En lo absoluto, es el comporta-miento natural del sistema legal que, respon-diendo a las necesidades práccas, expresa sudispersión y plantea sub ordenamientos cadauno con caracteríscas propias. Ahora bien,no es impensable extraer del conjunto prin-

cipios comunes y ordenadores, manteniendola complejidad de lo especial. Lo que hay decomún en ellos, por ahora, no lo dice el Códi-go Civil de 1984 y claramente éste no puedeocuparse simplemente de sumar las leyes porel mero afán de concentrar la legislación.

Soy un convencido que la esencia del derechoestá en estructuras jurídicas mínimas quedeberían ser compardas por todos los subsistemas, sin perjuicio de la especialidad ytecnicismo. Esta opinión no se sustenta enla ponderación de los conceptos arraigados

ni mucho menos (se sabe de mi profundodesapego por el dogma jurídico), sino enlo conveniente que es comparr esquemasbásicos como un modo indispensable paraser “sistema” legal, es decir un conjuntode instrumentos enlados a conseguirobjevos más o menos comunes a través deprocedimientos y principios compardos.Esto es lo general, quedando lo parcularpara cada ordenamiento o sub sistema. Asíse facilita la labor legal y, claro, la solución decontroversias. ¿Dónde están esas estructurasbásicas? No están en el Código Civil por elsólo hecho de ser código. Por cierto no estánen Roma ni en las bibliotecas poncias olas escuelas alemanas o austriacas, muchomenos en las españolas y argennas, tanpopulares todas. Están en el propio sistemalegal, el nuestro. Hay que buscarlas en eseconjunto de normas especiales que hantomado el sistema desde hace 20 años y lohan reformado por completo. Ahí están losprincipios y estructuras básicas civiles.

Por ejemplo, La Ley de Garana Mobiliaria, laLey de Títulos Valores, la Ley de Garanas enViviendas Sociales (Ley 28698) y hasta la Leyde Concesiones en Obras de Infraestructuraen Servicios Públicos (Ley 26885), señalan quelas garanas se ejecutan extrajudicialmente.A la vez el código dice, en solitario, que lahipoteca se ejecuta en juicio. ¿Quién porta loespecial y quién lo general? Asimismo. La Leyde Recursos Hídricos señala que los bienes

asociados al agua son también del dominiopúblico, como por ejemplo las riveras de losríos, los cauces y las erras ganadas por eventosde la naturaleza, lo que rompe con 5,000 añosde conceptos sobre accesión y avulsión queel código conserva hasta hoy. El concepto deejecución de garanas y dominio señalado enel Código Civil debería ser la fuente de todasestas regulaciones especiales, ordenando lavariedad y generando elementos comunesde cerdumbre, pero no lo hace. Lo mismo

con las servidumbres para la explotaciónde recursos naturales previstas en la Ley deMinería o en la Ley de Hidrocarburos, quedescriben la servidumbre como un derechotemporal y eventualmente excluyente deldueño del predio afectado, contrariando la

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más rancia tradición civil en esta materia. Siuno se pregunta sólo por el espacio ocupadopor servidumbres en el Perú, ¿cuál de ellasene más importancia, las llamadas especialeso las civiles? Evidentemente las primeras, portanto su esquema básico debería estar en

el código pero no es así. Nada de eso estáordenado en el Código Civil.

¿Dónde está lo básico vigente en materia deejecución de garanas? ¿En el Código Civilde 1984 o en las normas “especiales” demuebles, tulos valores y viviendas sociales?Obviamente las segundas, no sólo porqueson normas que acompañan al régimeneconómico de la Constución, sino porqueson comprensivas de un sistema mayor. Si paraejecutar viviendas de personas de escasosrecursos se admite la venta extrajudicial,lo mismo que para los muebles, los tulosvalores y hasta las concesiones de obrasde infraestructura que importan a toda laNación, ¿qué queda en el ámbito hipotecario,supuestamente general, que sólo acepta laventa judicial? Nada.

En conclusión, sí hay espacio para un CódigoCivil pero reducido a la descripción de lasestructuras elementales que subyacen alconjunto. Una vez obtenida la descripciónde las reglas básicas de la fuente correcta,¿qué se quiere con ellas? Es decir, ¿elcódigo debe conservarlas e imponerlas osólo debe describirlas para su fácil manejoen el resto del ordenamiento? No puede

imponerlas, nunca pudo ya que su fuerza o jerarquía normava no alcanzó jamás paraimponerse a nada. El código es una ley comocualquier otra. Las normas especiales lorebasarán sin reparo y sin que éste puedahacer nada para evitarlo. El valor del código

radicará entonces en que tan bien describalas estructuras elementales y principios queemanan del conjunto del ordenamiento ymantener permanentemente actualizadadicha descripción. Un código en estalínea sería muy breve si sólo dijera cosascomo: “la ejecución de garanas puede serextrajudicial si se conviene así”.

Como adelanté líneas arriba, temo que enel caso peruano el punto de parda para latarea de mantener actualizado el código eserrado, pues el Código Civil de 1984 es depor sí distante de los principios que reinanen el ordenamiento económico y social.La labor reformadora acaso se centra enla conservación de conceptos arraigados,aunque con cierto toque funcional, vista laindudable valía y seriedad de los reformistas,pero retoques conceptuales al n, sin mirar loque ha pasado en el resto de ordenamientoespecializado y que abunda en esquemasbásicos distantes del código. Mientrastanto, siempre es interesante y entretenidocomparr conceptos del código ochentero,que, aunque ya no brille tanto como lanocturnidad de esa década, sigue siendoherramienta del día a día y fuente decisivapara las decisiones de la Corte.

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EL PROCESO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984.LA NECESIDAD DE SU ACTUALIZACIÓN PARA EL SIGLO XXI*

Carlos A. Soto Coaguila**

Todo cuerpo normavo requiere y exigeuna constante revisión que asegure quelos preceptos regulados se adecuen a lascambiantes situaciones de la realidad, yel Código Civil de 1984 no es la excepción.Esta es la razón por la cual en el año 1994se decidió crear la Comisión Reformadoradel Código Civil.

En el presente arculo el autor narra el proceso de reforma del Código Civil de1984, señalando de manera anecdócala formación, el transcurso y los conictosen los cuales se vio envuelta la ComisiónReformadora. Además, enumera lasrazones que movaron el presenteProyecto de Reforma, llegando a laconclusión que este cuerpo normavo estádirigido a la población en su totalidad, demodo que su redacción debe ser clara ysencilla.

* El presente trabajo recoge algunas ideas del Discurso de Orden que el autor pronunció durante la “Ceremonia

de Conmemoración de los 25 aos de vigencia del Código Civil Peruano de 1984” el 14 de noviembre de2009 en el auditorio del Ministerio de Justicia.

** Abogado. Profesor de Dereco Civil en la Universidad de Lima Arbitraje en la Universidad San Ignacio deLoola. Secretario Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984 (Comisión Muñiz Comisión

Avendaño). Consejero, Jefe del Grupo de Arbitraje Internacional del Estudio Mui, Ramíre, Pére-Taiman &Olaa Abogados. Miembro del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la CCI del Club Espaol del Arbitraje.Presidente del Instituto Peruano de Arbitraje. Miembro de las Academias de Dereco de Veneuela Bolivia.

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I. INTRODUCCIÓN

El presente arculo ene como propósitodescribir el proceso de reforma del CódigoCivil peruano que se inició en 1994 con lacreación de una Comisión Reformadora.

A solicitud del Comité Editor de la presgiosaRevista de Derecho THEMIS, a quienagradezco la genl invitación, narraré elproceso de reforma del Código Civil de 1984en mi condición de Secretario de la ComisiónReformadora.

Como se ene conocimiento, desde 1994 sehan realizado múlples intentos para reformarel Código Civil de 1984 con la nalidad dedotar a nuestro país de un Código Civilmoderno, dinámico, funcional y ecaz, paralo cual se han propuesto desde “enmiendasurgentes” hasta la reforma integral del CódigoCivil.

Para el logro de nuestro comedo,previamente introduciremos al lector en unbreve recuento de la evolución histórica dela codicación civil en el Perú y, en parcular,el proceso de codicación del vigente CódigoCivil de 1984.

II. LA CODIFICACIÓN EN EL PERÚ

La Codicación Civil en el Perú se inició en1825. En esta fecha el Libertador SimónBolívar nombró una Comisión encargada deelaborar los Códigos Civil y Criminal, la cualestuvo presidida por don Manuel Lorenzo deVidaurre. Lamentablemente esta Comisiónnunca funcionó. Tal vez la razón, en opinión

del historiador Jorge Basadre Grohmann, sedebía a que el Perú no contaba todavía conuna Carta Políca1.

Mediante decreto del 22 de octubre de 1831,el presidente Agusn Gamarra dispuso elestablecimiento de una Comisión CodicadoraGeneral encargada de elaborar el Código Civil.Esta Comisión tampoco llegó a funcionar.

Más tarde, la Constución Políca de 1834

estableció, dentro de sus disposicionestransitorias, que la Corte Suprema presentaríaal Congreso los proyectos de Códigos de

la Legislación, empezando por el Civil. Elentonces presidente de la Corte Suprema,don Manuel Lorenzo de Vidaurre, asumió laredacción del Código Civil y entre agosto de1834 y 1836, presentó su Proyecto con unaExposición de Movos. Sin embargo, este

Proyecto tampoco prosperó.

En 1836, un hecho histórico acontecióen la vida republicana del Perú. Losdepartamentos de Arequipa, Ayacucho, Cuscoy Puno se constuyeron en un Estado libree independiente bajo el nombre de EstadoSud-Peruano, y por decreto del 22 de juniode 1836 adoptaron el Código Civil Bolivianoque por entonces se encontraba vigente enla hermana República de Bolivia desde 1830.

Unos meses después ocurrió otro hechosimilar en el norte del Perú. El 11 de agostode 1836 se creó el Estado Nor-Peruanoconformado por los departamentos de Lima,La Libertad, Junín y Amazonas.

El 28 de octubre de ese año, el mariscal Andrésde Santa Cruz estableció la ConfederaciónPeruano-Boliviana, integrada por los EstadosNor-Peruano, Sur-Peruano y Bolivia, y pordecreto de 1 de noviembre de 1836 se dispusola aplicación de los códigos bolivianos, entreellos el Civil, con ligeras modicaciones alEstado Nor-Peruano.

Los Códigos adoptados por los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano tuvieron una vidaemera, pues en 1838 el presidente Luis JoséOrbegoso los derogó íntegramente.

Ante la ausencia de norma civil vigente,nuevamente se aplicó en el país la dispersa y

confusa legislación española.

Un nuevo gobierno, está vez presidido porel general Ramón Caslla, nombraría unanueva Comisión Codicadora. Esta Comisiónconcluyó su trabajo en 1848, pero reciénel 22 de noviembre de 1850, el presidenteRamón Caslla promulgó los Códigos Civil yde Enjuiciamientos Civiles, decretando queambos entrarían en vigor dentro del plazo desiete meses.

Durante esta vacao legis asumió lapresidencia el general José Runo Echenique.

1 BASADRE GROhMANN, Jorge. “historia del Dereco Peruano”. Lima: Edigraf S.A. 1986. p. 327.

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En mayo de 1851 el general Echeniquedecretó la suspensión de la ley que promulgólos Códigos Civil y de Enjuiciamientos Civiles.Además de ordenar la suspensión de laentrada en vigencia de ambos Códigos,nombró otra Comisión Reformadora presidida

por el jurista arequipeño Andrés Marnez.Esta nueva Comisión trabajó sobre la basedel proyecto de 1847-1848, y por n, el 29 dediciembre de 1851 se promulgó los CódigosCivil y de Enjuiciamientos Civiles, los mismosque entraron en vigor el 28 de julio de 1852,aniversario de la independencia del Perú.

La gran mayoría de autores peruanosconsideran al Código de 1852 como el primerCódigo Civil peruano, tal vez por su aplicaciónen toda la república y su vigencia por más de

80 años. Sin embargo, no debemos olvidar lostres códigos civiles promulgados antes de lavigencia del Código de 1852.

Consecuentes con el cambio socio-económicosuscitado en la segunda década del siglo XX, los juristas peruanos de la época no tardaron enpromulgar otro Código Civil el 30 de agosto de1936. El nuevo Código Civil entró en vigor el 14 denoviembre del mismo año y entre sus principalesfuentes –según consta en las Actas de la Comisión

Redactora– guran los Códigos Civiles de Francia,Argenna, Alemania, Suiza y Brasil.

La historia de los Códigos Civiles no terminaen 1936, pues en 1984 se promulgaría elsexto Código Civil, vigente desde el 14 denoviembre de 1984, hecho legislavo quedescribiremos a connuación.

III. HISTORIA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Si bien el vigente Código Civil se promulgó en1984, su historia se inició en el año de 1965,cuando el doctor Carlos Fernández Sessarego,por entonces Ministro de Juscia y Culto,mediante Decreto Supremo 95 de fecha 1 demarzo de 1965, creó una Comisión encargadadel Estudio y Revisión del Código Civil de 1936(en adelante la “Comisión Reformadora”), conel “objeto de proponer las enmiendas que jusquen las deciencias adverdas durantela vigencia de dicho cuerpo de leyes”.

La Comisión Reformadora originalmente estuvopresidida por el Ministro de Juscia y Culto, doctor

Carlos Fernández Sessarego, e integrada porlos doctores Max Arias-Schreiber Pezet, IsmaelBielich Flórez, Jorge Eugenio Castañeda, HéctorCornejo Chávez, Alberto Eguren Bresani, RómuloE. Lanaa Guilhem, José León Barandiarán, FélixNavarro Irvine y Jorge Vega García.

Debemos precisar que el Decreto Supremoque creó la Comisión Reformadora en 1965,no mencionó que la labor de dicho grupolegislavo sería redactar un nuevo Código Civil,únicamente señaló que su trabajo consisríaen “estudiar y revisar el Código Civil de 1936con el objeto de proponer enmiendas”[Elénfasis es nuestro]. Sin embargo, comotodos conocemos, la Comisión Reformadora terminó por elaborar un nuevo Código Civil.

Para tal efecto, es conveniente recordarlas palabras del doctor Carlos FernándezSessarego, publicadas en su libro “Los 25 añosdel Código Civil Peruano de 1984”. El maestroperuano conesa en sus memorias:

“Había que evitar, por lo demás una prejuiciosareacción adversa de parte del foro nacional. Enefecto, a un importante sector del mismo, leincomodaba que le cambiaran el Código Civilque conocían y cuyas normas aplicaban en el

curso de su trabajo profesional. No admianque se le sustuyera por otro cuerpo legal,lo que implicaba la consiguiente obligaciónde estudiarlo. Ello signicaba un especialesfuerzo al que no le encontraban sendo,ya que la mayoría de los miembros del foro,no estaban necesariamente actualizados encuanto al desarrollo y evolución de la disciplinacivilísca. Dicho sector, dedicado por enteroa la prácca profesional, no había tenidola oportunidad de conocer el signicado y

trascendencia de las reformas introducidaspor el Código Civil Italiano de 1942, ni habíallegado a sus manos la más reciente literatura jurídica ni la más importante jurisprudenciacomparada. Fue ésta la razón por la cualse consideró prudente no adelantaropinión sobre la urgencia de reestructuraríntegramente el Código Civil de 1936. Era mássensato que esta decisión, si fuera el caso,la adoptarán los destacados profesores queintegraban la Comisión de Reforma”2.

Teniendo en cuenta este escenario, el maestrosanmarquino connúa su relato:

2 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “Los 25 Aos del Código Civil Peruano de 1984. historia, ideología,aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas”. Lima: Editora Jurídica Motivensa. 2009. p. 66.

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“Se cuidó, por ello, de no designar a laComisión, como “Reformadora” del CódigoCivil de 1936, aunque a la larga, por decisiónde sus propios miembros, esta fuera su misión.Ella fue habitualmente conocida y designadapor la opinión pública con ese nombre”3.

Sobre este mismo aspecto, otro notablemiembro y luego presidente de la ComisiónReformadora, doctor Felipe Osterling Parodi,señaló que:

“[los miembros de la Comisión Reformadora]en sus primeras sesiones habían decidido queuna ley de enmiendas era insuciente y queel Perú requería de un nuevo cuerpo legal quese adaptará a las realidades sociales, polícas,económicas, culturales y tecnológicas,vigentes en aquél entonces. Esmaron queuna ley modicatoria de algunos de lospreceptos del Código Civil de 1936 habríaquebrado la estructura, el equilibrio y laarmonía que exige todo cuerpo civil bienorganizado”4.

Muchos años y sucesos acontecieron desde lacreación de la Comisión Reformadora, comoel retorno a la democracia en 1978 (luego de12 años de gobiernos militares), la instalación

de la Asamblea Constuyente en 1978 y porsupuesto la promulgación de la ConstuciónPolíca en 1979.

En ese contexto (1980), el doctor FelipeOsterling Parodi5, por entonces presidente dela Comisión Reformadora, expresó:

“Han pasado 44 años desde que entraraen vigencia el Código Civil de 1936 y eldilatado empo transcurrido reclamaba el

estudio de su reforma integral, como directaconsecuencia de los profundos cambiosocurridos en todos los órdenes y con elpropósito esencial de adecuarlo a dichoscambios y a la nueva dimensión que hanadquirido los valores de la solidaridad socialy el humanismo. Era indispensable, pues,proponer la actualización de los preceptos delCódigo Civil vigente debido a esas realidades

del mundo de hoy que inuyen decisivamenteen materias vinculadas al derecho depersonas, al de familia, al sucesorio, al delos derechos reales y al de obligaciones ycontratos”.

Añadía el doctor Osterling que la reforma delCódigo Civil de 1936 era indispensable enrazón de la dación de la Constución Polícade 1979 que introdujo sustanciales cambios,tales como una nueva concepción delderecho de propiedad con contenido social, laigualdad jurídica entre el hombre y la mujer,entre otros temas relevantes.

Por su parte, el profesor Fernández Sessaregoarmaba que:

“(...) la dación de un nuevo Código Civil pudohaberse evitado –al menos por el momento–si es que, como ha ocurrido en Francia, unalegislación atenta y una creava jurispruden-cia hubieran cumplido con la imprescindibletarea de actualizar periódicamente dicho cuer-po legal, durante el úlmo medio siglo”6.

Pero como todos sabemos, nuestro país nosiguió el camino de la comunidad jurídicafrancesa. La legislación no fue muy atenta

y los operadores del Derecho no fueronmuy creavos para adecuar las viejasinstuciones del Código Civil de 1936 a larealidad de entonces. A todo ello, debemossumar los incontenibles y connuos cambiosen las estructuras sociales, económicas,polícas, jurídicas e inclusive culturales,que contribuyeron a la desactualización einecacia del Código Civil de 1936.

Después de 16 años de trabajo de la Comisión

Reformadora, el 15 de julio de 1981, elentonces Ministro de Juscia, doctor FelipeOsterling Parodi, presentó el Proyecto delnuevo Código Civil peruano al presidente dela República arquitecto Fernando BelaundeTerry, al presidente del Congreso de laRepública doctor Oscar Trelles Montes yal presidente de la Corte Suprema de laRepública doctor Álvaro Chocano Marina, por

3

Ibídem.4 REVOREDO, Delia. “Código Civil. Antecedentes Legislativos. Comparación con el Código de 1936”. Tomo I.Lima: Editorial E.I.B.M.1985. p. VII.

5 Citado por CASTILLO FREyRE, Mario. “Tentaciones Académicas”. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de laPonticia Universidad Católica del Perú. 1998. pp. 53-54.

6 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “Dereco de las Personas. Exposición de Motivos Comentarios alLibro Primero del Código Civil Peruano”. Sétima edición. Lima: Editora Jurídica GRIJLEy. 1998. p. 8.

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entonces las más altas autoridades de los tresPoderes del Estado.

Con fecha 13 de mayo de 1982, a instancias deldoctor Felipe Osterling Parodi, se promulgó laLey 23403, mediante la cual se facultó al Poder

Ejecuvo para que promulgue mediantedecreto legislavo el Código Civil redactadopor la Comisión Reformadora. Para ello secreó una segunda, a la que se denominóComisión Revisora, conformada por tressenadores, tres diputados y tres abogadosdesignados por el Ministerio de Juscia. LaComisión Revisora fue facultada para revisarel Proyecto del nuevo Código Civil e introducirlas reformas que esmase pernentes, previaaudiencia de la Comisión Reformadora queelaboró el proyecto.

Los integrantes de la Comisión Revisora fueron los doctores: Javier Alva Orlandini,que actuó como presidente, César FernándezArce (vicepresidente), Jack Bigio Chrem,Roger Cáceres Velásquez, Ricardo CastroBecerra, Edmundo Haya de la Torre, RobertoRamírez del Villar, Guillermo VelaochagaMiranda, Rodolfo Zamalloa Loaiza. Actuaroncomo secretarios los doctores Jorge MuñizZiches, Walter Rivera Vilchez, Jorge Rodríguez

Vélez y Arturo Woodman Rivas, y comoasesores Mario Alegría Campos y Julio CésarQuintanilla.

La Comisión Revisora funcionó desde el 14 deoctubre de 1982 al 5 de julio de 1984. Finalmente,el presidente de dicha Comisión, doctor JavierAlva Orlandini, mediante ocio 097-84-CRCCdirigido al entonces Ministro de Juscia, doctorMax Arias-Schreiber Pezet, remió el texto naldel Proyecto de Código Civil.

Luego de muchos años de trabajo, por n,el 24 de julio de 1984, mediante DecretoLegislavo 295 se promulgó el nuevo CódigoCivil peruano. El decreto fue rmado porel presidente de la República arquitectoFernando Belaunde Terry y el entoncesMinistro de Juscia doctor Max Arias-Schreiber Pezet. En la referida norma legal sedispuso que el Código Civil entraría en vigorel 14 de noviembre de 1984, fecha en la quetambién entró en vigor su antecesor de 1936.

Por esas coincidencias de la vida, “ladesignación de tres de los miembros de

la Comisión Reformadora como Ministrosde Juscia fue decisiva en el proceso deelaboración y entrada en vigencia del CódigoCivil de 1984”7. En 1965, siendo Ministro deJuscia y Culto el doctor Carlos FernándezSessarego, se creó la Comisión Reformadora

del Código Civil de 1936. Posteriormente, en1981, siendo Ministro de Juscia el doctorFelipe Osterling Parodi, se entregó el Proyectodel nuevo Código Civil a los tres Poderes delEstado: Legislavo, Ejecuvo y Judicial. Porúlmo, siendo Ministro de Juscia el doctorMax Arias-Schreiber Pezet se promulgó elCódigo Civil en 1984.

Desde estas líneas resaltamos la parcipaciónde todos los destacados juristas que intervinieronen la redacción del Código Civil de 1984 y to-

dos los que se fueron incorporando al trabajode la Comisión Reformadora desde 1965 has-ta 1984. Nos referimos a los doctores: CarlosFernández Sessarego, Max Arias-SchreiberPezet, Ismael Bielich Flórez, Jorge EugenioCastañeda, Héctor Cornejo Chávez, AlbertoEguren Bresani, Rómulo E. Lanaa Guilhem,José León Barandiarán, Félix Navarro Irvine,Jorge Vega García, Felipe Osterling Parodi,Jorge Avendaño Valdez, Lucrecia Maischvon Humboldt de Portocarrero, Manuel de

la Puente y Lavalle, Fernando de TrazegniesGranda, Fernando Vidal Ramírez, ManuelGarcía Calderón Koechlin y Valenn PaniaguaCorazao. Asimismo, cabe destacar la parci-pación de los asesores de la Comisión, los doc-tores Carlos Cárdenas Quirós, Delia RevoredoMarsano, Sergio León Marnez, Jorge MuñizZiches, Rafael Roselló de la Puente, Jorge VegaVelasco, Jack Bigio Chrem y Shoschana Zus-man Tinman.

IV. INTENTOS PARA REFORMAR ELCÓDIGO CIVIL DE 1984

A. Creación de la Comisión Reformadoradel Código Civil de 1994

A los pocos meses de promulgado el CódigoCivil de 1984, uno de sus notables autores, eldoctor Carlos Fernández Sessarego, escribiríalo siguiente:

“Más allá de crícas y alabanzas, ambas lícitas

y posibles, el Código Civil que entró en vigorel 14 de noviembre de 1984 requiere y exige,como el mejor homenaje que se le pueda

7 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. Op. cit. p. 83

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formular, ser somedo a periódica revisiónpara adecuarlo a las cambiantes situacionesde la realidad y sintonizarlo con los aceleradosdesarrollos de la ciencia, a la luz de los valores jurídicos y de las instancia écas que le sirvende seguro sustento. Sólo así, con apasionado

desinterés cienco, con permanentepreocupación por la problemáca nacionaly profunda vocación humanista, será viablemantener, por muchos años, un Código Civilremozado y actual, en armonía con el acaecersocial y las aspiraciones comunitarias de juscia”8.

La vigencia y ecacia del Código Civil de 1984fue planteada desde diversas ópcas.

El 4 de agosto de 1993, en un arculo

publicado en el diario “El Comercio”, tuladoLa Libertad de Contratar, el doctor ManuelPablo Olaechea du Bois, cuesonando elcontenido socialista del Código Civil de 1984,sostenía su derogación y el restablecimientode la vigencia del Código Civil de 1936. Estehecho generó numerosas crícas.

Posteriormente, se publicaron diversosarculos sobre la necesidad de reformarel Código Civil de 1984, aunque en estaocasión desde una perspecva disnta:unos propugnaban una reforma total y unareforma parcial. Un tercer movimiento era, ysigue siendo, de la opinión de no reformar elCódigo Civil.

En marzo de 1995, el profesor Alfredo BullardGonzález9 en un arculo publicado en el diario“El Comercio”, sostuvo la tesis de una reformatotal del Código Civil de 1984 y la elaboraciónde un Código que responda a los nuevosempos. En palabras de Alfredo Bullard, “Lo

dicho no signica que compartamos tesistan arcaicas como regresar a la vigencia delCódigo Civil de 1936; pero tampoco la idea dehacer un maquillaje al Código Civil de 1984 (locual únicamente sería “(…) limitar los cambiosa ajustar uno que otro arculo y a moverpuntos y comas, manteniendo el espíritu y laestructura básica del cuerpo legal vigente”).

Si el día de hoy, luego de 27 años de vigencia delCódigo Civil de 1984, tuviésemos que hacer un balance del mismo, deberíamos empezar por

preguntarnos: ¿el Código Civil de 1984 es uncódigo actual, un código moderno, un códigoque responde a la realidad del año 2011 y ala realidad del siglo XXI? Sin lugar a dudas, larespuesta no sería armava en su totalidad,pues en el Código Civil de 1984 se advierten

serias contradicciones, incompabilidadescon otros textos legales y vacíos normavosfrente a los nuevos paradigmas jurídicos. Deotro lado, recordemos que toda obra humanaes imperfecta por denición, por lo que nopodemos esperar que el Código Civil seaperfecto.

Dentro de esta línea de permanente revisióny actualización de los importantes cuerposlegales, adverda por el doctor CarlosFernández en 1985, y frente a los problemas

que se han puesto en evidencia desde suaplicación en 1984, es que el gobierno peruanodecidió crear una Comisión Legislava parareformar el Código Civil de 1984.

Mediante la Ley 26394 de fecha 22 denoviembre de 1994, el Congreso ConstuyenteDemocráco, máximo organismo legislavode entonces, creó una Comisión denominadaComisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del CódigoCivil . Originalmente esta Comisión estuvocompuesta por siete miembros: cuatrodesignados por el Poder Legislavo y trespor el Ejecuvo. Los congresistas designadosfueron los doctores Carlos Torres y Torres Lara,Ricardo Marcenaro Frers, César FernándezArce y Roger Cáceres Velásquez, recayendo lapresidencia en el primero de los nombrados.Por el Poder Ejecuvo fueron designados losdoctores Fernando Vidal Ramírez, GuillermoLohmann Luca de Tena y Héctor CornejoChávez. Se nombró como asesor técnico de

dicha Comisión al doctor Carlos FernándezSessarego, quien en 1992, en su condición deDirector del Centro de Invesgaciones de laUniversidad de Lima, convocó a profesores dederecho civil de disntas universidades paratrabajar en el estudio y revisión del Código Civilde 1984 y elaborar un Proyecto de Enmiendas.Coincidentemente este trabajo culminó en1994. Ese mismo año el doctor FernándezSessarego entregó al entonces presidente delCongreso Constuyente, doctor Carlos Torres y Torres Lara, el Proyecto de Enmiendas que

8 REVOREDO, Delia. “Código Civil. Exposición de Motivos Comentarios”. Tomo IV. Lima: Editorial E.I.B.M.1985. p. 18.

9 BULLARD GONzALEz, Alfredo. “El Código del n de la istoria”. En: “Estudios de Análisis Económico delDereco”. Lima: ARA Editores. 1996. pp. 321-325.

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habían elaborado los juristas convocados.Dicho proyecto se publicó el 7 de enero de1995 en el Diario Ocial El Peruano.

Esta Comisión acordó realizar una reformaparcial al Código Civil para proponer las

reformas pernentes. Esta Comisión sólofuncionó cuatro meses, hasta marzo de1995, y según el profesor Carlos FernándezSessarego durante “este período de trabajose revisó la parte correspondiente al derechode las personas naturales”10.

B. Recomposición de la Comisión Refor-madora del Código Civil en 1996. La“Comisión Muñiz”

El 22 de octubre de 1996, el Congreso de laRepública publicó la Ley 26673, por medio dela cual reconstuyó la Comisión de Reformadel Código Civil creada en 1994, ampliandoel número de sus miembros de siete a trece.A modo de anécdota, el doctor GuillermoLohmann Luca de Tena manifestó su negavade que sean trece miembros, pidiéndole aldoctor Jorge Muñiz que sean doce o catorce,o cualquier otro número pero no trece, ya queera un número de muy poca suerte.

Los integrantes de la nueva Comisión debíanser designados, cinco miembros por elCongreso y ocho por el Poder Ejecuvo. LosCongresistas nombrados originalmente paraesta tarea legislava fueron los doctoresJorge Muñiz Ziches, Ricardo Marcenaro Frers,Luis Delgado Aparicio, Jorge del Caslloy Jorge Avendaño Valdez, asumiendo lapresidencia el doctor Jorge Muñiz Ziches (porello denominamos a esta Comisión como laComisión Muñiz). El Poder Ejecuvo designó

a los doctores Max Arias-Schreiber Pezet,Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puentey Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda,Carlos Fernández Sessarego, Augusto FerreroCosta, Guillermo Lohmann Luca de Tena yFernando Vidal Ramírez.

Durante el funcionamiento de la Comisión,el doctor Max Arias-Schreiber Pezet renunciópor movos de salud y en su lugar se nombró

al doctor Guillermo Velaochaga Miranda.El grupo de Congresistas también fuemodicado, sustuyéndose a los doctoresRicardo Marcenaro, Luis Delgado y Jorgedel Casllo por los doctores Oscar MedeliusRodríguez, Martha Chávez Cossío y Lourdes

Flores Nano.

La Comisión Muñiz eligió como PresidenteHonorario a uno de los juristas másrepresentavos de nuestro medio, el doctorManuel de la Puente y Lavalle (1922-2007).

La Comisión Muñiz designó originalmente comoSecretario Técnico al doctor Alonso MoralesAcosta. Ante la renuncia del doctor MoralesAcosta, se designó como Secretarios a losdoctores Silvana Migliori Figueroa, FernandoZambrano Orz y Carlos A. Soto Coaguila.

Durante esa época, muchos se preguntabansobre las razones para reformar el Código Civilde 1984. Al respecto, el doctor Jorge MuñizZiches, en el marco del “I Congreso Nacionalde Derecho Civil sobre la Reforma del CódigoCivil Peruano”11, realizado en la ciudad deArequipa en junio de 1998, presentó losargumentos que determinaban un cambioen la legislación civil. Según el doctor MuñizZiches, las razones que movaban unareforma al Código Civil eran las siguientes:

a) “Porque desde que se publicó y entróen vigencia el Código Civil, se hanproducido diversos avances en la cienciay en la tecnología como la reproducciónhumana asisda, la fecundación invitro, el proyecto genoma humano, lostransplantes de órganos, la contratacióncomputarizada, etc.; hechos que

ameritan se modique el Código con lanalidad de regularlos.

b) Porque se han producido diversasmodicaciones parciales a determinadasnormas del Código que traen comoconsecuencia su modicación y revisióncon el objeto de lograr una adecuaciónintegral del mismo cuerpo normavo.

c) Porque resulta necesario adecuar las

10 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “Breves comentarios sobre las enmiendas propuestas al Libro Primerodel Código civil sobre el dereco del concebido de las personas naturales”. En: “Reforma del Código CivilPeruano”. Instituto de Investigación Jurídico Notarial – INDEJ. Lima: Gaceta Jurídica Editores. 1998. p. 74.

11 Esta fue la primera actividad sobre la Reforma del Código Civil auspiciada por la Comisión de Reforma deCódigos del Congreso de la República la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano, llevándose a caboen la ciudad de Arequipa del 10 al 12 de junio de 1998.

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normas del Código Civil a la ConstuciónPolíca de 1993, caracterizada por larelavización y exibilización de losderechos económicos y sociales, eldebilitamiento del Estado en cuanto asu función en la acvidad producva y

el giro de la economía hacía una opciónde libre mercado constucionalmenteexigida y protegida. Igualmente, esimprescindible concordar los postuladosde la Constución de 1993 con las delCódigo Civil. Un ejemplo es el arculo 62de nuestra Carta Políca que regula lo queen doctrina se conoce como la “sandadde los contratos”, en contradicción con elarculo 1355 del Código Civil que permitela intervención del Estado en los contratos.

d) Porque se han detectado una serie dedefectos en las guras e instucionesque conene el Código, resultandoimperavo enmendar los errores a n deno perder la calidad que lo caracteriza.

e) Porque existe la necesidad de regular unaserie de contratos modernos, que hoy endía son de uso frecuente en nuestro país.

f) Porque la nueva tendencia en el Derecho

moderno es la Unicación de las reglas delDerecho Civil y el Derecho Comercial en unsolo texto de Derecho Privado. Unicaciónque se inició en el Código de 1984, peroque no fue completa. La razón de éstaunicación radica en la imposibilidadteórica y prácca de seguir dividiendoa los actos jurídicos, obligaciones ycontratos en civiles y mercanles. Porlo tanto, se requiere que el Código Civilrecoja y regule todas las reglas aplicables

a los actos civiles y mercanles.”12

Sobre la reforma del Código Civil, recordemosque había muchas voces que defendían latesis de reformar totalmente el Código Civilde 1984 y elaborar un nuevo Código queresponda a los nuevos empos. Recuerdoque inclusive el doctor Manuel de la Puente yLavalle presentó un documento a la ComisiónMuñiz proponiendo la elaboración de unCódigo de Derecho Privado que unicaba los

Códigos Civil y de Comercio.

No obstante las diversas posturas sobre unareforma integral del Código Civil, la ComisiónMuñiz decidió no cambiar la estructura delactual Código, ni reformarlo en su integridad,

sino popo modos ss13

.

La Metodología de Trabajo de la ComisiónMuñiz consisó en descentralizar el trabajopara corregir los errores de las codicacionespasadas. En este sendo, y de conformidadcon el arculo 2 de la Ley 26394, se crearonSubcomisiones (integradas por especialistasen cada una de las materias) para estudiarcada uno de los Libros del Código Civil asícomo una subcomisión para analizar el TítuloPreliminar. Estas subcomisiones estaríanpresididas por un miembro de la ComisiónMuñiz, además de estar integradas porconsultores y asesores. Las Subcomisiones se reunían dos veces por semana desde suconformación el 18 de noviembre de 1996. Sulabor era presentar al Pleno de la Comisión laspropuestas de reforma a introducirse en cadauno de los libros del Código Civil, y luego elPleno (integrado por todos los miembros de laComisión Muñiz) aprobaba las modicacionesplanteadas.

Adicionalmente, la Comisión Muñiz incluyódentro de la metodología de trabajo elintercambio escrito de opiniones. Estatécnica consisa en solicitar a cada uno delos miembros de la Comisión su opinión enforma escrita sobre un determinado temaque se discua en las reuniones plenarias.Esta opinión se distribuía entre todos losmiembros con anterioridad a la reunión y,cuando todos se encontraban reunidos, se

discuan las opiniones, los comentarios y/olas sugerencias de los miembros. La nalidadera que todos los miembros de la Comisióntengan por escrito las opiniones de losexpertos y puedan analizarlas y estudiarlaspara el día de debate y aprobación.

El Congreso de la República publicó en elaño 1999-200014 los trabajos de la ComisiónMuñiz con la nalidad de promover eldebate de la reforma del Código Civil en

12 MUñIz zIChES, Jorge. “Reformas al Código Civil de 1984”. En: “Reforma del Código Civil Peruano”. Institutode Investigación Jurídico Notarial – INDEJ. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1998. p. 32.

13 Ibídem.14 COMISIN DE REFORMA DE CDIGOS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA. Lima: Fondo Editorial del

Congreso de la República. 1999-2000.

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las universidades, colegios de abogados,instutos, etc. Asimismo, la Comisión Muñiz organizó los más importantes congresos yseminarios nacionales e internacionales paradifundir los trabajos de la Comisión y, a la vez,recoger las sugerencias y comentarios de la

comunidad jurídica.

El 18 de agosto de 1999, el entoncespresidente de la Comisión de Reforma delCódigo Civil y de la Comisión de Reformade Códigos del Congreso doctor JorgeMuñiz Ziches presentó el Proyecto de Ley5072/99-CR con la nalidad de introducirreformas urgentes al Código Civil de 1984.Lamentablemente por razones polícaseste proyecto fue observado por el PoderEjecuvo. A modo de anécdota recuerdoque un Congresista dijo a los medios deprensa que este proyecto favorecía a losbancos que se querían quedar con las casasde los pobres, argumento políco frente ala incorporación del pacto comisorio en lashipotecas y prendas. Lamentablemente elproyecto fue observado y archivado.

La Comisión Muñiz funcionó hasta el año 2001y pese a los grandes esfuerzos por revitalizarel Código Civil de 1984 no logró su comedo,por la proximidad de las elecciones generalesy debido a la crisis políca que aconteciódurante el año 2001.

La importancia de reformar el Código Civilperuano no sólo fue un tema preocupanteen nuestro país. Argenna, Puerto Ricoy Bolivia por entonces también habíancreado Comisiones Reformadoras para susrespecvos Códigos Civiles.

En aquel contexto, el Congreso de la Repúblicay el Instuto de Invesgacion y EstudiosJurisdiccionales - INDEJ organizaron uncongreso histórico en la comunidad jurídicanacional: “El Encuentro de las ComisionesReformadoras de los Códigos Civiles de Perú,Argenna, Puerto Rico y Bolivia en el mesde agosto de 1999”. El Congreso tuvo comosede la ciudad de Arequipa y el sucrito fuedesignado coordinador general del referidomagno evento. En este importante Congreso,

que contó con la parciparon de más sesentaexpositores nacionales y extranjeros, lascuatro Comisiones Reformadoras suscribieronel 7 de agosto un documento que sedenominó “El Acta de Arequipa”, la que porsu importancia transcribimos:

“Las Comisiones de Reforma de los CódigosCiviles de Argenna, Bolivia, Perú y PuertoRico, reunidas en el marco del II CongresoInternacional de Derecho Civil denominado“Encuentro de las Comisiones de Reforma delos Códigos Civiles de Perú y Argenna” y “15

años del Código Civil Peruano y su Procesode Reforma” en la ciudad de Arequipa - Perú,realizado entre el 04 y 07 de agosto de 1999,declaran:

a) Que la codicación es el método másadecuado para la expresión del derechoprivado, como lo demuestra el vastomovimiento codicador que se aprecia entodos los sistemas jurídicos;

b) Que la vigencia innegable de ese métodoexige la puesta al día de los códigosexistentes, para adecuarlos a las nuevasrealidades sociales, culturales, polícas,económicas y tecnológicas;

c) Que la internacionalización de las re-laciones jurídico-económicas y el pro-ceso de globalización imponen perseguirla armonización de las codicaciones entodo cuanto sea posible, incluso en suslineamientos generales de técnica legis-lava, respetando los parcularismos decada sociedad;

d) Que la armonización en sectores relevantesdel derecho privado es posible en AméricaLana, por la pertenencia a la familiaromano-germánica, lo que constuye unindudable factor de idendad cultural;

e) Que la redacción de los nuevos Códigoso la revisión de los existentes, se ha de

hacer sobre la base de algunos principiosfundamentales:

- Su adecuación a la Constución de cadaEstado y a la eventual pertenencia acomunidades de integración;

- La recepción y regulación de los derechoshumanos, de modo que los códigos sigansiendo la fuente mas próxima y efecva dela protección de la persona;

- La protección de los débiles y el respeto

de la autonomía de la voluntad en lasrelaciones entre sujetos con equivalentepoder de negociación;

- Reformular los principios de lacontratación, los procesos de informa-zación y de circulación de los bienes,

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para adecuarlos a necesidades modernasy para contemplar instuciones comunesal desarrollo económico de los pueblos,con herramientas dinámicas y actualiza-das, todo ello en un marco de equidad;

- El reconocimiento de las nuevas formas de

propiedad;- El establecimiento de un sistemaequilibrado de responsabilidad civil;

- El fortalecimiento de la familia;- El respeto por las minorías;- El reconocimiento de la idendad cultural

de las poblaciones indígenas;- El facilitamiento, a través de la legislación

interna, de la integración regional.

f) Que las comisiones de Argenna, Bolivia,Perú y Puerto Rico se comprometen a:

- Estar en comunicación permanente paraintercambiar opiniones e información;

- Propiciar la difusión de sus trabajos;- Recomendar la rápida difusión de sus

tareas y la sanción de los códigos oreformas en función de los principiosexpuestos (...)”.

C. Nueva recomposición de la ComisiónReformadora del Código Civil en el 2002.La “Comisión Avendaño”

En el año 2002, el gobierno de entonces,mediante Resolución Ministerial 460-2002-JUS designó una nueva Comisión de Reformadel Código Civil de 1984, esta vez presididapor el doctor Jorge Avendaño Valdez eintegrada por los doctores Pedro ArnillasGamio, Camilo Carrillo Gómez, ManuelReátegui Tomas, Marcial Rubio Correa,Javier de Belaunde López de Romaña, Carlos

Cárdenas Quirós, Juan Espinoza Espinoza,Augusto Ferrero Costa, Guillermo LohmannLuca de Tena, Delia Revoredo Marsano,Enrique Varsi Rospigliosi y Fernando VidalRamírez. A este grupo se sumarían luegoHugo Forno Flórez en su condición deconsultor, mediante Resolución Ministerial239-2004-JUS de 7 de mayo de 2004, y comoasesor y secretario de la Comisión se designóal doctor Carlos Soto Coaguila medianteResolución Ministerial 260-2003-JUS de 4 de

julio de 2003.

Sobre el trabajo de esta tercera Comisión,que denominaré Comisión Avendaño, supresidente, el doctor Jorge Avendaño, señaló:

“El tema que enfrentó inicialmente la

Comisión es el alcance de las reformas aproponer. Somos plenamente concientesde que el reclamo mayoritario es que nose modique íntegramente el Código de1984, tesis que la Comisión comparte. Eneste sendo, la Comisión acordó proponer

únicamente modicaciones necesarias ourgentes. (…)”

La Comisión Avendaño se reunió interrumpi-damente desde el año 2002 y tal como constaen la primera acta de fecha 6 de enero de2003, los acuerdos de esta Comisión fueron:

a) “(…) El trabajo de la Comisión consisría enproponer reformas o enmiendas urgentesal Código Civil y no elaborar un nuevotexto de Código Civil. En consecuencia,se elaborará una “Ley de Enmiendas alCódigo Civil de 1984”.

b) Sesionar una vez por semana. Todos loslunes, en el horario de 6 a 8 p.m.

c) La metodología inicial de la Comisión, laque consisrá en:

- Distribuir a cada integrante de la Comisiónel trabajo de proponer reformas urgentesy necesarias en cada uno de los Libros delCódigo Civil, incluido el Título Preliminar.

- Someter los Anteproyectos de Reforma alpleno de la Comisión para su aprobación.

- Recoger opiniones de instucionesy personas diversas y difundir lasPropuestas de Reforma a nivel nacionalmediante la organización de audienciaspúblicas, acvidades académicas, comocongresos, seminarios, forums, jornadas,conferencias, etc.

d) Invitar al doctor Carlos Alberto SotoCoaguila, Secretario Técnico de laanterior Comisión de Reforma para quese incorpore al trabajo de la presenteComisión en su condición de Asesor.

e) Remir a todos los integrantes de laComisión los antecedentes y proyectosde la anterior Comisión de Reforma, losmismos que serán proporcionados por el

doctor Soto Coaguila para su reproducción.

f) Los Libros del Código Civil de 1984 quecada integrante de la Comisión revisará an de que en la siguiente sesión presentenlas Instuciones Jurídicas que deben

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reformarse. Los temas asignados y elegidospor los integrantes de la Comisión son:

- Título Preliminar:Marcial Rubio Correa

- Derecho de las Personas:


- Acto Jurídico:Fernando Vidal Ramírez

Guillermo Lohmann Luca - Derecho de Familia:

Enrique Varsi Rospigliosi Guillermo Lohmann Luca

- Derecho de Sucesiones:Guillermo Lohmann Luca

Augusto Ferrero Costa Camilo Carrillo Gómez

- Derechos Reales:Jorge Avendaño Valdez

- Obligaciones:Carlos Cárdenas Quirós

- Contratos-Parte General:Carlos Alberto Soto Coaguila

- Contratos Nominados:Camilo Carrillo Gómez

Guillermo Lohmann LucaCarlos Alberto Soto Coaguila

- Responsabilidad Civil Extracontractual:


- Prescripción y Caducidad:Guillermo Lohmann Luca

Fernando Vidal Ramírez

- Registros Públicos:Manuel Reátegui Tomas

Carlos Cárdenas Quirós

- Temas varios del Código Civil:Pedro Arnillas Gamio.

(…)” La Comisión Avendaño trabajó con muchoentusiasmo todos los lunes en el auditoriodel Ministerio de Juscia con el objevo delograr una revisión detallada de todas las

instuciones del Código Civil de 1984. Comoconsta en actas, el objevo de la ComisiónAvendaño era revisar todos los libros delCódigo Civil de 1984 y proponer reformassustanciales dirigidas a revitalizar y actualizarel Código para benecio de la sociedad, la

persona humana y el intercambio de bienesy servicios. A este trabajo de revisión lodenominaremos como “Proyecto Extenso”.

En el año 2005, el Ministro de Juscia de en-tonces, doctor Alejandro Tudela Chopitea, so-licitó a la Comisión Avendaño un Anteproyectode Reformas al Código Civil a n de que seaaprobado por el Poder Ejecuvo mediante lamodalidad de facultades delegadas15. La Comi-sión Avendañorespondió al señor Ministro que

todavía no había culminado con la revisión detodos los Libros del Código Civil. Ante ello, elMinistro de Juscia consultó a la Comisión siera posible que enviaran únicamente las refor-mas urgentes y que la Comisión connúe conel trabajo de la revisión de todo el Código Civil(Proyecto Extenso). En tal sendo, la Comisión Avendaño no cesaría en sus funciones legisla-vas al momento de remir el Anteproyecto deReformas Urgentes, ya que luego de cumplircon este encargo connuaría con su trabajolegislavo de la revisión extensa de todo el Có-digo Civil (Proyecto Extenso).

Ante el pedido del Ministro de Juscia,la Comisión Avendaño acordó suspenderel trabajo de la revisión integral de todaslas instuciones del Código Civil (ProyectoExtenso) y preparar el Anteproyecto deReformas Urgentes (que denominaremos“Proyecto Corto”), para lo cual la Comisiónacordó que el 27 de marzo de 2006 entregaríael Anteproyecto al Ministerio de Juscia.

En febrero y marzo del año 2006, la Comisión Avendaño entregó al entonces Ministro deJuscia, doctor Alejandro Tudela Chopitea, yal presidente del Congreso de la República,doctor Antero Flores-Aráoz Esparza, elAnteproyecto de Enmiendas Urgentes alCódigo Civil y la Exposición de Movoscorrespondiente (Proyecto Corto). En lascartas que el doctor Jorge Avendaño remióal Ministro de Juscia de entonces, doctor

Alejandro Tudela Chopitea, y al presidente

15 Mediante proecto de Le 14040/2005-PE presentado al Congreso de la República con feca 9 de noviembrede 2005, el Poder Ejecutivo solicitó al Congreso de la República la delegación de facultades legislativas a nde proceder a reformar el Código Civil de 1984.

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del Congreso de la República, doctor AnteroFlores-Aráoz Esparza, precisó lo siguiente:

“La Comisión ha venido reuniéndosesemanalmente en el local del Ministeriode Juscia. Como fruto de su trabajo,

durante ochenta y cinco semanas, cumplecon proponer reformas al Título Preliminary a los Libros de Personas, Acto Jurídico,Reales y Derecho Internacional Privado, asícomo a la Sección Sexta, ResponsabilidadExtracontractual, del Libro de Fuentes de lasObligaciones.

Me es grato acompañar a la presente el textodel anteproyecto de enmiendas y la exposiciónde movos correspondiente (Proyecto Corto).

Me permito sugerir, (…) que el anteproyecto yla exposición de movos que se acompañan,sean publicados a n de promover un debateen la comunidad jurídica nacional sobre lasmodicaciones que se proponen para esteimportante cuerpo legal.

Actualmente la Comisión connúa con elestudio de las modicaciones que se pro-pondrán a los Libros de Familia, Sucesiones,Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones(excepto Responsabilidad Extracontractual),Prescripción y Caducidad, y Registros Públicos.”

El Anteproyecto de Reformas Urgenteselaborado (Proyecto Corto) por la Comisión Avendaño se publicó en diversos mediosy se organizaron varios eventos a nivelnacional para su discusión con la nalidad derecoger los comentarios y sugerencias de lacomunidad jurídica peruana.

El Ministerio de Juscia, mediante la Reso-lución Ministerial 043-2006-JUS, dispuso lapublicación de las propuestas de reformasurgentes al Código Civil de 1984 y su corres-pondiente exposición de movos, elabora-das por la Comisión Avendaño. Los proyectospublicados comprendían el Título Preliminar,el Libro de Derecho de las Personas, Acto Ju-rídico, Derechos Reales, Registros Públicos,Responsabilidad Extracontractual y DerechoInternacional Privado.

El 9 de marzo del 2006, el doctor AlejandroTudela Chopitea, Ministro de Juscia, remióal Presidente de la Comisión de Constucióny Reglamento el Ocio 150-2006-JUS-DM,mediante el cual expone el trabajo realizado

por la Comisión.

Con nalidad de connuar con el trámitelegislavo y lograr la delegación de facultadeslegislavas del Congreso de la República alPoder Ejecuvo, la Comisión Permanente del

Congreso de la Republica invitó a la Comisión Avendaño para que sustente las reformaspropuestas.

Luego de la presentación de la Comisión Avendaño ante la Comisión Permanente delCongreso ocurría un hecho parcular noprevisto en las leyes que crearon la ComisiónReformadora del Código Civil de 1984, Leyes26394 y 26673. En lugar de promulgar la leycon las facultades delegadas para aprobar lasreformas urgentes al Código Civil elaboradaspor la Comisión Avendaño, el Congreso de laRepública decidió constuir una “ComisiónEspecial de estudio del Anteproyecto de laLey de Reforma del Código Civil”. Esta decisiónse materializó mediante la dación de la Ley28776 publicada el 7 de julio de 2006.

Esta Comisión Especial de Estudio, de acuer-do al mandato legal conferido por su ley decreación-Ley 28776, debía realizar un estudiode los 141 arculos que constuían las re-formas urgentes elaboradas por la Comisión Avendaño y presentar sus conclusiones a laComisión de Constución y Reglamento y ala Comisión de Juscia y Derechos Humanosdel Congreso. Los miembros de esta ComisiónEspecial de Estudio fueron, por el Poder Legis-lavo: Víctor Rolando Sousa Huanambal, Au-relio Pastor Valdivieso, Mercedes CabanillasBustamante, Raúl Castro Stagnaro y Javier Ve-lásquez Quesquén; y por el Poder Ejecuvo,Jorge Muñiz Ziches, Mario Eduardo Casllo

Freyre, Miguel Bueno Olazábal, Gastón Fer-nández Cruz y César Humberto Bazán Naveda.

La Comisión Especial de Estudio, sobre la basede un Informe elaborado por los doctoresMario Casllo Freyre y Miguel BuenoOlazábal, “estudió” los ciento cuarenta y unarculos de las reformas urgentes al CódigoCivil elaborado por la Comisión Avendañoy decidió aceptar la enmienda del CódigoCivil en 58 arculos, objetar la enmienda

de setenta y ocho arculos y proponer unaobjeción parcial de cuatro arculos, para losque se sugiere un texto viable, que permiríasu aceptación.

Con fecha 29 de marzo de 2011, luego de casi

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cinco años de “estudio”, la Comisión Especialde Estudio presentó su “Informe Final” ante laComisión de Constución y Reglamento y laComisión de Juscia y Derechos Humanos delCongreso de la República.

Pero una vez más el Anteproyecto de ReformasUrgentes no fue aprobado en el Congresode la República. Era la segunda vez que lasreformas urgentes se quedaban en el ntero yen la agenda parlamentaria. Recordemos quela Comisión Muñiz lo intentó en el año 2001.

D. El Mso d Jus ovo l“Comisión Avendaño” en el año 2011

En este momento tal vez es convenienterecordar que por Ley 26394 se creóuna Comisión encargada de elaborarun Anteproyecto de Ley de Reforma delCódigo Civil. Luego, por Ley 26673 semodicó la constución de la ComisiónReformadora, estableciéndose que tendríacinco representantes del Poder Legislavodesignados por la Comisión de Constución,uno de los cuales debía presidirla, yocho representantes del Poder Ejecuvodesignados por el Ministro de Juscia.A parr de la mencionada Ley 26673 ymediante la Resolución Ministerial 460-2002-JUS publicada el 3 de diciembre de2002, la Comisión quedó integrada porlos representantes del Poder Legislavo:Jorge Avendaño Valdez, en su condición depresidente, Pedro Arnillas Gamio, CamiloCarrillo Gómez, Manuel Reátegui Tomas yMarcial Rubio Correa; y como representantesdel Poder Ejecuvo: Javier de Belaunde Lópezde Romaña, Carlos Cárdenas Quirós, Juan

Espinoza Espinoza, Augusto Ferrero Costa,Guillermo Lohmann Luca de Tena, DeliaRevoredo Marsano de Mur, Enrique VarsiRospigliosi y Fernando Vidal Ramírez. A estegrupo se sumó Hugo Forno Flórez, nombradoConsultor mediante Resolución Ministerial239-2004-JUS de 7 de mayo de 2004 y comoAsesor y Secretario de la Comisión al suscrito,designado por Resolución Ministerial 260-2003-JUS de 4 de julio de 2003.

Con fecha 24 de febrero de 2005, la Comisión Avendaño entregó al presidente del Congresode la República de entonces doctor AnteroFlores-Aráoz Esparza y al señor Ministro deJuscia de entonces doctor Alejandro TudelaChopitea un Anteproyecto de Reformas

Urgentes al Código Civil de 1984. Las reformasurgentes comprendían el Título Preliminar,Personas, Acto Jurídico, Reales, Sucesiones,Obligaciones, Contratos-Parte General,Responsabilidad Extracontractual y DerechoInternacional Privado.

Pese a que la Comisión Avendaño entregóun proyecto de reformas urgentes, encumplimiento de la Ley 26394, debía connuarcon el encargo legislavo para proponer lasreformas a los demás libros del Código Civil yculminar el denominado “Proyecto Extenso”.

El Poder Ejecuvo, mediante Proyecto deLey 14040/2005-PE de fecha 9 de noviembrede 2005, solicitó al Congreso de la Repúblicala delegación de facultades legislavas parareformar el Código Civil; sin embargo, elCongreso de la República, mediante Ley 28776de fecha 6 de julio de 2006, decidió constuir unaComisión Especial de Estudio del Anteproyectode la Ley de Reforma del Código Civil.

Luego de casi 5 años de “estudio”, el 29de marzo de 2011, la Comisión Especial deEstudio del Anteproyecto de la Ley de Reformadel Código Civil emite su Informe Final.

Frente a este hecho, el 2 de marzo de 2011,la Ministra de Juscia de entonces, doctoraRosario del Pilar Fernández Figueroa,mediante Ocio 131-2011-JUS/AT, convocónuevamente a los miembros de la Comisión Avendaño para retomar su trabajo legislavode Reformar el Código Civil de 1984 y revisarel Informe Final de la Comisión Especial deEstudio creada en el 2006.

Cumpliendo con el encargo, el 7 de marzo de

2011 la Comisión Avendaño retornó a su laborlegislava, reuniéndose todos los días lunesen el auditorio del Ministerio de Juscia.

Luego de 5 meses de trabajo, el 20 de julio de2011, la Comisión Avendaño entregó a la Mi-nistra de Juscia, doctora R osario FernándezFigueroa, el proyecto de reformas urgentes alCódigo Civil. Este proyecto contenía las refor-mas a las siguientes partes del Código Civil:Título Preliminar, Personas Jurídicas, Acto Ju-

rídico, Derecho de Sucesiones, Derechos Re-ales, Obligaciones, Prescripción y Caducidad,Registros Públicos y Derecho InternacionalPrivado. La Comisión Avendaño decidió con-nuar con el estudio de las reformas a los librosde Personas Naturales, Derecho de Familia y

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Fuentes de las Obligaciones.

La Ministra de Juscia y también Presidentadel Consejo de Ministros, doctora RosarioFernández, informó a la Comisión Avendañoque el Poder Ejecuvo solicitaría al Congreso

de la República la delegación de facultadeslegislavas para aprobar las reformas urgentesal Código Civil. Este hecho se materializó en elProyecto de Ley 4714/2010-PE de fecha 9 demarzo de 2011.

Sin embargo, el citado proyecto de ley defacultades delegadas no fue debado en elCongreso de la República.

Una vez más la nalización de la legislatura enel 2011 impidió que las reformas urgentes al

Código Civil de 1984 fuesen aprobadas.

Quiero pensar que los trabajos de la ComisiónReformadora no están condenados por lasupersción del número 13 (número demiembros que la componen: trece, tal como loadviró el doctor Guillermo Lohmann en 1996cuando se reconstuyó la Comisión Reformadora.

Quiero pensar que las coyunturas no fueronfavorables en las tres ocasiones que se

intentaron introducir reformas urgentesal Código Civil de 1984 con la nalidad derevitalizarlo y actualizarlo. Recordemos queen el año 2001, la Comisión Muñiz intentó laprimera reforma, luego la Comisión Avendañolo intentaría dos veces, en el 2006 y en el 2011.

El empo nos dará las respuestas. Tal vez aestas alturas, el Código Civil ya no requierareformas urgentes sino una reforma integral,un trabajo de largo aliento dirigido a dotar al

Perú de un Código Civil para el siglo XXI.

V. A MODO DE CONCLUSION: NECESIDADDE REVISAR Y ACTUALIZAR ELCÓDIGO CIVIL DE 1984. CREACIÓNDE UNA COMISIÓN CODIFICADORAPERMANENTE

El Derecho es un orden social desnado aregular y brindar seguridad a las relaciones jurídicas de las personas dentro de lasociedad. Para el logro de tales nes, la

Codicación debe ser clara, precisa, coherentey sistemáca.

El recordado maestro Manuel de la Puente yLavalle, comentando el carácter de los códigos,expresaba que “(…) debe abandonarse laidea de que el Código Civil sólo debe estaral alcance de los peritos en Derecho; por el

contrario, debe tenderse a hacer del Códigoun instrumento claro y sencillo, que permita acualquier persona consultarlo y entenderlo”16.

Coincidimos plenamente con el maestroperuano, ya que cómo podemos exigirle aun ciudadano que cumpla con la ley si nola enende. Teniendo en cuenta los sabiosconsejos del maestro, creemos que la leydebe ser clara y debe estar redactada en unlenguaje simple, sin tecnicismos. Este es eldeber que también enen los magistradosy autoridades administravas de todas lasinstancias de que al dictar sus sentenciaslo hagan en forma clara y sencilla y noen un lenguaje que solo lo enenden losiluminados.

La vigencia y ecacia de un Código Civil nodeben fundarse en el papel. El texto legaldebe estar respaldado por la vigencia real yel ejercicio ecaz de los derechos y deberesde las personas, ya que de poco o nada sirve

tener un Código Civil cuando sus arculos sonoscuros, ambiguos, obsoletos, incompables oinaplicables. Si queremos contar con un CódigoCivil vivo, dinámico, sistemáco, funcionaly ecaz, es necesario que constantementese revisen y actualicen sus instuciones. Porello coincidimos con el profesor Jorge MossetIturraspe, cuando advierte que los “(...)Códigos de los empos presentes puedensalvarse de la desintegración sólo a parrde las actualizaciones: constantes, ágiles,oportunas, adecuadas”17.

En consecuencia, la reforma de un códigodebe ser permanente y constante, y nomomentánea ni coyuntural, de allí que elestudio y revisión de los códigos debe formarparte del espíritu y la esencia de la comunidad jurídica. Si el concepto de Derecho parte de lapremisa de su dinámica con la sociedad, losCódigos, como expresión de aquél, no puedencarecer de tal observación y críca connuas.

En este contexto, recordamos que en 1999,el doctor Jorge Muñiz Ziches, por entonces

16 Véase: DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “Estudios del Contrato Privado”. Tomo I. Lima: Cultural CucoS.A. Editores. 1983. p. 26.

17 Véase: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “La Codicación en Latinoamérica”. En: “Reforma del Código CivilPeruano”. Instituto de Investigación Jurídico Notarial – INDEJ. Lima: Gaceta Jurídica Editores. 1998. p. 24.

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presidente de la Comisión de Reforma deCódigos del Congreso de la República ypresidente de la Comisión de Reforma delCódigo Civil de 1984, presentó un proyectode ley proponiendo la creación de unaComisión Codicadora Permanente, tomando

como referencia la existencia –eciente yecaz– de una Comisión similar en España. Lanalidad de crear una Comisión CodicadoraPermanente era evitar que los códigos y leyesorgánicas más importantes se desactualiceny queden obsoletos, por lo que el trabajo deesta Comisión sería revisar permanentementey proponer las reformas necesarias a losCódigos y leyes Civil, Penal, Comercial,Tributario, Laboral, Societarios, etc. Esteproyecto de Ley fue presentado el 2 de julio de1999 y tenía como nalidad crear Comisionespermanentes de estudio e invesgación delCódigo Civil, Código Penal, Código ProcesalPenal, Ley General de Sociedades, Ley deTítulos Valores, Ley de Arbitraje, Ley deConciliación y legislación de mecanismosalternavos de solución y de la legislacióncomplementaria. Entre las facultades quetendrían estas Comisiones estaba: (i) proponeranteproyectos; (ii) conformar subcomisionesde trabajo; (iii) coordinar con las instucionesy organismos del Estado que tengan relación

con la materia correspondiente; (iv) estudiarla jurisprudencia emida por el poder judicial,tribunales arbitrales y demás organismosemisores de jurisprudencia; (v) absolver lasconsultas formuladas sobre los proyectospresentados ante el Congreso de la República,etc. Lamentablemente, por razones polícas,este proyecto no fue aprobado.

Regresando a la necesidad de contar con unCódigo Civil moderno y vigente, no es extraño

que las normas que rigen devengan muchasveces en letra muerta, tampoco es insólitoobservar que los preceptos legales que enalgún momento fueron idóneos para regulardeterminadas relaciones jurídicas devengandespués en obsoletas. En consecuencia, losoperadores del Derecho (jueces, profesoresy abogados en general), deben adverr lascontradicciones y errores que puedan exisr alinterior de un cuerpo normavo, en este casoel Código Civil, y solucionarlas de tal modo que

se dote a la sociedad de leyes que garancen

la seguridad de sus relaciones jurídicas. En estecontexto, debemos tener presente lo que decíael reconocido jurista francés Louis Josserand:“oel Derecho se adecua a la nueva realidad, o ésta prescinde el Derecho”.

Desde estas líneas, hacemos un llamado a lasautoridades pernentes (Poder Legislavo yPoder Ejecuvo) para que tomen una decisiónrespecto a la necesidad de reformar el CódigoCivil de 1984 y reacven la Comisión de Reformadel Código Civil de 1984 creada en 1994 a n deactualizar el Código Civil a los nuevos empos,a la realidad de hoy, y con una visión de futuropara que sus normas perduren en el empo.

Para esta nueva tarea legislava, sugiero que

la nueva Comisión esté integrada, además deilustres juristas y abogados en ejercicio, porpresgiosos Magistrados, pues considero quela correcta jurisprudencia es y debe ser unade las fuentes importantes al momento deelaborar un nuevo Código Civil o las propuestasde enmiendas al Código Civil de 1984 segúncorresponda.

Seguramente no faltarán voces, en conferencias,arculos y libros, que deendan las viejastradiciones como dogmas inquebrantablesy que consideren de heréco nuestroplanteamiento de reformar el Código Civilde 1984, tal vez bajo el argumento de que lascosas no deben alterarse, que el status quo nodebe cambiarse, que los operadores jurídicosestán acostumbrados y familiarizados con lasinstuciones vigentes, que las cosas están bienasí y no ene sendo cambiarlas18; que al n yal cabo todo ello implica ir contra la tradición jurídica establecida por el Código Civil de 1984.

A todos habría que decirles, lo que sabiamenteenseñaba el Papa Juan XXIII:

“¿La tradición? Pero sabéis ¿qué es la tradición?Es el progreso que fue hecho ayer, como elprogreso que nosotros debemos hacer hoyconstuirá la tradición de mañana”.

En tal sendo, considero que todos los juristasy operadores del Derecho tenemos el debermoral de parcipar en este reto: reformar el

Código Civil de 1984.

Peruano”. Instituto de Investigación Jurídico Notarial – INDEJ. Lima: Gaceta Jurídica Editores. 1998. p. 24.18 No debe extraarnos que algunas editoriales algunos autores de libros levanten sus voces de protesta por

los intentos de reforma del Código Civil.

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GaGonzalez & Asociados

abogados

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LIBRO IIACTO JURIDICO

I. PRESENTACIÓN

Fiel al propósito de la Comisión de modicar

solamente aquellos preceptos que fueranindispensables, también en este Libro se haseguido el mismo criterio.

El arculo 140 se acomoda a los cambios enmateria de capacidad y su inciso 2 ha tenidoque ser modicado porque en la redacciónoriginal se exigía el requisito copulavo de queel objeto fuera sica y además jurídicamenteposible, lo que ciertamente no es posible enaquellos casos en los que el acto no enenada propiamente sico como su objeto. Poreso se ha precisado “en su caso”. También,por evidentes razones de concordancia con elnumeral 3 del arculo 219, se ha aludido a ladeterminabilidad.

El numeral 3 sustuye la expresión “n”por “nalidad”, que es más apropiada, en elsendo de propósito del acto jurídico singular,lo que es disnto del n del acto jurídico comoinstución.

El cambio del numeral 4 es perfectamenteexplicable. Con frecuencia el ordenamientoconene una exigencia de formalidadobligatoria, imperava, pero omite estableceruna sanción ante el incumplimiento.Por ejemplo, el arculo 832 del Códigodispone que la dispensa de colación debeser establecida en testamento o en otroinstrumento público, pero no contempla lasanción de nulidad. Empero, la expresión“debe” denota que el legislador impone una

formalidad.

En materia de representación se hanmodicado los textos originales para suprimirdudas de interpretación y consiguientementede aplicación. Por ejemplo, el arculo 148se presta a numerosas interpretaciones ya dicultades para denir qué se enendepor “acto único para un objeto de interéscomún”. Además, una lectura excesivamenteancha permiría suponer que también hay

solidaridad cuando la representación seaindisnta o sucesiva. La redacción propuestaes más sencilla, concreta y precisa.

El arculo 153 sobre el pacto de irrevocabi-lidad fue censurado casi desde la entrada en

vigencia del Código. Salvo opiniones aisladas,la doctrina nacional acepta el pacto de irrevo-cabilidad, pero se ha cuesonado la manerade haberlo legislado. El texto que se proponeprecisa los casos en los que se permite el pac-to, su duración y sus consecuencias. Las par-

tes podrán espular el plazo por tanto empocuanto deseen según las circunstancias e in-tereses, y si no lo determinan es de un año.

La conveniencia de precisar se juscaporque el apoderamiento irrevocableconene, en estricto, dos pactos: el principalde apoderamiento propiamente dicho y elaccesorio de irrevocabilidad durante un plazo.Lo accesorio nunca determina lo principal,de manera que el vencimiento del plazo deirrevocabilidad no ocasiona el decaimiento delas facultades de representación, que durenmientras la revocación no se haga efecva.

En materia de racación las modicacioneshan sido en los numerales 3 y 4 del arculooriginal. La del tercero es indispensable,porque el texto original posibilita que elrepresentante y con quien éste contratedejen sin efecto el acto jurídico sin darle alrepresentado la posibilidad de racarlo.Por tanto, se consideró necesario regulareste derecho y el plazo. En el numeral 5 seha agregado un plazo de caducidad, del queantes se carecía.

En materia de interpretación se han ampliadolas reglas. Se trata de criterios que la doctrinaacepta sin reparos y que conducen a descubrirel sendo de lo que se hubiera expresado.La intención de la Comisión ha sido, pues,poner de maniesto que el resultado de lainterpretación debe estar de acuerdo con

lo expresado pero que lo expresado noes el único elemento de juicio en la tareainterpretava.

En materia de plazos se han mejorado lasnormas de acuerdo a las nuevas corrientes yrecogiendo experiencias procesales. Así, porejemplo, se hace menos necesario recurrir ala jación judicial del plazo.

En nulidad las modicaciones son impor-

tantes. Se precisa, en primer lugar, que nopodrán pedir la nulidad quienes no tenganinterés directo, o sea, que el vicio de nulidadles afecte de manera inmediata; se excluye,pues, el interés indirecto o mediato. Se in-corpora una novedad: si el vicio de nulidad

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no causa perjuicio no hay interés que jus-que la pretensión de nulidad. Piénsese, porejemplo, en la persona que haya celebrado elacto siendo menor de edad pero que lo hayaejecutado luego de cumplida la mayoría. Osi el acto carece de la formalidad necesaria,

pero las partes lo han ejecutado sin reparoalguno.

Guillermo Lohmann Luca de Tena

II. REFORMAS APROBADAS POR LACOMISIÓN

TITULO IDisposiciones generales

Aulo 140.- No. Rqusos.El acto jurídico es la manifestación devoluntad desnada a crear, regular, modicaro exnguir relaciones jurídicas. Para su validezse requiere:1. Sujeto capaz.2. Objeto jurídica y, en su caso,

sicamente posible, determinado odeterminable de la relación jurídicarespecva1.

3. Finalidad lícita.

4. Observancia de la formalidad que laley establece con carácter imperavoo bajo sanción de nulidad.

TITULO IIFormalidad del acto jurídico

Aulo 143.- Clss d fomldd.1. Cuando la ley no establece una

formalidad o no la impone con carácterimperavo o bajo sanción de nulidad,los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.

2. Salvo disposición legal o pacto disnto,los actos de regulación, modicación oexnción de un acto deberán revesrla misma formalidad que éste.

Aulo 144.- Exg d l fomldd.Cuando la ley no establece una formalidadcon carácter imperavo o bajo sanción denulidad, las partes pueden compelerserecíprocamente a sasfacerla.

TITULO IIIRepresentación

Artículo 148.- Responsabilidad de repre-sentantes conjuntos.En la representación conjunta los represen-

tantes son solidariamente responsables fren-te al representado.

Aulo 150.- Rps omú.Tratándose de un poder otorgado por variaspersonas, si se hubiera espulado que larevocación deberá realizarse por todos, la quehiciere alguno de los poderdantes será ecazsólo para él y deberá indemnizar por los dañosque el incumplimiento de la espulacióncause a los demás representados.

Aulo 153.- Pod vobl.1. El poder es irrevocable siempre que

se espule en interés común delrepresentado y del representante ode un tercero y para un acto o actosespecícos.

2. La espulación de irrevocabilidaddebe expresar plazo determinado.A falta de éste, el plazo es de unaño. El vencimiento del plazo noocasiona la revocación del poder, salvoespulación disnta.

Aulo 156.- Fomldd dl pod-miento.1. Para disponer o gravar bienes o

derechos del representado, se requiereque la facultad de representación consteen forma indubitable y por documentode fecha cierta.

2. El acto celebrado en contravenciónde lo establecido en el numeral 1 esinecaz respecto del representado.

Aulo 158.- Susu.1. Mediante la sustución el represen-

tante se aparta total o parcialmentede la representación respecto de lasfacultades para las que designa un sus-tuto. Debe cumplir la misma formali-dad que la empleada para el acto deapoderamiento.

2. La facultad de sustuir debe otorgarsede manera explícita e indubitable.

1 También se debe modicar el artículo 1403 del CC con el siguiente tenor: “La obligación que es efecto del contrato debe ser lícita. La prestación el bien, servicio o abstención, que

es objeto de ella, deben ser posibles.”

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3. La sustución es ecaz desde quees comunicada fehacientemente alrepresentado.

4. El representante queda exento detoda responsabilidad cuando hace lasustución en la persona que le designó

el representado, pero responde de lainformación que proporcione u omitaproporcionar al sustuto.

5. Si el representado concedió lafacultad de designar sustuto sinindicar nombre, el representantees responsable por los daños quecause al representado cuando incurreen dolo o culpa inexcusable en laelección. La acción de responsabilidadpor la elección caduca a los tresmeses de la fecha que el sustuyentehubiera comunicado la sustución alrepresentado.

6. El representado puede accionardirectamente contra el sustuto porlos actos que éste realice.

Aulo 158-A.- Dlg.1. Salvo disposición disnta del

representado, el representante puededelegar todas o parte de sus facultades,y es directamente responsable anteal representado por la elección deldelegado y por los actos que éstecelebre o ejecute.

2. La delegación no supone la exnciónde las facultades del representante.

Aulo 159.- Rvo.1. La sustución no puede ser revocada

por el representante para reasumir elpoder.

2. La delegación puede ser revocada en

cualquier momento.

Aulo 162.- R.1. En los casos previstos por el arculo

161, el acto jurídico puede serracado por el representadoobservando la formalidad prescritapara su celebración.

2. La racación ene efecto retroacvo,pero queda a salvo el derecho detercero.

3. El que actúa como representante sinserlo o con facultades insucientesy el tercero que hubieran celebrado

el acto jurídico, no podrán dejarlosin efecto sin antes informar de sucelebración al supuesto representado,quien podrá racarlo dentro de lostreinta días de haber sido informadodel acto mediante comunicación de

fecha cierta.4. Si no lo racara, el acto será inecazrespecto del supuesto representado.Queda a salvo su derecho para exigir altercero y al supuesto representante laindemnización por los daños causadosy, cuando corresponda, procederá larestución de la prestación.

5. La facultad de racar se trasmitea los herederos y caduca al año delfallecimiento de su causante.

Aulo 167.- Rpss spls.Los padres, tutores, curadores y demásrepresentantes de sujetos con capacidad re-stringida2 requieren de autorización judicialexpresa para celebrar los actos que establecela ley o dispuestos en el acto de nombrami-ento del representante.

TITULO IVInterpretación del acto jurídico

Artículo 168.- Lo expresado y el propósitode los declarantes.1. El acto jurídico debe ser interpretado

de conformidad con lo que se hayaexpresado en él y según el principio dela buena fe.

2. Cuando el sendo literal de laspalabras fuera contrario a la voluntadexteriorizada, prevalece ésta sobreaquél.

3. Salvo espulación disnta, para

determinar la voluntad exteriorizadadel sujeto o los sujetos, se deberátener en cuenta su comportamientototal, incluso el anterior y el posteriora la celebración del acto jurídico.

Aulo 169.- Ip ssmá.Dsposos xplvs. Ppo dconservación.1. Las cláusulas de los actos jurídicos se

interpretan las unas por medio de las

otras, atribuyéndose a las dudosas elsendo que resulte del conjunto detodas.

2 Tener en cuenta que a que ver si se aprueba lo de sujetos con capacidad restringida.

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2. Cuando el acto contenga unadisposición explicava, se entenderánincluidos en ella los supuestos a los quesegún las circunstancias tal disposiciónpueda razonablemente aplicarse.

3. El acto jurídico y cada una de sus

disposiciones deben interpretarse enel sendo en que puedan tener algúnefecto, y no en aquel según el cual notendrían ninguno.

Aulo 170.- Ip ls.Disposiciones generales. Aplicación de losusos.1. Las expresiones que tengan varios

sendos deben entenderse en el másadecuado a la naturaleza, objeto y

nalidad del acto.2. Cualquiera que sea la generalidadde las expresiones del acto, no seentenderán incluidos supuestosdiferentes de aquellos sobre los quelos sujetos se propusieron celebrarlo.

3. Cuando las circunstancias lo requieran,en la interpretación del acto jurídico sedebe atender a los usos y costumbresaplicables.

TITULO VModalidades del acto jurídico

Aulo 179.- Bo dl plzo.Los plazos se presumen establecidos enbenecio de las partes, salvo espulacióndisnta.

Aulo 182.- Fj dl plzo.1. Si en el acto no se espula plazo

determinado para su ejecución seaplica lo dispuesto en el arculo 1240en cuanto fuera pernente.

2. Si en el acto no se espula plazode duración, se aplica lo dispuestoen el arculo 1365 en cuanto fuerapernente.

3. Es de aplicación lo dispuesto en losnumerales 1 y 2 precedentes cuandola jación de un plazo haya quedado avoluntad de una de las partes o de untercero y no lo determinaren dentrodel plazo de quince días de haber sido

requeridos de manera fehaciente paraque lo determinen.

4. La controversia judicial por aplicaciónde este arculo se tramita comoproceso sumarísimo.

TITULO IXNulidad del acto jurídico

Aulo 219.- Cusls d uldd.El acto jurídico es nulo:1. Cuando falta la manifestación de

voluntad del sujeto o éste carece dediscernimiento.

2. Cuando se ha celebrado por laspersonas a las que se reere el arculo43, salvo lo dispuesto en el arculo1358 o disposición legal diferente.

3. Cuando el objeto de la relación es jurídica o, en su caso, sicamenteimposible o cuando es indeterminable.

4. Cuando su nalidad es ilícita.5. Cuando es aparente por simulación

absoluta o relava.6. Cuando no reviste la formalidad

prescrita con carácter imperavo obajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.

Aulo 220.- Lgmdd. Dl d

oo. Efo.La nulidad a que se reere el arculo 219puede ser alegada sólo por quienes tenganinterés directo o por el Ministerio Público.No obstante, en los casos de los incisos 1 y2 del arculo 219 la nulidad no podrá seralegada por las partes que con conocimientodel vicio hubiesen ejecutado el acto enforma total o parcial, o si existen hechos queinequívocamente pongan de maniesto laintención de renunciar para sí a la acción denulidad.1. Si el Juez advierte la existencia de

una nulidad que no es materia de laspretensiones demandadas, la pondráen conocimiento del Ministerio Públicoy de las partes. En ningún caso, el Juezpuede declarar la nulidad de ocio.

2. El acto jurídico nulo lo es desde sucelebración por efecto de la sentenciaque lo declare, quedando a salvo elderecho del tercero contratante atulo oneroso y de buena fe3.

3. No puede ser convalidado, salvodisposición legal diferente.

3 La Comisión evaluará integralmente los supuestos de protección al tercero para establecer si la proteccióndebe comprender también al tercero contratante a título gratuito.

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Aulo 221.- Cusls d ulbldd.El acto jurídico es anulable:1. Cuando se haya celebrado por las

personas a que se reere el arculo44.

2. Por vicio resultante de error, dolo,

violencia o inmidación.3. Cuando la ley lo declara anulable.

Aulo 222.- Lgmdos p sol lanulación. Efecto de la declaración.1. La anulación se pronunciará sólo a

peción de parte del sujeto afectado.2. El acto jurídico anulable es nulo

desde su celebración, por efecto de lasentencia que lo declare.

3. La declaración de anulación noperjudica al tercero contratante atulo oneroso y de buena fe.

Aulo 226.- Cpdd sgd duno de los sujetos.Cuando hubiere más de un sujeto queintegre una misma parte, la restricción decapacidad de uno de ellos no puede serinvocada por otro que integre la misma

parte, salvo cuando sean indivisibles laprestación o su objeto4.

Aulo 228.- Rsu d psos.1. Como consecuencia de la declaración

de nulidad o de anulación, procede larestución de lo recibido o, si esto nofuera posible, de su valor actual.

2. Si la nulidad hubiera sido declarada poraplicación de los arculos 219.2 o 221.1,el sujeto afectado está exonerado derestuir solamente lo que hubieraempleado en su subsistencia.

4 Pendiente de concordancia nal con lo que se estableca en los artículos 1192 1193 del Libro deObligaciones.

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LIBRO VDERECHOS REALES

I. PRESENTACIÓN

El proyecto conene las reformas considera-

das urgentes. La prenda no ha sido incluidaporque es un derecho real derogado.

Se han introducido cambios en lo relavo a laadquisición por prescripción, en especial a laposibilidad de que un coposeedor prescriba asu favor cuando su posesión es exclusiva.

En el arculo 952, tercer numeral, se hainsisdo en que cuando median la protecciónregistral al adquirente de buena fe y laprescripción adquisiva, se preere la primera.

En lo referente a la hipoteca hay dosmodicaciones relevantes: la supresión de lashipotecas legales y la ejecución de la garana.Respecto de lo primero, se consideró queen casi todos los casos del arculo 1118 lahipoteca se pacta por lo que la hipoteca legalresulta inúl. En cuanto a la ejecución dela garana, que en la prácca a veces tomaaños, se ha seguido el modelo de lo dispuestoen la ley de la garana mobiliaria.

Jorge Avendaño V.


SECCIÓN PRIMERADisposiciones generales

Aulo 882.- Pohb d j ogravar.

Salvo disposición legal disnta, medianteacto jurídico se puede establecer laprohibición de disponer o gravar, hasta porel plazo máximo de diez años, reduciéndosecualquier exceso al plazo indicado.

SECCIÓN TERCERADerechos reales principales

Título IIPropiedad

Aulo 923.- No. Ejo.La propiedad es el poder jurídico quepermite usar, disfrutar, disponer y reivindicarun bien. Debe ejercerse en armonía con elbien común y dentro de los límites de la ley.

Aulo 950.- Psp dqusv. R-qusos.1. La propiedad inmueble se adquiere

por prescripción mediante la posesiónconnua, pacíca y pública comopropietario durante diez años. Se

adquiere a los cinco años cuandomedian justo tulo y buena fe.2. Cuando un bien es objeto de

coposesión, la prescripción adquisivafavorece a todos los coposeedores.

3. Cuando un bien es objeto decopropiedad y lo posee sólo alguno oalgunos de los copropietarios no hayprescripción, salvo que se pruebe quela posesión fue exclusiva.

Aulo 952.- Dl judl d ps-p dqusv.1. Quien adquiere un bien por

prescripción puede entablar juiciopara que se le declare propietario.

2. La sentencia que accede a la peciónes tulo para la inscripción de lapropiedad en el registro respecvo ypara cancelar el asiento en favor delanguo dueño.

3. No puede hacerse valer la prescripciónadquisiva contra el adquirente debuena fe que se acoge a lo dispuestoen el arculo 2014.

Aulo 971.- Dsos d los opop-rios.Las decisiones sobre el bien común seadoptarán por:1. Unanimidad, para disponer o gravar el

bien, así como en los demás casos queestablece este Código.

2. Mayoría absoluta, para las demás

decisiones. Los votos se computanpor el valor de las cuotas. En caso deempate, se adopta la decisión porsorteo.

Aulo 985.- Impspbldd.La acción de parción es imprescripble.

Aulo 993.- Plazo y efectos del pacto deindivisión.1. Los copropietarios pueden celebrar

pacto de indivisión por un plazo nomayor de diez años y renovarlo todaslas veces que lo juzguen conveniente.

2. El pacto de indivisión que no consigneplazo se presume que es por cuatroaños.

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3. Para que produzca efecto contra terce-ros, el pacto de indivisión debe inscri-birse en el registro correspondiente.

4. Si median circunstancias graves el juezpuede ordenar la parción antes delvencimiento del plazo.

Titulo IIIHipoteca

Capítulo PrimeroDisposiciones Generales

Artículo 1101.- Extensión de la h ipoteca encuanto al bien.La hipoteca se exende a todas las partesintegrantes y accesorios del bien hipotecado,tanto actuales como futuros, y al importe delas indemnizaciones de los seguros y de laexpropiación, salvo pacto disnto.

Aulo 1106.- Hpo d u b fuuo.La hipoteca sobre un bien futuro quedasujeta a la condición de que dicho bienllegue a exisr.

Aulo 1107.- Exs d l hpo cuanto al crédito.La hipoteca cubre el capital, los intereses quedevengue, las primas del seguro pagadas porel acreedor y las costas y costos que origine lacobranza. El importe cubierto por la hipotecapuede exceder el monto del gravamen.

Capítulo QuintoHipotecas Legales

Aulo 1118.- S dog.

Aulo 1119.- S dog.

Aulo 1120.- S dog.

Aulo 1121.- S dog.

Capítulo SextoEjecución de la Hipoteca

Aulo 1118.- Eju d l hpo.1. Si es exigible la obligación garanzada

con hipoteca, el acreedor puedeproceder a la venta del bien afectadoen garana en la forma establecida enlos numerales siguientes o en el tuloconstuvo de la garana, conformea lo pactado por las partes. A falta de

pacto o en la situación prevista enel numeral 6, se venderá el bien conarreglo al Código Procesal Civil.

2. En el tulo se otorgará poder espe-cíco e irrevocable a un represen-tante para realizar y formalizar la

transferencia del bien afectado engarana mediante subasta notarialconvocada a través de algún mediode comunicación. Es nulo el pactopor el cual el propio acreedor sea elrepresentante. Para estos efectos noson aplicables el segundo numeraldel arculo 153 ni el arculo 156.

3. Producido el incumplimiento, de locual dejará constancia el acreedormediante carta notarial dirigidasimultáneamente al deudor y alrepresentante a que se reereel numeral 2 y, en su caso, alconstuyente de la garana, elrepresentante procederá a la ventapor subasta notarial del bien afectadoen garana, después de transcurridostres días de remida la carta notarial.

4. Si el bien estuviese afecto agravámenes anteriores a la hipotecaque dio lugar a la venta por subastanotarial, el representante deberáconsignar a la orden del Juezcompetente, el importe total de laenajenación del bien dentro de lostres días siguientes al cobro del precio.Si hubiese gravámenes posterioresa la garana que ha dado lugar ala enajenación, el representanteconsignará a la orden del Juez el saldodel precio que hubiese después dehaberse hecho cobro el acreedor. ElJuez procederá con arreglo al Código

Procesal Civil.5. Una vez iniciada la ejecución, en

ningún caso podrá suspenderse laventa por subasta notarial del bienafectado en garana. Cualquiercontroversia respecto del montoo de la extensión de alguno de losgravámenes, será resuelta en arbitrajeo por el Juez competente conforme alCódigo Procesal Civil, sin suspendersela enajenación del bien afectado en

garana, bajo responsabilidad.6. Si transcurrieran sesenta días desde

la remisión de la carta notarial aldeudor y en su caso al constuyentey al representante, sin que el bienhubiese sido vendido, el acreedor

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podrá solicitar su ejecución judicialconforme al Código Procesal Civil.Las partes podrán convenir un plazodisnto.

7. El acreedor garanzado es civil ypenalmente responsable de la existencia,

exigibilidad y cuana de la obligaciónal empo de la enajenación del biengravado. El representante es igualmenteresponsable por el cumplimiento de lasespulaciones pactadas para la ventapor subasta notarial.

Aulo 1119.- V so d hpossucesivas.Cuando hubiere hipotecas sucesivas sobreel mismo bien, la venta a instancias delsegundo o ulteriores acreedores deberá serefectuada en la forma y en el valor previstosen el tulo constuvo de la hipoteca deprimer rango.

Aulo 1120.- Modo d g dl bhipotecado.1. Las partes podrán regular mediante pacto

el modo de entrega del bien hipotecado.2. A falta de pacto, el representante

encargado de la venta del bien o,en su caso, el adquirente de dichobien, pueden asumir directamentela posesión de este úlmo,absteniéndose de las vías de hechono juscadas por las circunstancias.Para la toma de posesión se requiere,bajo responsabilidad civil y penal, lanocación notarial al deudor y, en

su caso, al constuyente, de que seva a proceder a tomar posesión deéste, hecho lo cual se extenderá lacercación notarial del acto en laque se dejará constancia del estadoy caracteríscas principales del bien

hipotecado.3. El representante encargado de laventa del bien o el adquirente podránsolicitar al Juez competente la entregadel bien hipotecado.El Juez no correrá traslado delpedido de entrega, y, además, quedaprohibido, bajo responsabilidad,de admir recurso alguno queentorpezca la expedición o laejecución de su mandato. El Juezexpedirá el mandato de entrega porel solo mérito de la solicitud y de ladocumentación presentada.

4. El mandato de entrega se cursarámediante ocio a la autoridad policialdel lugar.La autoridad policial encargada deejecutar el mandato judicial a que sereere el numeral anterior, deberáejecutarlo dentro de las 24 horas dehaberlo recibido. El bien hipotecadoserá entregado de inmediato alrepresentante encargado de la ventadel bien o, en su caso, al adquirente.

Aulo 1121.- Abj.Las partes pueden someter a arbitraje todaslas controversias que se suscite en relacióncon la hipoteca incluida su ejecución.

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LIBRO VILAS OBLIGACIONES

I. PRESENTACIÓN

Debe señalarse que la reforma que se propone

en materia de Obligaciones se circunscribea aquellos aspectos cuya modicación osupresión se ha considerado absolutamenteindispensable. El propósito ha sido ajustar elcontenido de determinadas reglas respectode las cuales se ha adverdo que su sendono resulta el más recomendable atendiendoa las necesidades del tráco y del equilibriocontractual.

Así, no se jusca que diversas solucioneslegislavas en materia de obligaciones en elCódigo Civil de 1984 tengan como sustentoúnicamente la regla del favor debitoris.

Por ejemplo, a propósito de la elección enel ámbito de las obligaciones con prestaciónde dar un bien incierto y con prestacionesalternavas, el Código Civil opta en amboscasos por establecer sobre la base del favordebitoris que el derecho a elegir correspondeen principio al deudor, si bien admite quepueda acordarse en favor del acreedor ode un tercero. No resulta juscada dichasolución, pues es razonable considerar queen tales obligaciones lo que corresponde esatender fundamentalmente al interés delacreedor y no al del deudor como principio.Es entonces el acreedor el que debe ostentarla primera opción para determinar el objetode cumplimiento, parcularmente en elcaso de las obligaciones con prestacionesalternavas. Así lo plantea el proyecto.

Otro caso lo plantea el arculo 1171 queestablece que en caso de duda sobre si laobligación es alternava o facultava sela ene por la segunda. Resolver la dudatomando la obligación por alternava eneun sendo prácco que jusca plenamentesus alcances. En efecto, parendo de lostérminos del arculo 1171 del Código, ¿cómoidencar indubitablemente la prestacióndebida y la solutoria?

Este problema se agudizará todavía más si laduda se presenta a propósito de una relaciónobligatoria constuida por un número deprestaciones mayor de dos, lo que el propioCódigo no sólo no descarta sino que másbien presupone. En cambio, si la duda se

esclarece en el sendo de que la obligaciónes alternava no se suscitarán mayoresinconvenientes. Así lo propone el proyecto.

El mismo fundamento del favor debitoris ene la regla del arculo 1183 del Código Civil

que consagra como principio la no presunciónde la solidaridad. No es ésta una solucióncoherente con la realidad, parcularmentecuando existe pluralidad de deudores. De allíque en el proyecto se opte, para este caso,por presumir la solidaridad.

También se propone modicar la regla delarculo 1238 referida al lugar del pago, quese apoya en el mismo fundamento del favordebitoris, de modo que el cumplimiento seefectúe, como principio, en el domicilio delacreedor, dejándose a salvo la posibilidad delpacto en contrario.

Inspirada también en el favor debitoris, escuesonable la solución del Código que esta-blece como regla la necesidad de la inmaciónpor el acreedor para quedar congurada lamora del deudor, parcularmente en el casode que exista establecido expresamente unplazo suspensivo para el cumplimiento.

Debe ser suciente su retraso en elcumplimiento para que vencido el plazoquede constuido en mora, sin necesidadde interpelación alguna. Por ello, se planteala reforma del arculo 1333 con el objeto deestablecer que habrá constución automácaen mora del deudor cuando se trate deobligaciones a plazo determinado, en queoperará por su solo vencimiento.

En materia de cláusula penal, el régimen

vigente del Código Civil no equilibraarmoniosamente los intereses del acreedor ydel deudor. Se autoriza la reducción de la penaen caso de ser maniestamente excesiva perono su aumento, en caso de ser notoriamentediminuta, nuevamente sobre la base de laregla del favor debitoris.

Ponderando las disntas opciones queofrece la cuesón, se opta en el proyectopor autorizar al juez, a solicitud del deudor

o del acreedor, respecvamente, a reducir oaumentar equitavamente la pena cuandosea maniestamente excesiva o diminuta,siendo nulo todo pacto en contrario.En concordancia con ello, se suprime laindemnización del daño ulterior.

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En otros aspectos, conviene llamar la atenciónsobre algunas propuestas.

Se plantea en el proyecto corregir la confusiónen que incurre el Código –al ocuparse de laresponsabilidad por incumplimiento en las

obligaciones indivisibles y solidarias– entre elcumplimiento por equivalente pecuniario y laindemnización por daños. También se corrigelos errores de contenido de los arculos 1197,segundo numeral, y 1198, que confundenrepeción con subrogación y atribuyenefectos liberatorios a la prescripción:

Igualmente, se cubre un vacío, al especicarselas reglas de las obligaciones solidarias que noson aplicables cuando la obligación es además

indivisible.

Por resultar más congruente con el caráctersolidario de deudores o de acreedores, queimpone asumir las consecuencias de los actosatribuibles a cualquiera de ellos, el proyectocontempla que la mora afecte a todos. Esevidente que en tales casos, los deudoreso acreedores no culpables podrán obtenerel reembolso de lo que hubieran tenidoque pagar por concepto de mora contra el

culpable, sin perjuicio de la indemnizacióncorrespondiente.

El proyecto contempla unicar el régimende los intereses por mora descartando así ladiferenciación que plantean los arculos 1246y 1324 del Código que no ene juscación.

También acerca de los intereses se proponegeneralizar la posibilidad de pactar sucapitalización ancipada, pues no existe

razón para que tal posibilidad esté limitadaprivilegiadamente a sólo ciertos casos.Igualmente se plantea reducir a seis meses deatraso en el pago de intereses el plazo paraacordar la capitalización de no mediar dichopacto ancipado.

Respecto de la imputación legal, se esclareceel concepto de la deuda más angua optandopor considerar como tal la que venza primero.

Se perlan con mayor claridad los alcancesde la dación en pago de modo de precisar susrasgos propios que diferencian la gura de lanovación por cambio de objeto.

Acerca del pago indebido se corrige el arculo

1271 del Código de modo de someterlo alprincipio general de que el poseedor de buenafe hace suyos los frutos. Además, se reduceel plazo de prescripción de la pretensión derestución de lo indebidamente entregado.

A n de esclarecer debidamente la naturaleza jurídica de la condonación, el proyectodisngue, de un lado, la existencia de lacondonación propiamente dicha, para lacual se requiere únicamente la voluntad delacreedor, y del otro, su ecacia, que exige, sinduda, la aceptación del deudor.

A propósito de la transacción, se descarta enel proyecto la necesidad de la homologaciónpara que produzca efectos plenos.

Carlos Cárdenas Quirós


SECCIÓN PRIMERALas obligaciones y sus modalidades

TÍTULO IObligaciones de dar

Aulo 1133.- Db d fom.El obligado a dar uno o más bienes ciertosinformará sobre su estado cuando lo soliciteel acreedor.

Aulo 1143.- Elección en los bienesinciertos. 1. En las obligaciones con prestación

de dar bienes determinados sólo porsu especie y candad, la eleccióncorresponde al acreedor, salvo que

resulte atribuida al deudor o a untercero por mandato de la ley, porel tulo de la obligación o por lascircunstancias del caso.

2. Si la elección corresponde al acreedor,debe escoger bienes de calidad nosuperior a la media. Si corresponde aldeudor, debe escoger bienes de calidadno inferior a la media. Si correspondea un tercero, debe escoger bienes decalidad media.

TÍTULO IIObligaciones de hacer

Aulo 1156.- Imposibilidad sin culpa de laspartes.

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Si la prestación resulta imposible sin culpa de laspartes, la relación obligatoria queda resuelta.En este caso, el acreedor está obligado a pagarla contraprestación por la parte proporcional dela prestación ejecutada y el deudor a devolverel exceso que hubiere recibido. Corresponden

al acreedor los derechos y acciones relavos ala prestación imposible1.

CAPITULO TERCEROObligaciones con prestación de no hacer

Aulo 1160.- Rms.Son aplicables a las obligaciones conprestación de no hacer las disposiciones delos arculos 1154, 1155, 1156 y 1157.

TITULO IVOblgos lvs y fulvs

Aulo 1161.- Oblgos lvs.Cumplimiento. 1. El obligado a diversas prestaciones al-

ternavas, debe cumplir por completosólo una o algunas de ellas.

2. Quien deba efectuar la elección nopodrá elegir parte de una prestación yparte de otra.

Aulo 1162.- Elección.1. La elección corresponde al acreedor,

salvo que resulte atribuida al deudoro a un tercero por mandato de la ley,por el tulo de la obligación o por lascircunstancias del caso.

2. Son aplicables a estos casos las reglasdel arculo 1144.

Aulo 1171.- Caso de duda. En caso de duda sobre si la obligación es

alternava o facultava, se la ene por alternava.

TÍTULO VIObligaciones divisibles e indivisibles

Aulo 1174.- Bo d l dvs.El benecio de la división no puede seropuesto por el sucesor del deudor encargadode cumplir la prestación o que se encuentreen posesión del bien debido, si éste es ciertoy determinado.

Aulo 1180.- Iju.La obligación indivisible se resuelve en la de

indemnizar los daños irrogados al acreedor.Cada uno de los deudores queda obligado porel íntegro de la indemnización. El codeudor noculpable que pagó ene derecho al reembolsocontra el o los culpables, sin perjuicio de laindemnización correspondiente.

Aulo 1181. Rms.1. Las obligaciones indivisibles se rigen,

además, por los arculos 1184, 1188,1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,1199, 1203 y 1204.

2. Si la obligación indivisible es solidaria,se aplican los arculos 1177, 1178y 1179 y, además, las normas dela solidaridad, con excepción de lodispuesto por los arculos 1187, 1189,1190, 1191, 1200, 1201 y 1202.

TÍTULO VIObligaciones mancomunadas y solidarias

Aulo 1183.- Psu d soldddpasiva. Pluralidad de acreedores.1. Se presume la solidaridad en toda

obligación en que concurran dos o másdeudores, salvo que lo contrario resultede la ley o del tulo de la obligación.

2. Entre acreedores habrá solidaridadsólo cuando la ley o el tulo dela obligación así lo determinenexpresamente.

Aulo 1184.- Pluldd d vulos.Modldds dss.1. La solidaridad no queda excluida

por la circunstancia de que cadauno de los deudores esté obligadocon modalidades diferentes ante elacreedor, o de que el deudor común se

encuentre obligado con modalidadesdisntas ante los acreedores.

2. Tampoco queda excluida la solidaridadsi la obligación no es válida respectode uno de los deudores o acreedores.

3. Sin embargo, tratándose de condicio-nes o plazos suspensivos, no podrá exi-girse el cumplimiento de la obligaciónafectada por ellos hasta que se cumplala condición o venza el plazo.

Aulo 1185.- Ppo d pv.1. El deudor puede efectuar el pago a

cualquiera de los acreedores solidari-

1 Comparar con el artículo 1788.

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os, mientras no haya sido emplazado judicialmente por alguno. En tal caso,se libera sólo por el pago hecho alacreedor demandante.

2. El acreedor que cobra la deudaresponde ante los demás acreedores

por la parte que les corresponde en laobligación.

Aulo 1192.- Dfss opobls.A cada uno de los acreedores solidariospuede oponérsele sólo las defensas quele son personales y las comunes a todoslos acreedores. A su turno, cada uno de losdeudores solidarios puede oponer sólo lasdefensas que le son personales y las comunesa todos los deudores.

Aulo 1194.- Mo.La constución en mora de uno de losdeudores o acreedores solidarios surte efectorespecto a los demás, salvo para aquél cuyadeuda o crédito, respecvamente, aún nosea exigible. El codeudor o coacreedor noculpable ene derecho al reembolso de lopagado por concepto de mora contra el o losculpables, sin perjuicio de la indemnizacióncorrespondiente.

Aulo 1195.- Iju.El incumplimiento de la obligación por causaimputable a uno o a varios codeudores, nolibera a los demás de pagar solidariamente laindemnización. El codeudor no culpable quepagó ene derecho al reembolso contra el olos culpables, sin perjuicio de la indemnizacióncorrespondiente.

Aulo 1196.- Iup d l psp-ción.

Los actos mediante los cuales el acreedorinterrumpe la prescripción contra uno de losdeudores solidarios, o uno de los acreedoressolidarios interrumpe la prescripción contrael deudor común, surten efecto respecto delos demás deudores o acreedores, salvo paraaquél cuya deuda o crédito, respecvamente,aún no sea exigible.

Aulo 1197. Susps d l psp.1. La suspensión de la prescripción

respecto de uno de los deudores oacreedores solidarios no surte efectopara los demás.

2. Sin embargo, el deudor que pagóene derecho a dirigirse contra suscodeudores en vía de subrogación,

aunque hubiera transcurrido elplazo de prescripción contra elacreedor. A su turno, el acreedor quecobra, respecto al cual se hubierasuspendido la prescripción, respondeante sus coacreedores de la parte que

les corresponde en la obligación.

Aulo 1198.- Ru l psp.1. La renuncia a la prescripción por uno de

los codeudores solidarios no surte efectorespecto de los demás. El deudor quehubiese renunciado a la prescripciónno ene derecho a reembolso contralos codeudores favorecidos con laprescripción declarada.

2. La renuncia a la prescripción en favorde uno de los acreedores solidarios,favorece a los demás.

Aulo 1204.- Isolv.1. Si alguno de los codeudores es

insolvente, su porción se distribuyeentre los demás, incluyendo al que hizoel pago, de acuerdo con sus interesesen la obligación.

2. Si el codeudor en cuyo exclusivointerés fue asumida la obligación esinsolvente, la deuda se distribuye porporciones iguales entre los demás.

3. El deudor solidario que soporta lainsolvencia de otro, conserva elderecho a reclamarle posteriormenteel reembolso de lo pagado, sin perjuiciode la indemnización correspondiente.

TITULO VTransmisión de las obligaciones

CAPITULO UNICO

Cesión de derechos

Aulo 1207.- Fomldd.1. La existencia y contenido de la cesión

pueden probarse por cualesquiera delos medios que permite la ley, perosi se hubiere celebrado por escrito,el mérito del instrumento respecvoprevalecerá sobre todos los otrosmedios probatorios.

2. Cuando la cesión se celebre a tulo

de liberalidad debe formalizarse porescrito, bajo sanción de nulidad.

Aulo 1209.- Cs d dhos susoos.1. Los herederos y legatarios de parte

alícuota pueden ceder total o parcial-

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mente sus derechos de parcipaciónen la sucesión indivisa.

2. El cesionario sucede al cedente en lasobligaciones patrimoniales sucesoriasde éste.

3. En la cesión que se haga sin especicación

de los bienes y derechos que componenla sucesión indivisa, se responde sólocomo enajenante de cosa ajena si nofuera cierta la calidad sucesoria.

4. Salvo disposición testamentaria dis-nta, los coherederos y, en su caso, co-legatarios, enen preferencia absolutaentre sí, y de acuerdo a su cuota, parala adquisición de la cuota indivisa queuno de ellos desee transferir por cual-quier tulo a quien no sea cosucesor.

5. Si la cesión a quien no sea cosucesor es atulo oneroso, se aplican las disposicionesdel retracto en cuanto sean pernentes.

Aulo 1210. Nuldd d lcesión. Excepciones.1. La cesión será nula cuando se opone a

la ley o a la naturaleza de la obligacióno de su objeto. Será inecaz si seopone al pacto con el deudor, salvo lodispuesto en el numeral siguiente.

2. El pacto por el que se prohíbe orestringe la cesión no es oponibleal cesionario, salvo que conste delinstrumento por el que se constuyóla obligación o se pruebe que elcesionario conocía dicho pacto almomento de la cesión.

Aulo 1216.- No liberación del deudor. El deudor que antes de la comunicación, cumplela prestación respecto al cedente, no quedaliberado ante el cesionario si éste prueba que

dicho deudor conocía de la cesión realizada.

SECCION TERCERAEfectos de las obligaciones

TITULO IIPago

CAPITULO PRIMERODisposiciones Generales

Aulo 1221.- dvsbldd dl pgo.1. No puede compelerse al acreedor

a recibir parcialmente la prestaciónobjeto de la obligación, a menos que laley o el contrato lo autoricen.

2. Sin embargo, cuando la deuda ene

una parte líquida y otra ilíquida, puedeexigir al acreedor el pago de la primera,sin esperar que se liquide la segunda.

3. Se enende por parte liquida la expre-sada en una cifra numérica precisa oque pueda liquidarse mediante sim-

ples operaciones aritmécas sólo conlos datos que proporcione el tulo dela obligación.

Aulo 1225.- Pgo l do p.Es válido el pago hecho de buena fe a personaque, de modo aparente, goza verosímilmentede la calidad de acreedor, aunque luego seestablezca que carecía de ella.

Aulo 1229.- Pub dl pgo.1. En las obligaciones con prestación de dar

y de hacer, la prueba del pago incumbe aquien pretende haberlo efectuado.

2. En las obligaciones con prestaciónde no hacer, si el acreedor alegael incumplimiento del deudor, lecorresponde probarlo.

Aulo 1233.- Pgo o ulos vlos.1. La entrega de tulos valores que

constuyen órdenes o promesas depago, exnguirá la obligación primivasólo cuando hubiesen sido pagados,salvo pacto en contrario o cuandopor culpa del acreedor se hubiesenperjudicado.

2. Entretanto, la acción derivada de laobligación primiva quedará en suspenso.

3. La obligación primiva se exngueigualmente cuando el acreedortrasmite el tulo a un tercero.

Aulo 1238.- Lug d pgo.

El pago debe efectuarse en el domicilio delacreedor, salvo espulación en contrario, oque ello resulte de la ley, de la naturaleza de laobligación o de las circunstancias del caso.Designados varios lugares para el pago, eldeudor puede elegir cualquiera de ellos. Estaregla se aplica respecto al acreedor, cuando elpago deba efectuarse en el domicilio del deudor.

CAPITULO SEGUNDOPago de intereses

Aulo 1246.- Iés po mo.Si no se ha convenido el interés moratorio, eldeudor está obligado a pagar por causa de morael interés legal. Si antes de la mora se debíanintereses, ellos connuarán devengándose

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después del día de la mora con la calidad deintereses por mora, sumados al interés legal.

Aulo 1249.- Cplz d ss.1. Puede pactarse la capitalización de

intereses al momento de contraerse

la obligación, salvo disposición legaldiferente.2. A falta de pacto previo, puede acordarse

la capitalización de intereses, siempreque medie no menos de seis meses deatraso en el pago de los intereses.

3. En los casos de los numerales 1 y 2,el convenio debe constar por escrito,bajo sanción de nulidad.

Aulo 1250.- S dog.

CAPITULO CUARTOImputación del pago

Aulo 1259.- Impu lgl.No expresándose a qué deuda debehacerse la imputación, se aplica el pagoa la menos garantizada; entre variasdeudas igualmente garantizadas, a lamás onerosa para el deudor; y entrevarias deudas igualmente garantizadasy onerosas, a la que venza primero. Siestas reglas no pueden aplicarse, laimputación se hará proporcionalmente”.

CAPITULO SEXTODación en pago

Aulo 1265.- Concepto. Si el acreedor consiente en que el deudorse libere ejecutando una prestación disntade la debida, la obligación se exngue sólocuando aquélla se cumple.

Aulo 1266.- S dog.

CAPITULO SÉPTIMOPago indebido

Aulo 1271.- Buena fe.El que de buena fe recibe un bien indebida-mente hace suyos los frutos percibidos y res-ponde de su pérdida o deterioro en cuantopor ellos se hubiese enriquecido.

Aulo 1274.- Psp d l ps.La pretensión de restución de lo indebida-mente pagado prescribe a los dos años de rea-lizada la entrega.

TÍTULO IIINovación

Aulo 1280.- Nov po mbo dacreedor.1. En la novación por cambio de acreedor

se requiere, además del acuerdoentre el acreedor que se sustuye y elsustuido, el asenmiento del deudor.

2. Si no media tal asenmiento, se reputaque hay cesión de derechos.

TITULO V

Condonación

Aulo 1295.- Efos.

1. La condonación de la deuda exnguela obligación, sin perjuicio del derechode tercero.

2. La condonación es ecaz sólo desdeque es aceptada por el deudor. Mien-tras tanto, el acreedor puede retrac-tarse de ella, sin perjuicio del derechode tercero.

Aulo 1296.- S dog.

TITULO VII

Transacción

Aulo 1302. D

1. Por la transacción las partes,haciéndose concesiones recíprocas,deciden sobre algún asunto dudoso oligioso, evitando el pleito que podríapromoverse o nalizando el que estáiniciado.

2. Con las concesiones recíprocas, tam-bién se pueden crean, regular, modi-car o exnguir relaciones diversas deaquellas que han constuido objeto decontroversia entre las partes.

3. La transacción ene valor de cosa juzgada y causa ejecutoria sinnecesidad de homologación judicial.

Aulo 1308. Nuldd o ulbldd d l

obligación. Si la obligación sobre la cual versa la cuesóndudosa o ligiosa fuera nula, la transacción seránula. Si fuera anulable y las partes lo manifestaránasí expresamente, ene validez la transacción.

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Aulo 1309.- Anulabilidad de la obligación.

Si la cuesón dudosa o ligiosa versara sobrela anulabilidad de la obligación, y las partes asílo manifestaran expresamente, la transacciónserá válida.

TITULO IX

Inejecución de obligaciones

CAPÍTULO PRIMERO

Disposiciones generales

Aulo 1322.- Dño l pso.

El daño a la persona, cuando se hubierairrogado, también es suscepble de reparación.

Aulo 1324.- S dog.

CAPITULO SEGUNDO

Mora

Aulo 1333.- Ipl. Csos d mouomá.

1. Incurre en mora el obligado desde

que el acreedor le exija, judicial oextrajudicialmente, el cumplimientode su obligación.

2. No es necesaria la inmación para quela mora exista:

a) Cuando la ley o el pacto lo declarenexpresamente.

b) Cuando se trate de obligaciones aplazo determinado, en que opera porsu solo vencimiento.

c) Cuando el deudor manieste porescrito su negava a cumplir laobligación.

d) Cuando la inmación no fuese posiblepor causa

CAPITULO TERCERO

Cláusul pl

Aulo 1341.- Copo.

El pacto por el que se acuerda que, en casode incumplimiento, uno de los contratantesqueda obligado al pago de una penalidad,ene el efecto de limitar el resarcimientoa esta prestación y a que se devuelva lacontraprestación, si la hubiere, salvo lodispuesto en el arculo 1346.

Aulo 1346.- Aumo o du d lpena.

1. El juez, a solicitud del deudor o delacreedor, respecvamente, puedereducir o aumentar equitavamente

la pena cuando sea maniestamenteexcesiva o diminuta. Es nulo todopacto en contrario.

2. También podrá reducirla cuando laobligación principal hubiese sidocumplida parcial o irregularmente conasenmiento del acreedor.

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LIBRO II ACTO JURIDICO: COMENTARIOS A LA REFORMA

Juan Guillermo Lohmann*

La Comisión Reformadora se ha limitadoa proponer modicaciones estrictamentenecesarias basadas en tres razones básicas:guardar concordancia con otros arculos,modicados o no, corregir la redacciónimprecisa o aquellos conceptos errados, y para recoger aportes doctrinarios necesariosen la prácca. Es decir, aunque a juicio delos ponentes hubiese sido recomendablee incluso muy convenientes agregar otrasmodicaciones, estas se han mantenido al

mínimo.

El autor es el miembro de la ComisiónReformadora encargado de la redacción delLibro de Acto Jurídico. Aquí se explicará lasrazones de estos cambios y su importancia para el ordenamiento jurídico.

* Abogado. Licenciado en Dereco por la Universidad Complutense de Madrid. Socio del Estudio Rodrigo,Elías & Medrano Abogados. Miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil.

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“TÍTULO I

Disposiciones Generales

Aulo 140.- No. Rqusos

El acto jurídico es la manifestación de volun-d dsd , gul, mod oxgu los juds. P su vldzs qu:

1. Sujo pz.2. Objeto jurídico y, en su caso,

físicamente posible, determinado odeterminable de la relación jurídicarespectiva1.

3. Fldd l.4. Obsv d l fomldd qu l

ly sbl o á mpvoo bajo sanción de nulidad.”

Se hubiera deseado una denición másapropiada, pero se ha preferido mantener laactual, ya acrisolada.

En el inciso 1 se sustuye la expresión“agente” por la más exacta de “sujeto”. En elinciso 2 se propone la modicación porqueen la redacción actual se exige el requisitocopulavo de que el objeto sea sica y además jurídicamente posible, lo que ciertamente noes posible en aquellos casos en los que el actono ene nada propiamente sico como suobjeto. Por eso se ha precisado “en su caso”.

También se ha aludido a la determinabilidaden este inciso por evidentes razones deconcordancia con el inciso 3 del arculo219. El inciso 3 sustuye la expresión “n”por “nalidad”, que es más apropiada, en el

sendo de propósito del acto jurídico singular,lo que es disnto del n del acto jurídico comoinstución.

El cambio del inciso 4 es perfectamenteexplicable. Con frecuencia el ordenamientoconene una exigencia de formalidadobligatoria, imperava, pero omite estableceruna sanción ante el incumplimiento.Por ejemplo, el arculo 832 del Códigodispone que la dispensa de colación debe

ser establecida en testamento o en otro

instrumento público, pero no contempla lasanción de nulidad. Empero, la expresión“debe” denota que el legislador impone unaformalidad.

“TITULO II

Formalidad del acto jurídico

Aulo 143.- Clss d fomldd 1. Cuando la ley no establece una

formalidad o no la impone coná mpvo o bjo sde nulidad, los interesados puedenus l qu juzgu ov.

2. Salvo disposición legal o pactodso, los os d gul,mod o x d uo dbá vs l msmfomldd qu és.”

El inciso 1 de la propuesta correspondeal párrafo único del arculo 143, pero semodica para que tenga concordancia conel inciso 4 del 140.

El inciso 2 sí es novedad y establece paratodos los actos jurídicos una regla que el1413 actual ya dispone para los contratos.

“Aulo 144.- Exg d l fomldd

Cuando la ley no establece una formalidado á mpvo o bjo s dnulidad, las partes pueden compelersepom ssfl.”

La idea ha sido suprimir el concepto deformalidad ad probaonem, que en realidad

es exigencia sumamente discuble, pues siel acto no se pudiera probar en su existenciao contenido con la formalidad que la leyestablece, en la prácca el acto no existe. Esuna especie de formalidad ad substanam disimulada.

Por otra parte han abonado en pro delcambio otros aportes. Primero, reducirlas formalidades al mínimo indispensable.Segundo, que la formalidad que la ley

establece pero sin atribuirle carácter

1 También se debe modicar el artículo 1403 del Código Civil con el siguiente tenor: “La obligación que es efecto del contrato debe ser lícita. La prestación el bien, servicio o abstención, que

es objeto de ella, deben ser posibles.”

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imperavo o bajo sanción de nulidad,puede ser exigida en su cumplimiento porcualquiera de los interesados. Tercero, laciencia y legislación procesal ha suprimido losmedios probatorios privilegiados, de modoque la existencia y contenido del acto podrán

probarse empleando o recurriendo a todoslos medios probatorios y no a uno solo.

“TITULO III

Representación

Artículo 148.- Responsabilidad derepresentantes conjuntos

En la representación conjunta los repre-sentantes son solidariamente responsa-bles frente al representado.”

En materia de representación se proponenmodicaciones de los textos originalespara suprimir dudas de interpretacióny consiguientemente de aplicación. Porejemplo, el arculo 148 vigente se presta anumerosas interpretaciones y a dicultadespara denir qué se enende por “acto únicopara un objeto de interés común”. Además,una lectura excesivamente ancha permiríasuponer que también hay solidaridad cuandola representación sea indisnta o sucesiva. Laredacción propuesta es más sencilla, concretay precisa.

“Aulo 150.- Rps omú

Tádos d u pod oogdo povarias personas, si se hubiera estipuladoqu l vo dbá lzspo odos, l qu h lguo d los

podds sá fz slo p él ydbá dmz po los dños qu lincumplimiento de la estipulación cause alos dmás psdos.”

La práctica ha demostrado la rigidez einconveniencia de la norma original segúnla cual la revocación de un poder otorgadopor varias personas sólo surte efecto si esefectuado por todas. Sus efectos sobre lasrelaciones comerciales o empresariales

han sido muy inconvenientes. La propuestamantiene incólume el principio, pero lohace menos severo. En primer lugar larevocación por todos los poderdantesdebe haber estado estipulada. Si no lohubiese estado, se permite sin restricción

la revocación individual. Si se hubieseestipulado, también cabe la revocación,pero si se incumple habrá que indemnizarel daño que se cause. Porque si no causainconveniente o daño, ¿para qué impedirla revocación individual?

“Aulo 153.- Pod vobl

1. El pod s vobl smp qus spul és omú dlrepresentado y del representante ode un tercero y para un acto o actosspos.

2. L spul d vobldddb xps plzo dmdo.A fl d és, l plzo s d uño. El vmo dl plzo oocasiona la revocación del poder,slvo spul ds.”

El texto del arculo 153, sobre el pacto deirrevocabilidad, fue censurado casi desde laentrada la vigencia del Código. Salvo opinio-nes aisladas, la doctrina nacional acepta elpacto de irrevocabilidad, pero se ha cueso-nado la manera de haberlo legislado, porquepermite la irrevocabilidad por un empo opara un acto especial incluso prescindiendode los intereses en juego. El texto que se pro-pone precisa que la irrevocabilidad solamentese jusca por la comunidad de intereses demantener el poder en vigencia y que debe serpara actos determinados, no con carácter ge-neral.

A diferencia del texto actual, se propone quelas partes podrán espular el plazo por tantoempo cuanto deseen según las circunstan-cias e intereses, y si no lo determinan es de

un año.

La conveniencia de precisar se juscaporque el apoderamiento irrevocableconene, en estricto, dos pactos: el principalde apoderamiento propiamente dicho y elaccesorio de irrevocabilidad durante un plazo.Lo accesorio nunca determina lo principal,de manera que el vencimiento del plazo deirrevocabilidad no ocasiona el decaimiento delas facultades de representación, que durarán

mientras la revocación no se haga efecva.

“Aulo 156.- Fomldd dlapoderamiento

1. Para disponer o gravar bienes

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o derechos del representado,s qu qu l fuld drepresentación conste en formaindubitable y por documento defecha cierta.

2. El acto celebrado en contravención

d lo sbldo l páfo 1 sfz spo dl psdo.”

Se reduce la exigencia de formalidades ypara los actos de disposición y gravamenya no es menester escritura pública, sinodocumentos de fecha cierta. No tienesentido que, por ejemplo, para ventasde poca monta se requiera que el poderconste por escritura pública.

En el inciso 2 se corrige un error en queincurre la norma actual, pues establece unasanción de nulidad sin que quede preciso siafecta el acto de apoderamiento o el actocelebrado en uso del poder que no cumplela formalidad suficiente. Al establecer enla propuesta la ineficacia se permite laratificación, a diferencia de la nulidad quefulmina el acto de manera insalvable.

“Aulo 158.- Susu

1. Md l susu lrepresentante se aparta total oparcialmente de la representaciónspo d ls fulds p ls qudsg u susuo. Db umpl lmsm fomldd qu l mpldpara el acto de apoderamiento.

2. L fuld d susu db oogsde manera explícita e indubitable.

3. L susu s z dsd ques comunicada fehacientemente al

representado.4. El ps qud xo d

toda responsabilidad cuando hacel susu l pso qule designó el representado, perospod d l fom quproporcione u omita proporcionar alsusuo.

5. S l psdo od lfuld d dsg susuo sindicar nombre, el representante

s sposbl po los dños qucause al representado cuando incurreen dolo o culpa inexcusable en laelección. La acción de responsabilidadpor la elección caduca a los tresmss d l fh qu l susuy

hub omudo l susu lrepresentado.

6. El representado puede accionardm o l susuo polos os qu és l.”

El propósito ha sido hacer más claro elmecanismo y consecuencias de la sustución.Es de especial relevancia el plazo de caducidaddispuesto en el inciso 5, pues la intención esque se enenda que después de dicho empoel poderdante consiente en la sustución.

“Aulo 158-A.- Dlg

1. Slvo dspos ds dlrepresentado, el representantepuede delegar todas o parte desus facultades, y es directamenteresponsable ante al representadopor la elección del delegado y por losos qu és lb o ju.

2. L dlg o supo l xde las facultades del representante.”

La delegación no está actualmente regulada yla norma propuesta pretende cubrir el vacío. “Aulo 159.- Rvo

1. L susu o pud s vodpor el representante para reasumir elpoder.

2. La delegación puede ser revocada enulqu momo.”

Los textos se explican por sí mismos ytambién tratan de cubrir vacíos. Además, el texto actual dispone que el poder sustuidopuede ser reasumido por el sustuyente,

“salvo pacto disnto” sin que quede claro sies espulación que debe constar en el poderoriginal o en el acto de sustución.

“Aulo 162.- R

1. E los sos pvsos po l ulo161, l o judo pud s -cado por el representado observandola formalidad prescrita para su cele-bración.

2. L fo ovo,po qud slvo l dho dtercero.

3. El qu ú omo ps sslo o o fulds susy l o qu hub lbdo

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l o judo, o podá djlosin efecto sin antes informar de sucelebración al supuesto representado,qu podá lo do d lostreinta días de haber sido informadodel acto mediante comunicación de

fecha cierta.4. S o lo , l o sá zrespecto del supuesto representado.Queda a salvo su derecho para exigir altercero y al supuesto representante ladmz po los dños usdosy, udo ospod, podá lsu d l ps.

5. L fuld d s sma los herederos y caduca al año delfallecimiento de su causante.”

En materia de ratificación las modificacioneshan sido para los párrafos tercero y cuartodel artículo original. La del tercero esindispensable, porque el texto originalposibilita que el representante y conquien éste contrató dejen sin efecto elacto jurídico sin darle al representado laposibilidad de ratificarlo. Por tanto, seconsidera necesario regular este derecho yel plazo. En el párrafo quinto se ha agregadoun plazo de caducidad, del que antes secarecía.

“Aulo 167.- Rpss splsLos pds, uos, udos y dmásrepresentantes de sujetos con capacidadrestringida2 qu d uoz judl xps p lb los os questablece la ley o dispuestos en el acto denombramiento del representante.”

Sobre la base de antecedentes de

controversias judiciales, la propuestapersigue dejar en claro que se refiere alos representantes legales de incapaces,no a los de personas jurídicas, que tienentratamiento especial según sea el caso y losestatutos, legislación singular, etcétera.

“TITULO IV

Interpretación del acto jurídico

Artículo 168.- Lo expresado y el propósitode los declarantes

1. El acto jurídico debe ser interpretadod ofomdd o lo qu s hyxpsdo él y sgú l ppode la buena fe.

2. Cudo l sdo ll d ls p-labras fuera contrario a la voluntad

xozd, pvl és sobquél.3. Slvo spul ds, p

dm l volud xozddl sujo o los sujos, s dbátener en cuenta su comportamientototal, incluso el anterior y elposterior a la celebración del acto jurídico.

Aulo 169.- Ip ssmá.Dsposos xplvs. Ppo dconservación

1. Ls láusuls d los os judosse interpretan las unas por mediode las otras, atribuyéndose a lasdudoss l sdo qu sul dlconjunto de todas.

2. Cuando el acto contenga una dis-pos xplv, s dáincluidos en ella los supuestos alos qu sgú ls uss ldspos pud zoblmaplicarse.

3. El o judo y d u d sus ds-posiciones deben interpretarse en elsdo qu pud lgúfo, y o qul sgú l ulno tendrían ninguno.

Aulo 170.- Ip ls. Ds-posiciones generales. Aplicación de losusos

1. Ls xpsos qu g vossdos db ds lmás dudo l ulz, obj-o y ldd dl o.

2. Culqu qu s l glddde las expresiones del acto, no sedá ludos supusos d-fs d qullos sob los qulos sujetos se propusieron celebrar-lo.

3. Cudo ls uss lo qu-ran, en la interpretación del acto ju-

2 Es preciso tener en cuenta que se debe esperar a comprobar si se aprueba la cuestión referente a los sujetoscon capacidad restringida.

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rídico se debe atender a los usos ycostumbres aplicables.”

En materia de interpretación se hanampliado las reglas. En cuanto a todas lasnormas antes citadas, se trata de criterios

que la doctrina acepta sin reparos y queconducen a descubrir el sentido de lo quese hubiese expresado. La intención de laComisión ha sido, pues, poner de manifiestoque el resultado de la interpretación debeestar de acuerdo con lo expresado, peroque lo expresado no es el único elementode juicio en la tarea interpretativa.

“TITULO V

Modalidades del acto jurídico

Aulo 179.- Bo dl plzo.

Los plzos s psum sbldos bo d ls ps, slvo spulds.”

El cambio es fundamental. El texto actual de lanorma establece una presunción que favoreceal deudor cuando el plazo es suspensivo yabre un amplio margen para interpretación.

Es la angua idea del favor debitoris. Coneste cambio se guarda concordancia conmodicaciones en el mismo sendo en elLibro de Obligaciones.

La Comisión considera que no hay movopara establecer preferencias entre deudory acreedor ni disnciones entre plazosuspensivo y resolutorio. Además, confrecuencia en una única relación jurídica elacreedor de una prestación es deudor de otra

y viceversa.

Naturalmente, queda a salvo lo que dispongala ley especial.

“Aulo 182.- Fj dl plzo.

1. S l o o s spul plzodeterminado para su ejecución sepl lo dspuso l ulo 1240 uo fu p.

2. S l o o s spul plzo dduración, se aplica lo dispuesto enl ulo 1365 uo fup.

3. Es d pl lo dspuso lospáfos 1 y 2 pds udo l

j d u plzo hy quddo voluntad de una de las partes o de untercero y no lo determinaren dentrodl plzo d qu ds d hbsdo qudos d m fhp qu lo dm.

4. La controversia judicial por aplicaciónd s ulo s m omoproceso sumarísimo.”

La propuesta apunta a reducir al máximo loscasos en los que sea inevitable acudir a lajación judicial, y para esa hipótesis establecela vía procedimental. Por aplicación de lasreglas de los arculos 1240 y 1365 serán muypocas las ocasiones en que haya que recurrira proceso judicial o arbitral para discur laduración o vencimiento del plazo.

“TITULO IX

Nulidad del acto jurídico

Aulo 219.- Cusls d uldd

El acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación devoluntad del sujeto o éste carece de

discernimiento.2. Cuando se ha celebrado por las

psos ls qu s lulo 43, slvo lo dspuso l ulo 1358 o dspos lgldiferente.

3. Cudo l objo d l l s jud o, su so, smimposible o cuando es indetermina-ble.

4. Cudo su ldd s l.

5. Cudo s p po smulbsolu o lv.6. Cuando no reviste la formalidad

ps o á mpvo obajo sanción de nulidad.

7. Cudo l ly lo dl ulo.

Aulo 220.- Lgmdd. Dl doo. Efo

1. L uldd qu s l ulo

219 puede ser alegada sólo porqus g és do o pol Mso Públo. No obs, los sos d los sos 1 y 2 dl ulo219 l uldd o podá s lgdpo ls ps qu o oomo

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del vicio hubiesen ejecutado el actoen forma total o parcial, o si existenhhos qu quvom pogd mso l d upara sí a la acción de nulidad.

2. S l Juz dv l xs d

u uldd qu o s m d lspsos dmdds, l podá oomo dl Mso Públoy d ls ps. E gú so, l Juzpud dl l uldd d oo.

3. El o judo ulo lo s dsd sucelebración por efecto de la sentenciaqu lo dl, quddo slvo lderecho del tercero contratante aulo ooso y d bu f3.

4. No puede ser convalidado, salvodisposición legal diferente.”

Respecto a la nulidad del acto jurídicose puede decir que en nulidad lasmodificaciones son importantes. Concarácter general, se hacen los cambios queexigen las concordancias apropiadas.

Se precisa, en primer lugar, que no podránpedir la nulidad quienes no tengan interésdirecto, o sea, que el vicio de nulidad lesafecte de manera inmediata; se excluye,

pues, el interés indirecto o mediato. Seincorpora una novedad: si el vicio denulidad no causa perjuicio no hay interésque justifique la pretensión de nulidad.Piénsese, por ejemplo, en la persona quehaya celebrado el acto siendo menor deedad pero que lo haya ejecutado luego decumplida la mayoría. O si el acto carece dela formalidad necesaria, pero las partes lohan ejecutado sin reparo alguno.

Reriéndonos al arculo 220 se puededestacar que son de parcular importancialos numerales 1 y 2 respecto de la nulidad deocio, corrigiendo los problemas que causa lanorma actual.

“Aulo 221.- Cusls d ulbldd

El acto jurídico es anulable:

1. Cuando se haya celebrado por las

psos qu s l ulo 44.

2. Por vicio resultante de error, dolo,vol o md.

3. Cudo l ly lo dl ulbl.”

Se suprime la anulabilidad por simulación,que es un defecto.

“Aulo 222.- Lgmdos p sol lanulación. Efecto de la declaración

1. L ul s pouá slo p d p dl sujo fdo.

2. El acto jurídico anulable es nulodesde su celebración, por efecto del s qu lo dl.

3. L dl d ul operjudica al tercero contratante aulo ooso y d bu f.”

Tiene por objeto aclarar las dudas que causela defectuosa redacción del texto original.

“Aulo 226.- Cpdd sgd duno de los sujetos

Cudo hub más d u sujo quintegre una misma parte, la restricción decapacidad de uno de ellos no puede servod po oo qu g l msm

parte, salvo cuando sean indivisibles laprestación o su objeto4.”

La propuesta ene por objeto aclarar lasdudas que cause la defectuosa redaccióndel texto original, por una poco exactatraducción del texto en portugués.

“Aulo 228.- Rsu d psos

1. Como consecuencia de la declara-

ción de nulidad o de anulación, pro-d l su d lo bdo o,si esto no fuera posible, de su valoractual.

2. Si la nulidad hubiera sido declaradapo pl d los ulos 219.2 221.1, l sujo fdo sá xo-do d su solm lo qu hu-biera empleado en su subsistencia.”

Establece las consecuencias de declaración denulidad, de lo que antes se carecía.

3 La Comisión evaluará integralmente los supuestos de protección al tercero para establecer si la proteccióndebe comprender también al tercero contratante a título gratuito.

4 Pendiente de concordancia nal con lo que se estableca en los artículos 1192 1193 del Libro deObligaciones.

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MANIFIESTO SOBRE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y SOBREEL TRABAJO DE LA COMISIÓN REFORMADORA

Fddy Esob Rozs*

El sistema legal es el reejo de losacuerdos polícos que las sociedadesadoptan en un momento determinado

para resolver un conjunto complejo de problemas económicos y morales. Así,el sistema legal no debe reducirse a unconjunto de axiomas y corolarios propiosde una ciencia ni a la fe ciega de lascreencias del jurista.

Freddy Escobar hace un estudio delsurgimiento de los sistemas legales y en

parcular explora el contenido polícodel vigente Código Civil. A parr de elloconcluye que son necesarias reformassustanciales que armen las libertadesde la persona. Con este marco, el autorcomenta, nalmente, las principalesreformas propuestas para el Libro de Acto

Jurídico.

* Abogado. Magíster en Dereco (LL.M.) por harvard Law Scool. Profesor de la Ponticia UniversidadCatólica del Perú de la Universidad del Pacíco. Socio de Benites, Forno, Uga & Ludowieg, Andrade.

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The law cannot be dealt with as if it containedonly the axioms and corollaries of a book ofmathemacs.

La ley no puede ser tratada como si contuvierasólo axiomas o corolarios de un libro de

matemácas.

Oliver Wendel Holmes (1881)

I. INTRODUCCIÓN

THEMIS-Revista de Derecho ha tenido lagenleza de invitarme a parcipar en unevento en el que se discurá el trabajo de laComisión de Reformadora del Código Civil. Milabor consisrá en analizar: (i) la necesidad dereformar el Código Civil; y, (ii) las propuestasde modicación al Libro de Acto Jurídico quela referida comisión ha elaborado. Esta es laversión escrita de la ponencia que presentaréen el evento indicado.

II. EL SURGIMIENTO DE LOS SISTEMASLEGALES

Thomas Hobbes sostuvo que si los hombrespermanecieran en estado natural, es decir,sin leyes ni gobiernos, terminarían solos,pobres y embrutecidos a causa de lasluchas que inevitablemente se desataríanentre ellos1. Parece que Hobbes estuvoequivocado. Los antropólogos consideranque durante la mayor parte del empo loshombres han vivido sin leyes ni gobiernos.La evidencia arqueológica sugiere que hastahace 12,000 años atrás, la mayoría de sereshumanos vivía en grupos o bandas. Lasbandas carecían de una estructura formalde reglas y de gobierno. Las acciones de sus

miembros eran coordinadas a través de latradición, del consenso, de la persuasión delos mayores, etc. A pesar de la falta de leyesy de gobiernos, las bandas desarrollaron unorden espontáneo de cooperación que nosólo les permió sobrevivir en un entorno

hosl sino además evolucionar2

.

Las leyes, pues, no fueron necesarias paracrear los niveles de cooperación requeridospara la supervivencia o la evolución. Factoresbiológicos impulsaron a los hombres a buscarcooperación casi de manera insnva,generando un orden espontáneo que hastaahora subsiste en diferentes niveles de la vidasocial3.

¿Por qué surgieron los sistemas legales? Enun momento de la evolución, las disputasentre los miembros del grupo se tornaronmás complejas y extensas a todo nivel. Elcrecimiento poblacional, el agotamiento derecursos antes disponibles, el cambio enlos entornos ecológicos y la necesidad deexpansión de las fronteras agrícolas generaronproblemas que, además de involucrar diversosvalores o principios en conicto, afectabana porciones cada vez más numerosas delestamento social. Los métodos tradicionales(orden espontáneo, cultura, religión, etc.) nopodían resolver tales o problemas o, cuantomenos, no podían hacerlo a un costo bajo.

Las instuciones legales surgieron parapermir que las comunidades puedan superarlo complejo, lo controversial y lo arbitrariode la vida social4 a través del desarrollo deformas de solución de problemas económicosy morales que no podían ser resueltos –o queno podían ser sasfactoriamente resueltos– a

1 hOBBES, Tomas. “Leviatan”. Cambridge: Cambridge Universit Press. 1996. p. 89.2 CARNEIRO, Robert L. “A Teor of te Origin of te State”. En: Science 21. Volumen 169. 1970. pp. 733

siguientes.3 El orden espontáneo es consecuencia de los patrones emergentes que producen tanto los grupos de personas

como los grupos de animales. Estos patrones surgen de manera espontánea en los niveles inferiores de lapirámide organiacional tienen la virtud de generar la uniformidad de conductas grupales desde abajo haciaarriba. Esta uniformidad es percibida como natural por los miembros de la colectividad genera un efectode dependencia en las generaciones futuras ( path dependence). A diferencia de las reglas impuestas desdearriba hacia abajo, los patrones emergentes goan per se de legitimidad en la medida en que nacen demodo no coercitivo. Ver: JOhNSON. Steven. “Emergence. Te Connected Lives of Ants, Brains, Cities andSoftware”. Nueva york: Simon and Scuster. 2001. pp. 29 siguientes.

4 “Rigts do not come from God, because God does not speak to uman beings in a single voice, and rigtssould exist even if tere is no God. Rigts do not come from nature, because nature is value-neutral. Rigtsdo not come from logic, because tere is little consensus about te a priori premises from wic rigtsma be deduced (…) Rigts come from uman experience, particularl experience wit injustice. We learnfrom te mistakes of istor tat a rigts-based sstem and certain fundamental rigts –suc us freedomof expression, freedom of and from religion, equal protection of te laws, due process, and participatordemocrac– are essential to avoid repetition of te grievous injustices of te past. Working from te bottom

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bajo costo por mecanismos tradicionales nolegales5.

El sistema legal, en consecuencia, constuyeuna respuesta a la necesidad de resolver,no un problema económico o moral en

parcular, sino un conjunto numeroso,complejo, serio y controversial de problemaseconómicos y morales6. Por tal razón, elsistema legal ha de reejar los acuerdospolícos que las sociedades adopten deempo en empo, estos son los acuerdos quejan las preferencias económicas, morales einstucionales que en una época determinadasasfacen las convicciones, creencias y valoresde los ciudadanos.

III. EL CONTENIDO POLÍTICO DEL CÓDIGOCIVIL DE 1984

El Código Civil ha sido elaborado en funciónde modelos legislavos que reejanacuerdos polícos contradictorios, opuestos

e irreconciliables. En efecto, los Libros deDerechos Reales y de Obligaciones han sidoelaborados a la luz del Código Civil francés7,mientras que el Libro de Contratos ha sidoelaborado a la luz del Código Civil italiano de19428.

El Código Civil francés se basó en dos pilaresfundamentales: la razón y la libertad9. Enfunción a los mismos consagró principios yreglas que protegían la voluntad individual,la propiedad privada, el libre mercado yla culpa como factor de internalización decostos. El material que alimentó a este códigoera una mezcla del Derecho romano y de lascostumbres existentes en la región norte deFrancia10.

A pesar del surgimiento de la corrienterománca que sostenía que el hombre no sóloactuaba en función de la razón sino tambiénen función de sus emociones11, el CódigoCivil alemán no pudo resisr la tentación del

up, from a dstopian view of our experience wit injustices, rater tan from te top down, from a utopianteor of perfect justice, we build rigts on a foundational of trial, error, and our uniquel uman abilit tolearn from our mistakes in order to avoid replicating tem.” .En: DERShOWITz, Alan. “Rigts from Wrongs. A

Secular Teor of Rigts”. Nuevayork: Basic Books. 204. pp. 8-9.5 ShAPIRO, Scott J. “Legalit”. Cambridge-London: Te Belknap Press of harvard Universit Press. 2011. p. 171.6 Ibíd. p. 173.7 “(…) el Código Civil Peruano de 1936 (…) constitue antecedente inmediato del Libro VI del Código Civil

de 1984, dedicado al Dereco de Obligaciones. Los preceptos de ese cuerpo legislativo se inspiraronbásicamente en las normas del Código Civil peruano de 1852 su fuente más importante, el Código deNapoleón (… )”. OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Lima: Fondo Editorialde la Ponticia Universidad Católica del Perú. Primera Parte. Tomo I. p. 43.

8 “ En el curso de este trabajo veremos cuáles an sido las fuentes del Código en materia contractual (…),no puedo desconocer la enorme inuencia que a tenido el Código Civil italiano de 1942, lo que no es deextraar si se tiene en cuenta que es el producto de una avanada cultura que, en su conjunto, presentauna depurada técnica legislativa” . ARIAS SChEREIBER, Max. “Código Civil. Exposición de Motivos Comentarios”. Delia Revoredo Compiladora. Volumen 6. p 10. En el mismo sentido: DE LA PUENTE y

LAVALLE, Manuel. “Inuencia del Código Civil Italiano en los Libros de las Obligaciones Contratos en laCodicación Peruana”. En: “Estudios Sobre El Contrato en General”. Lesser L. León Editor. Lima: ARAEditores. 2003. pp. 54 siguientes.

9 “ Te Frenc Revolution of 1789 was widel greeted as te dawn of a new age in uman istor, an age inwic reason would banis superstition from an position of dominance in uman affairs, and in wic umanbeings would be able to live togeter as broters, enjoing eac in equal measure te benets of freedom (…)Te inspiration of te jurists wo framed te Code Civil was (…) completel in armon wit te spirit of teage (…) Domat ad alread indicated te order in wic a rational code of law sould be arranged. Equall,Poteir during te eigteent centur ad alread begun te task of actuall arranging bot te substanceof te Roman law of te Digest and te principles underling te customar laws of France according to arational, institutional sceme.” Ver: GLyN WATKIN, Tomas. “An historical Introduction to Modern Civil Law”.Sdne: Asgate. 1999. pp. 130 134.

10 Ibíd. p. 136.11 La corriente romántica llegó a generar su propia versión dentro de la iluminación. En efecto, los lósofos

morales británicos moldearon un discurso iluminista que se basaba tanto en la raón como en la emoción. Adiferencia del discurso iluminista francés, radicalmente opuesto a la religión, el discurso británico aceptó ellado positivo de la religión, aceptando la coexistencia de diversos credos dentro del mismo perímetro sociale inuendo en el desarrollo de políticas más receptivas del dereco a ser diferentes, a ser desiguales. Laimportancia del factor emocional jugó un rol decisivo en esa actitud frente a la religión. Ver: hIMMELFARB,Gertrude. “Te Roads to Modernit. Te Britis, Frenc and American Enligtenments”. New york: VintageBooks. 2005. pp. 25 siguientes.

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orden cienco12 ni la fuerza del pensamientoliberal. Al igual que el Código Civil francés,el Bürgerliches Gesetzbuch (“BGB”) sebasó en los pilares de la razón y la libertad,consagrando principios anes al modeloliberal. El material que alimentó al BGB es una

mezcla de las Pandectas y de las costumbresvigentes en la zona germana13.

A diferencia de los dos códigos mencionados,el Código Civil italiano de 1942 respondióa una concepción políca contraria a la queprivilegia la libertad de los individuos14. Enefecto, el código italiano rindió tributo a lalosoa corporavista, que consideraba queel Estado era una endad orgánica –y no unainstución designada para proteger derechos

individuales– cuyos intereses tenían másimportancia que los intereses individualesde los miembros que la conformaban.Adicionalmente, el código italiano nofue ajeno a la corriente totalitaria, quepropugnaba el control por parte del Estado detodos los aspectos de la vida social, políca,cultural, religiosa y económica.

Un ejemplo concreto de cómo los cambiosde concepciones polícas impactaron en el

entendimiento de las instuciones legaleslo hallamos en el causa del contrato. Loscomentaristas del Código Civil francésconsideraban que la causa del contrato era la

nalidad que las partes buscaban15. Para queel contrato fuese válido, tal nalidad debíaser lícita. Esto signicaba que el contrato eraexigible si es que lo que las partes perseguíanno violaba norma imperava alguna. Loscomentaristas del Código Civil italiano, por

el contrario, consideraban que la causa delcontrato era la función económico-social que –desde una perspecva objeva– elconsenmiento debía cumplir16. La imposicióndel aspecto económico de la causa respondíaa la idea –ampliamente comparda en todoslos estados europeos– de que las relacionesfamiliares que habían formado parte deverdaderos feudos económicos y legalesdurante siglos precedentes fuesen reguladas,no a través de contratos, sino a través de

normas estatales basadas en las costumbres ylas creencias religiosas locales. La imposicióndel aspecto “social”, por su parte, respondíaa la idea de que los contratos no solo debíanser relevantes para los contratantes sinotambién para la colecvidad en general. Enconsecuencia, no importaba qué es lo quelas partes querían. Importaba cuál era lacontribución del contrato al planoeconómico-social . Un funcionario del Estado –el juez–decidía si es que el acuerdo de las partes

era socialmente relevante para obtenerprotección legal17.

Los códigos civiles mencionados por razones

12 “ Nowere was tis antipat to te Frenc model more keenl felt during te nineteent centur tan in teemerging nation of German, were te spirit of romanticism ad produced some of te greatest poetr, musicand art of te period (…) For Savign, law was an expression of te tradition of a people and to be acceptableto its subjects ad to be a manifestation of teir spirit at a particular point in time (…) Despite te tremendousinuence of Savign’s ideas and scolarsip, te notion of a codication continued to seduce te jurists andte statesmen of nineteent-centur German. Savign most likel delaed te introduction of a German codebut e did not succeed on preventing it. his pupil, Georg Friedric Pucta (1798-1846), wile upolding man

of Savign’s teses, neverteless engaged in attempts to reduce te laws of German into a scientic order. ” Ver: GLyN WATKIN, Tomas. Op. cit. pp. 140-141.

13 GLyN WATKIN, Tomas. Op. cit. p. 142.14 Sobre la base de las ideas expuestas por el papa Leo XIII en Rerum Novarum, surgió en Italia un movimiento

que se presentaba como una alternativa esperanadora a frente al modelo liberal comunista. Este modelo,sin embargo, terminó dando forma a los Estados más totalitarios que aa conocido el mundo occidentaldurante el siglo XX. En efecto, de la mano de Gabriele D’Annunio, el fascismo exaltó el valor supremo delEstado frente al individuo, reduciendo las libertades (económica, política, cultural, etc.) de este último astadonde fuese necesario para lograr la consolidación de los objetivos corporativos –entre los que brillaba elideal de la restauración de la supremacía de la raa.

15 TABOADA, Liardo. “La Causa del Negocio Jurídico”. Lima: Grijle. 1996. pp. 117 siguientes.16 TABOADA, Liardo. Op. cit. pp. 253 siguientes.17 “(…) durante la vigencia del modelo de la ideología dirigista, en el cual se inspiraba el legislador del 42, con

la cual se intentó teir el sistema del Código Civil italiano, la causa fue degradada (…) a instrumento de controlde la circulación de la riquea (circulación realiada mediante el negocio); ello en la medida en la cual –siempresegún una visión del ciudadano como funcionario– la fórmula de la función económico-social (invocada enla Relaione al Código Civil también en materia de propiedad empresa […]) era utiliada para controlar losmementos estático productivo de la riquea (como lo eran justamente la propiedad la empresa)”. Ver: FERRI,Giovanni B. “El Negocio Jurídico”. En: “Teoría General del Negocio Jurídico. Cuatro Estudios Fundamentales”.Traducción edición al cuidado de Lesser L. León. Lima: Ara Editores. 2001. p. 226.

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de tradición fueron incapaces de reejar laevolución políca de las concepciones sobrelas cuales fueron elaborados. Dicha evoluciónno generó un modelo radicalmente disntode los dos modelos anteriores sino másbien uno basado en la combinación amorfa

e imperfecta de tales modelos, en el quepredomina la idea de desarrollar polícaspúblicas bajo enfoques pragmácos18. Lalegislación especial, esto es, la legislacióngenerada para regular áreas diferentes de lascomprendidas por los códigos civiles, es laque mejor reeja esa combinación inacabadade modelos opuestos.

Un ejemplo interesante de este enfoque loencontramos en la legislación que regula loscontratos de estabilidad jurídica. De acuerdocon esta legislación, los referidos contratos

son contratos de Derecho privado y estánsometidos al Código Civil. No obstante, loscontratos de estabilidad jurídica regulanmaterias propias del Derecho público;por ejemplo: el régimen de impuesto ala renta19. La creación de estos contratos

respondió a la imperiosa necesidad defomentar la inversión privada (políticapública). En el intento de ofrecer lasseguridades y garantías requeridas porlos inversionistas privados, el legisladorno tuvo reparo alguno en borrar la clásicadivisión entre Derecho Privado y DerechoPúblico (enfoque pragmático).

El siguiente cuadro, basado en el trabajo deDuncan Kennedy20, resume el impacto quela evolución políca ha tenido en el discursolegal de los úlmos 160 años:

18 “Contemporar legal consciousness arbors a pletora of normative reconstruction projects, designed totranscend te opposition of CLT [classical legal tougt] and te social, and tereb restore Reason torulersip in law. It also arbors a pletora of metodologies troug wic legal teorists attempt to acievea distanced understanding of te relation of law to oter domains. In place of, or along side, te normativeprojects of CLS and te social –utilitarianism, natural rigts, social Darwinism, Catolic natural law, Marxism,pragmatism, Conteanism, and so on- we ave Legal Process, liberal rigts teor (often pulingl combinedwit analtical jurisprudence), efcienc analsis, republicanism, communitarism, legal neo-pragmatism,feminist legal teor, critical race teor. And tat is just te Unitedstatesean arra. Tere is no more adominant reconstruction Project toda tan tere was a dominant pilosop of law in late 19t centur or

between te World Wars”. Ver: KENNEDy, Duncan. “Tree Globaliations of Law and Legal Tougt: 1850-2000”. En: “Te New Law and Economic Development. A Critical Appraisal”. David Trubek Alvaro SantosEditores. Cambridge: Cambridge Universit Press. 2006. p. 66.

19

El artículo 26 del Decreto Supremo 162-92-EF establece que “ [l]os convenios de estabilidad jurídica tienenlas siguientes características: (a) Son contratos de dereco civil, por lo cual se rigen por las disposicionesdel Código Civil (…)”. Por su parte, el artículo 19 del referido decreto establece que “[l]a estabilidad

jurídica garantia a los inversionistas a las empresas en que éstos participan, según el caso, los siguientesderecos: (a) Estabilidad del régimen tributario referido al Impuesto a la Renta vigente al momento de

celebrarse el contrato (…)” .20 KENNEDy, Duncan. Op. cit. p. 20

CRITERIOSPENSAMIENTO

CLÁSICO1850 – 1914

PENSAMIENTOSOCIAL

1900 – 1968

POLÍTICAS PÚBLICAS1945 – 2010

Derechosderechos individuales

derechos depropiedad

derechos socialesderechos colecvos

derechos humanos

Igualdad igualdad formal juscia social no discriminación

Ideal Legallibertad

derecho como cienciasolidaridad

ciencia social

Democraciaregla de la leypragmasmo

Centro Legal derecho privado derecho públicoderecho

constucional

Enfoque Filosóco posivismo legal pluralismo legalmuldisciplinariedadenfoques reconstruc-

vos

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El Código Civil de 1984 está edicado sobre lasbases de dos modelos opuestos: el liberal y elcorporavista. Por otro lado, este código estáfuertemente inuenciado por la Constuciónde 1979, marcadamente intervencionista ypaternalista. En términos generales es posiblearmar que el Código Civil de 1984 es uninstrumento legal más cercano a la concepcióncorporavista que a la concepción libertaria.

Desde una perspecva políca, el CódigoCivil de 1984 es un instrumento desfasadoque requiere modicaciones sustanciales quereejen los acuerdos polícos contenidos en

la Constución vigente.

IV. LA NECESIDAD DE REFORMA

El Código Civil de 1984 no requiere unareforma técnica o conceptual basada en eldesarrollo doctrinario21.

Lamentablemente, hemos sido educados bajouna concepción que reconoce la existenciade problemas y de soluciones legales aparr de conceptos lógico-formales22. Noreconocemos problemas que no puedanser explicados en función de categorías

21 Para una interesante explicación de por qué los problemas legales no son meramente técnicos: KENNEDy, Duncan. “TePolitical Stakes in “Merel Tecnical” Issues of Contract Law”. En: European Review of Private Law 7. 2001. pp. 7-28.

22 A raí del redescubrimiento de las Institutas de Justiniano (1080 d.c.), el Dereco Romano, fundamentalmentecasuístico, recobró cierta vigencia en Europa continental gracias a la poderosa inuencia gremial que en eseentonces ejerció la Universidad de Bologna. En el siglo XVII, sin embargo, el conocimiento casuístico erasinónimo de conocimiento asistemático , por consiguiente, de conocimiento no cientíco. La comunidadcientíca de entonces veía en la geometría el modelo que la ciencia en general debía seguir, en tanto que,

al posibilitar la obtención de teoremas mediante inferencias derivadas de axiomas, el método geométricoofrecía la recompensa de una verdad atemporal libre de las vaguedades de la labor empírica. Por tal raón,Descartes otros pensadores de la época consideraban que la geometría era la ciencia que debía inspirara todas las demás disciplinas en su pretensión de convertirse en ciencias. El sabio Gottfried Wilem Leibni(1646-1716) –abogado, físico, lósofo, geómetra, ingeniero, político– buscó desde temprana edad revitaliarel poder del Dereco a través de una aproximación cientíca que prometiese un conocimiento verdadero cierto de la le natural, de modo tal que nadie pudiese dudar de su existencia autoridad. Para ello se basóen el principio de la raón suciente e impulsó un cambio trascendental en el foco de atención del estudio delDereco: en lugar de conocer lo que la le establecía, abía que conocer las raones, bases justicacionesde eso que la le establecía. Partiendo de la idea nal de que el Dereco debía basarse en el ideal de justiciasegún la voluntad de Dios, Leibni se embarcó en la elaboración de un código cientíco, aplicando paraello el método de la geometría. A diferencia de los códigos antiguos –hammurabi por ejemplo–, que eranuna colección de lees válidas, el código cientíco era una colección de normas válidas sistemáticamenteordenadas, que podían ser lógicamente deducidas de principios fundamentales. El Codex Leopoldus, la obra

cientíca de Leibni, estaba organiado sobre la base de axiomas teoremas. De este modo, así como losmás diversos teoremas geométricos podían ser explicados a partir de unos cuantos axiomas elementales,las reglas legales contenidas en dico código podían ser lógicamente derivadas de unos pocos principiosde justicia. El objetivo confeso de Leibni era reducir todo el Dereco Romano a sus principios generales(axiomas) para derivar de tales principios, mediante procedimientos lógicos, todas las reglas legales que lacomunidad necesitase (teoremas), de modo tal que cualquier persona común que conociera los axiomas(que no eran numerosos) pudiese resolver el más intrincado problema legal a través de un sencillo proceso

Ideas Normavasderechovoluntad

culpabienestar social

derechos humanospolícas públicas

Idea de Gobierno estado unitario Corporavismo federalismo

Unidad Social persona

clases sociales

minorías nacionales

idendades

pluriculturalesUnidad Socio-legal estado nación instución sociedad civil

Fronteras derecho / moral derecho / sociología derecho / políca

Instrumento Legal códigos legislación especial constución / tratado

Técnica Legal deducción lógica deducción nalistaequilibrio de intereses

neo-formalismo

Agente Legal profesor sociólogo juez

Mercado libre mercado mercado planicado mercado regulado

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o esquemas previamente validados porlos juristas23. No somos capaces de crearsoluciones que no puedan ser sustentadasen conceptos previamente validados por los juristas. El resultado nal es que tanto losproblemas que vemos como las soluciones

que ofrecemos son muy diferentes a losproblemas y a las soluciones que los demásven y requieren, respecvamente24.

Por si esto no fuera poco, sufrimos la tara dela concepción paternalista que en los hechosarma sin vergüenza alguna la idea de que elEstado sabe más que los ciudadanos acercade lo que es mejor para ellos. Esta nefastaconcepción es una de las causas que generaque el orden espontáneo que toda sociedaddesarrolla tenga en nuestro caso un rasgo demarginalidad, de informalidad.

El sistema legal jamás cumplirá su misiónsi es que los operadores legales no nosdesprendemos de: (i) la concepción cienca

del Derecho que reduce el sistema legal a unconjunto de axiomas y corolarios; (ii) de laconcepción religiosa del Derecho que profesala pureza del discurso legal y la fe ciega en lascreencias del jurista; y, (iii) de la concepciónpaternalista del Derecho que parte de la

premisa de que los funcionarios estatalessaben más que los ciudadanos acerca de loque es mejor para estos úlmos.

Si las leyes sólo reejan teorías opostulados creados en el escritorio de algúnprofesor universitario, aquéllas fracasaránestrepitosamente. Si deseamos que las leyessean obedecidas debemos cuidar que aquéllassean consistentes con las preferenciaseconómicas, morales e instucionales de losciudadanos; no con las de los académicos.

El Código Civil de 1984 requiere reformassustanciales. Estas reformas deben armarla dignidad de las personas a través de laeliminación de las barreras que limitan sus

deductivo. El Emperador Leopoldo I recaó el pedido de Leibni de convertir al Codex Leopoldus en la lesuprema del Imperio Austro-húngaro. No obstante, con esa obra Leibni marcó para siempre el destino deuna buena parte de la umanidad, pues su método cientíco no solo inspiró a la Escuela histórica fundadapor Friedric Carl von Savign sino que se vio nalmente reejado en la arquitectura del BGB en la escuelade la jurisprudencia de conceptos. El resultado último de la labor de Leibni fue ciertamente irónico. Elsabio quiso acercar la ciencia a la justicia para que esta última se fortaleciera; no obstante, la concepcióndel Dereco que eredamos de aquél, esa que opera con axiomas teoremas conectados por procesoslógicos formales, privilegia la forma sobre la sustancia, la coerencia deductiva sobre lo económicamenteeciente o moralmente exigible; en suma, el “conocimiento” sobre la justicia. De no aber existido un script geométrico sobre el proceso cientíco, quiás o tendríamos un sistema legal muco más justo eciente.Ver: BERKOWITz, Roger. “Te Gift of Science. Leibni and te Modern Legal Tradition”. Cambridge-London:

harvard Universit Press. 2005. pp. 17 siguientes.23 Una categoría es el resultado de un proceso de clasicación (grupal) de elementos, experiencias, ejemplos

o argumentos; mientras que un esquema es un conjunto organiado de conocimientos sobre una categoría.Como arman Cen hanson, la categoriación (o el uso de categorías) deriva en la clasicación de lainformación sobre la experiencia, mientras que la esquematiación deriva en el conocimiento desarrolladosobre la experiencia. Este conocimiento nos permite extraer inferencias o derivar predicciones. En términoscomparativos, mientras las categorías constituen las cajas en las cuales colocamos o guardamos la

información que nos rodea, los esquemas constituen los cuerpos de conocimiento que emos desarrolladosobre el contenido de esas cajas nos sirven para poder inferir o predecir situaciones, conductas o resultados.Ver: ChEN, Ronald Jon hANSON. “Categoricall Biased: Te Inuence of Knowledge Structures on Lawand Legal Teor”. En: Soutern California Law Review 77. 2004. p. 1132. Una explicación más detallada seencuentra en: ESCOBAR, Fredd Guillermo CABIESES. “Categorías, Esquemas Sombras. El Caso delFideicomiso Peruano”. En: Advocatus 19. 2008. pp. 85 siguientes.

24 El empleo de categorías esquemas conduce a resultados paradójicos, originados quiás por nuestraslimitaciones cognitivas. En efecto, las categorías los esquemas an sido creados para representar larealidad que nos rodea en condiciones tales que los componentes de esa realidad resulten procesables administrables por nosotros. La experiencia, sin embargo, demuestra que generalmente empleamoscategorías esquemas para crear una meta realidad, que resulta de la tendencia que tenemos de explicarlos nuevos fenómenos en función de categorías esquemas pre-existentes; tendencia que encuentra suexplicación en nuestras propias limitaciones cognitivas en el deseo de obtener benecios al menor costoposible. Así, en lugar de analiar si los nuevos fenómenos responden realmente a categorías esquemas

pre-existentes , de ser el caso, de desarrollar nuevas categorías esquemas para representar correctamentela realidad, tratamos de explicar dicos fenómenos en función de categorías esquemas a desarrollados,pues ello resulta “menos costoso”. En otras palabras, en lugar de tratar de desarrollar categorías esquemasapropiados para nuevos ecos, foramos el ingreso de estos últimos en categorías a desarrolladas , enconsecuencia, explicamos estos nuevos sucesos en función de tales categorías esquemas, aun cuandono tengan correspondencia. De este modo, las categorías esquemas nublan nuestra vista, adormecennuestros sentidos refueran la tradición en su más nocivo sentido.

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libertades25 y de las barreras que les permitenevadir las responsabilidades derivadasde sus actos y decisiones26. Libertad yresponsabilidad han de ser las guías centralesde la reforma del Derecho privado.

V. LAS PROPUESTAS DE REFORMA DELLIBRO DE ACTO JURÍDICO

La Comisión Reformadora del Código Civilha presentado un trabajo que coneneveintrés propuestas de modicación al LibroII del Código Civil. Casi ninguna de ellas reejauna concepción similar a la que deendo enlíneas precedentes. No obstante ello, paracumplir con el pedido de la THEMIS-Revistade Derecho, a connuación paso a comentarlas referidas propuestas27.

A. Rqusos d vldz dl o judo

“Artículo 140.- Noción. Requisitos.

El acto jurídico es la manifestación devoluntad destinada a crear, regular,modificar o extinguir relaciones jurídicas.Para su validez se requiere:

1. Sujeto capaz.2. Objeto jurídica y, en su caso,

físicamente posible, determinado odeterminable de la relación jurídicarespectiva.

3. Finalidad lícita.4. Observancia de la formalidad que la

ley establece con carácter imperavoo bajo sanción de nulidad.”(El énfasises nuestro).

Esta propuesta presenta tres

modificaciones: en lugar de agente capaz, sujeto capaz; en lugar de fin lícito, finalidad lícita; en lugar de objeto física y jurídicamente posible, objeto jurídicamente posible y, de ser el caso, físicamente posible. Ninguna de estas modificacionesgenera un impacto real. Hasta donde

llega mi conocimiento ningún juez hadeclarado inválido un contrato en base adiferenciaciones entre agente y sujeto, y fin y finalidad ; ni tampoco ha pretendidoaplicar el requisito del objeto físicamenteposible en casos en los que el componente

físico ha estado ausente. Y si algún juez hahecho algo de esto, el problema es de ese juez, no del Código Civil.

B. Forma del acto jurídico

“Artículo 143.- Clases de formalidad.

1. Cuando la ley no establece una formalidad o no la impone concarácter imperavo o bajo sanciónde nulidad , los interesados puedenusar la que juzguen conveniente.

2. Salvo disposición legal o pactodisnto, los actos de regulación,modicación o exnción de un actodeberán revesr la misma formalidadque éste.”(El énfasis es nuestro).

Esta propuesta determina que todas lasformalidades actuales cuya inobservanciano se encuentren sancionadas con nulidad,pasen a ser formalidades ad solemnitatem.En otras palabras, esta propuesta generaque todas las formalidades impuestaspor el legislador, tengan o no sanción denulidad en caso de inobservancia, pasena tener la misma condición: formalidadesobligatorias. Como es obvio, este cambioincrementa automáticamente los costos detransacción.

¿No sería mejor que en lugar de emplearun razonamiento formal –si el legislador

impuso una forma, entonces ésta debeser ad solemnitate – que eleve per selos costos de transacción, analicemos sison necesarias las formalidades legalescontenidas en el Código Civil? En otraspalabras, ¿no sería mejor realizar untrabajo de sustancia que determine qué

25 Innumerables son los ejemplos de barreras que limitan las libertades individuales. Tales ejemplos incluenproibiciones de pactar plaos maores a los que el legislador arbitrariamente establece, proibiciones de

establecer reglas de responsabilidad por debajo del límite que el legislador arbitrariamente establece, etc.26 Un ejemplo de barrera que permite evadir la responsabilidad derivada del acto propio se encuentra en eltexto del artículo 207 del Código Civil, que permite actuar de manera estratégica, provocar el vicio nointernaliar los costos generados. Ver: ESCOBAR, Fredd. “Apuntes Sobre la Responsabilidad por InecaciaContractual”. En: ThEMIS-Revista de Dereco 49. 2004. pp. 154 siguientes.

27 he dejado de lado las propuestas sobre interpretación del acto jurídico debido a que serán materia de otrotrabajo.

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formas legales son razonables y qué formaslegales no lo son? ¿No sería mejor inverr unpoco de empo para librarnos de una buenavez de las formas legales innecesarias?28

C. Responsabilidad de los representantes

“Artículo 148.- Responsabilidad derepresentantes conjuntos.

En la representación conjunta los repre-sentantes son solidariamente responsablesfrente al representado.”

La intención de esta propuesta es saludable,ya que la literalidad del texto vigente delarculo 148 permite asignar responsabilidadsolidaria a los representantes indisntos,

sucesivos, alternos, etc., cuando la lógica dela responsabilidad solidaria descansa en laactuación conjunta de los representantes.Los representantes conjuntos –qué dudacabe– actúan conjuntamente pero losrepresentantes indisntos también puedenhacerlo. Por lo tanto, la responsabilidadsolidaria debería operar no sólo en los casosen los que exista representación conjuntasino también en los casos en los que –almargen del po de representación– los

representantes hayan intervenido en ladecisión. Esta propuesta debería consideraresta circunstancia.

C. Responsabilidad de los representantes

“Artículo 150.- Representación común.

Tratándose de un poder otorgado por variaspersonas, si se hubiera estipulado que larevocación deberá realizarse por todos, la

que hiciere alguno de los poderdantes seráeficaz sólo para él y deberá indemnizarpor los daños que el incumplimientode la estipulación cause a los demásrepresentados.”(El énfasis es nuestro).

El texto actual del arculo 150 establece quela revocación del poder otorgado por variosrepresentados solo es posible si todos estosasí lo desean. En términos de Calabressi yMelamed, dicho texto contempla una regla

de propiedad . Esta propuesta permite quecualquier representado pueda revocar elpoder otorgado de manera unilateral, apesar de haber pactado expresamente quela revocación solo opere cuando todos losrepresentados estén de acuerdo en ella. Por

consiguiente, pasamos a estar regidos poruna regla de responsabilidad 29.

Al adoptar una regla de responsabilidad ,la propuesta comentada admiteincumplimientos ecientes en el campo dela representación. La pregunta que surgees si los comisionados permirán talesincumplimientos en los demás campos. Sila respuesta es negava, requeriremos unabuena explicación para admir rupturasecientes en unos casos y prohibirlas en otros.

E. Poder irrevocable

“Artículo 153.- Poder irrevocable.

1. El poder es irrevocable siempre quese espule en interés común delrepresentado y del representante ode un tercero y para un acto o actosespecícos.

2. La espulación de irrevocabilidad

debe expresar plazo determinado. Afalta de éste, el plazo es de un año.El vencimiento del plazo no ocasionala revocación del poder, salvoespulación disnta.”

Esta propuesta es saludable en la medidaen que elimina la restricción temporal de lairrevocabilidad del poder impuesta por eltexto actual del arculo 153. Los costos detransacción se reducirán como consecuencia

de esta modicación. Pensemos en elsiguiente ejemplo: el Banco A ha otorgadoun préstamo subordinado al Banco B, conaprobación de la Superintendencia de Banca,Seguros y AFP (“SBS”). El préstamo contempladiversos supuestos que generan la aceleraciónde plazo. Por razones regulatorias, el Banco Bno puede pagar antes del plazo inicialmenteprevisto si no cuenta con autorización de laSBS. El Banco A requiere un poder irrevocablepara tramitar ante la SBS, en nombre del

28 Existen innumerables ejemplos de formas legales innecesarias: la carta notarial para resolver un contrato porincumplimiento, la escritura pública para donar un bien inmueble, etc.

29 La regla de propiedad protege la titularidad legal de modo pleno: ningún tercero puede tomar o afectar taltitularidad a no ser que su propietario así lo permita. La regla de responsabilidad protege la titularidad legalde modo semi-pleno: cualquier tercero puede tomar o afectar tal titularidad pagando una indemniación.

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Banco B, la autorización de pago ancipado encaso se produzca algún evento de aceleración.De no tener ese poder, el Banco A puede notramitar la referida autorización y de ese modoconverr las causales de aceleración de plazoen letra muerta. El texto actual del arculo

153 establece que el poder irrevocable eneun plazo máximo de un año. Para superar estabarrera legal, el Banco A ene que estructuraralambicadas estructuras contractuales sobrelas que pende la amenaza del fraude a la ley. Laeliminación del referido plazo máximo evitarála necesidad de recurrir a tales estructuras,con la certeza de que el representado no podráactuar estratégicamente para desconocer supromesa.

La única observación que puede efectuarse aesta propuesta es la siguiente: ¿Por qué paraser irrevocable el poder debe ser un poderen interés común? ¿Por qué no se respeta lavoluntad del representante de establecer lairrevocabilidad del poder aunque éste no seade interés común?

F. Forma del poder para disponer o gravar

“Artículo 156.- Formalidad delapoderamiento.

1. Para disponer o gravar bieneso derechos del representado,se requiere que la facultad derepresentación conste en formaindubitable y por documento de fecha cierta.

2. El acto celebrado en contravenciónde lo establecido en el numeral 1 esinecaz respecto del representado.”(Elénfasis es nuestro).

El texto actual del arculo 156 exige queel poder para disponer o gravar bienes seaindubitable y conste en escritura pública.Esta propuesta suprime la necesidad decontar con una escritura pública. Los costosde transacción se reducirán ¿Por qué nose ulizó un criterio similar en el caso delarculo 143? ¿Por qué en el caso del arculo156 reducimos los costos de transacción y enel caso del arculo 143 los incrementamos

ciegamente?30

G. Susu d pss

“Arculo 158.- Sustución.

1. Mediante la sustución elrepresentante se aparta total o

parcialmente de la representaciónrespecto de las facultades para las quedesigna un sustuto. Debe cumplir lamisma formalidad que la empleadapara el acto de apoderamiento.

2. La facultad de sustuir debe otorgarsede manera explícita e indubitable.

3. La sustución es ecaz desde quees comunicada fehacientemente alrepresentado.

4. El representante queda exento de

toda responsabilidad cuando hace lasustución en la persona que le designóel representado, pero responde de lainformación que proporcione u omitaproporcionar al sustuto.

5. Si el representado concedió lafacultad de designar sustuto sinindicar nombre, el representantees responsable por los daños quecause al representado cuando incurreen dolo o culpa inexcusable en laelección. La acción de responsabilidad por la elección caduca a los tresmeses de la fecha que el sustuyentehubiera comunicado la sustución alrepresentado.

6. El representado puede accionardirectamente contra el sustuto porlos actos que éste realice.”(El énfasises nuestro).

Esta propuesta ene una nalidad loable:la limitación de la responsabilidad delrepresentante que designa a un sustutogenerará más incenvos para que las personasacepten tener la condición de representantes,lo que, a su vez, dinamizará las transaccionescontractuales. Esta propuesta, sin embargo,presenta un grave defecto: ¿Por qué el plazode caducidad de la acción de responsabilidadse computa desde la fecha de comunicaciónde la designación del sustuto? ¿Qué pasasi transcurren tres meses desde esa fechay el sustuto aun no ha actuado? Más

aun:¿Qué pasa si, para quedar liberado de

30 ¿Por qué para que alguien pueda disponer o gravar mis bienes la le solo exige que el poder consteen documento de feca cierta, mientras que para resolver un contrato la le exige que la comunicaciónresolutoria sea notarial?

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responsabilidad, el representante instruye alsustuto a actuar después de que transcurrantres meses de la fecha de comunicación desu nombramiento, aun cuando ello supongadañar al representado?

El plazo previsto en esta propuestacrea incenvos perversos, ya que losrepresentantes oportunistas instruirán alos sustutos a actuar una vez que el plazode caducidad de su responsabilidad hayavencido a pesar de que ello sea perjudicialpara el representado. El plazo de caducidaddebería ser computado de otra forma; entodo caso, sería prudente establecer que elrepresentante no podrá emplear la defensa dela caducidad si es que indebidamente instruyóal sustuto a actuar una vez transcurrido el

plazo de dicha defensa.

H. R d o z

“Arculo 162.- Racación.

1. En los casos previstos por el arculo161, el acto jurídico puede serracado por el representadoobservando la formalidad prescritapara su celebración.

2. La racación ene efecto retroacvo,

pero queda a salvo el derecho detercero.

3. El que actúa como representante sinserlo o con facultades insucientesy el tercero que hubieran celebradoel acto jurídico, no podrán dejarlosin efecto sin antes informar de sucelebración al supuesto representado,quien podrá racarlo dentro de lostreinta días de haber sido informadodel acto mediante comunicación defecha cierta.

4. Si no lo racara, el acto será inecazrespecto del supuesto representado.Queda a salvo su derecho para exigir altercero y al supuesto representante laindemnización por los daños causadosy, cuando corresponda, procederá larestución de la prestación.

5. La facultad de racar se trasmitea los herederos y caduca al año delfallecimiento de su causante.”(Elénfasis es nuestro).

Esta propuesta no solo es confusa sinoinadecuada. Su texto indica que la racaciónene efecto retroacvo. Esto signica que entanto no exista racación, el acto celebradoes inecaz. Pero su texto también indica que

si el supuesto representado no raca el acto,entonces éste será inecaz. ¿La inecacia delacto depende de que no exista racación?¿No es acaso inecaz el acto por el simplehecho de haber sido celebrado por alguienque no ene facultades para vincular alrepresentado?¿Por qué se vincula la inecaciacon la falta de racación?

La propuesta, por otro lado, parte de la ideade que es apropiado que los contratantes,representantes y terceros no puedan eliminarel acto celebrado del espectro legal sinantes haber comunicado al representado lacelebración del mismo. Siendo esta idea perse discuble (¿por qué el tercero no puedeliberarse del acto celebrado de inmediato?),la redacción propuesta genera problemas:

¿Qué pasa si el representante y/o elrepresentado actúan de manera oportunistaevitando la nocación de la existencia delacto celebrado? En este supuesto, la carga y elcosto de la nocación de la celebración delacto serán del tercero. ¿Pero qué ocurre si esetercero no puede nocar al representado?Después de todo, el tercero contrata con elrepresentante porque el representado noestá a su alcance. En tal hipótesis el terceroestará atado a un acto que si bien no es ecazpuede serlo en cualquier momento en función

de la decisión que tome el representado. Entérminos económicos, por efecto de la ley, elrepresentado tendrá una opción que ejerceráo no dependiendo de la relación existe entreel precio del contrato y el precio de mercadodel bien sustuto. A diferencia de las opcionesvoluntarias, por las que los optantes pagan, elcosto de la opción del representado no seráasumido por este úlmo sino por el tercero,sin que exista juscación alguna para queesto ocurra. Veamos un ejemplo para gracarel problema en toda su extensión.

Imaginemos que A (comprador) ha celebradoun contrato de compraventa del bien X con B,que actúa en representación de C (vendedor).Imaginemos que el precio pactado es $ 100.Imaginemos nalmente que B no cuentacon poderes sucientes y que A se dacuenta de esta situación después de habercelebrado el contrato de compraventa.A, como es natural, deseará eliminar elreferido contrato para poder adquirir un

sustuto de X en el mercado. De acuerdocon la propuesta, para eliminar el contratode compraventa A y/o B deben comunicar aC que han celebrado dicho contrato. Si B y Cactúan de manera oportunista, o si C actúade manera oportunista, no se producirá la

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nocación exigida por la propuesta. Porlo tanto, A deberá realizar tal nocación.¿Pero qué ocurre si A no sabe cómo nocara C? En tal hipótesis A no podría eliminar elcontrato de compraventa. C gozará de unaopción para acvar dicho contrato a través dela racación. Esta opción le permirá racarel contrato de compraventa en caso que elprecio de mercado de X sea menor a $ 100 y noracar dicho contrato en caso que sea mayora $ 100 (ya que así podrá vender X a otrotercero por una suma mayor al precio pactadocon A). Por efecto de la ley, C habrá ganado unaopción sin pagar precio alguno por la misma.El costo de tal opción, que supone no obtenerel sustuto de X en tanto no se elimine elcontrato de compraventa del espectro legal31,será asumido injustamente por A.

I. Plzo

“Arculo 179.- Benecio del plazo.

Los plazos se presumen establecidos enbenecio de las partes, salvo espulacióndisnta.”

Esta propuesta modica la regla supletoriaactual, según la cual el plazo se presumeestablecido en benecio del deudor, por lo

que éste puede pagar antes del vencimientoprevisto si así lo desea. Con este texto ni eldeudor podrá pagar antes del vencimiento delplazo ni el acreedor podrá exigir el pago antesdel vencimiento del plazo. Se trata de unaregla razonable, que no concede privilegioalguno por el solo hecho de ser deudor oacreedor.

“ Arculo182.- Fijación del plazo.

1. Si en el acto no se espula plazo

determinado para su ejecución seaplica lo dispuesto en el arculo 1240en cuanto fuera pernente.

2. Si el acto no se espula plazo deduración, se aplica lo dispuesto enel arculo 1365 en cuanto fuerapernente.

3. Es de aplicación lo dispuesto en losnumerales 1 y 2 precedentes cuandola jación de un plazo haya quedado avoluntad de una de las partes o de untercero y no lo determinaren dentrodel plazo de quince días de haber sido

requeridos de manera fehaciente paraque lo determinen.

4. La controversia judicial por aplicaciónde este arculo se tramita comoproceso sumarísimo.”

Esta propuesta es curiosa. El texto actualdel arculo 182 contempla un supuestoconcreto: ¿Qué ocurre cuando las partesno han jado plazo pero de la naturalezadel acto o de las circunstancias del casose deduce que el acreedor ha querido oha aceptado conceder un plazo al deudor?La solución que brinda el referido textoes que el juez je tal plazo. La propuestamodica el supuesto de hecho comentado.En efecto, el numeral 1. plantea de lahipótesis de que el acto no ene plazo de

ejecución. Ante esa hipótesis, el numeral encuesón establece que es de aplicación lodispuesto en el arculo 1240, según el cualel acreedor puede exigir el pago inmediato.El numeral 2., por su parte, plantea lahipótesis de que el acto no ene plazo deduración. Ante esa hipótesis, el numeral encuesón establece que es de aplicación lodispuesto en el arculo 1365, según el cualcualquiera de las partes puede poner n ala relación con un pre-aviso de 30 días. Losnumerales 3. y 4.desarrollan el ámbito de

aplicación de los numerales precedentes.¿Son necesarios los numerales 1. y 2.? No.Si los eliminamos, igual serán de aplicaciónlos arculos 1240 y 1365 en caso que el actono tenga plazo de ejecución o de duración,respecvamente. Se trata, pues, de dosnumerales innecesarios.

Ahora bien, ¿qué pasa en la hipótesis enla que el acto no ene plazo pero de sunaturaleza o de las circunstancias se deduceque el acreedor ha querido o ha aceptado

otorgar plazo al deudor? Con la propuesta,esta pregunta no tendrá respuesta.

J. Nulidad

“Arculo 219.- Causales de nulidad.

El acto jurídico es nulo:

1. Cuando falta la manifestación de vo-luntad del sujeto o éste carece de dis-cernimiento.

2. Cuando se ha celebrado por las perso-

31 Si A tiene aversión al riesgo (como la maoría de personas), A no obtendrá un sustituto de X mientras elcontrato de compraventa no sea eliminado del espectro legal; si lo ace, asumirá el riesgo de que C ratiquetal contrato aga que A tenga que pagar un precio (presumiblemente) alto por un bien que a no necesita.

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nas a las que se reere el arculo 43,salvo lo dispuesto en el arculo 1358 odisposición legal diferente.

3. Cuando el objeto de la relación es ju-rídica o, en su caso, sicamente im-posible o cuando es indeterminable.

4. Cuando su nalidad es ilícita.5. Cuando es aparente por simulación

absoluta o relava.6. Cuando no reviste la formalidad

prescrita con carácter imperavo obajo sanción de nulidad.

7. Cuando la ley lo declara nulo.”

Esta propuesta elimina el inciso 8. del actualtexto del arculo 219, que establece queel acto es nulo en el caso del arculo V delTítulo Preliminar . Se trata de una eliminación

saludable en la medida en que el referidoinciso no solo era innecesario sino tambiéncontradictorio32.

“Arculo 220.- Legimidad. Declaración deocio. Efecto.

1. La nulidad a que se reere el arculo219 puede ser alegada sólo porquienes tengan interés direct o por elMinisterio Público. No obstante, en loscasos de los incisos 1 y 2 del arculo

219 la nulidad no podrá ser alegadapor las partes que con conocimientodel vicio hubiesen ejecutado el actoen forma total o parcial, o si existenhechos que inequívocamente pongande maniesto la intención de renunciarpara sí a la acción de nulidad.

2. Si el Juez advierte la existencia deuna nulidad que no es materia de laspretensiones demandadas, la pondráen conocimiento del Ministerio Públicoy de las partes. En ningún caso, el Juezpuede declarar la nulidad de ocio.

3. El acto jurídico nulo lo es desde sucelebración por efecto de la sentenciaque lo declare, quedando a salvo elderecho del tercero contratante atulo oneroso y de buena fe.

4. No puede ser convalidado, salvodisposición legal diferente.” (El énfasises nuestro)

Esta propuesta limita la petición de nulidad

por parte de terceros a aquellos casosen los que éstos tengan interés directo.Por supuesto que el interés directo es unestándar manipulable, que depende de lacapacidad de argumentación del abogado.Pero aun cuando podamos definir conprecisión cuándo existe un interés directo,no queda claro por qué razón quedanexcluidos los terceros que tengan interésindirecto. Si un interés indirecto es objetode tutela en materia de responsabilidadextracontractual, ¿por qué no lo es enmateria de nulidad? En otras palabras,si el titular de un interés indirecto puedereclamar el pago de una indemnización ensede extracontractual, ¿por qué no puedeevitar el daño acudiendo a la acción denulidad del contrato? ¿Por qué solo quien

tiene interés directo puede evitar el dañoa través de la referida acción? Otra vez,tenemos un doble estándar de reglas depropiedad y reglas de responsabilidad.

Esta propuesta, por otro lado, elimina laposibilidad de que el juez declare la nulidadde oficio. Si las partes están lit igando sobreinterpretación o incumplimiento y el juezconsidera que existe nulidad, el juez sólopuede notificar a las partes con la existenciade la causal de nulidad; si éstas deciden no

invocarla, el juez tendrá que decidir cómose interpreta un contrato nulo o cómo seremedia el incumplimiento de un contratonulo. Una vez que su decisión quedeconsentida, ningún otro juez, por razonesobvias, podrá declarar la nulidad delcontrato. Esto significa que la formalidadsolemne, la ilicitud, la imposibilidad jurídica, la incapacidad absoluta, etc., seránanomalías absolutamente disponibles paralas partes. Si las partes desean ejecutarun contrato ilegal o un contrato que noreviste la formalidad exigida por la ley, el juez tendrá someter su decisión a la voluntadde aquéllas, emiendo una sentencia queconvalide los efectos de una operacióncontraria al ordenamiento. En este escenario,la regla que establece que la nulidad no puedeser convalidada –ver numeral 4– es sólo unabroma de mal gusto33.

Esta propuesta es nociva. Si el contrato esnulo, el juez debe declararlo nulo y evitar

32 Ver: ESCOBAR, Fredd. “Causales de Nulidad Absoluta”. En: “Código Civil Comentado”. Lima: GacetaJurídica. Tomo I. pp. 913 siguientes.

33 Del mismo modo, la regla que establece la obligación del jue de noticar al Ministerio Público la causalde nulidad es una broma de mal gusto. ¿Qué va a acer el Ministerio Público si las partes no observan laformalidad solemne o pretenden ejecutar un contrato jurídicamente imposible?

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así costos al mercado y al sistema. Laspartes no deben tener el poder de decidirque la nulidad no tenga consecuencias,que sea neutral, que no afecte sus planes,aun cuando éstos sean contrarios a lo quemínimamente exige el sistema legal.

“Arculo 228.- Restución de prestaciones.

1. Como consecuencia de la declaraciónde nulidad o de anulación, procede larestución de lo recibido o, si esto nofuera posible, de su valor actual.

2 Si la nulidad hubiera sido declaradapor aplicación de los arculos 219.2ó 221.1, el sujeto afectado estáexonerado de restuir solamentelo que hubiera empleado en su

subsistencia.”

Esta propuesta genera una distribuciónde pérdidas injusta e ineciente. Comoconsecuencia de la invalidez, las partes debenrestuir lo que recibieron en los hechos; y siello no es posible, deben restuir en valordinerario de lo que recibieron en los hechos.¿Pero por qué razón han de restuir el valoractual de las prestaciones recibidas? Si esevalor es diferente del pactado en el contrato,la fórmula propuesta supone que alguien

ganará y alguien perderá. Veamos un ejemplo:

Imaginemos que A vende a B el bien X a $ 100.Imaginemos que luego B vende a C el referidobien a $ 110. Imaginemos nalmente quedespués de un empo A decide demandarla nulidad del contrato celebrado con B. Siel juez declara nulo el referido contrato, Bno podrá restuir el bien que recibió, ya que

ahora le pertenece a C (tercero adquirente atulo oneroso y con buena fe). B tendrá querestuir el valor del referido bien. ¿Qué valorha de tomarse en consideración? ¿El valor delcontrato nulo? ¿El valor del contrato con C? ¿Oel valor actual? Si consideramos esta úlmaopción como la más conveniente, ¿qué ocurresi ese valor es $ 50? En ese caso, la fórmulalegal determinará que B gane ($ 110 – $ 50 =$ 60)34 y que A pierda ($ 50 – $ 100 = – $ 50)35.¿Y qué ocurre si el valor en cuesón es $ 150?En tal supuesto, la fórmula legal determinaráque A gane ($ 150 – $ 100 = $ 50)36y que Bpierda ($ 110 – $ 150 = $ 40)37. ¿Es esto justo?¿Es esto razonable? ¿La atribución legal deganancias y pérdidas debe depender de unhecho fortuito como la variación del preciode mercado del bien que no es suscepble de

restución in natura?

Si el contrato es inválido, las partes debenrestuir lo que recibieron; si tal cosa no esposible, aquéllas deben restuir el valorque eso que recibieron tenía al momentode la celebración del contrato, ya que enese momento aceptaron tomar el riesgo dela variación –hacia arriba o hacia abajo– delos precios de mercado de las prestacionescompromedas38. Si una de las parteses responsable de la causa de invalidez,

entonces debe indemnizar a la otra por eldaño causado39. Si ninguna de las partes esresponsable de la causa de invalidez, entoncescada parte debe asumir la pérdida que lavariación de precios de mercado genere. Laley no debe favorecer ni casgar. Si ambaspartes enen responsabilidad en la nulidad oen la anulabilidad, ambas deben internalizarsus pérdidas o tomar sus ganancias.

34 Como B tendrá la obligación de restituir $ 50 cuando recibió $ 110 por el bien X, la fórmula legal determinaráque B obtenga un resultado neto positivo de $ 60.

35 Como A tendrá la obligación de restituir $ 100 el dereco de recibir $ 50, la fórmula legal determinará que A obtenga un resultado neto negativo de $ 50.

36 Como A tendrá la obligación de restituir $ 100 el dereco de recibir $ 150, la fórmula legal determinará que A obtenga un resultado neto positivo de $ 50.

37 Como B tendrá la obligación de restituir $ 150 cuando recibió $ 110 por el bien X, la fórmula legal determinaráque B obtenga u resultado neto negativo de $ 40.

38 Las partes asumen el riesgo de la variación del precio de mercado al momento en que celebran el contrato.Si A (comprador) B (vendedor) pactan que el precio del bien es $ 100, A toma el riesgo de que el precio de

mercado disminua B toma el riesgo de que el precio de mercado aumente. Si al momento de la ejecuciónel precio de mercado es $ 80, B abrá ganado, a que cobrará $ 100 (precio de contrato) no $ 80 (preciode mercado). Inversamente, si al momento de la ejecución el precio de mercado es $ 120, A abrá ganado,a que pagará $ 100 (precio de contrato) no $ 120 (precio de mercado). Si la le altera esta distribuciónvoluntaria de riesgos, el contrato deja de ser útil.

39 Ver: ESCOBAR, Fredd. “Apuntes Sobre la Responsabilidad por Inecacia Contractual”. En: ThEMIS-Revistade Dereco 49. 2004. p. 159.

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LIBRO DE DERECHOS REALES

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LIBRO DE DEREChOS REALES

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J o r g e A v e n d a ñ o V .

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* Abogado. Doctor en Dereco Privado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor principal dela Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la AcademiaPeruana de Dereco. Presidente de la actual Comisión Reformadora del Código Civil. Socio del EstudioJorge Avendao & Forst Abogados.

DERECHOS REALES

Jorge Avendaño V.*

Miembro del Comité Consultivo de THEMIS

Los derechos reales vienen a serun numerus clausus de facultadesy prerrogativas que relacionan alhombre con las cosas o, en su sentidomás amplio, los bienes. Son recogidos

por ordenamientos jurídicos desdeRoma, y están en constante movil idad.

Así, la Comisión de Reforma proponealgunas modificaciones al libro deDerechos Reales del Código Civil.

Jorge Avendaño, Presidente actual dela Comisión Reformadora del CódigoCivil y miembro de dicha comisióndesde su fundación en 1994 comentael proyecto del libro de reales bajo la

premisa que las modificaciones se hanlimitado a las reformas urgentes.

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Pienso que las reformas “urgentes”son cosa distinta de las reformas“convenientes”. Nuestra tarea era hacerlo primero. Admito, sin embargo, queen la práctica, lo urgente o necesariotiende a confundirse con lo aconsejable o

conveniente.

En este proyecto de Reales hay dosmodificaciones que claramente no sonurgentes. Son los artículos 882 (prohibiciónde enajenar o gravar) y los relativos a lashipotecas legales (artículos 1118 al 1121).Todas las demás son en mi conceptonecesarias o urgentes. Así, el artículo923 sobre facultades del propietario, laadquisición por prescripción de un biencomún cuando media posesión exclusiva(artículo 950), la preeminencia de laprotección registral a la adquisición porprescripción (artículo 952, párrafo 3), lasdecisiones de los copropietarios cuandono se trata de actos de disposición ogravamen (artículo 971), el pacto deindivisión (artículo 993), la extensión de lahipoteca en cuanto al bien (artículo 1101)y en cuanto al crédito (artículo 1107),la hipoteca de un bien futuro (artículo1106) y la ejecución de la hipoteca (1118y siguientes).

No se ha insistido esta vez en laclasificación de bienes en registrados yno registrados porque la ley de la garantíamobiliaria ha derogado los incisos 4, 6 y 9del artículo 885, con lo cual el criterio dela movilidad ya está respetado.

“SECCIÓN PRIMERA

Disposiciones generales

Aulo 882.- Pohb d j ogravar.

Slvo dspos lgl ds, mdacto jurídico se puede establecer laprohibición de disponer o gravar, hasta porl plzo máxmo d dz ños, duédosulqu xso l plzo ddo.”

El Código actual establece la prohibiciónabsoluta de pactar la prohibición de enajenaro gravar los bienes.

La razón es que los bienes en general estándesnados a circular, que es lo que conviene

a la economía. El derecho de propiedad, porotra parte, atribuye a su tular los derechosde usar, disfrutar, disponer y reivindicarel bien (ver arculo 923). La facultad dedisposición se vería seriamente afectada sipudiese pactarse la prohibición de enajenar

o gravar el bien.

El tema es controverdo en la doctrinaporque, de otro lado, el propietario, que eneplenos poderes sobre el bien, debería poder,precisamente en ejercicio de estos poderesy por convenir a su derecho, obligarse a nodisponer o gravar el bien.

Sin embargo, en la prácca se ha visto lanecesidad de que determinados bienes nose puedan enajenar. Por ejemplo, en algunosproyectos de inversión privada, puedeconvenir al Estado que los tulares de esosbienes no cambien. Precisamente por estola Ley General de Sociedades ha establecidoen su arculo 101 que se puede establecer laprohibición de enajenar o gravar las accionesde las sociedades pero por un plazo máximode diez años renovables.

Entre las reformas vigentes del CódigoCivil se ha incluido una norma semejante.

La diferencia radica en que no se ha dichoque los diez años de plazo máximo sonrenovables. Personalmente opino que estesilencio no impide que se celebre un pactopor otros diez años.

“SECCIÓN TERCERA

Derechos reales principales

Título II

Propiedad

Aulo 923.- No. Ejo.

L popdd s l pod judo qupermite usar, disfrutar, disponer yreivindicar un bien. Debe ejercerse enmo o l b omú y do d loslímites de la ley.”

Se ha introducido sólo un cambio: sereemplaza el interés social como reguladordel ejercicio de los derechos del propietario,por el bien común. La razón es que enel arculo 70 de la Constución actualse ha incluido el bien común en vez del

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interés social que estaba en anterioresconstuciones.

“Aulo 950.- Psp dqusv.Rqusos.

1. L popdd mubl s dqupor prescripción mediante laposs ou, p y públomo popo du dz ños.S dqu los o ños udomd juso ulo y bu f.

2. Cuando un bien es objeto deoposs, l psp dqusvfavorece a todos los coposeedores.

3. Cudo u b s objo dcopropiedad y lo posee sólo alguno oalgunos de los copropietarios no haypsp, slvo qu s pub qula posesión fue exclusiva.”

El primer párrafo es copia textual del actualarculo 950. Los párrafos segundo y terceroson nuevos.

La regla del segundo párrafo ene comoantecedente el arculo 898 del Código de1936, que se descartó en el Código actualpor razones que nunca se explicitaron en laComisión Reformadora. El fundamento de lanorma es que cuando hay coposesión, quienposee no lo hace para sí sino en nombre detodos los coposeedores.

En el tercer párrafo se ha previsto unasituación disnta a la del Código actual. Elcaso es que hay varios copropietarios, perosólo uno posee en forma exclusiva, es decir,sin reconocer el estado de copropiedad. ElCódigo actual dispone en el arculo 985 que

ninguno de los copropietarios puede adquirirpor prescripción los bienes comunes, sinadmir excepción alguna. La nueva normaadmite la posibilidad de que haya prescripciónpero siempre que el poseedor lo sea de modoexclusivo, sin reconocer la copropiedad de losotros copropietarios.

“Aulo 952.- Dl judl dpsp dqusv.

1. Qu dqu u b poprescripción puede entablar juiciop qu s l dl popo.

2. L s qu d l ps ulo p l sp d lpopdd l gso spvo y

para cancelar el asiento en favor delguo duño.

3. No pud hs vl l pspdqusv o l dqu dbu f qu s og lo dspuso l ulo 2014.”

Los dos primeros párrafos repiten lo quedispone el Código actual.

El tercer párrafo pretende resolver una anguadiscusión sobre quién ene preferencia: siel que adquiere por prescripción o el que lohace bajo la protección del Registro. La gurapuede ser la siguiente: Juan es propietariode un inmueble, con derecho inscrito. Elposeedor es Manuel, quien está próximoa adquirir por prescripción larga. En estascircunstancias, Jorge compra el bien a Juane inscribe su adquisición. Al mismo empoManuel culmina sus diez años de prescripción.¿Quién es el propietario del bien, Jorge queadquirió bajo el amparo del arculo 2014 óManuel de conformidad con el arculo 950?

“Aulo 971.- Dsos d loscopropietarios.

Ls dsos sob l b omú sdopá po:

1. Unanimidad, para disponer o gravarl b, s omo los dmás sosqu sbl s Cdgo.

2. Myo bsolu, p ls dmásdecisiones. Los votos se computanpor el valor de las cuotas. En caso deempate, se adopta la decisión porsorteo.”

No hay juscación en que para arrendarel bien común, darlo en comodato ointroducir modicaciones en él, sea precisoel voto unánime de los copropietarios. Estedebe reservarse a los casos de disposicióny gravamen del bien común. La mayoríaabsoluta es suciente para todas las demásdecisiones, computándose los votos, al igualque hoy, por el valor de las cuotas.

“Aulo 985.- Impspbldd.

L d p s mpspbl.”

La norma proyectada recoge lo que quedade este arculo, luego de haberse trasladadosu parte nal al arculo 950, tercer párrafo.

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“Aulo 993.- Plazo y efectos del pacto deindivisión

1. Los copropietarios pueden celebrarpo d dvs po u plzo omyo d dz ños y ovlo ods

ls vs qu lo juzgu ov.2. El po d dvs qu o osg

plzo s psum qu s po uoaños.

3. P qu poduz fo oterceros, el pacto de indivisióndebe inscribirse en el registrocorrespondiente.

4. Si median circunstancias graves el juz pud od l p sdl vmo dl plzo.”

El primer párrafo de la norma consignadaen el proyecto, conene un cambio conrespecto al Código actual. Es el plazo delpacto de indivisión, que puede alcanzar losdiez años y no sólo cuatro. Sin embargo, silos copropietarios no hubiesen consignadoplazo, se reputará que es de cuatro años.

“Título III

Hipoteca

Capítulo Primero

Disposiciones Generales

Artículo 1101.- Extensión de la hipotecaen cuanto al bien.

L hpo s xd ods lspartes integrantes y accesorios del bienhipotecado, tanto actuales como futuros,

y l mpo d ls dmzos d losseguros y de la expropiación, salvo pactodso.”

El cambio que se introduce en este arculoestá referido a las partes integrantes ya los accesorios, que por cierto estáncomprendidos en la hipoteca. Pero conesta aclaración: tanto los actuales comofuturos. Esta precisión es del todo pernenteporque con frecuencia la hipoteca asegura la

construcción de una casa o edicio. Así, elpropietario del terreno solicita un créditopara la construcción sobre dicho terreno. Elpréstamo queda garanzado con hipotecapero únicamente del terreno porque laedicación aún no existe. El día de mañana

cuando la edicación exista, la hipoteca lacubrirá también a tulo de parte integrante.

La regla parece obvia porque la doctrinaunánimemente reconoce la extensión dela hipoteca en los términos indicados, pero

era oportuno aclararlo porque no hanfaltado sentencias –incluso una célebredel Tribunal Constucional– que negaronla extensión del gravamen a la edicaciónposterior y mandaron, una vez producidoel incumplimiento, que se sacara a rematesólo el terreno. ¡Como si esto fuera posiblehabiendo una fábrica encima! El sustentopara tan equivocado fallo fue que conformeal arculo 1106 no se puede constuirhipoteca sobre bienes futuros.

“Aulo 1106.- Hpo d u b fuuo.

L hpo sob u b fuuo qudsuj l od d qu dho bllgu xs.”

Esta prohibición de constuir hipoteca sobrebienes futuros, que no estaba incluida en elCódigo de 1936, fue, como ya se indicó, elfundamento para considerar que la futura

construcción sobre el terreno hipotecado noquedaba comprendida en el gravamen.

En general, la regla actual se ha prestadoa discusiones, entre otras cosas porque sediscute en doctrina qué es un bien futuro, unbien que no existe o uno que aún no se haadquirido.

Al elaborar este proyecto de reformasurgentes, se tuvo en cuenta lo que dispone

el arculo 1534 a propósito de la venta deun bien futuro: el contrato queda sujeto a lacondición suspensiva en que llegue a tenerexistencia. “Aulo 1107.- Exs d l hpo cuanto al crédito.

La hipoteca cubre el capital, los interesesqu dvgu, ls pms dl sguopagadas por el acreedor y las costas y costos

qu og l obz. El mpo ubopor la hipoteca puede exceder el monto delgravamen.”

La norma actual ha dado lugar a sentenciascontradictorias. El tema en debate es el de

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los intereses. Lo de las primas de seguropagadas por el acreedor y las costas del juicio de cobro no ofrece mayor problema.Pero lo de los intereses sí porque el montode la deuda puede crecer signicavamente,en especial si el plazo de la deuda es

prolongado.

Hay ejecutorias que han dicho que comoun requisito de la hipoteca es que ella seapor candad determinada o determinable(arculo 1099, inciso 3), los intereses sóloestarán cubiertos hasta el monto de lahipoteca. Se arma además que el montodel gravamen no puede exceder el importedel capital adeudado porque si así fuera lahipoteca dejaría de ser accesoria, violándose

el arculo 1099, inciso 2.

En mi opinión estos argumentos no enensolidez. No olvidemos que el Código se reereal monto determinado o determinable.En este úlmo concepto se comprende elimporte de los intereses, que se determinaen función del empo que ha corrido. Sinembargo, para claricar el asunto y evitarlas sentencias contradictorias se ha dichoexpresamente que el importe cubierto por

la hipoteca puede exceder el monto delgravamen.

“Capítulo Quinto

Hipotecas Legales

Aulo 1118.- S dog.

Aulo 1119.- S dog.

Aulo 1120.- S dog.

Aulo 1121.- S dog.”

Se ha considerado conveniente eliminar lashipotecas legales porque en la prácca selas uliza muy poco. Lo frecuente es que,en los casos del arculo 1118, la hipotecase pacte. Otra razón para la supresión deestas hipotecas es que, conforme al arculo1119, ellas se constuyen de pleno derecho

y se inscriben de ocio, bajo responsabilidaddel registrador. En los hechos ocurre queel acreedor debe estar atento para queesta inscripción de ocio se produzca. Igualpodrá estar atento para que se formalice lahipoteca convencional.

“Capítulo Sexto

Ejecución de la Hipoteca

Aulo 1118.- Eju d l hpo.

1. Si es exigible la obligacióngzd o hpo, lacreedor puede proceder a la ventadl b fdo g lforma establecida en los numeralessgus o l ulo osuvod l g, ofom lo pdopor las partes. A falta de pacto o enla situación prevista en el numeral6, s vdá l b o glo lCódigo Procesal Civil.

2. E l ulo s oogá podspo vobl ups p lz yfomlz l sf dl bfdo g mdsubasta notarial convocada a travésd lgú mdo d omu.Es nulo el pacto por el cual el propioacreedor sea el representante. Paraestos efectos no son aplicables elsgudo uml dl ulo 153 l ulo 156.

3. Podudo l umplmo,d lo ul djá os lacreedor mediante carta notarialdgd smulám ldudo y l ps qu s l uml 2 y, su so,l osuy d l g,l ps podá lventa por subasta notarial del bienfdo g, dspués dsudos s ds d md l

carta notarial.4. Si el bien estuviese afecto a

gváms os l hpoqu do lug l v po subsol, l ps dbáosg l od dl Juzcompetente, el importe total dela enajenación del bien dentro delos tres días siguientes al cobrodl po. S hubs gvámsposos l g qu h

dado lugar a la enajenación, elps osgá l oddl Juz l sldo dl po quhubiese después de haberse hechoobo l do. El Juz podácon arreglo al Código Procesal Civil.

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5. U vz d l ju, gú so podá suspds lventa por subasta notarial del bienfdo g. Culqucontroversia respecto del montoo de la extensión de alguno de

los gváms, sá sul bj o po l Juz ompconforme al Código Procesal Civil,sin suspenderse la enajenacióndl b fdo g, bjoresponsabilidad.

6. Si transcurrieran sesenta días desdela remisión de la carta notarial aldudo y su so l osuyy l ps, s qu l bhubiese sido vendido, el acreedorpodá sol su ju judlconforme al Código Procesal Civil.Ls ps podá ov u plzodso.

7. El do gzdo s vly penalmente responsable de laxs, xgbldd y ud l oblg l mpo d lenajenación del bien gravado.El representante es igualmenteresponsable por el cumplimiento dels spulos pds p lventa por subasta notarial.”

Largo debate ha provocado la eventualejecución extrajudicial de la hipoteca. ElPoder Judicial también se pronunció sobreello y dijo que dicha venta extra judicial no esposible en razón de lo dispuesto por la partenal del arculo 1097.

Cuando se discuó el Código actual selogró incluir el arculo 1069, que regulaba

la ejecución extrajudicial de la prenda. Conposterioridad a ello, se dictó la ley de lagarana mobiliaria, que establece en detallecómo se venden, sin intervención judicial,los bienes afectos a la garana.

En este proyecto se incluye la ventaextrajudicial del bien hipotecado con unanormavidad muy semejante a la de lagarana mobiliaria.

Es interesante señalar que en otros paísesel bien hipotecado puede venderseextrajudicialmente. Así, en varios Estadosde la Unión Europea y en países de AméricaLana como Argenna, Chile, Panamá,Colombia y México, la introducción de esta

venta sin juez ha acortado signicavamentelos plazos de cobro de crédito garanzado.

“Aulo 1119.- V so d hpossucesivas.

Cuando hubiere hipotecas sucesivas sobreel mismo bien, la venta a instancias delsgudo o ulos dos dbá sefectuada en la forma y en el valor previstos l ulo osuvo d l hpo dprimer rango.”

Es el caso de que se hayan establecido variashipotecas sucesivas sobre el mismo bien,pero quien está procediendo a la venta delbien hipotecado no es el primer acreedorsino del segundo en adelante. En este caso laventa debe hacerse de acuerdo a lo pactadopor el primer acreedor.

“Aulo 1120.- Modo d g dl bhipotecado.

1. Ls ps podá gul mdpacto el modo de entrega del bienhipotecado.

2. A falta de pacto, el representanteencargado de la venta del bien o, su so, l dqu d dhobien, pueden asumir directamentel poss d s úlmo,absteniéndose de las vías de hechoo jusds po ls uss.P l om d poss s qu,bajo responsabilidad civil y penal, lao ol l dudo y, su so, l osuy, d qu sva a proceder a tomar posesión deés, hho lo ul s xdá l

ol dl o lqu s djá os dl sdoy ss ppls dl bhipotecado.

3. El ps gdo dl v dl b o l dqupodá sol l Juz ompla entrega del bien hipotecado.El Juz o oá sldo dlpddo d g y, dmás, qudprohibido, bajo responsabilidad,

d dm uso lguo quopz l xpd o lju d su mdo. El Juzxpdá l mdo d g poel solo mérito de la solicitud y de ladocumentación presentada.

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4. El mdo d g s usámd oo l uoddpolicial del lugar.

La autoridad policial encargada de ejecutarl mdo judl qu s l

uml o dbá julo dode las 24 horas de haberlo recibido. El bienhpodo sá gdo d mdoal representante encargado de la venta delb o, su so, l dqu.”

La hipoteca, lo sabemos todos, no despojaal constuyente de la garana. Este esgeneralmente el deudor, que es precisamenteel incumplidor. En esta norma se regulacomo entra en posesión el acreedor o elrepresentante encargado de la ejecución del

bien. La regla está también tomada en buenaparte de la ley de la garana mobiliaria.

“Aulo 1121.- Abj.

Las partes pueden someter a arbitraje todas

ls oovss qu s sus lcon la hipoteca incluida su ejecución.”

La norma habilita la posibilidad de quelas partes sometan a arbitraje todos losconictos derivados de la hipoteca, incluidasu ejecución.

Lima, 7 de octubre de 2011

Jorge Avendaño V.

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Nuevo Producto Colección de Revista THEMIS

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F r a n c i s c o A v e n d a ñ o A r a n

a

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LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Francisco Avendaño Arana*

¿Qué nos ofrece la Comisión Reformadorarespecto a la fe pública registral?, ¿se ledará más peso a la buena fe en nuestroordenamiento?, ¿se le protegerá contraaquel que adquiere por prescripción?

Francisco Avendaño nos plantea algunasmodicaciones al Código Civil Peruano,recogidas del Proyecto de Reforma. Nosmuestra cómo el registro de bienes puedesolucionar y prever conictos sobre

propiedad y posesión. Además de eso,sorprende con un análisis (no realizado por la Comisión de Reforma) sobre lainformación extra registral que afecta la

fe pública.

* Abogado. Profesor de la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Jorge Avendao & Forst Abogados.

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I. INTRODUCCIÓN

La Comisión Reformadora del Código Civil hapropuesto la modicación del Principio de FePública Registral, consagrado en el arculo2014 del Código Civil. Este principio protege

a los terceros que contratan con quien guracon derecho inscrito. El texto actual delarculo 2014 es el siguiente:

“El tercero que de buena fe adquiere a tulooneroso algún derecho de persona queen el registro aparece con facultades paraotorgarlo, manene su adquisición una vezinscrito su derecho, aunque después se anule,rescinda o resuelva el del otorgante por virtudde causas que no consten en los registrospúblicos.

La buena fe del tercero se presume mientras nose pruebe que conocía la inexactud del registro”.

El texto alternavo que la Comisión proponees el siguiente:

“1. En el caso del Registro de Bienes, eltercero que de buena fe adquierea tulo oneroso algún derecho depersona que en el asiento registralaparece con facultades para otorgarlo,manene su adquisición una vezinscrito su derecho, aunque despuésse declare nulo, se anule, rescinda oresuelva el del otorgante por virtud decausas que no consten en los asientosregistrales o en los tulos archivadoscorrespondientes.

2. En el caso de los Registros de PersonasJurídicas y Naturales, la inexactud oinvalidez de los asientos registrales

no perjudicará a quien de buenafe hubiere adquirido un derecho uobtenido algún benecio patrimonialsobre la base de ellos, siempre quelas causas de dicha inexactud oinvalidez no consten en los asientosregistrales o en los tulos archivadoscorrespondientes.

3. La buena fe del tercero se presumemientras no se pruebe que conocíala inexactud de los asientos

registrales o de los tulos archivadoscorrespondientes.

4. Las inscripciones registrales noconvalidan los actos que sean nulos oanulables con arreglo a este Código o aotras leyes”.

Con respecto al Registro de Bienes, son cuatrolos cambios que se proponen: (i) precisarque el derecho del otorgante no sólo decaepor anulación, rescisión o resolución, sinotambién si es declarado nulo; (ii) determinarque las causas que hacen que se declare nulo,

se anule, rescinda o resuelva el derecho de lapersona que gura con derecho inscrito, nodeben aparecer en los asientos registrales nien los tulos archivados; (iii) establecer quela buena fe –civil– se presume mientras no sepruebe que el tercero conocía la inexactuddel asiento registral y de los tulos archivados;y, (iv) aclarar que la inscripción registral noconvalida actos nulos o anulables.

De otro lado, la Comisión ha propuesto lamodicación del arculo 952, que trata sobrela declaración judicial de la prescripciónadquisiva. El texto actual de este arculoseñala lo siguiente:

“Quien adquiere un bien por prescripciónpuede entablar juicio para que se le declarepropietario.La sentencia que accede a la peción es tulopara la inscripción de la propiedad en elregistro respecvo y para cancelar el asientoa favor del anguo dueño”.

El texto propuesto por la Comisión es elsiguiente:

“1. Quien adquiere un bien por prescrip-ción puede entablar juicio para que sele declare propietario.

2. La sentencia que accede a la peciónes tulo para la inscripción de la pro-piedad en el registro respecvo y paracancelar el asiento en favor del an-

guo dueño.3. No puede hacerse valer la prescripción

adquisiva contra el adquirente de bue-na fe que se acoge a lo dispuesto en elarculo 2014”.

El numeral 3 está relacionado con la FePública Registral. Según la propuesta, sise adquiere un derecho de la persona quegura con derecho inscrito, pero resulta quela persona no era tular del derecho porque

un poseedor había adquirido el bien porprescripción, la Fe Pública Registral protege aladquirente registral.

En el presente arculo analizaré algunaspropuestas de la Comisión Reformadora

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vinculadas con el Principio de Fe PúblicaRegistral respecto del Registro de Bienes.En parcular, me referiré a las causas queno deben constar en los asientos registralesni en los tulos archivados, a la prescripciónadquisiva en relación con la Fe Pública

Registral y al efecto convalidatorio de lainscripción.

Además, me pronunciaré sobre un temaque no ha sido abordado por la Comisión yque ene que ver con la información extraregistral que afecta la fe pública.

En todos los casos, haré comentarios teniendoen cuenta resoluciones judiciales o registrales.

II. ASIENTO DE INSCRIPCIÓN Y TÍTULOARCHIVADO

Para que el tercero quede protegido conformeal actual arculo 2014 del Código Civil, sedeben cumplir cuatro requisitos: (i) que tengabuena fe; (ii) que su adquisición sea a tulooneroso; (iii) que inscriba su derecho; y, (iv)que se anule, rescinda o resuelva el derechodel otorgante por “causas que no consten enlos registros públicos”.

Existe polémica en la doctrina nacional acercadel alcance de la expresión “causas queno consten de los registros públicos”. Paraalgunos, debe entenderse que el vicio no debeaparecer en el asiento registral; para otros, elvicio no debe aparecer en el asiento registralni del tulo archivado que lo originó. Es más,para un sector más extremo, el vicio no debeaparecer en los asientos ni tulos archivadosde todos los Registros Públicos.

El requisito de la buena fe está directamenterelacionado con lo que se enende por“causas de anulación, rescisión o resolución“que no consten en los registros públicos””.Dependiendo de amplitud de este concepto, labuena fe será entendida de disnta manera. Enun caso, alcanzará al conocimiento del asientoregistral; en otro, al asiento registral y a lostulos archivados, siempre sin perjuicio delconocimiento de la información extra registral.

En doctrina se han dado razones a favor y encontra de una y otra posición. A pesar de ello,existe la tendencia a favor de que las causas

de anulación, rescisión o resolución no debanaparecer tampoco en los tulos archivados.Por otro lado, en sede judicial no hay discusiónalguna. La Corte Suprema en forma reiteradaha venido señalando que por “causas queno consten en los registros públicos” debe

entenderse que las causas de anulación,rescisión o resolución no deben constar en elasiento registral, en el tulo archivado que leda origen ni en los asientos registrales y suscorrespondientes tulos archivados de todoslos Registros Públicos.

La jurisprudencia se apoya principalmente enla denominada Exposición de Movos Ocialdel Código Civil de 1984, según la cual:

“(...) limitar la aplicación del principio defe pública registral al sólo contenido delasiento, tendrá lógica si el público y enparcular el que pretende ser tercero, tuvieraacceso solamente a los asientos. Sucede, sinembargo, que tenemos acceso también alos libros, tulos archivados, índice y demásdocumentos, lo cual puede permir que lapublicidad y sus disntas manifestacionespuedan extenderse al concepto más generaldel término inscripción, esto es, a todo loque ene acogida en el registro y no sólo altérmino restringido del asiento.

También tendría sendo si, como en el casodel sistema francés, nuestro sistema fuera detranscripción, pues en este caso la integridaddel tulo se transcribe en el asiento, de talmodo que cuando una persona estudia elasiento en verdad se encuentra examinandola integridad del tulo.

Título y asiento, pues, se confunden.

Pero en nuestro sistema, que es de inscripción,lo que aparece del asiento no es sino unresumen del tulo (…)”1 .

La propuesta de la Comisión va en la línea dela jurisprudencia, es decir que las causas delvicio no deben aparecer en el asiento registralni en el tulo archivado que lo origina. Dis-crepo con la propuesta porque la exigencia derevisar tulos archivados encarece enorme-

mente la contratación.

El sistema legal ene entre sus funciones la

1 “Exposición de Motivos Ocial del Código Civil”. Diario ocial “El Peruano”. 19 de noviembre de 1990. p. 16.

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de disminuir los costos de transacción. Sinembargo, muchas veces el mismo sistemapuede ocasionar el incremento de estoscostos. Esto, a su vez, genera informalidad yhace que un país pierda compevidad.

La informalidad ene diversas causas, talescomo las migraciones del campo a la ciudad,las guerras o catástrofes, la diversidad culturalo la pobreza, pero en general se acepta queuna de sus causas es el excesivo costo decumplir con las normas legales. Las elevadastasas de impuestos, la dicultad en despedir alos trabajadores de las empresas, lo engorrosodel sistema de garanas, la dicultad paraacceder al crédito, la ineciencia del sistemade administración de juscia, el número detrámites legales para constuir empresas,

para acceder a la vivienda o para cobrarcréditos, son causas de informalidad.

Una equivocada regulación puede incremen-tar los costos de transacción, desincenvandola inversión nacional o extranjera. En otraspalabras, elevados costos de transacción im-plican menor inversión.

En materia de contratación inmobiliaria,adquirir un inmueble cuesta. Hay que ubicar

el inmueble e idencar al vendedor, revisarlos tulos de la propiedad y vericar queel predio no tenga cargas ni gravámenes.Hay que vericar que el vendedor sea enefecto el dueño, que esté al día en el pagode sus obligaciones tributarias, contratar unabogado, negociar y nalmente celebrar elcontrato de compraventa. Todos esos costos,en empo y dinero, llamados de transacción,pueden dicultar y hasta impedir que secompre el inmueble. Así, si el bien no estáregistrado y por tanto si el costo de accedera la información respecto de los gravámenesque lo afectan es elevado, es más dicil suventa o ésta se produce a un precio menor.

Los principales costos que genera la adqui-sición de inmuebles están relacionados conla existencia y reconocimiento de los dere-chos de propiedad. Esto es muy importanteporque la propiedad incenva la inversión enlos bienes y su ulización eciente. Además,hace que los bienes tengan mayor valor y fa-

cilita su transferencia y gravamen. Esto úlmoes vital porque la transferencia ene por objeto que los bienes circulen para que lleguena quien les puede dar un uso mas eciente.A través del intercambio se asignan los recur-sos. El gravamen de los bienes, por su lado,

busca asegurar el cumplimiento de las obli-gaciones. Los bienes sirven para acceder alcrédito, porque con ellos disminuye el riesgode no pago que ene el acreedor. La ausenciadel derecho de propiedad, o su inadecuadoreconocimiento legal, puede ocasionar que

los bienes se estanquen en el mercado, queno sean objeto de intercambios ni sirvan degarana; lo que genera en buena cuenta queno haya inversión.

Para que cumpla su rol económico, lapropiedad debe estar bien determinada. Ellosupone no sólo que el tular cuente con untulo, sino que el derecho esté debidamenteinscrito en los Registros Públicos. Al publicitarlas relaciones jurídicas sobre bienes, elRegistro Público permite que se conozca

fácilmente quién es el tular y los gravámenesque afectan a la propiedad. Además, haceoponible el derecho a terceros, elementocentral en el derecho de propiedad. ElRegistro, entonces, constuye un mecanismoque disminuye los costos de transacción,facilitando el intercambio de los bienes, elacceso al crédito y la consiguiente inversiónprivada.

Resulta vital por tanto que el sistema registral

sea simple y barato y que incenve las inscrip-ciones. Debe ser un sistema que reduzca almínimo los costos de transacción. Teniendoen cuenta esto, las normas registrales, comoel arculo 2014 del Código Civil, deben propi-ciar la reducción de los costos de transacción.

Resulta pues contrario a la propia funciónque deben cumplir los registros Públicos, laexigencia de revisar tulos archivados.

Sin perjuicio de todo lo anterior, puede re-sultar kaiano revisar tulos archivados. Unejemplo. Los esposos Ricardo Manuel CáceresMuñoz y Betzabeth Deilia Gamero Tejadaeran propietarios de un inmueble ubicadoen Arequipa. Los mencionados esposos sus-cribieron una escritura pública sustuyendosu régimen de sociedad de gananciales por elde separación de patrimonios. En mérito de lamisma escritura pública, transrieron el inmue-ble como ancipo de legíma a sus hijos. Laseparación de patrimonios se inscribió en el

Registro Personal de Arequipa, pero la trans-ferencia de propiedad a favor de los hijos nose inscribió en la parda registral del inmueble.Años después, los esposos hipotecaron a favorde un banco el inmueble que habían transferidoa sus hijos. En estas circunstancias, los hijos,

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dueños del inmueble, demandaron la nulidadde la hipoteca. El Juez declaró infundada la de-manda. La Corte Superior la revocó declarándolafundada. Finalmente, la Corte Suprema declaróinfundado el recurso de casación (Casación 227-2002 Arequipa, publicada en El Peruano el 30

de octubre de 2003). Es decir, para la Corte Su-prema la hipoteca fue nula. En su resolución, laCorte Suprema sostuvo que el arculo 2014 delCódigo Civil no amparaba al banco porque en eltulo archivado que dio origen a la separaciónde patrimonios constaba que el inmueble habíasido ancipado a los hijos, lo que signicaba queel banco no tenía buena fe 20142.

En el caso mencionado, ¿era razonable exigiral banco que revisara los tulos archivados

del Registro Personal, que entonces no teníanrelación con el Registro de la PropiedadInmueble? ¿Es razonable exigir tal diligencia –con los costos que ello implica– a las personasnaturales en general?

La adquisición de los inmuebles, conando enla información que aparece en los RegistrosPúblicos, ene que ser simple (y barata). Esoincenva y facilita la contratación, y hace quela propiedad cumpla su rol económico. Poreso, esmo sólo se debe exigir el conocimientodel asiento registral. La exigencia de revisartambién los tulos archivados crea costos ydiculta la transferencia de inmuebles.

Sin perjuicio de lo anterior, sorprende lapropuesta de la Comisión porque la tendencialegislava es a proteger al tercero cuando elvicio aparece exclusivamente en el asientoregistral. Así, el arculo VIII del Título Preliminar

del Texto Único Ordenado del ReglamentoGeneral de los Registros Públicos, aprobadopor Resolución del Superintendente Nacionalde los Registros Públicos 079-2005-SUNARP/NS, publicada en El Peruano el 30 de marzode 2005, señala, a propósito del Principio deFe Pública Registral, que “La inexactud delos asientos registrales por nulidad, anulación,resolución o rescisión del acto que los origina,no perjudicará al tercero registral que a tulooneroso y de buena fe hubiere contratado

sobre la base de aquellos, siempre que lascausas de dicha inexactud no consten en losasientos registrales”.

Por su parte, el primer párrafo del arculo 40de la Ley de la Garana Mobiliaria, Ley 28677,publicada el 1 de marzo de 2006 en El Peruano,dice que “Si exisese discrepancia entre el acto jurídico inscribible y la información del asientoelectrónico, prevalecerá frente a terceros lainformación contenida en este úlmo”.

Aprovechando la tendencia legislava, laComisión debió aclarar el arculo 2014 yseñalar expresamente que las “causas que

2 La Corte Suprema dijo lo siguiente: “(…) Segundo: El artículo 2014 del Código Civil consagra el principio de buena fe registral, en el que para

su aplicación deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) que el adquirente obtenga eldereco a título oneroso; b) que actúe de buena fe tanto al momento de la celebración del acto jurídico delque nace su dereco, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá mientras nose acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, presunción iuris tamtum; c) que el otorganteapareca registralmente con capacidad para otorgar el dereco, entendiéndose que no se reere a una clasede Registro, sino al conjunto de estos que integran los Registros Públicos, d) que de los asientos registralesni de los títulos inscritos, se observen causas que anulen, rescindan o resuelvan el dereco del otorgante.Tercero: El principio de buena fe registral, se fundamenta en la necesidad de buscar la seguridad del trácopatrimonial esa búsqueda puede importar un sacrificio de la seguridad del dereco, es porello que el legislador a dicultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegadodebe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia la norma quecontiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva (…). Sexto: Según la Exposiciónde Motivos Ocial del Código Civil, redactada por la Comisión Revisora (…) se tiene que ‘… el principio defe pública registral se extiende al título representado por el asiento no sólo al asiento mismo; esto se debe,como a se a dico, a que el asiento no es sino un resumen del título, no pudiendo ampararse sólo en elcontenido del asiento cuando nuestro sistema da al público en particular al tercero acceso a los libros,títulos arcivados, índices demás documentos, quedando entendido que el término inscripción abarca elconcepto más general, esto es no sólo al término restringido de asiento. Sétimo: En consecuencia, la buenafe registral en que pretende ampararse el Banco demandado queda desvirtuada pues cuando se celebró elcontrato de constitución de ipoteca (…) a corría inscrita la separación de patrimonios. Que para alegareste principio el impugnante estaba obligado no sólo a vericar el tracto sucesivo, esto es vericar el registrode propiedad inmueble, sino también el registro personal de mandatos de quienes constituían garantíaipotecaria sobre el inmueble para cerciorarse si estas personas tenían o no capacidad legal para realiar elacto. Si esto ubiese sido así abría vericado que el inmueble no pertenecía a los codemandados. Por tantola buena fe registral no le es aplicable (…)”. [El énfasis es nuestro.]

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no consten en los registros públicos” sonexclusivamente aquellas que no aparecen enel asiento registral.

III. PRESCRIPCIÓN Y FE PÚBLICA REGISTRAL

La propiedad se adquiere por prescripcióncuando transcurre el plazo exigido por ley. Eladquirente puede acudir al Poder Judicial paraque se declare su derecho y luego inscribir suadquisición. ¿Qué ocurre si la prescripción noes declarada judicialmente (o si declarada,no se registra la adquisición) y el tular conderecho inscrito luego enajena el bien y eladquirente inscribe su adquisición? ¿Quiéndebe ser preferido: el “adquirente registral” oel “adquirente por prescripción”?

El Código Civil no regula el conicto entre lapersona que adquiere el bien por prescripcióny la persona que adquiere del tularregistral (que ya no era dueño) y registra suadquisición. El primer párrafo del arculo2022 no es aplicable porque dicha norma sereere a derechos compables que accedenal Registro. Es el caso de un propietario queda en usufructo su bien y luego lo vende.Los dos derechos (usufructo y propiedad) seinscriben, pero prevalece el que se inscribeprimero, independientemente de la fechade nacimiento de los derechos. Sin embargo,dos personas que pretenden ser dueños delmismo bien enen derechos incompablesy sólo el derecho de uno de ellos se puedeinscribir. Tampoco es aplicable el arculo2014 porque el supuesto de esa norma es lade un tercero ajeno al acto que se anula. Eladquirente registral no es un tercero registral.Lo que ocurre es que el adquirente registraladquiere de un non domino. Tampoco es

aplicable el concurso de acreedores (arculo1135); no es exactamente el supuesto,porque no hay dos ventas, pero se asemeja

en el sendo que el segundo adquirente, en elconcurso, o el adquirente registral, en el casoplanteado, adquieren de un non domino.

En sede judicial el tema ha sido abordado demanera diferente. En un caso (Casación 2185-

2008 Lima, publicada en El Peruano el 2 defebrero de 2009), Servicio de Parques de Lima – SERPAR Lima había adquirido un inmueblede quien guraba con derecho inscrito. Latransferencia se registró. Resulta que conanterioridad, Héctor Cipriano había adquiridoel mismo inmueble por prescripción. Suderecho había sido declarado judicialmentepero no había inscrito su adquisición. En estecontexto, SERPAR Lima demandó a HéctorCipriano para que se declarara su mejorderecho de propiedad. La Corte Suprema ledio la razón a SERPAR. Sostuvo que se tratabade un supuesto de oponibilidad entre dosderechos reales, por lo que la solución la dabael primer párrafo del arculo 2022 del CódigoCivil, que establece que prevalece el derechoque se inscribe primero. Señaló, además,que el Principio de Fe Pública Registral,recogido en el arculo 2014 del Código Civil,igualmente amparaba a SERPAR Lima3.

En otro caso (Casación 750-2008 Cajamarca,publicada en El Peruano el 30 de noviembrede 2010), Mariana del Carmen CastroJáuregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillopropietarios registrales de un inmueble, lodonaron a la Municipalidad Provincial deCajamarca. Manuel Abanto Abanto, poseedordel inmueble, estaba siguiendo un juiciopara que se le declarara propietario porprescripción y había obtenido una sentenciafavorable en Primera Instancia (sentencia queluego sería conrmada por la Corte Superior).

Considerándose dueño, Manuel AbantoAbanto demandó la nulidad de la donación,argumentando que Mariana del Carmen

3 La Corte Suprema dijo lo siguiente: “(…) Cuarto.- El artículo 2016 del Código Civil regula el principio de prioridad registral, según el cual ‘la

prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derecos que otorga el registro´. Entanto que la primera parte del artículo 2022 del Código Civil, resume el aforismo priore tempore potior iure,es decir, primero en el tiempo mejor en el dereco recoge, asimismo, el principio registral de rango, segúnel cual, ‘para oponer derecos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derecos reales sobre losmismos, es preciso que el dereco que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone´.Quinto.- De lo expuesto, se arriba a la conclusión que tratándose de derecos de igual naturalea, resultade aplicación las normas en comentario especialmente la última norma en mención, que da solución alconicto surgido en autos (…) Por lo demás, el artículo 2014 del Código Civil, al regular el principio de buenafe registral, es claro en sealar que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún dereco depersona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una ve inscrito sudereco, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constenen los registros públicos. Siendo que en el caso de autos, no existe ningún elemento de juicio que destruala buena fe con que procedió la accionante al adquirir el bien sub judice (…)”. [El énfasis es nuestro.]

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Castro Jáuregui de Camacho y Vidal CamachoTrujillo no eran dueños del bien que donaron.El Juez de primera instancia declaró fundadala demanda. La Corte Superior revocó lasentencia, considerando que la sentenciaen un proceso de prescripción adquisiva

ene efecto constuvo y en tal sendoel demandante a la fecha de la donaciónno había adquirido aún la propiedad delinmueble. La Corte Suprema tuvo un parecerdisnto. Señaló que la sentencia en un procesode prescripción es declarava, y que el efectode la prescripción –la adquisición del derechode propiedad– se retrotrae al momento enque se inicia la posesión. Por tanto, cuandose produjo la donación Mariana del CarmenCastro Jáuregui de Camacho y Vidal CamachoTrujillo no eran dueños del inmueble sino quelo era Manuel Abanto Abanto. Por tal razón,al tratarse de un bien ajeno, de conformidadcon el arculo 219, inciso 8, del Código Civil,declaró nula la donación4.

Es cuesonable el efecto retroacvo que leda la Corte Suprema a la prescripción y lasanción de nulidad a la venta de bien ajeno.Sin perjuicio de ello, lo interesante en esteúlmo caso es que la Corte Suprema enendeque la venta de un bien ajeno (porque

el dueño era el poseedor que se habíaconverdo en propietario por prescripción)es nula. Como consecuencia de ello, la CorteSuprema no entra a discur el derecho deladquirente registral y la colisión de derechoscontradictorios (el del adquirente registral

versus el del adquirente por prescripción).Simplemente dice que se trata de una ventanula, por lo que el propietario es el adquirentepor prescripción.

Son, pues, dos las posiciones que ha adopta-do la Corte Suprema en el conicto entre eladquirente registral y el adquirente por pres-cripción. En un caso amparó al adquirente re-gistral, en otro al adquirente por prescripción.

No obstante que el conicto no está regulado,esmo que el derecho del adquirenteregistral debe prevalecer al del adquirentepor prescripción, porque la publicidadregistral es el eje de la oponibilidad de losderechos sobre inmuebles. Si amparamosal adquirente por prescripción, se destruiríala ecacia del Registro. El que adquiere dequien en el Registro aparece como dueño einscribe el derecho adquirido, debe quedarprotegido; no importa que el enajenante seadueño. Pudo haber vendido antes el bien,

4 Existen otros casos de venta de bien ajeno en los que la Corte Suprema a declarado la nulidad de latransferencia por ser el objeto jurídicamente imposible (artículo 219, inciso 3, del Código Civil) o por ser sunalidad ilícita (artículo 219, inciso 4, del Código Civil).La Corte Suprema dijo lo siguiente:

“(…) Cuarto.- En efecto, la regulación contempla en el artículo 950 sobre los requisitos de la usucapión nocontiene disposición expresa que exija para la adquisición del dereco de propiedad por dica vía, además delos a sealados, sentencia favorable rme por parte del órgano jurisdiccional; criterio este que se sustentaen el artículo 952 del Código Civil, por cuanto este dispositivo es expreso cuando seala que: Quien adquiereun bien por prescripción, esto es, quien a adquirió la condición de propietario de un bien por cumplimientode todos los requisitos establecidos en el artículo 950, ‘puede´, no que deba, vale decir, es potestativo deladquirente, entablar juicio para que se le declare propietario, no para que se le reconoca como propietario;(…) Noveno.- Aora bien, establecido que la usucapión opera de pleno dereco, es decir, que el efecto dela adquisición del dereco de propiedad sobre un bien en virtud a una posesión cualicada por el términolegal opera por la satisfacción comprobación de tales requisitos corresponde aora determinar cuáles sonsus efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recién a partir del cumplimiento de los die aos o cincoaos de posesión, junto con los demás requisitos, o se retrotrae al momento en que se inició la posesión; alrespecto esta Sala de Casación se inclina por la posición de estimar que una ve congurada la usucapión,esto es, cumplidos todos los requisitos establecidos en el artículo 950 del Código Civil, ésta nos coloca enla situación de considerar la existencia de una cción legal en virtud de la cual los efectos de la usucapióndeben retrotraerse al momento en que se inició la posesión, dado que es sobre la base de la realidad dedica posesión durante un lapso de die aos o a de cinco aos que se adquirió el dereco de propiedad;(…) Décimo tercero.- En tal virtud, tanto los donantes como el donatario sabían perfectamente que elinmueble sub-judice era ajeno, por consiguiente, estando a lo normado en los artículos 70 de la Constituciónpolítica del Estado, el cual protege el dereco de propiedad; el artículo 923 del Código Civil, que regula losatributos de dico dereco, entre ellos, el de disponer, está reida contra nuestro ordenamiento jurídico laenajenación de bienes, invocando la condición de propietario, cuando se carece de dico dereco, preceptoque constitue norma de orden público, lo que ace aplicable el artículo 219, inciso 8, del Código Civil, elmismo que prescribe: ‘él acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar …´; siendo que elreferido artículo V del Título Preliminar del Código Civil seala: ‘Es nulo el acto jurídico contrario a las leesque interesan al orden público o a las buenas costumbres; por consiguiente, es evidente que se a incurridotambién en la causal de inaplicación de los precitados dispositivos; lo que acarrea la nulidad del Acto Jurídicode Donación (…)”. [El énfasis es nuestro.]

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o un tercero haber adquirido la propiedadpor prescripción, pero si la transferencia o laadquisición por prescripción no constan enel Registro, la transferencia posterior que seinscribe debe mantener su ecacia.

Si bien el Código Civil no regula expresamenteel conicto, las normas registrales protegensiempre al adquirente que inscribe conandoen la información que publica el Registro. Así,el arculo 1135 protege al que inscribe en uncaso de doble venta. El segundo compradorqueda protegido si inscribe, a pesar queadquiere de un non domino (porque con laprimera venta dejó de ser propietario). Por sulado, el arculo 2014 protege al adquirenteregistral si el vicio del enajenante no consta enlos Registros Públicos. Aquí también se tratade una adquisición a non domino. El bien noera del enajenante ya que se anula, rescindeo resuelve su derecho. ¿Porqué tendría quehaber diferencia si se adquiere de un nondomino porque un tercero había adquirido elbien por prescripción? ¿Acaso la propiedadadquirida por prescripción es mejor que lapropiedad adquirida por compraventa? ¿Porqué la propiedad adquirida por compraventase pierde frente a un tercero que adquiereconando en el Registro y no se perdería si es

adquirida por prescripción?

La propiedad es la misma, cualquiera que seasu modo de adquisición. En todos los casos, ydebido al sistema de transmisión consensual,la propiedad no puede oponerse a todos si nose inscribe. No puede oponerse a un segundoadquirente registral en caso de doble venta

arculo (1135 del Código Civil), tampoco aladquirente registral cuando se anula, rescindeo resuelve el derecho del otorgante (arculo2014 del Código Civil).

Para que no quede ninguna duda al respecto,la Comisión ha propuesto que los alcances dela Fe Pública Registral se exendan al terceroregistral incluso contra el adquirente porprescripción. Estoy plenamente de acuerdocon la propuesta, aunque ello impliquesacricar al adquirente por prescripción.

La propuesta ene su antecedente elarculo 36 de la Ley Hipotecaria española5.Las soluciones legislavas sin embargo sondisntas. En España, al tercero registral sele exigen requisitos adicionales a los decualquier adquirente registral6. En el Perú nosería así. El adquirente registral, inclusive siel conicto es contra el poseedor adquirentepor prescripción, debe cumplir los mismosrequisitos que cualquier adquirente registral,

es decir, tener buena fe, adquirir a tulo

5 Artículo 36 de la Le hipotecaria: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34 sólo prevalecerá la

prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisición,en los dos supuestos siguientes:a. Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales motivos sucientes para

conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la nca o dereco estaba poseída de eco a títulode dueo por persona distinta de su transmitente.

b. Siempre que, no abiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión deeco al tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durantetodo el ao siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no

aparente, ésta pueda adquirirse por prescripción, el plao del ao se contará desde que el titular pudoconocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a, o, en su defecto, desde que se produjo unacto obstativo a la libertad del predio sirviente.

La prescripción comenada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma plao antes indicados, sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En cuanto al que prescribe al dueo del inmueble o dereco real que se esté prescribiendo a sussucesores que no tengan la consideración de terceros, se calicará el título se contará el tiempo con arregloa la legislación civil.

Los derecos adquiridos a título oneroso de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del dereco sobre el cual se ubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se

extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con laposesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias procedan en la forma plaos que determina el párrafo b) de este artículo.

La prescripción extintiva de derecos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protección

posesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero”.6 Artículo 34 de la Le hipotecaria: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún dereco de persona que en el Registro apareca

con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una ve que aa inscrito su dereco,aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no goarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente”.

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oneroso de la persona que en el Registroaparece con facultades para enajenar einscribir su adquisición. El adquirente registralen el caso de conicto con el adquirente porprescripción no es en estricto un terceroregistral, como tampoco lo es en España, pero

eso no importa.

IV. CONVALIDACIÓN REGISTRAL

En la legislación comparada la publicidad(sustanva) ene dos grandes efectos: laconvalidación registral y la fe pública registral.La convalidación registral se reere al acto jurídico (al tulo). Por el sólo hecho de ingresarun tulo al Registro queda convalidado.Cualquier defecto que pudiera haber tenidoes subsanado por efecto de la publicidad. Siel tulo era inválido queda convalidado conla inscripción.

La fe pública registral alude a los terceros. Elque adquiere de buena fe y a tulo onerosode quien aparece en el Registro comopropietario, e inscribe su derecho, quedaprotegido manteniendo su adquisición.

En el Perú no existe la convalidación registral.La inscripción no convalida el tulo ni subsanalos defectos que tuviera. La inscripción de untulo inválido no ene el efecto de eliminarlos vicios. La fe pública registral, en cambio, síexiste en el Perú, y está prevista en el arculo2014 del Código Civil.

Imaginemos que A le vende un inmueble a B yel acto jurídico de compraventa es inválido. Bno adquiere la propiedad del bien, porque elacto jurídico inválido no produce efecto. Si Binscribe su adquisición, el acto jurídico sigue

siendo inválido (y por tanto B no adquiere)ya que el Registro no convalida la compra. Encambio, si B, quien no había adquirido por serinválido su tulo, vende a su vez el inmueble aC y éste inscribe su adquisición, C manene suderecho si se anula el derecho de B, siempre

que C tenga buena fe, que su adquisición seaa tulo oneroso y que las causas de nulidadno consten en los Registros Públicos. Ampararla transferencia de A en favor de B signicaríaconvalidación registral (lo cual no existe en elPerú). Proteger la de B a favor de C es fe pública

registral (arculo 2014 del Código Civil).

El Principio de Fe Pública Registral supone quela transferencia de B a C sea válida. De no serasí, el Registro convalidaría una adquisicióninválida. En otras palabras, el que se amparaen la fe pública registral debe contar con untulo válido. El tulo inválido, el que se anula,está en un nivel anterior (en la transferenciade A en favor de B).

Ahora bien, la jurisprudencia le está dandoal arculo 2014 del Código Civil un alcanceconvalidatorio que no ene. Un ejemploes la Casación 2029-2005 Lima, publicadaen El Peruano el 30 de noviembre de 2007.Metodio Naña Sora compró un inmueble el25 de noviembre de 1987. Estaba casado conMery Marlene Melgarejo desde el 20 de mayode 1986, pero se presentó ante el notario queformalizó la compra como soltero y por eso laescritura fue suscrita sólo por él. La propiedadse inscribió a su nombre. Años después,Metodio Naña Sora hipotecó el inmueblea un banco. Enterada de la hipoteca, MeryMarlene Melgarejo demandó a su esposo y albanco la nulidad de la garana. El Juez declaróinfundada la demanda. La Corte Superiorconrmó la sentencia de Primera Instancia.Finalmente, mediante resolución de 15 demarzo de 2007 la Corte Suprema declaróinfundado el recurso de casación.

Se presentó un conicto entre un acto jurídico

nulo (hipoteca sin la intervención de uno delos cónyuges) y la contratación bajo la fedel Registro (hipoteca con la persona queguraba con derecho inscrito). Para la CorteSuprema, por razones registrales prevaleció lahipoteca del banco7. Lo que no se dio cuenta

7 La Corte Suprema dijo lo siguiente: “(…)

Tercero: En este caso nos encontramos frente a un aparente conicto de normas legales. Por un lado lasreglas de dereco de Familia, relativas a la sociedad de gananciales que nace del matrimonio. Así, todobien que se adquiere durante su vigencia se presume común, salvo prueba en contrario, ninguno de loscónuges puede disponer o gravar un bien común, sin conocimiento participación del otro. Esa regla estárecogida en el artículo 315 del Código Civil.

Cuarto: De otro lado están las reglas de los Registros Públicos las que amparan un dereco real deipoteca. Los Registros Públicos tienen como nalidad publicitar situaciones jurídicas; asegurar el trácopatrimonial, proteger al tercero de buena fe. De allí que se presuma de pleno dereco que todos tenemosconocimiento del contenido de las inscripciones, que éstas se presumen ciertas, mientras judicialmente no se

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la Corte Suprema es que con su resoluciónconvalidó un acto nulo, lo que no está previstoni permido por las normas registrales.

Lo que ha hecho la Comisión es aclarar laaplicación pura del Principio de Fe Pública

Registral. Se protege a los terceros y a noquien es parte de un acto jurídico inválido.

V. ¿INFORMACIÓN EXTRA REGISTRAL?

¿Qué sucede si el vicio no aparece de lainformación registral (asientos y tulosarchivados), pero sí de información extraregistral? ¿Hasta dónde afecta la buena fe deltercero la información extra registral?

Veamos dos casos disntos.

En diciembre de 1989 se publicó en el DiarioOcial El Peruano el Decreto Legislavo556, Ley de Presupuesto del Sector Públicopara el año 1990. El arculo 410 dispusola transferencia de erras eriazas ubicadasen la costa al dominio de las autoridades

autónomas y proyectos especiales delInstuto Nacional de Desarrollo (INADE). Lanorma dispuso además que por el sólo méritodel mencionado Decreto Legislavo 556, debíainscribirse en Registros Públicos la propiedadde las erras a nombre de INADE. Al amparo

de esta disposición se inscribieron a favorde INADE determinados terrenos ubicadosen Chiclayo. A connuación, INADE, a travésdel Proyecto Especial Jequetepeque – Zaña(PEJEZA), transrió los terrenos a terceros.Resulta que parte de los terrenos afectadostenían dueño: Aspillaga Anderson HermanosS.A. La empresa consideró que el arculo 410del Decreto Legislavo 556 era conscatorioy violaba su derecho de propiedad, por loque interpuso una acción de amparo contraINADE y PEJEZA. Finalmente, el TribunalConstucional mediante sentencia de 20 demarzo de 2009 (Expediente 05614-2007-PA/TC) declaró fundada la demanda de amparoy ordenó al Registro de Predios de Chiclayoque dejara sin efecto las inscripciones delos terrenos eriazos realizadas a favor deINADE en mérito del arculo 410 del DecretoLegislavo 5568.

modique su contenido, que para oponer derecos reales sobre inmuebles, es preciso que el dereco que

se opone esté inscrito, como bien establecen los artículos 2012, 2013 2022 del Código Civil, que sustentanla sentencia de vista. Quinto: En realidad no a conicto ni oposición entre dicas normas, sino que se complementan, pues

el bien común de la sociedad conugal, inscrito con tal calidad en Registros Públicos, recibe la protecciónde su publicidad. Esa no es la situación en el presenta caso, pues abiéndose inscrito el inmueble comode exclusiva propiedad de Naa Sora, la recurrente no puede oponer su dereco de cónuge al de losdemandados, en aplicación de lo dispuesto en las normas el artículo 2022 del Código Civil (…).

Sétimo: En consecuencia la denuncia de interpretación errónea del artículo 315 del mismo Código, que lasentencia de vista considera como una regla general, que no obsta frente a casos especiales, como cuandose contrata bajo la fe del Registro Público, es infundada, corresponde aadir, que una situación que semantuvo oculta, no puede prevalecer sobre la publicidad del Registro Público, sin poner en grave riesgo laseguridad jurídica. Por la misma raón es infundada la denuncia de inaplicación del artículo 219 incisos 1 3 del Código Sustantivo, así como el artículo V del Título Preliminar del mismo Cuerpo de Lees, puesprecisamente el orden público exige que se respeten los contratos celebrados al amparo de la fe del Registro

(…)”. [El énfasis es nuestro]8 El artículo 218 de la Le 25303 (Le Anual de Presupuesto del Sector Público para 1991), reprodujo el

artículo 410 del Decreto Legislativo 556. Por ello, la empresa Aspillaga Anderson hermanos S.A. solicitó laaclaración de la sentencia para que el del Tribunal precisara (i) si los fundamentos de inconstitucionalidad delartículo 410 del Decreto Legislativo 556 también eran aplicables al artículo 218 de la Le 25303 (ii) si lasdemás inscripciones realiadas por INADE a través de PEJEzA al amparo del artículo 218 de la Le 25303también debían quedar sin efecto. El Tribunal Constitucional, mediante resolución de 6 de junio de 2009,declaró fundada la solicitud de aclaración, disponiendo que el artículo 218 de la Le 25303 también resultabainconstitucional ordenó al Registro de Predios de Ciclao que dejara sin efecto todas las inscripcionesrealiadas en mérito del artículo 410 del Decreto Legislativo 556 del artículo 218 de la Le 25303.El Tribunal Constitucional sealó lo siguiente:

“(…)16. Sobre el particular este Tribunal considera que el contenido normativo del artículo 410 del Decreto

Legislativo 556 infringe por la forma no sólo el artículo 70 de la Constitución de 1993, sino también, elartículo 125 de la Constitución de 1979, vigente al momento en que se produjo la primera transferenciade dominio, pues constitue una norma de expropiación que, en primer término, no fue emitida por elCongreso de la República sino por el Poder Ejecutivo, a pesar que las Constituciones referidas disponenexpresamente que el acto de expropiación debe realiarse mediante una le no por un decreto legislativo,así como que el órgano competente para ello es el Congreso de la República no el Poder Ejecutivo.

17. De otra parte, este Tribunal también considera que el artículo 410 del Decreto Legislativo 556 en lapráctica constitue una norma de conscación pues tiene como nalidad el apoderamiento de la totalidad

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La demanda de amparo no se anotó en losRegistros Públicos. Esto nos lleva a preguntarnosqué pasa con los terceros que compraronerras de PEJEZA. ¿Están protegidos por elarculo 2014 del Código Civil?

La sentencia no afecta a los terceros porque nofueron parte del proceso de amparo. Además,la sentencia sólo ordena que se dejen sinefecto las transferencias realizadas a favorde INADE, pero no las realizadas por INADE(a través de PEJEZA) a terceros. Pero esto ennada impide a Aspillaga Anderson HermanosS.A. para que demande la inecacia de lastransferencias a terceros, porque derivaronde quien no era propietario (INADE). En estaeventualidad, reitero la pregunta: ¿quedaríanprotegidos los terceros por el Principio de FePública Registral? Esmo que no.

Las normas legales no requieren de inscrip-ción para que surtan efecto legal. Nadiepuede argumentar desconocimiento de unanorma legal, porque la publicidad la otorga lapublicación de la misma en el Diario Ocial ElPeruano.

Todas las Constuciones en el Perú handeclarado que la propiedad es un derecho

inviolable y que sólo puede ser privada –vía expropiación– por causas especícas.La Constución vigente es muy restricvasobre el parcular, al señalar en el arculo70 que sólo se puede privar de la propiedadpor seguridad nacional (una guerra) o pornecesidad pública (una obra pública), ysiempre que sea a través de un proceso deexpropiación y previo pago de indemnización.Privar de la propiedad por alguna otra causal omecanismo, es una conscación. Eso es lo que

dice la sentencia del Tribunal Constucional.

Pues bien, de la información que consta en

los Registros Públicos, aparece que INADEadquirió sobre la base de una norma legalclaramente inconstucional, que violó elderecho de propiedad de Aspillaga AndersonHermanos S.A. Nadie puede desconoce talhecho, porque todos conocen el arculo 70

de la Constución. Por tal razón, los tercerosadquirentes no pueden alegar buena fe yquedar protegidos por el Principio de FePública Registral.

Un caso disnto es el que se presentó a pro-pósito de la caducidad de una adjudicación.La Dirección General de Reforma Agraria yAsentamiento Rural del Ministerio de Agricul-tura adjudicó a Alejandro Pastor Cueva casa-do con María Violeta Velásquez Barrantes yBertha Caparachín Cavero un terreno ubicadoen Pisco. En el contrato se pactó que “(…) elincumplimiento de alguna de las condicionesespuladas en la cláusula precedente9, oca-sionará la reversión de las erras al patrimo-nio de la “Dirección General, caducando enconsecuencia el derecho de propiedad sobrelas mismas, en aplicación del Decreto Supre-mo 019-84-AG”. La cláusula de reversión nose inscribió en la parda registral del terre-no, pero constaba del tulo archivado. Puesbien, los adjudicatarios no cumplieron con sus

obligaciones, por lo que mediante ResoluciónMinisterial 296-95-AG se declaró la caducidaddel contrato de adjudicación.

Ahora bien, el terreno había sido transferido aun tercero, quien había inscrito su adquisición.Por ello, cuando se presentó la ResoluciónMinisterial 296-95-AG para su inscripción,el Registrador formuló una observaciónseñalando que no se podía afectar el derechodel tercero. El Tribunal Registral, mediante

Resolución 1099-2008-SUNARP-TR-L de 10de octubre de 2008, señaló que las cláusulas de reversión no inscritas resultan oponibles a

o parte considerable de los bienes de una persona, por parte del Estado, sin que exista le del Congresode la República, sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para queproceda la expropiación, sin indemniación.

18. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que las transferencias de dominio que fueron inscritasa favor del Instituto Nacional de Desarrollo (…), resultan inconstitucionales al aberse sustentado enuna norma formalmente inconstitucional. Consecuentemente, a quedado demostrado la vulneracióndel dereco de propiedad de la demandante, pues su terreno (…) fue objeto de actos de expropiacióninconstitucionales realiados en contravención del artículo 125 de la Constitución de 1979 del artículo

70 de la Constitución de 1993. 19. Finalmente, este Tribunal considera que el artículo 410 del Decreto Legislativo 556 también resultainconstitucional por el fondo, pues formaba parte de la Le de Presupuesto del Sector Público para elao 1990, que como tal sólo se encontraba destinada a regular la función administrativa nanciera delEstado, así como los ingresos gastos scales”.

9 No e tenido a la vista la “cláusula precedente”. La información transcrita a sido obtenida de la resoluciónen comentario.

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terceros, porque la facultad del Ministerio deAgricultura provenía de una norma que, comotoda norma jurídica, se presume conocida portodos los ciudadanos, y dispuso la inscripciónde la Resolución Ministerial 296-95-AG10 11.

En realidad, era irrelevante si la cláusula dereversión estaba inscrita, porque de acuerdocon la interpretación amplia que le da granparte de la doctrina y la jurisprudencia engeneral a “causas que no consten en losregistros públicos”, la cláusula de reversiónestaba en el contrato, el cual constuye eltulo archivado.

¿Qué era lo que estaba en el tulo? Pues sim-plemente una cláusula que contenía una se-

rie de obligaciones o condiciones que debíancumplir los adjudicatarios y otra cláusula queseñalaba que en caso de incumplimiento, laserras reverrían al Ministerio de Agricul-tura. Pero el incumplimiento propiamentedicho no consta en los Registros Públicos (nien los asientos ni en los tulos archivados).¿Estaba obligado el terceros a averiguar extraregistralmente si las condiciones habían sidocumplidas? ¿Hasta dónde llega el deber de di-ligencia de los terceros?

En mi opinión, la Fe Pública Registral deberíareducirse a la información que consta en losRegistros Públicos y si el incumplimiento no

consta de los Registros Público, los tercerosdeberían quedar protegidos.

Si no lo interpretamos de esta formareduciríamos el campo de aplicación delarculo 2014. Imaginemos un contrato de

compraventa en el que se acuerda que elprecio será pagado en una fecha determinada.No se espula que el contrato se resolveráen caso de incumplimiento. El compradorincumple con pagar el precio en la fechaestablecida y el vendedor solicita la resolucióndel contrato, siguiendo el procedimientoresolutorio ordinario establecido en elarculo 1428 del Código Civil. Imaginemosque un tercero había adquirido el bienmateria del contrato de compraventa. Si se

resuelve el contrato, ¿quedaría amparado porel arculo 2014? Si seguimos el razonamientode la Resolución 1099-2008-SUNARP-TR-L, eltercero no podría ampararse en el Principiode Fe Pública Registral, porque la facultadresolutoria del vendedor proviene de unanorma legal (arculo 1428 del Código Civil),que se presume conocida. Esto es absurdo.

Discrepo con este razonamiento. El Principiode Fe Pública Registral signica que el tercero

queda protegido por causas que no constande los Registros Públicos. Lo que está fuerade Registros es irrelevante para la Fe PúblicaRegistral (salvo cuando afecta la buena fe).

10 El Tribunal Registral dijo lo siguiente: “(…)

6. En cuanto al segundo extremo, es de sealar que conforme emos sealado en el punto 1 del presenteanálisis, el Contrato de Otorgamiento de Terreno Eriaos (…) abía previsto una cláusula de caducidadde dereco a favor de los adjudicatarios. Esta cláusula si bien no fue inscrita en el Registro, si goaba deuna publicidad legal.

Al respecto esta instancia a sealado en uniforme reiterada jurisprudencia que las restricciones olimitaciones al dereco de propiedad que provengan de una norma legal no requieren de la inscripción enun registro público para que surtan efecto ante terceros tengan plena valide; basta en ese sentido, lapublicidad que otorga la publicación de la norma correspondiente, es decir la publicidad legal.

En el presente caso, el Contrato en referencia fue suscrito de acuerdo a las disposiciones establecidasen el Decreto Supremo 019-84-AG del 10 de abril de 1984. El artículo 58 de dica norma sealabade manera expresa las causales de caducidad del dereco delos adjudicatarios, precisándose que lacaducidad será declarada mediante Resolución administrativa, lo que a sucedido en el presente caso.

Es cierto que en el asiento de inscripción no se dejó constancia que la transferencia de propiedad fueefectuada en mérito al Decreto Supremo 019-84-AG del 10 de abril de 1984, sin embargo consta en elasiento registral que el transferente fue la Dirección General de Reforma Agraria Asentamiento Rural que la calidad del predio era de ‘eriao´.

(…) 7. En ese sentido, no puede invocarse la existencia de terceros de buena fe cuando a la Le abía

publicitado las restricciones a los que estaban sujetos todos los adjudicatarios beneciados por laDirección General de Reforma Agraria.

Reiteramos que por la publicidad legal, no se podrá invocar desconocimiento para oponer un dereco (…)”.11 Teniendo como sustento la Resolución 1099-2008-SUNARP-TR-L, el Tribunal Registral a aprobado el

siguiente precedente registral: “Las causales de caducidad del dereco de propiedad no inscritas, pero quese encuentran recogidas en una norma legal, son oponibles a los terceros adquirentes , por tanto, procedela inscripción de la reversión a favor del Estado”.

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Para que el tercero tenga buena fe no se debeexigir la búsqueda y/o examen de informacióndisnta a la registral, aun cuando la propiainformación registral se reera a situaciones jurídicas cuya validez y/o ecacia dependande la vericación de elementos que no se

encuentren en los Registros Públicos. Si no seinterpreta así, ¿para qué sirve el Principio deFe Pública Registral?

Sin perjuicio de lo anterior, si agregarnos ala invesgación registral, la de la vericacióndel cumplimiento de obligaciones extraregistrales, crearemos costos que terminandesnaturalizando la Fe Pública Registral.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Concluyo con una propuesta de modicacióndel arculo 2014 de la Comisión:

“1. En el caso del Registro de Bienes, eltercero que de buena fe adquiere atulo oneroso algún derecho de personaque en el asiento registral aparece confacultades para otorgarlo, manenesu adquisición una vez inscrito suderecho, aunque después se declarenulo, se anule, rescinda o resuelva el del

otorgante por virtud de causas que noconsten en los registros públicos.

2. En el caso de los Registros de PersonasJurídicas y Naturales, la inexactud oinvalidez de los asientos registralesno perjudicará a quien de buena

fe hubiere adquirido un derecho uobtenido algún benecio patrimonialsobre la base de ellos, siempre que lascausas de dicha inexactud o invalidezno consten en los asientos registrales.

3. La buena fe del tercero se presumemientras no se pruebe que conocía lainexactud de los asientos registrales.En caso de discrepancia entre el tuloarchivado y el asiento de inscripción,prevalecerá frente a terceros la infor-mación contenida en este úlmo.

4. La buena fe del tercero no exige labúsqueda y/o examen de informacióndisnta a la registral, aun cuando lapropia información registral se reeraa situaciones jurídicas cuya validez y/oecacia dependan de la vericación deelementos que no se encuentren enlos registros públicos.

5. Las inscripciones registrales no convali-dan los actos que sean nulos o anulablescon arreglo a este Código o a otras leyes”.

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A l f r e d o B u l l a r d G .

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PARCHANDO EL CÓDIGO:LA REFORMA “A MEDIA CAÑA” DEL LIBRO DE REALES

Alfredo Bullard G.*

Ex Mmbo dl Cosjo Dvo d THEMIS

El interés social entre los límites a las facultadesque otorga el derecho de propiedad, la prohibición de enajenar o gravar un bien,así como la confrontación del derecho de propiedad adquirido por prescripción y deaquél que adquiere su derecho del tularregistral, son algunas de las modicacionesque fueron propuestas por la ComisiónReformadora del Código Civil; ante ello surge

la duda: ¿Son ecientes estas propuestas?

Alfredo Bullard se zambulle en estos temas,en análisis de los presupuestos que poseeuna reforma que clama por converrse enrealidad, pero que, a criterio del autor, deberealizarse de manera íntegra y coherente conuna modicación del sistema en sí. De estamanera, plantea una serie de reconocimientosy crícas al proyecto planteado por la ComisiónReformadora del Código Civil; trayendo de

vuelta una vieja propuesta que aún no lograsu plasmación legislava: la clasicación delos bienes en registrados y no registrados.

* Abogado. Magíster en Dereco por la Universidad de yale. Profesor en la Facultad de Dereco de la PonticaUniversidad Católica del Perú. Socio del Estudio Bullard, Falla Ecurra Abogados.

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I. INTRODUCCIÓN.

Hacer las cosas a la mitad nunca es la mejorsolución. Quien decide quedarse a mediocamino nunca llega a su desno. Eso mismoocurre con la reformas conformistas que,por temor a ser ldadas de revolucionariaso avezadas, deciden ser reformas de “mediacaña”. Renuncian a resolver problemas y seconforman a ser paliavos. Y los paliavos nocuran las enfermedades. Sólo alivian el dolor.

Eso es lo que está ocurriendo con la reformadel Libro de Reales –y me temo con todo elresto de paquetes de reformas que se estánplanteando para el resto del Código. Seconforman con quedarse a mitad de camino.

No planteo un cambio radical e integral delCódigo. No es ni bueno ni necesario. Perosí creo que hay que exrpar lo que estáobviamente mal. No se trata de sacarle elbrazo al enfermo, si sacándole el tumor lopodemos salvar. Pero tampoco se trata desacarle medio tumor por miedo a que se digaque se está sacando demasiado.

Lo curioso es que las reformas apuntan en ladirección correcta. En principio, y con algunasprecisiones, concuerdo con ellas. Pero el

problema no es lo que hacen, sino lo quedejan de hacer. Al parchar el Código parchansus problemas, no los solucionan. Bajo elparche el problema medular subsiste y conello se mediazan los efectos del cambio.

En esa línea en el presente trabajo vamosa explicar por qué es importante reforzarel corazón del Libro de Reales: el derechode propiedad, y en parcular, el sistema detransferencia de la misma.

Por razones de espacio no comentaremostodos los cambios. Nos centraremos en los quemás impactan a la propiedad: (i) la eliminacióndel límite de interés social en el arculo 923del Código Civil; (ii) la relavización temporaldel límite a las prohibiciones de enajenar ygravar del arculo 882 del Código Civil; y,(iii) el cambio en el régimen de prescripciónpara precisar que la prescripción adquisivano puede oponerse al adquirente registral debuena fe (arculo 952 del Código Civil).

Quedaron en el ntero otras reformasrelevantes. La más clara –y una de las más

posivas– es el cambio en el régimen de lahipoteca, que elimina las inúles hipotecaslegales y, sobre todo, el cambio del régimende ejecución, que se asimila al de las garanasmobiliarias, en un cambio que la desjudicializay aumenta su ecacia reduciendo los costosde transacción en el mercado de crédito.

II. LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAPROPIEDAD Y LAS FALLAS DELCÓDIGO VIGENTE.

Las dos caracteríscas centrales de lapropiedad, y que la diferencia de las demástularidades, la exclusividad y su oponibilidado carácter erga omnes, que no son sino lasdos caras de una moneda.

En lo que concierne a la exclusividad, estano es otra cosa que la doctrina tradicionalha denominado el carácter “erga omnes”, esdecir, la oponibilidad absoluta del derechode propiedad. Es esta oponibilidad la queconvierte a la propiedad en el vehículoidóneo para internalizar las externalidades.A parr de la exclusión que uno hace de losdemás surge el incenvo para inverr capitaly trabajo en un bien determinado y, comocontraparda, racionalizar los costos que sederivarían de una sobreexplotación del bien.

En otras palabras la propiedad opera en loshechos como un cerco virtual que rodea albien y crea los incenvos adecuados. Comodicen los anglosajones buenos cercos hacenbuenos vecinos, es decir, un buen sistemade propiedad mejora la convivencia y lainteracción social.

Cuando el propietario sabe que podráexcluir de manera efecva a todos, ene losincenvos para sembrar y hacer producirsu predio pues sabe que los frutos desus esfuerzos no podrán ser apropiadospor sus vecinos. Y de la otra mano, sabeque debe usar el predio con cautela,cuidarlo y no sobreexplotarlo, porque si laproducvidad cae él asumirá el integro de lasconsecuencias. Ello diferencia la propiedadprivada de la propiedad común. En estaúlma nadie invierte porque los beneciosson comunales, y todos usan sin el mismocuidado y diligencia, porque los costos son

colecvos y se reparten entre todos. Segenera entonces lo que Garret Hardin llamóacertadamente la tragedia de los comunes1.

1 hARDIN, Garret. “Te Traged of te Commons”. En: ACKERMAN, Bruce. “Economic Foundations of

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Como señala Demsetz, la propiedad se desarrollacuando los benecios de la internalizaciónson mayores que el costo mismo de lainternalización2. Como podemos ver, el costo deinternalizar es en realidad el costo que imponeel desarrollo de un sistema que permite excluir alos demás. En aquellos casos donde el costo deexcluir sea superior al benecio derivado de lapropia exclusión no habrá propiedad, pues éstase tornaría en irracional.

Así sucede, a tulo de ejemplo, en el siguientecaso, enunciado por Burton. Si bien ha sidoposible establecer un sistema privado dederechos sobre peces y otros animalesmarinos en criaderos arciales, en especiescomo las ostras, las langostas, los róbalos ylenguados –pesca cara y sedentaria–, esto ha

sido completamente imposible respecto debancos de peces migratorios3. Pensar el díade hoy en derechos de propiedad sobre estepo de especies es una ilusión.

Como contraparda a lo dicho, tenemosque el sistema ideal de propiedad es aquélque permite el máximo grado de exclusiónal menor costo posible. Ello converrá a laoponibilidad en un mecanismo más eciente.

Prueba de lo dicho hasta aquí es que el grado

de exclusión de la propiedad determinaráque el bien adquiera un mayor valor. Sila propiedad se basara en contratos –esdecir, que sólo podría excluir a aquellosque celebren contratos conmigo– el valorde ésta será determinado por la candadde contratos que se celebren. Así, quienene una propiedad que permite excluir milpersonas ene un bien más valioso que aquélque sólo puede excluir a cien. En este sendo,la propiedad más valiosa imaginable sobre unmismo bien es aquélla que permite excluir atodos los demás.

De la misma manera, también aumenta elvalor del derecho de propiedad cuando ésteme permite excluir a los demás del ejerciciode todas las facultades. Así, un derecho quepermita sólo excluir a terceros del disfrute,pero no del uso, valdrá menos que otroque permite excluir de ambos aspectos. Por

eso, el derecho de propiedad ene un valorsuperior al que ene un derecho real de uso.En este sendo se pronuncia Pejovich, quiendice que el valor de los bienes depende delcontenido de los derechos de propiedad querecaen sobre estos bienes. Por ejemplo, sepagaría más por una casa si el derecho sobreésta permite excluir la instalación en el barriode estaciones de gasolina, plantas químicas,industrias molestas, etc.4.

Adicionalmente, se debe tener en cuentala necesidad de reducir los costos que sederivan de implementar el sistema quepermita la propia exclusión. Uno de loscostos principales en este sendo es el depublicitar el derecho, el de hacerlo conociblea terceros. Así, si los terceros no conocen el

derecho ni idencan al tular de la potestadde excluir, la exclusión no puede ser perfectay por lo tanto se torna en menos eciente.La propiedad ene que ser conocible poraquellos que son precisamente los excluidos.Dentro de esta línea, un sistema basado en elmero consenso para excluir a todos los demáses absurdo, sumamente costoso en términosde incerdumbre y por tanto indeseable. Asísurge como otro mecanismo la existencia deun registro público, que si bien ene un costo,éste es relavamente bajo en relación a la

seguridad que puede brindar. Pero esto esoperavo sólo en bienes de fácil idencacióny de un valor signicavo –como un inmueblepor ejemplo. En otro po de bienes –como unlapicero o una camisa, pensar en un registrode derechos puede ser irracional. El costo deidencación del bien y su propio valor no juscan un sistema registral. En estos casosla posesión, que ene una publicidad menos perfecta pero a la vez menos costosa, podríaser una solución adecuada.

La conclusión principal es que la propiedaddebe permir la exclusión más perfecta almenor costo posible, pero permiendo,paralelamente, que los terceros estén en laposibilidad de conocer el derecho del que hansido excluidos.

Como veremos a connuación las reformas

Propert Law”. Boston Toronto: Little, Brown and Compan. 1975. p. 4.2 DEMSETz, harold. “Toward a Teor of Propert Rigts”. En: “American Economics Review 57”. 1967. p.347.

3 BURTON, Jon. En el prólogo de ChEUNG. Steven. “El Mito del Costo Social”. Madrid: Unión Editorial. 1990.p. 32.

4 PEJNOVICh, Svetoar. “Towards an Economic Teor of te Creation an Specication of Propert Rigts”. En: Review of Social Economics 3. Volumen 30. 1972.

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que serán objeto de comentario giran en tornoprecisamente a este problema: la creación olimitación de los derechos de exclusividad.Por tanto impactan de manera medular enla función económica de la propiedad y alhacerlo afecta directamente el valor de los

bienes y el desarrollo económico que su usoy disfrute esta llamado a generar.

III. LO TUYO NO ES TUYO: EL INTERÉSSOCIAL COMO UN AGUJERO ENLA CERCA Y LA REFORMA DELARTíCULO 923.

Comento un caso real de mi experienciaprofesional. Una empresa quería hacer unainversión inmobiliaria importante. Tenía queescoger dónde hacer esta inversión entrevarios países de Lanoamérica, reduciendo susopciones nalmente a Chile, Argenna y Perú.Los abogados peruanos trataron de explicarlequé quiere decir el 923 del Código Civil5.Según este arculo la propiedad es el poder jurídico que permite usar disfrutar, disponer yreivindicar un bien, poder que debe ejercerseen armonía con el interés social. Cuando elinversionista pidió que le explicaran qué cosaquiere decir el “interés social”, la explicaciónno era muy clara y la interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran losalcances de dicho término era virtualmenteinexistente. No se le podía explicar a qué límitesquedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. Elresultado es que inviró en Chile.

El inversionista vio que el cerco que lapropiedad debía crear tenía un agujero. Y lopeor de todo es que nadie podía explicarlecuáles eran las dimensiones efecvas de dichohueco y qué se podía pasar a través de él. De

la misma razón que un agujero en el cerco detu propiedad no te deja dormir tranquilo, elinterés social no permiría conciliar el sueño alinversionista. Y a la incerdumbre del agujeromismo, se sumaba la incerdumbre de nosaber que podía entrar a su propiedad.

De alguna manera estamos frente a un bienparcialmente común, porque si el ejercicioexclusivo contradice el interés social, sepuede limitar mi derecho de exclusión. Por

ejemplo si mis vecinos desean tener un club,y ello es calicado como interés social, podrían

privarme de mi propiedad para tenerlo.

El arculo 923 del Código Civil es, claramente,un problema.

Un punto de parda básico para todo

ordenamiento de Derecho Privado es que éstese sustenta en la autonomía privada –por esoes Derecho Privado y no Público. Pero eso esalgo que el arculo 923 del Código Civil pareceolvidar.

Algunos han juscado la inclusión delinterés social en la necesidad de un Códigopersonalista pero a la vez con contenidosocial. Nada más contradictorio. Lo socialniega lo personal de la misma manera como

la individualidad es la negación de lo colecvo.Así, se habla de una perspecva social ,entendida como un elemento que debe primarsobre la individualidad –lo que de por sí niegael contenido supuestamente personalista delCódigo. Es decir que se plantea un DerechoPrivado que, curiosamente y negando sunombre, privilegia lo colecvo y lo público. Enotras palabras niega la primacía de lo privado.

No en vano Hayek, al referirse a nuestro

lenguaje envenenado hizo especial énfasis enla palabra social . Decía que ese adjevo, unidoa cualquier sustanvo, tenía el extraño méritode converr dicho sustanvo en su antónimo:

“Así, la juscia social signica sacarles a unos loque les pertenece para entregárselos a otros,lo cual es contrario a la celebre deniciónde ULPIANO de dar a cada cual lo suyo. Lademocracia social implica la extralimitacióndel poder políco que desparrama derechossociales por doquier, lo cual, como hemos

subrayado en otra oportunidad y lo reiteramosahora, se traduce en la negación del derecho,puesto que esta úlma idea ene comocontraparda una obligación la que, eneste caso, no es posible otorgar sin lesionarderechos de terceros.

Como también hemos apuntado en otraocasión, las llamadas libertades socialesincurren en el mismo error. En este caso serecurre a un uso metafórico de la libertad

extrapolando conceptos tomados de labiología y la sica aplicándolos a las relaciones

5 “Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permita usar, disfrutar, disponer reivindicar un bien. Debeejercerse en armonía con el interés social dentro de los límites de la le.”

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interpersonales. En este sendo, se dice queuna persona no es libre de bajarse de un aviónen pleno vuelo, o que no es libre de ingerirarsénico sin padecer las consecuencias, o queno es libre de abstenerse de ingerir alimentossin morirse por inanición o que no es libreporque no puede ir volando a la luna moviendolos brazos, etc.”6.

Un interés social es precisamente la negacióndel interés como algo denible. Se convierteen un concepto abstracto, inasible, e imposiblede denir. Los intereses son, por denición,individuales y, en consecuencia, no es posibledenir un solo interés en un colecvo en elcada quien quiere cosas disntas. Interés socialtermina entonces siendo lo que interpreta elfuncionario de turno, con lo que en el fondo

hablamos de un concepto discrecional eindenible, caldo de culvo perfecto para elcrecimiento de la incerdumbre.

Un Código Civil social, es decir, un Código deDerecho Privado Social es una contradicción entérminos, es la negación de su propia función.Es una norma que se orienta a poner límites ala autonomía en lugar de potenciarla. Es unanorma que diluye lo privado en un colecvoabstracto donde lo privado pierde toda suesencia. Un Código Civil Social no puede ser

civil y social al mismo empo como no puedenexisr bienes grandes chicos, cosas altas bajaso personas delgadas gruesas.

El resultado es un Código Civil queprecisamente sujeta la autonomía privadaa reglas que la niegan. Es una autonomíaheterónoma, algo así como decir que unoene opciones cuando no puede escoger oque uno es libre porque otro –normalmente ellegislador– escoge por uno. Y es que la Ley noes la llamada a decidir por los individuos, y por

más que un legislador conozca mucho sobrelas doctrinas imperantes, los seres humanos,y las empresas, no decidimos sobre la basede doctrinas sino basándose en necesidadesconcretas. Privarnos de esa decisión o limitarlade manera innecesaria por mérito de la Leyse asimila a una expropiación, sólo que sinpago de indemnización juspreciada o, enotros términos, a una conscación de nuestrapropiedad. Con ello la propiedad no puedecumplir su función.

El proyecto propone un cambio para eliminaresa incerdumbre. El nuevo arculo señalaría:

“Arculo 923.- Noción. Ejercicio.La propiedad es el poder jurídico que permiteusar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.Debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley.” [El énfasis esnuestro.]

La sustución de interés social por bien común es un avance importante. El bien comúnpuede ser denido por la no generación deexternalidades a la propiedad y derechosde otros en el ejercicio del derecho depropiedad. No se puede contaminar ni hacerruidos molestos que superen lo razonable.Pero la idea del club que benecia a un gruposocial idencable, porque se considera queenen derecho a algún po de tutela, quedadescartado. Es el bien común y no el interés

social, lo que puede limitar la propiedad.

Bien común son ciertas condiciones generalesque son de ventaja para todos. Son aquellasreglas de convivencia básica que aseguranla interacción sin afectar la individualidad.El bien común puede limitar mi derecho aconducir mi automóvil a exceso de velocidad.Pero no puede autorizar a un grupo que noene transporte propio a privarme de mi carroo forzarme a llevarlos a su desno, como sípuede ocurrir si se calica el transporte como

de interés social. Sobre la base del interés socialse puede expropiar un terreno para construirviviendas populares. Sobre la base del biencomún ello no es posible. Sin embargo sí esposible expropiar el mismo bien para construiruna carretera que beneciará a la comunidad.

El interés social permite transmir derechosde un grupo social a otro. El bien común sólopermite afectar la propiedad en benecio delbien de todos. El uso del concepto de biencomún impide usar la propiedad en beneciode ciertos grupos especícos.

En esa línea el cambio es más que posivo.

IV. PROHIBIDO PROHIBIR: LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y LAREFORMA DEL ARTÍCULO 882.

Un inversionista extranjero quería desarrollarun negocio en el país. Para ello debía asociarsecon un inversionista nacional. Ello era un

elemento esencial, básicamente por el knowhow, por el conocimiento que este inversionista

6 BENEGAS, Alberto. “Las Oligarquías Reinantes”. Buenos Aires: Atlántida. 1999. pp. 34-35.

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peruano tenía del mercado y por la habilidadmostrada al haber actuado antes en el mismode manera exitosa. Al inversionista extranjerole interesaba no sólo asociarse con esteaccionista, sino que éste connuara siendosocio durante un período relavamente largo

de manera que los accionistas de esta empresasiguieran siendo los mismos en ese período.

Durante la negociación el inversionistaextranjero planteó que se estableciera unacláusula en el contrato de asociación por la cuallos accionistas nacionales no podían vendersus acciones durante un período de cinco años.Sin embargo, cuando consultó a sus abogados,éstos le dijeron que el arculo 882 del CódigoCivil7 prohibió establecer contractualmente laprohibición de enajenar y que en consecuenciano era posible bajo ninguna norma del sistemaperuano prohibir que vendiera sus acciones, nisiquiera un sólo día8.

¿Por qué se prohíbe a la gente prohibirvender en el futuro? La respuesta que seda es que queremos evitar las famosaspropiedades vinculadas, es decir aquellaspropiedades que no podían ser vendidasnunca dado que habían salido del mercadocomo las manos muertas, las capellanías y

situaciones similares. Se prohíbe (por Ley)prohibir (por pacto) qué puedo hacer con mipropiedad. El resultado es una “expropiación”de uno de mis atributos sobre la propiedad,como es la facultad de disposición, pues lamisma no debe entenderse sólo como elderecho a vender y disponer de lo mío, sino,evidentemente, el derecho a no vender o nodisponer.

En principio, como ya vimos, la función de la

propiedad es evitar que se generen lo quese conoce como externalidades o costos aterceros. La propiedad trata de hacer quelas personas puedan ser retribuidas con supropia inversión y trata además que las demáspersonas respeten lo que no es de ellos. Así

el propietario, al excluir a los demás de supropiedad, ene incenvos para inverr yhacer un uso racional de sus recursos, puespuede apropiarse de lo que obtenga de dichapropiedad. La propiedad trata, de esta manera,de crear los incenvos adecuados para usar los

recursos disponibles en la sociedad, buscandoque les saquemos el mayor provecho posible.

Evidentemente debe haber límites, pero debe estarreferido a la afectación de derechos de terceros,y no está mal que el Código Civil establezca esaslimitaciones. Así, no puedo rar ladrillos a lapropiedad de mi vecino diciendo que con estoestoy ejerciendo mi derecho a la propiedad,porque estaré generando externalidades.

Sin embargo, hay algo que no se ene en cuen-

ta. Muchas veces las externalidades puedenser no sólo espaciales sino temporales. Así, nosólo puedo generar efectos no contratados amis vecinos, sino a mis sucesores. Si se esta-blece una facultad de pactar eternamente unalimitación a la propiedad puedo cobrar hoy poruna cláusula que será pagada por las genera-ciones futuras que ya no podrán disponer desus bienes. Esa es la preocupación que generóla norma pero estableció límites que afectabanprecisamente a quien libremente podría pac-

tar la limitación.

La respuesta al problema no es pues unaprohibición absoluta, sino por el contrariouna limitación con un plazo que minimice elefecto de externalidades a los sucesores. Ligarlos plazos a términos razonables, pero queno impiden la limitación de manera absoluta,concilia la autonomía con la necesidad deafectar intereses de terceros que no parcipanen el pacto. Curiosamente el propio Código

Civil estableció salidas similares a otrosinstutos como el usufructo en el que limita suvigencia a plazos razonablemente largos, comola vida del beneciario en el caso que éste seapersona natural o a treinta años si es persona jurídica9, evitando desmembraciones de la

7 “Artículo 882.- No se puede establecer contractualmente la proibición de enajenar o gravar, salvo que la le lo permita”.8 Afortunadamente, como veremos, por medio del artículo 101 de la nueva Le General de Sociedades se a

establecido la posibilidad de llevar a cabo este tipo de pactos en relación a acciones. Cuando el caso sepresentó esa reforma no se abía aún dado. Así, cuando se presentó este caso la operación no fue posible el

cambio que trae la Le de Sociedades, vigente desde 1 de enero de 1998, no se puede extender a otros bienesdistintos a acciones o participaciones.

9 “Artículo 1001.- El usufructo es temporal. El usufructo constituido a favor de una persona jurídica no puedeexceder de treinta aos cualquier plao maor que se je se reduce a éste.

Tratándose de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del estado que sean materia de restauracióncon fondos de personas naturales o jurídicas, el usufructo que constitua el estado a favor de éstas podrá tenerun plao máximo de noventinueve aos.”

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propiedad demasiado largas como para queafecten a los sucesores futuros10. En esa línea es legímo establecer pactos queafecten la tasa de retorno que espero obtenerde mi propiedad pero ello comienza a ser

cuesonable cuando afectan la tasa de retornofutura de personas disntas. Por ello, plazos máslargos concilian ambos intereses y evitan absurdoscomo el que nos genera la norma vigente.

Así, carece de sendo que no se pueda pactarni siquiera un día, ni dos, ni tres, ni diez años.En ese sendo es conceptualmente acertado elcambio que se propone de mantener un límiteno absoluto pero sí temporal a la facultadde disponer y gravar. El proyecto propone lasiguiente redacción:

“Arculo 882.- Prohibición de enajenar o gravar.Salvo disposición legal disnta, mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición dedisponer o gravar, hasta por el plazo máximode diez años, reduciéndose cualquier excesoal plazo indicado.”

Se admite un pacto de no enajenación ogravamen siempre que no supere los diez años.Si bien el plazo puede ser muy breve –dada la

naturaleza económica de ciertos negocios– esun avance respecto de la norma vigente queimpide cualquier pacto al respecto. En esesendo consideramos que en ciertos casosun plazo mayor puede ser úl y razonable.Treinta años o la vida del beneciario puedenser términos que, de manera similar a lo queocurre con el usufructo, parecen razonables.

El principio contenido en el arculo882 del Código Civil vigente, su rigidezy, curiosamente, su impacto adverso al

tráco económico, ha traído la aparición deexcepciones parculares.

Una de tales excepciones se encuentraregulada en la Ley General de Sociedades. Lamencionada norma señala en su arculo 101:

“Arculo 101.- Limitaciones y prohibicionesaplicables a las acciones.Las limitaciones a la transferencia, algravamen o a la afectación de acciones no

pueden signicar la prohibición absoluta detransferir, gravar o afectar.Las limitaciones a la libre transmisibilidad delas acciones son de observancia obligatoriapara la sociedad cuando estén contempladasen el pacto social, en el estatuto o se

originen en convenios entre accionistas oentre accionistas y terceros, que hayan sidonocados a la sociedad. Las limitaciones seanotarán en la matrícula de acciones y en elrespecvo cercado.Cuando así lo establezca el pacto social oel estatuto o lo convenga el tular de lasacciones correspondientes, es válida laprohibición temporal de transferir, gravar ode otra manera afectar acciones.Igualmente es válida la prohibición temporalde transferir, gravar o afectar acciones,adoptada mediante acuerdo de la juntageneral, en cuyo caso sólo alcanza a lasacciones de quienes han votado a favor delacuerdo, debiendo en el mismo acto separarsedichas acciones en una o más clases, sin querijan en este caso los requisitos de la ley o delestatuto para la modicación del estatuto.La prohibición debe ser por plazo determinadoo determinable y no podrá exceder de diezaños prorrogables antes del vencimientopor períodos no mayores. Los términos ycondiciones de la prohibición temporal debenser anotados en la matrícula de acciones y enlos cercados, anotaciones en cuenta o en eldocumento que evidencie la tularidad de larespecva acción.”

Excepciones como ésta se explican en que ennuestra opinión, paradójicamente, una normaque trata de juscarse como un mecanismode protección del tráco económico, podríaestarlo restringiendo.

Es evidente que renunciar a la facultad dedisponer y gravar ene un costo para elpropietario. Signica renunciar a la posibilidadde hacer líquido el bien o de usarlo paraadquirir nanciamiento. Una propiedad a laque se priva de un atributo tan importantecomo el que permite gravar o disponer,reduce su valor económico y evidentementevale menos que la misma propiedad con elejercicio de todos sus atributos sin restricción

10 Alguien podría armar que la idea que se propone no es mu coerente con el caso de las personas jurídicasque en realidad no tienen sucesores que puedan verse afectadas por el pacto eterno de no enajenación. Peroes a es una visión parcial. Finalmente siempre los accionistas o socios de una persona jurídica son directa oindirectamente personas naturales que tendrán sucesores que serán afectados por el impacto que accionistasanteriores admitieron directa o indirectamente.

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alguna. Si ello es así, un individuo actuandorazonablemente dentro de la esfera de suautonomía privada, sólo aceptará asumir esecosto a cambio de algún benecio.

Por otra parte, para que alguien esté dispuesto

a ofrecer ese benecio económico, debetener para él algún valor que el propietariopierda su facultad de disposición o gravamen.Es decir, la existencia de una obligación deno hacer por parte del propietario le reportaalgún benecio por el que la contraparte estádispuesta a sacricar algo.

Para que el propietario acepte renunciar,la contraparte tendrá que pagarle ocompensarle por un valor superior alcosto que le signica su renuncia a dichopropietario. Pero la contraparte sólo pagarádicho valor si el benecio que recibe es mayorque la compensación que otorga.

Eso signica, en buen crisano, que la compra de la renuncia sólo operará si dicha renunciaes valorada por la contraparte en más de loque el propietario valora sus facultades dedisponer o gravar. En pocas palabras la comprade la renuncia sólo operará si el benecio esmayor al costo, es decir si genera un resultadoeciente. Veámoslo con un ejemplo:

Jorge ene dos casas en la misma calle, una allado de la otra. Sólo necesita una de ellas paravivir, pero no vende o alquila la otra porqueno desea tener un vecino indeseable, que legusten las estas y el ruido. Ello porque Jorgeama la tranquilidad y desea sólo tener vecinosconocidos y que compartan las mismas ideasy principios. Francisco, un amigo de Jorge,sería el vecino ideal, pues ama la tranquilidad

y el tener un buen vecino tanto como Jorge.

Ambos ganarían viviendo uno al lado del otropero Jorge ene el temor que vendiendo lacasa a Francisco, éste a su vez se la venda a untercero o que la hipoteque, no pueda pagarla deuda y termine un vecino no deseadoadquiriéndola en un remate. Por ello, estádispuesto a vendérsela a Francisco siempreque éste acepte no vendérsela a nadie más yrenuncie a gravarla.

Imaginemos que el valor en el mercado de lacasa es S/. 100,000, cuando Jorge le hace laoferta a Francisco, éste le dice que le interesapero no al valor del mercado. La razón esevidente: ese valor reeja la posibilidad de

vender luego la casa, es el valor de la casa enposibilidad de ser vendida. Pero una casa sinfacultad de disposición vale menos. Si el precio pactado con la renuncia a vendery gravar fuese de S/. 80,000, ello indica que

Jorge valora su tranquilidad y al buen vecinoen más de S/. 20,000, que es el sacricio quese ha hecho respecto al valor de mercado. Porsu parte si Francisco acepta pagar S/. 80,000es porque valora su facultad de disposiciónen menos de S/. 20,000. Por tanto, Jorge estámejor porque sacricó S/. 20,000 por algoque valora en más de S/ 20,000, y Franciscoestá mejor porque recibió un descuento deS/. 20,000 por algo que para él vale menos –su facultad de disponer.

SI los dos ganan y nadie pierde, ¿por quéprohibir ese pacto?

Esa es la misma lógica que explica que dichaslimitaciones sí puedan pactarse respectode acciones de una sociedad mercanl.Si un nuevo inversionista desea que otrosaccionistas que resultan estratégicos porel negocio no puedan salir de la sociedad,puede pactarlo según el arculo 101 de la LeyGeneral de Sociedades y es evidente que elaccionista estratégico recibe algún benecioque jusca su decisión de aceptar renunciara la facultad de gravamen y disposición.Posiblemente su interés en el capital oinversión que trae este nuevo inversionistasea razón suciente, o es probable que elaccionista estratégico haya exigido cláusulaso condiciones adicionales a n de aceptarrenunciar a parte de las facultades que le dasu derecho de propiedad.

En esa línea, permir el pacto favorece lainversión, es decir una mayor movilidad delos factores producvos, de la misma maneraque permir que Francisco limite la ventafutura permite justamente la circulación delbien, aunque suene paradójico. Desde ese punto de vista el arculo 882 delCódigo Civil vigente no parece contener lasolución más adecuada. Hasta ahora hemosvisto que la regla parece absurda porque

ambas partes están mejor con el acuerdo ynadie está peor, por lo que el arculo sóloconduce a afectar y restringir la autonomíaprivada y los intercambios sin juscación.Pero si el acuerdo afectara a un terceropodría haber una razón para prohibir el pacto.

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Imaginemos que Francisco ene un hijo. Depronto Francisco muere y su hijo hereda lacasa adquirida por su padre. Ahora su hijola quiere vender, pero no puede por el pactooriginal de su padre con Jorge. Pero él sufreun costo por el que no ha pagado. Y sobre

todo Jorge y Francisco, al contratar, no teníaninterés en evaluar cuánto se vería afectadoel hijo de Francisco. Así el costo asumido porFrancisco le fue compensado a Francisco,pero no a sus sucesores por el resto de lahistoria. De hecho es así como surgieron laspropiedades vinculadas como las manosmuertas o las capellanías. No fue en sí mismala restricción la que generó el problema,sino el carácter perpetuo o excesivamenteduradero de la misma.

Así, las propiedades vinculadas, sólo aparecencon pactos de no disposición o no gravameneternos o de plazos muy largos. Pero plazosrazonables no generan ese efecto. Por ejemplo,como decíamos, cuando el Código Civil regulóel usufructo evaluó el mismo problema: laaparición de una limitación al derecho de lapropiedad por la desmembración del uso yel disfrute. Y los problemas de vinculaciónpodrían aparecer igual si el usufructo fueseeterno, convirendo a las generaciones

futuras en nuevos propietarios que en elfondo no serían verdaderos propietarios puessólo tendrían la nuda propiedad . Pero en esecaso el legislador dio una respuesta disnta:estableció un límite temporal en lugar deprohibir el usufructo. Así, el arculo 1001 delCódigo Civil establece:

“Arculo 1001.- Plazo del usufructo.El usufructo es temporal. El usufructoconstuido en favor de una persona jurídica

no puede exceder de treinta años y cualquierplazo mayor que se je se reduce a éste.Tratándose de bienes inmuebles de valormonumental de propiedad del estado quesean materia de restauración con fondos depersonas naturales o jurídicas, el usufructoque constuya el Estado en favor de éstaspodrá tener un plazo máximo de noventa ynueve años.”

Como sugeríamos la regla razonable deberíaser similar a la del arculo 1001 aplicable

al usufructo: treinta años o la vida delbeneciado por el pacto de ser este una

persona natural. Así la norma tendría unsendo equitavo, sin limitar transaccionesecientes pero a la vez cumpliendo su rol deevitar la aparición de formas de propiedadvinculadas. Por ello, estamos de acuerdocon el sendo de la reforma pero no con el

plazo. Y de acogerse nuestra sugerencia, ypor coherencia, debería también modicarsela Ley General de Sociedades para tener unplazo similar.

V. LA PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS Y LA DESTRUCCIÓN DE LA CERCA: ELARTíCULO 952.

La parte más oja del Libro de Reales hasido siempre la referida a transferencia depropiedad. La reforma es relevante en este

aspecto por dos razones: (i) por lo que cambia,pero, sobre todo; (ii) por lo que no cambia.

Si bien como diagnoscamos hace ya veincincoaños11 la regulación de la prescripción perforala protección de la propiedad y hace elrégimen inconsistente, preriendo al poseedorsobre quien ene derecho inscrito, lo que esinconsistente; lo cierto es que ése es sólo partedel problema, pues la raíz está en parr, eninmuebles, de un sistema consensualista. El

primer problema está abordado en el proyectode reforma –aunque con serios problemas deconsistencia– pero el segundo no es tratado,lo que convierte a la propuesta en un meroparche.

Por ello en este comentario comenzaremoscon lo que falta y por qué se sugiere quese regrese a la trocha abandonada por unproyecto de reforma anterior, en una comisióntambién presidida por Jorge Avendaño, que no

aceptaba la media caña.

Luego seguiremos analizando el cambio en laparte pernente del régimen de prescripción,y en parcular el arculo 952 del Código Civil,para ver lo posivo y lo negavo que nos traela reforma en ese aspecto especíco.

A. Lo qu fl: b o lconsensualismo y su inconsistenciafuncional.

Hemos visto que el quid de la propiedad radicaen esta posibilidad de excluir a los demás. Sólo

11 BULLARD, Alfredo. “La prescripción adquisitiva la prueba de la propiedad inmueble”. ThEMIS- Revista deDereco 7. 1987.

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así el propietario internaliza de manera efecvalas externalidades. Por tanto, le correspondeal sistema jurídico, a través del diseño dela estructura del sistema de derechos depropiedad, crear los incenvos necesarios parauna eciente asignación de recursos.

Tradicionalmente se nos ha dicho que uno delos principios básicos que inspira y organizaun sistema de transferencia de propiedad esel de seguridad jurídica. Según este principiola transmisión de la propiedad debe estardotada de una serie de garanas que permitanal adquirente senrse seguro de la operaciónde compra de un derecho, favoreciendo asíel tráco y la circulación económica de losbienes –y, en el fondo, la reasignación de losrecursos a sus usos más valiosos.

Ello implica que el azar, por la irracionalidadque le es consustancial, debe ser eliminadocomo elemento que pueda afectar elresultado de una decisión.

El riesgo que está presente en todatransferencia radica en el hecho de que podríano transmirse al adquirente la potestad deexcluir a los demás, o que la posibilidad deexclusión no sea transmida en términos

perfectos –por ejemplo, que se transmita unapropiedad gravada con un derecho real degarana o sobre la que recaiga un usufructoy que no permiría excluir en ciertascircunstancias al acreedor o al usufructuario,respecvamente. Si este riesgo no esracionalizado, el potencial adquirente puededecidir no comprar o hacerlo a un precioque se encuentre por debajo del valor realdel derecho que se adquiere. Ello se puedeapreciar, por ejemplo, cuando se compra uninmueble no inscrito, pues el precio que seje va a ser, de ordinario, considerablementemenor al de otro inmueble sí registrado.La protección registral y la certeza queésta brinda son la explicación a este mayorvalor. En el inmueble no registrado entraa tallar el azar y con ello la irracionalidad.Por lógica consecuencia, la posibilidad deexcluir ya no es tan cierta. Este riesgo podríadeterminar que se adquiera una propiedadque no permita excluir, por ejemplo, a unadquirente anterior. Estaríamos entonces

ante una propiedad disfuncional o, dicho deuna manera más clara, ante la ausencia de unauténco derecho de propiedad.

Un sistema de transferencia de propiedadcoherente debe dar al adquirente la certeza

de poder excluir a cualquier otro pretendidoadquirente, es decir, una posibilidad deexclusión total. Un sistema que no reúnaestas caracteríscas no permite una efecvainternalización de todos los benecios ycostos externos (externalidades), por lo que

no creará los incenvos necesarios para unaeciente asignación y uso de los recursosescasos. De ello se derivarán, a nuestroentender, dos consecuencias:

a) La falta de certeza en la transmisión dela facultad de excluir determinará quemuchas operaciones de intercambioque, por su naturaleza, serían ecientes(correcta asignación de recursos) no selleven a cabo, por la incerdumbre quedicha adquisición signicaría para un

potencial nuevo tular.

b) En los casos en los que se llegue a darla transmisión del derecho, pero noexista certeza absoluta de la propiedad,tularidad del transferente o delcontenido de las facultades que conere,los propietarios se comportarán en ciertogrado como si su propiedad, teóricamenteexclusiva, fuese común. En pocas palabrasla tratarán como una propiedad sin cerco

o con un cerco débil. No se senránincenvados a inverr y hacer producirel bien, por lo menos en el mismo nivelen que se comportarían si su facultad deexcluir fuese completamente cierta.

Según lo que hemos visto, ¿cómo se debetransmir la facultad de excluir? O dicho enotros términos, ¿qué requisitos debe cumplirun sistema de transferencia de derechosde propiedad? A nuestro entender debencumplirse tres requisitos:

a) Que la propiedad (posibilidad de excluir)esté reconocida objevamente en elderecho posivo, de manera que sudiseño le permita internalizar los costosy benecios externos (externalidadesderivados del uso y disfrute del bien) dela manera más efecva al menor costoposible.

b) Que la transmisión de la propiedad

transera de manera efecva, de untular a otro, la posibilidad de excluir atodos. Esto signica que el derecho quese transmita sea cierto en su existenciay en su contenido. Sólo a parr de queel adquirente recibe la facultad plena de

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exclusión, puede cumplir la propiedad sufunción económica y social.

c) Que la transmisión de la propiedad sebase en un signo de cognoscibilidadque permita a los terceros idencar

objevamente quién goza de la tularidadpara excluir. No olvidemos que todoadquirente antes de tener esa condiciónse comporta y siente como un tercero –en efecto lo es– y que, por tanto, sudecisión debe basarse en ciertos criteriosciertos y racionales. Esto implica certezaen la apariencia del derecho, a n deeliminar comportamientos inecientesderivados a su vez de la aversión al riesgoque suele caracterizar a los individuos.El signo de cognoscibilidad ene queser público, de fácil idencación en loposible inequívoco, que no pueda darorigen a una publicidad dual –esto es,que no pueda publicitar simultáneamentedos derechos incompables entre sí– yque lo haga a bajo costo en relación alvalor del bien cuya propiedad publicita.La facultad de exclusión debe derivarsedirectamente de la consolidación del signode cognoscibilidad –por ejemplo, de lainscripción en el registro correspondiente.De lo contrario, estaremos ante el absurdode que existan sujetos excluidos que noestén en la posibilidad de conocer quién ycómo los excluye.

¿Transmite el sistema de transferencia depropiedad vigente la facultad de excluir?Veamos.

Concentrémonos en los bienes inmuebles.En nuestro diseño legislavo la norma clave

parecería ser el arculo 949 del Código Civil:

“Arculo 949.- La sola obligación de enajenarun inmueble determinado hace el acreedorpropietario de él, salvo disposición legaldiferente o pacto en contrario.”

Esta norma recoge la teoría francesa según lacual el mero consenmiento ene la facultadde transmir la propiedad al adquirente. Entérminos latos, la propiedad se transere al

momento del perfeccionamiento del contrato.Sin embargo, esta norma es completamenteincoherente con la función que la propiedaddebe desarrollar. El contrato es un acto que, deordinario, permanece oculto al conocimientode terceros. Ello quiere decir que carece de

la cualidad de ser un signo de cognoscibilidady, por tanto, de la posibilidad de informar alos terceros sobre quién goza de la tularidadpara efectuar la transferencia de propiedad.La disfuncionalidad del sistema sería evidente.Pero cualquier abogado sabe que esto no es

así y que el postulado propuesto en el arculo949 del Código Civil no funciona en la realidadtal como se ha descrito.

Imaginemos al cliente que acude a unestudio de abogados y le pregunta a uno desus integrantes desde qué momento seríapropietario, sale de la ocina y celebra elcontrato de compraventa. Cuando va a tomarposesión de su inmueble se da con la sorpresade que éste está ocupado por un tercero,el mismo que ene su derecho inscrito. Alpedirle su tulo de propiedad, el ocupante leenseña al cliente una escritura pública cuyafecha es posterior al contrato que él celebró.Recordando las palabras de su abogado yulizando un poco de sendo común le diceque ese tulo no ene ningún valor, pues enla fecha que se celebró ese contrato él ya habíacelebrado con anterioridad otro contrato conel propietario; por tanto, en la fecha de laescritura pública quien le vendió al ocupante noera propietario, y como nadie puede transferirel derecho que no ene queda claro que elúnico tulo válido es el suyo. Sin embargo, enel juicio que siguió con el ocupante el cliente seda con la sorpresa de que el Poder Judicial le dala razón a la otra parte. El error en el consejo del abogado está enhaber confundido la denición formal (yabstracta) contenida en el Código, con elfuncionamiento del Derecho en la realidad.En el trasfondo, en la pregunta del cliente

estaba la siguiente inquietud: ¿A parr decuándo podré yo excluir a los demás? Paranes práccos esto es lo único que le interesa.El abogado le contestó una pregunta disnta:¿Desde cuándo dice el Código Civil que tengoun derecho llamado propiedad ? Como vimosen el ejemplo, las respuestas a estas dospreguntas son diferentes. El Código habla deuna relación jurídica a la que llama propiedad ,que aparece en el momento en que secelebra el contrato. Pero esta propiedad es

una propiedad relava –lo que en sí mismoes un contrasendo–, pues no permiteexcluir a todos. Tan es así, que un adquirente posterior, pero que inscribe su derechocon anterioridad, no podrá ser excluido. Enrealidad, nadie es un auténco propietario

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al celebrar un simple contrato. La respuestadel abogado debió ser otra. Debió decirlea su cliente que nada signicaba el simplecontrato para los nes de exclusión absoluta –y que se gracan claramente en la expresiónesto es mío, lo que por contraposición quiere

decir que no es de nadie más– y que si sequería senr un auténco propietario deberíatomar las medidas y previsiones necesariaspara inscribir inmediatamente su adquisiciónen los Registros Públicos. A esta conclusiónparecería llegarse a través de la lectura deotros disposivos contenidos en el Código.

No quisiéramos desarrollar aquí toda lacontroversia surgida alrededor del llamadoconcurso de acreedores –en parcular alalcance del arculo 1135 del Código Civil–,ni de la aplicación de las normas registralespernentes –en especial los arculos 2014,2016 y 2022. Sólo quisiéramos dar unpanorama general a n de determinar lorelavo de su aplicación y, por ende, de suecacia. A nuestro entender, las normas citadasbuscan corregir la disfuncionalidad creadapor el arculo 949 del Código Civil, es decir,relacionar la facultad de exclusión absolutaes realmente transferida. Este signo es,tratándose de bienes inmuebles, la inscripciónen los Registros Públicos. Así, poco importasi el arculo 949 se refería a una propiedadrelava, pues nalmente el agente económicoracional (léase comprador o adquirente) sabeque en realidad no es propietario en términosabsolutos hasta que inscriba su derecho y queel contrato es una escala en el camino pero deninguna manera el n del viaje.

Algunos tratan de idencar en el arculo1135 del Código Civil una relación depreferencias hechas por el legislador parapremiar la diligencia. Esta es una verdad amedias. Veamos el texto del arculo 1135.

“Arculo 1135.- Cuando el bien es inmuebley concurren diversos acreedores a quienes elmismo deudor se ha obligado a entregarlo, sepreere al acreedor de buena fe cuyo tuloha sido primeramente inscrito o, en defecto

de inscripción, al acreedor cuyo tulo seade fecha anterior. Se preere en este úlmocaso, el tulo que conste de documento defecha cierta más angua.”

Si bien es cierto que el sistema está diseñado

para proteger el comportamiento racional delindividuo, su función principal es determinarun marco de seguridad jurídica a terceros(potenciales adquirentes), sobre todo enlo que respecta a la protección del primeroque inscribe el bien. Así se elimina el riesgo

y con ello se facilita la transmisibilidad delderecho a excluir. Gracias a este arculo –y aalgunos otros del Código–, la transferibilidadle da la mano a la exclusividad (caracteríscasinfaltables para internalizar las externalidadesy permir que la propiedad cumpla sufunción económica y social). El segundode los criterios escogidos (documento defecha cierta anterior) se reere a un valordisnto. Cuando ninguno de los acreedoresen conicto ha alcanzado a constuir un signode cognoscibilidad, el Código Civil acude ala certeza en la angüedad del tulo. Estotampoco se relaciona directamente con ladiligencia. La fecha cierta podría aparecercomo consecuencia de un hecho ajeno alas partes (por ejemplo, la muerte de unode los otorgantes del instrumento, que leda fecha cierta al momento de la muerte; laincorporación de documento a un expediente;etc.) y no necesariamente como efecto deun comportamiento diligente de uno de losacreedores. Por tanto, el problema es otro. El arculo 1135 ene innumerables defectos –que son más una consecuencia de laincoherencia y falta de concordancia en elsistema– y que no es el caso enumerar. Sóloquisiéramos destacar que este arculo nosdeja en la incerdumbre de cuál es el signode cognoscibilidad que nos permite transmirla facultad de exclusión de los inmueblesno registrados. Esto llama la atención si seene en cuenta que uno de los argumentos

ulizados para descartar el proyectoplanteado por Avendaño cuando se elaboróel Código de 1984 –respecto a la disnciónentre bienes registrados y no registrados–,fue la gran candad de bienes inmuebles noregistrados que existen en el Perú. El proyectomencionado, daba precisamente la solucióna este problema: concedía el carácter designo de cognoscibilidad a la posesión. Elsistema tal como quedó planteado olvida porcompleto a los propietarios de los inmuebles

no registrados. Ellos quedaron en un limbo sinoponibilidad.

En lo que concierne a las normas registrales,éstas parecen coincidir en lo general conlo dispuesto por el arculo 1135. Así

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conceden a la inscripción la calidad designo de cognoscibilidad que perfeccionala transferencia de la facultad de exclusiónabsoluta. Ello se desprende del texto de lossiguientes arculos:

“Arculo 2014.- El tercero que de buena feadquiere a tulo onerosos algún derechode persona que en el registro aparece confacultades para otorgarlo, manene suadquisición una vez inscrito su derecho,aunque después se anule, rescinda o resuelvael del otorgante por virtud de causa que noconsten en registros públicos.La buena fe del tercero se presume mientrasno se pruebe que conocía la inexactud delregistro.”

“Arculo 2016.- La prioridad en el empo dela inscripción determina la preferencia de losderechos que otorga el registro.”

“Arculo 2022.- Para oponer derechos realessobre inmuebles a quienes también enenderechos reales sobre los mismos, es precisoque el derecho que se opone esté inscrito conanterioridad al de aquél a quien se opone.Si se trata de derechos de disnta naturalezase aplican las disposiciones del derechocomún.”

No quisiéramos extendernos demasiadoanalizando de manera exhausva lascontradicciones y problemas que estosarculos plantean. Sólo nos interesa gracar laidea general: a n de cuentas es la inscripcióndel derecho lo que le da a la propiedad –y portanto a la facultad de exclusión– el carácterabsoluto. Es a parr de este momento que lasexternalidades son internalizadas, surgiendo

los incenvos necesarios para explotarproducvamente el bien sin llegar a unasobreexplotación del mismo.

Como vimos exisan tres requisitos quedebe cumplir un sistema de transferencia dederechos de propiedad:

a) Que la propiedad esté reconocidaobjevamente en el derecho posivo.

b) Que la transmisión de la propiedadtransera de manera efecva de un tulara otro la posibilidad de excluir a todos.

c) Que la transmisión de la propiedad se baseen un signo de cognoscibilidad que permitaa los terceros idencar objevamentequién goza de la tularidad para excluir.

De lo dicho hasta ahora parece deducirse

que nuestro sistema de transferencia de lapropiedad inmueble, con imperfeccioneses cierto, cumple con los tres requisitos. Lapropiedad aparece reconocida expresamenteen el arculo 923 del Código Civil como aquelderecho que faculta al tular a excluir a losterceros del uso, disfrute y disposición delbien. Por otra parte, la aplicación coordinadade los arculos 1135, 2014, 2016 y 2022 delCódigo Civil parecería cumplir con los otrosdos requisitos. Así, se designa como signo derecognoscibilidad al registro y se concede aéste el mérito de converr al propietario conderecho inscrito en tular de una facultad deexclusión absoluta e inatacable por terceros.Pero deja un inmenso vacío en el caso de losinmuebles no registrados, que en el Perú sonuna candad apreciable de nuestro territorio.Ese vacío no es abordado en nuestro sistemay tampoco en la reforma.

Pero ese no es el único problema.

B. La prescripción contra tabulas.

Imaginemos nuevamente al cliente queacude al abogado para preguntarle desdecuándo será propietario del inmueble quepretende comprar. El abogado, conocedor delrol meramente decoravo del arculo 949, leindica a su cliente que recién podrá senrseseguro de su adquisición una vez que hayainscrito su derecho, previo estudio de tulosa n de vericar que no existan causales de

anulación, rescisión o resolución que constenen registros públicos –siguiendo lo que indicael arculo 2014. Para ello el abogado obenecopia de los respecvos asientos registrales,así como de todos los demás tulos ydocumentos pernentes. Luego de uncuidadoso estudio determina que no existevicio alguno en los úlmos 10 años (períodoestablecido para la prescripción adquisivapor el arculo 950) por lo que aconsejaa su cliente que proceda a la compra del

inmueble, recomendándole ciertas medidascontractuales a n de garanzar su derechohasta la inscripción12.

12 Debe tenerse en cuenta que el plao de die se explica porque, en caso que en la cadena de transmisiones de

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Efecvamente, el cliente celebra contratode compraventa, consigue inscribirlo y enconsecuencia se siente totalmente segurocon su adquisición. Cuando acude a ocuparel inmueble se encuentra que el mismo estáocupado por un tercero que le indica que

vive ahí hace más de 10 años. Cual no será lasorpresa del cliente cuando unos días despuésde su compra recibe una nocación judicialen virtud de que el ocupante ha iniciado unprocedimiento a n de que se declare queha adquirido por prescripción el inmueble. El juez nalmente le da la razón al ocupante, envirtud a lo que dispone el arculo 952:

“Arculo 952.- Quien adquiere un bien porprescripción puede entablar juicio para quese le declare propietario.La sentencia que accede a la peción es tulopara la inscripción de la propiedad en elregistro respecvo y para cancelar el asientoa favor del anguo dueño.”

El segundo párrafo de este arculo es centralen lo que concierne al sistema de transferenciade propiedad. Los abogados al estudiar lostulos de propiedad de un inmueble suelenrevisar la información que consta en RegistrosPúblicos en los úlmos diez años y si no

encontramos ningún defecto consideramosque la adquisición que se haga será perfecta.Esto es un error. No podemos confundir diezaños de posesión, con diez años de mantenerun determinado status registral . Se adquierepor prescripción cuando alguien ha poseídopor diez años un inmueble, es decir, cuandose ha comportado como propietario por todoeste período de empo. Y por posesión seenende posesión sica. Para comportarsecomo propietario –es decir, para ejercer

de hecho uno o más de los atributos dela propiedad– no bastan meros actos dedisposición inscritos en los Registros Públicos.De lo contrario, el segundo párrafo delarculo 952 vigente carecería por completode sendo al señalar que se puede cancelar lainscripción del anterior propietario.

Así, no cabe argumentar que la celebraciónde contratos constuye en sí acto posesorio –ejercicio de la facultad de disposición. Hacerlo

implicaría aceptar que si treinta personas

celebran contratos sobre un mismo inmuebletendremos treinta poseedores. La posesiónimplica una inmediación sica o jurídica albien, que no se da por la simple inscripciónde una transferencia.

Existen básicamente dos pos de relacionesque se establecen entre la prescripción y lainscripción registral. Podemos estar frente auna prescripción secundum tabulas o a unacontra tabulas. La prescripción secundumtabulas se da cuando el poseedor quearguye haber adquirido por prescripciónno sólo ha tenido la posesión sica delinmueble (sea por propia posesión oulizando la facultad contenida en el arculo898 para sumar los plazos posesorios), sinolo que podríamos llamar una “posesión”registral. Así, la historia registral coincidecon la historia de los antecedentes de lasoperaciones de transferencia mediantelas cuales llegó a poseer. Ello, obviamente,sólo será importante si el poseedor actualene mala fe. Si el poseedor actual tuvo almomento de su adquisición buena fe, estaráamparado, según el caso, por el arculo1135 o por el arculo 2014 del CódigoCivil. Cuando la prescripción sigue la mismalínea posesoria que aparece descrita enregistros públicos, los estudios de tulos taly como fueron efectuados por el abogadode nuestro úlmo ejemplo serán úles. Elproblema es cuando nos encontramos conuna prescripción contra tabulas, es decir,una línea posesoria completamente disntaa la línea de transferencia de propiedad queaparece en los Registros Públicos.

Esto es lo que le pasó al cliente de nuestroejemplo. En este caso los estudios de tulos,

tal como se hicieron, carecen de todaulidad. El registro nos lleva a una conclusiónequívoca si tenemos en cuenta que elsegundo párrafo del arculo 952 vigenteconsagra en nuestro sistema la adquisicióncontra tabulas. Esta equivocación esatribuible a que el registro sólo nos cuentauna parte de la historia, pero no nos cuentalo más importante: quién está poseyendoefecvamente el inmueble. El efecto nales que el registro puede oponerse a todos

menos al poseedor actual que ha sumado

propiedad apareca algún vicio anterior al inicio de este plao, esto poco importaría, pues el poseedor actualigual ubiese adquirido a por prescripción, saneándose cualquier deciencia. Así se evita lo que se conocecomo la “prueba diabólica” que no es otra cosa que la necesidad de probar una cadena incuestionable deadquisiciones desde los orígenes del bien para legitimar al propietario.

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posesión –directamente o por suma de plazosposesorios–, diez años. Curiosamente, laposesión se convierte en nuestro sistema enun signo de cognoscibilidad oponible inclusoa la inscripción registral, a pesar que resultaobvio que el úlmo es un signo mucho más

perfecto y cierto.

Consecuencia de lo dicho es que en unatransferencia de propiedad puede serque la tradición sea un hecho mucho másimportante que la inscripción. Si alguienene la posesión actual del inmueble ypuede sumar diez años para atrás, podrásiempre argumentar que ha adquirido porprescripción. Puede darse el caso de quealguien, amparándose en el registro, inscribasu adquisición con posterioridad a la fechaen que el poseedor pueda argumentarque ya adquirió por prescripción. Algunospueden pensar que ello convierte enpropietario a quien inscribe su derecho (alamparo del arculo 2014), y que, por tanto,el poseedor pierde la propiedad que adquiriópor usucapion. Esto, a nuestro entender, esun error. Quizás en el preciso instante de lainscripción tengamos un nuevo propietario,pero inmediatamente después, en elinstante siguiente, el poseedor actual vuelvea adquirir por prescripción, pues puedevolver a sumar diez años para atrás.

Como puede verse, las consecuencias de laaplicación de la prescripción contra tabulas son dramácas para el sistema descrito en lassecciones anteriores de este arculo. Haceperder todo el mérito que ene el sistemaregistral y pone el mundo de cabeza, pues,paradójicamente, un signo de cognoscibilidadmás perfecto resulta desplazado por uno

menos cierto, y, por tanto, introduce unamayor dosis de incerdumbre en el sistema.En otras palabras la prescripción derrumbael cerco creado por el registro, en mérito a loque dice el arculo 952.

Esto no sólo puede tener un costo en términosde eciencia sino, incluso, en términos deequidad. Lo que el segundo párrafo delarculo 952 nos dice es que, al adquirir uninmueble, debemos preocuparnos más por

quién esté poseyendo que por quién aparececon derecho inscrito en los Registros Públicose, incluso, debemos dar más importancia ala tradición que a la inscripción de nuestratransferencia. Así, si otro subadquirenteinscribe antes que nosotros, podremos,

como úlmo recurso, argumentar que hemosadquirido por prescripción, pues podremosrecurrir a la suma de plazos posesorios.

Algunas legislaciones han podido conciliar laprescripción contra tabulas con la seguridad

registral, relavizando este “efecto fantasma”que el segundo párrafo del arculo 952 hatraído a nuestro sistema. Tal es el caso delsistema español. Producida la inscripción deuna transferencia en los Registros Públicos sesuspende inmediatamente, y por el plazo de unaño, el efecto de la prescripción. Así, el nuevoadquirente ene un año para interponer lasacciones pernentes contra el poseedor.Pasado este plazo la prescripción retorna susefectos y, por tanto, el poseedor actual podrásolicitar que se le declare propietario, accederal registro y cancelar el asiento en favor delanguo dueño. En nuestro sistema esto noexiste, por lo que debemos entender que nose da el efecto suspensivo y, en consecuencia,quien adquiere por prescripción ene siempreun mejor derecho que quien adquiere porregistro. VI. CóMO CERRAR EL CERCO? LOS

BIENES REGISTRADOS Y LOS NOREGISTRADOS.

Como hemos visto, tanto las imprecisiones

derivadas del sistema consensual –corregidas

imperfectamente por las normas registrales y

las normas de concurso de acreedores– como

del efecto distorsionador de la prescripción

contra tabulas generan una propiedad que

no funciona libre de crear distorsiones. El

reciente proyecto de reforma bajo comentario

no termina de resolver el problema.

Previo a este úlmo proyecto, unasubcomisión, bajo el liderazgo del mismoJorge Avendaño, propuso mecanismos que justamente resolvían el problema y cerrabanel cerco.

Desde que Jorge Avendaño propuso, durantela discusión previa al Código Civil de 1984,cambiar el sistema de clasicación de bienes,introduciendo la diferencia entre bienes

registrados y no registrados, desató un debateque no ha terminado pero que parecería, enla discusión del úlmo proyecto, ha vuelto aperder.

En la discusión, las respuestas en contra

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fueron realmente curiosas y se encerraron enmeros razonamientos circulares en los que,como bien anota Fernando de Trazegnies13,cricando a los opositores del cambio, losprincipales argumentos fueron la tradición,la naturaleza y los romanos. Así, se usaron

argumentos tales como: (i) por qué cambiarlas cosas si siempre hemos clasicado enmuebles e inmuebles; (ii) la naturaleza delas cosas es clara: hay cosas que se mueven ycosas que no se mueven; o, (iii) eso nos vienedesde la época de los romanos.

Ninguno de los argumentos usados en contradel cambio se centra en el tema principalque movó la propuesta, es decir, el buenfuncionamiento del sistema de transferencia y

constución de tularidades. No clasicamosen muebles o inmuebles para tener nuestraconciencia tranquila con Dios por habercreado cosas que se mueven y cosas queno se mueven, ni para estar tranquilos conOlaechea y los demás autores del Código Civilde 1936 o para que Jusniano descanse enpaz. Lo hacemos para resolver problemas dela vida diaria, de seres de carne y hueso queenen que interactuar entre ellos y que sonnalmente a quienes se debe el legislador.

Esto se reeja claramente en el proyecto dela subcomisión que trabajó en los noventaspara reformar el Código Civil y que vuelve arecoger la propuesta de Avendaño, relanzada,reforzada, con mayor aceptación que hace 25años. Sin embargo parecen haberse diluidoen el úlmo proyecto que comentamos lasposibilidades de ser aceptada e incorporadaa nuestro ordenamiento civil14.

Así Avendaño nos dice, comentando su propiapropuesta anterior:

“El nuevo criterio es, pues, el de bienesregistrados y no registrados, estableciéndose

que los bienes registrados se transeren contulo y registro obligatorio (modo), con lo cualestamos atribuyendo efectos constuvos alregistro, no sólo al de propiedad inmueble, sinoa todos los registros. Un paso muy importantepara la seguridad jurídica y una consolidación

muy signicava de los diversos registrosque cada vez se van unicando y mejorandosu servicio en la SUNARP, que es el sistemaregistral. Entonces ¿cómo se transferirán losbienes registrados, ya sea un edicio o uncaballo de carrera, sean muebles o inmuebles,sean corporales e incorporales? Con registroconstuvo. Y ¿cómo se transferirán los bienesno registrados, bien sea una casa no inscrita,un terreno no registrado, hasta un vaso o unreloj? Con la tradición, la entrega, se limpia

el asunto; ni siquiera habrá concurso deacreedores. Como ocurre con la hipoteca desdeel siglo pasado, su inscripción es obligatoria.Los bienes inmuebles no inscritos se han idoincorporando al Registro poco a poco, con locual ha ido mejorando la situación registral engeneral y esos son los bienes que se puedenhipotecar. Así será en el futuro.

(...)

La gran modicación en materia de DerechosReales en el proyecto del Código Civil, es laclasicación de bienes registrados y no regis-trados, lo cual no sólo cambia el régimen detransferencia de la propiedad, sino también elrégimen de garanas, que es lo que está dis-cuendo actualmente la Comisión Revisora”15.

Cuando Avendaño se reere a la seguridaden el tráco que el proyecto persigue se estáreriendo en realidad a los costos de transacción.

Como ya hemos visto, en el mercado de bienesy derechos los costos de transacción dependende una serie de factores16. Pero uno de losprincipales factores es la propia denición delos derechos y tularidades.

13 DE TRAzEGNIES, Fernando. “Bienes, naturalea romanos”. En: El Comercio. 21 de diciembre de 1982.14 AVENDAñO, Jorge. “La Clasicación de los Bienes en Función del Registro” En: Revista Jurídica del Perú

10. 1997. pp. 36-37.15 AVENDAñO, Jorge. “El Dereco de Propiedad, el Sistema Registral Peruano la Reforma del Código Civil”.

En: Folio Real. Revista Peruana de Dereco Registral Notarial 2. 2000. pp. 106-107.

16 El Premio Nobel de Economía Ronald Coase (“ Te Problem of te Social Cost”. Journal of Law andEconomics, Octubre 1960. pp. 1-44.) dene los costos de transacción en los siguientes términos: “Para llevara cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quién deseamos transar, informar a la gentequé deseamos intercambiar en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar elcontrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos que los términos del contrato se observan, demás. Estas operaciones son, a menudo, mu costosas; sucientemente costosas para evitar mucastransacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”.

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La denición de derechos no es un temameramente teórico. Ni siquiera es untema principalmente teórico. Es un temaesencialmente prácco. Una de las cosasque los economistas comprenden es quelo importante es, antes de cómo son las

cosas, cómo son percibidas. Los individuostoman decisiones de conducta en base a loque perciben, independientemente que lascosas en la realidad sean disntas. Por ello,no interesa que el Código Civil diga que unoes propietario, con facultad de excluir a losdemás, por el simple consenso. Las personasse sienten propietarios no cuando el CódigoCivil lo dice, sino cuando sienten que supropiedad es segura y ello signica menorescostos en el tráco económico.

Al haber menos costo, por simple aplicaciónde la ley de oferta y demanda, la candaddemandada aumenta. En consecuencia haymás contratos, mayor circulación de la riquezay con ello mayor bienestar.

Por el contrario, si el derecho está mal denidoy no se puede pronoscar el resultado de un juicio –por ejemplo, no es fácil saber quiénserá declarado propietario– los costos de

transacción se elevan. Como ya se mencionó,si adquiero un predio de quien no ene suderecho inscrito, siempre habrá el riesgo deque aparezca un tercero alegando un mejortulo y que hoy, al momento de contratar, nopuedo idencar. Entonces la incerdumbrecrece, con ello su precio y por aplicaciónde la ley de oferta y demanda la candaddemandada de esa propiedad cae. Mayorescostos de transacción –menor seguridad enel tráco en los términos más tradicionales–signican menor circulación de la riqueza ymenor bienestar.

Pero si cortáramos allí el argumento, estaríaincompleto. Si bien es cierto que denir underecho reduce los costos de transacción, asu vez la propia denición del derecho enecostos y es, paradójicamente, un costo detransacción. Esto quiere decir que se puedegenerar una paradoja o contradicción entre elefecto de reducir costos al denir derechos,pero a la vez incrementar los costos al denirtales derechos.

Registrar una propiedad permite denir elderecho de manera más precisa y completa,pero el propio registro ene un costo. Este

ene que ser organizado y requiere de unainfraestructura y un personal que alguienene que pagar. Pero además acceder a élene un costo porque hay que pagarles aabogados, notarios y tramitadores. Y esos soncostos de transacción.

Esta aparente paradoja puede gracarse conun ejemplo. Hay automóviles más seguros queotros. Algunos enen una estructura débil,materiales no muy bien ensamblados o dedeciente calidad. Un accidente los convierteen una trampa mortal. Otros automóviles encambio pueden resisr el impacto brindandouna seguridad sorprendente. Tienenaditamentos como barras de seguridad obolsas de aire que reducen sustancialmente

el riesgo de morir en un accidente de tránsito.

La seguridad automotriz reduce un costo: elcosto de los accidentes. La mayor seguridadhace que invirtamos menos en gastosmédicos, en sepelios y en el costo humanoque de los daños a la integridad sica o la vidase deriva. Pero a su vez los mecanismos deseguridad de los automóviles también son uncosto que hay que pagar. Un automóvil Tico esmás barato si se mide por el precio pero máscaro si se mide por el costo de los accidentes.Por el contrario, un Volvo es barato en costosde accidentes, pero la factura que reeja suprecio no está al alcance de todo bolsillo.

Cuanto más valioso sea un bien, mayoresincenvos habrá para gastar más en asegurarsu propiedad. Si un bien es muy barato (comoun lapicero descartable) gastar en tenerlo enun registro podría costar más que el propiovalor del bien. En esos casos incurrir en loscostos de una mejor denición de derecho

no se jusca en los benecios que seobtendrían.

Por el contrario un predio, por el valor queene, jusca una mayor inversión en se-guridad para evitar una pérdida económicaimportante al tular si no pudiera excluir aun tercero. Entonces gastar en un registroaparece como juscado.

Este problema es claramente explicado por

Cooter y Ulen:

“El derecho de propiedad debe elaborarentonces algunas reglas que balanceenlos impedimentos al comercio creados porla incerdumbre de la propiedad, con el

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costo del mantenimiento de un sistema devericación. Para los bienes costosos talescomo casas y automóviles, la ley reducelas incerdumbres que afectan al comercioproveyendo de un sistema para el registrode los tulos, y por lo general obliga a

que todas las ventas se hagan mediante elproceso de registro negándose a protegerlas transacciones de estos bienes que no seregistren. Pero en el caso de transaccionespequeñas, el costo de mantener un sistemade vericación superaría al benecio derivadode la reducción del riesgo”17.

Sin embargo, la posibilidad de discriminarentre cuándo gastar mucho en seguridady cuándo poco, puede ser compleja. Unaposibilidad es decir que los bienes porencima de cierto valor (por ejemplo 20 UITs)se registrarán y los que estén por debajo deese valor se transferirán por simple tradición,un sistema menos seguro pero claramentemás barato. Pero las reglas no sólo deben serbuenas, sino simples de aplicar.

Otra alternava es la de usar otros criterioscomo la movilidad. Pero es un criterioequívoco. Si bien originalmente podríapensarse que lo que no se mueve (por susdimensiones o caracteríscas) tenderá avaler más que algo que se puede mover, ello,gracias al desarrollo tecnológico, no es cierto.Un avión o un barco valen más que muchospredios, pero se mueven. Y un pequeñopredio puede valer mucho menos que unautomóvil. Ello es lo que originó excepcionespara que la Ley dijera que los aviones y losbarcos no se mueven (son inmuebles).

Pero soluciones como esas sólo reejan la

dictadura de un Derecho que declara que lascosas son como quiere que sean, incluyendo laabsurda declaración (parecida a la de Galileoante la Inquisición) de que un avión (como laerra) está inmóvil, pero se mueve. Se pierdeasí la importancia prácca del sistema en larigidez de una declaración meramente legal.

La aparición de la propuesta anterior decambio de clasificación de los bienes,inspirada sin duda en una visión práctica,

rompe con la dictadura de un Derecho quecree encontrar la solución del problemaen una mera declaración legal. Quizás el

secreto está en lo evidente. ¿Por qué dejarque la oponibilidad en la transferencia deuna titularidad quede en manos de unadeclaración fría y abstracta de la Ley? ¿Noes mejor dejar sujeta a la autonomía privadala definición de cuándo oponer un derecho

y cómo hacerlo? Finalmente el valor delas cosas proviene no de la esencia de losbienes sino de cómo son éstos valorizados.De la misma manera como dejamos a losindividuos calcular qué carro se compraránen función a cuánto aprecian la seguridad yen relación a cuánto aprecian pagar comoprecio y renunciamos a que sea el Derechoel dictador absoluto de cuánta seguridadtenemos que comprar obligándonos aque todos los automóviles sean Volvo,¿por qué no hacemos lo mismo respectode la seguridad de las titularidades queadquirimos?

Revisemos el proyecto anterior de Avendañopara descubrir la gran oportunidad que seestá perdiendo con el absoluto silencio de laúlma propuesta.

Si uno revisa el Anteproyecto anterior quepreparó la Sub-Comisión a cargo del Librode Reales encontrará, en primer lugar, en elarculo 889, cómo se clasican los bienessegún esta nueva perspecva:

“Arculo. 889.- Bienes registrados o noregistrados.1. Los bienes también pueden ser

registrados o no registrados. Son bienesregistrados los incorporados a algúnregistro de carácter jurídico.

2. Los bienes no registrados pueden ser regis-trables o no registrables. Son registrables los

bienes suscepbles de ser incorporados a al-gún registro de carácter jurídico.”

El nuevo rol de la autonomía privada era elquid de la propuesta. Nótese que no se partede organizar el sistema de transferencia debienes entre registrables y no registrables,sino registrados y no registrados. Si bienla registrabilidad está recogida en elsegundo párrafo del arculo, este tema estásubordinado a lo que aparece como más

importante: que el bien esté o no registrado.

¿Por qué es esa diferencia importante? La

17 COOTER, Robert Tomas ULEN. Op. cit. p. 184.

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declaración de mueble o inmueble no es unadeclaración contra la que se pueda pactar. Laautonomía no ene un rol que jugar, y quedaamarrada a la denición legal. Nadie puede,por acto jurídico, declarar que su casa es unbien mueble o que un lapicero es un bien in-

mueble. Por tanto no puede decidir cuántaseguridad quiere adquirir. Sólo queda sujeto,para oponerlo, a la declaración que el sistema jurídico ya ha hecho sobre la naturaleza delbien.

Si la propuesta de reforma fuera a parr de laclasicación de los bienes en registrables y noregistrables no habría mucha diferencia conla clasicación entre muebles e inmuebles. Ladeclaración de registrabilidad es también unadeclaración legal; es por tanto también unadeclaración dictatorial. Un predio es registra-ble fuera del hecho de la decisión de su tularde registrarlo.

Pero al denirse la transferencia de la tulari-dad en función a que el bien esté o no regis-trado, se deja la decisión del grado de oponi-bilidad en el campo de la autonomía privadadel tular. Que el bien esté o no registrado esdecisión del propietario, sea porque él mismolo inscribió o sea porque él tomó la decisiónde adquirir un bien registrado y descartó ad-quirir uno que no estaba registrado. En otraspalabras, él escoge qué tan “exclusiva y ex-cluyente” va a ser su propiedad.

Esto se reeja en el que es quizás el arculomás importante del Anteproyecto del Librode Reales anterior, y es que dene la formade transferir derechos y tularidades sobrebienes:

“Arculo 885.- Inscripción. Tradición.1. La constución, modicación o exnción

de derechos reales sobre bienesregistrados se produce con la inscripciónen el registro respecvo, salvo disposiciónlegal diferente.

2. Tratándose de bienes no registrados,la constución de derechos realesse produce con la tradición, salvodisposición legal diferente.”

La propuesta signica una tremenda ventaja

en términos de la decisión de cuánto nosbeneciamos con la oponibilidad frente acuánto nos cuesta la oponibilidad. Dicho enotros términos, el análisis costo beneciode los dos impactos que el registro ene entérminos de costos de transacción (costo detransacción-incerdumbre reducido vs. costode transacción-mecanismo de oponibilidadelevado) deja de ser propiamente dellegislador para pasar a los parculares encada caso concreto.

Esto ene, sin embargo, algunos límiteslegales. Dado que los lapiceros no sonregistrables, no podrán ser registrados y portanto no podrán llegar las tularidades sobrelos mismos a ser oponibles por un registro asíla voluntad del tular lo desee. Pero ello puedeexplicarse en la idencación de supuestosclaros en los cuales la registrabilidad resultaa todas luces más costosa que beneciosa18.

El problema que quedaría es qué ocurre conlos problemas que surjan en caso de signosde recognoscibilidad impreciso como laposesión, es decir, el caso en el que alguienadquiere del poseedor no propietario enla creencia de que quien le transere es elpropietario. El problema ya no se presentarácon los bienes registrados donde la precisiónde la publicidad registral lo resuelve. Peroen el caso de los bienes no registrados lasalida es la adquisición a non domino. Estose encuentra recogido en el Anteproyecto

anterior en los siguientes términos:

“Arculo 886.- Adquisición de un no tular.1. Quien de buena fe y como tular de un

derecho real recibe de otro la posesiónde un bien no registrado, adquiere

18 Esta es una armación relativa, cuo relativismo se deriva, nuevamente, de los aportes de Avendao. UnaComisión presidida por él nombrada para redactar una nueva Le de Garantías Mobiliarias, elaboró unProecto que nalmente se convirtió en Le. Con la Le 28677 se pueden oponer (con algunos límites)la constitución de derecos de garantía sobre bienes o no registrables como un lapicero, por medio deun registro reconceptualiado. Entramos así a una segunda fase, más auda aún que permite la creación,por decisión de autonomía privada, de derecos oponibles de garantía por inscripción sobre bienestradicionalmente considerados no registrables. El secreto de la Le de Garantías es la creación de un registropersonal de contratos, que inclua la afectación de bienes de todo tipo sin excepciones. Este conceptoavana incluso en el sentido de poner n al concepto de numerus clausus, permitiendo que la autonomíaprivada cree relaciones jurídicas con distintos grados de oponibilidad que se escapen de la clasicaciónbipolar de derecos reales obligaciones.

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el derecho transmido, aunque eltransferente de la posesión carezca defacultad para hacerlo. Se exceptúan deesta regla los bienes perdidos y aquelloscuya posesión hubiese sido adquirida coninfracción de la ley penal.

2. Los bienes muebles no registradosrespecto de los cuales se adquieraderechos reales en establecimientosabiertos al público, no son reivindicablessi están amparados con comprobantesde pago o de entrega. Queda a salvo elderecho del perjudicado para reclamaren la vía civil o penal, según corresponda.

3. Lo dispuesto en este arculo es aplicablea los contratos de arrendamiento,comodato u otros de naturaleza análogarespecto de bienes no registrados.”

Es importante notar que el sistema exendela protección incluso a derechos tradicional-mente considerados personales como el ar-rendamiento o el comodato, reforzando laidea de que lo importante no es la naturalezareal sino la existencia de un signo de reco-gnoscibilidad que haga oponible la relación jurídica correspondiente.

Resumiendo lo expuesto, un sistema detransferencia de propiedad ópmo debeentonces cumplir con dos objevos. En primerlugar, debe permir la máxima circulación dela riqueza, esto es, conseguir que se den elmayor número de operaciones de intercambioeciente posibles, haciendo fácil contratar. Ensegundo lugar, debe eliminarse o reducirseel riesgo de inecacia del derecho adquirido,es decir, generar seguridad jurídica para losadquirentes. ¿Cuál de los objevos deberíapreferirse?

Lo que se desprende de lo que hemosdicho es que la respuesta a esa preguntano es fácil. Ambos objevos reducen costosde transacción. Por un lado, poner pocasexigencias para transferir la propiedad facilitala contratación pues reduce el costo dellevar a cabo la transferencia. Por ejemplo,un documento privado es más barato queuna escritura pública o que una inscripciónregistral. Pero, por otro lado, mayores

requisitos pueden ser necesarios para crearsignos de recognoscibilidad que permitan a

los adquirentes saber que contratan sobreuna base segura. Es lo que ocurre con lossistemas de transferencia de propiedad quegeneran seguridad para los adquirentes yreducen los costos de transacción (mejoran lainformación y reducen la incerdumbre) pero

son a su vez un costo de transacción (porqueimplican pagar al notario, al registrador, alabogado). Por ello, se genera un conicto queha generado grandes discusiones en torno asi es el sistema consensualista o el registral elmejor desde el punto de vista económico.

Este dilema suscitó toda una discusión respectoa cuál es el sistema que debería adoptarse.En medio de esta discusión se encuentrala propuesta que estamos comentando.

Lamentablemente parece que en la discusiónde la que se origina el úlmo Anteproyecto, laconcepción tradicional y dogmáca se ha vueltoa imponer sobre la posición funcionalista y conperspecva de realidad.

Así, unos propugnan un sistema detransferencia vía registro, es decir, elsistema registral constuvo del derecho depropiedad, mientras que otros, como GastónFernández Cruz, proponen un sistema basado

en el consenmiento

19

, que es el que recogeel Código Civil. Fernández Cruz sosene queun sistema de mero consenso reduce loscostos de transacción, porque no requierenotario, no requiere de inscripciones, norequiere registros, lo que hace más “barato”contratar. Se inclina por tanto en priorizar elprimer objevo señalado. Como veremos, tal posición parte de unaconstrucción incompleta de qué son loscostos de transacción, es decir, asume que elcerco de la propiedad debe permanecer conagujeros. Denivamente lo que FernándezCruz plantea elimina ciertos costos. Elproblema es que, como hemos visto, generaotros costos, como consecuencia de aliviarlos primeros. Básicamente se genera el costode la incerdumbre. Es decir, como uno nosabe si quien le vende es efecvamente elpropietario, probablemente no le compre o lecompre más barato.

Por ejemplo, si a uno le dan la opción decruzar una calle caminando por la calzada o

19 FERNANDEz, Gastón. “La obligación de enajenar el sistema de transferencia de la propiedad inmueble enel Perú”. En: ThEMIS-Revista de Dereco 30. 1994. pp. 149 siguientes.

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la de cruzar por un cable tendido entre dosedicios de un lado a otro de la calle, es lógicopensar que mucha más gente va a pasar porla calzada que por el cable, por una simplerazón: por la calle hay más seguridad, mayorcerteza, mientras que por el cable se está

siempre sujeto a la conngencia de que untercero –adquirente de buena fe–, nos hagacaer . Esta incerdumbre hará que menosgente pase por el cable y más pasen por lacalzada.

Gastón Fernández Cruz indica que eso partedel presupuesto de decir que no toda lapropiedad está registrada pero eso no esasí. Lo que se deriva de la propuesta decambio de clasicación de los bienes es que

podemos establecer un sistema por el quela transferencia de los bienes registrados seapor registro y la de los bienes no registradossea por otro mecanismo como la tradición,que genera cierta publicidad.

Un sistema basado en el registro ene reglasmás claras. En el sistema consensualista deboconar en: (i) que la persona que me estávendiendo es el propietario; (ii) que no le hayavendido a otro; (iii) o que exista un tercerocon documento de fecha cierta anterior almío que pueda privarme de ese bien. Ello sólogenera inseguridad.

Se suele pensar que corresponde a la Leydenir el grado de oponibilidad de un derechoreal. Esa es justamente la dictadura de la quehablábamos líneas arriba. Pero ¿por qué nopodrían ser los individuos, interactuandoen el mercado, los que justamente denenqué tan oponible pueda ser una tularidad,en base a un menú de opciones dado por el

sistema legal? Como estamos viendo, la propuesta que anal-izamos ene una concepción más completade la que se deriva de sistemas que estable-cen rígidamente reglas de oponibilidad contralas que no se pueden pactar.

El resultado de un sistema como el quese propone, que deje a los parculares ladecisión sobre cuál es el nivel de oponibilidad

que desean, salta a la vista. Dado que larelación entre los costos de la incerdumbrey los costos de creación de un sistema deoponibilidad que los reduzca varían segúnlas circunstancias y las preferencias de laspersonas involucradas, un sistema que sujeta

la decisión a la autonomía privada ene laexibilidad necesaria para que la decisión setome caso por caso. Pongamos un ejemplo.

En el pueblo de Cora Cora en Puno, ubicado avarios días de jornada del registro más cerca-

no, el propietario puede tener la disyunva deinscribir o no su predio agrícola. Si lo inscribe,la transferencia de propiedad en el sistemaque se propone quedará sujeta al registro. Ladecisión le reportará una serie de benecios.Quizás el precio al que pueda vender en el fu-turo se incremente sustancialmente. Además,podrá ofrecer su predio en garana para ob-tener crédito.

Pero, a su vez, su decisión le reportará unaserie de costos. Si ene suerte, quizás existaun abogado en Cora Cora que le prepare lospapeles para cualquier operación y si enemás suerte aún habrá un notario. Pero lo másprobable es que tenga que emprender una jornada de varias horas para llegar a un po-blado donde existan los abogados y notarios yquizás la jornada sea más larga hasta llegar aun lugar donde haya una ocina receptora delSistema de Registros Públicos.

Si la Escritura Pública llega a otorgarse luegode la pérdida de uno o dos días en el trámite,tendrá que esperar que los tulos presenta-dos sean llevados en mula hasta la OcinaRegistral donde el predio está registrado.Posiblemente sólo haya un viaje a la semanapara llevar los tulos presentados hasta el lu-gar respecvo.

Pero, dado que los abogados y notarios a losque ene acceso el campesino de nuestroejemplo no son los mejores imaginables o que

quizás le toque un registrador poco prepara-do o caprichoso, su tulo será observado y lapróxima semana recién regresará el tulo conla observación a la ocina receptora. Cuandoel campesino vaya a recogerla –con muchasuerte dos o tres semanas después de quedejó el tulo por primera vez– se dará con laingrata sorpresa que ene que corregir algo.

Buscará nuevamente a su abogado y a su no-tario y tratará de subsanar la observación.

Ojala tenga suerte y lo pueda hacer para novolver a pasar por todo el proceso una y otravez. Pero igual habrá perdido muchas horas –o días– de trabajo a un costo excesivo parasu capacidad de ingreso y para el valor de supredio.

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¿Y cuál sería su benecio por inscribir? Enel pequeño poblado de Cora Cora todos seconocen. Por tanto, todos saben quién espropietario de qué. Si alguien va a adquirirbasta preguntar a los vecinos para idencaral propietario. Una sociedad pequeña ene

menores costos de transacción que unasociedad grande, compleja e impersonal. Elresultado es que el registro da pocos beneciosen términos de mejora en la seguridad delas transacciones. En pocas palabras, cuestamucho para el valor agregado que da20. Para el campesino de nuestro ejemplo quizássea económicamente más lógico conar enun sistema menos ecaz de oponibilidadpero más barato, que se encuentra entre susposibilidades económicas y que es razonableen función al valor de su predio. Y entoncesel tratamiento de su predio como un bien noregistrado y transferible por simple tradición,sea la solución más adecuada desde el puntode vista económico.

Claro está que la incorporación de Cora Coraa un mercado más integrado puede cambiarla situación. Por ejemplo, la llegada de unacarretera a Cora Cora puede incrementar laacvidad económica y el valor de los predios.

Además se puede reducir el acceso a losregistros porque los tulos pueden llevarseen un par de horas y no en un día entero. Ycomo llega más gente puede ser dicil o sepuede perder la memoria popular de quién espropietario de qué. El cambio en la relaciónde costo-benecio puede converr el registrode ineconómico a perfectamente razonable ypor tanto deseable para el campesino. Pero ladecisión estará en él en base a la seguridadque desea tener en relación al costo que ene

que asumir por ella.

En cambio, el valor de una mansión en la zonamás residencial de San Isidro, en la capital,que ene un acceso a registros relavamenteeconómico, juscan la registrabilidad de eseinmueble pues los benecios serán clarosen relación a los costos. Si el propietario secomporta razonablemente correrá a RegistrosPúblicos para revalorizar su propiedad conuna inversión baja en conseguir que el prediose registre.

Lamentablemente el úlmo proyecto, objeto

de comentario, ha obviado todo lo señalado.Ha pecado de conservador y ha olvidado laimportancia que ene la Ley para resolverproblemas en lugar de crearlos.

Lo único que ha quedado en este tema delproyecto anterior, es la regulación de laprescripción contra tabulas. Pero además haquedado mal regulado. Veamos. VII. Y LA PRESCRIPCIóN CONTRA

TABULAS?

En principio un sistema constuvo parabienes registrados como el propuesto enel Anteproyecto anterior no necesitaría deprescripción adquisiva. Si la función de laprescripción adquisiva es facilitar la prueba

de la propiedad, pero con el sistema lapropiedad se prueba con el registro, al menosen los bienes registrados, la prescripciónparecería innecesaria y debería desaparecerdel mundo de los bienes registrados y serdejada sólo para facilitar la prueba de lapropiedad de los no registrados.

Sin embargo en un país con registrostan desactualizados como el nuestro, laprescripción puede servir para sanear pardasregistrales que no se encuentran al día pordejadez o inacción de sus propietarios. No esinusual que las declaraciones de herederosde personas fallecida hace décadas nuncase hayan efectuado y los sucesores, luego devarias generaciones, no enen cómo acreditarla secuencia a través de la cual son hoypropietarios. Pero nuevamente, introducidala prescripción, reingresaría el fantasmade la posesión primando sobre el registro.Ello considerando la actual regulación de laprescripción contra tabulas contemplada en

el arculo 952 del Código Civil vigente.

Sin embargo, ello podía ser corregido conun principio relavamente sencillo. Bastaríaque se establezca que la adquisición debuena fe amparada en el registro interrumpela prescripción, incluso la ya ganada, demanera que quien adquirió por prescripción ypermanezca en posesión del inmueble luegode inscrito el derecho de un tercero, deberásumar otro periodo de diez años para volvera adquirir la propiedad. De esa manera elregistro siempre le gana a la posesión, perose permite a la posesión seguir desarrollando

20 Esa es de alguna manera la explicación de por qué en la relativamente pequea sociedad romana losinmuebles se podían transferir por traditio.

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su función de saneamiento de tulos cuandoello sea necesario.

Así, imaginemos que un inmueble inscritoa nombre de A es poseído hace más de 10años por Z. En ese contexto, B, conando enel registro, compra el inmueble y adquiere einscribe su derecho. Z, que ya había adquiridopor prescripción pierde su derecho y deberáesperar 10 años de posesión connuaadicionales para volver a adquirir. Así yano se produce el efecto de que producidala adquisición por el mérito del registro,al segundo siguiente el poseedor vuelve aadquirir por prescripción. Con ello B puedereclamar en cualquier momento la entregadel inmueble a Z, al menos hasta que notranscurra el plazo prescriptorio nuevamente.

A su vez Z ene los incenvos, una vezadquirida la propiedad por prescripción,para entablar la demanda de adquisición porprescripción adquisiva, inscribir su derechoy así oponerlo a potenciales terceros. Elsistema se torna entonces en totalmentecoherente, protegiendo el tráco –estáclara las consecuencias de protección de laadquisición basada en la buena fe registral–pero permiendo que la prescripción pervivacomo un mecanismo de saneamiento detulos.

El proyecto que comentamos, aparentementeinspirado en esa idea, la recoge de maneraincompleta, no sólo por parr de unsistema diferente –que ya no contempla laclasicación de registrados y no registrados ysu consecuencia en el sistema de transferenciade propiedad–, sino porque crea un sistemaincoherente que priva a la prescripción de sufunción de saneamiento ya anotada.

Como se recuerda, la versión vigente delarculo 952 del Código Civil señala:

“Arculo 952.- Quien adquiere un bien porprescripción puede entablar juicio para quese le declare propietario.La sentencia que accede a la peción es tulopara la inscripción de la propiedad en elregistro respecvo y para cancelar el asientoa favor del anguo dueño.”

La redacción no ofrece salida al problema

porque de su texto se deriva que laprescripción contra tabulas permite cancelarel asiento a favor del dueño original. Lo quetendría que hacerse es mediazar ese efectoseñalado que producida una inscripción debuena fe se pierde la prescripción ganada

y hay que esperar un nuevo periodo (quepodría ser de 10 años), para que el poseedorvuelva a adquirir por prescripción.

Y ya no habría inseguridad con el registroporque cualquier inscripción registralharía perder la propiedad al poseedor queprescribe. Siempre gana el registro.

Si el propietario quiere sanear el tulo,lo puede hacer, siempre que no haya unadquirente por el mérito del registro en elcamino. Pero el úlmo proyecto encuentrauna fórmula incompleta.

El nuevo texto propuesto, en la partepernente, señala:

“Arculo 952.- Declaración judicial deprescripción adquisiva.1. Quien adquiere un bien por prescripción

puede entablar juicio para que se ledeclare propietario.

2. La sentencia que accede a la peción estulo para la inscripción de la propiedaden el registro respecvo y para cancelarel asiento en favor del anguo dueño.

3. No puede hacerse valer la prescripciónadquisiva contra el adquirente debuena fe que se acoge a lo dispuesto enel arculo 2014.”

Lo importante es el añadido del párrafotercero y que señala que el adquirenteregistral de buena fe prima sobre aquelque obene una prescripción a su favor.Señala que la prescripción contra tabulas noperjudica al adquirente registrado.

Si bien la norma resuelve el problema de lainseguridad registral, minimiza la capacidad

de la prescripción para resolver problemas desaneamiento. En el fondo nunca sabemos si elpropietario de un bien registrado lo es comoconsecuencia de una cadena ininterrumpidade transferencias desde el origen del bien.Para evitar la prueba diabólica usamos laprescripción de diez años para limitar la pruebade la propiedad a ese periodo. Limitamos laprueba porque en caso esa cadena no fueraininterrumpida, una adquisición de buena feen algún momento nos resolvería el problema.De alguna manera, sin quererlo, todo invoca

una suerte de protección registral de buenafe para limitar su esfuerzo de prueba de lapropiedad al plazo prescriptorio.

Sin embargo con la nueva regla que se proponeese límite ya no serviría y habría que estudiar

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hasta los orígenes del bien. Ello porque si hayuna adquisición de buena fe antes de los diezaños, por el texto de la norma, la prescripciónno sería oponible al tular y con ello los diezaños ya no serían limite para nada.

Las consecuencias de la norma pueden serbastante serias al complicar innecesariamentela prueba de la propiedad. La forma de corregirese problema es estableciendo un límite dediez años al efecto de recobrar la capacidadde la prescripción de limitar la prueba de lapropiedad sin afectar protección registral.

En ese sendo se sugiere que el tercer párrafoesté redactado de la siguiente manera:

“3. De producirse una adquisición de buena fe

al amparo del arculo 2014, se interrumpeel plazo prescriptorio o la prescripción yaganada, y el poseedor tendrá que poseerpor un periodo adicional de 10 añoscontados desde la fecha de la inscripcióndel nuevo propietario para adquirir porprescripción la propiedad.”

La norma, con el texto que proponemos,equilibra la protección del registro con el usode la prescripción para sanear tulos y sobretodo para limitar la prueba de la propiedad,evitando tener que recurrir a la pruebadiabólica.

VIII. CONCLUSIÓN

Lo cierto es que el proyecto de reforma delLibro de Reales es, en los temas objeto denuestro comentario, un avance respectodel Código Civil vigente pero un retrocesoen relación al anterior Anteproyecto de laSubcomisión presidida por Avendaño. Estemeroso de realizar un cambio necesario, ycon ello se autocondena a mantener buenaparte de los problemas del Código Civil

vigente.

No deberíamos dejar que la reforma se quedea media caña. Ello es renunciar a tener unbuen Código Civil y conformarnos a que seamejor que el anterior, pero no tan buenocomo debería.

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L u i s F e l i p e D

e l R i s c o S o t i l

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* Abogado. Profesor de Derecos Reales de la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica delPerú. Asociado de Jorge Avendao & Forst Abogados.

LAS RESTRICCIONES CONVENCIONALES AL DERECHODE PROPIEDAD Y SU OPONIBILIDAD A TERCEROS

Lus Flp Dl Rso Sol *

El derecho de propiedad ene carácterabsoluto; no obstante es posible quesus atributos sean restringidos pordisposiciones legales y convencionales.En el caso de estas úlmas, la ecaciaa través de su inscripción es posible alamparo del inciso 5 del arculo 2019. El

Anteproyecto del Libro de Reales proponeatenuar las prohibiciones de enajenar

o gravar, permiéndolas hasta el límitede diez años; sin embargo, plantea almismo empo la supresión del inciso 5 delarculo 2019.

Luis Felipe Del Risco hace un análisisde las restricciones convencionales alderecho de propiedad en el ordenamiento

peruano, los requisitos que deben cumpliry su oponibilidad frente a terceros.

Así, el autor procederá a comentar las propuestas de reforma y concluirá quesi bien es meritoria la atenuación de la

prohibición de enajenar y gravar, ello escontradictorio si es que se imposibilita lainscripción de estas restricciones.

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I. INTRODUCCIÓN

El Proyecto de Reforma del Código Civil (enadelante, el Proyecto) propone importantescambios en el Libro de Derechos Reales.Entre las modicaciones consideradas

urgentes por la Comisión Reformadora,destacan especialmente la inclusión delconcepto “bien común” como parámetrodel ejercicio regular del derecho depropiedad, ajustando el arculo pernentedel Código Civil al régimen económico dela Constución de 1993. El Proyecto atenúael impedimento absoluto de establecerprohibiciones de enajenar o gravar(cláusulas de inalienabilidad), permiéndosedichos pactos hasta por un plazo máximo de

diez años. Admite también la prescripciónadquisiva de dominio entre copropietarios,si es que se prueba que uno de ellos ejercióuna conducta posesoria exclusiva sobre elbien común. Asimismo, el Proyecto estableceuna regla clara cuando se contraponen laprotección registral al tercero de buena fey la prescripción adquisiva de dominio,preriendo en este caso al primero.

Del mismo modo, despiertan interés lasreformas previstas en el Proyecto para elrégimen hipotecario. En este punto se hadejado sentado que el importe cubierto por lagarana puede exceder el monto del gravamen –aceptando la extensión legal de la hipotecaen cuanto al crédito–, se han derogado lossupuestos de hipoteca legal previstos en elCódigo Civil y se ha incorporado la ejecuciónextrajudicial del gravamen, siendo esta úlmamodicación de suma importancia a efectosde lograr una garana verdaderamente ecazpara la protección del crédito.

No obstante las interesantes modicacionespropuestas por la Comisión Reformadora,respecto de las cuales coincidimos engran parte, hubiese sido deseable que seincluya una regulación especíca sobre lasrestricciones convencionales al derechode propiedad. Como veremos en las líneassiguientes, la regulación actual es bastanteparca y ofrece serios inconvenientes a losoperadores jurídicos, pues en no pocas

ocasiones existe incerdumbre sobre laecacia de convenios que alteran o limitanlos atributos ordinarios del propietario, comopor ejemplo el pacto de no usar el bien porun determinado empo, que éste no puedaser arrendado a favor de un tercero o que el

dueño simplemente no pueda construir sobresu predio.

Sin embargo el comentario al Proyecto no seagota en este extremo. El Proyecto coneneuna modicación en el Libro de Registros

Públicos que impacta directamente sobre laslimitaciones convencionales a la propiedad,al punto de entrar en contradicción y restarleecacia al actual arculo 925 del CódigoCivil, norma que regula la oponibilidad dedichos pactos frente a terceros. Y es queen el Proyecto se ha eliminado como actosinscribibles en los Registros Públicos a “lasrestricciones en las facultades del tulardel derecho inscrito”, proscribiendo de estaforma que los límites al dominio nacidos porconvenio accedan a la publicidad registral,condenándolos a la inoponibilidad. Sobreestos temas tratará el presente arculo.

II. EL CARÁCTER ABSOLUTO Y ELÁSTICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

La propiedad es el derecho subjevo queconere a su tular el poder más amplio,completo y pleno sobre una cosa. En efecto,el propietario ene todas las facultadesposibles respecto del bien, siendo soberanoen las decisiones que adopte sobre suaprovechamiento y desno. Por este movose dice que la propiedad es un derecho decarácter absoluto, en contraposición con losdemás derechos reales o desmembracionesdel dominio, los cuales únicamente conerena sus tulares poderes limitados o parcialessobre el bien –como es el caso del usufructo,por ejemplo.

Sobre el parcular, Wol comenta:

“La propiedad es el más amplio derechode señorío que puede tenerse sobre unacosa. (…) La propiedad y los derechos realeslimitados dieren en cuanto a su contenido.Éstos sólo facultan para un señorío parcial dela cosa, aquélla es el máximo señorío posible.El contenido de un derecho limitado cabedeterminarlo posivamente: el usufructuariopuede poseer y disfrutar; el tular deun derecho de paso, pasar; el acreedor

pignoracio, sasfacerse sobre la cosa; eltular de un derecho de tanteo, adquirirla.Pero en cuanto a la propiedad no es posibleagotar enunciavamente las múlplesposibilidades de señorío. De los actos deseñorío privado que el derecho permite, la

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propiedad abarca todos, el derecho limitadosólo se reere a algunos”1.

De conformidad con el arculo 923 del CódigoCivil, la propiedad es el poder jurídico quepermite usar, disfrutar, disponer y reivindicar

un bien. La denición legal alude a la clásicadescripción de los poderes picos delpropietario, los cuales se han esbozado en unhaz de atributos consistentes en el derechoa servirse del bien (ius utendi ), el derecho apercibir sus frutos (ius fruendi ) y el derechoa disponer de la cosa (ius abutendi ). Enestricto la reivindicación no es un atributo dela propiedad, pues es una manifestación dela persecutoriedad que corresponde a tododerecho real2.

En realidad los atributos del propietario no secircunscriben a los señalados por la norma delCódigo Civil, sino que deben ser entendidoscomo todos aquéllos que pueda praccarel tular sobre el bien sin contravenir unadisposición de carácter imperavo. Debetenerse presente en este ámbito el principiode libertad , según el cual los parculares noestán impedidos de hacer lo que la ley noprohíbe (numeral 24, literal “a.” del arculo 2de la Constución).

Ahora bien, al ser considerado un derechoabsoluto, la propiedad no conere un señoríoilimitado sobre el bien. La propiedad estásujeta a limitaciones que enen origen en laley o en la voluntad de las partes.

En cuanto a los límites legales, los tratadistascoinciden en señalar que éstas son inherentesa la propia naturaleza del dominio, delimitansu contorno y a través de ellas se revela

el verdadero contenido del derecho de

propiedad. Sólo a través de su correctacomprensión puede concebirse una denicióncabal del dominio. En este sendo, el arculo70 de la Constución señala que la propiedades un derecho inviolable que debe ejercerseen armonía con el bien común y dentro de los

límites de la ley. Por su parte, el arculo 925del Código Civil dispone que las restriccioneslegales de la propiedad no pueden modicarseo suprimirse por acto jurídico3.

En la medida que debe ejercerse en armoníacon el bien común, las restricciones legalesprocuran que la propiedad no se ejerzacontra el derecho ajeno. Es decir, nuestroordenamiento jurídico no ampara el abuso dederecho (arculo II del Título Preliminar delCódigo Civil). El remedio contra esta conductaabusiva se encuentra en el arculo 924 delCódigo Civil, según el cual “Aquél que sufre oestá amenazado de un daño porque otro seexcede o abusa en ejercicio de su derecho,puede exigir que se restuya al estadoanterior o que se adopten las medidas delcaso, sin perjuicio de la indemnización por losdaños irrogados”. En este orden de ideas, se reconoce el podersoberano y absoluto del propietario sobre

la cosa, pero dentro de los límites naturalesdel dominio: la ley y el derecho ajeno. Peroademás de estas restricciones y sus diferentesvariantes –limitaciones administravas, enrazón de vecindad, entre otros–, la propiedadpuede estar sujeta a límites establecidospor voluntad de las partes (arculo 926 delCódigo Civil).

Ciertamente, en función del interés privado, elcontenido o estatuto ordinario del derecho de

propiedad puede ser regulado o modicado

1 WOLFF, Martin otros. “Tratado de Dereco Civil, Dereco de Cosas”. Volumen 1. Barcelona: Bosc. 1936.p. 298.

2 Véase: AVENDAñO, Jorge. “Atributos Caracteres del Dereco de Propiedad”. En: “Para Leer el CódigoCivil”. Segunda Edición. Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú. 1984. p. 100.

3 Como mencionamos en la introducción del presente artículo, el Proecto propone modicar el artículo 923del Código Civil, en el sentido de que la propiedad debe ejercerse conforme al “bien común”, desterrandoel concepto de “interés social”. El primer término se reere a la suma de intereses individuales, alude a lacolectividad en su conjunto; mientras que el segundo lleva intrínseca la idea de solidaridad con determinadossectores sociales. La propuesta está orientada a que el texto del Código Civil guarde consonancia con laConstitución de 1993, según la cual la propiedad debe ejercerse en armonía con el “bien común” dentro

de los límites de la le. En esta misma línea para efectos de cautelar la coerencia del sistema jurídico,el Proecto debió proponer también la modicación del artículo 925 del Código Civil, según el cual “Lasrestricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad utilidad públicas o de interéssocial no pueden modicarse ni suprimirse por acto jurídico”. [El énfasis es nuestro.]

4 Para el nacimiento de estas limitaciones es indispensable la celebración de un negocio jurídico, entendidocomo el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modicar o extinguir una relación jurídico patrimonial(artículo 1351 del Código Civil).

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por las partes mediante contrato4. Estaconsideración no constuye una excepciónal carácter absoluto del dominio, sino por elcontrario representa una expresión concretade él: dentro de las facultades del propietario,éste puede legímamente limitar sus

atributos.

En este sendo, Planiol y Ripert advierten:

“En virtud de su derecho de propiedad, elpropietario podrá realizar cierto número deactos jurídicos relacionados con su cosa; pero,en cuanto tratamos de precisar cuáles sonesos actos, notamos que consisten, todos,en transmir a otro, total o parcialmente,el derecho de disfrute y consumo que lecorresponde sobre su cosa. Si transmitela totalidad de sus derechos, tenemos laenajenación de la cosa: es un acto traslavode la propiedad. Si concede solamenteel derecho al goce parcial de la cosa, haydesmembración de la propiedad (…) Esosdiversos actos jurídicos se realizan, no yasobre la cosa, sino sobre el derecho del propietario”5. [El énfasis es nuestro.]

Sobre las limitaciones convencionalesvolveremos en detalle en el siguiente acápite.

Interesa destacar en este apartado que laslimitaciones legales y convencionales a lapropiedad en nada afectan a su carácterabsoluto. Sin embargo, “(…) los autoresmodernos, para evitar equívocos, hansustuido el carácter absoluto por el de lageneralidad. El dominio es un derecho generalen cuanto autoriza al tular para aprovecharsede todas las ulidades que la cosa es capazde proporcionar, salvo las excepciones queimporta la existencia de otros derechos

reales sobre la misma cosa. Además, esun derecho independiente, porque existepor sí, no presupone ningún otro derecho.(…) Contrapuestos al dominio, en estoscaracteres, son los demás derechos reales.Todos éstos, por un lado, son especiales: sólofacultan al tular para aprovecharse de unaulidad o de un grupo de ulidades de la cosa,y no de la generalidad; y, por otro lado, sondependientes: presuponen la existencia de la

propiedad, son derechos sobre cosa ajena (iusin re aliena)”6.

Para efectos de ingresar a analizar loslímites convencionales de la propiedad, esindispensable hacer referencia previamente

a su carácter elásco. El dominio ene lacapacidad de reducirse, en menor o mayorgrado, por la presencia de otros derechos, yde expandirse de nuevo en toda su amplitudcuando cesa el derecho concurrente que locomprime. Por ejemplo, en el usufructo eldominio se restringe porque la facultad de usoy disfrute han sido cedidas al usufructuario;pero exnguido este derecho, el dominiorecupera su amplitud original.

En este sendo, Novoa Montreal señala:

“Muchos tratadistas atribuyen al derecho depropiedad privada (…) el carácter de elásco.Esto lo comprueban, especialmente, conmovo de la constución de otros derechosreales sobre una cosa que alguien posee endominio, pues con ello esos derechos (derechode uso, usufructo, servidumbre) operan comoverdaderas limitaciones al dominio del tular.Se obene, así, que queden disminuidas oreducidas las facultades que corresponde

al dueño de la cosa, atribuyendo a otro lafacultad de uso o de goce o de un parte deella. (…) No se altera en tales casos el dominiobásico mismo, ni aun en los casos extremosen que se ha llegado a despojarlo casi detodo su contenido en forma temporal y élrecuperará automácamente su plenitud encuanto se hayan exnguido los derechos afavor de otros, que obran como limitaciones.Al cesar la compresión, el dominio vuelve aexpandirse y recupera su contenido normal,

todo ello sin menoscabo alguno, durante ladisminución, del vínculo de pertenencia alpropietario”7.

III. LOS LÍMITES CONVENCIONALES

A. Nulz jud

En algunos sistemas jurídicos y en razón de laspotestades del tular del derecho, se suele

5 PLANIOL, Marcelo Jorge RIPERT. “Tratado Práctico de Dereco Civil Francés”. Tomo III. La habana: LosBienes, Cultural S.A. 1940. p. 204.

6 ALESSANDRI, Arturo. “Tratado de los Derecos Reales”. Tomo I. Sexta Edición. Santiago de Cile: EditorialTemis. 2001. pp. 37 38.

7 NOVOA, Eduardo. “El Dereco de Propiedad Privada, Concepto-Evolución-Crítica”. Segunda Edición.Caracas: Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos. 1989. pp. 31 32.

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clasicar a la propiedad en dos categorías:propiedad plena o perfecta y propiedadmenos plena o imperfecta8. La disnciónse realiza en función de que el derecho depropiedad aparezca revesdo de todas lasfacultades que la ley le atribuye. La propiedad

plena constuye la condición normal de estederecho. La menos plena o imperfecta, porel contrario, se reere a que la propiedad seha visto mermada por disntas causas, entreellas las limitaciones que provengan de lavoluntad las partes.

Efecvamente, la propiedad puede experi-mentar cambios que tengan como propósitoreducir el régimen de libertad que corres-ponde ordinariamente al dueño. Como con-secuencia de ello, la disminución del dominiopuede dar lugar a dos resultados disntos: (i)la constución de derechos reales limitados afavor de terceros, como lo son la servidum-bre, el usufructo, el uso, la habitación o la su-percie; o, (ii) el establecimiento de un esta-tuto disnto al contenido regular del dominio,el cual supone generalmente la alteración dealguna de las facultades ordinarias del dueño.

Como se puede apreciar, en el primer casose crea un derecho real a favor de un tercero –derecho real en cosa ajena. En el segundocaso únicamente se establece una limitaciónpersonal al contenido regular del dominio,con la cual se reduce el poder del dueño sincrear un derecho real. No cabe duda de queaquél a favor de quién se establecen estasrestricciones ene un poder encaminado ahacerlas efecvas.

Sobre los casos que venimos comentando,donde la propiedad se aprecia disminuida o

cercenada, Josserand comenta:

“(…) El derecho de propiedad subsistesiempre, en su unidad original; no hay másque un solo propietario; solamente que estepropietario único está privado de una o de

varias de sus prerrogavas habituales; noene una propiedad plena y entera, sino unapropiedad desmembrada; porque, con lamayor frecuencia, la prerrogava que le faltase ha marchado a otro patrimonio dondereviste el aspecto de una desmembración de

la propiedad, de una carga, de un derechoreal derivado de la propiedad (…) pero ocurreque uno de esos atributos se desprende dela propiedad sin constuir, sin embargo, underecho real en provecho de otra persona; elpropietario no ene más que una propiedaddisminuida, pero nadie se aprovecha deesta disminución; la desmembración de su“dominium” se realiza sin contraparda”9.

En este orden de ideas, las limitacionesconvencionales al dominio pueden generarderechos reales limitados, como tambiénreducciones en los atributos del dueño que nogeneran un derecho real como contraparda.Generalmente a éstas úlmas se reeren losautores cuando estudian y desarrollan ensus obras las restricciones convencionales aldominio –y así lo haremos ahora para efectosexposivos –, mientras que las primeras sontratadas de manera común bajo el rubrode desmembraciones del dominio (ius in realiena). Sin embargo es innegable que ambasson formas legímas en que el propietariopuede restringir su poder jurídico sobre el bien.

Deben tenerse presente que las limitacionesconvencionales al dominio no contradicen elsistema de numerus clausus adoptado pornuestro ordenamiento jurídico en el arculo881 del Código Civil10, como considera ciertosector de la doctrina nacional11. Con ellas enestricto no se están generando nuevos derechosreales, sino que sencillamente se está regulando

el contenido de un derecho real reconocido porla ley. Es incuesonable que dentro del respetoa las bases de cada instución jurídica real, sepuede crear un derecho picado según losintereses de las partes12.

Sostener lo contrario supondría negar de

8 Véase: SALVAT, Ramundo. “Tratado de Dereco Civil Argentino, Derecos Reales”. Tomo VIII. TerceraEdición. Buenos Aires: Editorial La Le. 1945. p. 371.

9 JOSSERAND, Louis. “Dereco Civil, La Propiedad los Otros Derecos Reales Principales”. Buenos Aires:

Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosc Cía.1950. p. 365.10 La doctrina del numerus clausus se basa en que la creación de derecos reales afecta al orden públicoeconómico, en la medida que constitue un freno a la libre circulación de los bienes ace sufrir a terceroscargas a cuo nacimiento fueron ajenos de las cuales ellos no van a obtener utilidad alguna.

11 Véase: GONzLES, Gunter. “Curso de Derecos Reales”. Lima: Juristas Editores. 2003. pp. 99 100.12 Véase: DIEz-PICAzO, Luis Antonio GULLN. “Sistema de Dereco Civil III: Dereco de cosas Dereco

Inmobiliario”. Séptima Edición. Madrid: Tecnos. 2001. p. 49.

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forma absoluta el rol de la autonomía de lavoluntad en la conguración de los derechosreales. Según el numeral 14 del arculo 2de la Constución, los parculares enenderecho “a contratar con nes lícitos, siempreque no se contravengan leyes de orden

público”. En este sendo, puede establecerseun reglamento privado de intereses enfunción de un derecho real, siempre y cuandono se afecte su contenido esencial o básico.Por ejemplo, las partes no podrán celebrarun convenio que prive al propietario de susatributos de forma permanente. Del mismomodo no podría congurarse un usufructo queautorice al usufructuario a alterar la sustanciadel bien a su sola discreción (arculo 1009 delCódigo Civil).

Reriéndose al papel de la autonomía de lavoluntad en la constución y conguracióndel derecho de propiedad, Gómez Galligoseñala:

“(...) el propietario puede ceder a otros elderecho de ejercer en su lugar, temporal-mente, de forma completa o parcial, ciertasprerrogavas parciales asociadas al derechode propiedad. Permite, en consecuencia, unagran exibilidad en la forma de organizar, por

medio de contratos, la asignación de los de-rechos de control y uso de los recursos pro-ducvos que ene concedidos el propietario(…). Suprimir tal libertad signicaría privar ala sociedad de las mejoras de producvidady posibilidades de especialización que derivande un sistema de elección tan exible y restrin-giría la capacidad de las partes para elegir eluso más apropiado a competencias y conoci -mientos”13. [El énfasis es nuestro.]

B. Reconocimiento en el ordenamiento judo. Rgls qu db obsvsp fos d su osu

La capacidad para celebrar pactos que restrinjanel dominio está prevista en el arculo 926 delCódigo Civil. Según la norma, “las restriccionesde la propiedad establecidas por pacto paraque surtan efecto respecto a terceros, debeninscribirse en el registro respecvo”.

Comentando esta disposición, LucreciaMaisch Von Humboldt señala:

“Esta norma no ene precedentes en elCódigo anterior y está desnada a resolver elproblema de la oponibilidad a terceros de las

restricciones a la propiedad acordadas por laspartes. La rao legis es muy clara: las partes,mientras no vulneren normas imperavasde la ley, pueden acordar restricciones alderecho de propiedad o a su ejercicio, esdecir el efecto inter-partes surge del convenio.Ahora bien, para evitar un eventual fraudeo simulación frente a terceros, que podríanverse perjudicados por estas restricciones,se exige que guren inscritas en el Registrorespecvo, de lo cual se desprende que estanorma se aplica tanto a bienes muebles comoa inmuebles.La norma se fundamenta en los principiosbásicos de la instución registral, o sea la fepública que otorga el acto y la publicaciónque brinda, principios que constuyen valiosatutela del derecho de terceros”14. [El énfasises nuestro.]

Por su parte, Arias Schereiber indica:

“Se trata aquí de un disposivo desnado a

proteger el derecho de terceros respecto delas restricciones a la propiedad que emanande la voluntad de las partes y que no estánimpuesta por la ley por causa de necesidad yulidad pública o de interés social. En efecto,nada impide que se establezcan restriccionesal ejercicio de los derechos reales en la medidaque no infrinjan la norma vigente del arculo925 (...). Siendo esto así y en protección delderecho de los terceros el arculo 926 exigeque se realice su inscripción en el registro

respecvo, pudiendo ser el que correspondea la propiedad inmueble y mueble”15. [Elénfasis es nuestro.]

Nada impide pues que los parcularesestablezcan restricciones al ejercicio delderecho de propiedad. Como es evidente,estas limitaciones pueden revesr múlplesformas y variedades, en atención a la plenitudde facultades que goza el propietario sobre

13 GMEz, Francisco. “La Calicación Registral”. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas – Colegio de Registradoresde la Propiedad Mercantiles de Espaa. 1996. p. 26.

14 En: REVOREDO, Delia (compiladora). “Exposición de Motivos Comentarios del Código Civil”. Parte III.Lima. 1985. p. 175.

15 ARIAS-SChEREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Tomo IV: Derecos Reales. Lima:Gaceta Jurídica. 1998. p. 227.

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la cosa. Sin embargo, siguiendo los atributosrecogidos en el arculo 923 del Código Civil,nos concentraremos en aquellos que incidanen las facultades de usar, disfrutar, disponer yreivindicar el bien.

Sin embargo, antes de ingresar al estudiode los atributos por separado, conviene jarciertas pautas o directrices generales en tornoa las restricciones contractuales al derecho depropiedad. ¿Acaso los parculares puedenpactar las restricciones que quieran sinningún po de límite? ¿El carácter absolutodel derecho de propiedad permite conveniosde cualquier naturaleza y alcance? Desdeluego que no.

En base al principio de autonomía de la

voluntad, hay que reconocer como reglageneral la libertad de los parculares parajar restricciones al dominio. Sin embargo,estas limitaciones no pueden contravenirel orden público ni normas imperavas16.Recordemos que de acuerdo con el numeral14 del arculo 2 de la Constución, todapersona ene derecho a contratar con neslícitos, siempre que no se contravengan leyesde orden público. Por su parte, el arculo1354 del Código Civil dispone que las partes

pueden determinar libremente el contenidodel contrato, siempre que no sea contrario anorma legal de carácter imperavo.

Del mismo modo, el arculo 70 de laConstución establece que la propiedaddebe ser ejercida en armonía con el biencomún y dentro de los límites de la ley. Hayque destacar también que por acto jurídicono pueden modicarse o suprimirse lasrestricciones legales del dominio (arculo 925del Código Civil).

En este sendo, el primer elemento quedebe tenerse en cuenta es que los pactos

no sean contrarios al orden público ni anormas imperavas. Como veremos másadelante, el arculo 882 del Código Civilconene un impedimento para establecercontractualmente la prohibición de enajenaro gravar. En este sendo, un pacto que

contenga una limitación semejante no servirápara restringir válidamente el dominio.

Por otro lado, los límites impuestos por losparculares no pueden desnaturalizar elderecho de propiedad, privándolo de sucontenido en forma permanente o deniva.Por eso las restricciones deben ser siemprede carácter temporal17. Aquí importa adverrnuevamente sobre el carácter elásco deldominio: acabada la restricción transitoria, eldominio se libera de la carga que lo comprimey regresa a su forma natural. La propiedad,en otras palabras, recobra su carácter plenoo perfecto.

Sobre el parcular, Borda señala:

“El dominio debe reputarse desmembradocuando el dueño pleno o perfecto se hadesprendido temporariamente de algunode los atributos esenciales del dominio(…) Llamamos la atención sobre la palabra

temporariamente que hemos ulizado. Enefecto, no se concebiría un desprendimientodenivo o perpetuo de uno de los atributosesenciales de la propiedad, ya que ellosignicaría desvirtuar o desnaturalizar estederecho”18.

Debe tenerse en cuenta también que laslimitaciones convencionales al dominiodeben ser de interpretación restricva, puespor regla general la propiedad se presume

libre. Al respecto, Peña Bernaldo de Quiróssosene:

“Como no conforman el contenido normal

16 Cabe destacar que “orden público” “normas imperativas” no son conceptos equivalentes. Al respecto, DeLa Puente explica: “En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó nalmente,tomando en consideración que lo que caracteria a las normas legales de carácter imperativo es precisamentesu inderogabilidad, a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas, con la precisiónque si bien todas las normas de orden público son imperativas, no todas las normas imperativas son deorden público, pues a normas imperativas que protegen intereses privados. La raón de orden público seaproxima por raón de la materia a la norma imperativa cuando en el interés es público, de lo que se colige

que cuando el interés que se desea proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de ordenpúblico”. En: DE LA PUENTE, Manuel. “La Constitución Comentada, Análisis Artículo por Artículo”. Tomo I.Lima: Gaceta Jurídica. 2005. p. 164.

17 Debido a su naturalea predial, el dereco real de servidumbre es una excepción a este principio. Según elartículo 1037 del Código Civil, “las servidumbres son perpetuas, salvo disposición legal o pacto contrario”.

18 BORDA, Guillermo. “Tratado de Dereco Civil, Derecos Reales”. Tomo I. Tercera Edición. Buenos Aires:Editorial Perrot. 1984. p. 255.

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u ordinario del dominio y enen el carácterde excepción del estatuto ordinario, nose presumen (han de probarse) y son deinterpretación restricva; y exnguidas, eldominio, en virtud de su carácter elásco,recobra su contenido normal u ordinario”19.

Por su parte, Messineo destaca:

“Al nal de la larga enumeración derestricciones del derecho del propietario,debe, sin embargo, rearmarse el principio dela libertad de la propiedad (…), en el sendode que, formalmente, la libertad sigue siendola regla, y el límite es la excepción (…). Elprincipio de la libertad encuentra su paraleloen los de la autonomía de la voluntad y de lalibertad contractual; los cuales han sufrido,también ellos, restricciones numerosísimasy notables, pero subsisten como principios-base del derecho privado, y respecvamente,del régimen contractual”20.

En nuestra opinión y como adelantamos enla introducción del presente arculo, hubiesesido deseable que el Proyecto se ocupara delarculo 926 del Código Civil, en el sendode que se reformulara el texto vigenteadmiendo categóricamente la posibilidadde establecer restricciones convencionalesal dominio, disntas a las desmembracionesde la propiedad (derechos reales limitados).Asimismo, podría haberse incorporadotambién las reglas generales descritas enlos párrafos precedentes, despejando todaduda en los operadores jurídicos acerca dela naturaleza jurídica de las restricciones(temporales) que puede soportar dichoderecho.

Cabe indicar que existe jurisprudenciaadministrava que se ha ocupado delasunto. En efecto, ante la discusión sobrela procedencia de pactos que restringen eldominio y su acceso a los Registros Públicos,en reiterados pronunciamientos el TribunalRegistral ha manifestado que “(…) se puedenestablecer restricciones temporales a la

propiedad por pacto, las mismas que podránestar referidas a cualquiera de los atributosde la propiedad, siempre que no impliquenviolación de normas legales imperavas o deorden público”21.

Veamos ahora los disntos pos de restriccio-nes convencionales que podrían ser celebra-das por las parculares, en atención a los atri-butos previstos en el arculo 923 del CódigoCivil.

C. Limitaciones al uso y al disfrute

Como hemos visto, las limitaciones al uso y aldisfrute pueden derivar en la constución dederechos reales a favor de terceros. Es el casopor ejemplo del usufructo, mediante el cual elnudo propietario conere al usufructuario lasfacultades de usar y disfrutar temporalmentede un bien ajeno (arculo 999 del CódigoCivil). Aquí el dueño se desprende delcontenido económico del dominio, limitandodráscamente su derecho, y se lo otorgaa un tercero de forma temporal para suaprovechamiento.

También conguran restricciones convencio-nales al dominio, en mayor o menor grado, elderecho de uso (1026 del Código Civil), el de-recho de habitación (1027 del Código Civil), elderecho de supercie (1030 del Código Civil)y el derecho de servidumbre (1035 del CódigoCivil). No cabe duda que en todos estos casosel dueño ene un dominio imperfecto o me-nos pleno sobre el bien, pues ha generado underecho real sobre el objeto de su propiedada favor de un tercero. Durante el empo quedure el derecho desmembrado, el propietarioestará privado de la plenitud de facultades

que le conere su estatus jurídico.

En cuanto a las limitaciones convencionalespropiamente dichas (las que no originan de-rechos reales limitados), podemos disnguirclaramente dos supuestos: (i) las que generanderechos personales a favor de terceros conrelación al aprovechamiento del bien (obliga-

19 PEñA, Manuel. “Derecos Reales. Dereco hipotecario”. Segunda Edición Ampliada Revisada. Madrid:

Sección de Publicaciones – Facultad de Dereco de la Universidad Complutense. 1986. p. 148.20 MESSINEO, Francesco. “Manual de Dereco Civil Comercial”. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América. 1979. p. 268.

21 Al respecto, puede revisarse los fundamentos desarrollados en las Resoluciones 557-2003-SUNARP-TR-Lde 28 de agosto de 2003, 515-2005-SUNARP-TR-L de 2 de setiembre de 2005, 402-2006-SUNARP-TR-L de4 de julio de 2006, 497-2006-SUNARP-TR-L de 31 de agosto de 2006 952-2008-SUNARP-TR-L de 4 desetiembre de 2009.

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ciones que supongan una actuación posivadel dueño consistentes en un “dar” o de un“hacer” respecto al bien); y, (ii) las que sim-plemente constuyen limitaciones a los atri-butos del dueño, sin que se otorgue un dere-cho especíco sobre el uso del bien (obliga-

ciones que impongan una actuación negavadel dueño, un “no hacer”).

En el primer caso se encontraría, por ejemplo,el arrendamiento o alquiler, mediante el cualel dueño se obliga a ceder temporalmenteal arrendatario el uso de un bien por ciertarenta convenida (arculo 1666 del CódigoCivil). También ingresaría a esta clasicaciónel comodato, en virtud del cual el dueñose obliga a entregar gratuitamente alcomodatario un bien no consumible, paraque lo use por cierto empo o para cierto ny luego lo devuelva (arculo 1728 del CódigoCivil). En ambos casos el propietario, a travésde un contrato, se desprende del uso delbien, transriéndolo de manera provisoria aun tercero, quien ene un derecho personalo de crédito que involucra concretamente laulización del bien. El segundo caso estaría compuesto funda-mentalmente por obligaciones de no hacerque contraiga el propietario del bien. No ge-nera derechos reales ni personales que otor-guen a su tular un aprovechamiento especí -co sobre el bien, sino por el contrario, esta-blecen deberes de conducta negavos a cargodel propietario.

Por ejemplo, según los intereses privados quese encuentren en juego, podría convenirseválidamente que el bien no sea ulizado parauna nalidad determinada o que en él no se

realice obra de ningún po (limitación al uso).También podría pactarse que el bien no seadesnado a determinada acvidad producvao simplemente que no pueda ser objeto deuna relación jurídica. Este úlmo caso, porejemplo, lo constuyen las prohibiciones dearrendar el bien (limitación al disfrute).

Todos estos pactos son válidos y ecacesconforme a nuestro ordenamiento jurídico,pues en atención a lo que hemos señalado,

se tratan de restricciones al estatuto ordinariodel propietario amparadas en el arculo 926del Código Civil. Además estos pactos no

contravienen ninguna disposición imperavani son repudiados por el orden público.

Como hemos señalado, los convenios que res-tringen el dominio necesariamente deben sertemporales. En algunos casos el ordenamiento

jurídico se ocupa directamente del tema. Porejemplo, para el arrendamiento de duracióndeterminada se establece un plazo máximo dediez años (arculo 1688 del Código Civil). Enel usufructo se admite que el derecho dure lavida del tular del derecho y si aquél ha sidoconstuido a favor de una persona jurídica,este derecho no puede exceder los treintaaños (arculo 1001 del Código Civil).

Sin embargo, ¿qué ocurre con las limitacionesque no cuentan con una disposición expresa?¿cuál es el plazo que se aplica para este pode restricciones? Consideramos que en estoscasos debe integrarse el vacío atendiendoa los criterios temporales que rigen a laslimitaciones de igual naturaleza. Es decir,si a través de un convenio el dueño hapactado que no puede ceder el bien en usoy disfrute a un tercero, es razonable que adichas restricciones le sea aplicable el límitetemporal del usufructo, mediante el cualel propietario se priva también de dichasfacultades, con la sola diferencia que en esteúlmo caso se genera un derecho real a favorde un tercero. Este po de construcciones jurídicas no serían necesarias si es que en elProyecto se hubiera establecido una pautaclara respecto a la temporalidad de los límitesconvencionales.

D. Limitaciones a la disposición y a lareivindicación

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico,¿se pueden establecer límites a la facultadde disposición del dueño? Según el arculo882 del Código Civil, no se puede establecercontractualmente la prohibición de enajenaro gravar, salvo que la ley lo permita. Estanorma proscribe las denominadas “cláusulasde inalienabilidad”, mediante las cuales seprohíbe la transferencia y/o el gravamen delbien22.

La norma bajo comentario ene comoantecedente inmediato el arculo 852 delCódigo Civil de 1936, según el cual “No se

22 La norma utilia el término “enajenar”. En sentido estricto, enajenar supone la transferencia de propiedad

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puede establecer la prohibición de enajenar,salvo en los casos permidos por la ley”.Como puede apreciarse, la norma actualincorporó el impedimento legal de convenirla prohibición de gravar.

El fundamento de la norma está orientadoa garanzar la libre circulación de bienes. Sesuele armar que permir a los privados quepacten libremente prohibiciones de enajenarconduciría a un inmovilismo jurídico de losbienes, en franco perjuicio de la dinámicacomercial y el régimen económico en suconjunto. En el caso de la prohibición degravar, por su parte, se estaría afectando elacceso al crédito.

Ahora bien, más allá de coincidir o no conel fundamento de la norma, ¿cómo debeinterpretarse el arculo 882 del CódigoCivil? Sobre el parcular, debemos destacarque se disnguen en doctrina dos clases deprohibiciones a la facultad de disponer: lasabsolutas y las relavas.

Las primeras imponen al tular unaprohibición perpetua respecto a su facultadde disposición. Es evidente que el texto dela norma proscribe la celebración de este

po de pactos. Según el alcance de estaprohibición, los parculares se encuentranimpedidos de limitar su facultad dedisposición de forma indenida. De la mismamanera no pueden obligarse a no afectarloen garana de un crédito.

Las prohibiciones relavas, en cambio,suponen que se pueda restringir lafacultad de disposición al cumplimiento deciertos requisitos especiales. Así, puede

condicionarse su ejercicio al cumplimientode determinadas requisitos, sujetarse a unplazo especíco, someterse a la autorizacióny arbitrio de un tercero, entre otros.

En nuestra opinión, el impedimento legal previstoen el arculo 882 del Código Civil alcanza tanto alas prohibiciones absolutas como a las relavas.Y es que la disposición no hace diferencia entre

ambos pos de prohibiciones, por lo que segúnlos cánones de la interpretación normava, noes posible establecer excepciones a la aplicaciónde la ley cuando ésta no lo ha hecho de maneraexpresa.

En este orden de ideas, a través de unacto jurídico no puede impedirse, directao indirectamente, que los bienes puedansean enajenados o gravados por su dueño.De este modo, la libertad de enajenaciónprevista en la norma no sólo alcanza a lapotestad de transmir o gravar los bienes,sino que también abarca la libertad deejercer dichos derechos con prescindenciaa cualquier sujeción que se impongan enconsideración al empo, lugar, persona,entre otros factores.

La experiencia ha demostrado que elcarácter rígido y radical de la regla descritaha sido adverso al tráco económico,valor que la norma paradójicamenteprocuraba conservar con la prohibición delas cláusulas de inalienabilidad. Por esemovo paulanamente se han presentadoexcepciones a la norma general. Una de ellases la prevista en la Ley 26887, Ley General deSociedades, que permite los pactos mediante

los cuales se prohibe temporalmentetransferir, gravar o afectar acciones. Deacuerdo con el arculo 101 de la norma:

“Las limitaciones a la transferencia, algravamen o a la afectación de acciones no pueden signicar la prohibición absoluta detransferir, gravar o afectar .Las limitaciones a la libre transmisibilidad delas acciones son de observancia obligatoriapara la sociedad cuando estén contempladasen el pacto social, en el estatuto o seoriginen en convenios entre accionistas oentre accionistas y terceros, que hayan sidonocados a la sociedad. Las limitaciones seanotarán en la matrícula de acciones y en elrespecvo cercado.Cuando así lo establezca el pacto social oel estatuto o lo convenga el tular de lasacciones correspondientes, es válida la

mediante un acto jurídico. No obstante, en sentido lato no sólo abarca este supuesto, sino también latransferencia de cualquier dereco sobre el bien. Entendido el término en este último sentido, se podríaenajenar la propiedad del bien como las desmembraciones de dominio (por ejemplo, el uso o el usufructo).En nuestra opinión, la norma bajo comentario se reere exclusivamente al primer caso, es decir, el supuestode eco está circunscrito a proscribir la proibición de transmitir el dereco de propiedad. De lo contrariose llegaría al extremo de armar de que no pueda restringirse los atributos del uso disfrute que conformeemos visto, pueden ser válidamente limitados por el propietario a través de pactos de “no usar” “nodisfrutar”, respectivamente.

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prohibición temporal de transferir, gravar ode otra manera afectar acciones.Igualmente es válida la prohibición temporalde transferir, gravar o afectar acciones,adoptada mediante acuerdo de la juntageneral, en cuyo caso sólo alcanza a las

acciones de quienes han votado a favordel acuerdo, debiendo en el mismo actosepararse dichas acciones en una o másclases, sin que rijan en este caso los requisitosde la ley o del estatuto para la modicacióndel estatuto.

La prohibición debe ser por plazo determina-do o determinable y no podrá exceder de diezaños prorrogables antes del vencimiento por períodos no mayores. Los términos y condi-ciones de la prohibición temporal deben seranotados en la matrícula de acciones y en loscercados, anotaciones en cuenta o en eldocumento que evidencie la tularidad dela respecva acción”. [El énfasis es nuestro.]

Otra de estas excepciones es la contempladaen la Ley 26887, Ley de la Garana Mobiliaria.Esta norma permite el pacto mediante el cualel constuyente se obliga a no usar, disfrutaro disponer del bien gravado. Literalmente, elarculo 11.1 de la norma dice lo siguiente:

“El constuyente o, en su caso, el eventualadquirente del bien mueble afecto en garanamobiliaria, tendrá, salvo pacto disnto, lossiguientes derechos y deberes: (…) El derechode usar, disfrutar y disponer del bien muebleafectado en garana mobiliaria, incluidossus frutos y productos. Deberá abstenersede todo acto que importe abuso del bienmueble”. [El énfasis es nuestro.]

En concordancia con estas excepciones, elProyecto ha propuesto la modicación del arculo882 del Código Civil, en los siguientes términos:

“Salvo disposición legal disnta, medianteacto jurídico se puede establecer la pro-hibición de disponer o gravar, hasta porel plazo máximo de diez años, reducién-dose cualquier exceso al plazo indicado”.

Como se puede apreciar, con la modicación

propuesta por el Proyecto se podría pactar

libremente prohibiciones relavas a lafacultad de disposición del propietario, ellosiempre dentro de los límites impuestos porel ordenamiento jurídico –orden público ynormas imperavas.

Finalmente, debemos destacar que la reivindi-cación, como toda acción, es un derecho cuyoejercicio no puede ser prohibido por parte delos parculares. Sin embargo, teóricamentees posible que se restrinja su ejercicio a unplazo determinado o que se condicione alcumplimiento de determinadas formalidades.No vemos que ello infrinja ninguna disposi-ción legal de carácter imperavo o contradigael orden público, por lo que pacto en principiodebería proceder.

IV. LA EFICACIA DE LOS LÍMITES CONVENCIONALES

Como se sabe, las restricciones legales norequieren acceder a la publicidad registralpara ser opuestas a terceros, por considerarsesuciente la publicidad inherente a losdisposivos normavos23. No sucede lomismo con las restricciones convencionales.De acuerdo con el arculo 926 del CódigoCivil, para que surtan efectos respectoa terceros, las limitaciones al dominiooriginadas por convenio deben inscribirse enlos Registros Públicos. En este contexto operala presunción contenida en el arculo 2012del Código Civil, según la cual “Se presume,sin admirse prueba contrario, que todapersona ene conocimiento del contenido delas inscripciones”.

La oponibilidad es el efecto principal de lapublicidad registral. La oponibilidad signica

ecacia frente a todos los terceros, sin ex-cepción. En contraposición, la inoponibilidadsupone que lo no inscrito no afecta a los ter-ceros. Como bien indica Pau Pedrón, “Opo-nibilidad e inoponibilidad son el anverso y elreverso de un mismo fenómeno. Oponibilidade inoponibilidad no pueden exisr por sí so-las; la una exige la otra. Si la oponibilidad haceque las situaciones jurídicas desplieguen suefecto (…) de absoluvidad o ergaominicidad,la inoponibilidad impide que esa absoluvi-

dad o ergaominicidad se desenvuela (…)”24.

23 Según el artículo 109 de la Constitución, “la le es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en eldiario ocial, salvo disposición contraria de la misma le que posterga su vigencia en todo o en parte”.

24 PAU, Antonio. “Elementos de Dereco hipotecario”. Madrid: Universidad Ponticia Comillas. 2003. p. 52.

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Ahora bien, de conformidad con el arculo2019 del Código Civil, son suscepbles deinscripción en los Registros Públicos “Losactos y contratos que constuyen, declaren,trasmitan, exngan, modiquen o limitenlos derechos reales sobre inmuebles” (inciso

1) y “Las restricciones en las facultades deltular del derecho inscrito” (inciso 5). ¿Cuáles la diferencia entre los numerales citados?¿En virtud de cuál de ellos se inscriben lasrestricciones convencionales al dominio?

De acuerdo con una posición extendida ennuestro medio, el arculo 2019 del CódigoCivil adopta un sistema de numerus clausus,según el cual sólo acceden a los RegistrosPúblicos los actos de naturaleza real y porexcepción los actos de naturaleza personal,los cuales deben estar idencados por leypara poder obtener publicidad registral.Es el caso del contrato de opción (inciso2) y del contrato de arrendamiento (inciso6). Los demás derechos personales que segeneren con ocasión del bien –restriccionesconvencionales al dominio– y que no esténpredeterminados por ley, no deben teneracceso a la publicidad registral25.

No nos encontramos de acuerdo con estaposición.

La Exposición Ocial de Movos del Librode Registros Públicos, publicada en el diarioocial El Peruano el 19 de noviembre de 1990,describe los actos suscepbles de inscripciónregulados por los incisos 1 y 5 del arculo2019º del Código Civil.

Sobre el primer caso (inciso 1), la Exposiciónde Movos indica que “Según este arculo

resultan inscribibles los contratos decompraventa, permuta, donación, daciónen pago, aporte y en general todo contratoque tenga por objeto transmir el derechode propiedad. Asimismo, se inscriben todoslos contratos innominados en los que seacuerde la transferencia total o parcial de losdemás derechos reales reconocidos por el

Código como los de usufructo, servidumbrey supercie. Del mismo modo, se inscribenlos actos mediante los cuales se constuye elderecho real de de garana hipotecaría, seaéste legal o convencional”.

Respecto al segundo supuesto (inciso 5),menciona que “(…) alude a la posibilidad deque el tular de un derecho inscrito tengadeterminadas restricciones establecidas con-tractualmente (pacto de no arrendamiento) opor iniciava del tular del derecho, con arre-glo a ley, como el caso del patrimonio familiar.No se hace referencia a las restricciones esta-blecidas legalmente, por esmarse que en es-tos casos la publicidad de la ley es suciente”.

Conforme a una interpretación literal26,sistemáca27 e histórica28 de las normascitadas, se puede concluir que el inciso 1 delarculo 2019 del Código Civil comprendeúnicamente las llamadas “mutaciones jurídicoreales”. Es decir, según esta norma puedenacceder a los Registros Públicos los actos jurídicos que versen sobre derechos reales.De este modo son actos inscribibles loscontratos que transmiten el dominio o quegeneren derechos reales limitados a favor deterceros.

Como no puede ser de otro modo, elinciso 5 regula un supuesto disnto alpárrafo precedente. Esta norma, de formacomplementaria a lo dispuesto por el arculo926 del Código Civil, permite la inscripción delas restricciones convencionales al derecho depropiedad. En este sendo, pueden inscribirsey lograr oponibilidad, todos aquellos pactoslícitos que restrinjan el régimen ordinariodel dominio –pactos de no usar o de no

disfrutar; con la reforma propuesta por elProyecto también se incluirían en este incisolas prohibiciones relavas a facultad dedisposición.

En este orden de ideas, no cabe duda quelas limitaciones convencionales al dominiopueden acceder a la publicidad registral,

25 Esta posición se advierte de los fundamentos de la Resolución 1261-2009-SUNARP-TR-L de 14 de agostode 2009, así como del voto en discordia que integra esta decisión administrativa.

26 Este método busca dilucidar el signicado propio de las palabras contenidas en la norma de acuerdo al usoque comúnmente se les otorga.

27 El método sistemático consiste en el análisis conjunto de varias normas del mismo ordenamiento jurídico,extraendo de ellas una lectura integral del régimen legal.

28 Según este método de interpretación, tienen importancia fundamental en la determinación de la voluntas legistanto los considerandos o la exposición de motivos de las normas, como los dispositivos que las precedieron.

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pues así lo autorizan expresamente lasdisposiciones del Código Civil. Carece puesde sustento normavo la posición que niegadichas restricciones por tener naturalezapersonal.

En este mismo sendo se ha pronunciado elTribunal Registral, el cual ha señalado que“Las restricciones establecidas por pactoentre las partes que importen claramenteuna limitación a alguno de los atributos delderecho de propiedad sí son actos inscribiblesen el registro”29. [El énfasis es nuestro.]

Del mismo parecer son Lacruz Berdejo yRebullida, quienes opinan:

“El acto (o tulo en sendo material)presentado al Registro, de ordinario nose limita a denunciar la atribución delderecho a un tular y dar cuenta de sucausa, sino que conene especicacionesque conguran e individualizan el derechoinscrito. Esas especicaciones no son, en síy necesariamente, derecho real, pero desdeel momento en que, según la voluntad delas partes, hayan de tener ecacia ergaomnes (…), se incorporan a la situación jurídica inscrita, constuyendo parte de susustancia”30. [El énfasis es nuestro.]

Los mismos autores agregan:

“El Registro no está concebido para recibirsimplemente el nacimiento de nuevosderechos reales o la transmisión de losexistentes, sino para describir, con suscaracteres parculares, la situación jurídicade cada inmueble inmatriculado, y así, paramanifestar cuando es ésta claudicante o

cuándo el complejo de facultades atribuidoa su tular es disnto del que comporta laconguración pica de su derecho”31. [Elénfasis es nuestro.]

Ahora bien, como adelantamos en parteintroductoria del presente arculo, el Proyectopropone la modicación del arculo 2019 delCódigo Civil, en los términos siguientes:

“Arculo 2019.- Actos y derechos inscribibles.

Son inscribibles en el Registro:1. Los actos y contratos que constuyen,

declaren, transmitan, exngan, modi-quen, restrinjan o limiten los derechosreales.

2. Los contratos de opción.

3. Los pactos de reserva de propiedad, deretroventa y de preferencia, así como lacláusula resolutoria expresa.

4. Las condiciones de las cuales dependenlos efectos de los actos registrados, asícomo su cumplimiento total o parcial.

5. Los contratos de arrendamiento, como-dato y depósito.

6. Los demás que señale los reglamentosrespecvos”.

Como puede apreciarse fácilmente deltexto glosado, la propuesta de reformaplanteada por el Proyecto elimina comoactos inscribibles a “las restricciones en lasfacultades del tular del derecho inscrito”.

En primer lugar, la referida modicacióngenera una inmediata contradicción en elcuerpo del Código Civil, el cual por tratarse deun conjunto ordenado de normas jurídicas,debe guardar perfecta y especial armoníaentre sus disposiciones. La annomiadetectada se presenta entre el arculo2019 del Proyecto, disposición que niega lapublicidad registral a los pactos que limitanel dominio, y el arculo 926 del Código Civil,el cual no ha sido objeto de reforma y quepor el contrario, permite expresamente lainscripción de las limitaciones convencionalesa la propiedad.

Pero más allá de la coherencia normava quedebe ser observada en una reforma legislava

de esta naturaleza, no nos encontramos deacuerdo con que se haya negado la publicidadregistral a este po de pactos. Y es que comohemos visto a lo largo del presente arculo,las limitaciones convencionales al dominioson una expresión concreta de las facultadesdel dueño; especícamente a la potestadde autolimitar su derecho con sujeción alos límites impuestos por el ordenamiento jurídico. En tal sendo, privar de oponibilidada este po de pactos –o lo que es lo mismo,

29 Resolución Nº 1261-2009-SUNARP-TR-L del 14 de agosto de 2009.30 LACRUz, José Francisco SANChO. “Dereco Inmobiliario Registral”. Segunda Edición. Barcelona: Bosc.

1991. p. 90.31 LACRUz, José Francisco SANChO. Op. cit. pp. 90 91.

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condenarlos a la inoponibilidad– constuyeun verdadero despropósito.

Debe tenerse presente que el Registro noestá concebido únicamente para publicitarel nacimiento de derechos reales o la

transmisión de los ya existentes. El Registrodebe describir el régimen parcular deldominio sobre el bien, el cual puede estar

congurado por las restriccionescontractualesque el dueño libremente ha establecido,siempre que aquéllas no contravengannormas imperavas o el orden público, ni quedesnaturalicen el derecho de propiedad.

Por las razones expuestas, consideramos quela reforma al arculo 2019 del Código Civilno debe ser acogida.

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1987-2011

24 años

de experiencia

nos avalan

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LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA CONTRA TÁBULAS VERSUS LAPROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL: REFLEXIONES EN

TORNO A UN PROYECTO DE REFORMA

Guillermo García Montufar*

Ex Miembro de THEMIS

Moisés Arata Solís**

La prescripción adquisiva (usucapión)es una herencia del Derecho Romanoque perdura fuertemente en nuestroordenamiento. Sin embargo, el Proyectode Reforma del Código Civil Peruano,

comprende un viraje en el rumbo dela usucapión. Ésta, en algunos casos, perdería fuerza, en benecio de la fe pública registral.

Guillermo García Montufar, en una postura interesante, crica la propuestade la Comisión Reformadora, en cuanto ala prescripción adquisiva. Considera quela reforma no sólo debilitaría la gurade la usucapión, sino sobre todo, la de la

posesión. Adicionalmente, propone unasolución intermedia al Poder Legislavo.

* Abogado. Magíster en Dereco Civil Comercial por la Universidad San Martín de Porres. Socio del EstudioDe la Flor, García Montufar, Arata & Asociados - Abogados.

** Abogado. Magíster en Dereco Civil Comercial por la Universidad San Martín de Porres. Catedrático de lafacultad de dereco de la Universidade de Lima, San Martin de Porres San Ignacio de Loola. Socio delEstudio De la Flor, García Montufar, Arata & Asociados - Abogados.

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I. INTRODUCCIÓN

La nalidad primaria del Registro es laprotección del tráco y la agilización delas transacciones, ya que las muchas vecescomplicadas indagaciones sobre la tularidad

de los bienes son reemplazadas a travésde una simple consulta1. Así, la seguridadproporcionada por los derechos inscritosfacilita su tráco, contribuye al desarrollo dela economía y permite la mulplicación de lospropietarios, en tanto se facilita el acceso alcrédito2.

Pero cabe preguntarse: ¿Los benecios delRegistro pueden aplicarse al margen de larealidad, de espaldas a la juscia material y

en confrontación con las situaciones extraregistrales que van adquiriendo legimidady van consolidándose en el empo? ¿Puedensolucionarse los problemas que nos planteadicha confrontación, privilegiando en todoslos casos la denominada seguridad jurídicadinámica, el formalismo, la certeza, la rapidez,la apariencia?

Aparentemente sí, de acuerdo a la posiciónque adopta la Comisión Reformadora delCódigo Civil en el arculo 952 del Proyectode Reformas al Libro de Derechos Reales (enadelante, la propuesta)3.

En efecto, el inciso 3 de la propuesta resuelveel tema controversial antes enunciado4, estoes, el conicto entre juscia formal y material;privilegiando la primera5.

Desarrollaremos a connuación la propuestay emiremos opinión sobre lo que desdenuestro punto de vista constuye lo posivoo negavo que puede traer consigo unaregulación de este po, sin olvidar los efectos jurídicos que se producirán en caso la misma

entre en vigencia.

II. LA DENOMINADA PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA CONTRA TÁBULAS

La propuesta, tal como está redactada, nosenfrenta a situaciones como la siguiente:

“A” es propietario de un predio urbano ycuenta con su derecho inscrito en RegistrosPúblicos; no obstante, la posesión es ejercida

por “B” hace más de 10 años. “C”, interesadoen adquirir la propiedad del predio, acude aRegistros Públicos para tener la certeza dequién es el propietario, y luego de percatarseque “A” gura como tal, ofrece comprarleel predio, sin haberlo visitado, a efectosde conocer el estatus posesorio. Luego decelebrado el contrato de compraventa entre“A” y “C”, este úlmo acude a RegistrosPúblicos e inscribe el derecho de propiedada su nombre.

“C” se dirige a tomar posesión del predio y seda con la sorpresa que el mismo se encuentraposeído por “B”, quien se niega a desocuparloalegando que es propietario del mismo, alhaberlo adquirido por prescripción, ya quecumple con todos los requisitos establecidosen el arculo 950 del Código Civil6. Por su

1 LACRUz BERDEJO, José Luis Francisco de Asís SANChO REBUDILLA. “Dereco Inmobiliario Registral”.Barcelona: Bosc. 1984. p. 11.

2 PEñA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. “Derecos Reales. Dereco hipotecario”. Segunda edición. Tomo2. Madrid: CRPME. 1999. p. 439.

3 “Artículo 952.- Del Proecto de Reformas al Libro de Derecos Reales.- Declaración judicial de prescripciónadquisitiva.1. Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario.2. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo

para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo.3. No puede acerse valer la prescripción adquisitiva contra el adquirente de buena fe que se acoge a lo

dispuesto en el artículo 2014.“4 Controversia que un sector de la doctrina a negado. En efecto, una corriente jus-losóca intenta revalorar

la posición de la seguridad jurídica, negando que exista una tensión entre ésta la justicia, pues la primeraa implica el aseguramiento de intereses valiosos, como la certea, la estabilidad, eso también es justicia.La decisión que privilegia la seguridad jurídica es justa por sí misma, por lo que no a un conicto real entre

ambos valores. De este modo, la seguridad nunca es injusta, siempre que en ella se salvaguarden los valoresfundamentales del ordenamiento: PEREz LUñO, Antonio Enrique. “La Seguridad Jurídica”. Madrid: Editorial Ariel S.A. 1994. p. 117.

5 GONzALES BARRON, Gunter. “Estudio Preliminar del principio de fe pública registral en el derecoperuano”. En: El Principio de Fe Pública Registral 3. Lima: Jurista Editores. 2010.

6 “Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacíca pública como propietaria durante die aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo título buena fe.”

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parte, “C” sosene que adquirió de quiengura en el Registro con facultades paraotorgar el derecho, por lo que su adquisiciónse encuentra protegida por el arculo 2014del Código Civil, que consagra la denominadafe pública registral7.

¿Quién debe ser protegido? ¿”B”, que alegahaber adquirido por usucapión; o “C”, quefundamenta la defensa del derecho adquiridotomando como punto de parda la conanzadepositada en la información brindada porRegistros Públicos?

Este conicto, según el vigente arculo 952del Código Civil8, se resuelve a favor delposeedor prescribiente, en la medida que lanorma establece que la sentencia que declarala usucapión es tulo suciente para cancelarel asiento del anguo dueño, cualquiera queéste sea, inscrito o no, pues la norma nodisngue9.

La aplicación de la propuesta traerá como

consecuencia que siempre se proteja altercero registral en desmedro del poseedorprescribiente. ¿Resulta adecuada estaregulación? A connuación expondremoslas razones que nos llevan a concluir que lanorma es perfecble, y que una solución

intermedia a la confrontación juscia materialversus juscia formal es, en nuestra opinión,lo idóneo.

III. FUNDAMENTO DE LA PROPUESTA

Como bien señala Calegari, “la pugna seplantea entre la posesión y el Registro, eltriunfo de aquélla sobre éste sometería adura prueba la ecacia del sistema registral,que si cediera totalmente frente a la posesiónllegaría a enervar la función del Registro, peroque si pretendiera desconocer radicalmenteel hecho posesorio consagraría el divorcioentre realidad y Registro, en perjuicio delpropio sistema”10.

La propuesta, como ya se dijo, opta por uno

7 “Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún dereco de persona que en el registroaparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una ve inscrito su dereco, aunque después seanule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.”8 “Artículo 952.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario.La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo.”

9 No obstante, en la Casación 2185-2008-Lima, la Corte Suprema opinó en sentido distinto, privilegiando laprotección del tercero adquirente que conó en la información del Registro, sobre la tutela del poseedorprescribiente: Serpar adquirió un inmueble e inscribió su adquisición. Sin embargo, con anterioridad héctorCipriano abía adquirido el mismo bien por prescripción. Su dereco abía sido declarado judicialmente pero noinscribió su adquisición. Serpar demandó al prescribiente para que se declare su mejor dereco de propiedad(a que luego de la inscripción de dominio a favor de Serpar, se anotó en la partida la sentencia de prescripcióna favor de Cipriano). La Corte Suprema falló en favor de Serpar, bajo el argumento de que se trataba de unsupuesto de oponibilidad entre derecos reales, por lo que la solución la daba el primer párrafo del artículo 2022del Código Civil, que establece que prevalece el dereco que se inscribe primero. Igualmente, sealó que elprincipio de fe púbica registral (artículo 2014 del Código Civil) también amparaba a Serpar.

Sin embargo, dos cosas deben tenerse en cuenta, para poner en su real dimensión el precedente citado: (i)lo que fue materia de confrontación no fue realmente un caso en el que la veemencia de la prescripción lalleva a enfrentarse al titular registral sino un conicto entre dos títulos formales: la sentencia de prescripciónadquisitiva no inscrita vs el título adquisitivo derivativo de otro, de aí que el asunto se resuelva nalmentesobre la base del principio de oponibilidad registral; , (ii) aunque el juicio de mejor dereco a la propiedaddebiera ser el gran debate en el que cada contendiente pone en la balana lo mejor que tiene a su favorpara acreditar que tiene mejores raones para ser reconocido como el propietario, lo cierto es que en nuestrapráctica judicial el debate suele reproducir simplemente las raones registrales de prevalencia del título formalinscrito primero no se permite probar el mejor dereco utiliando la prueba de la prescripción, invocadacontra la otra parte considerando a la prescripción no como modo de adquirir sino como medio de pruebade la propiedad, en los términos que resultan del artículo 927 del Código Civil, referido a la improcedencia dela reivindicación – por el mismo sustento de una pretensión de mejor dereco– cuando el demandado aadquirido el bien por prescripción. Podemos en todo caso preguntarnos, si siguiendo el ilo tradicional de laargumentación sobre esta materia (se suele sostener que el proceso de conocimiento bajo el cual se sigue

una reivindicatoria no es el pertinente para debatir una pretensión que tiene trámite propio), ¿podría quienperdió dico proceso iniciar un proceso de prescripción adquisitiva, bajo los cánones del proceso abreviado?Ciertamente no se podría sostener que existe cosa jugada tanto por la diferencia en la pretensión comoporque el plao invocado sería el que el poseedor tiene desde o acia die aos atrás lo que se discutiríasería si algún efecto interruptivo pudo tener un proceso meramente declarativo como el de mejor dereco ala propiedad, en el que no se a controvertido la posesión misma.

10 CALEGARI DE GROSSO, Ldia. “Usucapión”. Segunda edición. Buenos Aires: Rubinal – Culoni Editores. 2006. p. 284.

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de los extremos, declarando inatacable –sinadmir excepción– el derecho del terceroadquirente que contrata conando en lainformación registral. Desconoce cualquierpo de relevancia jurídica a la usucapiónoperada a favor del poseedor que ha cumplido

con todos los requisitos establecidos en elarculo 950 ó 951 del Código Civil 11.

La propuesta, en nuestra opinión, suscribeaquella posición doctrinaria que da cuentade una supuesta decadencia de la usucapión,entendiendo a ésta como una instución quepoco a poco ha ido perdiendo importanciaen el derecho moderno. En este sendo, seha dicho que “el concepto de usucapión oprescripción adquisiva de la propiedad queconoce el derecho moderno, es un legado delos romanos. Pero si la usucapión constuíauna instución fundamental para el derechoromano, no es así para el derecho actual.En efecto, los anguos no conocían mediosdirectos de constución de la propiedad;en consecuencia, sólo podía probarseecazmente por la usucapión. Al leer lostextos de los viejos juristas, se observa concuanta devoción se reeren a esta instución;no faltaron quienes la proclamaron como lapatrona del género humano. El transcursodel empo en la posesión de una cosa eracuesón de vida o muerte para la existenciade la propiedad”12.

No ponemos en duda la transformación queha sufrido el derecho hasta nuestros empos,la misma que consideramos se debe en buenamedida a causas de orden económico. Unaserie de hechos –la consolidación del modelode economía de mercado, el abandono dela economía autosuciente o autárquica, la

necesidad de producir bienes en masa, ladesaparición de los mercados de carácterdomésco y el surgimiento de los mercadosmundiales, la objevación del intercambio

económico y la protección de la conanzaen las transacciones– le propinaron unrudo golpe a la angua concepción de laprescripción adquisiva, pues el comerciomoderno requiere medios técnicos másexpedivos de transferencia de la propiedad.

En lo que respecta a bienes registrados,el Registro arremete contra la usucapión,especialmente en aquellos sistemas que lodotan de fe pública total13.

Sin embargo, una cosa es reconocer elfenómeno del progresivo abandono de lausucapión como el mecanismo por excelenciapara transferir propiedad (como ocurría enRoma) y otra cosa muy disnta es sostenerque la usucapión como hecho fáccoextra registral siempre deba ceder ante laintempesva aparición del denominadotercero registral.

Consideramos, de acuerdo con Álvarez, que lainscripción no es la propiedad, sólo la presume.La usucapión en cambio otorga certeza alderecho patrimonial14. Y a tal punto, esto escierto, que hoy en día encontramos casos enla jurisprudencia comparada que reconoce ala usucapión (como fenómeno extra registral)por encima de la inscripción. En este sendo,la sentencia del Tribunal Supremo Español,de fecha 14 de julio de 2004, ha dicho queno puede el tular registral fundarse en lasola inscripción para pretender impedir laconsumación de una usucapión en su contra.

Hay quienes inclusive sosenen que la usu-capión debe primar sobre el Registro, bajo elargumento que la primera, al ser un modo deadquisición originario de la propiedad, venceal segundo, en cuanto éste publicita transfe-

rencias derivavas dominiales. Así GonzálesBarrón señala: “Los modos derivados de ad-quisición de la propiedad son aquellos en loscuales se produce un acto de transmisión del

11 “Artículo 951.- La adquisición por prescripción de un bien mueble, requiere la posesión continua, pacíca pública como propietario durante dos aos si a buena fe, por cuatro si no la a.”

12 VALENCIA zEA, Arturo. “La Posesión”. Tercera edición. Bogotá: Editorial Temis. 1983. p. 438.13 En síntesis, todo se mueve en el sentido de crear modos directos de constitución prueba de la propiedad

mueble e inmueble, tomando como guía para la primera, la simple posesión adquirida de buena fe, para lasegunda, la inscripción en los libros del Registro. Es más, el creciente acceso de diversos bienes muebles

valiosos, identicables duraderos a la vida registral, mediante la previsión legal de su registrabilidad, allevado con raón a sostener, por cierto desde ace varias décadas, que lo más coerente es dividir losbienes en registrados no registrados, para los primeros el factor prevalente de resolución de los conictosdebería ser la inscripción mientras que para los segundos debería ser la posesión. Para maor consulta ver:MONSERRAT, Antonio. “Dereco Inmobiliario Registral”. Madrid: Editorial Civitas. 2000. pp. 23-25.

14 ALVAREz CAPEROChIPI, José Antonio. “Dereco Inmobiliario Registral. Semblana Estudio Preliminar deGunter hernán Gonales Barrón”. Número 4. Lima: Jurista Editores. 2011. p. 541.

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derecho, es decir, dos sujetos están causal-mente vinculados de tal suerte que uno da yel otro recibe (…) Los modos originarios sonaquellos en donde el sujeto se convierte entular por encontrarse en la hipótesis quela norma reconoce como causante del efec-

to adquisivo, sin que el anterior propietariopreste su voluntad favorable a la transferen-cia, o sin que se produzca un fenómeno legalde transmisión (…) Entonces, en las adquisi-ciones originarias no interesa dilucidar quiénes el propietario primigenio, pues el dominioigual se pierde cualquiera que éste fuese; deallí que por denición teórica la adquisiciónderivada cede o es vencida por la originaria. Sien la primera el derecho está supeditado a latularidad del transmitente, y en la segundano, entonces esta úlma es superior porqueopera en forma absoluta e irremediable. Portanto, la usucapión es más poderosa que elregistro y su tracto sucesivo (publicidad de ac-tos de transmisión y adquisición derivava)”15.

Pero más allá de la comentada decadenciade la usucapión como el mecanismo porexcelencia para adquirir la propiedad, o dela supuesta prevalencia de la misma sobre elRegistro, la propuesta, al proteger en todoslos casos al tercero registral en desmedro

del poseedor prescribiente, es –más quequitarle protagonismo a la usucapión–restarle importancia a la posesión, tantocomo fundamento de la propiedad, comomecanismo de publicidad de situaciones jurídicas subjevas, y por ende, comomecanismo de oponibilidad de derechos.

La propiedad se jusca gracias a la posesión,ya que el tulo formal es sólo un mediopara lograr la nalidad del dominio, cual es

el ejercicio de los atributos de la propiedad,esto es, poseer. Justamente, en este sendo,autorizada doctrina, revalorando el rol de laposesión, sosene que las casas son edicadasfundamentalmente para ser habitadas, ylos fundos rúscos son para labrarlos, paraalimentar el ganado o para aprovechar susproductos forestales16.

En el mismo sendo, parendo de la primacíade la posesión sobre el Registro, y con la

nalidad de fundamentar la prevalencia quese le debe otorgar al poseedor prescribientesobre el tercero adquirente que se limitó aconstatar la información registral, se ha dichoque “desde el punto de vista social, no cabeduda que merece mil veces mayor protección

el campesino que culva la erra, que lahace producir incorporándolas a la economíanacional y que en contacto con la cosa realizael n social de ésta, que aquel adquirente,probablemente especulador, que, aunque hallenado a la perfección todos los requisitosformales, ni tan siquiera se ha dignado daruna mirada de comprensión al pedazo deerra que va a adquirir”17.

Darle prevalencia sin excepciones al Registrosobre la posesión, como se establece en

la propuesta, y no considerar los macesnecesarios para una adecuada ponderaciónde los intereses de las partes en conicto,signica privilegiar la información brindadapor el Registro, sobre la información que escapaz de brindar la posesión respecto de latularidad o situación de un bien registrado.Esto conlleva a que el Registro se conviertaen el mecanismo de publicidad en todoslos casos, y la posesión no cumpliría ya talfunción.

Consideramos que un conicto entre pose-sión y registro no siempre ene que terminara favor del segundo (como lo regula la pro-puesta). De acuerdo con Falzea: “En presen-cia de una situación de hecho que expresaun interés real y actual, y a falta de hechosque, dentro de un razonable marco de em-po transcurrido, demuestran la real vigenciade una situación jurídica incompable, el De-recho legímamente deduce que del pasado

remoto no sobreviene algún interés jurídico elcual exija y amerite su garana, en preferen-cia del interés manifestado por la situación dehecho presente. Para superar el eventual con-icto entre la situación jurídica nueva y el es-tado jurídico preexistente y, al mismo empo,para tener en cuenta la hipótesis opuesta detotal coincidencia entre ellos, el Derecho sevale de efectos jurídicos que cubren la alter-nava de la innovación y de la conservacióny que por su ecacia se diferencian sea de los

15 GONzALES BARRON, Gunter. “La Usucapión. Fundamentos de la Prescripción Adquisitiva de Dominio”.Número 2. Lima: Jurista Editores. 2010. pp. 227-228.

16 VALLET DE GOyTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles”.En: Revista de Dereco Notarial. Madrid. 1978. p. 233.

17 Ibíd. p. 196.

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hechos exclusivamente constuvos, sea deaquellos exclusivamente declaravos”18.

En esa línea y como se ha señaladoanteriormente, la importancia de la posesión,de forma análoga a aquella que asume el

Registro, se ve racada en el proyectode reforma del sistema de concurrenciade acreedores en nuestro país. En efecto,hace algún empo se planteó dejar atrás elsistema que disngue entre concurrenciasobre bienes muebles e inmuebles, paradar paso al sistema de concurrencia sobrebienes registrados y no registrados. Para losbienes registrados (muebles e inmuebles) elmecanismo de oponibilidad sería el Registro,mientras que para los bienes no registrados(sean muebles o inmuebles) el mecanismo depublicidad de situaciones jurídicas y por endede oponibilidad sería la posesión.

De esta forma, no es que posesión yregistro terminen siendo dos mecanismosconfrontados, en los que haya que preferirsiempre a uno sobre el otro –preferenciaque estaría ya establecida en una normalegal (si se aprueba la propuesta)– sino por elcontrario, ambos sistemas se complementan,se apoyan mutuamente. Se debe ponderar

sin dogmas de por medio y sin presuncionesabsolutas (que en realidad terminan siendocciones jurídicas) cuál de dichos sistemasde publicidad se aplicará cuando ambosconcurran a un caso en concreto.

Con acierto dice Josserand que “ha detenerse en cuenta que ambas instuciones secomplementan perfectamente bien (registroy prescripción adquisiva). Gracias a lausucapión de treinta años, sabe el comprador

que trata con un individuo que ha tenido, encierto momento, la propiedad del inmueble;gracias a la transcripción, sabe que esteindividuo ha guardado la propiedad, que no laha enajenado, que es un propietario actual”19.

El proceso de decaimiento que ha sufrido lausucapión es únicamente como mecanismode transferencia de la propiedad, perono como el modo por excelencia para elsaneamiento y prueba de la misma. Además,

como ya se indicó, la posesión connúa siendoun importante mecanismo de publicidad yoponibilidad. Por tales consideraciones, noexiste razón ni movo para dar preferencia,en todos los casos y todas las circunstancias,al Registro por encima de la posesión.

En todo caso, así como cuando se quieredeterminar si sobre determinado bien resultamás eciente aplicar el registro o la posesióncomo mecanismo de publicidad, se recurrea una evaluación de disntos aspectos20,lo mismo debería suceder en el caso de laprescripción contra tábulas. Determinar sidebe primar la adquisición del tercero ola usucapión del poseedor, dependerá delanálisis del caso en concreto, de los costosque hubiese irrogado al tercero conocer larealidad extra registral, de las circunstanciasparculares que rodearon al caso, entreotras consideraciones que a connuacióncomentaremos.

IV. LA FE PÚBLICA REGISTRAL NOPROTEGE AL TERCERO FRENTE ALPOSEEDOR PRESCRIBIENTE

Un dato que creemos no ha sido tenido encuenta al momento de redactar la propuesta,

es que el denominado “ tercero adquirente” ,en realidad no calza dentro del supuesto dehecho regulado por el 2014 del Código Civil.

En efecto, debe tenerse en consideraciónque “el principio de fe pública se aplicaexclusivamente a favor de un tercero queadquiere en virtud de un negocio jurídicooneroso y al cual se protege frente a lanulidad, anulabilidad, rescisión o resoluciónque sufra el acto previo. Es decir, se trata de

un mecanismo de seguridad jurídica que sólose aplica cuando se trata de adquisicionescontractuales o derivavas, las cuales puedensufrir cuando el transferente no resulta sertular del supuesto derecho transferido.Este supuesto, sin embargo, no se aplicaen la usucapión, pues se trata de un modooriginario de adquisición, en el cual no enerelevancia alguna la nulidad, anulabilidad,rescisión o resolución (…)”21. Entonces, elarculo 2014 del Código Civil es simplemente

18 FALzEA, Angelo. “Vo: Efcacia Giuridica”. En: Voci di Teoria Generale del Diritto. Milán: Giuffré Editore. 1985. p. 410.19 JOSSERAND, Louis. “Dereco Civil”. Tomo 1. Volumen 3. Buenos Aires: EJEA – Bosc. 1950. p. 285.20 En efecto, un bien, para que acceda al registro por ende, para que el mecanismo de publicidad aplicable a él

sea el registro no la posesión, primero debe cumplir con tres requisitos fundamentales: (i) valor económico;(ii) durabilidad; , (iii) identicabilidad

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inaplicable en la hipótesis que plantea lapropuesta. En efecto, “el tercero que seampara en la fe pública es protegido contrainecacias contractuales en el tulo deltransmitente, pero en la usucapión no haytransmisión, ni patologías contractuales, ni

contrato; razones por las que fácilmente sededuce que dicha norma no regula el conictoentre usucapiente y tercero inscrito (…)”22.

Sumado a ello, habría que agregar la faltade lógica y conexidad entre la propuesta y loprescrito en lo que sería el arculo 2014 delCódigo Civil, como pretende ser modicadoen el Proyecto de Reformas al Libro deRegistros Públicos23.

Para guardar coherencia entre la propuestay la primera parte del arculo 2014 delCódigo Civil reformado, consideramos queeste úlmo debería precisar que el terceroadquirente tampoco se verá afectado por“situaciones fáccas que ocurran en la esferaextra registral” y que podrían dar lugar aque opere la prescripción adquisiva. Noobstante, debe tomarse en cuenta que aunasí, quedaría fuera de la protección contra lausucapión el adquirente del dominio a tulogratuito.

V. ¿CÓMO ENTENDER LA BUENA FE ENEL TERCERO REGISTRAL?

La propuesta –como ya se dijo– estableceque la prescripción no le será oponible altercero adquirente que actúa conforme a lodispuesto en el arculo 2014 del Código Civil.Esto signica que el tercer adquirente deberácumplir con los 5 requisitos establecidos endicho arculo: (i) adquisición válida a tulo

oneroso (elemento negocial); (ii) conanzaen el Registro (elemento de regularidad); (iii)

buena fe (elemento subjevo); (iv) no debeconstar en el Registro las causales de invalidezo inecacia (elemento de no contradicción); y,(v) inscripción de su propio tulo (elementode cierre).

Interesa precisar el requisito referente a labuena fe del tercero adquirente. Siguiendoel ejemplo señalado en el apartado II de estearculo, la propuesta establece que si “A”;tular registral de un predio urbano que havenido siendo poseído hace más de 10 añospor “B”, de forma pública, pacíca, connuay como propietario; se lo transere a “C”,quien únicamente se preocupa de constatarque quien le transere el derecho gura enel Registro con facultades para hacerlo (sinconstatar quién lo venía poseyendo), es untercero adquirente “de buena fe” que cumplecon todos los requisitos del 2014 del CódigoCivil y por ende merece verse protegido frenteal poseedor prescribiente (“B”).

Por tanto, para la propuesta existe buena fepor conar únicamente en la informaciónregistral, sin interesar la situación posesoriadel bien, a pesar de que de haberlohecho, el tercero se hubiera percatado –automácamente y sin mayor esfuerzo– que

el bien era poseído por una persona disntade quien se lo pretende transferir, y queera posible que esa persona tuviese –o almenos hubiese alegado tener– algún po dederecho sobre el bien. La propuesta le otorgaa la buena fe un contenido exclusivamentesubjevo, que se aparta de lo que exige hoy elarculo 2014 del Código Civil.

En efecto, dicho arculo demanda deltercero adquirente, “la creencia de que el

transmitente es el verdadero dueño del bien,lo cual se perturba cuando el tercero conoce

21 Ibidem.22 GORDILLO CAñAS, Antonio. “El Principio de Fe Pública Registral. Estudio Preliminar de Gunter Gonales

Barrón”. Número 3. Lima: Jurista Editores. pp. CXXXVII – CXXXVIII.23 “Artículo 2014 del Proecto de Reformas al Libro de Registros Públicos.- Principio de buena fe registral

1. En el caso del Registro de Bienes, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún dereco depersona que en el asiento registral aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una veinscrito su dereco, aunque después se declare nulo, se anule, rescinda o resuelva el del otorgante porvirtud de causas que no consten en los asientos registrales o en los títulos arcivados correspondientes.

2. En el caso de los Registros de Personas Jurídicas Naturales, la inexactitud o invalide de los asientosregistrales no perjudicará a quien de buena fe ubiere adquirido un dereco u obtenido algún beneciopatrimonial sobre la base de ellos, siempre que las causas de dica inexactitud o invalide no consten enlos asientos registrales o en los títulos arcivados correspondientes.

3. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud de los asientosregistrales o de los títulos arcivados correspondientes.

4. Las inscripciones registrales no convalidan los actos que sean nulos o anulables con arreglo a esteCódigo o a otras lees.”

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de la existencia de un tular disnto extraregistro, o por lo menos ene fundadas dudasrespecto del transferente. Esta concepciónde la buena fe busca mantener un estándarde moralidad en las relaciones sociales yeconómicas; en caso contrario el Registro

podría ser ulizado en forma desviada paraconsumar fraudes y engaños. En efecto, parasacricar el derecho válido de un tular enbenecio de otro tular, que en principiocarecía de preferencia, parece necesarioexigir a dicho beneciario ser personahonesta, no fraudulenta ni aprovechada; deotro modo, el Registro, nacido para frenar lamala fe y favorecer la conanza del tráco, seconverría en un mecanismo amparador delfraude y de la injuscia”24.

Sobre la forma funcional en que debería operarel requisito de la buena fe, la doctrina seencuentra dividida. Para un sector el conceptode buena fe es principalmente negavo,por lo que debe entendérsele como simpledesconocimiento de la inexactud del Registro.Así, Hencke arma que buena fe “no equivalea conocimiento de las dudas sobre la exactuddel registro, y no existe ninguna obligación deinformarse”; incluso Schwabprung llega adecir que la fe pública registral opera “inclusoen el caso de que el adquirente, a pesar detener dudas fundadas, no haga nada paraclaricar el estado de las cosas (…)”25.

El otro sector, en cambio, exige al tercerouna conducta diligente al momento dela adquisición, por lo que se le impone aéste deberes elementales de vericación einformación, de tal suerte que no basta elsimple desconocimiento, sin que además seencuentre obligado a realizar una actuación

conforme a los cánones mínimos de honesdaden la adquisición (buena fe - diligencia)26.

Nosotros nos adherimos a esta segundaposición, en cuanto “la sola denominaciónde buena fe ya la diferencia valoravamente

de la simple ignorancia y la envuelve en unámbito de moral que la congura en formadecisiva. Una buena fe sin diligencia enemás de censurable ignorancia que de buenafe protegible. De igual modo, repárese enque el Registro es una verdad formal que no

agota la realidad jurídica, y si ésta se muestraaccesible, por lo menos generando el estadode duda suciente para reaccionar, entoncesno existe razón alguna para que el hombrerecto y prudente no deba avanzar hastaaclarar la duda y obtener el conocimientoefecvo de la realidad, sin pretender cobijarseen el manto de la buena fe cuando estuvo a sualcance la realidad”27.

En este mismo sendo se ha dicho que “parareconocer la ecacia de la publicidad registralfrente al tercero no basta con la condiciónde adquirente a tulo oneroso con buena fe(esto es, desconociendo la falta de tularidaddel transmitente) sino una buena fe acva,que haya agotado los medios ordinarios deinvesgación de la tularidad del transmitentey la verosimilitud de una realidad objeva,que impida la ulización del registro comoinstrumento defraudatorio”28.

De acuerdo con lo anterior, consideramos que

la buena fe no debe limitarse a la buena fecreencia, sino que debe exigirse una buenafe diligencia. Así, y de acuerdo con Alvarez,“la exigencia de diligencia para conocerla posesión que permiría excepcionar lausucapión, ha de considerarse un principiodenidor del régimen de las adquisicionesa non domino según el registro”29. Y estoasume mayor certeza hoy en día, dondeexisten los medios y movos sucientes paraque antes de la adquisición se verique el

status posesorio por persona disnta deltransmitente30.

“La buena fe debe entenderse como lacreencia racional y fundada en que el vendedores legímo tular de lo que transmite, y se

24 AMOROS GUARDIOLA, Manuel. “La buena fe en la interpretación de los problemas ipotecarios”. En:Revista Crítica de Dereco Inmobiliario 463. Noviembre-Diciembre de 1967. pp. 1519-1580.

25 Ambos autores citados en: PAU PEDORON, Antonio. “La publicidad registral”. Madrid: Centro de EstudiosRegistrales - Colegio de Registradores de la Propiedad Mercantiles de Espaa. 2001. p. 344.

26 Argumentos a favor de esta posición, en: GORDILLO CAñAS. “El Principio de Fe Pública Registral”. Parte I.En: Anuario de Dereco Civil. Omo 59. Fascículo 2. Abril-Junio de 2006. pp. 587 siguientes.

27 Ibídem.28 ALVAREz CAPEROChIPI, José. Op. cit. p. 239.29 Ibíd. p. 545.30 Como bien seala la sentencia del Tribunal Supremo Espaol de feca 30 de octubre de 1988.

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deriva del desconocimiento por el adquirentede la realidad extra tabular”31.

Como hemos señalado, la propuesta privilegiala publicidad registral para resolver el conictoentre posesión y tulo, descartando la

exigencia de una diligencia en la averiguaciónde la realidad extra registral, olvidándoseque la buena fe constuye “una generalidadimprecisa, que simplica en exceso elespectáculo del triunfo de la fe registral,sobre el derecho no inscrito; del poder sobrela realidad social”32.

La jurisprudencia española al desarrollarla posición del denominado “tercerohipotecario” (que nuestro arculo 2014 del

Código Civil llama “tercero adquirente”)frente a la posesión contraria extra registral,se ha preocupado por exigir parámetrosmínimos de diligencia para considerar queel tercero ene buena fe, en aplicación delo dispuesto por el arculo 36 de la LeyHipotecaria Española33.

Así, en la sentencia del Tribunal SupremoEspañol del 9 de mayo de 2003, se estableceque el tercero hipotecario no puede alegarbuena fe pues “demostrado que son loscodemandados los que están en posesión deese terreno, que había de ser en concepto dedueños por su compra anterior, circunstanciaque razonablemente no podría ser ignoradapor el demandante, vecino del pueblo deCarracedelo, localidad en la que se hallan lasncas”34.

A lo señalado por la jurisprudencia española,la doctrina agrega que “el diligente deber deaveriguación en que consiste la consulta alRegistro, deriva de la conocida excepción alprincipio de fe pública registral que suponen losderechos reales patentes, dentro de los cuales

se incluye a la posesión. Justamente porquesu existencia se maniesta naturalmente deforma que ene que herir los sendos y, porende, han de perjudicar al tercero, aunque deellos no les haga nocia el Registro”35.

La posesión como propietario es uno de esoshechos que en nuestra opinión el legisladordebe considerar al evaluar la propuesta “Im-prudentemente pretendería adquirir quien,despreocupándose de ella, decidiera con-

arse ciegamente a la publicidad registral.Es importante adverrlo, porque a la luz delo dicho resulta patente que el deber de dili-gencia impuesto al adquirente no es algo queexcepcionalmente sea de aplicación solamen-te en el concreto supuesto regulado por lanorma”36. “En tal sendo, la buena fe no essólo el desconocimiento o la ignorancia, sinomás que nada, un proceder o comportamien-to honesto y leal. Ello, traducido al caso de laprescripción contra tábulas, signica que eladquirente debe haber inspeccionado la n-ca, y si no lo ha hecho, no ha actuado diligen-temente, y por consiguiente carece de la bue-na fe necesaria para resultar protegido por elRegistro”37. La misma idea con otras palabras:al adquirente registralmente protegido le esexigible la diligencia “normal en un corrienteadquirente de cualquier nca, y no puede ser

31 ALVAREz CAPEROChIPI, José. Op. cit. p. 611.32 Ibídem.33 El artículo 36, en el extremo que nos interesa, establece lo siguiente: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34 sólo prevalecerá la

prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisición,en los dos supuestos siguientes:

Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales motivos sucientes para conocer,antes de perfeccionar su adquisición, que la nca o dereco estaba poseída de eco a título de dueo porpersona distinta de su transmitente.

Siempre que, no abiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de ecoal tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el aosiguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, éstapueda adquirirse por prescripción, el plao del ao se contará desde que el titular pudo conocer su existenciaen la forma prevenida en el apartado a, o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertaddel predio sirviente.

La prescripción comenada perjudicará igualmente al titular inscrito, si éste no la interrumpiere en la forma plao antes indicados, sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.”

34 En la misma línea, se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo Espaol del 15 de julio de 2004, 30 dediciembre de 2005, 7 de setiembre de 2007, 21 de enero de 2008 16 de noviembre de 2009, entre otras.

35 GORDILLO CAñAS, Antonio. Op. cit. p. 154.36 Ibíd. p. 157.37 DIEz PICAzO, Luis. “Fundamentos de Dereco Civil Patrimonial”. Cuarta edición. Volumen 3. Madrid. 1995. p. 346.

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considerada como diligencia normal la del ad-quirente que no se preocupa de examinar lasituación de la nca que pretende adquirir”38.

“Es esto úlmo algo tan natural y obvio,que su reconocimiento se impone incluso

en sistemas como el alemán, donde parecearmarse con mayor energía la esenciaexclusivamente cogniva de la buena fehipotecaria”39, o en la doctrina que másdecididamente se pronuncia en contra de laintegración de la diligencia en la composiciónde la buena fe40.

VI. LA SOLUCION INTERMEDIA

De acuerdo con lo señalado en el apartadoV anterior, consideramos que la buena fe deltercero adquirente que contrata conformela información registral, siempre será unelemento contra el cual se puede probar, razónpor la cual se requiere de un espacio en la queella pueda ser controverda por la partes enconicto. Este espacio parecería ser el judicialo arbitral41, en el cual, con la amplitud ygaranas que el constucionalismo modernoprescribe, se debata si de parte del terceroadquirente registral, exisó o no la posibilidadrazonable y mínima de tomar conocimientoque la posesión venía siendo ejercida por untercero y cuál era su calidad posesoria.

Precisamente por ello se ha dicho –conacierto– que “es en el ámbito de la valoraciónde la buena fe donde se hace efecvo elmayor grado de discrecionalidad judicial”42.En el mismo sendo se maniesta que “laapreciación de la diligencia del terceroadquirente –como, más genéricamente, lade la buena fe– consiste en una tarea cuya

solución ha de conarse al prudente juicio del

aplicador del Derecho”43.

Por tales consideraciones, somos de la opiniónque la solución al problema de la prescripcióncontra tábulas no pasa por trasladar a aquellaa los extremos. Una solución pro registro,

en todos los casos y sin posibilidad algunade dar prevalencia a la situación posesoriaextra registral del tercero usucapiente –comoen efecto lo hace la propuesta– implicacerrar los ojos ante la realidad y ampararseen la forma antes que en el fondo. Por elcontrario, una solución que siempre hagaprevalecer a la usucapión contra tábulas endesmedro de quien contrata en función a lainformación registral, bajo el argumento deque la usucapión es un mecanismo traslavode dominio mucho más perfecto y completoque el Registro, puede terminar afectando laseguridad jurídica dinámica y la posición dequienes contrataron conando en el Registroy no tuvieron la posibilidad –en el casoconcreto y por excepcionales circunstancias–de conocer la realidad extra registral.

Ambas soluciones extremas se apoyan enreglas generales, en apriorismos, y podríamosdecir, hasta en dogmas (prevalencia aprioríscadel Registro sobre la usucapión o viceversa).Desde nuestro punto de vista, la solución pasapor ponderar las situaciones en conicto, poranalizar cada situación parcular y por cadacircunstancia trascendente que rodee al casoen concreto, qué es lo que debe prevalecer.Y todo este debate al nal de cuentas seenmarca en determinar si hubo o no buena fepor parte del tercero que contrató conandoen la información registral, y esto equivalea decir que todo depende de si el terceroconoció o no la posesión extra registral que

dio nalmente lugar a la usucapión a favor de

38 VALLET DE GIyTISOLO. “La buena fe, la inscripción la posesión en la dinámica de la fe pública”. En:Revista de Dereco Privado. 1974. p. 443.

39 ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. “Tratado de Dereco Civil. Dereco de Cosas”. Traducción del alemán deBlas PÉREz GONzALEz José ALGUIER. Barcelona: Bosc Casa Editorial. p. 278.

“La fe pública del Registro no surte efecto en algunos casos, a saber: 1. Ciertos casos, en los que la simplevista de una instalación notoria contraria al Registro se preste a acer dudar de la conana en aquél”.

40 En contra de lo que sostiene este sector de la doctrina, aun es posible un paso más: “No se exige conocimientoefectivo de la posesión contradictoria con la situación jurídico – real inscrita. Basta con que el tercero aatenido medios racionales motivos sucientes para conocerla. Volvemos al componente ético de la buena fe,

a lo que ésta implica de proceder onrado leal. ¿Cómo entender que actúa onrada diligentemente quien,desoendo el mensaje de esos indicios, sin intento alguno de vericación contraste, se lana a adquirir noignorando la lesión que eventualmente podrían irrogar al dereco ajeno?”. Ver: GORDILLO CAñAS, Antonio.Op. cit. p. 157.

41 En el caso del judicial, proponemos el diseo de un proceso ad hoc realmente sumarísimo.42 ALVAREz CAPEROChIPI, José Antonio. Op. cit. p. 618.43 GORDILLO CAñAS, Antonio. Op. cit. p. 159.

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una tercera persona.

Entonces, determinar si hubo o noconocimiento de esta circunstancia extraregistral por parte del tercero adquirente,deberá contemplarse en la propuesta, razón

por la cual ponemos en consideración dellegislador que evalúe el modelo contenido enel arculo 36 de la Ley Hipotecaria Españolaantes citado, dejando a la jurisprudencia ladeterminación de si hubo o no buena fe porparte del tercero.

Comentando el referido arculo 36, hayquienes sosenen que el sistema españolrelaviza los efectos de la prescripción contratábulas44. En realidad, lo que pretendiórelavizar el legislador español fueron losefectos que produce la protección del terceroamparado en la fe pública registral frente ala usucapión extra registro, estableciendocomo regla general la protección de estetercero registral y como excepción la tuteladel poseedor usucapiente únicamente en loscasos establecidos en la referida norma.

Sin embargo, debemos reconocer un riesgo,que ocurra en el Perú, lo que en la práccaespañola ha ocurrido, esto es, que seproduzca el efecto inverso: lo que se planteócomo excepción en el arculo 36 de la LeyHipotecaria Española (tutela del usucapienteextra registral) ha pasado a ser, a través delos fallos jurisprudenciales, la regla general,dándole a la protección del tercero registralfrente a la usucapión contra tábulas elcarácter de excepcional. Con acierto se hadicho, tomando como referencia los úlmosfallos de la jurisprudencia española, que“es francamente excepcional que el tercero

hipotecario (registral) pueda prevalecercontra el adquirente por usucapión”45.

Pero más allá de la manera como se vieneaplicando el arculo 36 de la Ley HipotecariaEspañola en la jurisprudencia, interesaanalizar el contenido de la norma. Ellaestablece que producida la inscripción deuna transferencia en los Registros Públicos,se suspende inmediatamente, y por el plazode un año, el efecto de la prescripción.

Así, el nuevo adquirente ene un año para

interponer las acciones pernentes contra elposeedor. Pasado este plazo la prescripciónretoma sus efectos y, por tanto, el poseedorpodrá solicitar que se le declare propietario,acceder al registro y cancelar el asiento afavor del anguo dueño. Lo que se produce

con esto es un efecto suspensivo de lapretendida adquisición del tercero registral, yse desecha cualquier regla general que lleva aconcluir que quien adquiere por prescripciónene siempre un mejor derecho que quienadquiere por registro, y viceversa.

Como señala el arculo 36 de la LeyHipotecaria Española, contra el adquirentede quien aparecía en el Registro como tularinscrito, prevalecerá la usucapión que el

poseedor usucapiente tenía ya ganada antesde que el tercero adquirente hubiese inscritosu adquisición, prevaleciendo también contradicho tercero, la usucapión que pueda ganarsedentro del año siguiente a la adquisición(debería decir de la inscripción). En el segundosupuesto, se trata de una usucapión en la queestá corriendo el úlmo año que le falta alusucapiente para ganarla. Ahora bien, en arasde no relavizar en extremo los efectos de lapropuesta, el legislador podría considerar noincluir dicho segundo supuesto, es decir, lagura de la usucapión casi consumada.

Si el legislador considerara evaluar nuestrarecomendación, proponemos que en lamodicación de la propuesta se precise quepara que la prescripción prevalezca contrael tercero adquirente, es necesario que sedemuestre que éste conoció o tuvo mediosracionales y movos sucientes para conocerantes de perfeccionar su adquisición laposesión “como propietario” por persona

disnta de su transmitente, o que si eladquirente no ha conocido ni podido conoceral empo de su adquisición la posesión dehecho y “como propietario”, consienta talposesión expresa o tácitamente durante todoel año siguiente a su adquisición. Asimismo,se deberá indicar que el plazo del año correa parr de la “inscripción en el Registro de laAdquisición”, ya que desde ese momento estercero registral46.

Consideramos innecesario el cuarto párrafo

44 BULLARD GONzALES, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad”. En: Dereco Economía. Elanálisis de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. 2003. p. 163.

45 ALVAREz CAPEROChIPI, José. Op. cit. p. 142.

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del arculo 36 de la Ley Hipotecaria Española,ya que como bien señala Manzano, “lausucapión simplemente comenzada ni eneefectos todavía ni perjudica al tercero, y puedeinterrumpirse según las reglas generales”47. Loque quiso hacer explícito el legislador español,

pero en nuestra opinión está implícito, es quela sola inscripción del derecho del tercero nointerrumpe la prescripción.

La usucapión sólo podrá prevalecer si seprueba que el tercero adquirente conocióquién y cómo poseía el bien o que pudoconocer con una diligencia adecuada al casoque sea y obrando de forma razonable, queel bien estaba poseído de hecho y a tulo dedueño por persona disnta del transmitente.

En todo caso, lo fundamental es permitirdeterminar cuando el tercero adquirenteactuó de buena fe. Reiteramos que nodebe obviarse que el principio de la buenafe admite prueba en contrario. Presumirla buena fe jure et de jure (como pretendela propuesta) implica desconocer a labuena fe como un estado fáctico sujetoal régimen de la libre valoración de laprueba y darle el contenido de una ficción jurídica.

Al respecto, debe tenerse presente que lasnormas en las que nuestro Código Civil hacereferencia a la buena fe (como en el arculo2014 del Código Civil) constuyen cláusulasnormavas generales, las mismas que puedenser interpretadas por la jurisprudencia. Así lo

ha entendido la Corte Suprema de nuestropaís mediante la Casación 1174-2007, de fecha05 de junio de 2008, en la que justamenteconcluyó que el estado de buena o mala fede determinada persona es algo que debedebarse y determinarse en el proceso48.

En síntesis, la ecacia de la publicidad no sepuede predicar cuando hay una situaciónposesoria consolidada, porque la proteccióndel tercero no puede confrontarse a lapublicidad de la erra misma. Insismosen que al tercero que va a ser protegido sele debe exigir una cierta diligencia más alláde la buena fe que se presume. Ahora bien,ello tampoco debe llevarnos a concluir quesiempre que haya un poseedor prescribiente,el tercero adquirente conforme al Registroactuó con mala fe al haber estado en plenaposibilidad de conocer la realidad extraregistral. Como ya se indicó, ésta es una tareacuya solución ha de conarse al juicio delaplicador del Derecho.

46 En este sentido, ALBALADEJO GARCIA, Manuel. “La Usucapión”. Madrid: Colegio de Registradores de laPropiedad Mercantiles de Espaa. 2004. p. 248; GARCIA GARCIA, José Manuel. “Dereco InmobiliarioRegistral o hipotecario”. Tomo 2. Madrid: Editorial Civitas. S.A. 1993. p. 656.

47 MANzANO SOLANO, Antonio. “Dereco registral Inmobiliario”. Volumen 1. Madrid: Colegio de Registradoresde la Propiedad Mercantiles de Espaa. p. 36.

48 La Corte Suprema dijo con toda claridad: “(…) se deberá acreditar feacientemente la mala fe con queobró; por esta raón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se a acreditado la malafe del demandado constructor, esto es, que se aa demostrado que el demandado edicó en el prediomateria de la demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía que era propiedad de la empresademandante; determinación que resulta de interés capital en la presente litis, a que tal circunstancia nopuede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del Código Civil”. Ver:Octavo considerando de Casación 1174-2007, de feca 05 de junio de 2008, publicada en el diario ocial “ElPeruano” el 04 de septiembre de 2009.

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G u i l l e r m o A r r i b a s I . y E r i c k L

a u G .

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ACERCA DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:¿SALIENDO DE LA “CAVERNA”?*

Guillermo Arribas I.**

Director de la Comisión de Contenido de THEMIS

Erick Lau G.***

Miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS

Una de las más importantes modicaciones que plantea la Comisión Reformadora es la relavaal arculo 952 del Código Civil, mediante lacual se da solución al polémico conicto entreel tercero adquirente de buena fe y aquelque adquiere por prescripción adquisiva. La

Comisión Reformadora ha preferido al primerode ellos, en la búsqueda de mayor seguridad enel tráco jurídico.

En el presente arculo, los autores analizanla instución jurídica de la prescripciónadquisiva de dominio, en base a un estudiocomparavo con la regulación que a ella seha dado en disntos sistemas jurídicos. Seaborda el conicto que se presenta entre estainstución y aquélla que protege al tercero

adquirente de buena fe, con miras a idencarel real fundamento del proyecto de reforma delarculo 952 y los efectos que generaría estasolución.

* Los autores agradecen de modo especial a los doctores Luis Felipe del Risco Sotil hugo Alono Navarropor las críticas comentarios realiados al presente ensao.

** Alumno de décimo ciclo de la facultad de dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú. Asistente delcurso de Derecos Reales.

*** Alumno de décimo ciclo de la facultad de dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú.

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I. INTRODUCCIÓN

Hace más de 25 siglos un lósofo griego nospropuso un mito1 en donde unos hombresencadenados se encontraban dentro deuna caverna y solo podían ver la pared de su

prisión, tras ellos se había colocado una granhoguera que creaba sombras al combinarsecon guras estratégicamente situadas. Losprisioneros no tenían ningún conocimientomás allá que las sombras; por lo que no podíanver la pequeñez de su reducido mundo. Noconocían la inmensidad del mundo real queexisa tras ellos.

El presente ensayo pretende abordar unacontroversia jurídica centenaria en nuestro

país: la pugna entre la prescripción adquisivade dominio y la adquisición amparada en la feregistral. Tal como el caso de los prisioneros dela caverna, consideramos que gran parte de lacomunidad jurídica ha vivido por mucho empoencadenada a la tradición, pudiendo ver solouna parte del problema. Fruto de ello tenemoshoy un sistema de transferencia de propiedadpoco coherente en aspectos fundamentales; apesar de esto, la tradición y el contexto polícoimpiden la reforma. No se logra pues salir de la“caverna”.

El arculo 952 de la Comisión Reformadoradel Código Civil pretende darnos un poco deese conocimiento del cual se nos ha privadopor tanto empo. Ahora debemos romperlas cadenas de la caverna para poder ver lainstución jurídica en su plenitud, en el derechocomparado y en los antecedentes peruanos:¿El sujeto que adquiere por prescripciónadquisiva de dominio un inmueble primasobre el tercero adquirente de buena fe?, ¿a

dónde nos lleva la modicación del arculo952 y cuál es el siguiente paso para salir de lacaverna?2

II. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA:FUNDAMENTOS DE SU EXISTENCIA

EN EL DERECHO COMPARADO Y EN LALEGISLACIÓN NACIONAL

Antes de pasar al análisis de la modicación quepropone la Comisión Reformadora del CódigoCivil en materia de prescripción adquisiva,creemos conveniente iniciar el presente trabajodetallando los fundamentos para la existenciade esta gura en los sistemas jurídicos endonde se ha desarrollado esta instución.

A. Fundamentos en el Derecho Francés

Si queremos encontrar los fundamentos dela prescripción adquisiva en el sistema delDerecho Civil, no podemos dejar de mencionarlo establecido en el Derecho Francés, el queha repercudo notoriamente en el sistema jurídico peruano3.

Sobre la prescripción adquisiva4 se ha dichoque es un modo de adquisición de propiedadpor medio de la posesión por un espacio deempo determinado. Los Mazeaud la handenido cómo “la adquisición, por el poseedorde una cosa, del derecho de propiedad o deotro derecho real sobre esa cosa, por efectode la posesión prolongada durante ciertoplazo.”5

Al igual que en nuestro ordenamiento, elsistema francés también contempla dos clasesde prescripción adquisiva6, una prescripciónlarga y una abreviada, a esta úlma se accede

1 PLATON. “El mito de la caverna”. En: La República. Libro VII. pp. 514a–521b.2 Debemos sealar que el presente trabajo se centra en el análisis de la gura de la prescripción adquisitiva

de dominio sobre bienes inmuebles. Ello es así pues consideramos que, si bien existe un registro de bienesmuebles, con lo cual el análisis de la reforma que se intenta implantar cobraría ecacia respecto a ellos,la maor relevancia en la sociedad se daría con respecto a los bienes inmuebles, en donde el tema de lainscripción registral tiene maor acogida. Así, cuando nos reramos a la prescripción adquisitiva, deberáentenderse como la que opera sobre bienes inmuebles.

3 Se debe tomar en cuenta que el Código Napoleónico, aún vigente en Francia, fue la principal inuencia enla elaboración del Código Civil peruano de 1852. Asimismo, en los posteriores Códigos Civiles peruanos aúnes notoria la presencia del dereco francés.

4

En el Código Civil Francés, encontramos esta gura regulada junto a la prescripción extintiva. La prescripciónadquisitiva de dominio se reere a obtención de la propiedad de un bien por cumplir ciertos requisitos,mientras la prescripción extintiva se reere a la inexigibilidad de un dereco crediticio por el paso del tiempo,sin embargo, ambas guras obedecen a reglas comunes. Ver: MAzEAUD, henri; MAzEAUD, León JeanMAzEAUD. “Lecciones de Dereco Civil”. Parte segunda. Vol. IV. Buenos Aires: EJEA. 1960. p. 196.

5 Ibidem.6 La regulación de está institución se encuentra en el Código Civil Francés de los artículos 2219 al 2281.

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en virtud de un justo tulo y buena fe7. Enambos casos se requiere que el poseedor secomporte como propietario8. Aquí se puedever la inuencia del clásico Friedrich Karl vonSavigny en el derecho francés, quien se dedicóa estudiar las guras jurídicas del anguo

derecho romano. Así, los conceptos de animus possidendi y animus domini que, en palabrasde Valencia Zea, son conceptos idéncos quesuponen la intención de ejercer el derecho depropiedad a nombre propio. De este modo,para que la posesión sea úl para adquirir porprescripción adquisiva, el poseedor debepretender disponer de un bien tal y como unpropietario podría hacerlo en virtud de suderecho9.

Además de ello, se señala que esta posesióndebe estar exenta de vicios10.

Ahora bien, el efecto de la prescripciónadquisiva es poder adquirir la propiedad, yasea por medio de una posesión de buena o malafe. Sin embargo, los Mazeaud y otros autoresseñalan que ésta no es la función principal de lainstución, sino que encuentra su real desnoen la prueba del derecho de propiedad.

Así, señala “[e]xiste en ello para el adquirenteregular, por lo tanto, para el legímo propietario,una seguridad muy grande; cuando puededemostrar que, por sí y por sus causantes,posee hace más de treinta años, está seguro deno poder ser inquietado, ya que presenta unaprueba irrefutable de su derecho”11. De estamanera, a modo de ejemplo se plantea: “Yo nohabría podido adquirir la propiedad si mi autorno la hubiese tenido. La misma cuesón seplantea en los mismos términos para todos losposeedores sucesivos de la cosa, y si uno solo

de la serie no fue propietario, todo los que losiguieron tampoco lo han sido. La prescripciónsuprime esa dicultad que sería insoluble (…)”12.

Sin embargo, consciente del doble maz quela gura de la prescripción adquisiva conlleva,los Mazeaud agregan “(…) en ocasiones, lausucapión se vuelve contra el verdaderopropietario, que se encuentra despojado. Estaconsecuencia es inevitable. Es plenamente

conforme con el interés social; el propietariono merece la protección de la ley más que siusa su bien (…)”13.

En ese mismo sendo se han pronunciadoRipert y Boulanger, al explicar la función de lausucapión en los siguientes términos:

“La usucapión desempeña, pues, una funciónsocial considerable. Es cierto que puedefavorecer a un poseedor sin tulo y de malafe; amparará en ese caso una expoliación. Peroéste es un caso raro y será más raro todavíaque el propietario despojado por efecto de lausucapión no haya pecado de negligencia. Se leconcede un plazo suciente para enterarse dela usucapión comeda contra él para protestar(…)”14.

Denido ello, debemos señalar que eltratamiento de la prescripción adquisivaen el Derecho Francés ene una estrechavinculación con el modo de transferencia depropiedad que en este sistema se emplea, y,en especial, con la función que la inscripciónregistral cumple al respecto de ello. Así,podemos señalar que, al igual que en nuestroordenamiento, el sistema francés poseeun registro declaravo, que no constuyederechos, sino que sirve para la publicidad yoponibilidad de derechos.

A parr de ello, creemos importante señalarque en el sistema francés, a diferencia del

sistema adoptado por el Código Civil peruano,no se cuenta con un arculo que propongauna protección especial a quien adquiere

7 Maeaud nos seala que en el caso de la prescripción adquisitiva larga el plao que tendría que transcurrires de 30 aos, mientras que para la corta, dependiendo de la situación del propietario, podrá ser de 10 o 20aos. Ver: MAzEAUD, henri; MAzEAUD, León Jean MAzEAUD. Op. cit. Loc. cit.

8 PLANIOL, Marcel Georges RIPERT. “Tratado práctico de Dereco Civil Francés”. Tomo III. La habana:Cultural S.A. 1940. p. 594.

9 VALENCIA zEA, Arturo. “La posesión”. Bogotá: Temis. 1968. p. 67.10 Debemos sealar que, a diferencia de nuestro Código Civil, el sistema francés contiene una denición de la

posesión viciosa, resultante de la discontinuidad, violencia, clandestinidad lo equívoco de la posesión.11 MAzEAUD, henri; MAzEAUD, León Jean MAzEAUD. Op. cit. p. 22612 RIPERT, Georges Jean BOULANGER. “Tratado de Dereco Civil según el Tratado de Planiol”. Tomo VI:

Los Derecos Reales. Buenos Aires: La Le. p. 331.13 MAzEAUD, henri; MAzEAUD, León Jean MAzEAUD. Loc. cit.14 RIPERT, Georges Jean BOULANGER. Op. cit. p. 332.

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derechos según la conanza en el Registro15.Por tanto, ante un conicto entre quienadquiere conando en la información registraly quien adquiere por usucapión; siempre se dapreferencia al segundo de ellos.

De este modo, en el sistema francés, al igualque en el peruano, podemos hablar tanto deuna prescripción secundum tabulas como unacontra tabulas. La primera de ellas sirve paraprobar la propiedad del tular del inmueble.El plazo de la prescripción funciona como unlímite temporal en el cual se deberá vericarque el tracto sucesivo de los anteriorestulares a la fecha se ha dado sin vicios ensus tulos, es decir se busca rearmar lainformación de Registros. De este modo seevita la conocida “prueba diabólica” cuandoes necesario demostrar la tularidad de unpropietario. La prescripción secundum tabulas cobra especial relevancia al momento que elpropietario pretende transferir su derecho. Así,en principio16, el comprador sólo deberá hacerel estudio de tulos por el plazo de prescripciónindicado en la norma para comprar bien.

Por otro lado la prescripción contra tabulas supone una situación radicalmente opuesta.A diferencia de la secundum tabulas en dondese rearma el derecho del propietario, laprescripción contra tabulas la contradice,despoja al propietario del bien de su derecho.Cuando un sujeto posee un inmueble ajenopor el periodo y los requisitos establecidosen la norma, éste adquiere originariamenteel derecho de propiedad sobre el bien sinimportar la información que se ene del bienen Registros, así el propietario registral pierdesu derecho.

B. Fundamentos de la Posesión Adversaen el Derecho Anglosajón

Tal como se indicó en el punto anterior, laprescripción adquisiva de dominio eneuna presencia importante en el sistema civil

romano en general, siendo este quizás elsistema donde mayor ingerencia ha tenido.Sin embargo, en el sistema angloamericanose encuentra una instución jurídica muycercana a la prescripción adquisiva dedominio, conocida bajo el concepto de

“posesión adversa”.

Posner dene la posesión adversa de lasiguiente manera:

“Si durante un cierto número de años (aunquediferente en diversos estados, siete es unnúmero común) usted posee la propiedad enoposición al dueño verdadero (es decir, nocomo inquilino, agente, etc), la reclama comosuya y el dueño no demanda para reclamarsu derecho, la propiedad pasará a manos deusted (…)”17.

En la misma línea, Cooter y Ulen maniestan:

“La doctrina legal relevante es la de laposesión adversa. Esa frase se reere alhecho de la posesión de la erra por partede un invasor es adversa al interés del dueño.Alguien puede adquirir la propiedad de laerra de otro ocupándola durante ciertoperiodo especicado en un estatuto, siempre

que la ocupación sea adversa a los interesesdel dueño y el dueño original no proteste oejercite una acción legal”18.

Como se ve, lo fundamental en esta gura jurídica es que el poseedor no propietario,al momento de ejercer de hecho el controlsobre el bien, debe poseer un interés que secontraponga al del propietario. Este interés,consideramos, no puede ser otro que el dereputarse a sí mismo como propietario19.

Si bien, como se explicará al momento deanalizar la codicación de la prescripciónadquisiva de dominio en el Perú, la doctrinade la posesión adversa así expuesta no exigetodos los requisitos previstos en nuestro

15 Lo que en Perú, vendría a ser el contenido regulado en el artículo 2014, sobre buena fe pública registral.16 Más adelante se explicará porque es “en principio”.17 POSNER, Ricard. “Problemas en la transferencia del dereco de propiedad”. En: El Análisis Económico del

Dereco. México DF: Fondo de cultura económica. 2007. p. 82.18 COOTER, Robert Tomas ULEN. “¿Cómo se establecen verican los derecos de propiedad?”. MéxicoDF: Fondo de cultura económica. 2008. p. 186.

19 En esta misma línea Posner indica: “Conviene acer incapié en el requisito de la adversidad en la doctrinade la posesión adversa. Debe ser evidente que alguien está ocupando la propiedad del dueo nominal porun efecto no derivable de ese dueo” En: POSNER, Ricard. “Problemas en la transferencia del dereco depropiedad”. Op. cit. p. 83.

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Código Civil20, sí hay un punto común entreestas instuciones, que consideramosinnegable: el poseer como propietario.Aunque de un sistema disnto, encontramosgran similitud, al igual que en el caso francés,con la doctrina del animus possidendi y

animus domini de Savigny, que desarrollamosen el punto anterior.

Pero si bien ésta es la doctrina de la posesiónadversa, ¿cuál es su fundamento?, ¿por quéun no propietario puede despojar de suderecho al legímo tular? Aquí encontramostambién grandes similitudes con el sistemacivil romano. Cooter y Ulen responden a estasinterrogantes señalando:

“La ventaja económica de la posesión adversareside en el hecho de que elimina las nubesdel tulo (…). En general, una regla para laadquisición del tulo mediante la posesiónadversa reduce el costo de la determinaciónde los derechos de propiedad legímosal eliminar el riesgo de que la propiedadsea disputada en la base de una pasadodistante.”21

Los mismos autores connúan:

“Otra juscación de eciencia para laposesión adversa se destacó en el pasado:la posesión adversa impide que recursosvaliosos permanezcan ociosos durante largosperiodos, especicando procedimientos paraque un usuario producvo arrebate el tulodel usuario improducvo.”22

Se puede estar o no de acuerdo con elfundamento de la posesión adversa, enespecial con la segunda razón23, pero es

innegable el parecido con la fundamentaciónde la prescripción adquisiva de dominioexpuesta por la doctrina francesa sobreel tema de la prueba de la propiedad. Elobjevo en ambos sistemas es el mismo,

eliminar la prueba diabólica, puesto que latransferencia de propiedad en estos casos nose da por un dato objevo como el registro,esto es, el registro no constuye el derecho,solo lo publicita. Esta intención conlleva dosconsecuencias: (i) la primera es que en algunos

casos se dará la propiedad a quien en realidadno era propietario, es decir, el saneamientode los tulos no será propiamente unsaneamiento, sino un tulo nuevo24; y, (ii) lasegunda es que la información en el Registrono será necesariamente correcta. Estas dosconclusiones, que además consideramosasimilables al caso peruano, se pueden inferirde la siguiente armación hecha por Posner: “Por otra parte, los registros ya no son uníndice completo de la propiedad, porque unposeedor adverso (una vez transcurrido elplazo de prescripción) es un propietario sinregistro”25.

Es decir, en principio en el derecho anglosajónpuede exisr también una especie deprescripción secundum tabulas como deprescripción contra tabulas.

C. Fundamentos en el Derecho peruano

Tal como se ha expuesto, tanto en ladoctrina francesa como en la anglosajona, laprescripción adquisiva de dominio supone elreconocimiento de una situación de hecho. Lamayor parte de las veces, este reconocimientoestará dirigido a facilitar la prueba del derechopropiedad de los tulares; sin embargo,en algunas ocasiones despojará al legímotular de su derecho de propiedad. Si bien elsegundo efecto se puede dar, ambos sistemasconsideran que no es el fundamento principal

de la instución.

En principio en el ámbito nacional se ha acep-tado de manera pacíca tales fundamentos.La mayoría de autores postulan que la función

20 El artículo 950 del Código Civil de 1984 requiere que la posesión sea continua, pacíca, pública comopropietario.

21 COOTER, Robert Tomas ULEN. Op. cit. p. 187.22 Ibidem.23

No profundiaremos sobre este fundamento por cuestión de espacio; sin embargo, cabe decir que éste sea visto deslegitimado a través de los aos. Esto se dice, entre otras raones, porque parte del dereco dedisposición del propietario es el no utiliar el bien, el no uso también congura un ejercicio del dereco dedisposición. Así, puede suceder que para el legítimo propietario el no usar el bien tenga un valor económicomaor a que el sujeto que pretende prescribir el bien siendo un sin sentido el preferir al segundo.

24 Esto se ve con todo claridad cuando estamos ante una prescripción contra tabulas.25 POSNER, Ricard. Op. cit. p. 83.

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principal de la prescripción adquisiva de do-minio es la prueba del derecho de propiedad,postura que comparmos. Sin embargo, enel año 2008 se desarrolló un pleno casatorioacerca de esta materia, en el cual se denió elfundamento de la prescripción adquisiva en

los siguientes términos:

“Se considera que el real fundamento de lausucapión es el signicado constuyente dela apariencia como única realidad del derechoy de la propiedad. La usucapión es algo másque un medio de prueba de la propiedado un instrumento de seguridad del tráco,es la realidad misma (la única realidad) dela propiedad. El substrato dogmáco de unorden social patrimonial.”26

El Pleno Casatorio genera ciertas dudas.La posición que se asume considera a laprescripción adquisiva como el modo enque se consolida una situación de hecho(“real”). Sin embargo, al indicar que se tratade reconocer la realidad misma sin más,consideramos que enfaza a la prescripcióncomo medio de adquisición de propiedad,dejando relegado en un segundo plano lafunción probatoria de dominio. Como hemosvisto, la adquisición de propiedad de un non

domino es si se quiere una patología de lagura, no el fundamento de la instución.

Antes de pasar al análisis del conicto entreel tercero adquirente de buena fe y aquélque adquiere por prescripción adquisiva,así como de la modicación que se planteacon la Propuesta de Reforma del CódigoCivil, revisaremos la evolución de nuestroordenamiento en torno a la prescripciónadquisiva y el conicto, lo cual nos dará unamejor visión sobre la controversia.

III. LA EVOLUCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA EN EL PERÚ

Para poder idencar las reales implicancias dela modicación del arculo 952 en el proyectode Reforma del Código Civil, creemos necesario

ver su codicación en nuestro país a través delempo. Nos pronunciaremos brevementesobre el Código Civil de 1852, el de 1936 y elde 1984.

A. Cdgo Cvl d 1852

En el Código Civil de 1852 la prescripciónadquisiva de dominio y la prescripciónexnva estaban reguladas bajo el mismotulo27, habiendo una sección de disposicionesgenerales y luego, por separado, las normas

especiales para cada pología. Dentro delas normas especiales sobre prescripciónadquisiva, se indicaba que el poseedor debuena y mala fe podía hacerse propietariodel bien inmueble. En el caso del poseedorde buena fe, se debía tener 10 años deposesión28; mientras que el poseedor de malafe debía poseer el bien por 40 años29. Parala prescripción corta, se necesitaba tener,además, posesión connua y justo tulo30;mientras que para la larga solo era necesario

la posesión connua por el plazo señalado.

A pesar de ya encontrase regulada lainstución bajo comentario, todavía noexisa un Registro Público unicado. Comose desprende del arculado, cada escribanopúblico tenía su propio registro de escrituraspúblicas31. Siendo así, aún no se presentabael problema de la prescripción adquisiva dedominio contra tabulas per se, ni el conictocon el adquirente registral de buena fe.

26 Sentencia del Pleno Casatorio. Casación 2229-2008-Lambaeque. Publicada en El Peruano el 22 de agosto de 2008.27 “Artículo 526.- Prescripción es un modo civil de adquirir la propiedad de una cosa ajena, ó de libertarse de una

obligación, mediante el transcurso de un tiempo determinado, bajo las condiciones sealadas por este código.La primera es prescripción de dominio, y la segunda da prescripción de acción”. [El énfasis es nuestro].

28 “Artículo 543.- Debe durar la posesión para prescribir el dominio:(…)

2. Die aos entre presente veinte entre ausentes, cuando es inmueble”.29 “Artículo. 545.- El que posea una cosa por cuarenta aos no estará obligado á presentar titulo, ni á responder

sobre su buena fe”.30 “Artículo 536.- Para adquirir por prescripción el dominio de una cosa, es necesario que concurran: 1. Posesión;

2. Justo titulo;3. Buena fe;4. Transcurso del tiempo sealado por este código”.

31 “Artículo 1410.- El comprador de bienes inmuebles, o de derecos o acciones sobre ellos, aunquese le aa entregado la cosa, puede retener el precio o la parte que debiere, mientras el vendedor ledemore el otorgamiento de escritura en registro público. En este caso, no debe el comprador interesesconvencionales ni legales de la cantidad retenida”.

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Solo a parr de 1888, con la creación de losRegistros Públicos, nace el problema. En esteprimer momento, el derecho preponderanteera el de aquél que adquiría por prescripción,pues aún no exisa protección para el terceroadquirente apoyado en la información

registral. En este momento aún no habíamayores dudas sobre el tema.

B. Cdgo Cvl d 1936

Para adquirir por prescripción adquisiva, elCódigo Civil de 1936 requería poseer por 10años si se tenía justo tulo y buena fe32, al igualque el Código Civil de 1852; pero en el caso dela prescripción larga o de mala fe, donde no esnecesario el justo tulo, se redujo el plazo de40 a 30 años.

El gran cambio legislavo aquí estuvo enincluir33 en el Código Civil el Registro Público talcomo lo conocemos hoy en día. Este sistemase incluyó en la Sección Quinta del Libro de losDerechos Reales, y con este elemento nació lacontroversia entre el tercero que adquiere delpropietario registral y aquél que lo hace porprescripción. Esta disyunva parte entoncesdel antecedente de los arculos 952 y 2014 delCódigo Civil vigente. El arculo 87234 del Código

Civil de 1936, al igual que el actual arculo 952,daba al sujeto que adquiría por prescripciónla facultad de recurrir al juez a pedir que sedeclare y se inscriba su derecho. La inscripción,además, cancelaría los asientos del anguopropietario registral.

El arculo 105235, equivalente al actual 2014,por su parte, manifestaba que aquél que

adquiriera derecho ándose de la informacióndel Registro, mantendría su derecho aunquese anulare el derecho del enajenante portulo anterior no inscrito o por inexactudimpercepble de la información registral.Este arculo introducía en el sistema peruano

la gura de la fe pública registral, tal comomaniesta Romero Romaña:

“(…) que da garana al tercero que contrataamparado bajo la fe del registro, lo queconrma este arculo, desde que el tercerono ene por qué sufrir las consecuencias si hacontratado de buena fe sobre la base de lo queaparece en registro.”36

Nuestro problema, como se verá en detallemás adelante, es quién deberá mantenerla propiedad cuando se genera un conictoentre un tercero adquirente de buena fe conderecho inscrito en el Registro y aquel queadquiere por prescripción y solicita que seinscriba su derecho, cancelándose el tulo delanterior propietario. Parecería que el que debeprimar, solo por aplicación normava, es elque adquiere por prescripción, pues el arculo872 da la facultad de cancelar el derecho delos anguos propietarios. Como veremos enel siguiente apartado, esta controversia no fue

resuelta por el Código Civil de 1984.

C. Código Civil de 1984

La prescripción en el Código Civil de 1984siguió en mucho los pasos dejados por elCódigo Civil de 1936; si bien hubieron mejoras,muy a pesar de la Comisión Reformadora deaquel entonces37, el conicto entre el sujeto

“Artículo 2051. habrá en cada capital de departamento a cargo de un escribano público, un ocio deipotecas para el registro de todas las que se constituan sobre bienes ciertos determinados. Por las leesespeciales según lo permitan las circunstancias de los pueblos, se determinará el establecimiento del ocio

de ipotecas, en los lugares que no sean capitales de departamento”.32 “Artículo 871.- Adquieren inmuebles por prescripción quienes los an poseído como propietarios de modo

continuo durante die aos, con justo título buena fe, o durante treinta aos sin estos dos últimos requisitos”.33 Se dice incluir porque el Registro Público fue creado por Le el 2 de enero de 1888 ante la iniciativa de los

Doctores Alejandro Arenas Mariano Nicolás Valcárcel.34 “ Artículo 872.- Quien adquiere un inmueble por prescripción puede entablar juicio para que se le declare

dueo. La sentencia que acceda a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro paracancelar el asiento a favor del antiguo dueo”.

35 “Artículo 1052.- Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registroapareca con dereco para ello, una ve inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella ubiesen

contratado por título oneroso aunque se anule el dereco del otorgante en virtud de título anterior no inscritoo de causas que no resulten claramente del mismo registro”.36 ROMERO ROMAñA, Eleodoro. “Dereco Civil. Derecos Reales.”. Lima: PTCM. 1947. p. 429.37 Se indica esto porque, en realidad, el Dr. Jorge Avendao, ponente del Libro de Reales del Código Civil

de 1984, ofreció una solución al problema, pero el miedo de los juristas clásicos la presión política nopermitieron que el cambio las soluciones pudieran ser plasmadas en la norma. Esta solución recaía en laclasicación entre bienes registrados no registrados, sobre esto volveremos más adelante.

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que adquiere por prescripción y el terceroadquirente de buena fe se mantuvo inconcluso.

La prescripción adquisiva de dominio para losbienes inmuebles está regulada en el arculo950 del Código Civil vigente38. Los plazos fueron

recortados ampliamente, cambio concordantecon la función esbozada al inicio de este ensayoreferente al saneamiento de tulos y pruebade propiedad. La prescripción de mala fe, olarga, requiere la posesión connúa, pacíca,pública y como propietario por diez años.En el caso de la prescripción de buena fe, ocorta, operará a los 5 años; se necesitan losmismos elementos que la larga, pero se agregala exigencia de la buena fe y el justo tulo.Como se ve, se manene la tesis del animusdomini en la posesión, expuesta por Savigny;

concordante también, como vimos, con ladoctrina angloamericana.

Brevemente, pasaremos a describir losrequisitos esenciales para que se puedaadquirir la propiedad de un inmueble porprescripción adquisiva cuando no existe justotulo ni buena fe:

- Posesión connua por diez años: Para quese cumpla este requisito no es necesario que

el poseedor tenga un ejercicio permanentede la posesión, sino que se comporte comocualquier otro propietario lo haría. Por ello,de acuerdo al arculo 904 de Código Civil39,la posesión se conserva aunque su ejercicioesté impedido por hechos pasajeros.Asimismo, el arculo 915 del Código Civil40

establece que la prueba de la posesiónactual y la de un momento anterior generaque se presuma, iuris tantum, que duranteese lapso exisó posesión.

De otro lado, de acuerdo al arculo 953 deCódigo Civil41, se interrumpirá el término

de la prescripción si el poseedor pierde laposesión o es privado de ella, a menos quela interrupción sea menor a un año o que serestuya por sentencia. Esta interrupciónpuede producirse por dos vías, una naturaly otra civil42. Exisrá interrupción natural

cuando se abandone el bien o se pierda laposesión por intervención de un tercero(la interrupción contemplada en el arculo953 antes citado) y, por su parte, exisráinterrupción civil cuando la posesión delinmueble sea reclamada jurídicamente(aplicación analógica del arculo 1996 delCódigo Civil)43.

- Posesión pacíca: Se reere a aquellaposesión libre o exenta de violencia. Encaso la posesión se haya obtenido demanera violenta, el plazo para invocar laprescripción adquisiva se contabilizarádesde el momento en que cese el estadode violencia o el conicto.

De otro lado, como señala Berastain44 existe jurisprudencia que establece queel reclamo judicial por el cual se solicite alposeedor la restución del bien, implicaque la posesión deje de ser pacíca. Así, laCorte Suprema ha indicado que:

“La pacificidad, como presupuesto paraacreditar la presente acción, significaque la posesión de quien pretende serdeclarado propietario por prescripcióndebe transcurrir sin generar ningúnconflicto con los derechos de losdemás; siendo de considerar quedicho precepto legal se vulnera cuandoaparece de autos que la posesión hasido cuestionada a través de algún

proceso judicial que se haya instauradoen su contra y en la cual se discutarespecto del bien sub litis”45.

38 “Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacíca pública como propietario durante die aos.

Se adquiere a los cinco aos cuando median justo título buena fe”.39 “Artículo 904.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por ecos de naturalea pasajera”.40 “Artículo 915.- Si el poseedor actual prueba aber poseído anteriormente, se presume que poseó en el tiempo

intermedio, salvo prueba en contrario”.41 “Artículo 953.- Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella,

pero cesa ese efecto si la recupera antes de un ao o si por sentencia se le restitue”.42 hERNNDEz GIL, Antonio. “Obras Completas”. Tomo II. Madrid: Espasa-Calpe. 1987. p. 406.43 GONzLEz BARRN, Gunter. “Curso de Derecos Reales”. Lima: Jurista Editores. 2003. p. 529.44 BERASTAÍN QUEVEDO, Claudio. “Requisitos de la prescripción adquisitiva”. En: Código Civil Comentado.

Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica. 2003. p. 320.45 Casación No. 1298-01-Ucaali. Publicada en El Peruano el 2 de mao de 2002. p. 8657.

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En el mismo sendo, ha señalado:

“Para que se adquiera la propiedad porprescripción adquisiva, se requiere,entre otros requisitos, que la posesiónsea pacíca, entendiéndose por esta que

no se adquirió por la fuerza, que no estáafectada por violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es pacíca laposesión cuando el poseedor es demandadoen vía de acción reivindicatoria”46.

Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional Civilllevado a cabo el 27 de marzo de 2010 haestablecido que, para que este reclamo judicial interrumpa la pacicidad y, portanto, el plazo de prescripción, debedarse antes de haber transcurrido el plazoexigido para la adquisición de la propiedadpor medio de la prescripción adquisiva.De esta manera el Pleno Jurisdiccionalmaniesta:

“No se interrumpe la posesión pacíca dadoque el requisito de pacicidad o posesiónpacíca, se habría congurado al cumplirseel plazo señalado por ley para adquirir elbien mediante la usucapión, sea ordinariao extraordinaria. Por tanto, una acción

posterior no congura la perturbación de laposesión”47.

- Posesión pública: Es la posesión conocida

socialmente. El poseedor debe conducir suposesión de forma tal que sea conocida portodos y, además, debe conducirse con lanaturalidad que le daría tener un derecholegímo. Esta publicidad es necesaria paraque el verdadero propietario del bienpueda darse cuenta de que el tercero está

ejerciendo sobre él un acto de propiedad y

ejercer oposición.

- Como propietario: Hablar de posesióncomo propietario signica que debe seren nombre propio y a tulo de dueño, elposeedor conserva el bien solo en interés

propio. No es necesario que posea envirtud de un tulo que lo legime.

El poseedor mediato, como un arrendadorno propietario, y el poseedor pleno,como un invasor, pueden prescribirlegímamente un bien; sin embargo, elposeedor inmediato, como un arrendatario,y el servidor de la posesión, por ejemploel guardián, no lo pueden hacer. Ello envirtud de lo señalado en los arculos 89748 y 90549 del Código Civil. De esta maneraaquellos que posean como arrendatarios,comodatarios, depositarios, etc. no podránadquirir la propiedad por prescripción,puesto que no enen animus domini .

Se agrega que éste requisito es una “actuddel poseedor que trasciende al exterioren su comportamiento, consistente entener la cosa o derecho conservándola odisfrutándola como suya propia”50.

Por otro lado, el Código Civil de 1984 recoge elarculo 95251 sobre la sentencia de prescripciónque, como se indicó, recoge casi el mismo textoque el arculo 872 del Código Civil de 1936.Lo mismo se puede decir respecto del arculo201452, sobre tercero adquirente de buena fe,en relación al arculo 1052 del Código Civil de1936. En el caso del 2014, el cambio se dio enuna redacción más clara del supuesto de hechoy una mención expresa a la necesidad de tenertambién buena fe subjeva (no conocer la

inexactud del registro).

46 Casación No. 1676-96-Lima. En: El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria. p. 324.47 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil. Lima, 27 de maro de 2010.48 “Artículo 897.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la

posesión en nombre de éste en cumplimiento de órdenes e instrucciones suas”.49 “Artículo 905.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión

mediata a quien conrió el título”.50 SNChEz CALERO, Francisco Javier. Op. cit. pp. 61-62.51 “Artículo 952.- Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare

propietario.

La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo”.

52 “Artículo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún dereco de persona que en elregistro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una ve inscrito su dereco, aunquedespués se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registrospúblicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

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Es decir, el problema ya presente en el CódigoCivil anterior fue transcrito al nuevo Código. Nose vinculó la adquisición del tercero adquirentede buena fe con el adquirente por prescripción.

IV. IDENTIFICANDO EL PROBLEMA: LA

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA VS. LABUENA FE REGISTRAL

Como ya hemos adelantado, nuestro problemasurge cuando colisiona al derecho de quienobene la propiedad en base a la conanza dela información contenida en Registros Públicoscontra el derecho del adquirente que adquirióel derecho por prescripción53. La jurisprudenciaha sido muy variada al analizar este problema,dándole la razón a uno u otro sin seguir unalínea cierta, lo cual cobra sendo toda vez queel mismo Código Civil no es claro respecto aesta circunstancia.

Un ejemplo de ello lo encontramos en laCasación No. 865-2007 Cajamarca, en el cualla Corte Suprema planteó la necesidad deque la demanda de prescripción adquisivasea inscrita en el registro correspondiente, aefectos de dar la publicidad debida:

“Sexto.- (…) En tal sendo, el arculo 2014ab inio del Código Civil prescribe que eltercero que de buena fe adquiera a tulooneroso algún derecho de persona que en elRegistro aparece con facultades para hacerlo,manene su adquisición una vez inscrito suderecho, aunque después se anule, rescinda oresuelva el del otorgante por, virtud de causasque no consten en los registros públicos,por lo que dicha norma es igualmentepernente para solucionar este conicto. Sépmo.- En efecto, para enervar la buena

fe del tercero adquiriente, Eustaquia CemaHernández debió haber anotado su demandade prescripción adquisiva de dominio en losRegistros Públicos, cosa que no hizo (…)Octavo.- Asimismo, Eustaquia Cema Hernándezno inscribió el dominio que alega sobre elpredio en controversia, movo por el cual,de haberse aplicado el arculo 2022 ab iniodel Código Civil otro hubiese sido el sendode la decisión, y la sentencia en que sustentasu derecho es de fecha posterior al tulo de

adquisición del actor”54.

Asimismo, podemos citar la Casación 2185-2008 Lima, en el cual la Corte Supremaprerió la buena fe registral con la que actuóel adquirente frente a quien quería oponer su

derecho de propiedad por haberlo obtenido deacuerdo a la prescripción adquisiva.

En ese sendo, la corte estableció:

“Quinto.- De lo expuesto, se arriba a laconclusión que tratándose de derechos de igualnaturaleza, resulta de aplicación las normas encomentario y especialmente la úlma norma enmención, que da solución al conicto surgidoen autos (…) Por lo demás, el arculo 2014 delCódigo Civil, al regular el principio de buena feregistral, es claro en señalar que el tercero quede buena fe adquiere a tulo oneroso algúnderecho de persona que en el registro aparececon facultades para otorgarlo, manene suadquisición una vez inscrito su derecho, aunquedespués se anule, rescinda o resuelva el delotorgante por virtud de causas que no constenen los registros públicos. Siendo que en el casode autos, no existe ningún elemento de juicioque destruya la buena fe con que procedió laaccionante al adquirir el bien sub judice (…)”55.

Por su parte, y siguiendo un razonamientocontrario al de la anterior casación reseñada,tenemos la Casación No. 750-2008 Cajamarca,en la que se estableció que, aún en ausenciade sentencia declarava, el solo paso delempo y el cumplimiento de los requisitospara la prescripción transforma en propietarioal poseedor, siendo que, acaecido estosrequisitos, el tular registral perdía la propiedady, en ese sendo, quien adquiría los bienes de

este úlmo, estaba adquiriendo los bienes deun non domino y, de manera muy cricable,declaró la nulidad de la transferencia realizadapor el tular registral.

Expresamente, esta casación señaló:

“Noveno.- Ahora bien, establecido que lausucapión opera de pleno derecho, es decir,que el efecto de la adquisición del derechode propiedad sobre un bien en virtud a una

53 Posea éste o no, una sentencia judicial que lo declare propietario, cua naturalea, bien constitutiva odeclarativa, también a sido materia de diversas interpretaciones dentro de la jurisprudencia nacional.

54 Casación No. 865-2007 Cajamarca. Publicada en El Peruano el 30 de enero de 2008. p. 21456.55 Casación 2185-2008 Lima. Publicada en El Peruano el 02 de febrero de 2009.

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posesión cualicada y por el término legalopera por la sasfacción y comprobación detales requisitos corresponde ahora determinarcuáles son sus efectos en el empo, estoes, si se es propietario recién a parr delcumplimiento de los diez años o cinco años

de posesión, junto con los demás requisitos,o se retrotrae al momento en que se inició laposesión; al respecto esta Sala de Casación seinclina por la posición de esmar que una vezcongurada la usucapión, esto es, cumplidostodos los requisitos establecidos en el arculo950º del Código Civil, ésta nos coloca en lasituación de considerar la existencia de unacción legal en virtud de la cual los efectos de lausucapión deben retrotraerse al momento enque se inició la posesión, dado que es en base ala realidad de dicha posesión durante un lapsode diez años o ya de cinco años que se adquirióel derecho de propiedad; (…)Décimo Tercero.- En tal virtud, tantolos donantes como el donatario sabíanperfectamente que el inmueble sub-judice eraajeno, por consiguiente, estando a lo normadoen los arculos 70º de la Constución polícadel Estado, el cual protege el derecho depropiedad; y el arculo 923º del Código Civil,que regula los atributos de dicho derecho, entreellos, el de disponer, está reñida contra nuestroordenamiento jurídico la enajenación debienes, invocando la condición de propietario,cuando se carece de dicho derecho, preceptoque constuye norma de orden público, lo quehace aplicable el arculo 219º, inciso 8, delCódigo Civil, el mismo que prescribe: ‘él acto jurídico es nulo en el caso del arculo V delTítulo Preliminar”56.

Aun en doctrina, no es pacíca la sustentaciónde cuál de estos adquirentes debería primar.

En esta línea de ideas, Arata Solís comentandola posición de Bullard arma que la doctrinase ha ocupado del caso especíco en que seenfrenten el poseedor que ya logró cumplirel plazo exigido por la ley para la prescripciónadquisiva, pero que aún no ha logrado suemplazamiento registral como nuevo tulardel bien (supuesto conocido como prescripcióncontra tabulas) y el tular registral que puedeinvocar a su favor la protección que brinda el

arculo 2014 del Código Civil. Se ha consideradoque, por aplicación de lo previsto en elsegundo párrafo del arculo 952 del CódigoCivil, “el efecto nal es que el Registro puedeoponerse a todos menos al poseedor actualque ha sumado (...) diez años. Curiosamente

la posesión se convierte en nuestro sistema enun signo de cognoscibilidad, oponible incluso ala inscripción registral, a pesar de que resultaobvio que el úlmo es un signo mucho másperfecto y cierto”57.

Sin embargo, postura contraria asume RocaTrías analizando la usucapión contra tábulas en los sistemas lanoamericanos, ulizando,a manera de paradigma, el arculo 2014 delCódigo Civil peruano:

“En este sendo se razona que, en caso deque se diera preferencia a la usucapión sobreel derecho del tercer adquirente protegido, seestaría introduciendo una nueva excepción alprincipio de fe pública pues dicha preferenciano resultaría de la nulidad del negocio jurídico por causa que constara en el Registroy que, dado que esta excepción no apareceexpresamente sancionada en ninguna ley, rigela regla general de su interpretación restricvay falta de presunción”58.

Ahora bien, esta divergencia de postuladosene un acerbo dogmáco muy importante;así, un análisis de las disntas posturas nospermirá observar cuáles son las conngenciasque ambas poseen y, a su vez, demostrar quela decisión entre optar por una u otra de ellasdependerá de la labor legislava, no debiendodejarse ello a criterio judicial con el riesgo deque, como se ha observado, surjan decisionescontradictorias.

A este punto, reconocer que el adquirente porprescripción puede oponer su derecho auncontra aquél que adquiriera el bien de acuerdoa su conanza en registros traería un problemade seguridad jurídica y un aumento en loscostos de transacción. A decir de Bullard, ellose daría pues, quien desee adquirir un bien, yano solo deberá ser lo sucientemente diligentede observar el estado del bien en los Registros

56 Casación 750-2008 Lima. Publicada en El Peruano el 30 de noviembre de 2010.57 ARATA SOLÍS, Moisés. “Comentario al Artículo 2022 del Civil”. En: Código Civil Comentado por los 100 mejores

especialistas. Tomo X. Lima: Gaceta Jurídica. p. 470.58 ROCA TRIAS, Encarnación. “La usucapión contra tábulas: una visión general”. En: ttp://www.cinder.

info/wp-content/uploads/file/DocumentosPeru/Encarna%20Roca%20_%20USUCAPACI%C3%93N%20CONTRA%20TABULAS.pdf.

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Públicos (extendiéndose esta diligencia a lostulos archivados), sino que deberá tener ladiligencia suciente para realizar un examen o“cateo” del predio con la nalidad de idencarque no haya un poseedor que busquebeneciarse de la prescripción adquisiva59.

Sin embargo, darle primacía a la publicidadregistral por sobre la usucapión lleva a laaplicación de una inconsistencia en el sistemaadoptado, pues, al no suponer la inscripciónregistral un supuesto de interrupción osuspensión del plazo para que opere laprescripción adquisiva, lo que en realidadsucedería es que el prescribiente podría hacervaler su prescripción ganada tanto antes odespués de haberse producido la inscripción deltercero que adquirió de acuerdo a la conanza

en Registros Públicos, pues, en cualquierade los dos supuestos habría cumplido con elplazo requerido por la ley para que opere estaprescripción60.

V. PASO PREVIO: TRATAMIENTO LEGISLA-TIVO DEL CONFLICTO EN EL DERECHOCOMPARADO

A. Experiencia Alemana

Al momento de analizar el tratamiento alemánque se ha dado al conicto entre el terceroadquirente de buena fe y el adquirente porprescripción adquisiva, debemos hacermención a su parcular sistema de transferenciade propiedad y el modo en que éste afecta a lagura de la prescripción adquisiva.

Dado que no es nuestro tema de análisis, noslimitaremos a señalar que el sistema alemánde transferencia de la propiedad se inscribe

dentro de un sistema registral constuvoconvalidante61; por el cual, con referencia alos bienes inmuebles, se produce la traslaciónde la propiedad por medio del acuerdo de

transmisión sumado a la inscripción registral,siendo el requisito de inscripción unoconstuvo del derecho de propiedad. Así lo haexpresado Wol al señalar que: “La transmisiónsólo produce el tránsito de la propiedad enunión con la inscripción (…) Por consiguiente, la

posición jurídica del que recibe la transmisiónno está aún del todo libre de riesgos, antes dehaberse efectuado la inscripción”62. Es decir,el tulo será el contrato de compraventa,por ejemplo; y el modo será la inscripción enRegistros Públicos.

Entendida la existencia de la necesidad deinscripción para que surja el derecho depropiedad, se puede observar la irrelevanciadel conicto entre la prescripción y la buena feregistral63, toda vez que no habría propiamente

una adquisición por prescripción adquisivasin la correspondiente inscripción registral.Quedaría, entonces, por el paso del plazoestablecido legalmente, solo una expectavade adquirir la propiedad, más no la adquisiciónen sí. No será necesario el solo paso del empobajo ciertos requisitos, sino que la adquisiciónde la propiedad solo se produciría luego de lainscripción en el registro correspondiente.

Así, se ha señalado que: “[c]uando hay bienes

sujetos a un régimen de matrícula, la usucapiónpuede perder su razón de ser. Así ocurre todaslas veces que los enunciados de los registrosenen una fuerza probatoria absoluta. Espropietario aquel que está inscripto comotal en los registros; una posesión que noconcordara con el tulo ocial no podría sertransformada en propiedad. Sin embargo, laslegislaciones que han organizado el régimende los registros inmobiliarios han dejado algúnlugar a la usucapión”64.

De ahí que en la BGB se regule la usucapiónsecundum tabulas, dejando la usucapióncontratabulas un marco muy reducido de aplicación,

59 BULLARD GONzLES, Alfredo. “La prescripción adquisitiva la prueba de la propiedad inmueble” En: ThEMIS7. Lima: ThEMIS. p. 78.

60 Con maor raón si es que el tercero adquirente no inscribe su adquisición, en tanto, al amparo del artículo952, el prescribiente, simplemente, inscribiría su adquisición desplaando a quien era titular registral.

61 El cual es un subsistema del sistema traslativo de causa abstracta, perteneciente, a su ve, al sistema deseparación del contrato. Para maor información, ver: WOOLCOT, Javier. “Ventajas de tener un registro

constitutivo para la transferencia de propiedad”. En: GACETA JURÍDICA. Artículos Publicados. Lima. 2011.ttp://www.gacetajuridica.com.pe/informes/arc_infor/articulo_julio.pdf62 WOLFF, Martín. “Dereco de Cosas”. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Teodor; , WOLFF, Martín,

“Tratado de Dereco Civil”, Tercer tomo, Volumen I. Tercera Edición. Barcelona: Bosc. 1971. pp. 397-398. 63 y, en algún sentido, salvo contados casos, se podría ablar de la irrelevancia de la existencia de la prescripción

adquisitiva. 64 RIPERT, Georges Jean BOULANGER. Op. cit. p. 332.

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siendo esta, excepcional; de igual manera seenende que la BGB reduzca los requisitos parala usucapión al paso del empo y una indebidainscripción registral.

Así lo ha señalado Wol al tratar sobre esta

gura:

“El adquirente por usucapión ene que haberestado indebidamente inscrito como tular,durante treinta años; por ejemplo, si adquirióen virtud de un acuerdo nulo (…) Efecto de lausucapión inscrita es la adquisición del derechoinscrito”65.

Añade el mismo autor:

“La posesión en nombre propio junto conla inscripción en el registro por treinta añosrompe la propiedad. La inscripción, por anguaque sea, sin posesión no produce nunca esteefecto. La posesión en nombre propio pormuchos años sin inscripción, no trae comoefecto inmediato la exnción de la propiedad(con transmisión correlava), pero puedeser base de una inmación conducente a lasupresión (…)”66 67.

De lo expuesto podemos señalar que la

BGB establece, guardando coherencia conla nalidad que el sistema alemán le da alregistro y a la usucapión, que el tular quese ve afectado por la inscripción disnta enel registro puede impugnar la misma duranteun plazo establecido. De lo contrario, prima loque se encuentre establecido en los registros,el tular pierde su derecho por la omisión enla actuación, “la apariencia se convierte enrealidad”68. De esta manera, mientras que elusucapiente posee una inscripción registral que

lo respalda (presunción de legimidad); quienes tular, no cuenta con ella. Así, el segundo deestos posee una carga de hacer valer su tulofrente a la inexactud registral, durante unperiodo establecido, a costa de que la inscripciónregistral surta efectos en la realidad y pierdael derecho (el cual, en realidad, no supera lamera facultad de contradecir lo dispuesto en el

asiento registral, a n de que se recque). Amanera de ejemplo, esta situación se daría enel caso de exisr un adquirente cuyo tulo esnulo, pero que logró la inscripción en registros,frente al segundo adquirente con tulo válido.Este úlmo podría contradecir lo dispuesto en

la segunda inscripción, mientras que el primerosolo deberá esperar el transcurso del empopara poder subsanar la diferencia registral conla realidad.

Como observamos, la función que cumplela usucapión en el marco de la BGB, es lasubsanación de la inexactud del Registro,tendiente a que una posesión prolongada,como situación de hecho, se ajuste al estado jurídico ya reconocido en el contenido inscritoen los asientos registrales; y no de maneracontraria, por ello se ha señalado que en elderecho alemán existe una “inmunización” delderecho que se encuentre inscrito, contra losefectos que acarrea la usucapión.

Esta primacía registral rígida, ha hecho que lagura de la usucapión en el sistema alemánsea ulizada con muy poca frecuencia en laprácca, sin embargo, el sistema consigueque exista una mayor seguridad jurídica en eltráco de bienes, dada la necesidad de acudir

a los registros a efectos de que se constuya elderecho de propiedad.

B. Experiencia Española

En España se ha regulado el conicto entre eltercero adquirente de buena fe y aquél queadquiere la propiedad por el Registro. En estesistema se dan dos soluciones disntas a lausucapión contra tabulas. El autor españolBernaldo de Quiroz enuncia en este sendo:

“¿Quién ene más fuerza, el registro ola posesión? Vemos aquí en lucha dosinstuciones. Nuestro Derecho hace unadisnción fundamental en materia deusucapión.1° Si el conicto se plantea entre el poseedory el tular registral, prevalece la usucapión.

65 WOLFF, Martín. “Dereco de Cosas”. Op. cit. p. 314.

66 Ibid. p. 399.67 Para entender mejor lo expuesto, debemos referirnos a la gura que complementa en el sistema alemán de

la usucapión; la prescripción extintiva registral. Esta se entiende como la extinción, por el solo transcursodel tiempo, de los derecos que existen en la realidad con toda valide, pero que no tienen un correlato enlos registros, pues no an sido inscritos. Ver: hEDEMANN, Justus. “Tratado de Dereco Civil”. Volumen II.Madrid: Editorial Revista de Dereco privado. 1955. p. 134.

68 WOLFF, Martin. “Dereco de cosas”. Op. cit. 317

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2° Si el conicto se plantea entre el poseedory el tercero adquirente, entonces el respetoa la posesión se modera con la necesidad deamparar la seguridad del tráco.”69

Es decir, cuando compite el derecho del

usucapiente con el tular registral primaráel primero; en cambio, cuando concurrael derecho del usucapiente con el terceroadquirente de buena fe70, se dan losinstrumentos al tercero para hacer primar suderecho. Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunillprecisan:

“Aun en el caso de tratarse de un terceroadquirente propiamente protegido porla fe pública registral, esta protecciónse desvanece frente a una usucapiónosumd o qu pud osums dodl ño sgu l dqus s ltercero hipotecario conoció o tuvo mediosracionales y movos sucientes antes deperfeccionarse su adquisición, que la nca oderecho estaba poseída de hecho y a tulo dedueño por persona disnta del transmitente,

o bien, cuando sin haber conocido o podidoconocer, en la forma dicha, tal posesión dehecho contraria, al empo de la adquisición,el adquirente inscrito la consiente, expresa otácitamente durante todo el año siguiente asu adquisición.”71 [El énfasis es nuestro]

Asimismo la jurisprudencia española haseñalado:

“En el caso de la usucapión contratabulas respecto del tercero protegidopor la fe pública registral, el artículo 36,párrafo primero, establece que “sóloprevalecerá la prescripción adquisitiva oconsumada, o la que pueda consumarsedentro del año siguiente a su adquisición,en los dos supuestos siguientes: a) Cuandose demuestre que el adquirente conocióo tuvo medios racionales para conocer,antes de perfeccionar su adquisición, quela finca o derecho estaba poseída de hechoy a título de dueño por persona distintade su trasmitente”; y “b) siempre que,no habiendo conocido ni podido conocer

69 PEñA BERNALDO DE QUIROz, Manuel. “Derecos Reales. Dereco hipotecario”. Madrid: Agisa. 1986. p. 63.70

El tercero adquirente de buena fe está regulado en el artículo 34 de la Le hipotecaria espaola:“Artículo 34.- El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún dereco de persona que en elRegistro apareca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una ve que aainscrito su dereco, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que noconsten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no goarán de más protección registral que la que tuviere su causante o

transferente”. Asimismo, el artículo 36 de dica Le seala: “Artículo 36.- Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34 sólo

prevalecerá la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a suadquisición, en los dos supuestos siguientes:a. Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales motivos sucientes para

conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la nca o dereco estaba poseída de eco a título

de dueo por persona distinta de su transmitente.b. Siempre que, no abiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión deeco al tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durantetodo el ao siguiente a la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o noaparente, ésta pueda adquirirse por prescripción, el plao del ao se contará desde que el titular pudoconocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a, o, en su defecto, desde que se produjo unacto obstativo a la libertad del predio sirviente.

La prescripción comenada perjudicará igualmente al titular inscrito si éste no la interrumpiere en la forma plao antes indicados , sin perjuicio de que pueda también interrumpirla antes de su consumación total.

En cuanto al que prescribe al dueo del inmueble o dereco real que se esté prescribiendo a sussucesores, que no tengan la consideración de terceros; se calicará el título se contará el tiempo conarreglo a la legislación civil.

Los derecos adquiridos a título oneroso de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrutedel dereco sobre el cual se ubieren constituido, no se extinguirán por usucapión de éste. Tampoco se

extinguirán los que impliquen aquella facultad cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con laposesión causa de la prescripción adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias procedan en la forma plaos que determina el párrafo b) de este artículo.

La prescripción extintiva de derecos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de protecciónposesoria, perjudicará siempre al titular según el Registro, aunque tenga la condición de tercero”.

71 ROCA SASTRE, Ramón Luis ROCA-SASTRE MUNCUNILL. “Dereco ipotecario”. Tomo I. Barcelona:Bosc. 1979. p. 785.

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según las normas anteriores, tal posesiónde hecho al tiempo de la adquisición, eladquirente inscrito la consienta, expresao tácitamente, durante todo el añosiguiente a la adquisición”. De lo expuestose desprende que si concurren estos

requisitos el adquirente no queda afectadopor la posesión, pero si falta alguno deellos la usucapión contra tabulas despliegasu eficacia, ya que nuestro ordenamiento jurídico, en esta materia, sigue un sistemamixto, como el alemán y el suizo, que intentaconciliar las instituciones de la prescripciónadquisitiva y el Registro de la Propiedad.”72

El supuesto que aquí interesa es realmente elsegundo, el primero en realidad supone una

pérdida de la buena fe ex ante, saliendo delsupuesto de hecho de la buena fe registral.En el segundo supuesto el sujeto adquierecomo tercero adquirente de buena fe y,cuando se acude al predio, se le sorprendecon el usucapiente. Lo que aquí hace la Leyespañola es dar la posibilidad al terceroadquirente amparado en la fe registral deimponer su derecho frente al que adquirió porprescripción adquisiva durante el plazo deun año desde que se produce la transferencia

de propiedad al primero. Lo que la normaespañola prevé realmente es la disquisiciónentre el tercero adquirente de buena fe y eltular registral. Transcurrido el año luego dela adquisición del tercero amparado en la feregistral, este tercero deja de ser un terceropara converrse en un simple tular registral.Así, el usucapiente es preferido.

¿Esto signica que no exisrá prescripcióncontra tabulas frente al tercero adquirente de

buena fe? Creemos que sí, pero esto sólo bajoel entendido que el adquirente amparadopor la fe registral será únicamente aquel queinterponga acción durante el año siguiente asu adquisición. De otro modo dejará de ser untercero amparado por la fe pública registral yse converrá en un simple tular registral. Laregulación española ha sido recogida en partepor la reforma propuesta en el Proyecto dela Comisión Reformadora, como se verá másadelante.

VI. EL PROYECTO DE REFORMA DELCÓDIGO CIVIL Y LA REIVINDICACIÓNDEL TRATAMIENTO DEL CONFLICTOPRESCRIPCIÓN VS. REGISTRO: ¿LAMUERTE DE LA PRESCRIPCIÓNCONTRA TABULAS FRENTE AL

TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE?

La Comisión Reformadora del Código Civil,presidida por el Doctor Jorge Avendaño,quien, a su vez, ha sido el ponente del Librode Derechos Reales nuevamente en estaocasión, ha propuesto el arculo 952“Arculo 952.- Declaración judicial deprescripción adquisiva1. Quien adquiere un bien por prescripción

puede entablar juicio para que se le

declare propietario.2. La sentencia que accede a la peción es

tulo para la inscripción de la propiedaden el registro respecvo y para cancelar elasiento en favor del anguo dueño.

3. No puede hacerse valer la prescripciónadquisiva contra el adquirente de buenafe que se acoge a lo dispuesto en elarculo 2014.”

Como se ve, después de poco más de 123

años, es decir desde la creación de losRegistros Públicos en 1988, se propone,nuevamente73, una solución al conicto entrela concurrencia de derechos del usucapiente yel tercero adquirente de buena fe que inscribesu derecho.

El arculo bajo comentario concluye a favordel tercero adquirente de buena fe. LaComisión Reformadora recoge nalmentela misma disquisición que la legislación

española respecto a la prescripción contratabulas. Es decir, se permite la prescripcióncontra tabulas en el caso del tular registral,más no en el caso del tercero adquirente debuena fe. En principio podemos decir que laintención es plausible sin embargo creemosque la norma propuesta presenta un vacíoque impide la solución plena.

Si bien se preere al tercero adquirente debuena fe subsiste la pregunta de ¿hasta cuándo

72 Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. de Tarragona de 12 de noviembre de 1998 (Rollo 264/97).73 Se dice nuevamente porque, como a expresamos, el Dr. Jorge Avendao propuso una solución al momento

de realiar el Código Civil de 1984. Luego de esa ocasión, de la misma mano an surgido distintas alternativas.Lamentablemente la política el tiempo no an permitido solucionar este problema centenario.

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se es un tercero adquirente de buena fe?,¿en qué momento se deja de ser un tercero adquirente de buena fe para transformase enun simple tular registral?, ¿un día?, ¿un año?,¿cinco años? Lamentablemente, a diferenciade la regulación española, esta pregunta ha

quedado sin respuesta en el proyecto de laComisión Reformadora.

En nuestra controversia, ya existente desdeel Código Civil de 1936, el usucapiente enela capacidad de cancelar el derecho del tularregistral. Aún en el proyecto de reforma de laComisión Reformadora es esto posible. Tantoel arculo 952 Código Civil de 1984, como elarculo 872 del Código Civil de 1936, amparabanla prescripción adquisiva contra tabulas frente

al tular registral, más no se indicaba nadafrente al tercero adquirente de buena fe. Estode por sí generaba un problema, el vacío legalera subsanado por la doctrina llevándonos aposturas contrapuestas y, como ya hemos visto,a sentencias de la Corte Suprema tambiéncontrapuestas. El arculo 952 del proyecto dereforma llena en parte el vacío, sin embargo nosoluciona el problema de fondo.

Las posturas de la doctrina nacional aúnpodrían tener espacio con el proyecto dereforma. Así, una parte de la doctrina hasostenido que el usucapiente podría sumara su plazo posesorio una unidad más deempo cada vez que fuera necesario paraquitar la posibilidad que el tercero amparadoen la fe registral de adquirir la propiedad. Asísi A adquiría por prescripción larga el 7 denoviembre de 2011 y B adquiría amparadoen la fe registral el 8 de noviembre de 2011a las 6:00 pm, A podría alegar en juicioque adquirió su derecho a las 6:01 del 8 denoviembre despojando a B. Lo que este sectorpostula no es otra cosa que la transformaciónperenne del tercero adquirente de buenafe en un simple tular registral, de estamanera, el usucapiente siempre ganaría en laconcurrencia sobre el bien.

Otro sector de la doctrina alega la preferenciadel tercero adquirente de buena fe sobreaquel que adquirió por prescripción. Se indicaque si el primero adquiere luego que se ha

cumplido el plazo de prescripción, a pesar de

adquirir de un non domino cae en el supuestodel arculo 2014 y prevalece su derecho sobreel del usucapiente. Podemos hacer referencianuevamente al ejemplo del párrafo anterior,en este caso la inscripción de B despoja aA, pero A no podrá usar su plazo posesorio.

Esta postura, al otro extremo de la anterior,considera que el adquirente amparado en lafe registral siempre mantendrá esta calidad,nunca se transformará en un tular registralsimple por más que transcurra el empo.

Las dos posturas expuestas parten deinterpretar que en principio el terceroadquirente de buena fe puede despojarde su derecho al usucapiente, el tema sinembargo está en que no hay concordancia enhasta cuando B será un tercero adquirentede buena fe y no un simple tular registral.El presupuesto de estas posturas es lo que seha regulado hoy en el proyecto de reformadel arculo 952, sin embargo, caemos en elmismo problema, ¿hasta cuándo se puedeconsiderar que somos un tercero adquirentede buena fe?

Entonces, ¿qué rol subsiste en la prescripciónadquisiva de dominio con el proyecto dereforma?:

Denivamente la función del saneamientode la propiedad sigue teniendo plena vigencia.La prescripción secundum tabulas, supondráque el estudio de tulos se limitará al plazoprescriptorio para dar seguridad al adquirente.

También se mantendrá la prescripción contratabulas74, cuando colisione el derecho deaquél que adquiere por prescripción con

el tular registral, el posesionario seguirátransformándose en el nuevo propietario. Sinembargo, ¿es la muerte de la prescripcióncontra tabulas frente al tercero adquirente debuena fe? Consideramos, con un razonamientosimilar al caso español, que la prescripcióncontra tabulas sí morirá respecto al terceroadquierente de buena fe, el problema quesubsiste es ¿hasta cuándo se es un terceroamparado en la fe registral?

A pesar de la deciencia enunciada,consideremos que con esta reforma se ha

74 Del mismo modo subsistirá la prescripción en el caso de los inmuebles no registrados, donde ciertamenteno podría darse una colisión entre el usucapiente el dereco adquirido por el tercero de buena fe registral,esto último por una raón obvia, el tercero no tendría registro en que ampararse.

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a u G .

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buscado delimitar el ámbito de ejerciciode la prescripción adquisiva de dominioa su principal fundamento, el mismo queenunciamos al inicio de este trabajo: la pruebade la propiedad. Se pretende restringir laprescripción contra tabulas dando un paso

más hacia un sistema coherente de modo deadquisición de la propiedad. Sin embargo, ¿esesto suciente?

VII. LOS ALCANCES DE LA REFORMA DE LAPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

A. Rgso osuvo: Oo poblmcentenario

Como se indicó, el Doctor Jorge Avendaño

propuso, hace más de dos décadas, unmodelo que en efecto resolvía el problema;sin embargo, debido al temor al cambio de juristas tradicionales75, la modicación quedósolo en intenciones. La propuesta preveía unadisquisición entre bienes registrados y noregistrados; y, dentro de los no registrados,los registrables y los no registrables. Para losbienes no registrados, se aplicaría el sistemaactual; y para los registrados, se aplicaría unsistema similar al alemán, es decir, el registro

como modo para la transferencia del derechode propiedad.

Lo que creemos no entendieron los juristas enese momento es que este cambio reposabaprincipalmente en la autonomía privada, noexisa una obligación a la inscripción. Eradecisión de cada sujeto interesarse en inscribirsu predio o no. Es un hecho que los RegistrosPúblicos, junto a muchos benecios, traeconsigo también costos. Es por esto que se

quería dar la posibilidad, a quienes quisieranasumir ese costo, de tener un derecho depropiedad más completo, que sea realmenteoponible.

En esta ocasión no se ha recogido esta reformapor las propias instrucciones del encargo dadoa la Comisión Reformadora. Una vez más, losintentos por hacer el sistema más coherentehan fracasado. Así, siguen resonando en lospasillos las casi centenarias palabras del

fenecido maestro Elodoro Romero Romañaquien reclama reforma:

“Nuestro sistema establecido por la ley de1888 era defectuoso. Ha seguido el sistemafrancés, que es simplemente transcritorio de

derecho; sólo mira la publicidad en beneciode terceros; pero la inscripción no bonica nisanea el tulo, lo que obliga a hacer el estudioindependientemente de éste.”76

B. La necesidad de una reforma de losgsos públos p l oofuncionamiento de la reforma delCódigo Civil.

Como se ha observado, el proyecto de reforma

en el Código Civil pone en una situaciónpreponderante al tercero amparado en la feregistral frente a la prescripción adquisiva;dándole una relevancia incalculable a lainscripción registral.

Tal como hemos señalado en el punto anterior,podemos ver esta reforma como un paso másfuera de la “caverna”; un paso más hacia laconversión a un sistema en donde el registroes constuvo del derecho. En ese sendo,

surge la preocupación respecto a la necesidadde reformar los Registros Públicos para elfuncionamiento ópmo del sistema.

Pues bien, el establecimiento de una reformaen materia de prescripción requerirá unainnovación en los Registros Públicos que lepermita brindar de manera idónea y eciente elservicio de publicidad registral. La importanciade ello se encuentra en el hecho de que, anteinexactudes registrales, se estaría dando

protección a personas que no merecen lamisma, por no ser los verdaderos propietariosy; sin embargo, inmunes a una subsanaciónde la situación registral vía la prescripciónadquisiva.

VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Tal como se ha señalado el arculo 952propuesto pretende solucionar la discusiónentre la concurrencia del adquirente por

75 Entre ellas podremos indicar las clásicas posturas sobre la onerosidad de realiar un sistema constitutivo antela dicultad de acceso a los registros públicos, así como el contexto nacional en el que un gran porcentaje delterritorio no se encuentra inmatriculado.

76 ROMERO ROMAñA, Eleodoro. “Dereco Civil. Derecos Reales”. Lima: PTCM. 1947. p. 426.

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prescripción adquisiva de dominio y el terceradquirente amparado en la fe pública registral,controversia presente desde hace más deun siglo en nuestro ordenamiento jurídicoperuano. Sin embargo, al no haber previstohasta cuando se es un tercero adquirente

de buena fe, no se puede armar que se hasolucionado el problema completamente. Entodo caso, el problema presentado ene una

vigencia innegable y la necesidad de reformaes denivamente urgente.

Podemos concluir diciendo que el proyectopresentado por la Comisión Reformadoradel Código Civil es un primer paso fuera de la

“caverna” pero todavía hay un largo caminoantes de contar con un sistema de transferenciade propiedad coherente.

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C a r l o s C á r d

e n a s Q u i r ó s

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LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONESEN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Clos Cáds Qus*

Mmbo dl Comé Cosulvo d THEMIS

En Julio del presente año la ComisiónReformadora del Código Civil da a conocerel Proyecto de Reforma del mencionadocuerpo legislavo. El Doctor CarlosCárdenas fue el miembro la ComisiónReformadora encargado de la ponenciadel Libro de Obligaciones, por lo que susreexiones nalmente nos transportan a

la fundamentación y movos del proyecto.

En esta ocasión el autor realiza uncomentario sobre la reforma del libro deobligaciones del Código Civil, evaluandola necesidad de mantener el principiodel favor debitoris como fundamento dediversos arculos del Código; o si por elcontrario es preciso modicar dichosarculos con el n de ajustarlos a la

nalidad del contrato y la realidad.

* Abogado. Catedrático de Dereco Civil en la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica delPerú en la Universidad de Lima. Académico de Número de la Academia Peruana de Dereco Secretario-Tesorero de la misma Corporación. Académico honorario de la Real Academia de Jurisprudencia Legislación(Madrid, Espaa). Académico Correspondiente de la Academia Nacional de Dereco Ciencias Sociales deCórdoba /Argentina). Socio Extranjero de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía (Italia). Miembrode la Comisión Reformadora del Código Cuvil.

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I. EXPLICACIÓN NECESARIA

El proceso de reforma del Código Civilde 1984 se inició en noviembre de 1994,cumplidos diez años de su vigencia, al dictarsela Ley 26394, modicada por la Ley 26673 de

octubre de 1996, que dispuso la constuciónde una Comisión encargada de elaborar unanteproyecto de ley de reforma del referidocuerpo legislavo.

Desde mi incorporación a la indicada Comisiónen el año 1996, como representante delPoder Ejecuvo, han sido varias las ocasionesen que he desarrollado por escrito las ideasprincipales que sustentan las reformas que hepropuesto en materia de Obligaciones.

El presente arculo, en ese sendo, no es nipuede ser completamente inédito, porquereproduce textos que ya han sido objeto dedivulgación con anterioridad, seguramentemenos amplia que la que habrá de producirseen esta ocasión con movo de su publicaciónen el número 60 de la revista THEMIS. Como esevidente, para cumplir ese propósito, ha sidonecesario que revise los textos anteriormentepublicados para corroborar que las ideas queallí expuse y sustenté manenen vigencia yguardan correspondencia con los arculosaprobados en el seno de la ComisiónReformadora. Conviene dejar constancia de que no meocupo en este arculo de todas las reformaspropuestas. Lo usual, en textos anteriores, fuetratar sólo aquellas que esmé como las mássignicavas. No obstante, en este, incluyocomentarios sobre otras reformas a las queno me referí anteriormente, pero sin llegar a

comprender todas.

II. INTRODUCCIÓN

En 1994, con ocasión del CongresoInternacional realizado en la Universidad deLima para celebrar el décimo aniversario dela vigencia del Código Civil, sostuve que si separcipa de la convicción de que el Derechoes vida en permanente y constante uir,resulta sencillo comprender la necesidad de

mantener al día la legislación, teniendo encuenta, como presupuesto, las exigencias que

impone el orden social.

Como ha expresado certeramente el ilustre jurista español don Ramón Serrano Suñer,“el Derecho, que es rémora detestable yodiosa cuando como reloj parado marca una

hora inamovible en su esfera, es la garanainsustuible para los valores personalescuando marcha a compás del empo y cuandosirve para abrir cauce a la concepción delmundo y de la vida que ene la generaciónque ha de cumplirlo”1.

No puede pretenderse que el legisladorasuma el papel pasivo de mero espectadordel cambio codiano, ni puede admirse quese muestre indiferente frente a cuesonescuya solución es reclamada para un adecuadodesenvolvimiento de las relaciones sociales.Por ello, resulta inaceptable la idea de quelos Códigos sean denivos e inmutables. Lasobras legislavas no pueden ser contempladascon ceguera, creyendo ilusamente en sucarácter inmodicable.

Precisa adverrse que la reforma de lalegislación debe descartar necesariamentecomo idea inspiradora el mero afán demalabarismo técnico. Si así no sucediera,

se correría el serio riesgo de que la normareformada terminara siendo letra muertadebido a su nula correspondencia con larealidad a la que pretende ser aplicada. La reforma debe excluir también la modica-ción de instuciones o su regulación, sustenta-da en la seducción –irresisble para muchos–que suscita la úlma novedad, a la que másbien hay que observar con desconanza, consospecha. Bien decía Gregorio Marañón que

“la verdad cienca crece, al cabo del empo,como una espiga entre montones de plantasinúles desnadas a perecer, y hay que dejarque el empo haga esa selección entre lo per-manente y lo fugaz”2. La prudencia debe presidir la labor dereforma. No obstante, a este respecto debetenerse muy presente la observación de LuisDíez Picazo cuando señala que “se degradala idea de “prudencia” cuando se la quiere

hacer sinónima de cautela, de precaución ode ritmo despacioso. La prudencia verdadera,

1 “Siete discursos”. Bilbao: Ediciones FE. 1938. p. 115.2 MARAñON, Gregorio. “La medicina nuestro tiempo”. Quinta edición. Madrid: Espasa-Calpe S.A. 1980. p. 31.

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la “sofrosine” clásica, es una virtud humanaque consiste en una consciente ulización delos medios más convenientes y ajustados parala consecución de un n. Pues bien, es claroque cuando lo exijan así las circunstancias,lo prudente puede ser la audacia o la

ancipación. Con un símil automovilísco, enmuchos casos lo prudente no es frenar sinoacelerar”3.

Ahora bien, el mismo Díez Picazo haexpresado4 que “hay que ponerse en guardiacontra una supuesta neutralidad del Derechode Obligaciones”.

En efecto. No puede dudarse de que laorientación de las soluciones normavas sesustenta en la inclinación del legislador poruna u otra posición. Así ocurre en el CódigoCivil y el Derecho de Obligaciones no puedesustraerse a ello, no obstante que acerca deesta materia para muchos pareciera habersedicho la úlma palabra.

En 1985, el jurista venezolano José MélichOrsini confesaba que le habían dejadoperplejos los cambios que contenía el CódigoCivil de 1984 “en casi todas las materias delas cuales trata, incluidas aquellas como elacto jurídico y las obligaciones, sobre lascuales –decía– nada parece podría añadirsedespués de lo dicho por los grandes maestroseuropeos del pasado siglo”5.

Corresponde a la Comisión creada por laLey 26394, modicada por la Ley 26673de octubre de 1996, evaluar los aciertos ydefectos del Código Civil de 1984, con elobjeto de mantener los primeros y enmendarlos segundos.

La Comisión ha decidido que la reforma delCódigo comprenda exclusivamente aquellosaspectos cuya modicación o supresión resulteabsolutamente indispensable. No se trata, portanto, de formular un nuevo Código Civil.

En tal sendo, la propuesta que diseñé hace ya

varios años atrás y que importaba introducirreformas dráscas al Libro de Obligaciones,incluyendo la reubicación de determinadasmaterias, ha sido sustancialmente reducida,limitándose ahora a plantear cambios másbien puntuales a propósito de cuesones

sobre las cuales he juzgado indispensableintroducirlos.

III. ELFAVOR DEBITORIS Y LA REGULACIÓNDE DETERMINADAS MATERIAS EN ELLIBRO DE OBLIGACIONES

Resulta incorrecto calicar a priori al deudorcomo la parte débil de un contrato por el solohecho de serlo y legislar en función de esteconcepto inclinando notoriamente la balanzade ese lado.

Ha escrito Georges Ripert a este respectoque “a veces la democracia tubea alproteger al deudor, pues lo que designa aéste es la existencia de la obligación jurídica,y sería necesario, para que la protecciónsiempre fuese justa, poder controlar lafuente e importancia de la obligación.Puede acontecer que el acreedor sea másdébil y más desafortunado que el deudor.La protección legal debe dirigirse entonces

del lado del acreedor. En realidad no hayuna clase social de los deudores, y sólo poruna simple presunción gura el deudor en lacategoría de los seres débiles a quienes la leyquiere proteger”6.

Y más adelante agrega que “la intervencióndel legislador en el dominio contractual, afavor de una de las partes es innitamentemás delicada que su intervención a favorde los débiles. En efecto, sólo puede exisr

en provecho de uno a costa del otro y paraescoger, antes es necesario descubrir cuál delos dos es el débil a quien ha de protegerse.Pero en esta materia la debilidad puedeentenderse diversamente”7.

En el mismo sendo opina Felipe OsterlingParodi cuando calica como erróneo el

3 DIEz PICAzO, Luis. “Experiencias jurídicas teoría del dereco”. Barcelona: Editorial Ariel S.A. 1983. p. 304.4

DIEz PICAzO, Luis. “El Dereco de Obligaciones en la codicación civil espaola”. En: “Centenario delCódigo Civil”. Tomo I. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 1990. p. 714.5 MELICh, José. “El Código Civil Peruano el Sistema Jurídico Latinoamericano”. Lima: Cultural Cuco S.A.

Editores. 1986. p. 282.6 RIPERT, Georges. “El régimen democrático el Dereco Civil moderno”. Puebla: Editorial José M. Cajica.

1951. p. 137.7 Ibid. p. 147.

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criterio de que siempre es el deudor laparte más débil de la relación jurídica, y quemerece, por tanto, protección especial. Indicaque “este concepto, propio de relacionesde otra naturaleza, debe ser proscrita delas legislaciones vigentes, “sobre todo en

los países nuevos y cosmopolitas, donde esnecesario reforzar ciertos conceptos écosy de convivencia”. El legislador parece haberolvidado que es el deudor el empresarioimportante que se obliga a suministrarmercaderías; o el contrasta que se obliga aconstruir una obra; o el dueño de medios delocomoción que se obliga a trasladar personaso mercaderías; o, en n, todo aquel que estáobligado al cumplimiento de una prestación.Desde este punto de vista, no es posiblesuponer que el deudor sea la parte más débilen la relación jurídica. El deudor, en los casospropuestos, sería la parte más poderosa,sobre todo cuando goza de un monopolio”8.

Merece citarse sobre este asunto, un valiosotrabajo del ilustre profesor español JoséMaría Castán Vázquez, publicado en 1961,que concluye manifestando certeramente losiguiente:

“Cabe aún preguntarse si la aplicación delprincipio favor debitoris contribuye realmentea la realización de la juscia en el campo delDerecho de obligaciones. Recientes estudiossobre la obligación advierten que el elementocentral de la misma está constuido por eldeber del deudor y que la idea del deber comofactor esencial de la obligación se muestrapatente en diversos arculos del Códigoespañol y en el conjunto de su regulación.Puede, pues, pensarse que lo que el juez hade procurar es el cumplimiento de ese deber,

lo que se logra cuando se realiza la prestación,independientemente de que ésta sasfagainsucientemente el interés del acreedor ogravite pesadamente sobre el deudor. Puedeaducirse también contra el favor debitoris

que, aunque se considera que el deudor esun “sujeto localizado en una situación desubordinación” y el acreedor “otro sujetopuesto en una situación de preeminencia”son sólo en la obligación concreta de quese trate, ya que en la vida, por lo demás, la

situación del deudor puede ser precisamentela más holgada”9.

A mi juicio, las soluciones legislavas debenprocurar el mayor equilibrio de las prestacionesy ajustar sus reglas en la dirección que mejor seajuste a la naturaleza de las cosas, a la nalidaddel contrato y a la realidad.

Conste adicionalmente que en materia deobligaciones y contratos las normas delCódigo son fundamentalmente de caráctersupletorio, es decir, que resultan aplicablespara cubrir la regulación de aquellos aspectosa propósito de los cuales las partes hanomido espular y admiten el pacto encontrario o disnto.

Sobre este parcular, Manuel de la Puentey Lavalle, reriéndose precisamente a lasnormas supletorias de la voluntad de laspartes que se contemplan en el Código comoordenamiento de reserva para los contratospicos, destaca que “es natural que dichoordenamiento obedezca a un criterio deequilibrio entre los derechos y obligacionesde las partes teniendo en cuenta los interesesque busca tutelar ese contrato pico. Enotras palabras, el legislador, al dictar, unapor una y todas en conjunto, las normasdisposivas de un contrato pico, buscadiseñar el contrato ideal que, en su concepto,proteja armoniosamente los intereses de laspartes tomando en consideración la nalidad

del contrato, de tal manera que las partespuedan conar en que existe una regulaciónsupletoria de la voluntad común que ha sidoelaborada precisamente para velar por la juscia contractual”10.

8 OSTERLING, Felipe. “Inmutabilidad de la cláusula penal”. En: Dereco. rgano de la Facultad de Dereco24. Lima: Ponticia Universidad Católica del Perú. 1965. p. 22.

9 CASTN, José María. “El favor debitoris en el Dereco espaol”. En: Anuario de Dereco Civil. Madrid. 1961. p. 849.En una obra de publicación reciente, pues apareció en 2010 (Favor debitoris –análisis crítico. BibliotecaIberoamericana de Dereco. Editorial Reus S.A. otras. Madrid), el distinguido profesor Carlos Rogel Vide

analia críticamente el principio conclue, después de un elaborado análisis, que debe ser sustituido porel de la protección de la parte más débil de la relación obligatoria, en caso de que tal debilidad no puedaapreciarse, por el del exacto cumplimiento de los deberes que derivan de ella el de la reciprocidad equilibrio de las prestaciones.

10 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VIIdel Código Civil”. En: “Biblioteca Para leer el Código Civil”. Primera parte. Tomo III. Volumen XI. Lima: Fondoeditorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú.1991. p. 224.

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El Libro VI del Código Civil conene diversosarculos cuyo sendo ha sido determinadoprecisamente en función de la regla del favordebitoris. Interesa por ello, en atención alproceso de reforma al que se encuentrasomedo, analizar esas soluciones legislavas

con el objeto de evaluar si se juscamantenerlas o si, por el contrario, resultaindispensable su modicación.

IV. COMENTARIOS A ALGUNAS PROPUES-TAS DE REFORMA

A. L l l ámbo d lsobligaciones con prestación de darun bien incierto y con prestacioneslvs

El Código Civil opta en ambos casos porestablecer sobre la base del favor debitoris que el derecho a elegir corresponde enprincipio al deudor, si bien admite quepueda acordarse en favor del acreedor ode un tercero. No resulta juscada dichasolución, pues es razonable considerar queen tales obligaciones lo que corresponde esatender fundamentalmente al interés delacreedor y no al del deudor como principio.Es entonces el acreedor el que debe ostentarla primera opción para determinar el objetode cumplimiento, parcularmente en elcaso de las obligaciones con prestacionesalternavas. Considerando esto, se proponela reforma de los arculos 1143 y 1162del Código, estableciendo como regla quela elección corresponde al acreedor, sinperjuicio de poderse atribuir dicha facultadal deudor o a un tercero por acuerdo de laspartes o resultar ello de un mandato legal ode las circunstancias del caso. Se trata de una

fórmula que no encuentra antecedente enel derecho comparado hasta donde llega miconocimiento.

B. Mora en las relaciones obligatoriascon prestación de no hacer11

Como es sabido, el objeto de este po deprestaciones, llamadas también negavas,en oposición a las posivas de dar y de

hacer, está constuido por una abstención,una inacvidad por parte del deudor. Esainacvidad puede importar una abstenciónpura o más bien no oponerse a que otro hagaalgo. Se disngue así entre las prestacionesnon faciendo e in paendo.

En razón de las modalidades de ejecuciónque puede asumir la prestación negava, esposible disnguir varias clases de omisiones.

Así, puede ser una de ejecución instantánea,agotándose en un solo acto.

También puede ser duradera, prolongándose enel empo por un período más o menos amplio.

Respecto de las duraderas, se tratará de unaabstención connuada si debe ejecutarsela abstención sin interrupción durante undeterminado empo. Pero puede tratarsetambién de una omisión de ejecuciónperiódica, si tal ejecución debe producirse conintervalos iguales o desiguales en el empo12.

A propósito de la prestación negava deejecución duradera de carácter connuado,es importante disnguir entre aquellas que“enen por objeto la suspensión de unaacvidad que el sujeto realizaba de manerahabitual, de las promesas de abstenciónque vienen a dar carácter periódico a unapasividad del sujeto, que no estaba realizandola acvidad que promete no ejecutar”13.

Los dos supuestos que plantea Moisset deEspanés, son hipótesis de abstenciones

11 Sobre este asunto, reproduco parcialmente párrafos extraídos del artículo titulado “La mora del deudor enlas obligaciones con prestación de no acer” que e elaborado para el Libro homenaje al doctor Manuel dela Puente Lavalle de próxima aparición.

12 La prestación negativa de ejecución duradera de carácter periódico puede consistir en una inactividad únicaque debe producirse en diversos momentos con intervalos iguales o desiguales. Así ocurrirá, por ejemplo, siel deudor se obliga a no abrir su establecimiento comercial los días 20 de cada mes durante un ao. En estecaso, cada abstención se agota instantáneamente.

Adicionalmente, la ejecución duradera de tipo periódico puede estar dada por una abstención que se prolongaen el tiempo, sin agotarse de forma inmediata, pero produciéndose con intervalos: v. gr., cuando el deudor seobliga a no difundir por televisión, publicidad comercial de un producto durante los meses de julio agostopor cuatro aos.

13 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Incumplimiento mora en las obligaciones de no acer”. En: DocumentaciónJurídica. Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. Gabinete de Documentos Publicaciones 14.Madrid. 1977. p. 390.

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que importan, respecvamente, “empezara no hacer” (lo que signica que antes sevenía haciendo, pero sin tener ello ningunasignicación en el orden negocial) y “seguirno haciendo”.

También la abstención puede ser de ejecucióndiferida, cuando su ecacia se posterga a unmomento posterior al nacimiento de la re-lación obligatoria. En este supuesto, cum-plido el plazo suspensivo y correspondiendoiniciarse la ejecución de la abstención, dichaejecución podrá ser instantánea o duradera,con los alcances desarrollados anteriormente.

¿Cabe o no que se plantee una situaciónde mora del deudor en las obligaciones conprestación negava?

Corresponde disnguir cuidadosamente loscasos. De antemano es preciso dejar sentadoque no se trata de sostener que la mora esprocedente en todas las hipótesis de obli-gaciones con prestación de no hacer. Seríaequivocado generalizar conceptos y no for-mular disngos.

Si la prestación de no hacer consiste en unaconducta omisiva instantánea, suscepblede agotarse en un solo acto, no puede haberduda alguna de que si el deudor hace loque se obligó a no hacer estaremos ante uncaso de incumplimiento. Aquí la mora estarádenivamente excluida.

En cambio, si se trata de prestaciones deejecución connuada, corresponde disnguirdos casos: (i) que se trate de seguir conuna situación de pasividad que preexisaa la relación obligatoria; (ii) que se reera a

suspender o interrumpir una situación deacvidad que exisa al empo de establecersela relación obligatoria.

En el primer caso, si se trata de un “seguirno haciendo”, la ejecución del hecho que eldeudor se obligó a no hacer constuirá uncaso de incumplimiento o de cumplimientoparcial o defectuoso, según el supuesto deque se trate.

Una situación disnta a la descrita se presenta

tratándose de las abstenciones que consistenen un “empezar a no hacer”.

En tales hipótesis la mora si es facble enla medida, por supuesto, de que a pesardel retraso de iniciarse la abstención, la

prestación resulte aún úl para sasfacer elinterés del acreedor. En caso contrario, nohabrá mora sino incumplimiento.

El ilustre maestro cordobés Luis Moisset deEspanés fue el primero que postuló de formacategórica la procedencia de la mora en el casomencionado. Señala Moisset de Espanés que“lo curioso del caso es que esa categoría –enque la abstención promeda consiste en lasuspensión de una acvidad que desarrollabahabitualmente el sujeto, que se obliga a“no hacer” en el futuro – descuidada por lostratadistas al estudiar el problema de la moraen las obligaciones de no hacer, es la que másaplicación ene en la prácca de los negocios jurídicos, ya que se suele incluir con granfrecuencia como “pacto de no concurrencia”al vender un negocio o empresa, mientras losejemplos a que echa mano la doctrina, comono talar un árbol, o no concurrir a una esta,suelen ser más bien casos de gabinete, que noaparecen casi nunca en la vida normal de losnegocios”14.

Su planteamiento ha sido seguido pordisnguidos tratadistas que recogen el mismoconcepto. Entre los europeos, baste citar aeste respecto, a Luis Díez Picazo, el primercivilista español, quien sosene:

“La tesis de que no cabe mora en lasobligaciones negavas es indiscuble cuandoel comportamiento debido, contemplado en

el programa de prestación, es la connuacióninmodicada de una situación ya existente alconstuirse la relación obligatoria. En talescasos, si la situación connúa inmodicada,hay cumplimiento y si se modica, no hayretraso, sino incumplimiento. Sin embargo, lasituación no es la misma cuando el contenidode prestación es un non facere del deudor quedebe comenzar en un determinado momentoo producirse a parr de él”15.

Y más adelante agrega: “El problema ha

14 Ibid. p. 392.15 DÍEz PICAzO, Luis. “Fundamentos del Dereco Civil Patrimonial”. Sexta edición. Tomo II. Las relaciones

obligatorias. Tomson/Civitas. Rodona Industria Gráca, SL. Pamplona. 2008. p. 666.

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surgido sobre todo en relación con lasobligaciones o pactos de no concurrenciaque derivan de los negocios de cesión o deenajenación de una empresa, especialmente,en aquellos casos en que el cumplimiento delpacto de no concurrencia impone al deudor la

obligación de trasladar su acvidad fuera dela zona en la que el pacto rige. Si el deudorde esta obligación manene su acvidad porun cierto período mínimo de empo, conla convicción de no causar con ello ningúnperjuicio a los intereses del adquirente,parece posible, de acuerdo con la buenafe, pensar que en tales casos hay mora y noincumplimiento. Es cierto que en todos estoscasos se puede replicar diciendo que sonobligaciones negavas que van precedidaspor una obligación que es posiva, comoes la de poner n totalmente o en unadeterminada zona a una acvidad industrial omercanl y que en casos como los descritosse puede producir mora de la obligaciónposiva accesoria de la principal negava. Sinembargo, siempre resta la idea general de quecuando un non facere debe comenzar a parrde un determinado momento, el fenómenode la connuación del facere anterior puedeconsiderarse como simple retraso, si no estárevesdo de carácter denivo y puedeconsiderarse legímo desde el punto de vistade la buena fe”16.

El Código Civil de 1984, sin haber dedicado ala materia una norma que de manera explícitase pronuncie descartando, sin excepciónalguna, la mora del deudor en las obligacionescon prestación negava17, permite arribara esa conclusión a parr de la exclusión quehace el arculo 1180 del segundo párrafo delarculo 1154.

El arculo 1180 del Código Civil hace deaplicación a las obligaciones con prestación

de no hacer determinados arculos referidosa las obligaciones de hacer. Entre ellos está elarculo 1154, respecto del cual se precisa quees de aplicación sólo su párrafo primero. Noasí su párrafo segundo en razón de que éstese ocupa de la imposibilidad sobreviniente

de la prestación que se produce después dela constución en mora del deudor. Tienesendo que si se parte de que la mora estáexcluida por completo en las obligaciones conprestación negava, dicho segundo párrafono resulta pernente hacerlo de aplicación aellas.

La propuesta de reforma ha optado por uncamino disnto, razón por la cual se planteala supresión de la referencia al primer párrafodel arculo 1154 de modo que resulteaplicable el arculo completo. Por esa vía,implícitamente se estará admiendo laprocedencia de la mora en las obligacionescon prestación de no hacer, sin que ellosuponga generalizar el concepto a todo pode prestaciones negavas. Será admisibleciertamente sólo en los casos de prestacionesde no hacer que supongan un “empezar a nohacer”.

C. La duda sobre si la obligación eslv o fulv

El Código vigente establece en su arculo1171 que en caso de duda sobre si laobligación es alternava o facultava sela ene por la segunda. La solución esconcordante con la de los Códigos de CostaRica (arculo 661), Guatemala (arculo 1346)y Bolivia (arculo 424) y ene su antecedenteen el arculo 1199 del Código de 1936. En laexposición de movos del Libro V del indicadoCódigo, Manuel Augusto Olaechea señalóque la solución estaba juscada, “porque lasegunda forma obligacional es menos gravosa

16 Ibídem. No obstante, el planteamiento de Díe Picao merece observarse en lo atinente a la buena fe deldeudor que no es ni puede ser óbice para que se congure la mora en ese supuesto. Como maniesta MaríaJosé Ferrer de San-Segundo (FERRER DE SAN-SEGUNDO, María José. “La obligación negativa”. Valencia:Tirant Lo Blanc. 2001. p. 259), “Admitida la ipótesis de que, en los supuestos que seala, no puede lainfracción calicarse como retraso aunque aa sido inobservada la obligación negativa, entendemos queno es a esos efectos relevante que el deudor aa realiado la actividad con la intención o no de causarperjuicio, ni su buena fe aría estructural o funcionalmente distinta la situación –convirtiendo en retraso lo

que de otro modo no se admitiría así– a la que se tendría si no ubiera presentado o acreditado buena fe. Labuena fe del deudor tendrá indudablemente efectos al tiempo de cuanticar los daos exigibles por el retraso(artículo 1107 del Código Civil), pero no cualica ni ace distinta la situación fáctica de retardo de modo quese admita la posibilidad de mora por la consideración de esta circunstancia se recace de no concurrir”.

17 En cambio, si lo ace el artículo 1222 del Código Civil italiano que establece lo siguiente: “Incumplimiento deobligaciones negativas. Las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no acer; todoeco realiado en violación de éstas, constitue de por sí incumplimiento”.

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para el deudor que la primera”18.

Alterini, López Cabana y Ameal, comentandoel sendo del arculo 651 del Códigoargenno que es opuesto al del Códigoperuano, mencionan que “dicha solución

ha sido cricada por Lafaille y Colmo,quienes sosenen que –de esa forma–el ordenamiento jurídico se aparta sinfundamentos valederos del principio queconsagra el favor debitoris” . Y agregan que“por nuestra parte entendemos, como lamayoría de la doctrina nacional que –noobstante ello– el criterio legal es anado, porcuanto la obligación facultava establece unafacultad excepcional en benecio del deudorque, como tal, debe encontrarse claramenteespulada; y, en caso contrario, debe primarel principio de buena fe que indica que todaobligación se pacta para ser cumplida19.

En mi opinión, además de las razones queinvocan los autores citados, la regla queresuelve la duda tomando la obligación poralternava ene un sendo prácco que jusca plenamente sus alcances. En efecto,parendo de la solución opuesta, en lostérminos que plantea el arculo 1171 delCódigo, ¿cómo idencar indubitablementela prestación debida y la solutoria?

Este problema se agudizará todavía más si laduda se presenta a propósito de una relaciónobligatoria constuida por un número deprestaciones mayor de dos, lo que el propioCódigo no sólo no descarta sino que másbien presupone20. En cambio, si la duda seesclarece en el sendo de que la obligaciónes alternava no se suscitarán mayoresinconvenientes. En este orden de ideas, el

proyecto de reforma plantea la modicacióndel arculo 1171 estableciendo precisamenteque la duda se resuelva considerándose quela obligación es alternava.

En esa dirección, consagrada en primer lugar

en el Código de Chile (arculo 1507), obrade Andrés Bello, se pronuncian también losCódigos de Colombia (arculo 1564), Ecuador(arculo 1550), Paraguay (arculo 494),Uruguay (arculo 1359), El Salvador (arculo1378), Nicaragua (arculo 1920) y, como se

mencionó antes, el de Argenna (arculo651).

D. Presunción de solidaridad pasiva.

En materia de obligaciones con pluralidadde sujetos, el arculo 1183 del Código Civilconsagra como regla la no presunción dela solidaridad y agrega que sólo la ley o eltulo de la obligación la establecen en formaexpresa.

Inspirada también en el favor debitoris, noparece constuir ésta una solución que guardecorrespondencia con la realidad del trácoeconómico, parcularmente cuando existepluralidad de deudores. Adicionalmente,tampoco resulta coherente que el Códigoestablezca como regla la anotada y enmateria de anza, para el caso concretode la coanza, considere como principio lasolidaridad, según se deriva de lo establecidoen el arculo 1886. Con mayor razón si elantecedente de este arculo lo constuye elarculo 1946 del Código Civil italiano, que asu turno presume la solidaridad en caso depluralidad de deudores en su arculo 1294.

En opinión de Hernández Gil que comparto,“cuando entre varias personas existe unainterdependencia y comunidad de interesesy en función de las mismas actúan en lavida del tráco, cabe armar que el derechodebe dar entrada en sus formas normavas

a esa situación; y reforzarla, antes quedesarcularla. (...) La solidaridad se traduce enrefuerzo y esmulo de la cohesión interna”21. Yañade: “Estas consideraciones cobran todavíamayor vigor si se piensa que la solidaridad –y nos referimos, claro es, a la solidaridad

18 OLAEChEA, Manuel Augusto. “Exposición de motivos del Libro Quinto del Proecto de Código Civil”. Lima:Gil S.A. editores. 1936.

19 ALTERINI, CABANA AMEAL. “Curso de obligaciones”. Tercera edición. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo

Perrot. 1989. p. 169.20 Es de advertir que la propuesta de reforma no sólo rearma ello, sino que siguiendo al Anteproecto de Juan Antonio Bibiloni –ABELEDO, Valerio. “Anteproecto de Reformas al Código Civil Argentino presentado a laComisión encargada de redactarlo”. Volumen II. Buenos Aires. 1929. p. 117–, establece que “el obligado

a diversas prestaciones alternativas debe cumplir por completo sólo una o algunas de ellas” (primerpárrafo del artículo 1161). [El énfasis es agregado].

21 hERNANDEz GIL, Antonio. “Dereco de obligaciones. Obras completas”. Tomo III. Madrid: Espasa-Calpe S.A. 1988. p. 406.

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pasiva– desempeña una importante funciónde garana. De las garanas personales, es lamás fuerte y adecuada que puede encontrarel acreedor. Desde un punto de vista generaly objevo, otorga mayor seguridad al tráco jurídico. Y todo ello redunda en hacer de

ella un valioso instrumento de crédito. Poreso, en la esfera del comercio y del derechomercanl, especialmente, puede decirse queresulta verdaderamente necesaria, mientrasen la del derecho civil patrimonial, que afectaa relaciones económicas bien semejantes, es,por lo menos, muy conveniente”22.

Concluye Hernández Gil armando que “elprincipio de la no presunción de la solidaridad(...) no goza de muy sólida consistencia ni en

el orden histórico, ni en el económico, ni enel del derecho comparado, sin que, por otraparte, se trate propiamente de un postuladodel derecho natural que haya de mantenerse.Es muy clara y general la tendencia hacia sulimitación y eliminación”23.

En atención a lo expuesto, se propone comonueva redacción del arculo 1183 la siguiente:

“Se presume la solidaridad en toda obligación

qu ou dos o más dudos, slvoqu lo oo sul d l ly o dl ulode la obligación.

E dos hbá solddd sloudo l ly o l ulo d l oblg slo determinen expresamente.”

E. Cosu mo l dud ycrédito solidarios

El texto vigente del arculo 1194 estableceque la constución en mora de uno de losdeudores o acreedores solidarios no surteefecto respecto de los demás.

Sin perjuicio de la propuesta de modicacióndel inciso b) del segundo párrafo del arculo1333, que es objeto de análisis posterior,resulta más congruente con el caráctersolidario de deudores o acreedores, queimpone asumir las consecuencias de todos los

actos atribuibles a cualquiera de ellos, que lamora los afecte a todos.

Es evidente, y así lo señala expresamenteel texto propuesto, que en tales casos, losacreedores o deudores que prueben suinculpabilidad podrán obtener el reembolsode lo que hubieran tenido que pagar porconcepto de mora contra el o los culpables,

así como a la indemnización correspondiente,si fuera el caso.

La regla general propuesta no regirá, porsupuesto, si fueran disntos los plazos devencimiento para acreedores o deudores. Enotras palabras, si por ejemplo la deuda ya fueraexigible para uno de los deudores y respectode ese deudor se congurara la mora, pero laobligación no hubiera vencido para los demásdeudores solidarios, la constución en moraafectará sólo al primero.

Por todo lo expuesto, en la propuesta dereforma del arculo 1194 se señala losiguiente:

“L osu mo d uo d losdeudores o acreedores solidarios surtefo spo los dmás, slvo p quéluy dud o édo, spvm, úno sea exigible. El codeudor o coacreedor noulpbl dho l mbolso d lopagado por concepto de mora contra el o losulpbls, s pjuo d l dmzcorrespondiente.”

F. Responsabilidad por incumplimientoen las obligaciones individuales ysolidarias

En los arculos 1180 y 1195 del Código se regulaeste asunto confundiéndose notoriamentelo que constuye el cumplimiento por

equivalente pecuniario (id quod interest ) yla indemnización de daños. Para superar esaconfusión se propone unicar el tratamientode la materia, estableciendo, para cada caso,lo siguiente:

“Aulo 1180.- Iju.

La obligación indivisible se resuelve enl d dmz los dños ogdos ldo. Cd uo d los dudos qud

oblgdo po l go d l dmz.El odudo o ulpbl qu pg

22 Ibid. p. 407.23 Ibídem.

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derecho al reembolso contra el o losulpbls, s pjuo d l dmzcorrespondiente.”

“Aulo 1195.- Iju.

El incumplimiento de la obligación por causaimputable a uno o a varios codeudores, nolb los dmás d pg soldml dmz. El odudo o ulpblqu pg dho l mbolsocontra el o los culpables, sin perjuicio de ladmz ospod.” G. Suspensión y renuncia de la prescrip-

ción en la deuda y crédito solidarios

Corrigiendo los errores de contenido de losarculos 1197, segundo párrafo, y 1198,que confunden repeción con subrogación yatribuyen efectos liberatorios a la prescripción,se propone los siguientes textos sustutorios:

“Aulo 1197.- Susps d l psp-ción.

2. S mbgo, l dudo qu pg dho dgs o sus

codeudores en vía de subrogación,uqu hub sudo lplzo d psp o ldo. A su uo, l do qucobra, respecto al cual se hubierasuspendido la prescripción, responde sus odos d l p qules corresponde en la obligación.”

“Aulo 1198.- Ru l psp.

1. La renuncia a la prescripción poruno de los codeudores solidarios nosu fo spo d los dmás.El dudo qu hubs udo l psp o dhoa reembolso contra los codeudoresqu s hub fvodo o lprescripción declarada.”

H. Cesión de derechos

1. Formalidad

El arculo 1207 vigente establece en suprimer párrafo, a propósito de la formalidadde la cesión, que ésta debe constar porescrito, bajo sanción de nulidad.

La imposición de la formalidad escrita bajosanción de nulidad para la cesión constuyeuna exigencia que carece de juscación.El Código, en general, marca como pauta laexibilidad en esa materia. No extraña porconsiguiente que para contratos de tanta

importancia como los de suministro (arculo1605, primer párrafo), mutuo (arculo 1649),comodato (arculo 1730) y depósito (arculo1816), se haya establecido como regla la de lalibertad de formalidad y, en tal sendo, quela existencia y contenido de dichos contratospuedan probarse por cualesquiera de losmedios que permite la ley. No obstante, sehace prevalecer la formalidad escrita, demediar ésta, en cuyo caso el mérito delinstrumento respecvo prevalecerá sobretodos los otros medios probatorios.

En ese mismo sendo se propone la reformadel primer párrafo del arculo 1207:

“La existencia y contenido de la cesiónpud pobs po ulsqu dlos mdos qu pm l ly, po s shubiere celebrado por escrito, el mérito delsumo spvo pvlá sobtoso los otros medios probatorios.” El segundo párrafo del arculo 1207 agregaque “cuando el acto o contrato que constuyeel tulo de la transferencia del derechoconste por escrito, este documento sirve deconstancia de la cesión.”

Se ha propuesto la derogación de estepárrafo en la medida que su aplicación es,cuando menos, dudosa. En efecto, cabeimaginarla limitada sólo a aquellos casos enque el documento que constuye el tulo del

derecho de crédito se encuentra extendido“al portador”, esto es, de manera genérica,es decir, sin indicación especíca de nombrealguno, caso en el cual efecvamente seríasuciente entregar el documento al cesionariopara materializarse la cesión, sin la necesidadde acto de formalización adicional alguno,situación ésta absolutamente excepcional ymás bien extraña en el orden prácco.

2. No cesión

El segundo párrafo del arculo 1210 indicaque “el pacto por el que se prohíbe orestringe la cesión, es oponible al cesionariode buena fe, si consta del instrumento porel que constuye la cesión o se prueba que

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el cesionario lo conocía al momento de lacesión”.

El Código incurre en un error al considerarcomo de buena fe al referido cesionario,no obstante constar en el instrumento

constuvo de la cesión la existencia delreferido pacto o habiéndose probado queconocía dicho pacto al empo de formalizarsela cesión.

En uno y otro caso, como resulta notorio,el cesionario es de mala fe, por lo que lapropuesta suprime la calicación contrariaque equivocadamente emplea el textolegal referido, aclarándose así el sendo delarculo.

3. No liberación del deudor El actual arculo 1216 dispone que “eldeudor que antes de la comunicación o de laaceptación, cumple la prestación respecto alcedente, no queda liberado ante el cesionariosi éste prueba que dicho deudor conocía de lacesión realizada”.

Se ha propuesto suprimir en este texto elsegundo de los casos que contempla, estoes, el del deudor que cumple la prestaciónrespecto al cedente sin haber mediado suaceptación a la cesión, que no queda liberadofrente al cesionario si se prueba que conocíaque la cesión se había producido.

La razón que explica tal supresión es lasiguiente: en principio, la ecacia de lacesión contra el deudor cedido dependeexclusivamente de la comunicación fehacienteque se efectúe a dicho deudor conforme al

arculo 1215. La aceptación del deudor, a laque también se reere el arculo 1215, esnecesaria sólo cuando media un pacto de nocesión (primer párrafo del arculo 1210).

Está claro que si bien el tular de un derechorespecto del cual se ha pactado la no cesiónno está somedo a restricción alguna paracederlo, la ecacia de ese acto de cesiónrespecto del deudor está sujeta a que dichodeudor acepte, si así lo esma conveniente, lo

que importará dejar sin efecto el pacto de nocesión previamente concertado.

Por consiguiente, si el deudor, conociendode la existencia de la cesión –ya sea porquese le comunicó con el objeto de que prestara

su asenmiento a ella o por otro mediocualquiera–, ejecuta la prestación respectode su acreedor, lo que está poniendo demaniesto es su no aceptación a la cesión.Es evidente que el deudor no está obligadoa prestar necesariamente su conformidad. El

conocimiento de la cesión por parte del deudor,en este caso, es entonces absolutamenteirrelevante y no corresponde penalizar aldeudor en benecio del cesionario. De loexpuesto resulta entonces que el pago querealizó en esas circunstancias a su acreedorfue perfectamente ecaz y exnguió laprestación a su cargo. El cesionario carece porcompleto de derecho alguno contra él.

I. Lugar del pago

Como lo hizo el Código Civil de 1936 (arculo1250), el Código de 1984 ha establecido eldomicilio del deudor como lugar del pagoen su arculo 1238, dejando a salvo que laspartes espulen otra cosa o que ello resultede la ley, de la naturaleza de la obligación ode las circunstancias del caso. De acuerdocon esa regla, el acreedor deberá acudir aldomicilio del deudor a recibir el pago.

Es evidente que la ley ha señalado con caráctersupletorio el domicilio del deudor como lugardel pago. Corresponde, en principio, a laspropias partes determinarlo, pero en ausenciade dicho pacto y salvo que la ley, la naturalezade la obligación o las circunstancias del casoimpongan otra cosa, será el domicilio deldeudor el lugar donde se efectuará el pago.

La solución legal ene su fundamento enel favor debitoris. ¿Se jusca la regla, porejemplo, tratándose de obligaciones con

prestación de dar sumas de dinero? ¿Noes más propio que en tales casos el deudorpague y no que le cobren la deuda? Lo primero –pagar– guarda mayor consonancia con elhecho de que compete al deudor la ejecucióndel deber de prestación y que de ello deberesultar que al deudor compete realizarcuanta acvidad sea necesaria precisamentepara materializar el cumplimiento. Pagar ladeuda antes que esperar a que se la cobren,¿no resulta lo natural?

No debe perderse de vista, en el ordenprácco, que siendo el domicilio del deudorel lugar del pago, ante la falta de concurrenciadel acreedor, a los efectos de constuirlo enmora por no prestar su colaboración para

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la liberación del deudor (arculo 1338) yhabilitar la posibilidad de una consignación,corresponderá al deudor probar la nocomparecencia del acreedor, lo que puedeentrañar serias dicultades para él.

En este orden de ideas, se propone lareforma del arculo 1238 en el sendo deestablecer como regla que el lugar del pagoes el domicilio del acreedor, dejándose asalvo el pacto disnto o que ello resulte de laley, de la naturaleza de la obligación o de lascircunstancias del caso.

J. U dl égm d los -ses por mora en defecto de pacto

Actualmente esta materia se encuentraregulada por los arculos 1246 y 1324 delCódigo, diferenciándose el tratamiento segúnque se reera a obligaciones con prestaciónno dineraria o a obligaciones con prestacióndineraria, respecvamente. No hay en verdad juscación para esa regulación diversa,por lo que en el proyecto se propone suintegración en su solo texto, suprimiéndose elarculo 1324 y manteniendo el arculo 1246con la siguiente redacción:

“Si no se ha convenido el interés moratorio,l dudo sá oblgdo pg po usde mora el interés legal. Si antes de lamo s db ss, llos ouádvgádos dspués dl d d l mocon la calidad de intereses por mora,sumados al interés legal.”

Adviértase que a diferencia de la regla actual,en defecto de pacto de intereses moratorios,

en caso de venirse devengando interesescompensatorios (retribuvos) antes de lamora, una vez congurada ésta connuaráncorriendo –si bien con una naturaleza disnta,la de intereses por mora–, y sumados, además,al interés legal, con el propósito de ofrecer alacreedor un verdadera resarcimiento por lafalta oportuna de pago por parte del deudor.

K. Imputación legal

En materia de imputación legal, tanto elCódigo Civil de 1936 (arculo 1267) como elde 1984 (arculo 1259) se reeren a la deuda“más angua” entre los diversos supuestos deaplicación.

Ninguno de los dos Códigos precisó losalcances de esa expresión, dejando deesclarecerse si corresponde entender comotal a la que nació antes que otras o entrevarias de plazo cumplido a la que vencióprimero. En la propuesta se opta por esta

úlma, que pasa a sustuir la referencia a la“más angua”, privilegiando así el conceptode la exigibilidad de la deuda por sobre elsimple dato cronológico del nacimiento dela obligación. Debe tenerse presente que,para resultar aplicable ese supuesto, tendráque haberse descartado necesariamente laprocedencia de los anteriores que prevé elarculo 1259, esto es, en primer término, quehubiera una deuda menos garanzada queotras; y, en segundo lugar, entre varias deudas

igualmente garanzadas, que alguna fueramás onerosa para el deudor. Sólo en casode que hubiera varias deudas igualmentegaranzadas y onerosas se aplicaría el pagoa aquella con vencimiento antelado a lasdemás.

El texto propuesto es el siguiente:

“Aulo 1259.- Impu lgl.

No xpsádos qué dud db hsla imputación, se aplica el pago a la menosgzd; vs duds gulmgzds, l más oos p ldudo; y vs duds gulmgzds y ooss, l qu vzprimero. Si estas reglas no pueden aplicarse,l mpu s há popoolm.”

L. Dación en pago

Soy un convencido de la autonomía de estagura, la que no puede ser confundida con lanovación objeva. En la dación en pago se crea,con asenmiento del acreedor y en beneciodel deudor, un nuevo medio de cumplimiento –que puede consisr en un dar, un hacer o unno hacer– en el marco de la misma obligacióncontraída, que no determinará la exnción deella ni la liberación del deudor respecto dela prestación inicialmente debida hasta quela nueva prestación se ejecute. Ello explica

que si, por ejemplo, la nueva prestación setorna imposible sin culpa de las partes antesde su ejecución, el acreedor se encontraráhabilitado para exigir el cumplimiento de laprestación original.

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Como explica Fernández Rodríguez24, “cuandose conviene dar en pago de una obligaciónalgo disnto de lo debido, surge la obligaciónde realizar la nueva prestación acordada: perohay que examinar si la simple aparición de estaobligación da lugar a que la angua obligación

se exnga automácamente al ser sustuidapor aquélla. Para que así fuera sería necesario,conforme al arculo 1204 del Código Civil(español) –equivalente al arculo 1277,segundo párrafo, del Código peruano–, que laspartes hiciesen una declaración terminanteen este sendo o bien que la angua y nuevaobligación fuesen de todo incompables. Perolas partes, cuando deciden dar en pago algodisnto de lo debido, no se reeren en modoalguno a la novación ni quieren exnguir la

anterior obligación sustuyéndola por unanueva, sino que tan sólo pretenden señalarun nuevo medio de exnción de la primivaobligación. (...) La obligación de dar en pagoalgo disnto de lo debido no es incompablecon la primera obligación, sino que seinserta en ella, creando un nuevo medio deexnguirla, disnto del que jaron las partesal determinar el contenido de la obligación. Lanueva obligación, lejos de ser de todo puntoincompable con la angua, presupone laexistencia y subsistencia de ésta”.

Si las cosas no se conciben de esta manera,¿cómo entender entonces el hecho de queel arculo 1900 del Código establezca que“queda liberado el ador si el acreedor aceptadel deudor un bien en pago de la deuda,aunque después lo pierda por evicción”? Sidación en pago y novación fueran lo mismo,la liberación del deudor no debería quedarsujeta a la ejecución efecva de la prestaciónde entrega, sino que debería bastar para

ello el simple hecho de la conformidad delacreedor a que en pago de la deuda le seaentregado un bien.

No se pierda de vista, además, que en ladación en pago se presenta una situaciónsimilar a la que se produce en las obligacionescon facultad de sustución cuando el deudordecide hacer el pago con la prestaciónsolutoria. En este po obligacional, el deudorene a su alcance un medio de cumplimiento

disnto de la prestación debida que lepermirá liberarse de ésta. Una vez ejecutada

la prestación facultava, la relación obligatoriase exnguirá. Pero sólo en ese momento. En este sendo, a n de aclarar sus alcances,se propone la modicación del arculo 1265en los siguientes términos:

“Aulo 1265.- Copo. S l do os qu l dudos lb judo u ps dsd l dbd, l oblg s xgu sloudo quéll s umpl.”

M. Condonación

1. Existencia y ecacia

El texto vigente del arculo 1295 estableceque “de cualquier modo que se pruebela condonación de la deuda efectuada decomún acuerdo entre el acreedor y el deudor,se exngue la obligación, sin perjuicio delderecho de tercero”.

Formulada en esos términos, la reglano contribuye ciertamente a aclarardebidamente la naturaleza jurídica de estemedio de exnción de obligaciones. En efecto,da a entender que se trata de un acto bilateralcuando se reere al “común acuerdo entre elacreedor y el deudor”. Omite así disnguir, deun lado, la existencia propiamente dicha de laremisión, para la cual se requiere únicamentela voluntad del acreedor, en tanto tular delderecho de crédito; y, del otro, su ecacia,que exige, sin duda, la aceptación del deudor,como en general corresponde respecto detodo acto de liberalidad.

En atención a ello, se establece en la propuestalo siguiente:

“Aulo 1295.- Efos.

1. L odo d l dud xgula obligación, sin perjuicio del derechode tercero.

2. L odo s z slo dsdqu s pd po l dudo.Entretanto, el acreedor puede

retractarse de ella sin perjuicio delderecho de tercero.”

24 FERNANDEz, Tomás. “Naturalea jurídica de la dación en pago”. En: Anuario de Dereco Civil. Julio-Septiembre. 1957. pp. 771-772.

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2. Condonación y pluralidad de garantes El arculo 1296 conene dos párrafos. Elprimero de ellos señala que “la condonación auno de los garantes no exngue la obligaciónprincipal ni la de los demás garantes”. El

segundo párrafo agrega que “la condonaciónefectuada a uno de los garantes sinasenmiento de los otros aprovecha a todos,hasta donde alcance la parte del garante encuyo favor se realizó”.

Resulta importante adverr que elantecedente del primer párrafo es el arculo1300 del Código Civil de 1936, ubicado en eltulo referido a la condonación, que indicaque “la condonación hecha a uno de los

adores, no exngue la obligación principal,ni la de los demás adores”.

A su turno, el antecedente del segundopárrafo es el arculo 1799 del mismo Código,ubicado en el tulo referido a la anza, queseñala lo siguiente: “la liberación consendapor el acreedor a uno de los adores sinasenmiento de los otros, aprovecha a todos,hasta donde alcance la parte del ador aquien se ha otorgado”25.

Como es de verse, el arculo 1295 integró ambosarculos sustuyendo la expresión adores,que ambos ulizaban, por la de “garantes”.

No es objetable, como es evidente, salvo porsu obviedad, establecer que la condonación auno de los garantes o a algunos o a todos, entanto que la garana es accesoria, no originala de la obligación principal. En ese sendo, laregla es correcta.

Pero el arculo yerra al regular la condonacióna uno de los garantes. Son tres las objecionesque merece este arculo.

Una primera ene que ver con el hecho deque el texto no disngue de qué clase sonesos garantes, es decir, si son mancomunados

(de acuerdo con la terminología que empleael Código) o solidarios.

Una segunda se origina en que el arculoomite precisar si la condonación es por el totalo por una parte de la deuda de los garantes

(casos en los cuales, de ser solidarios, losotros deberían quedar igualmente liberadostotal o parcialmente, respecvamente).

Una tercera se reere a la circunstancia deque se plantee una disnción entre el casoen que se condona la deuda a uno de losgarantes –sin esclarecer, como se ha dicho, sies por el todo o por una parte de la deuda–,sin asenmiento de los otros, a propósitodel cual el arculo ofrece una solución: la de

que los otros garantes se liberen por la partedel beneciado (¿Y por qué no por el todo,si es que solidarios?); y el otro caso –sobreel cual guarda silencio, pero que deriva pornatural oposición con el anterior–, el de lacondonación de la deuda a uno de los garantescon asenmiento de los otros, caso éste al queno da solución y en el que pudiera suponersesimplistamente que la consecuencia es quelos otros garantes se manenen obligadospor la integridad porque consineron en la

liberación del beneciado con la remisión26 (conclusión que discublemente podría sercorrecta sólo si son solidarios, porque si sonmancomunados –parciarios– la existencia ono de asenmiento carece por completo deimportancia).

Se propone derogar este arculo en razónde que su texto, tratándose de garantessolidarios, como sería el caso de los coadores(solidarios por mandato del arculo 1886),

es maniestamente incompable con loestablecido en los arculos 1188 y 1189 delCódigo. Tales normas diferencian los casosexclusivamente en función a si la condonacióna favor de un deudor solidario comprendetodo o parte de la deuda, prescindiendopor completo de prestar atención a si hayasenmiento o no de los demás.

25 El antecedente del artículo 1799 del Código de 1936 fue el artículo 1850 del Código espaol que establece

lo siguiente: “La liberación eca por el acreedor a uno de los adores sin el consentimiento de los otros,aproveca a todos asta donde alcance la parte del ador a quien se a otorgado”. El texto fue tomadodel artículo 1764 del Proecto de García Goena (“Concordancias, Motivos Comentarios del Código CivilEspaol”. Tomo IV. Madrid: Imprenta de la Sociedad Tipográco-Editorial. 1852. p. 166).

26 A este respecto, el artículo 1239 del Código Civil Italiano establece lo siguiente: “La remisión acordada auno de los adores no libera a los otros sino por la parte del ador. Sin embargo, si tales otros adores anconsentido en la liberación, ellos quedan obligados por la integridad”.

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El arculo 1296 también es incompablecon los alcances que corresponde atribuira la deuda mancomunada, caso en el cualestá totalmente descartada la posibilidad deque la condonación a uno de los garantespueda beneciar a los demás. En efecto,

con arreglo al arculo 1173 del Código Civil,regla que es de aplicación a las obligacionesmancomunadas por mandato del arculo1182, se reputa que las deudas son disntase independientes unas de otras. Por tanto, losactos que benecian o perjudican a uno delos obligados mancomunadamente, producenefectos exclusivos y excluyentes para él, esdecir, no trascienden ni pueden trascender enabsoluto a los demás obligados.

Por tanto, el propósito de la derogaciónes que la materia quede regulada por lasnormas citadas, tanto tratándose de garantessolidarios como de garantes mancomunados.

N. Homologación de la transacción

Como es sabido, el Código Procesal Civil haestablecido como requisito de la transacción judicial el de su homologación por el juezque conoce de ella. Siendo la transacciónun contrato, corresponde exclusivamentea las partes, sin interferencia de ningúntercero, incluyendo la autoridad judicial,decidir sobre la controversia originada entreellas. Se afecta el derecho de defensa de laspartes en el caso de que un juez decida lano homologación de una transacción, lo queimporta en el fondo considerarla inválida,sin mediar un proceso judicial disnto en elque se venle dicha alegación y donde laspartes puedan manifestar sus puntos devista acerca de ello, se actúen las pruebas

correspondientes, etc. De allí que el proyectode reforma establezca, con toda claridad, quela homologación judicial no es requisito paraque la transacción tenga valor de cosa juzgaday cause ejecutoria.

O. Mora

Paso ahora a referirme a un asunto vinculadocon la mora del deudor. Sobre el parcular,habría que decir que es severamente

objetable la solución del Código que establececomo regla la necesidad de la inmación por

el acreedor para quedar congurada la moradel deudor, parcularmente en el caso de queexista establecido expresamente un plazosuspensivo para el cumplimiento.

En efecto, si se ha jado uno, es lógico suponer

que se ha previsto por alguna razón y que sudeterminación no es casual. No es razonableasumir en ese caso que si el acreedor noreclama el pago a su vencimiento, cuandola prestación ya es exigible para el deudor,demuestra con ello que el retraso no lo afecta.Esto es lo que sosenen los pardarios de lamora ex personae. ¿Es que puede llevarse el favor debitoris a tales extremos?

Ya Freitas, cuesonando la fórmula del dies

non interpellat pro homine aplicable a lasobligaciones con plazo de vencimiento, co-mentando el texto del arculo 1071, inciso1, del Esbozo, sostenía: “observo en esto unacorruptela, un triunfo de la chicana de losdeudores, un contrasendo y una injuscia.Por más que este abuso se haya inveterado,no tememos afrontarlo, ni perderemos la oca-sión para iniciar su exrpación. La designaciónde un plazo en el tulo del crédito enuncia,para el buen sendo de todos los hombres,la formal intención del acreedor de recibir loque se le debe, en el día del vencimiento delplazo. Y si esa intención se ha manifestado tanclaramente, ¿cómo se la puede rehusar, cómoexigir aún una segunda e inúl manifestaciónde voluntad por la formalidad de una interpe-lación (...)? ¿Se podrá presumir o suponer queel acreedor no considera en falta al deudor oque el deudor no demora el pago, cuando yase sabe que la deuda debía ser pagada en undía señalado y que hubo por consiguiente unafalta? Y termina diciendo: “¡Es inexplicable

que se exija una interpelación (...) para el casoopuesto en que las partes han sido previsorasy en que nadie puede dudar de su intención!¿No importará esto reducir todas las obliga-ciones a obligaciones sin plazo? ¿No será pro-hibir indirectamente que haya espulación deplazos?”27

En efecto, la obligación nace para sercumplida, no para que el acreedor debaverse somedo a exigir su cumplimiento y

menos todavía en las obligaciones a plazo. Sise ha jado un plazo para el cumplimiento es

27 “Código Civil. Proecto de A. J. (sic) de Freitas”. Traducido al castellano por Arturo Pons. Buenos Aires:Imprenta El hogar la Escuela. 1900. pp. 456-457.

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para que el deudor ejecute su prestación demanera espontánea una vez vencido.

Debe ser suciente su retraso en elcumplimiento para que transcurrido aquélquede constuido en mora, sin necesidadde interpelación alguna. Por todo ello, seplantea la reforma del arculo 1333 con elobjeto de establecer que habrá constuciónautomáca en mora del deudor cuando setrate de obligaciones a plazo determinado, enque operará por su solo vencimiento. En talsendo, se sustuye el inciso b) del segundopárrafo del arculo 1333 en los términossiguientes:

“2. No s s l m pqu l mo xs:

(…)b) Cuando se trate de obligaciones a

plzo dmdo, qu op posu solo vencimiento.”

Por lo demás, esa es la solución del arculo63, inciso 1, del Código de Comercio peruanode 1902, todavía vigente en ese extremo.

P. Pena obligacional28

El úlmo tema que abordaré es el referido a lapena obligacional.

A propósito de esta materia, es notorio que lamayoría de códigos se inclina por el sistema demutabilidad de la pena o por sistemas mixtosque incluyen la posibilidad de reducirla.

A mi entender, el régimen vigente en el Perúno equilibra armoniosamente los intereses delacreedor y del deudor. Se autoriza la reducciónde la pena en caso de ser maniestamente

excesiva pero no su aumento, nuevamentesobre la base de la regla del favor debitoris.Es cierto que se contempla la denominadaindemnización del daño ulterior, que enalguna medida atempera el problema, peropara pretenderla es indispensable el pacto

previo y, por supuesto, la prueba posteriorde los daños adicionales a cargo del acreedor.En otras palabras, si el acreedor no cuida enconvenirla, no podrá exigir un mayor montoa tulo indemnizatorio, no obstante habersufrido mayores daños.

El sistema de la mutabilidad absoluta al queme adhiero, es cuesonado severamente,pues se considera que el hecho de autorizarseel aumento o reducción de la pena, a solicituddel acreedor o deudor, respecvamente,

“parece conspirar contra la seguridadcontractual que se buscaba. Si la cláusulapenal se espula con el n de evitar el debatesobre la existencia de los perjuicios y sobresu cuana, conceder a los jueces la facultadde modicarla signica, en la mayoríade los casos, abrir la controversia sobrela existencia de tales perjuicios y sobre sumonto. Vemos entonces que se sustuye elpacto libremente concertado por las partes –con la misma libertad con la que concertaron

la obligación, cuyo cumplimiento se tratóde asegurar con una cláusula penal– por un juicio complejo y costoso en que se objeta elvalor de ese pacto. Pues si la pena debe serrazonablemente proporcional al daño sufridopor el acreedor, a la gravedad de la falta, alos intereses en juego y a la propia situaciónde las partes, es inevitable que se discuta ypruebe la existencia de los perjuicios y sucuana”29.

Es exacto que la pena cumple una función

28 Esta expresión resulta más adecuada que referirse a la “cláusula penal” o a la “obligación con cláusulapenal”. Como es sabido, la “cláusula penal” puede ser estipulada conjuntamente con la obligación o por actoposterior a ella, en forma separada, si bien con vinculación directa con la obligación principal. En ese últimocaso, ablar de “cláusula penal” resulta incorrecto.En cuanto a la otra expresión nombrada -“obligación con cláusula penal”-, ella ace referencia propiamentea aquella obligación cuo cumplimiento se busca asegurar con la pena.

La denominación “pena obligacional”, en cambio, estará referida al mecanismo compulsivo derivado de unarelación obligatoria constituido por una prestación de dar, acer o no acer que el deudor (o un tercero, segúnalgunos autores y legislaciones, y aun el acreedor en ciertos casos – por ejemplo, cuando se contempla paracubrir el supuesto de que no colabore injustifcadamente con el deudor para que éste pueda ejecutar la

prestación a su cargo – ) debe ejecutar (a favor del acreedor, de un tercero o de un deudor –cuando se establece

para el caso de que el acreedor contravenga el deber de colaboración – ), de producirse la inejecución total oel cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación principal por causas imputables a él.

29 OSTERLING, Felipe. Op. cit. p. 20.En idénticos términos se expresan Felipe Osterling Parodi Mario Castillo Frere en: OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de Obligaciones”. Cuarta Parte. Tomo XIV. Vol. XVI. Lima: Ponticia UniversidadCatólica. Fondo Editorial. 2003. p. 2405; así como en OSTERLING, Felipe “Compendio de Dereco de lasObligaciones”. Lima: Palestra Editores. 2008. pp. 961-962).

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indemnizatoria. Empero, antes que hacerprimar la pureza conceptual de una instuciónque, como resultado de una aplicacióninexible en el marco de la inmutabilidadabsoluta, puede conducir a que se consumenabusos, debe tomarse pardo por la juscia

y la solidaridad y optar por la solución de lamutabilidad total de la pena, admiendo,por consiguiente, tanto su aumento comosu disminución, a pedido de parte. En esteorden de ideas, la carga de la prueba recaeránecesariamente sobre quien solicite elreajuste, es decir, el acreedor, para lograrel incremento, o el deudor, para obtener lareducción.

A este respecto, parcipo de la opinión deGino Gorla, cuando señala que “la sanción

en su determinación y en su aplicación, dalugar (...) a un problema de proporción o de juscia; incluso puede decirse que la jusciaconstuye la esencia misma de la sanción.De forma que cuando ésta, de maneradirecta o indirecta, se haya establecidoconvencionalmente, habrá que tener encuenta el hecho de que ha sido establecidao aceptada por la libre voluntad de laspartes, especialmente del promitente; perosin llevar esta consideración hasta tal punto

que haya que respetar totalmente unasanción convencional que, por su carácterexcesivo o por la enorme desproporción enel momento de la aplicación, choque con lasmás elementales exigencias de la juscia”30.

En razón de las mismas consideraciones,mutas mutandi , se jusca plenamente laprocedencia del aumento de la pena cuandofuese diminuta.

Debe observarse que la reducción o elaumento ha de proceder sólo en la medidaen que exista una ostensible diferencia entrela cuana de la pena y los daños irrogados.No ha de bastar entonces la mera diferencia.Nótese a este respecto que los Códigos quecontemplan la reducción o el aumento dela pena o ambos suelen exigir para ello laexistencia de un “monto desproporcionado”

(Código argenno, arculo 656, segundopárrafo), que la pena sea “maniestamenteexcesiva o diminuta” (Código francés, arculo1152, segundo párrafo), “maniestamenteexcesiva” (Código paraguayo, arculo 459) o“extraordinariamente alta” (Código alemán,

arculo 343, primer párrafo).

A la fecha, son pocos los Códigos quemanenen la tesis de la inmutabilidadabsoluta de la pena, esto es, que niegan laposibilidad de modicación de la pena, auncuando resulte maniestamente diminuta oexcesiva. Se trata de una posición en francarerada. Es notorio que la mayoría de Códigosse inclina por la mutabilidad de la pena o porsistemas mixtos que incluyen la posibilidad dereducirla.

Algunos Códigos han intentado una solucióndisnta a la vigente hoy en Francia que,conforme al arculo 1152, según el textointroducido por la Ley 75-597 de 9 de juliode 1975, autoriza tanto el aumento como ladisminución de la pena.

Así, el derogado Código del Brasil de 1916establecía en su arculo 920 que “el valorde la conminación impuesta en la cláusula

penal no puede exceder el de la obligaciónprincipal”.

La regla ha sido reproducida por el CódigoCivil brasileño de 2002 en su arculo 412.

En mi opinión, el establecimiento de límitesmáximos legales para la pena obligacional noresulta aconsejable, pues de ese modo pierdesu carácter de compulsoriedad, dado que noincita al deudor a cumplir, y también se vefrustrada su función indemnizatoria, en razónde que no necesariamente cubrirá los dañosque efecvamente haya sufrido el acreedoren exceso del valor de la prestación debida,si este fuera, como lo es en Brasil, el límitelegalmente establecido, salvo, por supuesto,que se hubiera pactado la indemnizacióndel daño ulterior y el acreedor probara losmayores daños irrogados31.

30 GORLA, Gino. “El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo casuístico”.

Traducción notas de comparación adaptación al dereco espaol por José Ferrandis Vilella. Tomo I.Bosc. Casa Editorial Barcelona. 1959. pp. 299-300.

31 El parágrafo único del artículo 416 del Código del Brasil de 2002 prevé la procedencia del pacto deindemniación del dao ulterior en los siguientes términos:

“Aun cuando el perjuicio exceda lo previsto en la cláusula penal, el acreedor no puede exigir indemniaciónsuplementaria si así no fue pactado. En ese caso, la pena vale como mínimo de indemniación,correspondiendo al acreedor probar el perjuicio excedente”.

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Por lo demás, como ha expresado JorgePeirano Facio32, “en función de este límite yaun cuando en principio no debe admirsela intervención judicial respecto de ladeterminación del quantum de la pena, los jueces pueden intervenir en éste, reduciendo

las penas que están por encima del límitedado y, en ciertos casos, apreciando cuál seaese límite”.

Como es de verse, aun en el sistema dellímite legal, no es posible sustraerse a laeventualidad de que se promueva un proceso judicial en el que se discutan los alcances dela pena33.

Otro problema se suscita cuando no pue-

de determinarse claramente el valor de laprestación principal cuyo cumplimiento sebusca asegurar con la pena, y por ello no re-sulta sencillo denir con certeza y conabi-lidad si ésta se encuentra o no encuadradadentro del límite legal, lo que puede ocurrir,por ejemplo, en las relaciones obligatoriascon prestación unilateral (donación o sumi-nistro gratuito, por ejemplo) o en las relacio-nes obligatorias con prestaciones recíprocasen que las prestaciones no enen por objetouna suma de dinero (permuta, por ejemplo).

Los problemas se acrecientan si auntratándose de una obligación con prestacionesrecíprocas en que una de las prestacionesene por objeto una candad de dinero(compraventa, locación de servicios, obra,por ejemplo), la pena está constuida por unaprestación de dar un bien cierto o por una dehacer o no hacer.

Producido el incumplimiento total, ¿puede

descartarse acaso que en esos supuestosel deudor no podrá cuesonar la penaalegando que es excesiva dada la fragilidadde los cálculos efectuados para su jación?Denivamente ello no será posible, siendoentonces inevitable someterse al arbitrio

judicial, que es lo que teóricamente sedeseaba evitar. Como consecuencia de ello,puede incluso llegar a comprobarse quela pena es diminuta, incluso de manerachocante, no obstante lo cual no procederásu aumento.

En este orden de ideas, resultan plenamentefundadas las objeciones que formulóConnenno34, al comentar el arculo 920del Código brasileño de 1916: “Resulta de este

disposivo que para ser aplicable la pena, sehace indispensable esmar previamente suvalor, a n de determinar si ella sobrepasa laobligación principal. Tal evaluación, sin una basecierta, resultante de cálculos en función de unaprecariedad notoria, cuya solución puede serinevitablemente arbitraria, además de suprimiruna de las ventajas de la pena, cual es la jaciónprevia extrajudicial de la indemnización, dicultaen vez de simplicar el proceso de liquidaciónde las pérdidas y daños”.

Ponderando las disntas opciones queofrece la cuesón, se opta en el proyectopor autorizar al juez, a solicitud del deudoro del acreedor, respecvamente, a reducir oaumentar equitavamente la pena cuandosea maniestamente excesiva o diminuta,siendo nulo todo pacto en contrario.En concordancia con ello, se suprime laindemnización del daño ulterior.

Sin perjuicio de lo expresado, no puedo

El Código brasileo derogado de 1916 no contenía una regla semejante.32 PEIRANO, Jorge. “La cláusula penal”. Segunda edición. Bogotá: Editorial Temis. 1982. p. 238.33 Precisamente a este respecto, debe advertirse que, a diferencia del Código de 1916, el Código brasileo de

2002 a previsto además en su artículo 413 lo siguiente: “La penalidad debe ser reducida equitativamente por el jue si la obligación principal ubiera sido cumplida

en parte o si el monto de la penalidad fuera maniestamente excesivo, teniéndose en cuenta la naturalea nalidad del negocio”.

El Código de 1916 contempló en su artículo 924 únicamente la reducción de la pena cuando mediara uncumplimiento parcial:

“Cuando se cumpla en parte la obligación el jue podrá reducir proporcionalmente la pena estipulada para elcaso de mora o de incumplimiento”.

No es coerente que el Código de 2002 contemple la posibilidad de reducir la pena cuando su monto fuese“maniestamente excesivo”, si se tiene en cuenta la limitación taxativa impuesta por el artículo 412.

En efecto, si el valor de la prestación de la pena estipulada no puede exceder al de la obligación principal,conforme a lo establecido en dico artículo, todo exceso, sin excepción, debería considerarse inválido esoes lo que correspondería que declare el jue, quien debería proceder a ajustar la pena a dico límite.

34 BARANDIARN, José León. “Comentarios al Código Civil Peruano, Dereco de Obligaciones”. Tomo II.Lima: Librería e Imprenta Gil S.A. 1939. p. 139.

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35 PALUDI, Osvaldo. “Replanteo de la función de la cláusula penal”. En: Dereco laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia legislación sobre trabajo seguridad social 11. Ao XII, noviembre 1970. Buenos Aires. p. 584.

dejar de preguntarme si no ene razónPaludi cuando señala “si, en realidad, nonos encontramos ante una gura jurídicaque ha perdido vigencia y que respondíamás a los nes de un derecho más acordecon otras épocas que a los de un derecho

más actualizado. (...) Una concepciónindividualista y con fuerte preponderancia delprincipio de la “autonomía de la voluntad”,es lógico que nutra el contenido de lasreglas que gobiernan una sociedad de netocorte individualista, pero esa concepciónplasmada en normas jurídicas no va a servirde igual forma para regir una sociedadbasada en otras formas de vida que protegenmucho más los intereses colecvos que losindividuales ya que, poco a poco, se verásuperada por esas pautas sociales que marcan

un rumbo diferente del sistema jurídico. (...)De tal manera entonces las guras jurídicasque fueron inspiradas en órdenes socialesdiferentes y que respondían a necesidadesen otras épocas, van a verse desubicadas conla realidad social nueva y van a necesitar, en

algunos casos, un reacondicionamiento, unareforma que les permita seguir siendo úles alos nes perseguidos por una sociedad que semueve con pautas diferentes; y en otros, noalcanzará ese reacondicionamiento y deberánser eliminadas porque de lo contrario caeránen el “desuetudo”. (...) Esto es lo que ocurrecon la cláusula penal y su inmutabilidad.Al quitársele este úlmo efecto, y tratar dereacondicionarla o adaptarla a una sociedadcon valores diferentes, pierde toda su ecaciay carece de sendo jurídico su ulización”35.

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F e l i p e O s t e r

l i n g P a r o d i y M

a r i o C a s t i l l o F r e y r e

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COMENTARIOS AL NUEVO PROYECTO DE REFORMA DEL LIBRODE DERECHO DE OBLIGACIONES DEL CÓDIGO CIVIL

Felipe Osterling Parodi*

Mo Csllo Fy**

En materia de obligaciones, el Proyectode Reforma del Código Civil ha tenidoel propósito de ajustar el contenidode determinadas reglas en función alas necesidades del tráco y equilibrio

jurídico; sin embargo, ¿es realmentenecesario realizar esta reforma? Las pocas

felices experiencias que nos ha dejado laaplicación del Libro de Obligaciones delCódigo Civil nos harían creer que estareforma es urgente; sin embargo, estaopinión no es comparda por todos losacadémicos.

En el presente arculo, a través de unanálisis exegéco arculo por arculo, losautores realizan una dura críca al Librode Obligaciones del Proyecto de Reformadel Código Civil. Se cuesona la necesidad

y ulidad de que se realice una reforma eneste campo.

* Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Magister en Dereco por la Universidad de Nuevayork. Doctor en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecode la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ex Decano de la Facultad de Dereco de la PUCP.Socio Principal del Estudio Osterling S.C. Ex Presidente de la Comisión que tuvo a su cargo el Estudio Revisión del Código Civil de 1936, que dio origen al Código Civil de 1984. En tal condición, fue ponente delLibro VI sobre Obligaciones. Ministro de Estado en la cartera de Justicia. Senador Presidente del Senado del Congreso de la República Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la AcademiaPeruana de Dereco actual académico de número. Autor de numerosas obras artículos de Dereco.

** Abogado. Magíster Doctor en Dereco por la Pontica Universidad Católica del Perú. Profesor deobligaciones contratos en la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú en laUniversidad Femenina del Sagrado Coraón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima.Socio del Estudio que lleva su nombre. Miembro de Número de la Academia Peruana de Dereco. Directorde las Bibliotecas de Arbitraje Derecho de su Estudio. www.castillofrere.com.

Los autores agradecen la valiosa colaboración de la doctora Verónica Rosas Berastain del seor JoelCipana Catalán.

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I. GENERALIDADES

Todo proceso de reforma legislava deberíaobedecer a imperiosas necesidades quesurjan en una sociedad. De este modo, ellegislador ene la tarea de acoger, analizar y

encausar a través de una fórmula legal esa ur-gencia. Demás está decir que es evidente quetodo cambio debe tener una causa que sea di-rectamente proporcional con la magnitud dela modicación. Así, a mayores necesidades,mayores deberían ser los cambios que ten-drán que producirse, y viceversa.

De este modo, y cuando ya se detectó la necesi-dad de que el legislador deba modicar unaley (nótese que todo es un proceso, y éste, elde analizar la necesidad de una reforma legis-lava, es sólo una parte de él), esa reforma, asu vez, debería transitar obligatoriamente porotra etapa: la elaboración de la nueva norma.

De esta forma, la segunda fase del procesoene una serie de etapas que se fundamen-tan en los mandatos de la Constución, y quedeben ser supervisadas por las instancias per-nentes (sea el Poder Legislavo o el PoderEjecuvo quien emita la norma).

Tradicionalmente, toda reforma legislava,en lo que respecta a los códigos más impor-tantes, se inicia con la propuesta de algunacomisión reformadora que luego es analizadapor una comisión revisora, que da una opin-ión nal al órgano pernente. Tratándosede cuerpos legislavos de gran importancia(como el Código Civil o el Código Penal, entreotros), el proceso es muy delicado.

Sin embargo, llama poderosamente la aten-

ción que el actual Proyecto de Reforma nohaya respetado este orden lógico.

Así, la denominada Comisión Reformadora,que fue creada por Ley 26394, de fecha 22 denoviembre de 1994, concluyó sus funcionesen el año 2006, cuando presentó al Poder

Ejecuvo su proyecto1 y sobre este proyectoel propio Poder Ejecuvo solicitó al Congresode la República el otorgamiento de facultadeslegislavas para su promulgación2. El Con-greso, en ese entonces, no concedió dichasfacultades y decidió, por Ley 28776, de fecha

6 de julio de 2006, nombrar una ComisiónRevisora (la cual, en su etapa nal, estuvointegrada por uno de los coautores de estetrabajo, Mario Casllo Freyre), la misma quetuvo por objeto analizar las propuestas reali-zadas por la ya fenecida Comisión Reformado-ra. Cabe señalar que el trabajo nal de la Co-misión Revisora fue entregado a la Comisiónde Juscia del Congreso de la República confecha 24 de marzo de 2011.

Empero, ingrata sorpresa nos dimos cuandoen julio de este año se dio a conocer, un nuevoProyecto de Reforma al Libro de Derecho delas Obligaciones realizado, nada más y nadamenos, por la misma Comisión que ya habíaconcluido sus funciones en el año 2006. Surgeaquí la interrogante en el sendo de si estapseudo “Comisión” posee realmente las facul-tades y atribuciones para actuar como lo hizo.¿No se supone que debe ser el Congreso de laRepública quien, teniendo en cuenta el trabajorealizado por la Comisión Reformadora y la Co-misión Revisora, debe dar a conocer el resulta-do del trabajo nal de este proceso? ¿Estamosacaso ante un ilegal Proyecto de Reforma?

Resulta muy preocupante que se quierapromover una reforma de tal envergadura,desconociendo la ley y las etapas naturalesque un proceso de esta naturaleza posee. Yadesde su génesis, esta empresa adolece de vi-cios y dudas que, como veremos más adelan-te, no hacen sino conrmar que su realización

es completamente innecesaria.

Ahora bien, como ya se dijo, en julio del año2011 la referida “Comisión” aprobó un nuevoProyecto de Reforma al Libro de Obligacionesdel Código Civil de 1984. Éste constuye unnuevo intento (otro más) que, luego de aquel

1 Este proecto proponía modicar, en lo que respecta al Dereco de Obligaciones, solamente los artículos1183, 1194, 1207, 1209, 1210, 1216, 1296, 1302, 1322 1333.

2 La Constitución Política del Perú establece, en su artículo 104, lo siguiente:“Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretoslegislativos, sobre la materia especíca por el plao determinado establecidos en la le autoritativa.No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia efectos, alas mismas normas que rigen para la le.El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

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infructuoso Proyecto de Reforma del año2006, pretende modicar el contenido denuestro Código Civil3.

A casi veinsiete años de vigencia de estecuerpo normavo, aún existe un casi desa-

percibido, minúsculo –pero inuyente– movi-miento de reforma, que considera que el Có-digo Civil ya no puede enfrentar los retos quepresenta la sociedad contemporánea. Se deberecordar que esta errónea tendencia se iniciópoco empo después de su promulgación,con la nalidad de corregir algunas pocas im-perfecciones. Sin embargo, no han faltado nifaltan voces que proclaman –a nuestro juiciocon muy poca consistencia– la idea de modi-car sustancialmente el Código Civil.

Así pues, dentro de todo movimiento dereforma, el Libro de las Obligaciones eneuna importancia gravitante, y es que loslineamientos que se adopten sobre élirradiarán a todo el cuerpo legislavo. Sobreeste punto consideramos relevante hacerreferencia a la experiencia alemana. Comose sabe, el 1 de enero de 2002 entró en vigorla Ley de Modernización del Derecho deObligaciones del Código Civil alemán.

Cabe destacar, como lo hace uno de loscoautores de este estudio, Felipe OsterlingParodi, que el Libro II del B.G.B. alemán –quetrata sobre este tema–, había superado,práccamente, un siglo de vigencia sincambios. Luego de múlples debates y nopocas oposiciones de juristas altamenterepresentavos en Alemania y en Europa,se aprobó la Ley de Reforma, cuyo principalobjevo fue implementar las propuestas

de modicación de ciertas partes centralesdel Derecho de Obligaciones en el Código,formuladas durante la década de 1980.

Sin embargo, debemos subrayar que lareforma alemana no se produjo con laprimera corriente que intentó modicar elCódigo, sino que ella se vericó más de cienaños después de su promulgación.

Por otra parte, la modernización del Derechode Obligaciones alemán ene mucho decodicación del Derecho Privado de creación judicial. En efecto, el Código Civil alemán,durante su vigencia por más de un siglo, hasido depurado y evaluado a través de fallos

judiciales que, sólo después de un sólidoconvencimiento de reforma, permieronproponer la Ley de Modernización de la queahora damos cuenta.

Por estas consideraciones, y teniendo siemprepresente la reciente experiencia alemana,somos de la opinión de que la trascendenciadel Código Civil en nuestra sociedad, juscaque cualquier modicación importantese evalúe con la mayor ponderación y sin

apresuramiento alguno.

II. LA “PRESENTACIÓN” DEL NUEVOPROYECTO DE REFORMAS DELLIBRO VI DEL CÓDIGO CIVIL,ELABORADO POR LA YA FENECIDACOMISIÓN REFORMADORA

Antes de analizar el arculado que componela nueva propuesta de modicación al Librode las Obligaciones de nuestro Código Civil,

formulada por la autodenominada “ComisiónReformadora”, creemos que resulta impor-tante comentar la “presentación” que le pre-cede debido a que, a manera de exposiciónde movos, se expresan algunas ideas que nose deben dejar pasar para entender a cabali-dad la razón de ser de este nuevo intento dereforma.

Así, dicho texto establece que: “Debeseñalarse que la reforma que se propone

en materia de Obligaciones se circunscribea aquéllos aspectos cuya modicación osupresión se ha considerado absolutamenteindispensable. El propósito ha sido ajustar elcontenido de determinadas reglas respectode las cuales se ha adverdo que su sendono resulta el más recomendable atendiendoa las necesidades del tráco y del equilibrocontractual”.

3 ya en anteriores oportunidades, uno de los coautores de este artículo, Mario Castillo Frere, se pronunciósobre el particular en diversos estudios, escritos con la participación de Verónica Rosas Berastain (CASTILLO,Mario. “Ni urgente ni necesario; más bien defectuoso. Comentarios mu críticos al Anteproecto Ocial deReforma del Código Civil de 1984”. Lima: Palestra Editores. 2005; , CASTILLO, Mario. “Por qué no se debereformar el Código Civil”. Lima: Palestra Editores, Cátedra Garrigues Estudio Mario Castillo Frere. 2007).

Asimismo, Castillo Frere, junto a Rita Sabroso Minaa, escribió: CASTILLO, Mario. “La teoría de los actospropios”. Lima: Palestra Editores. 2006.

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Sobre este punto cabe señalar que, tal comoveremos al analizar arculo por arculo, lamayoría de las reformas propuestas carecende esa (y de cualquier otra) urgencia yno resultan, en absoluto, indispensables.Por otro lado, la armación de que dichos

cambios se ajustan más a las necesidadesdel tráco y equilibrio contractual, carecede un análisis y estudio de campo que laconrme. Como es evidente, se sabe que entodo Proyecto de Ley, aparte de la respecva“Exposición de movos”, la propuesta debeestar acompañada por un riguroso “análisiscosto-benecio”. En el proyecto bajo estudiodicho análisis simplemente no existe. Nose observa, pues, la presencia de cuadroscomparavos, estudios econométricos, datosestadíscos, análisis de impacto social, entreotros, que demuestren que las normas, talcual se encuentran concebidas hoy, tenganuna incidencia negava en el engranajecuyo objeto es administrar juscia. Es más,tampoco se demuestra que la propuestavaya a tener una repercusión posiva ennuestra sociedad. Como ya se demostrará,este proyecto ene su génesis en respetablesposiciones doctrinales de quienes lo hanelaborado, pero éstas no obedecen –en loabsoluto– a una imperiosa necesidad demodicar el contenido de normas que, no seha demostrado, vulneren los derechos de losciudadanos.

Por otro lado, se señala que “[n]o se juscaque diversas soluciones legislavas enmateria de obligaciones en el Código Civil de1984 tengan como sustento únicamente laregla del favor debitoris”.

Sobre este punto, lamentamos el hecho de

que quienes elaboraron este Proyecto deReforma desconozcan que existen diversas soluciones que siguen la regla del favordebitoris, pero también existen muchas otrasnormas que se inspiran en la corriente del favor creditoris.

Creemos que nuestro Código Civil guardaarmonía en la concepción de ambas reglasy existe un equilibrio entre ellas pues, de lalectura de su arculado, no se desprende la

existencia de una corriente que se pronuncieúnicamente por la regla del favor debitoris.

De esta forma, el Proyecto de Reforma hacereferencia a que el contenido de los arculos1143, 1171, 1183, 1238, 1333 y 1346 del

Código Civil obedece a una tendenciainnecesaria e injusta que favorece al deudor;visión parcial e ignorante de la realidaddel código, sobre la que nos ocuparemosposteriormente.

Sin perjuicio de lo señalado, debemos hacerla salvedad en el sendo de que un buenporcentaje de las propuestas realizadas porel proyecto ya habían sido concebidas por losautores de este ensayo hace más de diecisieteaños. Si bien es cierto, esas propuestas fueronfruto de nuestras tentaciones académicas,queremos rearmarnos en el hecho de quelas mismas constuyen, por nuestra parte,meros ejercicios académicos que no tenían elánimo de converrse en norma legal.

Por úlmo, cabe hacer mención a las sumillasque el Proyecto de Reforma también propone.Como se sabe, el texto original del Código Civilde 1984 no las contenía, de manera que peseal acierto o no de su formulación (que seráanalizado cuando se estudie cada arculo), deaceptarse la actual propuesta modicatoria,sin duda se crearía una disparidad y el textodel Código Civil se vería desmejorado, ya quealgunos arculos tendrían sumillas ocialesy otros no, con lo que en muchos casos lasumilla agregada no guardaría concordanciacon el contenido de cada arculo.

III. EL PRINCIPIO FAVOR DEBITORIS ENEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Habitualmente se enende por favor debitoris aquel principio en virtud del cual, cuando la leydebe tomar una decisión que favorezca al deudoro al acreedor, opta por el primero de ellos.

En ese sendo, muchas veces se hablaacerca del principio favor debitoris, perose desconocen sus reales alcances ymovaciones.

Dentro de tal orden de ideas, teniendo encuenta que el Proyecto de Reforma deseacambiar esta regla que siempre ha sidoacogida por nuestra tradición jurídica, creemosnecesario, antes de iniciar el análisis exegécodel proyecto, establecer cuáles son los

contornos de dicho principio y si su aplicaciónprácca se jusca en nuestra legislación civil.

A. Favor debitoris o favor creditoris

Una primera interrogante que se puede

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formular al abordar este tema, es la relavaa la frecuencia del empleo del principio favordebitoris.

En verdad, la respuesta es algo compleja, puessi bien se emplea a menudo este principio en

el Código Civil peruano, también es cierto quecon frecuencia el código adopta el principiocontrario, es decir, el favor creditoris.

En buena cuenta, el empleo de estos principiosse produce en aquellas circunstancias osupuestos de hecho en los que el legisladordebe adoptar una norma y ene que asignaruna consecuencia, deber, carga o prestacióna una de las partes de la relación obligatoria.

Como demostraremos, la aplicación deestos principios no constuye una situaciónexcepcional, sino una regla general dentro dela legislación civil peruana, y la misma devieneen natural y no arbitraria, dada la naturalezade cada una de las guras e instuciones jurídicas en las que se aplica.

Pretendemos demostrar que no existe,como se ha sostenido indebidamente, unaaplicación indiscriminada del favor debitoris,pues tantas normas aplican este principio,como preceptos recogen el favor creditoris,que es precisamente el principio opuesto, valedecir, aquél en el que se favorece al acreedory no al deudor. De este modo, resulta falsolo señalado en la presentación del Proyectode Reforma, en el sendo de que el principiodel favor debitoris inspire y se encuentre portodo el Código Civil.

En adelante, analizaremos los diversossupuestos en los que el Código Civil peruano

de 1984 aplica ambos principios, de manerabalanceada, así como el sustento de esaaplicación.

B. Supuestos de favor debitoris o favor

creditoris

1. La teoría del riesgo

El primer caso en el cual el Código Civilperuano ene que optar entre asignar una

consecuencia gravosa al deudor o al acreedor,lo encontramos en los incisos 5 y 6 del arculo1138, cuando se regula los supuestos depérdida y deterioro del bien cierto, que se haobligado a entregar el deudor al acreedor, sinque medie culpa de las partes.

En estos casos, la consecuencia por la queopta el Código Civil, es por hacer perder aldeudor de ese bien, la contraprestación quele debía el acreedor.

En otras palabras, si el deudor estaba obligado

a entregar el día de mañana su automóvil alacreedor, porque se lo había vendido, y esanoche se lo roban, será evidente que mañanano podrá entregar dicho automóvil, y laconsecuencia legal que ha adoptado el Códigoperuano es que el deudor pierde el derecho ala contraprestación pactada, lo que equivalea decir, en otras palabras, que ese deudor sequeda sin su carro y sin el precio que le ibana pagar por él.

Por lo tanto, como puede apreciarse, en esteprimer caso el Código Civil ha optado por elprincipio favor creditoris, pues los referidosincisos 5 y 6 del arculo 1138, son normasque favorecen claramente al acreedor. Nóteseque, incluso, el Código Civil ni siquiera haoptado por hacer comparr el riesgo entre laspartes, sino que ha asignado la integridad delmismo al acreedor de la obligación.

Este principio también es adoptado por elCódigo Civil cuando regula la teoría del riesgoen las obligaciones de hacer (arculo 1156), yen las de no hacer (arculo 1160).

De la misma manera, aplica el favor creditoris en las obligaciones alternavas (arculos1165 y 1166).

Idénca solución adopta el Código Civil enmateria de teoría del riesgo, cuando abordala materia en el contrato con prestacionesrecíprocas (arculos 1431 y 1433).

2. Presunción de pérdida del bien

El arculo 1139 establece que se presume quela pérdida o deterioro del bien en posesióndel deudor, es por culpa suya, salvo pruebaen contrario.

En este caso, el Código Civil también haoptado por el favor creditoris, en la medida enque asigna la presunción de pérdida del bien

al deudor, quien naturalmente podrá probarlo contrario. 3. Obligación alternava o facultava

Por otra parte, el Código Civil aplica por

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primera vez el principio favor debitoris, en suarculo 1171, cuando establece que en casode duda sobre si la obligación es alternava ofacultava, se la ene por facultava.

En verdad, ésta es una pica aplicación

del principio favor debitoris, en la medidade que se ha querido favorecer al deudor,habida cuenta de que la obligación facultavarepresenta mayores ventajas para el deudorque la obligación alternava, ya sea en lo querespecta a las posibilidades de exnción dela obligación por imposibilidad de una de lasprestaciones, o a la permanente posibilidadde decidir con cuál prestación se cumple,derecho que el deudor jamás pierde en lasobligaciones facultavas.

Sin embargo, el haber adoptado esta soluciónlegal, en verdad ello puede haber constuidoun error, ya que dicha norma sólo se aplicaráen caso de duda insoluble; y, precisamente, sepresentará este caso cuando resulte imposiblesaber si existe una prestación principal y unaprestación accesoria.

4. Obligaciones divisibles o indivisibles

En las obligaciones divisibles e indivisibles seaprecia una notoria aplicación del principio favor debitoris.

Decimos esto, pues si la naturaleza de laprestación y el pacto no lo impiden, conformea los arculos 1172 y 1173 del Código Civil,el crédito y la deuda se divide entre tantosdeudores como acreedores haya; siendodivisible la obligación únicamente cuando suobjeto y el pacto de partes así lo dispongan.

Por lo demás, el principio favor debitoris también se aprecia en el arculo 1180,cuando se establece el deber de indemnizaruna obligación indivisible y mancomunada,en donde se señala que los deudores noculpables sólo indemnizarán al acreedor porla porción del valor de la prestación que lescorresponda.

5. Obligaciones mancomunadas ysolidarias

En estas obligaciones, el legislador tambiénaplicó el principio favor debitoris cuandoclaramente establece en el arculo 1183 que lasolidaridad no se presume. Sólo la ley o el tulode la obligación la establecen en forma expresa.

También aplica el favor debitoris en el arculo1194, cuando señala que la constución enmora de uno de los deudores solidarios, nosurte efecto respecto a los demás.

Pero, en el caso inverso, también resultan

beneciados los acreedores, cuando señalaque la constución en mora de uno de losacreedores solidarios, tampoco surte efectocontra los demás.

6. Pago

En materia de pago, las normas del CódigoCivil son lo sucientemente equilibradascomo para establecer el rigor correspondientecon respecto al deudor de la obligación,facilitando el cobro íntegro de la prestacióndebida, en los términos acordados por laspartes o establecidos en la ley; de modoque resulta imposible extraer normas queapliquen el principio favor debitoris.

7. Pago de intereses

En sede de pago de intereses, existe unanorma en la que el Código Civil opta por el favor debitoris. Se trata del arculo 1249,que establece que no se puede pactar lacapitalización de intereses al momento decontraerse la obligación, salvo que se trate decuentas mercanles, bancarias o similares.

Sin embargo, esta norma ha sido rebasadapor la realidad, habida cuenta de que en1984, cuando entra en vigencia el CódigoCivil, los intereses se expresaban en términosnominales, lo que permia la pacícaaplicación del arculo 1249.

Hoy en día, sin embargo, los intereses seexpresan en tasas efecvas, situación quehace posible la aplicación del referidonumeral, a menos, naturalmente, que sehubiese pactado intereses en tasa nominal.

8. Imputación del pago

Las normas de imputación del pago favorecenclaramente los intereses del acreedor, tanto enlo que respecta al mecanismo de imputación

contemplado en el arculo 1256, cuandoexpresa que sin el asenmiento del acreedorno se imputará el pago parcialmente, o auna deuda ilíquida o no vencida, como en elarculo 1257, cuando se señala que quiendeba capital, gastos e intereses no puede, sin

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el asenmiento del acreedor, aplicar el pagoal capital antes que a los gastos, ni a éstosantes que a los intereses.

Lo propio ocurre en el numeral 1258 sobre laimputación hecha por el acreedor.

Sin embargo, en la propia sede de imputacióndel pago, el arculo 1259, relavo a laimputación legal, es una norma que, enalgunos casos, favorece los intereses delacreedor y en otros, los del deudor.

Así, favorece los intereses del acreedor, cuandoestablece que no expresándose a qué deudadebe hacerse la imputación, se aplica el pagoa la menos garanzada. En cambio, favoreceal deudor cuando establece que entre variasdeudas igualmente garanzadas, se imputaráel pago a la más onerosa para el deudor.

9. Novación

En novación encontramos una norma de clarocorte favor creditoris.

Se trata del arculo 1379, que establece quela emisión de tulos valores o su renovación,la modicación de un plazo o del lugar delpago, o cualquier otro cambio accesorio de laobligación, no producen novación.

Decimos que se trata de una norma quefavorece al acreedor, en la medida de queevita que cualquier modicación accesoriade la obligación que, por teoría, deberíaconsiderarse como un acto novatorio,precisamente no sea considerado como tal,a efectos de que un deudor inescrupuloso nopueda alegar verse liberado de las garanas

que aseguraban el cumplimiento de laobligación.

10. Inejecución de obligaciones En sede de inejecución de obligaciones, elarculo 1329 establece que se presumeque la inejecución de la obligación, o sucumplimiento parcial, tardío o defectuoso,obedece a culpa leve del deudor.

Ésta es una pica norma favor creditoris, puesrecoge una disposición contraria a los interesesdel deudor, en la medida de que al presumirque el cumplimiento de la obligación obedecea culpa leve de éste, lo obligará a indemnizaral acreedor los daños y perjuicios previsibles

que resulten como consecuencia inmediata ydirecta del incumplimiento de tal obligación.

Sin embargo, queda claro que dicha normafaculta la prueba en contrario, la misma quepodrá permir al deudor liberarse de dicha

presunción probando que el incumplimientoobedeció a caso fortuito, fuerza mayor o alempleo de la diligencia ordinaria requeridapor las circunstancias.

Es evidente también que dicha normapermite que el acreedor pueda probar que elincumplimiento de la obligación obedeció adolo o culpa inexcusable del deudor, situaciónque lo obligaría a indemnizar todos los dañosy perjuicios (previsibles e imprevisibles) quese hubiesen ocasionado como consecuenciainmediata y directa del incumplimiento dedicha obligación (argumento del arculo 1321del Código Civil).

11. Mora

Como se sabe, el Código Civil recoge comoregla el principio de la mora por inmacióno requerimiento, habiendo relegado la moraautomáca a supuestos de excepción (arculo1333).

Esto signica que la regla en esta materia esclaramente favorable al deudor, ya que el solopaso del empo no interpela por el hombre.

12. Obligaciones con cláusula penal

El régimen de las obligaciones con cláusulapenal favorece claramente los intereses deldeudor, habida cuenta de que el arculo 1346permite que el juez, a solicitud del deudor,

reduzca equitavamente la pena, cuandosea maniestamente excesiva o cuando laobligación principal hubiese sido en parte oirregularmente cumplida.

Esta norma contrasta con lo dispuestopor el arculo 1341, precepto que sólopermite al acreedor reclamar el íntegro de laindemnización de daños y perjuicios, cuandola penalidad pactada sea menor que el totalde los daños, en caso se hubiese convenido la

cláusula de indemnización por daño ulterior.

13. Cláusulas generales de contratación ycontratos por adhesión

El régimen de cláusulas generales de

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contratación y contratos por adhesión, es

claramente favorable a la parte que no

redactó previamente dichas cláusulas, la

misma que puede ser deudor o acreedor.

Esto signica que en esta materia el Código

Civil no ha optado ni por el favor creditoris, nipor el favor debitoris.

En ese sendo, tenemos a las cláusulas

abusivas contenidas en el arculo 1398; y a

la carencia de ecacia de las espulaciones

contrarias a las normas establecidas para el

correspondiente contrato, a no ser que las

circunstancias de cada contrato parcular

jusquen su validez (arculo 1399).

De igual modo, el arculo 1400, cuando

dispone que en los casos del arculo 1397 las

cláusulas agregadas al formulario prevalecen

sobre las de éste cuando sean incompables,

aunque las úlmas no hubiesen sido dejadas

sin efecto.

Y, nalmente, el arculo 1401, cuando establece

que las espulaciones insertas en las cláusulas

generales de contratación o en formulariosredactados por una de las partes, se interpretan,

en caso de duda, en favor de la otra.

14. Excesiva onerosidad de la prestación

En esta materia, el Código Civil, al adoptar

la teoría de la imprevisión, favorece los

intereses del deudor, pues permite que la

juscia contractual se restablezca con el

ajuste de la contraprestación o la resolucióndel contrato (argumento del arculo 1440 del

Código Civil).

Estos casos ilustran, a tulo de ejemplo, que

el Código Civil peruano de 1984 combina –de

la manera más equitava y justa posible– la

aplicación de los principios favor debitoris

y favor creditoris, contrariamente a lo que

señala la ex Comisión Reformadora.

IV. ANÁLISIS EXEGÉTICO DELPROYECTO DE REFORMA AL LIBRODE OBLIGACIONES DE JULIO DE 2011

LIBRO VILAS OBLIGACIONES

SECCIÓN PRIMERALAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES

TÍTULO IOBLIGACIONES DE DAR

Código Civil de 1984

“Arculo 1133.- El obligado a dar unconjunto de bienes ciertos informará sobresu estado cuando lo solicite el acreedor”.

Proyecto de Reforma julio de 2011

“Arculo 1133.- Deber de informaciónEl obligado a dar uno o más bienes ciertosinformará sobre su estado cuando lo soliciteel acreedor”.

Sobre la propuesta de reforma esbozada

para el arculo 1133 del Código Civil,

cabe precisar que tanto en teoría (una

interpretación basada en los principios

generales del derecho), como en la prácca,el contenido del actual arculo 1133 no

merece cambio alguno.

Sería absurdo pensar que el actual contenido

del arculo sólo pueda ser aplicado para

un conjunto plural de bienes y no para uno

solo. Por otra parte, hasta donde tenemos

conocimiento, la jurisprudencia nacional no

ha emido fallo alguno en el que sugiera su

modicación y es que, tal cual está redactado

hoy el arculo, cumple a cabalidad con sufunción4. A nadie en el Perú se le ha ocurrido

interpretar este arculo en el sendo de

que si sólo se está obligado a entregar un

bien cierto, el deudor del mismo no tenga

dicho deber de información con respecto

al acreedor. Por lo demás, en matemáca,

los conjuntos pueden tener un solo bien

(y siguen siendo conjuntos; es el caso deldenominado conjunto unitario) e incluso

4 En anterior oportunidad detectamos esta imperfección en el texto del Código Civil, pero sólo como unejercicio académico o teórico. Sobre este punto ver: OSTERLING, Felipe CASTILLO, MARIO. “Tratado delas Obligaciones”. Tomo I. Primera parte. Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú.1994. p. 307; de otro lado, en un trabajo posterior, CASTILLO, Mario. “Tentaciones académicas”. Tomo II.Lima: Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú. 1998. p. 716.

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ninguno (conjunto vacío). Un poco más deimaginación, señores.


“Arculo 1143.- En las obligaciones de darbienes determinados sólo por su especiey candad, la elección corresponde aldeudor, salvo que lo contrario resulte dela ley, del tulo de la obligación o de lascircunstancias del caso.Si la elección corresponde al deudor, debeescoger bienes de calidad no inferior ala media. Si la elección corresponde alacreedor, debe escoger bienes de calidadno superior a la media. Si la eleccióncorresponde a un tercero, debe escogerbienes de calidad media”.


“Artículo 1143.- “Elección en los bienes inciertos1. En las obligaciones con prestación de dar

bienes determinados sólo por su especiey candad, la elección corresponde alacreedor, salvo que resulte atribuida aldeudor o a un tercero por mandato dela ley, por el tulo de la obligación o porlas circunstancias del caso.

2. Si la elección corresponde al acreedor,

debe escoger bienes de calidad nosuperior a la media. Si corresponde aldeudor, debe escoger bienes de calidadno inferior a la media. Si correspondea un tercero, debe escoger bienes decalidad media”.

El arculo 1143 del Código Civil vigente disponeen su primer párrafo que en caso de que laobligación verse sobre bienes determinables,de los cuales haya que escoger alguno deellos para cumplir con su entrega, la eleccióncorresponderá al deudor de dichos bienes.

La postura adoptada por el legislador de1984 resulta adecuada, ya que ella respondea la necesidad de las cosas, puesto que es eldeudor quien precisamente se encuentra endirecta relación con los bienes dentro de loscuales hay que escoger alguno(s) y es quien demanera más rápida y efecva puede efectuardicha elección, sin incurrir en mayores gastos.Naturalmente, tal como lo establece la ley,podría ocurrir que no sea al deudor a quiencorresponda efectuar dicha elección, si estose dedujese de la propia ley, del tulo de laobligación o de las circunstancias del caso.Asimismo, se señala que de no corresponder

al deudor la elección del bien, ella la haráel acreedor o un tercero, al cual las partesde común acuerdo hubiesen encomendadotal misión. Cualquiera de estas dos úlmassituaciones es perfectamente posible, ya queestaríamos dentro del campo de la autonomía

de la voluntad referente a la libertadcontractual o de conguración interna de lasespulaciones de un contrato.

Como se puede observar, la actual redaccióny la postura que inspira el contenido delarculo 1143 resulta idónea y no entendemospor qué el Proyecto de Reforma deseavariar radicalmente la corriente que desdehace mucho se ha adoptado en este tema.Como ya se dijo, no existe fundamentoteórico, prácco, ni histórico que sustente lamodicación propuesta.

De otro lado, cabe mencionar que se añadela frase “con prestación de dar” en el textopropuesto por la “Comisión Reformadora”.¿Acaso alguna vez se ha puesto en duda elsendo de la actual norma? No olvidemosque una obligación ene por objeto unaprestación, la cual, a su vez, puede ser dedar, hacer o no hacer. De esta forma, ¿cuáles la urgencia de reiterar el sendo de una

norma que es perfectamente inteligible? Larespuesta es obvia: ninguna.

TÍTULO IIOBLIGACIONES DE HACER


“Arculo 1156.- Si la prestación resultaimposible sin culpa de las partes, laobligación del deudor queda resuelta.El deudor debe devolver en este caso al

acreedor lo que por razón de la obligaciónhaya recibido, correspondiéndole losderechos y acciones que hubiesen quedadorelavos a la prestación no cumplida”.


“Arculo 1156.- Imposibilidad sin culpa delas partesSi la prestación resulta imposible sinculpa de las partes, la relación obligatoriaqueda resuelta. En este caso, el acreedorestá obligado a pagar la contraprestaciónpor la parte proporcional de la prestaciónejecutada y el deudor a devolver el excesoque hubiere recibido. Corresponden alacreedor los derechos y acciones relavosa la prestación imposible”.

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El precepto actual establece que el deudordeberá devolver al acreedor lo que por razón

de la obligación hubiese recibido. Esta norma,en consecuencia, prevé que el riesgo de lacontraprestación lo sufre el deudor. Así, cabe

preguntarnos otra vez, ¿de dónde se ha sacado

la idea de que el Código sólo sigue la regla del favor debitoris? Y es que esta norma a todasluces va contra los intereses del deudor.

Ahora bien, el Proyecto de Reforma hace referenciaal hecho de que “el acreedor está obligado a pagar

la contraprestación por la parte proporcional dela prestación ejecutada y el deudor a devolver elexceso que hubiere recibido”.

De aceptarse esta propuesta, se estaría

admiendo un imposible jurídico, ya que elsupuesto de hecho de la norma proyectada

es la imposibilidad de la prestación, con loque cualquier ejecución que se haga resultaráinúl para el acreedor.

Sin duda, la redacción del arculo 1156 delProyecto de Reforma no reeja ese sendo

de juscia en el que dice inspirarse. Es más,con lo planteado se favorecería al deudor,

pues éste recibiría un pago por la parteproporcional de una prestación ejecutadaque es, al mismo empo, imposible. Así,

¿dónde se traduce ese ánimo por disminuirlas reglas que aparentemente se encuentranconcebidas a favor del deudor?

Por otro lado, respecto a los derechos y

acciones que hubiesen quedado relavosa la prestación no cumplida, elloscorresponderían al deudor. Esta regla,

contenida en el actual arculo 1156, acogeel mismo principio –de juscia evidente– que

el consagrado por el inciso quinto del arculo1138, relavo a la teoría del riesgo en lasobligaciones de dar, y por el arculo 1160,

referente a las obligaciones de no hacer. Deesta manera, modicar su contenido –tal

como pretende el Proyecto de Reforma–,implicaría crear contradicciones en la lecturae interpretación sistemáca del Código Civil y

permiría injuscias para con el deudor quees, nalmente, quien debía la prestación que

ahora resulta imposible.

CAPÍTULO TERCEROOBLIGACIONES CON PRESTACIÓN DE NO

HACER


“Arculo 1160.- Son aplicables a lasobligaciones de no hacer las disposicionesde los arculos 1154, primer párrafo, 1155,1156 y 1157”..


“Arculo 1160.- RemisiónSon aplicables a las obligaciones conprestación de no hacer las disposiciones delos arculos 1154, 1155, 1156 y 1157”.

En principio, debemos manifestar que nos lla-

ma poderosamente la atención que el proyec-to modique el tulo del actual capítulo, elcual ahora denomina como obligaciones “conprestación” de no hacer, y que los Capítulosanteriores mantengan en el proyecto bajoanálisis su denominación original (esto es,sin añadir la frase “con prestación”). ¿Dóndeestá ese ánimo de perfeccionar el contenidode este Libro si es que los tulos que lo com-ponen no guardan concordancia entre sí? Porlo demás, ¿resulta necesario hacer tal pre-

cisión sabiendo que toda obligación ene porobjeto una prestación? ¿Alguien lo duda? ¿Al-guien lo enende de otro modo?

Ahora bien, ya dentro del análisis del numeral1160 del proyecto, la remisión al primer párrafodel arculo 1154, excluyendo la aplicación delsegundo párrafo del mismo precepto que sereere a la mora del deudor en las obligacionesde hacer, revela la intención del legisladorde excluir la mora en las obligaciones de nohacer. El arculo 1333 conrma esta tesis,

pues sólo considera como supuestos de moralos referidos a las obligaciones posivas, esdecir a las obligaciones de dar o de hacer, sinmencionar las obligaciones negavas, esto eslas de no hacer5.

Así, es evidente que no podría haber moraen una obligación de no hacer, si dicha obli-gación consisera, por ejemplo, en guardarun secreto. Si el deudor revelara el secreto enpúblico se produciría el incumplimiento total

de dicha obligación, no habiendo lugar a laposibilidad de que el acreedor constuya enmora al deudor, habida cuenta de que ya se

5 Esta armación se pone en evidencia en el texto del artículo 1333, a que en la única parte de este numeral

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habría producido la inejecución o incumplim-

iento total de la prestación. Resulta obvio que

la mencionada prestación habría devenido en

inúl; y, como se recuerda, uno de los requisi-

tos para que exista mora es que el cumplim-

iento futuro de la prestación todavía resulte

de ulidad para el acreedor.

De no resultar úl, mal podríamos hablar de

mora; sólo restaría hablar de incumplimiento

denivo de la obligación.

Por otra parte, quienes sustentan la existencia

de mora en las obligaciones de no hacer, pro-

ponen ejemplos de obligaciones de duración

o de tracto sucesivo, como podría ser el caso

de una empresa que se obliga a no suministrardeterminados productos a ninguna otra, sino

solamente a favor del acreedor. En este po

de obligaciones, resulta claro que la eventuali-

dad de una ausencia de cumplimiento inme-

diato, o en algún lapso del plazo contractual

establecido, no necesariamente determinará

que se haya producido un incumplimiento de

carácter denivo o absoluto. Será claro que

en estos casos el acreedor podrá conservar

todavía interés en que se comience a cumplir,

aunque fuere de manera tardía o –incluso– enque se cumpla la obligación de modo parcial.

Dentro de tal orden de ideas, en la medida de

que no se habría perdido el elemento de la

ulidad en el cumplimiento futuro, aunque

tardío, de la obligación, sería posible pensar

en una eventual constución en mora del

deudor.

……………..

De otro lado, también debemos recordar quesobre este tema, nuestro ordenamiento ju-

rídico, en materia procesal, da algunas luces.

Respecto a los procesos de ejecución, el Có-

digo Procesal Civil de 1993, posterior al Có-

digo Civil de 1984, toma en cuenta el caso de

las obligaciones de no hacer, al prescribir en

su arculo 694 que “(…) [s]e puede demandar

ejecuvamente las siguientes obligaciones:

1. Dar; 2. Hacer; y 3. No hacer ”. [El énfasis es

nuestro.]

El precepto citado se complementa con una

normava especial para los casos de eje-

cución de las obligaciones de no hacer previs-

ta por los arculos 710, 711 y 712 del referidoCódigo Procesal Civil. Por ejemplo, el arculo

711 establece que “[el] mandato ejecuvo

conene la inmación al ejecutado para que

en el plazo de diez días deshaga lo hecho y,

de ser el caso, se abstenga de connuar ha-

ciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo

forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el

Juez hará efecvo el apercibimiento”.

De lo expuesto puede deducirse una modi-cación a lo dispuesto por la normava civil, en

virtud de lo prescrito por la normava proc-

esal civil, pues en la primera no se contem-

pla expresamente la aplicación de la mora del

deudor a las obligaciones de no hacer y en la

segunda sí se permite de manera expresa la

ejecución forzada de este po de obligaciones,

con lo que se aceptaría –implícitamente– la

conguración de la mora del deudor en algu-

nas obligaciones de no hacer, naturalmente,

cuando su contenido lo permita.

Obviamente, se trata de aquellas obligaciones

en las que resulte facble la ejecución de la

prestación negava, aunque sea parcial o tar-

díamente, por no consisr en una obligación

con prestación de no hacer de ejecución in-

stantánea y subsisr el interés del acreedor

en el cumplimiento de dicha obligación.

En conclusión, del análisis del Código ProcesalCivil se aprecia que, en la prácca, el acreedor

puede –perfectamente– hacer valer su dere-

cho de crédito en cierto po de obligaciones

de no hacer, con lo que se establece la apli-

cación implícita de la mora del deudor en

estos supuestos, de manera que somos de la

opinión de que en este caso la propuesta de

modicación del Proyecto de Reforma resulta

innecesaria.

en que se ace referencia a la naturalea de la obligación, se expresa lo siguiente:“(…) No es necesaria la intimación para que la mora exista:(…)2.Cuando de la naturalea circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que

había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, ubiese sido motivo determinante para contraerla”.[El énfasis es nuestro].

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TÍTULO IVOBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y

FACULTATIVAS


“Arculo 1161.- El obligado alternavamentea diversas prestaciones, sólo debe cumplirpor completo una de ellas”.


“Arculo 1161.- Obligaciones alternavas.Cumplimiento1. El obligado a diversas prestaciones

alternavas, debe cumplir por completosólo una o algunas de ellas.

2. Quien deba efectuar la elección no podráelegir parte de una prestación y parte de otra”

Como se sabe, la obligación alternava esaquélla de objeto plural, esto es de dos o másprestaciones, por la cual el deudor se encuentraobligado a la ejecución completa de solamentealguna de ellas. En la obligación alternavatodas las prestaciones se encuentran inobligaone, lo que equivale a decir que todasellas son prestaciones principales; ninguna deellas es accesoria o secundaria.

Se enende, de acuerdo al principio establecidopor el actual arculo 1161, que el deudorsólo deberá ejecutar una de las prestacionesalternavas, pero la prestación que cumpladeberá realizarla íntegramente. No podrá eldeudor ejecutar parte de una prestación yparte de otra, ya que es ésta la naturaleza dela obligación alternava. En consecuencia, enla obligación alternava existe pluralidad deprestaciones (varias –dos o más– prestaciones),pero unidad en el pago, ya que sólo se tendráque ejecutar una de ellas.

Así, teniendo esto claro, resulta totalmenteinnecesario modicar el contenido del actualarculo 1161. Las expresiones “[el] obligadoalternavamente a diversas prestaciones”, o“El obligado a diversas prestaciones alterna-vas”, signican lo mismo. Recordemos que elorden de los factores no altera el producto, ytal como está concebida la norma actual, suinterpretación y aplicación será idénca. ¿Oalguien duda de esto?

Por otra parte, el segundo párrafo que añadeel Proyecto de Reforma y que señala que“[q]uien deba efectuar la elección no podráelegir parte de una prestación y parte deotra”, resulta innecesario, en vista de que

su contenido redunda en lo señalado por elprimer apartado. Ello, debido a que, como sedijo, la naturaleza jurídica de una obligaciónalternava se resume en la pluralidad deprestaciones y la unidad en el pago dela prestación que se haya elegido. Por lo

demás, dicho pago combinado resultaríaperfectamente posible en caso lo acepte elacreedor.

Finalmente, llama la atención que el Proyectode Reforma pretenda desnaturalizar laobligación alternava permiendo a quienrealice la elección cumplir una o más de unaprestación.

Es caracterísca de las obligacionesalternavas que se cumpla sólo unaprestación; ello, habida cuenta de que lasprestaciones están ligadas por la disyunción“o” y no por la conjunción “y”. La propuestade modicación que plantea el arculo1161, en realidad regula un híbrido entrela obligación alternava y la conjunva.Obviamente, no estamos de acuerdo con ello.Por lo demás, un pacto de tales caracteríscases perfectamente válido, pero será –comocorresponde– uno de carácter apico einnominado (ni obligación alternava niobligación conjunva).


“Arculo 1162.- La elección de la prestacióncorresponde al deudor, si no se ha atribuidoesta facultad al acreedor o a un tercero.Quien deba praccar la elección no podráelegir parte de una prestación y parte de otra.Son aplicables a estos casos las reglas delarculo 1144”.

Proyecto de Reforma julio de 2011“Arculo 1162.- Elección1. La elección corresponde al acreedor,

salvo que resulte atribuida al deudoro a un tercero por mandato de la ley,por el tulo de la obligación o por lascircunstancias del caso.

2. Son aplicables a estos casos las reglas delarculo 1144”.

En esta norma se establece que la elección

de la prestación corresponde, en principio, aldeudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario;en tal caso, las opciones a escoger por laspartes serán que la elección corresponda alacreedor o que la elección corresponda a untercero designado por las partes.

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Como se observa, lo pretendido por la“Comisión Reformadora” hoy en día esperfectamente facble a través de un simpleacuerdo entre las partes. Esto no estáprohibido. El arculo 1161 no es imperavoy ofrece todas las posibilidades existentes;

sólo es necesario el convenio del deudor yacreedor. Así, pues, ¿resulta absolutamentenecesaria dicha modicación? Creemos quees evidente que no.


“Arculo 1171.- En caso de duda sobre si laobligación es alternava o facultava, se laene por facultava”.


“Arculo 1171.- Caso de dudaEn caso de duda sobre si la obligación esalternava o facultava, se la ene poralternava”.

Sobre este punto, queremos señalar quepese a las bondades históricas y teóricasque inspiraron la actual opción legislava,hoy tenemos dudas sobre las ventajas dela solución adoptada por el Código Civil enel arculo 1171. Decimos esto, pues en el

supuesto de encontrarnos frente a una dudainsoluble en torno a si una obligación esalternava o facultava, ocurrirá –entre otrosconceptos– que no resultará clara la existenciade una prestación principal y de otra accesoria.

Ello, porque si fuera clara la situación, nohabría duda alguna y la obligación deberíahaber sido calicada como facultava.

Pero si existe esa duda insoluble, entoncesno se sabrá cuál de las dos prestaciones esla principal y cuál es la accesoria. Es más,no se sabrá siquiera si existe una prestaciónprincipal o si las dos enen similar jerarquía jurídica (si las dos son principales).

Dentro de tal orden de ideas, en la dudainsoluble, el aplicar lo dispuesto por elarculo 1171 del Código Civil y considerar ala obligación como facultava, nos llevaríaa la necesidad de calicar a una de las dosprestaciones como principal y a la otra como

accesoria, que es, precisamente, lo que tal

vez no se pudo hacer antes y lo que movó –al encontrarnos en un supuesto de dudainsoluble– la aplicación del arculo 1171 delCódigo Civil.

Por lo expuesto, nosotros hemos sostenido

desde hace algunos años6

que la solución delcódigo peruano tal vez debió ser la inversa,pero de allí a sostener que un caso tan exócocomo éste genere la imperiosa necesidad demodicar el Código Civil, hay siete abismos.

TÍTULO VIOBLIGACIONES DIVISIBLES E

INDIVISIBLES


“Arculo 1174.- El benecio de la divisiónno puede ser opuesto por el heredero deldeudor encargado de cumplir la prestación,por quien se encuentre en posesión de lacosa debida o por quien adquiere el bienque garanza la obligación”.


“Arculo 1174.- Benecio de la divisiónEl benecio de la división no puedeser opuesto por el sucesor del deudor

encargado de cumplir la prestación o quese encuentre en posesión del bien debido,si éste es cierto y determinado”.

La propuesta de modicación del arculo1174 del Código Civil, sigue la línea depensamiento expuesta en un trabajo anteriorelaborado por uno de los coautores de estearculo, a través del cual se pronunció sobreel verdadero contenido que este numeraldebía tener7.

Así, creemos que resulta acertado que, enprimer lugar, se considere que el actualtercer supuesto constuye un imposible jurídico. Sin embargo, su presencia en la leyno resulta peligrosa. Jamás se ha producidoun problema real en torno a este parcular,simplemente es una precisión teórica de pocao nula relevancia prácca.

Además, se hace la precisión de que se tratade un bien cierto y determinado, pues de lo

contrario, en virtud del aforismo romano

6 OSTERLING, Felipe CASTILLO, Mario. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Lima: PalestraEditores. 2008. pp. 246 siguientes.

7 CASTILLO, Mario. “Tentaciones académicas” Op. cit. p. 736.

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genus nunquam perit , el cumplimientode la obligación resultaría posible. Esto,que también fue dicho por nosotros ensu oportunidad, es obvio y, por tanto, deinnecesaria precisión legislava.

Finalmente, se propone variar la expresión“cosa” por la palabra “bienes”, a n de guardaruniformidad con la terminología empleadaa lo largo de todo el Código Civil peruano.Esto, lo juzgará el lector, resulta sencillamenteirrelevante.

Recomendamos a la “Comisión Reformadora”que tome los comentarios doctrinalesconsignados en las numerosas publicacionesque hemos efectuado hasta la fecha comosimples enseñanzas legales. Ellos enenpor objeto enriquecer el sendo de lasnormas legales, no degradar el Código con suinmediata traducción legislava.


“Arculo 1180.- La obligación indivisiblese resuelve en la de indemnizar daños yperjuicios. Cada uno de los deudores quedaobligado por el íntegro de la indemnización,salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos

a cumplir, quienes sólo contribuirán a laindemnización con la porción del valor de laprestación que les corresponda”.


“Arculo 1180.- InejecuciónLa obligación indivisible se resuelve enla de indemnizar los daños irrogados alacreedor. Cada uno de los deudores quedaobligado por el íntegro de la indemnización.El codeudor no culpable que pagó enederecho al reembolso contra el o los

culpables, sin perjuicio de la indemnizacióncorrespondiente”

La propuesta realizada por el Proyecto deReforma de la “Comisión” resulta injusta paracon el o los deudores que hubieran estadodispuestos a cumplir con la prestación materiade la obligación, ya que pese a tener el ánimode pagar quedan obligados por el íntegro dela indemnización.

Si bien la segunda parte del arculo propuestoresulta coherente, ya que es justo que elcodeudor no culpable que pagó tenga derecho

al reembolso contra el o los culpables, sinperjuicio de la indemnización que corresponda,ella no constuye novedad alguna, pues estosiempre se ha entendido así 8.


“Arculo 1181.- Las obligaciones indivisiblesse rigen, además, por los arculos 1184,1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,1199, 1203 y 1204.Si la obligación indivisible es solidaria, seaplican las normas de la solidaridad, asícomo lo dispuesto por el arculo 1177”.


“Arculo 1181. Remisión1. Las obligaciones indivisibles se rigen,

además, por los arculos 1184, 1188,1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198,1199, 1203 y 1204.

2. Si la obligación indivisible es solidaria, seaplican los arculos 1177, 1178 y 1179y, además, las normas de la solidaridad,con excepción de lo dispuesto por losarculos 1187, 1189, 1190, 1191, 1200,1201 y 1202”.

La actual redacción del arculo 1181 envigencia es errónea. Decimos esto, debido aque el problema surge cuando la obligación esindivisible y solidaria, ya que para estos casosel Código prevé, en el segundo parágrafo delarculo 1181, que se aplican por remisiónlas normas de la solidaridad, así como lodispuesto por el arculo 1177. Dicho enotras palabras, las obligaciones indivisiblesse regirían exactamente por los mismospreceptos de las obligaciones solidarias, conla única excepción de que la indivisibilidad,a diferencia de la solidaridad, haría que

aquélla operara respecto de los herederos delacreedor o del deudor.

Aquí, en nuestra opinión, el código incurreen una inexactud, pues a las obligacionesindivisibles, por su naturaleza, no se les puedeaplicar todas las reglas de la solidaridad a lasque alude el citado arculo 1181, segundopárrafo, del Código Civil, no obstante que setrata de obligaciones indivisibles y solidarias.

En ese sendo, la propuesta de modicaciónresulta teóricamente coherente, ya que

en virtud del nuevo precepto se señalaría,

8 OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 306 siguientes.

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con toda claridad, las normas aplicables al

complejo tema de las obligaciones que son

simultáneamente indivisibles y solidarias,

sin colisionar con la naturaleza jurídica de

esas dos instuciones. Sin embargo, ella

no es necesaria, pues antes y después

de que quienes escribimos estas páginasadvirésemos este tema, el medio jurídico

lo ha venido interpretando así. Por lo demás,

¿acaso podría sostenerse lo contrario?

Por otro lado, cabe señalar que numerosos

códigos idencan las consecuencias jurídicas

de la indivisibilidad y de la solidaridad,

desconociendo que la naturaleza de ambas

instuciones es diferente. Otros códigos, como

el italiano en su arculo 1317, disponen quelas reglas de las obligaciones solidarias rigen,

en cuanto sean aplicables, las obligaciones

indivisibles, pero sin decidir cuándo son

aplicables y cuando no. Otras legislaciones

son pulcras al regular la solidaridad, pero

extremadamente parcas con la indivisibilidad.

Ninguna de estas soluciones, en nuestra

opinión, es sasfactoria. Unas, porque

idencan las consecuencias de la

indivisibilidad y de la solidaridad, olvidando sudisnta naturaleza. Otras, por su imprecisión

al remir ciertas normas de la solidaridad,

sin mencionarlas, como aplicables a la

indivisibilidad. Y otras, nalmente, por su

silencio. Por ello, el texto del arculo 1181

del Código Civil peruano, disipa dudas y evita

el anguo debate sobre la naturaleza jurídica

de la indivisibilidad y de la solidaridad para

determinar las reglas de las obligaciones

solidarias aplicables cuando ellas son tambiénindivisibles9.

TÍTULO VIOBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y

SOLIDARIAS


“Arculo 1183.- La solidaridad no sepresume. Sólo la ley o el tulo de laobligación la establecen en forma expresa”.


“Arculo 1183.- Presunción de solidaridad pasiva. Pluralidad de acreedores1. Se presume la solidaridad en toda

obligación en que concurran dos o másdeudores, salvo que lo contrario resultede la ley o del tulo de la obligación.

2. Entre acreedores habrá solidaridad sólocuando la ley o el tulo de la obligaciónasí lo determinen expresamente”.

Lo primero que debemos resaltar en nuestroanálisis es que la modicación de esta normaconstuye un anhelo largamente acariciadopor el Análisis Económico del Derecho.

Si revisamos el texto exacto de la propuestadel nuevo Proyecto de Reforma, encontramosque en su primer párrafo establece comoregla la presunción de solidaridad en todaobligación en que concurran dos o másdeudores, salvo que lo contrario resulte de laley o del tulo de la obligación (contrato).

La “Comisión” considera indispensable inverrla presunción existente, de modo que ahorase presuma la solidaridad, pero únicamentepara los deudores. Entre acreedores habrá

solidaridad sólo cuando la ley o el tulo de laobligación así lo determinen expresamente.

Esto signica que si estuviésemos frente auna obligación en la cual no exisera ningunareferencia de las partes con respecto a lasolidaridad o mancomunidad, los codeudoresse presumirán codeudores de obligaciónsolidaria, mientras que entre los coacreedoreshabría mancomunidad. Es decir, tendríamosuna obligación de deudores solidarios y de

acreedores mancomunados.

Y esto también nos llevaría a que para que existasolidaridad en ambas partes, en tanto ya sepresume la solidaridad de los codeudores, tendríaque pactarse la solidaridad de los acreedores. Lamentablemente, el Proyecto de Reforma noofrece una verdadera explicación según la cual seaconveniente presumir una y no presumir la otra.

Como en realidad no creemos que siquiera

9 Fuimos nosotros quienes en 1994 advertimos esta inconsistencia en el Código Civil. Así, en diversasoportunidades nos expresamos en similares términos: OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratadode las Obligaciones”. Op. cit. pp. 193-197; CASTILLO, Mario. “Tentaciones académicas”. Op. cit. p. 738; ,OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 309 siguientes.

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exista una razón valedera sobre la cual puedafundamentarse una modicación como ésta, juzgamos más apropiado dedicar unas líneasa explicar el por qué no debería presumirsela solidaridad en el derecho peruano, sino lamancomunidad (como ocurre hoy en día).

La razón de ser del precepto contenido en elactual arculo 1183 del Código Civil, radicaen la grave onerosidad que representa parauno o varios deudores obligarse respecto deuno o varios acreedores de manera solidaria.En tal sendo, hoy la ley ni siquiera permiteque de la interpretación del acto o normalegal constuvo de la obligación, se deduzcala solidaridad a través de un proceso lógico,sino que exige que la solidaridad conste demanera expresa. De lo contrario, la obligaciónse tendrá por mancomunada.

Parendo de lo anterior, consideramos que elerror más grave del Proyecto de Reforma esque pretende modicar una norma que hoyresulta clara, por una que crea disncionesinjuscadas y que deviene en injustamenteonerosa para los deudores.

El vigente arculo 1183 constuye, entonces, unanorma que no se presta a confusiones, al señalar

que la solidaridad –sea ésta pasiva o acva– nose presume, de modo tal que sólo la ley o el tulode la obligación la establecen en forma expresa.

En todo caso, y esto queremos resaltarlo, locierto es que el día de hoy, con la vigencia dela presunción establecida por el arculo 1183;es decir, presumiéndose la mancomunidady no la solidaridad, no existen problemas,porque cuando se quiere pactar la solidaridad,las partes lo hacen de manera expresa10.

En la legislación peruana es indispensableque la solidaridad conste expresamente.¿Y esto qué signica? Pues que al igual queen el tema de las obligaciones divisibles eindivisibles, el ordenamiento jurídico nacionalno parte de la idea de que las obligaciones desujeto plural, sobre todo aquéllas en las queexista pluralidad de deudores, deban teneruna regulación que sea lo más gravosa operjudicial para los referidos codeudores.

En otras palabras, así como en sede deobligaciones divisibles e indivisibles la regla esla divisibilidad y la excepción está constuidapor la indivisibilidad, en sede de obligacionesmancomunadas y solidarias la regla es lamancomunidad y la excepción es la solidaridad.

La solidaridad constuye, pues, unaexcepción al Derecho común: el principiogeneral es la división de la deuda entre losque se obligan conjuntamente; pero, envirtud de la solidaridad, se impide la divisiónde la obligación entre los codeudores. Anteel silencio de las partes, la obligación debeconsiderarse como mancomunada.

Así, la razón del citado precepto radica enla grave onerosidad que representa parados o más deudores obligarse ante uno ovarios acreedores de manera solidaria. Ental sendo, la ley ni siquiera permite que lasolidaridad se deduzca, a través de un procesológico, de la interpretación del acto o normalegal constuva de la obligación, sino exigeque la solidaridad conste de manera expresa.De lo contrario, la obligación se tendrá pormancomunada.

El principio de no presunción de la solidaridad

es muy anguo. El Código nacional lo haseguido por considerar que la solidaridadno constuye una situación normal en lasobligaciones. Lo normal es que una obligaciónsea mancomunada. Toda obligación, a menosque la ley, el pacto o la voluntad unilateral laconstuyan en solidaria, nace mancomunada.Entonces, si la regla es que toda obligaciónnazca con el carácter de mancomunada,¿cómo podríamos aducir que en la duda sepresuma solidaria?

Como podemos apreciar, la solidaridad esalgo muy serio. La condición de codeudorsolidario de una obligación, no es unacircunstancia graciosa que pueda asignarsevoluntariamente a las personas a manera de juego o por puro placer.

Esta caracterísca también es resaltada porla jurisprudencia nacional11, cuando señalaque “[l]a norma contenida en el arculo 1183

10 En similares términos se pronunció anteriormente uno de los coautores de este ensao: CASTILLO, Mario.“Tentaciones académicas”. Op. cit. p. 739; , CASTILLO, Mario. “Por qué no se debe reformar el CódigoCivil” . Op. cit. pp. 393 siguientes. Posteriormente, OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio deDerecho de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 322 siguientes.

11 Casación N° 857-2002-Lima.

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del Código Civil expone que la espulación de lasolidaridad sea expresa; en este sendo el Códigosustanvo remarca e impone la necesidad de ladeclaración expresa, puesto que los efectos queemergen de la solidaridad son de tal gravedad,sobre todo tratándose de la solidaridad pasiva,

que es medida plausible tal exigencia”.

No cabe duda que el hecho de ser codeudorsolidario de una obligación implica, junto conla circunstancia de ser codeudor indivisiblede una relación obligatoria, una de lascircunstancias más graves en las que puedaencontrarse un codeudor.

Pero en muchos aspectos la condición decodeudor de obligación solidaria viene a sermás gravosa o severa que la condición de

codeudor de prestación indivisible.

Dentro de tal orden de ideas, es que elordenamiento jurídico nacional se ha cuidadode establecer con pulcritud en el arculo 1183del Código Civil (norma que como ya hemosseñalado resulta aplicable supletoriamentea todos los casos de solidaridad regidos portodas las áreas del derecho nacional), que lasolidaridad no se puede presumir, indicandotambién aquellos casos en los cuales una

obligación ene la condición de solidaria.


“Arculo 1184.- La solidaridad no quedaexcluida por la circunstancia de que cadauno de los deudores esté obligado conmodalidades diferentes ante el acreedor, o deque el deudor común se encuentre obligadocon modalidades disntas ante los acreedores.Sin embargo, tratándose de condicioneso plazos suspensivos, no podrá exigirse el

cumplimiento de la obligación afectada porellos hasta que se cumpla la condición ovenza el plazo”.


“Arculo 1184.- Pluralidad de vínculos.Modalidades disntas1. La solidaridad no queda excluida por

la circunstancia de que cada uno de losdeudores esté obligado con modalidadesdiferentes ante el acreedor, o de que el

deudor común se encuentre obligadocon modalidades disntas ante losacreedores.

2. Tampoco queda excluida la solidaridadsi la obligación no es válida respecto deuno de los deudores o acreedores.

3. Sin embargo, tratándose de condicioneso plazos suspensivos, no podrá exigirseel cumplimiento de la obligaciónafectada por ellos hasta que se cumplala condición o venza el plazo”.

En principio, cabe señalar que la “ComisiónReformadora” no señala el movo por el cualagregó este innecesario segundo párrafo altexto del actual arculo 1184 del Código Civil.

¿Quién ha dudado en nuestro país, en estos casiveinsiete años de vigencia del Código Civil,que tampoco queda excluida la solidaridad sila obligación no es válida respecto de uno delos deudores o acreedores?

Sería el caso, por ejemplo, de que la obligaciónpueda ser nula para un solo codeudor ocoacreedor (podríamos pensar en el hechode que uno de ellos es menor de edad), peroperfectamente válida para los demás.

Como ya se ha adverdo a lo largo de esteensayo, una vez más no se enende el alcanceque el referido Proyecto de Reforma le deseaotorgar a esta norma, añadiendo algo queresulta obvio.


“Arculo 1185.- El deudor puedeefectuar el pago a cualquiera de losacreedores solidarios, aun cuando hubiesesido demandado sólo por alguno”


“Arculo 1185.- Principio de prevención1. El deudor puede efectuar el pago a

cualquiera de los acreedores solidarios,

mientras no haya sido emplazado judicialmente por alguno. En tal caso, selibera sólo por el pago hecho al acreedordemandante.

2. El acreedor que cobra la deuda respondeante los demás acreedores por la parteque les corresponde en la obligación”.

Como se sabe, existen tres clases de solidari-dad: la solidaridad acva, la solidaridad pasi-va y la solidaridad mixta.

La solidaridad acva, poco usual, es aquélla enla que existe pluralidad de acreedores solidariosante un deudor común. Esta clase de solidaridadnace de la voluntad de las partes, aunque,teóricamente, también podría ser legal.

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El arculo 1185 regula de manera coherentey justa cómo este po de obligación solidariase cumple.

Sin embargo, una vez más, no entendemosel sendo que le desea dar a la norma el

Proyecto de Reforma. Es decir, si el deudorha sido emplazado judicialmente por algunode los acreedores, ¿no podrá efectuar elpago a cualquiera de dichos acreedores,incluyendo a quienes no lo demandaron? Esesto coherente y justo. Por ello, el Código Civilde 1984 no acogió el principio de prevención,el mismo que se esmó injusto e inúl.

A través del referido principio de prevención,el deudor puede pagar la deuda a cualquierade los acreedores, siempre y cuando antesno hubiese sido demandado por alguno deellos, caso en el cual deberá efectuar el pagoa este úlmo. No obstante ello, cabría que laspartes pactasen, al momento de constuir laobligación, que regirá dicho principio, basadoen la autonomía de la voluntad.

Cabe señalar que respecto del aludidoprincipio de prevención, no está de acuerdola doctrina sobre el origen de tal derechoacordado a cada uno de los coacreedoressolidarios, ejercido el cual por uno de ellos,quedan los otros como no existentes; puedeser más o menos común la explicación quelo vincula a los efectos exnvos de la liscontestao romana, según los cuales, unavez que uno de los dos rei spulandi habíaintentado la acción, era inúl que el deudorofreciese la suma al otro, de modo que lalis contestao exnguía la acción respectode todos los acreedores y operaba unanovación por medio de la cual el deudor no

quedaba obligado respecto del actor, sino porconsecuencia de la aco judicata12.

Creemos que no resulta imprescindiblemodicar el contenido actual del arculo1185. Es más, la propuesta que se formularesulta poco anada. De aceptarse, se estaráprohibiendo al deudor que cumpla con laobligación con respecto a cualquier acreedor,por el hecho de haber sido demandado poralguno de los acreedores. Es evidente que el o

los acreedores buscan, al demandar al deudor,precisamente que cumpla con su obligación.

Por otro lado, el Proyecto de Reforma pretendeincluir un segundo párrafo en el arculo 1185,a través del cual se establece que el acreedorque cobra la deuda responde ante los demásacreedores por la parte que les correspondeen la obligación. Si bien es cierto, esto no

se encuentra regulado por el actual CódigoCivil, ¿acaso alguna vez se ha entendido algodisnto? Sinceramente no comprendemosese afán de converr al Código Civil en unreglamento que pretenda contener todo.

Creemos, sin lugar a dudas, que el texto delnumeral 1185 es mucho más justo que lopropuesto en el proyecto, y, por lo demás,guarda coherencia con lo que el sendo deuna obligación solidaria pretende.


“Arculo 1192.- A cada uno de losacreedores o deudores solidarios sólopueden oponérseles las excepciones queles son personales y las comunes a todoslos acreedores o deudores”.


“Arculo 1192.- Defensas oponibles A cada uno de los acreedores solidarios

puede oponérsele sólo las defensas que leson personales y las comunes a todos losacreedores. A su turno, cada uno de losdeudores solidarios puede oponer sólolas defensas que le son personales y lascomunes a todos los deudores”.

Como se sabe, en el Derecho Procesalse hace una disnción entre defensas yexcepciones. Las primeras están desnadasa discur el fondo del derecho invocado porel demandante, por ejemplo, los vicios de lavoluntad, el haber pagado, etc. Las segundas,o sea las excepciones, se relacionan no con elderecho de fondo del demandante, sino conalguna cuesón de forma o de carácter previo;por ejemplo, la excepción de incompetencia.

Al hablar de excepciones, es evidente quela norma ha tomado esta palabra no ensu sendo técnico, sino en el sendo dedefensa o de medios de defensa de loscuales pueden valerse los codeudores

solidarios para controverr el derecho delacreedor. Así se explica que la ley hable de

12 Sobre este particular, para maor abundamiento recomendamos al lector la lectura de nuestra obra:OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Op. cit. p. 115 siguientes.

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excepciones comunes a todos los deudores yde excepciones propias de cada uno de ellos.

En ese entender, creemos que la propuestarealizada por el Proyecto de Reforma resultatotalmente prescindible, en la medida de

que sólo implica una redacción disnta dela norma en vigencia, la misma que revisteplena claridad para cualquier abogadomedianamente listo.


“Arculo 1194.- La constución en mora deuno de los deudores o acreedores solidariosno surte efecto respecto a los demás.La constución en mora del deudor por uno delos acreedores solidarios, o del acreedor por uno

de los deudores solidarios, favorece a los otros”.


“Arculo 1194.- Mora La constución en mora de uno de losdeudores o acreedores solidarios surteefecto respecto a los demás, salvo para aquélcuya deuda o crédito, respecvamente, aúnno sea exigible. El codeudor o coacreedorno culpable ene derecho al reembolsode lo pagado por concepto de mora

contra el o los culpables, sin perjuicio de laindemnización correspondiente”.

La presente propuesta de reforma estableceuna enorme injuscia. La lógica y el sendocomún nos enseñan que cuando se reclamael pago a alguien y éste decide no pagar, losefectos de esa decisión no pueden extendersea otros a quienes no se les otorgó la posibilidadde decidir entre pagar o no.

¿Cómo juscar que se exendan los efectosde la mora a un sujeto al que jamás se le solicitóel pago? Pues, como veremos más adelante,esta norma va de la mano con la propuestaque efectúa la “Comisión Reformadora” en elsendo de instaurar como regla del arculo1333 la mora automáca. Pero en el terrenode la juscia, lo que se propone hacer con elarculo 1194 es injuscable; y esto por unarazón muy sencilla. Si nosotros entendiésemosque los efectos del no pago se esparcen o sepropagan a aquellos codeudores a quienes

el acreedor o los coacreedores no hubiesenreclamado el pago, estaríamos asumiendo

que esos otros codeudores tampoco habríanpagado en la eventualidad de habérselesreclamado.

Pero lo real e innegable es que no tenemospor qué asumir que ellos no hubiesen pagado

en tal situación, por la sencilla razón de quenunca se les reclamó.

A esto debemos agregar que con la propuestade modicación anotada se comete el graveerror de generalizar, de creer que los deudoreso acreedores solidarios siempre asumen laobligación bajo la misma modalidad, lo cualno es cierto.

Así, se pueden presentar supuestos en loscuales, a pesar de que los deudores o losacreedores sean solidarios, hayan asumido laobligación bajo modalidades diferentes, entrelas que podrían encontrarse, por ejemplo, elplazo suspensivo o la condición del mismocarácter, situación que conduciría a queel retraso culposo o doloso de uno de loscodeudores o coacreedores no tenga por quéafectar a los demás.

La modicación que se propone no enmiendanada; lo único que hace es desnaturalizar lagura de la mora, en aras de una búsquedadesmedida por acabar con cualquier rezagode lo que se considera un precepto quefavorece al deudor, no importando si en eseafán se generan situaciones injustas donde,además, prevalezca la inseguridad jurídica13.


“Arculo 1195.- El incumplimiento de laobligación por causa imputable a uno o a

varios codeudores, no libera a los demásde la obligación de pagar solidariamente elvalor de la prestación debida.El acreedor puede pedir el resarcimientode los daños y perjuicios al codeudoro, solidariamente, a los codeudoresresponsables del incumplimiento”.


“Arculo 1195.- Inejecución El incumplimiento de la obligación por causaimputable a uno o a varios codeudores, no

libera a los demás de pagar solidariamentela indemnización. El codeudor no culpable

13 En similares términos se pronunció con anterioridad uno de los coautores de este trabajo, Mario CastilloFrere. Ver CASTILLO FREyRE, Mario. “Por qué no se debe reformar el Código Civil”. Op. cit. p. 397.

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que pagó ene derecho al reembolsocontra el o los culpables, sin perjuicio de laindemnización correspondiente”.

El arculo 1195 del Código Civil peruanoprescribe que el incumplimiento de la

obligación solidaria por causa imputable auno o a varios codeudores no liberará a losdemás de pagar de manera solidaria el valorde la prestación debida. Esto quiere decir quela integridad de codeudores, incluso aquéllosque se encontraban dispuestos a ejecutar laobligación, devendrán en deudores solidarios,en vía indemnizatoria, del valor total de laprestación respecto del acreedor común.

De acuerdo a lo prescrito por el citado arculo

1195, cuando la obligación es imposiblepor culpa de alguno(s) de los codeudoressolidarios, subsiste para todos la obligación depagar su valor, pero por los daños y perjuiciossólo responden el culpable o los culpables.

Esto resulta de lógica y juscia evidentes. ¿Porqué se pretende modicar una norma comola citada? Lo peor es que se le pretende darun sendo totalmente opuesto al que ahoraposee. Decimos esto, debido a que se estácasgando de manera innecesaria a quienno tuvo la culpa del incumplimiento de laobligación, haciéndole pagar la indemnizacióny luego otorgándole la posibilidad de que losdeudores culpables le reembolsen lo pagadoinjustamente. Es decir, se le está imponiendoun doble casgo, ya que por un lado tendráun conicto al pagar al acreedor y, además,deberá lidiar con los otros deudores paraque le reembolsen lo pagado. Sin duda, un

contenido nada prácco y por lo demásengorroso y altamente injusto.


“Arculo 1196.- Los actos mediante loscuales el acreedor interrumpe la prescripcióncontra uno de los deudores solidarios, o unode los acreedores solidarios interrumpe laprescripción contra el deudor común, surtenefecto respecto de los demás deudores oacreedores”.


“Arculo 1196.- Interrupción de la prescripciónLos actos mediante los cuales el acreedorinterrumpe la prescripción contra uno

de los deudores solidarios, o uno delos acreedores solidarios interrumpe laprescripción contra el deudor común,surten efecto respecto de los demásdeudores o acreedores, salvo para aquélcuya deuda o crédito, respecvamente, aún

no sea exigible”.

Lo establecido por el Proyecto de Reformaresulta totalmente innecesario, y ello porquese enende, y siempre ha sido así, que sólose puede solicitar el cumplimiento de unaobligación cuando ésta sea exigible.

De esta forma, creemos que lo añadido porel Proyecto de la “Comisión Reformadora”resulta innecesario y es evidente que no

constuye modicación indispensable alguna.


“Arculo 1197.- La suspensión de laprescripción respecto de uno de losdeudores o acreedores solidarios no surteefecto para los demás.Sin embargo, el deudor constreñido a pagarpuede reper contra los codeudores, auncuando éstos hayan sido liberados porprescripción. Y, a su turno, el acreedorque cobra, respecto al cual se hubierasuspendido la prescripción, respondeante sus coacreedores de la parte que lescorresponde en la obligación”.


“Arculo 1197.- Suspensión de la prescripción1. La suspensión de la prescripción

respecto de uno de los deudores oacreedores solidarios no surte efecto

para los demás.2. Sin embargo, el deudor que pagó enederecho a dirigirse contra sus codeudoresen vía de subrogación, aunque hubieratranscurrido el plazo de prescripcióncontra el acreedor. A su turno, el acreedorque cobra, respecto al cual se hubierasuspendido la prescripción, respondeante sus coacreedores de la parte que lescorresponde en la obligación”.

Una vez más, el Proyecto de Reforma de la“Comisión” cae en ese afán de modicar laredacción de una norma que es perfectamenteinteligible y, por lo demás, justa.

El actual arculo 1197 señala que el deudor

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constreñido a pagar puede reper contra loscodeudores, aun cuando éstos hayan sidoliberados por prescripción. De otro lado, elProyecto de Reforma establece que el deudorque pagó ene derecho a dirigirse contra suscodeudores en vía de subrogación, aunque

hubiera transcurrido el plazo de prescripcióncontra el acreedor.

Como se puede observar, en ambos casosel deudor paga y en ambos casos ene laposibilidad de solicitar a los codeudores que lerestuyan lo que por derecho le corresponde.Así, ¿cuál es la razón para modicar una normaa través de un proyecto que dice lo mismo?¿Resulta acaso eso realmente indispensable?Es evidente que no.


“Arculo 1198.- La renuncia a laprescripción por uno de los codeudoressolidarios no surte efecto respecto de losdemás. El deudor que hubiese renunciadoa la prescripción, no puede reper contralos codeudores liberados por prescripción.La renuncia a la prescripción en favor deuno de los acreedores solidarios, favorecea los demás”.


“Arculo 1198.- Renuncia a la prescripción1. La renuncia a la prescripción por uno de

los codeudores solidarios no surte efectorespecto de los demás. El deudor quehubiese renunciado a la prescripciónno ene derecho a reembolso contralos codeudores favorecidos con laprescripción declarada.

2. La renuncia a la prescripción en favorde uno de los acreedores solidarios,favorece a los demás”.

Una vez más, el Proyecto de Reforma buscamodicar el actual contenido de una norma,diciendo lo mismo pero de manera diferente.

En ambos casos, el deudor que hubieserenunciado a la prescripción no enederecho al reembolso contra los codeudoresfavorecidos con la prescripción declarada.¿Qué de indispensable ene cambiar esta

norma, si en ambos casos se dice (y seenende) lo mismo?


“Arculo 1204.- Si alguno de los codeudores

es insolvente, su porción se distribuye entrelos demás, de acuerdo con sus intereses enla obligación.Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fueasumida la obligación es insolvente, la deuda sedistribuye por porciones iguales entre los demás”.


“Arculo 1204.- Insolvencia 1. Si alguno de los codeudores es

insolvente, su porción se distribuyeentre los demás, incluyendo al que hizoel pago, de acuerdo con sus intereses enla obligación.

2. Si el codeudor en cuyo exclusivointerés fue asumida la obligación esinsolvente, la deuda se distribuye porporciones iguales entre los demás.

3. El deudor solidario que soporta lainsolvencia de otro, conserva elderecho a reclamarle posteriormenteel reembolso de lo pagado, sin perjuiciode la indemnización correspondiente”.

El primer párrafo del Proyecto de Reformaañade la frase “incluyendo al que hizo el pago”. Esto nos parece evidente, y así se desprendede la actual redacción del numeral 1204,porque si esta norma señala que “su porción

se distribuye entre los demás”, s todos los otros codeudores. El tema está tanclaro, que aquí no hay nada que aclarar.

De otro lado, el tercer párrafo tambiénresulta innecesario, ya que este derecho, sinnecesidad de mencionarlo expresamente, seencuentra vigente y apto para que sea exigidocuando el deudor así lo considere oportuno.

TÍTULO V

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

CAPITULO ÚNICOCESIÓN DE DERECHOS


“Arculo 1207.- La cesión debe constar porescrito, bajo sanción de nulidad.Cuando el acto o contrato que constuyeel tulo de la transferencia del derechoconste por escrito, este documento sirve de

constancia de la cesión”.


“Arculo 1207.- Formalidad 1. La existencia y contenido de la cesión

pueden probarse por cualquiera de los

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medios que permite la ley, pero si sehubiere celebrado por escrito, el méritodel instrumento respecvo prevalecerásobre todos los otros mediosprobatorios.

2. Cuando la cesión se celebre a tulo

de liberalidad debe formalizarse porescrito, bajo sanción de nulidad”.

El actual contenido del primer párrafo delarculo 1207 ene por nalidad otorgarcerteza jurídica respecto a la celebración deuna cesión. Nada impide que dicho acto seprotocolice y hasta se inscriba en el registrocorrespondiente. Sin embargo, lo quepropone el Proyecto de Reforma contravienefrontalmente esa seguridad jurídica que el

actual arculo 1207 pretende brindar.

Dice el proyecto que la cesión se puede probarpor cualquier medio que permite la ley. Conesto se arrebata la certeza jurídica que estagura, de tanta importancia, debe poseer.

De otro lado, el segundo párrafo del proyectoestablece, contrario sensu, que cuando lacesión no se celebre a tulo de liberalidad,no deberá formalizarse por escrito. Nos

preguntamos, ¿no es lógico que cuandoexista una cesión a tulo oneroso, ésta debacelebrarse por escrito? ¿Qué sendo enehacer la disnción entre una cesión celebradaa tulo de liberalidad y otra celebrada atulo oneroso? Lo importante, en todosestos casos, es que el deudor cedido tengala certeza documental del acto de cesión. Enese sendo, la formalidad escrita resulta deenorme valía y ulidad para comprobar quequien está pretendiendo cobrar es, en verdad,

el nuevo acreedor. Una vez más, el proyectoyerra al pretender modicar una norma que,tal cual se encuentra hoy concebida, es justay salvaguarda la seguridad jurídica que todacesión debe tener.


“Arculo 1209.- También puede cederseel derecho a parcipar en un patrimoniohereditario ya causado, quedando el cedenteobligado a garanzar su calidad de heredero”.


“Arculo 1209.- Cesión de derechossucesorios1. Los herederos y legatarios de parte

alícuota pueden ceder total

o parcialmente sus derechos de par-cipación en la sucesión indivisa.

2. El cesionario sucede al cedente en lasobligaciones patrimoniales sucesorias de éste.

3. En la cesión que se haga sin especicaciónde los bienes y derechos que componen la

sucesión indivisa, se responde sólo comoenajenante de cosa ajena si no fuera ciertala calidad sucesoria.

4. Salvo disposición testamentariadisnta, los coherederos y, en sucaso, colegatarios, enen preferenciaabsoluta entre sí, y de acuerdo asu cuota, para la adquisición de lacuota indivisa que uno de ellos deseetransferir por cualquier tulo a quien nosea cosucesor.

5. Si la cesión a quien no sea cosucesores a tulo oneroso, se aplican lasdisposiciones del retracto en cuantosean pernentes”.

El arculo 1209 constuye una norma que noofrece problema alguno. Un precepto que noofrece conictos no ene por qué ser modicado;después de todo, ¿para qué pretender “arreglar”algo que funciona muy bien?

Sin embargo, parece que esto no estáclaro para la “Comisión Reformadora”, yaque con su propuesta se señala que unanorma que no ofrece dicultades y que,evidentemente, contempla el principiogeneral de la posibilidad de ceder derechossucesorios o derechos hereditarios, debe sermodicada, complicándola por medio de sureglamentación.

Así, la modicación que dice ser absolutamente

indispensable, no es sino una manifestaciónmás de la mala prácca de querer establecer,uno por uno, los supuestos que la normavigente ya abarca de manera general.

¿Cuál es la necesidad de detallar los derechossucesorios que se pueden ceder? Pues ninguna.

El inciso 1 que se propone, establece quelos herederos y legatarios de parte alícuotapueden ceder total o parcialmente sus

derechos de parcipación en la sucesiónindivisa. ¿Acaso esto no calza en el supuestodel actual arculo 1209, que estableceque también puede cederse el derecho aparcipar en un patrimonio hereditario yacausado?

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De la misma manera, al espular el inciso 2que el cesionario sucede al cedente en lasobligaciones patrimoniales sucesorias deéste, ¿no estamos en presencia del mismosupuesto que regula el actual arculo 1209?

Finalmente, los supuestos de hecho reguladosen los incisos 3, 4 y 5 son más que evidentes.Nuevamente, el Proyecto de Reforma cae enla reiteración y en ese ánimo de regular demanera innecesaria algo que siempre se hatenido claro.


“Arculo 1210.- La cesión no puedeefectuarse cuando se opone a la ley, a lanaturaleza de la obligación o al pacto con

el deudor.El pacto por el que se prohíbe o restringe lacesión es oponible al cesionario de buena fe, siconsta del instrumento por el que se constuyóla obligación o se prueba que el cesionario loconocía al momento de la cesión”.


“Arculo 1210.- Nulidad e inecacia de lacesión. Excepciones1. La cesión será nula cuando se opone a

la ley o a la naturaleza de la obligación ode su objeto. Será inecaz si se opone alpacto con el deudor, salvo lo dispuestoen el párrafo siguiente.

2. El pacto por el que se prohíbe o restringela cesión no es oponible al cesionario,salvo que conste del instrumento porel que se constuyó la obligación o sepruebe que el cesionario conocía dichopacto al momento de la cesión”.

La norma vigente establece tres supuestosen los cuales la cesión de derechos no seencuentra permida. Ellos son los siguientes:

a) Cuando se oponga a norma legal decarácter imperavo o prohibivo.Este supuesto no requiere mayorexplicación.

b) Cuando se oponga a la naturaleza de laobligación. El segundo caso en el cualno se puede ceder sin asenmiento del

deudor, es aquel en que la obligaciónes intuitu personae con respecto delacreedor.

No importa si la obligación es intuitu personae con respecto al deudor, pues

en deniva el deudor no cambiacomo consecuencia de la cesión; essiempre el mismo y, además, eneque ejecutar la misma prestación. Sinembargo, sí resulta relevante, a efectosde determinar si se requiere o no del

asenmiento del deudor cedido, sila obligación es intuitu personae conrespecto del acreedor, es decir, si enesa obligación sí resulta signicavoquién es el acreedor, en la medidaen que posee ciertas condiciones ocualidades personales.

Si el deudor es un pintor famoso y elacreedor le ha encargado pintar unpaisaje de la Poncia UniversidadCatólica del Perú, no interesa enrealidad quién sea el acreedor pues,cualquiera que fuere, únicamentepodrá exigir el cumplimiento de laprestación pactada originalmente. Elacreedor cesionario no podría exigirque el deudor pintara otro paisaje,debido al principio de idendad. Lacesión del crédito sería, en estricto,irrelevante para el deudor cedido.

Por el contrario, sí sería importantesi se hubiera pactado, por ejemplo,que el deudor cedido tuviera querepresentar un monólogo ante elacreedor, que es un famoso productorde cine que podría abrirle las puertasen el mundo de la actuación. En esecaso, la cesión del crédito es relevantepara el deudor si el cesionario le cedesu crédito a un perfecto desconocidoque nada sabe de interpretación.

c) Cuando exista pacto celebrado entre elacreedor y el deudor de la obligación porel cual se prohíba que el acreedor cedasus derechos a una tercera persona,ajena a la relación obligacional.Dentrode este úlmo supuesto, el Códigonacional establece que el pacto por elcual se prohíbe o restringe la cesión, esoponible por el deudor en dos casos:(i) al cesionario de buena fe (aquél quedesconocía la existencia de la cesión),

si constase dicha prohibición en elinstrumento por el que se constuyóla obligación; y, (ii) si se prueba queel cesionario conocía la prohibición orestricción al empo de concertarse lacesión de derechos.

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Debe entenderse que este segundo

caso no constuiría una hipótesis en

que el cesionario hubiera actuado de

buena fe, ya que, tal como se establece

en la úlma parte del segundo párrafo

del arculo 1210, se le podría oponer la

excepción de incesibilidad si se probaseque tal cesionario conocía, al empo

de celebrarse la cesión de derechos, la

existencia de la prohibición.

Como la norma prescribe que el

deudor podría oponerse a la cesión

si él y el acreedor hubieran celebrado

un pacto por el cual se prohibía ceder

el crédito, si aquélla se realizara, sólo

sería válida en el supuesto en que eldeudor lo consinera.

Entonces, si el deudor y el acreedor

hubieran pactado la prohibición de

ceder el crédito, para que el acreedor

ceda el crédito necesitará del

asenmiento del deudor, con lo cual la

cesión para su validez se convierte en

un acto de carácter trilateral, porque

en ese acto enen que parcipar tres

partes: el deudor cedido, el acreedor

cedente y el tercero cesionario.

La parcipación del deudor cedido en

el acto de cesión eliminaría el pacto de

prohibición de ceder.

Como se puede observar, la actual redacción

del arculo 1210 abarca tanto los supuestos

de invalidez como de inecacia. Ambos son

aspectos estructurales y funcionales quesiempre estarán presentes en un acto como el

de la cesión. Así, resulta innecesario modicar

este arculo de la manera como establece el

Proyecto de Reforma, ya que éste, una vez

más, pretende reglamentar una prohibición

que es clara, prácca y muy ecaz.

Por otro lado, se propone la modicación

del segundo párrafo del arculo 1210,

sugiriéndose que se elimine la expresión“buena fe”.

Debemos admir que en este caso sí se estaría

corrigiendo un error del legislador de 1984; no

obstante, creemos conveniente señalar que,

en realidad, a nivel de operadores jurídicos,

dicho error no genera inconvenientes, de

donde se sigue que la modicación, aunque

acertada, no sería indispensable14.


“Arculo 1216.- El deudor que antes de lacomunicación o de la aceptación, cumple laprestación respecto al cedente, no quedaliberado ante el cesionario si éste pruebaque dicho deudor conocía de la cesiónrealizada”.


“Arculo 1216.- No liberación del deudor El deudor que antes de la comunicación,cumple la prestación respecto al cedente,no queda liberado ante el cesionario si ésteprueba que dicho deudor conocía de lacesión realizada”.

El Proyecto de Reforma suprime la referencia

al caso de la aceptación de la cesión por parte

del deudor (cedido) en el supuesto en que

para la validez de la cesión sea necesaria la

aceptación del deudor cedido.

Entonces, se dice que no debería incluirse la

frase “o de la aceptación”, en la medida en

que si se requiriese de aceptación para que

se produzca la cesión, es decir, para que ésta

sea válida, en realidad, con todo derecho, ese

deudor habría podido pagar a su acreedor

de siempre, con lo cual no habría infringidoninguna norma, a pesar de que hubiese

tenido conocimiento de la cesión realizada;

cesión que, por requerir el asenmiento de

él, es decir, por ser una cesión triparta, no

era una cesión que pudiese serle opuesta al

deudor cedido.

No obstante, la modicación planteada es

inúl, pues la armación contenida en el

arculo en vigencia es cierta y no ofrecedicultad alguna.

14 En este mismo sentido se pronunció uno de los autores de este ensao, Mario Castil lo Frere. Ver: CASTILLO,Mario. “Por qué no se debe reformar el Código Civil”. Op. cit. p. 402.

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Seccin terceraEFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

TÍTULO IIPAGO

CAPÍTULO PRIMERODISPOSICIONES GENERALES


“Arculo 1221.- No puede compelerseal acreedor a recibir parcialmente laprestación objeto de la obligación, a menosque la ley o el contrato lo autoricen.Sin embargo, cuando la deuda ene unaparte líquida y otra ilíquida, puede exigir elacreedor el pago de la primera, sin esperar

que se liquide la segunda”.


“Arculo 1221.- Indivisibilidad del pago1. No puede compelerse al acreedor

a recibir parcialmente la prestaciónobjeto de la obligación, a menos que laley o el contrato lo autoricen.

2. Sin embargo, cuando la deuda eneuna parte líquida y otra ilíquida, puedeexigir al acreedor el pago de la primera,

sin esperar que se liquide la segunda.3. Se enende por parte liquida laexpresada en una cifra numérica precisao que pueda liquidarse mediantesimples operaciones aritmécas sólocon los datos que proporcione el tulode la obligación”.

Un Código Civil no ene por objeto otorgarsignicado a determinadas instucioneso términos jurídicos que en la práccaacadémica y profesional resultan designicado inmensamente conocido. No enepor qué hacerlo, ya que ésa no es su función.

Al parecer, el Proyecto de Reforma no eneesto claro. Una vez más, no creemos queesta modicación resulte ni necesaria nimucho menos indispensable; por el contrario,degrada la categoría que un cuerpo normavocomo el Código Civil debe tener.


“Arculo 1225.- Exngue la obligación elpago hecho a persona que está en posesión

del derecho de cobrar, aunque después se lequite la posesión o se declare que no la tuvo”.


“Arculo 1225.- Pago al acreedor aparenteEs válido el pago hecho de buena fe a

persona que, de modo aparente, gozaverosímilmente de la calidad de acreedor,aunque luego se establezca que carecía deella”.

El Proyecto de Reforma sigue, una vez más, lalínea esbozada por uno de los coautores deeste trabajo15.

De esta forma, el arculo propuesto pretendeaclarar el sendo de la actual expresión“posesión del derecho de cobrar”, y otorgaruna mayor propiedad al lenguaje.

Sin embargo, no creemos que su modicaciónsea indispensable ya que, tal cual se encuentraredactado en la actualidad el arculo 1225,posee un contenido coherente y acertado. Sibien es cierto que la expresión que se proponees más clara, entendemos que el propósito dereforma aparentemente se centraba en temasnecesarios, no en tentaciones académicasnuestras de hace trece años.


“Arculo 1229.- La prueba del pago incumbea quien pretende haberlo efectuado”.


“Arculo 1229.- Prueba del pago 1. En las obligaciones con prestación de dar

y de hacer, la prueba del pago incumbea quien pretende haberlo efectuado.

2. En las obligaciones con prestaciónde no hacer, si el acreedor alegael incumplimiento del deudor, lecorresponde probarlo”.

En materia de prueba, es principio deDerecho que quien alega un hecho debeprobarlo. Resulta evidente que el deudor sólopuede probar el pago cuando éste consisteen un hecho posivo; pues de lo contrario leestaríamos imponiendo una prueba diabólica

(la de probar un hecho negavo u omisión).Es evidente que en las obligaciones de nohacer, la prueba del no pago corresponderá al

15 CASTILLO, Mario. “Tentaciones académicas”. Op. cit. p. 751.

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acreedor que alegue el incumplimiento de laobligación por parte del deudor.

Esto siempre se ha entendido así y no enesendo el jugar a legislar sobre lo evidente.

Código Civil de 1984“Arculo 1233.- La entrega de tulos valoresque constuyen órdenes o promesasde pago, sólo exnguirá la obligaciónprimiva cuando hubiesen sido pagados ocuando por culpa del acreedor se hubiesenperjudicado, salvo pacto en contrario.Entre tanto la acción derivada de laobligación primiva quedará en suspenso”


“Arculo 1233.- Pago con tulos valores 1. La entrega de tulos valores queconstuyen órdenes o promesas depago, exnguirá la obligación primivasólo cuando hubiesen sido pagados,salvo pacto en contrario o cuandopor culpa del acreedor se hubiesenperjudicado.

2. Entre tanto, la acción derivada dela obligación primiva quedará ensuspenso.

3. La obligación primiva se exngueigualmente cuando el acreedor trasmiteel tulo a un tercero”.

Si algo podemos señalar respecto al contenidodel arculo 1233, es que éste no especicaque la entrega del tulo valor debe realizarseen calidad de pago. La norma, aplicable alos tulos valores que constuyen órdeneso promesas de pago, se limita a referirseexpresamente a la “entrega” de tulosvalores, regulando, en todo caso, los efectosde esta entrega.

Lo cierto, sin embargo, es que la normaresulta aplicable justamente para los casos enque las partes no han pactado expresamenteque la entrega del tulo valor importa el pagomismo de la obligación o su novación.

Es decir, de acuerdo a la regla recogida enla norma, la entrega de tulos valores noproduce los efectos del pago ni la novación

de la obligación. La obligación primivarepresentada en el tulo valor sólo se

exnguiría si efecvamente la obligacióncambiaria fuese pagada o si el tulo valor seperjudicara por culpa del acreedor.

En ese orden de ideas, constuye un graveerror sostener que, para que sea aplicable el

arculo 1233, resulta necesario que los tulosvalores se entreguen como “pago” y no comorepresentación de una obligación principal.

De acuerdo al propio texto de la norma,ella resulta justamente aplicable cuandola entrega del tulo valor no constuye un“pago” en sí mismo, en la medida de queno exngue la obligación primiva a la querepresenta ese tulo valor.

Al respecto, conviene destacar que, pordenición, un tulo valor que representa unaorden o promesa de pago, representa unaobligación primiva que puede consisr, porejemplo, en un préstamo de dinero.

Uno de los coautores de este ensayo, FelipeOsterling Parodi, autor del Proyecto de Librode Obligaciones del Código Civil de 1984, sepronuncia en este sendo, al resaltar que laaplicación de la regla prescrita en el arculo1233 supone dos requisitos16:

a) Que el acreedor consienta en recibir deldeudor tulos valores que constuyenórdenes o promesas de pago.

b) Que entre el acreedor y el deudor nohaya espulación, en el sendo de quela sola entrega de tales documentosexnga la obligación primiva.

En ese sendo, la norma contenida en elarculo 1233 ene por nalidad incenvar

una conducta diligente del acreedor que harecibido un tulo valor que representa unaorden o promesa de pago.

De otro lado, resulta importante poner énfasisque en ningún momento la norma restringesu aplicación a los casos en que los tulosvalores han circulado.

Parendo de esa constatación y del principiode Derecho según el cual no puede disnguirse

donde la ley no disngue, no nos cabe dudade que el arculo 1233 no se aplica sólo en

16 OSTERLING, Felipe. “Las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Código Civil”. Volumen VI. Lima: FondoEditorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú. 1988. p. 133.

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los casos en que el tulo valor entregado porel deudor primivo a su acreedor, ha sidoentregado a un tercero por este úlmo.

Pero eso no es todo. Si nos remimos a lapropia génesis del precepto, llegamos a la

misma conclusión.

Al respecto, cabe citar nuevamente laspalabras de uno de los coautores de esteensayo, Felipe Osterling Parodi, cuandoseñala que17: “Es conveniente aclarar que eltexto legal se aplica a los documentos a cargode terceros, es decir, a aquéllos aceptados,girados o suscritos por terceras personasy transferidos por el deudor al acreedormediante entrega o endoso. Se aplica tambiéna aquellos otros aceptados, girados o suscritosúnicamente por el deudor, al portador o a laorden del acreedor, que el deudor entrega aéste, esto es, a aquellos documentos en quela relación cambiaria se circunscribe al deudory al acreedor, sin intervención de terceraspersonas”.

Como se observa, ya la génesis y la voluntaddel legislador de 1984 concebían lo que elproyecto desea incluir a través de su tercerpárrafo. ¿Acaso quienes propugnan estareforma no han leído la Exposición de Movosdel Libro de Derecho de las Obligaciones,para darse cuenta de que la situación que seplantea como novedosa y necesaria, no lo es?


“Arculo 1238.- El pago debe efectuarse enel domicilio del deudor, salvo espulaciónen contrario, o que ello resulte de la ley,de la naturaleza de la obligación o de las

circunstancias del caso.Designados varios lugares para el pago, elacreedor puede elegir cualquiera de ellos.Esta regla se aplica respecto al deudor,cuando el pago deba efectuarse en eldomicilio del acreedor”.


“Arculo 1238.- Lugar de pagoEl pago debe efectuarse en el domicilio delacreedor, salvo espulación en contrario, o

que ello resulte de la ley, de la naturaleza dela obligación o de las circunstancias del caso.

Designados varios lugares para el pago, eldeudor puede elegir cualquiera de ellos.Esta regla se aplica respecto al acreedor,cuando el pago deba efectuarse en eldomicilio del deudor”.

Como ya se mencionó anteriormente, noentendemos ese afán por desterrar del códigola regla del favor debitoris, cuando ésta esaplicada en su justa medida.

Si de lo que se trata es que sea el domicilio delacreedor el lugar donde se deba realizar el pago,basta con que esto se espule en el contratoque conene la obligación. No debemos olvidarque es el acreedor quien ene interés en que se

pague la obligación, de ahí que la regla, lógicay justa, sea que el pago se haga en el domiciliodel deudor.

Esta propuesta la hace la “ComisiónReformadora” recogiendo las crícas que lehizo uno de los coautores de este trabajo,cuando comentaba que si la entoncesComisión formal proponía converr en reglala mora automáca, ello no funcionaría si nose cambiara la regla relava al lugar de pago.

Más allá de reclamar nuestros derechos deautor, nos oponemos a que se modique elarculo 1238 en vigor, así como tambiénnos pronunciamos a favor de que connúevigente la regla del actual arculo 1333,relava a la mora por inmación, comoveremos oportunamente.

CAPÍTULO SEGUNDOPAGO DE INTERESES


“Arculo 1246.- Si no se ha convenido elinterés moratorio, el deudor sólo estáobligado a pagar por causa de mora elinterés compensatorio pactado y, en sudefecto, el interés legal”.


“Arculo 1246.- Interés por mora Si no se ha convenido el interés moratorio,

el deudor está obligado a pagar por causade mora el interés legal. Si antes de la mora

17 OSTERLING, Felipe. “Las Obligaciones”. Op. cit. p. 134.

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se debían intereses, ellos connuarándevengándose después del día de la moracon la calidad de intereses por mora,sumados al interés legal”.

El arculo 1246 ha previsto un orden entre los

pos de interés que, a parr de la constuciónen mora del deudor, habrán de devengarseen calidad de intereses moratorios. Dichosintereses son, en primer lugar, el convencionalcompensatorio y, en segundo término, el legal.

Así, conforme al aludido precepto, de nohaberse acordado el interés moratorio, eldeudor debe pagar el interés compensatoriopactado, el mismo que se devengará a parrde la fecha de la constución en mora como

interés moratorio. Sólo en ausencia del interésconvencional compensatorio, el deudor pagaráel interés legal en calidad de moratorio.

En este orden de ideas, es necesario precisarque el mandato del arculo 1246 debe serconcordado con el arculo 1324 del propioCódigo Civil. De este modo, cuando no seha pactado el interés moratorio, el deudorsólo estará obligado al pago del interésconvencional compensatorio, en tanto que su

monto sea mayor al de los intereses legales.

Dice el arculo 1324 del Código Civil que:“Las obligaciones de dar sumas de dinerodevengan el interés legal que ja el BancoCentral de Reserva del Perú, desde el día enque el deudor incurra en mora, sin necesidadde que el acreedor pruebe haber sufrido dañoalguno. Si antes de la mora se debían interesesmayores, ellos connuarán devengándosedespués del día de la mora, con la calidad de

intereses moratorios”.Así, desde la fecha en la que se constuyóen mora al deudor, el acreedor enederecho a exigir el pago del interésconvencional compensatorio que veníadevengándose antes de la mora –pero encalidad de interés moratorio– siempre queno se haya convenido el interés moratorio,y en la medida en que la tasa de interéscompensatorio pactada sea mayor a la tasadel interés legal que ja el Banco Central de

Reserva del Perú, con arreglo a lo dispuestopor el arculo 1244 del Código Civil.

En este sendo, expresa Cárdenas Quirós18 que el precepto contenido en el arculo 1246se vincula con el arculo 1324 del CódigoCivil, el cual regula especícamente el interésque devengan las obligaciones de dar sumasde dinero en el supuesto de mora del deudor.

Así, en este úlmo caso, el interéslegal constuye el resarcimiento por elincumplimiento del deudor, esto es, por lafalta de entrega oportuna de la suma dedinero al acreedor.

De otro lado, precisa adverrse que, aprimera vista, el mandato legal del arculo1246 del Código Civil parecería no revesrmayor dicultad. Empero, es éste otro delos temas más controversiales del llamadointerés convencional; ello, en razón a que noexiste un criterio unívoco respecto del interésque el deudor se encuentra obligado a pagara parr de la mora.

Sobre el parcular se ha dicho que unavez producido el incumplimiento de laobligación principal, no es posible hablarde interés compensatorio, ya que éste, altener por disposición de la ley la función decompensar el uso del dinero o cualquier otrobien, sólo procedería aplicarse durante lavigencia del plazo establecido en el contratopara el cumplimiento de la obligación;esto es, cuando el deudor, en virtud deltulo de la obligación contraída, manenelegímamente en su poder el dinero o el bienentregado por el acreedor. En consecuencia,el interés generado a parr del incumplimientoúnicamente podría ser interés moratorio.

Debe precisarse que esta posición

sosene que el interés generado a parrdel incumplimiento es únicamente elmoratorio, atendiendo a la disnta nalidadque corresponde desempeñar al interéscompensatorio y al moratorio, pues ésta loshace excluyentes entre sí. De este modo, nose considera correcta la solución planteada aldesdoblar el interés generado a parr de lamora, en un interés compensatorio y en unomoratorio.

Por consiguiente, se sosene, los interesescompensatorios corren hasta la fecha de

18 CRDENAS, Carlos. En: ARIAS-SChREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Tomo II.Lima: Librería Studium. 1991. p. 249.

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la constución en mora, pues ésta ene lavirtud de suspender el curso de aquéllos.En consecuencia, el interés moratorio noes suscepble de adicionarse al interéscompensatorio o, en su defecto, al legal.

El interés compensatorio, entonces, sólo debegenerarse durante el plazo que acreedor ydeudor han acordado para el pago. Producidala mora, el único interés que correspondeaplicar debe ser el moratorio.

Una posición disnta sosene que el interéssobreviniente al incumplimiento puededisnguirse en dos componentes: unocompensatorio y el otro moratorio. En talestérminos, el interés moratorio podría cobrarseen forma adicional al compensatorio. Por ellose ha dicho que a parr del incumplimientoel interés a pagar es la sumatoria del interéscompensatorio –o, en su defecto, el legal– ydel interés moratorio.

Esta opinión considera que correspondiendolos intereses compensatorios al uso que sehace de un dinero o bien ajeno, aquéllosdeberán seguir su curso, en tanto el deudorno pague lo adeudado al acreedor.

Conforme a las consideraciones que venimosanalizando, el interés sobreviniente alincumplimiento de la obligación principal,ante la ausencia de un interés convencionalmoratorio, es el interés compensatoriopactado o, en su defecto, el interés legal.

Creemos, sin embargo, que la polémicagenerada en torno a este tema debe resolversedesde la perspecva que desarrollamos aconnuación.

La cuesón de fondo no está por el lado dela diversa nalidad que asiste a cada po deinterés o por la posible incompabilidad entreuno y otro. Debemos atenernos, únicamente,al po de devengo de las disntas clases deinterés.

En este sendo, precisa recordarse queel interés compensatorio se devenga sólocuando se haya pactado, a diferencia del

interés moratorio, al que asiste un devengoconvencional o, en su defecto, legal. Por suparte, el interés legal se devenga por mandatode la ley.

De lo dicho hasta el momento, pueden

observarse los siguientes supuestos:

a) Cuando las partes hayan acordadoúnicamente el pago de un interéscompensatorio, éste se devengaráhasta la fecha del pago efecvo, salvo

que, por incurrir el deudor en mora,sean de aplicación los arculos 1246y 1324 del Código Civil, de modo quea parr de la fecha en que el deudoresté incurso en mora se devengaráel interés compensatorio pactado encalidad de moratorio, si éste es mayoral interés legal.

No obstante lo expresado, si el interéslegal fuese superior al interés conven-cional compensatorio –conforme hemosvenido anotando–, será dicho interés le-gal el que deberá devengarse como mo-ratorio hasta la fecha del pago efecvo.

b) Si sólo se pactó interés moratorio.En caso que sólo se hubiera convenidoel pago de intereses moratorios a parrde la fecha en que esté en mora eldeudor, únicamente se devengarán losintereses convencionales moratorioshasta el día del pago.

c) Si no se pactó interés compensatorio nimoratorio.En el supuesto en que las partes nohubiesen acordado el pago de uninterés compensatorio ni moratorio,producida la mora deberá devengarseel interés legal en calidad de interésmoratorio, por ser de aplicación lodispuesto en los arculos 1246 y 1324del Código Civil peruano.

d) Si se pactaron intereses compensatoriosy moratorios.Cuando las partes pacten previa ydiligentemente el devengo de uninterés compensatorio, a n deobtener una retribución o gananciaque compense el costo de oportunidaddel capital prestado y, además, uninterés moratorio, con la nalidad deque este úlmo indemnice los daños

que una posible mora en el pagopueda ocasionar, la ley premia esadiligencia permiendo que, despuésde la constución en mora del deudor,ambos pos de interés se devenguensobre el capital.

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En consecuencia, en el caso en que exista unpacto expreso sobre el cobro de interesescompensatorios y moratorios, el acreedor, aparr de la fecha en que incurra en mora eldeudor, recibirá un interés efecvo adicionalal compensatorio, mediante el cual se

sanciona al deudor incumplido y se indemnizaal acreedor perjudicado.

En este sendo, una nota aclaratoria del BancoCentral de Reserva del Perú (publicada enmayo de 1991 en el diario ocial “El Peruano”y en otros medios de comunicación locales)respecto a la determinación del interésmoratorio, señala que éste se cobra sólocuando se haya pactado, a parr de la fecha enque el deudor incurre en mora, sin perjuicio delcobro del interés convencional compensatorioy de las comisiones autorizadas y pactadas quese perciben sobre el saldo del capital impago,aun cuando el plazo no esté vencido o, en sucaso, sin perjuicio del interés legal.

Se precisó, además, que el interés moratoriose cobra únicamente sobre el monto de ladeuda correspondiente al capital impago cuyoplazo esté vencido. Por tanto, en los casos enque la devolución del préstamo se efectúepor cuotas, el cobro del interés moratorioprocede sólo sobre la parte correspondienteal capital de las cuotas vencidas e impagas,mientras éstas se mantengan en tal situación.

Estas consideraciones fueron complementa-das por la Circular 021-2007-BCRP, publicadacon fecha 30 de sepembre de 2007.

Se ha dicho que la decisión del Banco Centralde Reserva del Perú de mantener diferenciadala tasa de interés compensatorio de la tasa de

interés moratorio, de manera que esta úlmapueda adicionarse a la primera cuando eldeudor incurre en mora, obedece a que hasido prácca comercial generalizada aplicar elcálculo de la mora por encima de los interesescompensatorios.

Dicho esto, teniendo en cuenta que el arculo1246 del Código Civil resulta plenamentecoherente y necesario, no entendemos porqué se desea eliminar el pago de intereses

compensatorios (como tales), contrariando,además, la generalizada prácca jurídica alrespecto. La “presentación” del Proyecto deReforma no lo dice. Por lo demás, tal comolo hemos demostrado, creemos que elcontenido del actual arculo 1246 obedece

a las necesidades del tráco comercial y esconcordante con las normas que el CódigoCivil ene sobre el parcular. No existe, pues,argumento que vaya en contra de lo queacabamos de explicar.

De otro lado, la adición del interés legal a losanguos intereses compensatorios (que sedevengarían a tulo de intereses moratorios),constuiría un premio al acreedor negligente(que no pactó de modo preciso los intereses)y un casgo para el deudor.


“Arculo 1249.- No se puede pactar lacapitalización de intereses al momentode contraerse la obligación, salvo que se

trate de cuentas mercanles, bancarias osimilares”.


“Arculo 1249.- Capitalización de intereses1. Puede pactarse la capitalización de

intereses al momento de contraersela obligación, salvo disposición legaldiferente.

2. A falta de pacto previo, puede acordarsela capitalización de intereses, siempreque medie no menos de seis meses deatraso en el pago de los intereses.

3. En los casos de los párrafos 1 y 2, elconvenio debe constar por escrito, bajosanción de nulidad”.

Debemos recordar que el régimen de interesesen el Perú prevé un tratamiento diferenciadopara las operaciones de crédito que realizanlas endades del sistema nanciero nacionaly para aquellas operaciones celebradas entreparculares.

En efecto, las normas aplicables en materia deintereses dieren en función de la condicióndel agente que realiza la operación de crédito.Es por tal razón que el arculo 1249 del CódigoCivil exceptúa del principio que prohíbe lacapitalización ancipada de intereses a lascuentas mercanles, bancarias o similares.

De acuerdo con lo expresado, es lícito enlas operaciones del sistema nanciero, el

convenio sobre capitalización ancipada deintereses, sobre todo cuando desde 1991 (ya diferencia de lo que ocurría al momentode entrada en vigencia del Código, en 1984),los intereses se expresan en tasas efecvas,las mismas que por denición implican la

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capitalización permanente de los interesesgenerados.

De este modo, el pago de intereses(compensatorios o moratorios) en el sistemananciero se efectuaría de dos maneras. Si se

hubiese pactado capitalización de intereses,estos úlmos se adicionarían al capital paraque al vencer el período de capitalización,aquél –incrementado por los intereses–pueda ser liquidado. En el supuesto de moradel deudor, el interés moratorio se computarásobre el capital reajustado, adicionándosea éste mientras la mora persista. De nohaberse convenido anatocismo, los interesespactados únicamente se computarán sobre elcapital original, debiendo ser pagados en la

periodicidad acordada. Sin embargo, ello –enestricto– no resultaría necesario en el medioperuano.

La prohibición de capitalizar intereses,contenida en el arculo 1249 del Código delPerú, está dirigida al plano contractual comolimitación a la autonomía de la voluntad, an de impedir abusos por parte del acreedordentro del campo de la contratación. De allíse establece que no se puede pactar, desde elmomento en el que se contrae una obligación,la capitalización de los intereses, salvo que unagente del sistema nanciero se encuentreinvolucrado. Esto, naturalmente, en caso latasa de interés pactada entre los parcularesfuese nominal, pues en caso fuere efecva,la capitalización de los intereses estaríaimplícita.

Dicho esto, creemos que la reforma que sepropone carece de toda ulidad prácca.


“Arculo 1250.- Es válido el convenio sobrecapitalización de intereses celebrado porescrito después de contraída la obligación,siempre que medie no menos de un año deatraso en el pago de los intereses”.


Arculo 1250.- Se deroga.

A través del proyecto de arculo 1250, seplantea derogar la norma en vigencia.

El precepto dispone que el convenio puedecelebrarse sólo después de contraída laobligación, por escrito y siempre que medie

no menos de un año de atraso en el pagode intereses. El arculo se reere, porconsiguiente, a intereses vencidos y no pordevengarse.

El pacto posterior sobre anatocismo debe

versar únicamente sobre intereses exigibles,toda vez que nuestra legislación –en el arculo1249 del Código Civil– prohíbe el anatocismosobre intereses futuros, esto es, sobre aquéllosque no han vencido al empo en que se intentasu capitalización; ello, naturalmente, en casode que la tasa estuviese pactada en términosnominales y no efecvos.

De este modo, resulta que los contratantes –alespular dicho pacto– tendrán en consideraciónel vencimiento de los intereses, es decir, el

empo en el que éstos devienen en exigibles.

También debemos precisar que lacapitalización de intereses prevista por elarculo 1250 del Código Civil, únicamentepodrá llevarse a cabo por acuerdo de ambaspartes, es decir, si ellas deciden celebrar uncontrato (convenio) en tal sendo. De ningúnmodo se puede efectuar de manera unilateral.

Dicho esto, y teniendo en cuenta que

los intereses hoy en día se expresanmayoritariamente en tasas efecvas y nonominales, la modicación que se proponecarece de cualquier interés prácco.

CAPÍTULO CUARTOIMPUTACIÓN DEL PAGO


“Arculo 1259.- No expresándose a quédeuda debe hacerse la imputación, se

aplica el pago a la menos garanzada; entrevarias deudas igualmente garanzadas,a la más onerosa para el deudor; y entrevarias deudas igualmente garanzadas yonerosas, a la más angua. Si estas reglasno pueden aplicarse, la imputación se haráproporcionalmente”.


“Arculo 1259.- Imputación legal No expresándose a qué deuda debehacerse la imputación, se aplica el pago ala menos garanzada, y entre varias deudasigualmente garanzadas y onerosas, ala que venza primero. Si estas reglas no

pueden aplicarse, la imputación se hará

proporcionalmente”.

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El arculo vigente dispone que de exisr varias

obligaciones de la misma naturaleza, con

prestaciones homogéneas, el pago efectuado

se imputará a la menos garanzada. Esta

presunción ene el propósito de proteger

al acreedor de una posible insolvencia del

deudor.

El Código añade que de existir dos o

más deudas igualmente garantizadas, se

imputará el pago a la más onerosa para el

deudor. Cabe señalar que resulta necesario

hacer esta distinción, ya que podríamos

encontrarnos ante una obligación de monto

menor pero de intereses mayores y ante

otra de monto mayor pero de intereses

menores. Para efectuar la imputaciónprecisaría verificar, mediante cálculos

matemáticos, cuál de las dos obligaciones es

la que genera mayores intereses. En suma,

el tema de la onerosidad está directamente

relacionado con la prestación cuyo discurrir

genera más cargas para el deudor. De ahí

la necesidad de otorgarle un tratamiento

diferenciado.

Por otra parte, también se señala que

de existir varias deudas igualmente

garantizadas y onerosas, el pago se imputará

a la más antigua. Queda claro que ante

la encrucijada de optar entre cuál de las

obligaciones es la que se extingue primero,

en la generalidad de los casos resulta

plenamente razonable que sea aquélla de

mayor antigüedad. Por lo demás, no ha

habido discusión en la doctrina nacional, en

los casi 27 años de vigencia del Código Civil,

en el sentido de que debe entenderse quela deuda más antigua es aquélla que venció

primero, es decir aquélla que antes resultó

exigible; y no la deuda que se contrajo

primero, naturalmente, si ella no resulta

exigible en primer lugar.

Así, pues, no entendemos el sendo de la

propuesta realizada por el Proyecto de Reforma,

ya que, como se ha visto, las disnciones

realizadas por el arculo vigente resultannecesarias debido a gran variedad de supuestos

que en la prácca se pueden presentar.

CAPÍTULO SEXTO

DACIÓN EN PAGO


“Arculo 1265.- El pago queda efectuadocuando el acreedor recibe como cancelacióntotal o parcial una prestación diferente a laque debía cumplirse”.


“Arculo 1265.- Concepto Si el acreedor consiente en que el deudorse libere ejecutando una prestación disntade la debida, la obligación se exngue sólocuando aquélla se cumple”.

Pese a la postura que tenemos respecto

a la verdadera ulidad de la gura de ladación en pago, ya que creemos que se

trata simplemente de una novación objeva

seguida de pago, somos de la opinión de

que el contenido del actual arculo 1265 es

idóneo y cumple con la función para la que

esta gura ha sido concebida.

Una vez más, el Proyecto de Reforma quiere

decir lo mismo que el arculo vigente, sólo que

de manera disnta. De esta forma, salta la vistala innecesaria propuesta realizada, ya que el

arculo 1265 no requiere modicación alguna.

Por lo demás, en el terreno teórico lo que se

está haciendo es tomar pardo por aquella

posición que siempre sostuvimos19, en el

sendo de que toda dación en pago implica

novación, naturalmente salvo los supuestos

comprendidos en el arculo 1279 del Código

Civil, relavos a cambios accesorios, excep-

ción que, por lo demás, no es hecha en la im-

plícita dación en pago novatoria del arculo

1265 del proyecto.


“Arculo 1266.- Si se determina la candadpor la cual el acreedor recibe el bien enpago, sus relaciones con el deudor seregulan por las reglas de la compraventa”.


Arculo 1266.- Se deroga

19 OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 604 siguientes.

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Debemos señalar que esta idea de reformacorresponde a los autores de estas páginas yha sido planteada por nosotros desde 199820.

Creemos adecuada la derogación de este nu-meral porque su contenido carece de sendo

y conduce a erróneas interpretaciones.

Capitulo sépmoPago indebido


“Arculo 1271.- El que de buena fe aceptaun pago indebido debe restuir losintereses o frutos percibidos y responde dela pérdida o deterioro del bien en cuantopor ellos se hubiese enriquecido”.


“Arculo 1271.- Buena fe El que de buena fe recibe un bienindebidamente hace suyos los frutospercibidos y responde de su pérdida odeterioro en cuanto por ellos se hubieseenriquecido”.

Creemos que el arculo 1271 vigente del Có-digo Civil constuye un supuesto de excep-ción al arculo 908 del citado cuerpo legal,

según el cual “[e]l poseedor de buena fe hacesuyos los frutos”.

Es claro que los intereses a que se reere elprecepto bajo análisis son los legales de natu-raleza compensatoria, que se devengan cuan-do el objeto del pago indebido consiste encapitales.

Obsérvese que el Código Civil establece ladiferencia –en el texto del arculo 1271– entre

los intereses y los frutos, reconociendo la au-tonomía que de suyo corresponde a aquéllos.

En cuanto a los frutos, conviene precisar queel Código Civil otorga un tratamiento propioa quien de buena fe recibe el pago indebido,disponiendo que el accipiens sólo se encuen-tra obligado a restuir los frutos realmentepercibidos.

El fundamento del precepto legal en lo rela-vo a los frutos, ene como base la regla ge-neral de que éstos pertenecen al propietario,

productor y tular del derecho.

Resulta evidente que ante la desposesiónque supone un pago indebido, mientras nose recupere el bien, el propietario del mismo –quien pagó indebidamente– no percibirá

fruto alguno. Por ello, la ley civil peruana hadispuesto no sólo la restución del bien, sinotambién la de los frutos.

Dentro de tal orden de ideas, precisa anotar-se que el arculo 1271 del Código Civil cons-tuye un supuesto de excepción al arculo908 del citado cuerpo legal.

En efecto, quien acepta un pago indebido debuena fe se encuentra obligado a restuir losfrutos percibidos durante el empo en queposeyó el bien, no obstante su buena fe.

Esto es así por la posesión ilegíma de quienaceptó dicho pago. Adviértase, sin embargo,que dicha posesión se sustenta únicamenteen un pago indebido.

Conviene mencionar, además, que sobre labase de lo prescrito por el arculo 895 del Có-digo Civil, cuando la norma bajo análisis hacereferencia a los frutos, se enende compren-

didos en ellos a los productos, de suerte que,además de los frutos propiamente dichos, losprovechos renovables y no renovables de unbien también son objeto de la restución.

Por otra parte, cuando el bien objeto del pagoindebido no consista en capitales o bienesproducvos, el precepto, en cuanto a inter-eses y frutos se reere, no resultaría aplica-ble, de modo que quien hubiese aceptado unpago indebido de buena fe sólo respondería

por la pérdida o deterioro del bien, siempreque se hubiese enriquecido por estos hechos.

Conforme al arculo 1271 del Código Civil,quien acepta un pago indebido de buena feresponde de la pérdida o deterioro del bien“en cuanto por ellos se hubiese enriquecido”,esto es, en tanto tal pérdida o deterioro pudierahaberle signicado un incremento patrimo-nial.

Este benecio podría congurarse, por ejem-

plo, cuando el bien objeto del pago indebido

20 OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Op. cit. p. 68; , OSTERLING, Felipe

Mario, CASTILLO. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 619 siguientes. En estemismo sentido se pronuncia Mario Castillo Frere. Ver: CASTILLO, Mario. “Tentaciones académicas”. Op. cit. p. 783.

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se encontrase asegurado y quien aceptó dichopago recibiera por concepto de su pérdida odeterioro una indemnización; o cuando quienrecibe un pago indebido pudiese subrogarsecontra tercero para exigirle, por la pérdida odeterioro del bien, el pago de una reparación.

La úlma cuesón, a modo de comentario -nal, es la relava al ámbito de aplicación delarculo 1271 del Código nacional.

Es claro que si un verdadero acreedor, actu-ando de buena fe, recibe el pago indebido deun tercero y, a través de alguna de las conduc-tas previstas por el arculo 1268, deteriora odeja exnguir su acción contra el verdaderodeudor, el arculo 1271 del Código Civil, no lesería aplicable. En tal caso, quien pagó inde-bidamente sólo estaría en aptud de accionarcontra el verdadero deudor o sus garantes, ysi la acción del acreedor contra ese verdaderodeudor o sus garantes hubiera prescrito, éstospodrían oponer la excepción de prescripcióncorrespondiente.

Situación disnta se conguraría si quien rec-ibe de un tercero el pago indebido con buenafe, siendo tular de una acreencia, no incurre,a través de su conducta, en alguno de los su-puestos previstos por el citado arculo 1268.En este caso, el arculo 1271 del Código Civiltendría plena aplicación.

Y la misma regla anotada en el parágrafo an-terior operaría en la hipótesis de quien recibeel pago indebido de buena fe, sin ser tularde derecho alguno por esa prestación contratercero; es decir, careciendo de una acreenciaque, por error, le fue pagada.

De esta forma, somos de la opinión que altratarse de un supuesto en el cual se recibeun pago indebido, corresponde restuir todoaquello que se recibió en tal condición y, claroestá, los frutos del bien, pues ellos deberíancorresponder a su propietario, no a quien re-cibió de buena fe lo indebidamente pagado.

Sin embargo, obviamente, se trata de una op-ción legislava.


“Arculo 1274.- La acción para recuperarlo indebidamente pagado prescribe a loscinco años de efectuado el pago”.


“Arculo 1274.- Prescripción de la pretensiónLa pretensión de restución de loindebidamente pagado prescribe a los dosaños de realizada la entrega”.

El plazo de prescripción previsto por elarculo 1274, de cinco años, constuye unsupuesto de excepción a los plazos generalesde prescripción a que se reere el arculo2001 del Código Civil, y él se ha instuidoen homenaje a la seguridad jurídica y a losderechos de quien paga por error.

Una vez más, el Proyecto de Reforma no jusca esta propuesta. Es más, ésta tampoco

resulta necesaria para que el tráco comercialy las necesidades de los actores sociales sevean sasfechos. Por lo demás, la reduccióndel plazo perjudica notablemente los interesesde quien efectuó el pago por error. No hanexisdo, en estos casi veinsiete años devigencia del Código Civil, problemas práccosni teóricos con el plazo prescriptorio de cincoaños, así como tampoco han habido propuestasdoctrinarias de modicación de la norma. Silo que se quiere es unicar el plazo con el de

la anulación del acto jurídico por error, elloresulta una innecesaria precisión, al igual quemodicar la palabra “acción” por “pretensión”.

TÍTULO IIINOVACIÓN


“Arculo 1280.- En la novación por cambiode acreedor se requiere, además del

acuerdo entre el acreedor que se sustuyey el sustuido, el asenmiento del deudor”.


“Arculo 1280.- Novación por cambio deacreedor 1. En la novación por cambio de acreedor

se requiere, además del acuerdoentre el acreedor que se sustuye y elsustuido, el asenmiento del deudor.

2. Si no media tal asenmiento, se reputaque hay cesión de derechos”.

Creemos que resulta totalmente innecesarioañadir el segundo párrafo al actual arculo1280 del Código Civil, ya que nada prohíbeque en vez de una novación opere una cesión

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de derechos, si los requisitos establecidos porel 1206 se cumplen en el caso en parcular.Pero, si la intención fue la de celebrar unanovación y no se produce el asenmiento deldeudor, no debería optarse –como se pro-pone– por la conversión del acto jurídico (de

novación a cesión de derechos), pues a lo mejor esa no fue la intención de las partes.

TÍTULO VCONDONACIÓN


“Arculo 1295.- De cualquier modo que sepruebe la condonación de la deuda efec-tuada de común acuerdo entre el acreedor

y el deudor, se exngue la obligación, sinperjuicio del derecho de tercero”.


“Arculo 1295.- Efectos 1. La condonación de la deuda exngue la

obligación, sin perjuicio del derecho detercero.

2. La condonación es ecaz sólo desde quees aceptada por el deudor. Mientrastanto, el acreedor puede retractarse deella, sin perjuicio del derecho de terce-

ro”.

Respecto a lo establecido por el Proyecto deReforma, debemos señalar que, en principio,por regla general el Derecho siempresalvaguarda el derecho de un tercero que sevea afectado por algún acto celebrado entredos o más personas.

Por otro lado, resulta innecesario y hastaabsurdo el contenido del segundo párrafodel proyecto, ya que es evidente que siel actual arculo 1295 habla de “pruebade haberse realizado la condonación”, seenende que el deudor ya la ha aceptado, alser la condonación un medio de exnción deobligaciones de carácter bilateral. ¿Alguiensosene lo contrario?

La condonación es, pues, un acto bilateral,requiriéndose no sólo la manifestación devoluntad del acreedor, sino la aceptación deldeudor, hasta cuyo momento no opera elefecto exnvo de la obligación. Queremosreiterar la importancia del asenmiento deldeudor, ya que éste ene derecho a cumplirsu obligación. En caso contrario, dicho deudor

podría salir perjudicado no sólo moral sinoeconómicamente, en parcular cuando setrata de obligaciones de hacer. Esto es declara evidencia y por ello la ley le otorga elderecho de recurrir al mecanismo del pagopor consignación.

En ese sendo, no resulta conveniente lapropuesta contenida en el Proyecto deReforma.


“Arculo 1296.- La condonación a uno delos garantes no exngue la obligación deldeudor principal, ni la de los demás ga-rantes.

La condonación efectuada a uno de los ga-rantes sin asenmiento de los otros aprove-cha a todos, hasta donde alcance la partedel garante en cuyo favor se realizó”.



El Proyecto de Reforma al Libro de Obligacionesplantea derogar el arculo 1296, señalandoque su texto, si se tratase de garantes

solidarios, como sería el caso de los coadores(solidarios por mandato del arculo 1886),es maniestamente incompable con lasolución general del arculo 1188 del Código.Por tanto, entendemos que el propósito de laderogación es que la materia quede reguladapor la norma general.

De esta forma, tratándose de garantesmancomunados, la cuesón quedará denidapor lo establecido en el arculo 1173, de

conformidad con lo dispuesto por el arculo1182.

En nuestra opinión, con esta propuesta seincurre en un error conceptual, justamente porconsiderar que el arculo 1296 es incompablecon la solución general del arculo 1188del código, en materia de condonación deobligaciones de carácter solidario.

El error más grave consiste en equiparar las

consecuencias de la condonación frente a loscodeudores solidarios y la condonación en elcaso de los coadores solidarios.

Esto, por cuanto conforme señalamos en

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nuestro Tratado de las Obligaciones21, lagura de los codeudores solidarios nopuede ser equivalente a la de los coadoressolidarios. Ello, en la medida de que elcodeudor es el tular de la parte pasiva de larelación obligatoria, mientras que el ador es

simplemente un garante.

La anza solidaria no es, pues, lo mismo quela deuda que asumen varios deudores demanera solidaria.

Sabemos que la condonación de la deudapor el acreedor en favor del deudor yaceptada por éste exngue la obligación. Estoimplica la exnción de la deuda con todassus garanas, ya que, como es conocido

por todos, lo accesorio sigue la suerte de loprincipal. Empero, el arculo 1296 contemplael supuesto de que el acreedor celebre unconvenio de condonación no con el deudorsino con uno de sus garantes. De ser éste elcaso, las consecuencias serán que la obligacióndel deudor se mantendrá plenamentevigente, así como las de los demás garantes,pero la obligación del garante sujeto de lacondonación se habría exnguido, aunquecon algunas limitaciones.

El arculo 1296 regula la situación enque exista más de un garante, ya que si laobligación estuviera garanzada por unosolo y esta garana fuese condonada porel acreedor, es claro que se exnguiría latotalidad de la garana, subsisendo laobligación a cargo del deudor. En cambio, larelación obligacional será más compleja encaso de que existan varios garantes, por loque resulta necesario establecer la situaciónde quienes no fueron condonados.

Así, por ejemplo, si hubiese otros garantesademás de aquél cuya garana se hubiesecondonado, dicha condonación no surráefectos respecto a los demás garantes y, ental virtud, ellos seguirán garanzando elcumplimiento de la deuda. No se exngue,en consecuencia, la obligación de los demásgarantes.

En ese sendo, no es que la solución del

arculo 1296 resulte incompable con ladel arculo 1188, sino que el Proyecto deReforma ha realizado una lectura equivocada

de las normas citadas.

Una lectura correcta del arculo 1296, queparta de la premisa de que lo accesorio siguela suerte de lo principal, evita cualquierproblema y con ello hace que la propuesta de

derogación presentada por la comisión debaser rechazada.

Así, la condonación a uno de los garantes noexngue la obligación principal ni la de losdemás garantes.

En tal sendo, la solución del arculo 1296es perfectamente posible. ¿Por qué? Muysimple, porque la anza seguirá siendo anzay seguirá exisendo, seguirá estando vigente,pero la anza no va a estar vigente por el totaldel monto que se encontraba aanzado, sinoque habrá que detraer la parte de aquel adora quien se le condonó la anza por parte delacreedor común.

Además, y esto hay que resaltarlo, el extremode la norma en el que se establece que lacondonación efectuada a uno de los garantessin asenmiento de los otros aprovechaa todos hasta donde alcance la parte delgarante en cuyo favor se realizó, tambiéndebe interpretarse siguiendo la lógica queacabamos de señalar.

Resulta evidente, desde esta perspecva,que si se le condona la garana a uno de losgarantes, dicha garana seguirá en pie, peropor un monto reducido en cuanto al montoaanzado, porque habrá que detraer la partede aquél a quien se le condonó la anza.

A esto hay que agregar que lo que se regula

con la norma contenida en el arculo 1296no es la exnción de la obligación, porquede ninguna manera se ha producido un actocondonatorio entre el acreedor y el deudoro deudores. Lo que se regula es un actocondonatorio en relación a la garana, y nohay ningún problema para que la ley civilotorgue un tratamiento diferenciado a lacondonación de la garana.

Como puede apreciarse, lo real es que el

principio contenido en el arculo 1296 no esen absoluto incompable con lo establecidoen el arculo 1188.

21 OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Op. cit. Primera parte. Tomo III. pp. 250-252.

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TÍTULO VIITRANSACCIÓN


“Arculo 1302.- Por la transacción las

partes, haciéndose concesiones recíprocas,deciden sobre algún asunto dudoso oligioso, evitando el pleito que podríapromoverse o nalizando el que estáiniciado.Con las concesiones recíprocas, también sepueden crear, regular, modicar o exnguirrelaciones diversas de aquellas que hanconstuido objeto de controversia entre laspartes.La transacción ene valor de cosa juzgada”.


“Arculo 1302. Denición1. Por la transacción las partes, haciéndose

concesiones recíprocas, deciden sobrealgún asunto dudoso o ligioso, evitandoel pleito que podría promoverse o nali-zando el que está iniciado.

2. Con las concesiones recíprocas, tambiénse pueden crean, regular, modicaro exnguir relaciones diversas de

aquellas que han constuido objeto decontroversia entre las partes.3. La transacción ene valor de cosa juzgada

y causa ejecutoria sin necesidad dehomologación judicial”.

El Proyecto de Reforma plantea modicar laúlma parte del arculo 1302.

Es evidente que tal cual se encuentraregulado este tema en nuestro ordenamiento jurídico, la transacción extrajudicial, o sea latransacción celebrada sin existencia de unproceso judicial, no requiere homologación.

En cambio, sí amerita dedicar algunas líneasa los supuestos en los cuales, exisendo unproceso, las partes transan dentro o fuera deaquél, lo que nos permirá establecer si ellosignica o no la conclusión de dicho proceso.

Hoy en día, de acuerdo a las normas delCódigo Procesal Civil, existen determinadosrequisitos para poder transar. Tanto así que laley procesal establece la necesidad de que latransacción sea homologada por el Juez.

Esto se halla regulado en el arculo 337 del

Código Procesal Civil, norma que señala queel Juez aprueba la transacción, siempre quecontenga concesiones recíprocas, verse sobrederechos patrimoniales y no afecte el ordenpúblico o las buenas costumbres. Y declaraconcluido el proceso si alcanza a la totalidad

de las pretensiones propuestas.

Así las cosas, en los casos en que la transacciónse realiza exisendo ya un proceso, hay undetalle importante que no podemos ni debemospasar por alto, esto es, que la conclusión de unproceso ene que ser un acto formal. De aquíque cuando la conclusión se realiza a través deuna transacción, se requiera de la homologaciónde un Juez.

Nosotros, sobre la base de esta constatación,consideramos que sí es necesaria lahomologación. No es que el Juez vaya adeclarar inválida la transacción, simplemente,lo que el Juez puede hacer es vericar la noconcurrencia de los requisitos establecidos porla propia ley para la eventual homologaciónde la transacción, y al comprobar que dichosrequisitos no están presentes, pues noprocederá a homologar la transacción.

La homologación exigida en la norma vigente

no constuye, por ende, error alguno quedeba ser enmendado.

Además, cabe recordar que no siempre unatransacción pone n a la totalidad del proceso.

Luego de la homologación judicial, podríaocurrir que sólo algunas pretensiones hayansido resueltas con carácter de cosa juzgaday otras pretensiones, no solucionadas con latransacción, connúen su curso.

También podría suceder que la transacciónúnicamente resuelva los conictos respectode algunas de las partes involucradas enel proceso y no de todas. Alguno de losdemandados o alguno de los demandantespodrá haber arreglado (transado) con laotra parte sus problemas o sus asuntoscontroverdos, pero los otros no. El proceso,en estas circunstancias, connuaría conrespecto a aquéllos que no hubiesen

celebrado esa transacción, o que noestuvieren comprendidos en ella.

En este esquema es evidente que sise tratase de una transacción que nosignicara la conclusión del proceso,

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tendría, necesariamente, que realizarse lahomologación para que el Juez, luego dehomologada la transacción, señale la maneracómo va a connuar dicho proceso y conrespecto a quiénes va a connuar. Por lodemás, la validez de una transacción judicial

estará condicionada al cumplimiento de losrequisitos impuestos por ley.

Es así que, por estas razones, consideramosque la modicación planteada al arculo1302 del Código Civil es inadecuada y, porconsiguiente, no debería prosperar.


“Arculo 1308.- Si la obligación dudosa oligiosa fuera nula, la transacción adolecerá

de nulidad. Si fuera anulable y las partes,conociendo el vicio, la celebran, enevalidez la transacción”.


“Arculo 1308.- Nulidad o anulabilidad dela obligaciónSi la obligación sobre la cual versa lacuesón dudosa o ligiosa fuera nula, latransacción será nula. Si fuera anulable y laspartes lo manifestarán así expresamente,

ene validez la transacción”.

La primera parte del arculo 1308 es, enrealidad, una norma que uye de la lógica jurídica, de modo tal que sin ella tambiénpodríamos llegar a similar conclusión que laplanteada en su texto.

Disnto es el caso en que el acto primigeniono fuese nulo sino anulable. En este supuestoel Código brinda una solución disnta: si laspartes conocían de la anulabilidad del acto y, asabiendas, celebran una transacción sobre elmismo, dicha transacción sí revesrá validez,debido a que la ley supone que a travésde la realización de este segundo acto seestá produciendo una conrmación tácitadel primero. En tal sendo, la transaccióncelebrada en estas circunstancias tendría undoble efecto: (i) por una parte, conrmar unacto jurídico; y, (ii) por otra, constuirá unatransacción propiamente dicha, que solucionecontroversias suscitadas o derivadas del acto

originario.

Insismos en que la solución dada por elCódigo Civil a los supuestos de transaccionesque versen sobre actos nulos o anulables es

disnta, en razón de que mientras el actonulo es un acto sin vida, con invalidez totaly perpetua, el acto anulable, como hemosmanifestado, es un acto de validez actual,pero de una invalidez pendiente, latente,como “en suspenso”, la misma que podrá o

no tener lugar, dependiendo de si la parte queene derecho a ejercitar acción al respectodecide anularlo a través de la vía judicial, o silo conrma posteriormente.

Nosotros esmamos irrelevante que laspartes maniesten en el acto transaccional,de manera expresa, su conocimiento en tornoa la eventual anulabilidad de la obligaciónsobre la que se transige. El Código Civil aceptatanto las manifestaciones expresas como lasmanifestaciones tácitas de voluntad, razónpor la cual no percibimos la necesidad dedescartar a estas úlmas en el caso bajoestudio.


“Arculo 1309.- Si la cuesón dudosao ligiosa versara sobre la nulidad oanulabilidad de la obligación, y las partesasí lo manifestaran expresamente, latransacción será válida”.


“Arculo 1309.- Anulabilidad de laobligaciónSi la cuesón dudosa o ligiosa versarasobre la anulabilidad de la obligación, y laspartes así lo manifestaran expresamente, latransacción será válida”.

Corresponde aclarar que no debemosconfundir la transacción celebrada sobreactos nulos o anulables, con la transacciónsobre la supuesta nulidad o anulabilidad dedichos actos, que es el caso previsto por elnumeral 1309 del Código Civil peruano.

El arculo 1309 legisla los casos en que lamateria central de la transacción sea zanjar lasdiferencias existentes entre las partes sobre siel acto originario era nulo, o sobre si el actooriginario era anulable. De no adoptarse estecriterio, sería imposible transigir respectoa actos jurídicos cuya nulidad o validez se

discute.

Creemos que resultaría válido esbozar –enteoría– una interpretación en el sendo deque, en el caso de los actos nulos de pleno

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derecho, la transacción sobre dicha nulidadno sería válida, a pesar de lo expresado pornuestra norma posiva. La nulidad absolutaquiere decir que el acto adolece de un vicioestructural, el cual es, dado su naturaleza,insalvable, por lo que no cabría transigirsobre él. En cualquier caso, las partes podrían

intentar celebrar otro acto nuevo que noadolezca de nulidad.

Sin embargo, a través de esta vía, hoy endía con la norma vigente se deja abiertala posibilidad de que las partes pongantérmino a asuntos conicvos de maneraeciente y rápida, sin necesidad de recurrira los Tribunales de Juscia o, de ser el caso,sin esperar que éstos zanjen la cuesón. Esevidente, por otra parte, que al tratarse de unasunto tan controverdo, la sentencia judicial

podría resolver en un sendo u otro (porconsiderar la validez o la nulidad del acto),situación que sería reemplazada por el actuarde las propias partes, quienes “se estaríandictando su propia sentencia”.

Por lo demás, un acto sólo es nulo cuandolos tribunales de juscia lo declaran comotal. Antes no lo es; y si no lo es, y sólo sediscute su validez, entonces es sano que eltema pueda ser objeto de transacción por laspartes. Impedirlo, como lo hace el proyecto,

implicaría un grave error, un retrocesoabsurdo.

Por tales argumentos, creemos que el Proyectode Reforma, al suprimir la posibilidad de quela cuesón ligiosa pueda versar sobre unanulidad, resulta desacertado.

TÍTULO IXINEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

CAPÍTULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES


“Arculo 1322.- El daño moral, cuando él sehubiera irrogado, también es suscepble deresarcimiento”.


“Arculo 1322.- Daño a la persona El daño a la persona, cuando se hubierairrogado, también es suscepble de

reparación”.

En el arculo 1322 del proyecto, se plantea

modicar esta norma y agregar el conceptodel daño a la persona en sustución delconocido daño moral.

Hoy en día no está regulado el daño a lapersona en el Código Civil de manera expresa.

Sin embargo, nadie pone en tela de juicioque el daño a la persona es suscepble deindemnización, invocando el daño moral.

Con esta premisa nos compete ahora aclararque, pese a que el daño extrapatrimonial sesuele usar como sinónimo de daño moral, locierto es que el signicado o contenido deambos términos, aunque pueden conuir endeterminados puntos, no necesariamente esel mismo. Entre ellos, más bien, existe unarelación de género-especie.

Este error tan generalizado ha empezado allamar cada vez más la atención. En nuestropaís, por ejemplo, el profesor Carlos FernándezSessarego ha denunciado la confusión enmúlples trabajos. No obstante, debemosreconocer que aún es numerosa la doctrinaque –legímamente– sigue sin abandonarla línea tradicional, avocándose a construirmúlples deniciones del daño moral.

Por su parte, Espinoza Espinoza22 ha señaladoque la categoría de daño extrapatrimonial osubjevo comprende el daño a la persona,entendido como la lesión a los derechosexistenciales o no patrimoniales de laspersonas, y el daño moral, denido como elansia, la angusa, los sufrimientos sicos opsíquicos, etc., padecidos por la vícma, queenen el carácter de emeros y no duraderos.Dentro de la categoría de daño moral, sedisngue el daño moral subjevo, que lo sufre

de manera directa el propio sujeto, del dañomoral afecvo, entendido como la lesióna la relación afecva respecto de sujetos,animales o bienes.

Así, mientras el Código Civil uliza (eninejecución de obligaciones) el concepto dedaño moral, el Proyecto de Reforma empleael de daño a la persona.

Podríamos deducir que el proyecto tendría

por propósito armonizar el contenido delarculo 1322 con el del arculo 1985, quedisngue claramente, en relación con la

22 ESPINOzA, Juan. “Dereco de las Personas”. Lima: Editorial Rodas. 2006. p. 481.

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responsabilidad extracontractual, el daño a lapersona y el daño moral.

Sin embargo, conforme a la exposición demovos del arculo 1322 vigente, la expresióndaño moral se uliza entendiéndola en su

sendo amplio –de modo que comprendetambién lo que propiamente constuye eldaño a la persona o daño subjevo. Además,en el terreno de la prácca jurídica, valedecir, en el de la realidad, ello siempre seha entendido así, por lo que no se juscaprecisar los conceptos para evitar dudas (queen verdad son inexistentes) en cuanto a susreales alcances.

Habida cuenta de que queda claro que unanorma general como la del Libro de Derecho deObligaciones no ene por qué ser armonizadacon una norma de responsabilidad civilque, en deniva, es otra fuente especícade obligaciones, debemos señalar que, endeniva, la Comisión no ha hecho otra cosaque ceder ante una tentación académica.


“Arculo 1324.- Las obligaciones de darsumas de dinero devengan el interés legal

que ja el Banco Central de Reserva delPerú, desde el día en que el deudor incurraen mora, sin necesidad de que el acreedorpruebe haber sufrido daño alguno. Si antesde la mora se debían intereses mayores,ellos connuarán devengándose despuésdel día de la mora, con la calidad deintereses moratorios.Si se hubiese espulado la indemnizacióndel daño ulterior, corresponde al acreedorque demuestre haberlo sufrido el respecvo

resarcimiento”.Proyecto de Reforma julio de 2011


Como se sabe, las obligaciones de darsumas de dinero constuyen un supuestoimportante y especial, lo que jusca quela ley les otorgue un tratamiento normavotambién especial.

Tal cual podemos adverr con la lectura de

la norma, el tema de los daños y perjuicios

en materia de obligaciones de dar sumas dedinero, se encuentra ínmamente vinculado ala mora y a los intereses que ella genera comouno de sus efectos, tal como oportunamentefue analizado por nosotros23.

Así, cuando nos encontramos frente a unaobligación de dar una suma de dinero y eldeudor incumple con pagar en la fecha devencimiento, si el acreedor lo constuyeen mora, esa constución en mora provocaintereses moratorios. La ley establece queesos intereses moratorios vendrían a serla indemnización que le corresponderíaal acreedor por el incumplimiento, lo quesignica, en otras palabras, que en virtudde lo prescrito por nuestro Código Civil, en

el caso de las obligaciones de dar sumas dedinero los daños y perjuicios se restringen alos intereses moratorios.

Por ello, el legislador de 1984, tras constatarque en la mayoría de los casos –aunque noen todos– el incumplimiento de obligacionesde dar sumas de dinero no genera mayoresdaños y perjuicios que los que son cubiertospor los intereses moratorios, ha consideradoconveniente restringir la indemnización adichos intereses, salvo –naturalmente– pactode indemnización por daño ulterior. Esta,por lo demás, es una cuesón prácca demucha importancia, pues ayuda a simplicarel tratamiento y solución de tales problemas.

Dicho esto, y señaladas las bondades y lanecesidad de la existencia del arculo 1324 que elProyecto de Reforma pretende derogar, creemosque este numeral debe connuar vigente.

CAPÍTULO SEGUNDOMORA


“Arculo 1333.- Incurre en mora el obligadodesde que el acreedor le exija, judicial oextrajudicialmente, el cumplimiento de suobligación.No es necesaria la inmación para que lamora exista:1. Cuando la ley o el pacto lo declaren

expresamente.

23 OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Tratado de las Obligaciones”. Cuarta parte. Tomo XI. Lima: FondoEditorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú. 2003. pp. 883 siguientes.; , OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio de Dereco de las Obligaciones”. Op. cit. pp. 882 siguientes.

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2. Cuando de la naturaleza y circunstanciasde la obligación resultare que ladesignación del empo en que habíade entregarse el bien, o praccarseel servicio, hubiese sido movodeterminante para contraerla.

3. Cuando el deudor manieste por escritosu negava a cumplir la obligación.

4. Cuando la inmación no fuese posiblepor causa imputable al deudor”.


“Arculo 1333.- Interpelación. Casos demora automáca1. Incurre en mora el obligado desde

que el acreedor le exija, judicial oextrajudicialmente, el cumplimiento desu obligación.

2. No es necesaria la inmación para quela mora exista:

a) Cuando la ley o el pacto lo declarenexpresamente.

b) Cuando se trate de obligaciones a plazodeterminado, en que opera por su solovencimiento.

c) Cuando el deudor manieste por escritosu negava a cumplir la obligación.

d) Cuando la inmación no fuese posiblepor causa imputable al deudor”.

Uno de los temas más controverdos delderecho de obligaciones es el relavo a lainterpelación en la mora del deudor. Estoes, si se debe acoger el principio francés,consagrado por los arculos 1264 del Códigoperuano de 1852, 1254 del Código Civil de1936 y 1333 del Código de 1984, de la moraex personae: dies non interpellat pro homine (el empo no interpela por el hombre), quese arraigó en los arculos 509 del Código

argenno, 1100 del Código español, 102 delCódigo suizo, 1219 del Código italiano y 805del Código portugués, entre otros; o si debeprevalecer la mora ex re: dies interpellat prohomine (el empo interpela por el hombre),que acoge el Código alemán cuando estableceque no es necesario el requerimiento si se haseñalado “un empo según el calendario”.

Uno de los coautores de este ensayo, FelipeOsterling Parodi, quien fuera autor de la

ponencia sobre Derecho de Obligaciones enel Código Civil de 1984, sugirió incorporaren el proyecto, y así lo aceptó la ComisiónReformadora, la mora ex personae,connuando la tradición jurídica peruanasobre la materia. Ello, sobre el principio de

que si vencida la obligación el acreedor no laexige, demuestra que el retardo no lo afecta,y que tácitamente está prorrogando el plazo.

Sin embargo, en los diálogos con los miembrosde la Comisión Revisora del Proyecto de Código

Civil de 1984, dicho autor manifestó sus dudassobre la bondad de incorporar el actualarculo 1333 que admite la mora ex personae,expresándoles que dejaba a su elecciónsustuirlo, en cambio, por la moraex re, propiadel Código alemán, que prescribe que esinnecesaria la interpelación para constuir enmora en las obligaciones a plazo jo.

El otro coautor de este ensayo, Mario CaslloFreyre, sosene la conveniencia de preservarel precepto en actual vigencia.

El Proyecto de Reforma ha juzgado que lanorma ya no indique que para que la moraexista no será necesaria la inmación,cuando de la naturaleza y circunstancias dela obligación, resultare que la designación delempo en que había de entregarse el bien opraccarse el servicio, hubiese sido movodeterminante para contraerla.

El texto propuesto señala en su lugar que noserá necesaria la inmación cuando se trate deobligaciones a plazo determinado. En esos casosla mora operará por el solo vencimiento de éste. Esta modicación, que puede inclusopasar desapercibida en una lecturasupercial, genera, en la prácca, profundasconsecuencias.

Un cambio como el planteado ene el efectode unicar el régimen en materia moratoria

del Código de Comercio y del Código Civil.Para las obligaciones a plazo regiría siemprela mora automáca. Para las obligacionesque no son a plazo, regiría la regla generalseñalada en el inciso primero del proyecto.

Así las cosas, la mora por inmación, que hoyconstuye regla general, en verdad sería laexcepción, en la medida de que la mayoría deobligaciones enen plazo de vencimiento.

Este tema, sin embargo, no se zanjaría con unamodicación como la propuesta, en tanto la mismageneraría serios problemas de concordancia enmateria de mora automáca y de lugar de pago.

Como es conocido por todos, el propio Código

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Civil de 1984 señala que el pago se realizaen el domicilio del deudor, salvo pacto encontrario.

De tal manera que, de aceptarse lamodicación del arculo 1333, podría suceder

que se constuyera una obligación con plazodeterminado para el pago y se aplicara lamora automáca. En tanto en este caso nose hubiera establecido el lugar de pago, deacuerdo a la norma de aplicación supletoriadel Código Civil, debería considerarse eldomicilio del deudor. En ese sendo, si eldeudor deja de pagar porque el acreedorno le va a cobrar, no podría señalarse que eldeudor se encuentra en mora, por razonesobvias.

A pesar de que se estableció una fecha parael pago, no podría regir la mora automáca,por la sencilla razón de que el acreedor nohabría ido a cobrar, es decir, no habría habidoinmación y, mucho menos, se podría hablarde incumplimiento.

Si uno quisiera establecer una reforma comola pretendida, no sólo tendría que modicareste arculo, sino también tendría quemodicar otras normas como las relavas allugar de pago. En razón de las consideracionesefectuadas por uno de los coautores de estetrabajo en oportunidad anterior24, es que la“Comisión Reformadora” también proponeahora como regla que el pago se efectúe en eldomicilio del acreedor.

Ambos coautores entendemos que noresulta indispensable la modicación que,en realidad, nada soluciona, pues el régimende mora funciona actualmente de manera

adecuada y no existen problemas para laaplicación de la mora automáca, que rigecuando las partes consideran que así debepactarse, o cuando por ley se considera lomismo.

CAPÍTULO TERCEROCLÁUSULA PENAL


“Arculo 1341.- El pacto por el que seacuerda que, en caso de incumplimiento,uno de los contratantes queda obligado al

pago de una penalidad, ene el efecto delimitar el resarcimiento a esta prestacióny a que se devuelva la contraprestación,si la hubiere; salvo que se haya espuladola indemnización del daño ulterior. Eneste úlmo caso, el deudor deberá pagar

el íntegro de la penalidad, pero éstase computa como parte de los daños yperjuicios si fueran mayores”.


“Arculo 1341.- ConceptoEl pacto por el que se acuerda que, en casode incumplimiento, uno de los contratantesqueda obligado al pago de una penalidad,ene el efecto de limitar el resarcimientoa esta prestación y a que se devuelva lacontraprestación, si la hubiere, salvo lodispuesto en el arculo 1346”.

Los conceptos de cláusula penal eindemnización por daño ulterior son disntos.

Así, en cuanto al origen, usualmente lacláusula penal lo ene en el contrato, esto esen un acto voluntario producto del acuerdode las partes contratantes. En cambio, laindemnización ordinaria de daños y perjuiciosresulta impuesta por la ley, cada vez que severiquen en la realidad ciertos requisitos, ycuyo monto será determinado por el juez.

De otro lado, en lo que respecta al objeto, lacláusula penal puede tener por objeto unaprestación de dar, de hacer o de no hacer. Encambio, la indemnización ordinaria de dañosy perjuicios siempre se esmará en dinero.

Asimismo, en lo que atañe al régimen de laprueba de los daños y perjuicios, la cláusula

penal no requiere que se pruebe su existenciani cuana. En cambio, en la indemnizaciónordinaria, los daños y perjuicios debenprobarse para que ella proceda.

En lo relavo a la oportunidad, consideramosque la cláusula penal es la esmaciónancipada de los perjuicios que se causarán conla inejecución total o el cumplimiento parcial,tardío o defectuoso de la obligación principal.En cambio, en lo que hace a la indemnización

ordinaria, primero se produce el daño, luego sedemuestra y esma el perjuicio y, nalmente,procede su reparación en dinero.

24 CASTILLO, Mario. “Por qué no se debe reformar el Código Civil”. Op. cit. pp. 414 siguientes.

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Finalmente, para diferenciar ambas guras,cabe señalar que en cuanto al sujetobeneciado, los daños y perjuicios se lereparan a quien ha sufrido la lesión patrimonialo extrapatrimonial, o sea que el beneciariode ellos es siempre el acreedor. La cláusula

penal, en cambio, puede pactarse a favor deun tercero.

Dicho esto, resulta adecuado que la normabajo estudio disnga ambas instuciones,ya que ellas poseen ámbitos de aplicacióndiferentes. Así, resulta perfectamente posibley válido que la norma permita espular unacláusula penal y, a la vez, una indemnizaciónulterior también en caso de incumplimiento.

De la misma manera, creemos que es justopara con el deudor que deberá pagar elíntegro de la penalidad, que ésta se computecomo parte de los daños y perjuicios si fueranmayores.

En ese orden de ideas, estamos de acuerdocon el texto en vigencia de la norma y no,como hace el Proyecto de Reforma, eneliminar la posibilidad (hoy sí reguladay permida expresamente) de pactar laindemnización por daño ulterior. Esta postura,como veremos más adelante, se basa en elhecho de que el proyecto propone estableceren el arculo 1346 una disposición por lacual la penalidad pactada no sólo se puedareducir, sino también aumentar. Pero de ellotrataremos seguidamente.


“Arculo 1346.- El juez, a solicitud deldeudor, puede reducir equitavamente la

pena cuando sea maniestamente excesivao cuando la obligación principal hubiesesido en parte o irregularmente cumplida”.


“Arculo 1346.- Aumento o reducción de la pena.1. El juez, a solicitud del deudor o del

acreedor, respecvamente, puedereducir o aumentar equitavamentela pena cuando sea maniestamenteexcesiva o diminuta. Es nulo todo pacto

en contrario.2. También podrá reducirla cuando la

obligación principal hubiese sidocumplida parcial o irregularmente conasenmiento del acreedor”.

El Código Civil peruano de 1852, acogiendola fórmula original del arculo 1152 delCódigo Napoleón, preveía que si se habíaespulado el pago de cierta candadpor daños e intereses para el caso de nocumplirse el contrato, debía observarse lo

pactado. Luego, el arculo 1227 del CódigoCivil de 1936, basándose fundamentalmenteen los arculos 340 y 343 del Código alemánde 1900, modicó el principio, permiendoal Juez reducir equitavamente la penacuando fuera maniestamente excesiva. Y elCódigo Civil de 1984, adoptando una solucióneclécca, acoge similar precepto que elCódigo de 1936, pero agrega en su arculo1341 que si además de la cláusula penal se haespulado la indemnización del daño ulterior,puede el acreedor solicitar que se eleve dichapenalidad a n de que se aumente el montoindemnizatorio.

Todas estas soluciones parecen inadecuadas.La del Código de 1852, de inmutabilidad de lapena, porque ella puede prestarse a abusospara imponer indemnizaciones arbitrarias,tanto para el deudor, quien podría verseobligado a pagar en exceso, como para elacreedor, quien podría no ver sasfechoslos perjuicios que realmente sufrió. El rigordel precepto podría converr a la juscia eninstrumento para consagrar una iniquidad. Ladel Código de 1936, porque parte del erróneosupuesto de que el deudor es la parte másdébil de la relación obligacional, y porquela reducción de la pena determinaría quelas partes ingresaran a un ligio desnado aprobar la existencia y cuana de los daños yperjuicios, que es justamente lo que quisieronevitar pactando la cláusula penal. Y esta úlmacríca también se aplica a los preceptos del

Código Civil de 1984, que permiten aumentaro reducir la penalidad espulada.

Son estas razones, sin duda, las que indujeronal maestro Manuel Augusto Olaechea apropiciar en la Reforma del Código Civil de1852, que se acogiese la fórmula brasileña delanguo Código de 1916, que estatuye que elJuez no está facultado para modicar la penaespulada, pero que su valor, en ningún caso,podrá exceder el de la obligación principal. Y

fueron esas mismas razones las que tambiéndeterminaron que se incorporara en elProyecto de Código Civil de 1984 la fórmulabrasileña modicada, esto es que el montode la cláusula penal, inmutable, no podía ser

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superior a la mitad del valor de la prestaciónincumplida, y que si ella se espulaba parael caso de mora o en seguridad de un pactodeterminado, su monto no podía ser superiora la cuarta parte del valor de dicha prestación.

Sin embargo, las Comisiones Revisoras de losProyectos de los que luego fueron el CódigoCivil de 1936 y el Código Civil de 1984, optaronpor los textos que, en deniva, quedaronplasmados en estos códigos25.

Pese a estos comentarios, creemos quela propuesta realizada por el Proyecto deReforma tampoco resulta adecuada, ya queincluso se intenta volver más riguroso elcontenido de dicho numeral casgando conla nulidad todo pacto que prohíba la revisión judicial de la pena.

Pero no sólo eso, pues al haberse eliminadodel texto que se propone como nuevo arculo1341, el pacto por indemnización por dañoulterior, en el proyectado arculo 1346,inciso 1, se comete el error de permir que el

acreedor siempre pueda solicitar el aumentode la penalidad pactada, cuando la considerediminuta, situación que –presumimos– seráde frecuente concurrencia y complicará –aúnmás– el tema de la probanza de los dañosy perjuicios, a pesar de haber pactado una

cláusula penal. Suciente problema se enecon el deudor que pide la disminución de lapenalidad, como para agravar el problemaotorgando al acreedor la posibilidad desolicitar el aumento de la misma.

Como podrá observar el lector, casi latotalidad de las propuestas hechas por elProyecto de Reforma al Libro de Obligacionesde julio de 2011, resultan innecesarias,no siendo indispensable modicar, salvopoquísimas excepciones, el contenido de losarculos que componen el Libro de Derechode Obligaciones de nuestro Código Civil. Por lo demás, buena parte del razonamiento yplanteamientos de la Comisión se basan en ideasde los suscritos, por lo que –al menos– deberíanhaber tenido la genleza de citarnos.

25 En ocasión anterior, uno de los coautores de este ensao, Mario Castillo Frere (CASTILLO, Mario.“Tentaciones académicas”. Op. cit. pp. 803 804) se mostró favorable a esta posibilidad pero en supuestosdistintos. Así, sealó que: “Nos mostramos condescendientes a la revisión judicial de la clausula penalúnicamente en dos casos: cuando la obligación principal ubiese tenido un cumplimiento inexacto, el mismoque ubiera sido aceptado por el acreedor, o, cuando se trate de contratos celebrados por adesión o conarreglo a cláusulas generales de contratación. Esto último debido a que en estos contratos es una sola de laspartes la que redacta previa unilateralmente el contenido de todo (o casi todo) el contrato , en tal sentido,se pueden establecer como cláusulas penales sumas realmente usurarias, contra las cuales el consumidor ousuario se allaría indefenso”.

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* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Dereco con mención en Dereco Civil por la PonticiaUniversidad Católica del Perú. Candidato a Doctor en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú.Profesor de Dereco Civil en la Facultad de Dereco de la Universidad de Lima.

COMENTARIOS A ALGUNAS DE LAS PROPUESTASDE ENMIENDA DEL CóDIGO CIVIL LIBRO DE OBLIGACIONES

Luciano Barchi Velaochaga*

El actual Libro de obligaciones de nuestroCódigo Civil ha sido objeto de numerosascrícas y comentarios. Indudablemente,es un Libro básico que está ínmamenterelacionado con los demás y que presentauna gran importancia en la regulacióncivil.

El presente arculo ene como objevocomentar las modicaciones propuestas a

dicho libro, señalar la relevancia de éstasy recalcar las omisiones incurridas. Elautor aprovecha la doctrina y normavacomparada para preguntarse e intentarresponder cuál sería la regulación másacorde a nuestra realidad.

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El presente ensayo es el análisis de algunosarculos del Libro de Obligaciones del CódigoCivil cuya modicación ha sido propuesta enel Proyecto de Enmiendas elaborado por eldoctor Carlos Cárdenas Quirós.

Comienzo por señalar que estoy de acuerdocon la mayoría de las enmiendas propuestas;aunque, no creo que todas sean urgentes. Conalgunas pocas de las enmiendas propuestasdiscrepo y creo que se han omido incluiralgunas enmiendas que sí son urgentes.

I. OBLIGACIONES DE DAR

A. Deber de información

Respecto al deber de información del deudorde una prestación de dar, el Proyecto deEnmiendas corrige una imprecisión existenteen el texto del arculo 1133 del CódigoCivil que sólo impone al deudor el deber deinformación para el caso de una obligacióncon prestación de dar un conjunto debienes ciertos. En el Proyecto de Enmiendasse precisa que ese deber también existetratándose de la obligación con prestación dedar un único bien.

B. Elección de bienes ciertos

El arculo 1143 del Código Civil establece,que tratándose de relaciones obligatorias conprestación de dar bien incierto (obligacionesgenéricas), la elección, por defecto,corresponde al deudor.

Al respecto debe tenerse en cuenta que elarculo 1143 del Código Civil constuyeuna norma supletoria; es decir, que la

elección corresponde al deudor cuando nide la ley, ni del tulo de la obligación o delas circunstancias del caso, resultare que sedesignó al acreedor o a un tercero.

Como dice Bullard: “La razón por la queexisten normas supletorias es para evitar quelas partes se vean compelidas a negociar y

redactar todos los términos de un contrato”1.Los contratos son normalmente “contratosincompletos”; es decir, normalmente laspartes omiten, con ocasión de la conclusióndel contrato, una explícita previsión deuna regla necesaria para la actuación de la

relación contractual.

Las lagunas pueden ser de dos pos:deliberadas o no deliberadas. Las segundasse dan cuando las partes omiten regularun determinado aspecto secundario desu relación y, además, omiten preveralgún mecanismo para determinarloposteriormente, dejando así incompletoel contrato y haciendo que este aspectovenga disciplinado por las normas. Comoindica Guerinoni, las lagunas no deliberadaspueden ser fruto2: (i) de un mero olvido delos contratantes; (ii) del conocimiento delas partes de la existencia de una normasupletoria o imperava que, llenan la lagunay, por tanto, signica su implícita aceptación ala integración de esa norma; o, (iii) la elecciónestratégica de una de los contratantes, elcual conoce, a diferencia de la otra u otraspartes, la norma disposiva que resultaráde aplicación, y preere, entonces, no tratareste aspecto para luego hacer valer la normadisposiva, probablemente más favorable aél, respecto del que podría ser el resultado deuna negociación.

Las lagunas deliberadas, son aquellas enque los contratantes, al momento de laconclusión del contrato, son perfectamenteconscientes de que una parte del contenidodebe ser posteriormente determinada conla nalidad de actuar la relación contractualy prevén en el contrato un mecanismo que

permita completar las lagunas, tal como,alternavamente; (i) un sucesivo acuerdo; (ii)la determinación por una sola de las partes; o,(iii) la decisión de un tercero (arculos 1407 y1408 del Código Civil)3.

La función de las normas supletorias es la dereducir los costos de transacción y para ello

1 BULLARD GONzLEz, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento

eciente”. En: Dereco Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra. 2003.p. 241. Al respecto Craswell seala: “La maor parte del Dereco Contractual está formado por normassupletorias o por reglas que se aplican cuando las partes omiten considerar un asunto, en uno u otro sentido,en sus contratos” (CRASWELL, Ricard. “Libertad de Contratación”. En: Law & Economics. El AnálisisEconómico del Dereco la Escuela de Cicago. Lecturas en onor de Ronald Coase. Lima: UPC. 2002. p. 135).

2 GUERINONI, Eio. “Incompletea e completamento del contratto”. Milano: Giuffrè. 2007. p. 3.3 GUERINONI, Eio. Op. cit. p. 4.

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entonces, lo ideal es que el legislador brindela solución a la que las partes normalmentearribarían de haberlo negociado. De noser así, obligaría a las partes a “pactar encontrario” y como indica Bullard: “El “pactoen contrario” ene que ser excepcional. Si el

“pacto en contrario” fuese la regla general,entonces la realidad nos está diciendo que ellegislador se equivocó a la hora de establecerla norma supletoria”4.

Esto signica que el Libro de las Obligacionesdebería contener las soluciones que “…en lamayoría de los casos, sería adoptada por laspartes de haberse puesto de acuerdo sobreel punto en cuesón. Así se logra que en lamayoría de los casos no sea necesario unacuerdo de las partes, y por esa vía reducimoslos costos de transacción”5.

En tal sendo, en este po de normas quellenan lagunas no deliberadas, el legisladordebe preguntarse cuál es la solución a la quese llegaría en la mayoría de casos. El Proyectode Enmiendas propone que en las relacionesobligatorias con prestación de dar bienincierto (obligaciones genéricas) la elección,por defecto, corresponda al acreedor.

Cabe preguntarse, entonces, si en lasrelaciones obligatorias con prestación dedar bienes inciertos (obligaciones genéricas)normalmente se pacta que la eleccióncorresponde al acreedor. En nuestra opinión,la elección normalmente es realizada por eldeudor en el mismo momento de la ejecuciónde la prestación6. Esta es, por ejemplo, lasolución que brinda el arculo 1178 del CódigoCivil italiano y el actual arculo 1143 del CódigoCivil.

1. La enmienda que falta en este tema

Al respecto, en nuestra opinión, más biendebería ser modicado el primer párrafo delarculo 1144 del Código Civil. En efecto, eneste arculo se establece que a falta de plazoespulado por las partes para la elección,corresponde al juez jarlo. Teniendo en

consideración nuestra realidad judicial, noparece una solución muy prácca recurrir al juez para que je el plazo para la elección.Parece más realista, por lo expresadoanteriormente, que cuando las partes nohayan jado el plazo para la elección, ésta

se efectúe al momento de la ejecución de laprestación.

C. Ls mds qu fl

1. La concurrencia de acreedores sobreun mismo bien

El Código Civil regula la concurrencia deacreedores sobre un mismo bien disnguiendosegún se trate de un bien mueble o inmueble.Así, en el caso de concurrencia de acreedoressobre un mismo bien mueble resulta deaplicación el arculo 1136 y en el caso de laconcurrencia de acreedores sobre un mismobien inmueble el arculo 1135. Pero estaforma de legislar deja un vacío para los bienesmuebles registrados.

En tal sendo debería modicarse el arculo1135 y derogarse el arculo 1136. El arculo1135 debería tener el siguiente tenor: “Si elbien fuera reclamado por diversos acreedores

a quienes el mismo deudor se hubieseobligado a entregarlo, se preere al acreedorde buena fe cuyo tulo ha sido primeramenteinscrito o, en defecto de inscripción, alacreedor de buena fe que ha empezado aposeerlo, si ninguno ha empezado a poseerlo,al acreedor de buena fe cuyo tulo sea defecha anterior, salvo que el de alguno constede documento de fecha cierta”.

II. OBLIGACIONES DE HACER

El arculo 1156 del Código Civil se reere a lallamada “teoría del riesgo” en las relacionesobligatorias con prestación de hacer.

Para la doctrina jurídica peruana la “teoríadel riesgo”7 no supone un estudio unitario delriesgo en los contratos. De los muchos riesgos,que pueden afectar una relación obligatoria,

4

BULLARD GONzLEz, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimientoeciente”. En: Op. cit. p. 242.5 BULLARD GONzLES, Alfredo. “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento

eciente: ejecución forada vs. Pago de daos”. En: Ratio Juris, El Informativo. Ao 1. Número 1. p. 27.6 Ver al respecto Panuccio, Vinceno. “Obbligaioni generice e scelta del creditore”. Milano: Giuffrè. 1972. p. 3.7 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “La teoría del riesgo en el Código Civil de 1984”. En: Para Leer el

Código Civil. Lima: Ponticia Universidad Católica del Perú. 1985. pp. 177 siguientes.

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sólo se reere al riesgo de la imposibilidadsobreviniente de la prestación8.

El arculo 1316 del Código Civil se reere ala única consecuencia que se genera de laimposibilidad sobreviniente de la prestación

por causas no imputables a las partes en elcaso de un contrato con prestación a cargode una sola de las partes: la exnción dela relación obligatoria y la consecuenteliberación del deudor. En tal caso, el acreedorasume el riesgo puesto que no recibirá laprestación.

Pero, ¿Cuáles son las consecuencias cuandoestamos frente a relaciones obligatorias conprestaciones recíprocas? Es decir, cuandoexisten prestaciones a cargo de ambas partesy una de ellas se torna imposible de manerasobreviniente.

El Código Civil se ocupa del tema en el Libro VI(Las Obligaciones) y en el Libro VII (Fuentes delas Obligaciones). En el Libro VII lo encontramostanto en la Sección Primera (Contratos enGeneral) como la Sección Segunda (ContratosNominados), concretamente en el Título Irelavo al contrato de compraventa.

En el Libro VI (Las Obligaciones) loencontramos a propósito de las relacionesobligatorias con prestación de dar biencierto (arculo 1138 del Código Civil), de lasrelaciones obligatoria con prestación de hacer(arculos 1154, 1155 y 1156 del Código Civil)y en las relaciones obligatorias con prestaciónde no hacer (arculo 1160 del Código Civil,que remite a los arculos 1154, primerpárrafo, 1155 y 1156).

En el Libro VII lo encontramos tanto en laSección Primera (Contratos en General)respecto a los contratos con prestacionesrecíprocas (arculos 1431, 1432 y 1433 delCódigo Civil). Al ocuparse del contrato decompraventa se reere a la transferencia delriesgo en los arculos 1567, 1568, 1569 y1570.

En nuestra opinión esto solo muestra unapésima técnica legislava. Es totalmente

innecesario que el Código regule la llamada“teoría del riesgo” tantas veces, hubiera

bastado hacerlo en el Libro VII (Fuentesde las Obligaciones) en la Sección Primera(Contratos en General). Esta, por ejemplo, hasido la opción del Código Civil portugués.

Acerca de las relaciones obligatorias con

prestaciones recíprocas debe determinarselas consecuencias: (i) Respecto a la prestaciónque se torna imposible; (ii) Respecto a laprestación que aún es posible; y, (iii) Respectoa los daños que causa la imposibilidad.

A. Consecuencias respecto a la presta- qu s o mposbl (“sgode la prestación”)

Al tornarse imposible la prestación el acreedorya no puede ver sasfecho su interés y, portanto, el deudor queda liberado.

B. Consecuencias respecto a la presta- qu ú s posbl (“sgo d lcontraprestación”)

La prestación que aún es posible (lacontraprestación) ¿debe ser ejecutada?Si la contraprestación debe ser ejecutadasignicaría que el riesgo de la imposibilidadsobreviniente de la prestación es asumidapor el acreedor de la prestación imposible, periculum est creditoris, puesto que elacreedor de la prestación imposible deberáejecutar la prestación a su cargo a pesarque no recibirá la prestación a la que teníaderecho. Si la contraprestación no debeser ejecutada signicaría que el riesgo de laimposibilidad sobreviniente de la prestaciónes asumida por el deudor de la prestaciónimposible, periculum est debitoris, puestoque el deudor de la prestación imposible no

recibirá la prestación a la que tenía derecho.

Para determinar quién asume el riesgo dela imposibilidad de la prestación lo usual esatribuir el riesgo con un factor subjevo: laculpa. Así:

a) Si la imposibilidad sobreviniente dela prestación se produce por causasimputables al deudor de dicha presta-ción. El deudor de la prestación impo-

sible pierde el derecho a la contrapres-tación ( periculum est debitoris).

8 Esto también es advertido por hARO SEIJAS, José Juan. “¿Periculum est dubitabilis? Algunas precisionessobre el papel del riesgo en la contratación privada”. En: ThEMIS-Revista de Dereco 49. p. 184.

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Al respecto el arculo 1432 del CódigoCivil señala9: “Arculo 1432.- Si la pres-tación resulta imposible por culpa deldeudor, el contrato queda resuelto depleno derecho y éste no puede exigirla contraprestación y está sujeto a la

indemnización de daños y perjuicios.(…)”. [El énfasis es nuestro].

b) Si la imposibilidad sobreviniente dela prestación se produce por causasimputables al acreedor de dichaprestación.- El deudor de la prestaciónimposible manene el derecho a lacontraprestación; es decir, el acreedordebe ejecutar la prestación a pesar queno recibirá la prestación que se tornóimposible, periculum est creditoris.

El segundo párrafo del arculo 1432del Código Civil señala10: “(…) Cuandola imposibilidad sea imputable alacreedor, el contrato queda resueltode pleno derecho. Sin embargo,dho do dbá ssf lcontraprestación, correspondiéndolelos derechos y acciones que hubierenquedado relavos a la prestación”. [Elénfasis es nuestro].

¿Qué criterio se uliza cuando la prestaciónse torna imposible por causas no imputablesa las partes?

El legislador atribuye las consecuencias dela imposibilidad sobreviniente a quien seencuentra en mejor posición para evitar laimposibilidad. En tal sendo, por lo regular, esel deudor quien está en mejor posición paraevitar la imposibilidad de la prestación. Así, por

ejemplo, en el caso de la relación obligatoriacon prestación de dar, el deudor está enposesión del bien y, está en mejor posiciónque el acreedor para evitar la destrucción. Porello es al deudor de la prestación imposible alque se le asigna el riesgo y pierde el derechoa la contraprestación, periculum est debitoris.

El primer párrafo del arculo 1431 del CódigoCivil dispone11:“En los contratos de prestaciones recíprocas,si la prestación a cargo de una de las partesdeviene imposible sin culpa de los contratantes,el contrato queda resuelto de pleno derecho.

En este caso, el deudor liberado pierde elderecho a la contraprestación y debe restuirlo que ha recibido”. (El énfasis es nuestro).

Respecto a las relaciones obligatorias conprestación de hacer el arculo 1156 delCódigo Civil señala:“Si la prestación resulta imposible sin culpade las partes la obligación del deudor quedaresuelta. El deudor debe devolver en esteso l do lo qu po z d lobligación haya recibido, correspondiéndolelos derechos y acciones que hubiesen quedadorelavos a la prestación no cumplida”. (Elénfasis es nuestro).

El Proyecto de Enmiendas propone cambiar laparte resaltada por el siguiente texto:“En este caso, el acreedor está obligadoa pagar la contraprestación por la parteproporcional de la prestación ejecutada yel deudor a devolver el exceso que hubiererecibido”.

El texto original parte del supuesto que laimposibilidad de la prestación de hacer so-brevenga antes que la prestación sea ejecu-tada, mientras el texto propuesto suponeque la imposibilidad sobrevenga luego quela prestación haya sido parcialmente ejecu-tada.

C. Consecuencias respecto a los dañosqu us l mposbldd

Al tornarse imposible de manera sobrevinien-te la prestación, se produce un supuesto delesión de crédito, por tanto si la imposibilidadse genera por causas imputables al deudor,éste queda obligado al resarcimiento de losdaños que dicha lesión cause al acreedor.

9 Texto similar al inciso 1 del artículo 1138 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestaciónde dar bien cierto. Artículo 1155 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestación de acer

no acer.10 Texto similar al inciso 3 del artículo 1138 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestaciónde dar bien cierto. Artículo 1155 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestación de acer no acer.

11 Texto similar al inciso 5 del artículo 1138 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestaciónde dar bien cierto. Artículo 1156 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestación de acer no acer.

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Al respecto el arculo 1432 del Código Civilseñala12: “Arculo 1432.- Si la prestaciónresulta imposible por culpa del deudor, elcontrato queda resuelto de pleno derechoy éste no puede exigir la contraprestación ysá sujo l dmz d dños y

perjuicios. (…)” (El énfasis es nuestro).

III. OBLIGACIONES DE NO HACER

El Proyecto de Enmiendas propone modicarel arculo 1160 del Código Civil que es unanorma de remisión. En efecto dicho arculoseñala que son aplicables a las relacionesobligatorias con prestación de no haceruna serie de disposiciones de las relacionesobligatorias con prestación de hacer.

El arculo 1160 remite al primer párrafo delarculo 1154 del Código Civil; es decir, excluyede aplicación para las relaciones obligatoriascon prestación de no hacer. Esto ene relacióncon el polémico tema de la mora del deudoren las relaciones obligatorias con prestaciónde no hacer.

La doctrina tradicional considera que no esposible hablar de retardo, y por consiguientede mora, en las relaciones obligatorias conprestación de no hacer (ver Osterling Parodipor ejemplo). En la legislación comparadael arculo 1222 del Código Civil italiano y el343 del boliviano, niegan expresamente suprocedencia.

Cárdenas Quirós señala que “tratándose deaquellas obligaciones en las que la prestaciónde no hacer está dada por una conducta omisivainstantánea, suscepble de agotarse en un soloacto, no hay duda acerca de que si el deudor

hace lo que se obligó a no hacer se estará anteun caso de incumplimiento. Aquí, ciertamente,estará excluida la mora” y luego añade:

“Sin embargo, una situación disnta se suscitatratándose de las abstenciones que consistenen suspender o interrumpir una acvidad,esto es empezar a no hacer algo.

En tales hipótesis la mora sí es facble enla medida, por supuesto, de que a pesar

del retraso en iniciarse la abstención, laprestación resulte aún úl para sasfacer elinterés del acreedor. En caso contrario, nohabrá mora sino incumplimiento”13.

Si se ene en cuenta que la mora supone unretardo, debe tenerse en cuenta que habráretardo siempre que la prestación no seaejecutada oportunamente pero siempreque ésta sea suscepble de ejecutarsetardíamente. Si la prestación ya no essuscepble de ejecución tardía no habráretardo sino incumplimiento. En tal sendopodemos disnguir:

a) Relaciones obligatorias con prestaciónde no hacer no suscepbles de ejecu-ción tardía. Son aquellas que al ineje-cutarse la prestación de no hacer (esdecir, cuando se hace) ya no es posiblela ejecución tardía. Ejemplo: no talarun árbol, no revelar un secreto, etc.

b) Relaciones obligatorias con prestaciónde no hacer suscepbles de ejecucióntardía. Son aquellas que al inejecutar-se la prestación de no hacer (es decir,cuando se hace) aún es posible la eje-cución tardía, “empezar a no hacer”.

Ejemplo: el deudor, vencido el térmi-no, no suspende la acvidad, pero alacreedor todavía ene interés que sesuspenda aunque lo sea tardíamente(pacto de no concurrencia).

Sin perjuicio de lo señalado, Cárdenas Quirósal referirse a la mora del deudor en lasrelaciones obligatorias con prestación de nohacer en la legislación nacional señala:

“El Código Civil de 1984 no conene normasemejante a la del arculo 961 del Códigobrasileño o a la de los arculos 1222 delCódigo italiano y 343 del Código boliviano.Sin embargo, de algunos de sus preceptospuede concluirse que ha sido descartadala posibilidad de que proceda la mora deldeudor en las obligaciones con prestación deno hacer”.

En efecto, el autor del Proyecto de Enmiendas

12 Texto similar al inciso 1 del artículo 1138 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestaciónde dar bien cierto. Artículo 1155 del Código Civil referido a las relaciones obligatorias con prestación de acer no acer.

13 CRDENAS QUIRS, Carlos. “La mora del deudor en las obligaciones con prestación de no acer”. En:ThEMIS-Revista de Dereco 12. Segunda Época. 1988. p. 74.

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si bien admite que hay supuestos en los cualescabe la mora en las relaciones obligatoriascon prestación de no hacer, considera quede algunos de los preceptos del Código Civilpuede concluirse que ha sido descartada laposibilidad que proceda la mora en esa clasede prestaciones14.

El autor nacional se reere al arculo 1160 delCódigo Civil que establece que son aplicablesa las relaciones obligatorias con prestaciónde no hacer, entre otras las disposiciones delarculo 1154, primer párrafo.

“Arculo 1160.- Son aplicables a lasobligaciones de no hacer las disposiciones delos arculos 1154, primer párrafo, 1155, 1156y 1157”.

“Artículo 1154.- Si la prestación resultaimposible por culpa del deudor, suobligación queda resuelta, pero el acreedordeja de estar obligado a su contraprestación,si la hubiere, sin perjuicio de su derecho aexigirle el pago de la indemnización quecorresponda”.

La misma regla se aplica si la imposibilidadde la prestación sobreviene después de laosu mo dl dudo.

El arculo 1160 excluye la aplicación delo establecido en el segundo párrafo delarculo 1154 y al respecto Osterling Parodinos dice: “Conviene observar que no resultaaplicable lo dispuesto en el segundo párrafodel arculo 1154, referido a la constución enmora del deudor, por cuanto ella es ajena alas obligaciones de no hacer”15.

En tal sendo, con la modicación propuesta porel Proyecto de Enmiendas se admiría la moradel deudor en las relaciones obligatorias conprestación de no hacer en la legislación nacional.

IV. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS YFACULTATIVAS

A. D d l oblgo opsos lvs

“Arculo 1161.- El obligado alternavamentea diversas prestaciones, sólo debe cumplirpor completo una de ellas”.

La relación obligatoria con prestacionesalternavas es aquella que presenta dos omás prestaciones (cuando son más de dosse habla de “alternava múlple”) previstasalternavamente (disyunvamente), es decirque en un momento posterior del nacimientode la relación obligatoria, el vínculo recaerásobre una (o algunas) de las prestacionesy sólo ésta (o éstas) deberá ser ejecutada.Hay al inicio una relava indeterminación(determinabilidad).

De acuerdo al Código Civil (arculo 1161)cuando en la relación obligatoria han

sido previstas o proyectadas diferentesprestaciones pero en forma disyunva(“obligación alternava”) el deudor deberácumplir solamente una de ellas.

No obstante, ello no significa que las partesno puedan acordar que de las diferentesprestaciones previstas o proyectadas enforma disyuntiva (“obligación alternativa”)el deudor deba cumplir más de una,siempre que la concentración (elección)que deba hacerse entre ellas, quede desde

el principio indeterminada (ejemplo:elegir dos de cinco prestaciones). Esto eslo que pretende precisar el Proyecto deEnmiendas.

B. Elección

“Arculo 1162 (Primer párrafo).- La elecciónde la prestación corresponde al deudor, si nose ha atribuido esta facultad al acreedor o aun tercero (…)”.

El texto original del primer párrafo del arculo1162 del Código Civil atribuye por defecto lafacultad de elección al deudor. En el Proyectode Enmiendas se atr ibuye al acreedor. Nosremimos a lo dicho al analizar el Proyectode Enmiendas respecto al arculo 1143del Código Civil relavo a las obligacionesgenéricas.

14 En nuestra opinión abría una contradicción al negar la posibilidad de la mora en las relaciones obligatorias

con prestación de no acer a pesar del artículo 1158 del Código Civil. En efecto, sólo es posible exigir laejecución forada de una prestación en la medida que sea susceptible de ejecución tardía.

“Artículo 1158.- El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no acer, autoria al acreedor aoptar por cualquiera de las siguientes medidas:1. Exigir la ejecución forada…2. (…)”

15 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Octava edición. Lima: Grijle. 2007. p. 77.

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C. El caso de duda

Conceptualmente es relavamente sencillodisnguir las relaciones obligatorias conprestaciones alternavas de las relacionesobligatorias con facultad de sustución

(obligaciones facultavas).

En la relación obligatoria con prestacionesalternavas existe inicialmente una relavaindeterminación del objeto. Éste se hallaintegrado por la concurrencia alternava devarias prestaciones posibles. Inicialmente sesabe cuáles son en concreto tales prestaciones,pero como la obligación no se cumple a travésde todas conjuntamente sino mediante unasola, de ahí que el propio objeto adolezca deuna incerdumbre provisional.

En las relaciones obligatorias con facultad desustución inicialmente se sabe en concretocuál es el objeto de la prestación, aunque eldeudor ene la facultad de sustuir dichaprestación por otra también previamenteconvenida.

No obstante, frente a un caso concretopude suscitarse una duda respecto a siestamos frente a una relación obligatoriacon prestaciones alternavas o frente auna relación obligatoria con facultad desustución (obligaciones facultavas). Por talrazón, los Códigos Civiles incluyen una normapara el caso de duda. Así, el arculo 1171 delCódigo Civil que dispone:

“Arculo 1171.- En caso de duda sobre si laobligación es alternava o facultava, se laene por facultava”.

Como puede apreciarse, nuestro Código Civildispone que, en caso de duda, se la ene porfacultava. Se sustenta tal solución señalandoque en caso de duda (con una relaciónobligatoria con prestaciones alternavas) sedebe favorecer al deudor, dejando entreverque las relaciones obligatorias con facultadde sustución son menos gravosas para aquél(principio favor debitoris)16.

Pero la solución carece de lógica. En efecto, siexiste duda entre una relación obligatoria conprestaciones alternavas y una con facultadde sustución (obligaciones facultavas)es porque no se puede disnguir cuál es la

prestación debida (prestación principal) ycuál es la prestación sustuta (prestaciónaccesoria); en tal sendo, es absurdoconsiderar que en caso de duda se la debetener por “facultava”.

Sería más lógico pensar que en caso de dudalas prestaciones se encuentran todas en elmismo plano y, por ende, se las debe tenercomo “alternavas”. Esta es la propuestadel Proyecto de Enmiendas, que es similaral arculo 651 del Código Civil argenno:“En caso de duda sobre si la obligación esalternava o facultava, se la ene poralternava”.

V. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDI-VISIBLES

A. Inejecución de la prestación cuandose aplica la regla de la indivisibilidad17

De acuerdo con el arculo 1180 del CódigoCivil: “La obligación indivisible se resuelve en lade indemnizar daños y perjuicios. Cada uno delos deudores queda obligado por el íntegro dela indemnización, salvo aquellos que hubiesenestado dispuestos a cumplir, quienes sólocontribuirán a la indemnización con la porcióndel valor de la prestación que les corresponda”.

De acuerdo con Osterling Parodi18 el arculocitado se inspira en el arculo 1150 del Códi-go Civil español, el cual establece lo siguien-

te: “La obligación indivisible mancomunadase resuelve en indemnizar daños y perjuiciosdesde que cualquiera de los deudores falta asu compromiso. Los deudores que hubiesenestado dispuestos a cumplir los suyos no con-tribuirán a la indemnización con más candadque la porción correspondiente del preciode la cosa o del servicio en que consisere laobligación”.

16

Osterling Parodi comentando el artículo 1171: “El precepto dispone que en caso de duda acerca de si laobligación es alternativa o facultativa, ésta se tendrá por facultativa: in dubio pro solvente (La duda favoreceal deudor)”. OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Op. cit. p. 89.

17 Cuando la organiación de la pluralidad es parciaria la prestación indivisible, la regla aplicable es el de laindivisibilidad. En este caso no se aplican las reglas de la organiación parciaria pues, éstas sólo se aplicancuando la prestación es divisible; por tanto, se aplicarán las reglas de la indivisibilidad.

18 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. Op. cit. p. 101.

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Cristóbal Montes, comentando el arculo1150 del Código Civil español, señala que éstees aplicable en caso incumplimiento por doloo culpa del deudor19.

El arculo 1180 del Código Civil presupone un

supuesto de pluralidad pasiva organizada demanera parciaria (mancomunada) con pres-tación indivisible, en cuyo caso la regla queresulta de aplicación es la de la indivisibilidad.Esto supone que el acreedor puede exigir acualquiera de los deudores el íntegro de laprestación (arculo 1176 del Código Civil).

¿Qué ocurre si se produce un incumplimientopor causas imputables a uno de los codeudo-res20 que da lugar al remedio del resarcimien-to de daños21?

En tal caso lo que debe determinarse es si laregla de la indivisibilidad connuará aplicán-dose teniendo en consideración ahora la “in-demnización de daños y perjuicios” la cual setraducirá luego de su determinación en unaobligación dineraria y, por tanto, divisible22.

Lo que el arculo 1180 del Código Civil disponees que “cada uno de los deudores queda obli-gado por el íntegro de la indemnización” y lue-go agrega “salvo aquellos que hubiesen estadodispuestos a cumplir, quienes sólo contribuirána la indemnización con la porción del valor de laprestación que corresponda”.

De acuerdo con Osterling Parodi esto signi-ca que los deudores que, por culpa o dolo, nocumplieron, responden por el íntegro de la in-

demnización de daños y perjuicios; en cambio,los deudores no culpables (los que hubiesenestado dispuestos a cumplir) sólo respondenpor su parte del valor de la prestación originalque era indivisible.

En la doctrina argenna, teniendo en cuentael principio de la personalidad de la situaciónde culpa23, quedan libres de sasfacer la in-demnización. Ello resulta bastante obvio en lasegunda parte del arculo 685 del Código Civilargenno que señala: “Sólo el autor de la vio-lación del derecho debe soportar la indemni-zación que pueda exigir el acreedor, quedandolibres de sasfacerla los otros codeudores”. Alrespecto Cazeaux y Trigo Represas señalan: “Sibien esta pauta se reere a las obligaciones deno hacer, cabe generalizarla con relación a todaclase de obligaciones indivisibles, pues existeidendad de razones que juscan su aplica-ción”24.

Sin embargo, en nuestra legislación no quedaclaro lo que el arculo 1180 del Código Civilquiere decir cuando señala que los deudoresparciarios no culpables “sólo contribuirán a laindemnización con la porción del valor de laprestación que les corresponda”.

Osterling Parodi y Casllo Freyre al respecto se-ñalan: “(…) consideramos que la interpretacióncorrecta es que los codeudores no culpables ono dolosos deberán por concepto indemniza-torio solamente su parte proporcional del valorde su parcipación en la prestación incumpli-da, pero referida, sin duda a la indemnizaciónglobal de daños y perjuicios que tendría que

19 CRISTBAL MONTES, ngel. “Las Obligaciones indivisibles”. Op. cit. p. 119.20 Con el término “lesión de crédito” se trata de determinar en qué medida los ecos se an ajustado o no

a la prestación debida. se examinan las ipótesis objetivas de perturbación de la prestación debida deobjetiva insatisfacción del acreedor. Luego, cuando tales ecos son puestos en conexión con la valoriacióndel comportamiento de los intervinientes se podrá deducir de ello la responsabilidad. Díe-Picao distinguelas siguientes formas básicas de lesión de crédito: (i) Situaciones de no prestación: donde el deudor noa realiado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación debida , (ii) situaciones de prestacióninexacta: donde el deudor a llevado a cabo unos actos dirigidos a cumplir, es decir, a realiado unaconducta, pero éste no coincide con la prestación debida. En las situaciones de no prestación se comprendentres ipótesis: (i) la imposibilidad sobreviniente, (ii) el incumplimiento (iii) el retardo (que puede llegar a sermora) (DÍEz-PICAzO, Luis. “Fundamentos del Dereco Civil Patrimonial”. Volumen Segundo. Op. cit. pp. 567 siguientes).

21 En el caso de mora se aplica el artículo 1194 del Código Civil. En este sentido OSTERLING PARODI, Felipe Mario CASTILLO FREyRE. “Tratado de las Obligaciones”. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen

XVI. Primera Parte. Tomo III. Op. cit. p. 175. Debe quedar claro que cuando el Código Civil utilia la expresión“se resuelve” no se reere a la “resolución por incumplimiento”.22 En este sentido José León Barandiarán al comentar el artículo 1207 del Código Civil peruano de 1936 ( LEÓN

BARANDIARN, José. “Comentarios al Código Civil Peruano. Obligaciones”. Tomo II. Op. cit. p. 111).23 Al respecto ver CAzEAUX, Pedro Félix TRIGO REPRESAS. “Compendio de dereco de las obligaciones”.

Tomo I. Op. cit. p. 638. La culpa comprende: la culpa leve, la culpa grave el dolo.24 Ibídem.

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pagarse al acreedor precisamente por la ineje-cución de la obligación”25.

Creemos que corresponde un análisis más pre-ciso. Conforme al arculo 1321 del Código Civil,el resarcimiento por la lesión de crédito (im-

putable al deudor) comprende tanto el dañoemergente como el lucro cesante. Como señalaBianca, en el caso de incumplimiento, el dañoemergente se especica, entre otros, en la pér-dida por el acreedor de la prestación a la cualtenía derecho y “tal daño es representado porel valor económico de la prestación”26.

En tal sendo, la segunda parte del arculo1180 del Código Civil se referiría sólo al caso delincumplimiento, excluyendo abiertamente elcaso de la mora, puesto que sólo en la hipóte-

sis de incumplimiento el daño emergente com-prende el valor económico de la prestación. Portanto, sólo los deudores culpables respondende la indemnización de daños y perjuicios porel íntegro (comprende el valor económico dela prestación por la parte que le correspon-de en las relaciones internas, el lucro cesantey el daño moral de ser el caso) mientras quelos deudores no culpables sólo contribuirían ala indemnización con la parte del valor econó-mico de la prestación incumplida que le corres-

ponda en las relaciones internas (no respondenpor el lucro cesante ni por el daño moral).

El Proyecto de Enmiendas, pretende resolverel problema interpretavo del arculo 1180 ypropone lo siguiente: “La obligación indivisiblese resuelve en la de indemnizar los daños irroga-dos al acreedor. Cada uno de los deudores que-da obligado por el íntegro de la indemnización.El codeudor no culpable que pagó ene dere-cho al reembolso contra el o los culpables, sinperjuicio de la indemnización correspondiente”.

Esta solución es similar a la del arculo 431del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) establece:“Si varios deben una prestación indivisibleresponden como deudores solidarios”.

En tal sendo, se propone, en el Proyecto deEnmiendas, que la regla de la indivisibilidad se

mantenga respecto a la indemnización de da-ños y perjuicios y el deudor no culpable quepague tendrá derecho de reembolso contra elo los deudores culpables. Esta es una soluciónsimilar a la que propone el mismo Proyecto deEnmiendas para la solidaridad27, por tanto, pa-recería más razonable derogar el arculo 1180del Código Civil y en el arculo 1181 incluir laremisión al arculo 1195 (conforme al textopropuesto en el Proyecto de Enmiendas).

B. Remisión

Cuando la regla que resulta de aplicación es lade la indivisibilidad, el crédito y la deuda tam-bién son íntegros (arculo 1176 del CódigoCivil); lo que las asimila a los casos en quela regla que resulta de aplicación es la de la

solidaridad (arculos 1185 y 1186 del CódigoCivil), es por ello que el arculo 1181 delCódigo Civil remite a algunas normas de soli-daridad que son aplicables a las indivisibles(estas se reeren básicamente a los efectossecundarios en las relaciones externas y a lasrelaciones internas).

En este sendo Bianca señala: “En el ámbitode las obligaciones plurisubjevas una par-cular previsión normava es reservada a lasobligaciones indivisibles. La indivisibilidad es

una calicación que se reere al objeto de laobligación, pero ella adquiere una relevanciaespecíca en presencia de una pluralidad dedeudores o de acreedores en cuanto crea en-tre estos sujetos un vínculo de solidaridad.Las obligaciones indivisibles son por tantotradicionalmente consideradas al lado de lasobligaciones solidarias, de las cuales en reali-dad constuyen un subpo”28.

La idencación de la regla de la indivisibilidadcon la de la solidaridad se encuentra recogida

en el arculo 1.317 del Código Civil italiano,el cual señala: “Las obligaciones indivisibles seregulan por las normas relavas a las obliga-ciones solidarias, en cuanto aplicables, salvo lodispuesto por los siguientes arculos”.

La regla de la indivisibilidad es similar a la dela solidaridad en la medida que cada uno de

25 OSTERLING PARODI, Felipe Mario CASTILLO FREyRE. “Tratado de las Obligaciones”. En: Biblioteca

para Leer el Código Civil. Volumen XVI. Primera Parte. Tomo III. Op. cit. p. 177.26 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 5 La responsabilità”. Milano: Giuffrè. 1994. p. 117. Según el autor italiano“el valor económico de la prestación se determina con referencia a su precio de mercado, o sea el preciomedio pagado por aquel tipo de bien en el lugar del cumplimiento” (BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 5 Laresponsabilità”. Op. cit. p. 117).

27 Ver lo dico más adelante respecto a las similitudes ente la indivisibilidad la solidaridad.28 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’obbligaione”. Op. cit. p. 692.

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los sujetos implicados tendrá derecho a exigirtodo (pluralidad acva) y el deber de cumplirtodo (pluralidad pasiva), no obstante, CristóbalMontes precisa “que el resultar obligado “porla totalidad” no es consecuencia de la plurali-dad de sujetos existentes en la obligación, sino

que dimana de la condición indivisible de lo de-bido”29. Dicho de otra manera en la indivisi-bilidad el deudor debe todo, no por la formacomo se organiza la pluralidad de deudoressino por la naturaleza de la prestación.

Para Trabucchi: “La función prácca de la soli-daridad consiste en un reforzamiento del de-recho del acreedor, en parte como garana,en parte como favorecimiento de la exaccióndel crédito; la indivisibilidad, por el contrario,

aene a hacerse posible la realización unitariade la prestación”30.

El arculo 1181 del Código Civil señala:

“Las obligaciones indivisibles se rigen, ade-más, por los arculos 1184, 1188, 1192, 1193,1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204.

Si la obligación indivisible es solidaria, se apli-can las normas de la solidaridad, así como lo

dispuesto por el arculo 1177”.

El primer párrafo se reere a los casos en quela pluralidad se organiza de manera parciaria(mancomunada) y la prestación es divisible,en cuyo caso la regla que resulta de aplicaciónes la indivisibilidad.

El segundo párrafo, en cambio, se reere a loscasos en que la pluralidad se organiza de ma-nera solidaria y la prestación es indivisible, en

cuyo caso la regla que resulta de aplicación es lasolidaridad además del arculo 1177 del CódigoCivil que corresponde a la indivisibilidad.

El Proyecto de Enmiendas modica el segun-do párrafo en los siguientes términos: “(…) Sila obligación indivisible es solidaria, se aplicanlos arculos 1177, 1178 y 1179 y, además, lasnormas de la solidaridad, con excepción de lodispuesto por los arculos 1187, 1189, 1190,1191, 1200, 1201 y 1202”.

Se propone incluir los arculos 1178 y 1179,además del 1177, que corresponden a laindivisibilidad. Además se excluyen las reglasde la solidaridad previstas en el 1187, 1189,1190, 1191, 1200, 1201 y 1202 en el CódigoCivil.

V. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS YSOLIDARIAS

A. El principio de no presunción desolidaridad

El Código Civil en su arculo 1183 sancionala no presunción de solidaridad en el casode pluralidad de sujetos. Esto signica quela solidaridad sólo ene como fuente: (i) la

voluntad “expresa” de las partes (solidaridadconvencional); o (ii) la ley (solidaridad legal).

El Código Civil adopta así como lo hacen nu-merosos códigos, el principio señalado, basán-dose en el criterio del favor debitoris. Así, Os-terling Parodi fundamenta la opción diciendo:“Ello se explica porque la solidaridad pasivaes muy severa y permite al acreedor cobrarel íntegro de la prestación a cualquiera de loscodeudores”31.

Nosotros creemos, en cambio, que en la prác-ca al exisr una pluralidad pasiva las partesse inclinan por la solidaridad en la medida quela solidaridad pasiva otorga mayor garana alacreedor en la percepción del crédito32.

Este fue el criterio seguido por el arculo1294 del Código Civil italiano que señala: “Icondebitori sono tenu sin solido, se dallalegge o dal tolo no risulta diversamente”.

Siguiendo esta línea el Proyecto de Enmien-das propone el siguiente texto:

“1. Se presume la solidaridad en toda obli-gación en que concurran dos o másdeudores, salvo que lo contrario resultede la ley o del tulo de la obligación.

2. Entre acreedores habrá solidaridad sólocuando la ley o el tulo de la obligaciónasí lo determinen expresamente.”

29 CRISTBAL MONTES, ngel. Op. cit. p. 34.30 TRABUCChI, Alberto. “Instituciones de Dereco Civil”. Tomo II. Op. cit. p. 35.31 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. Op. cit. p. 352.32 Ver lo dico respecto a los “contratos incompletos”.

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B. Pluralidad de vínculos. Modalidadesdss

En la solidaridad pasiva, el acreedor puededirigirse contra cualquiera de los codeudoressegún su libre elección; no obstante, esta

elección podría ser limitada en relación a lasdiversas modalidades respecto a las cualescualquier deudor se ha obligado.

Lo dicho se encuentra regulado expresamen-te en el arculo 1184 del Código Civil: “Lasolidaridad no queda excluida por la circuns-tancia de que cada uno de los deudores estéobligado con modalidades diferentes ante elacreedor, o de que el deudor común se en-cuentre obligado con modalidades disntasante los acreedores.

Sin embargo, tratándose de condiciones o pla-zos suspensivos, no podrá exigirse el cumpli-miento de la obligación afectada por ellos has-ta que se cumpla la condición o venza el plazo”.

Como la obligación solidaria implica unapluralidad de vínculos, es posible que cadauno de los deudores (solidaridad pasiva) estéobligado con modalidades diferentes ante elacreedor o, igualmente el deudor común pue-de estar obligado con modalidades disntasante los acreedores (solidaridad acva).

Así, por ejemplo, en el caso de la solidari-dad pasiva, a favor de uno de los codeudo-res podría haberse previsto un “benecio deorden”, en base al cual el acreedor tendríaque reclamar prevenvamente a uno de losdeudores33. Verbigracia: Primus y Secundusse obligan solidariamente frente a Brutus aentregar S/. 300.00 y se acuerda que Brutus

primero deberá dirigirse contra Primus y sóloluego, contra Secundus. Al respecto téngaseen cuenta que cada una de las relaciones obli-gatorias podría, por ejemplo, estar sujeta aplazos de vencimiento disntos.

De acuerdo con Puig Brutau puede hablar-se de “solidaridad uniforme” cuando losacreedores y deudores estén vinculados porel propio modo y por unos mismos plazos o

condiciones, se habla de “solidaridad varia odiversa” en caso contrario34. Albaladejo, encambio, en el segundo caso preere hablar de“solidaridad no uniforme”35.

Para Bianca36 otra modalidad sería el “be-

neficio excusión” en base al cual el acreedorprimero tendrá que actuar contra los bienesde uno de los codeudores (obligado princi-pal) y sólo si el obligado principal no tienebienes suficientes para satisfacer el créditopodrá dirigirse contra el otro (obligado sub-sidiario).

El Proyecto de Enmiendas propone el siguien-te texto:

“1. La solidaridad no queda excluida porla circunstancia de que cada uno delos deudores esté obligado con moda-lidades diferentes ante el acreedor, ode que el deudor común se encuentraobligado con modalidades disntasante los acreedores.

2. Tampoco queda excluida la solidaridadsi la obligación no es válida respectode uno de los deudores o acreedores.

3. Sin embargo, tratándose de condicio-nes o plazos suspensivos, no podrá exi-girse el cumplimiento de la obligaciónafectada por ellos hasta que se cumplala condición o venza el plazo.”

Se incluye el segundo párrafo que no seencuentra en el texto del arculo 1184 delCódigo Civil, el cual sólo resultaría de aplicaciónsiempre que en la pluralidad solidaria existanmás de tres deudores o acreedores.

C. Principio de prevención

Aplicar el régimen de la organización solida-ria signica que cualquiera de los acreedores(solidaridad acva) puede exigir la ejecucióníntegra de la prestación del deudor, sin nece-sidad de prestar garana como en las indivi-sibles, por cuanto son tulares del íntegro.

En tal sendo el arculo 1185 Código Civil es-tablece: “El deudor puede efectuar el pago a

33 Ver en este sentido BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’Obbligaione”. Op. cit. p. 712.34 PUIG BRUTAU, José.” Fundamentos de Dereco Civil”. Tomo I. Segundo Volumen. Op. cit. pp. 183-184. En

este mismo sentido CASTN TOBEñAS, José. “Dereco Civil espaol, común foral”. Tomo III. Op. cit. p. 138.35 ALBALADEJO, Manuel. “Dereco Civil”. Tomo II. Primer Volumen. Op. cit. p. 92.36 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’Obbligaione”. Op. cit. p. 712.

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cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuan-do hubiese sido demandado sólo por alguno”.

El Código Civil peruano de 1936 consagrabaen el segundo párrafo del arculo 1212 el“principio de prevención” en virtud del cual el

deudor debía efectuar el pago al acreedor quese lo demandaba.

“Arculo 1212.- El deudor puede pagar la deu-da a cualquiera de los acreedores solidarios;pero si hubiese sido demandado por alguno, aéste deberá efectuar el pago”.

El arculo 1296 del Código Civil italiano tam-bién consagra el principio de prevencióncuando señala37:

“El deudor ene la elección de pagar a cual-quiera de los acreedores, siempre que nohaya sido requerido por uno de ellos con de-manda judicial”.

Para que el deudor pierda la facultad de elec-ción no es suciente un requerimiento depago extrajudicial, se requiere un requeri-miento de pago judicial.

El Código Civil elimina el principio de preven-ción cuando establece en el arculo 1185que “El deudor puede efectuar el pago acualquiera de los acreedores solidarios, aúncuando hubiese sido demandado sólo por al-guno”. En tal sendo el deudor puede pagara cualquiera de los acreedores solidarios de-pendiendo de su elección, incluso si hubiesesido demandado judicialmente por algunode ellos.

El Proyecto de Enmiendas propone volver al prin-cipio de prevención estableciendo lo siguiente:

“1. El deudor puede efectuar el pago acualquiera de los acreedores solida-rios, mientras no haya sido emplazado judicialmente por alguno. En tal caso,se libera sólo por el pago hecho alacreedor demandante.

2. El acreedor que cobra la deuda res-ponde ante los demás acreedores porla parte que les corresponde en la obli-gación”.

D. Defensas oponibles

El arculo 1192 del Código Civil dispone: “A cadauno de los acreedores o deudores solidariossólo pueden oponérseles las excepciones queles son personales y las comunes a todos losacreedores o deudores”.

Siguiendo a Monroy Gálvez “si el demandado,en ejercicio de su derecho de contradicción,quisiera defenderse del proceso iniciado en sucontra, puede manifestar su derecho de de-

fensa en tres modalidades disntas que, paraefectos de su uso, no son excluyentes, quere-mos decir que el uso de una de ellas no descar-ta el de las otras38”. Esas tres modalidades son:

a) La “defensa de fondo”, la cual consiste“en el cuesonamiento directo queel demandado hace del derecho o delos hechos en los que el demandantesustenta su demanda. Dicho de otramanera, es la contradicción de lapretensión intentada en su contra39”. Asípor ejemplo, si el demandante pretendela ejecución de una prestación, eldemandado ejercerá su derecho de defensa alegando el pago realizado.

b) La “defensa previa”, “consiste en elcuesonamiento que el demandadohace a la oportunidad en que se hainiciado el proceso, atendiendo a queel demandante debía haber realizadoun acto previo, congurante de unaespecie de requisito para el ejercicioválido del derecho de acción por eldemandante. Esta acvidad previa estáprevista regularmente en la norma jurídica, aunque en casos excepcionalespuede ser convenida también por laspartes40”. Así, por ejemplo: el beneciode inventario, el benecio de excusión41.

37 Igualmente el artículo 528 del Código Civil portugués el 1.142 del Código Civil espaol.38 MONROy GLVEz, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil Peruano”. En: La formación del

proceso civil peruano (Escrito Reunidos). Segunda edición aumentada. Lima: Palestra. 2004. pp. 359-360.39 Ibíd. p. 360.40 Loc. cit.41 “ Artículo 455 del Código Procesal Civil.- Las defensas previas como el benecio de inventario, el benecio de

excusión otras que regulen las normas materiales, se proponen tramitan como excepciones”.

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c) La “defensa de forma”, esta es la“excepción”. “Cuando una personainterpone una excepción en realidadlo que está haciendo es denunciar queen el proceso no existe o existe, perode manera defectuosa, un presupuesto

procesal, o que no existe o existe, perode manera defectuosa, una condiciónde la acción”42.

Al hablar de excepciones el arculo 1192Código Civil lo hace, no en su sendo técnicoo procesal, sino en un sendo más amplio queincluye la “defensa de fondo”.

Las excepciones (“medios de defensa defondo”) pueden ser de dos clases:

a) Excepciones subjevas o personales.-son “aquellos casos en los cuales el de-recho de rehu sar la prestación aparecefundado en circunstancias personalesde uno de los obli gados o, si se pree-re, un derecho de rehusar la prestaciónque encuentra su fundamento en unhecho estrictamente personal”43.

Se ubican en esta categoría44:

• Aquéllas que determinan la nuli dado anulabilidad del negocio constu-vo para uno solo de los deudores(ejemplo: incapacidad de ejerciciode uno de los deudores);

• Las derivadas de modalidadesexistentes para uno o alguno deellos (ejemplo: existencia de un pla-zo en la obligación de uno de losdeudores).

Las “excepciones personales” se disn-guen, a su vez, en “excepciones inhe-rentes a la persona” (ejemplo: incapaci-dad) y en “excepciones personales stric-tu sensu como aquella que se deriva demodalidades disntas para cada unode los deudores. O, como las disngue

Hinestrosa: (i) “puramente personales”(ejemplo: la incapacidad) y (ii) “sim-plemente personales” (por ejemplo, larelación obligatoria con modalidadesdisntas).

b) Excepciones objevas, comunes o rea-les.- Son aque llos casos en los cuales elderecho de rehusar la prestación apare-ce fundado en circunstancias comunesa todos los obligados o, si se preere, underecho de rehusar la prestación queencuentra su fundamento en un hechocomún.

Se ubican en esta categoría45:

• Aquéllas que determinan la nuli dado anulabilidad del negocio jurídicoconstuvo aplicable a todos los sujetos (ejemplo: la prestación es ori-ginariamente sica o jurídicamenteimposible);

• Las causas de exnción de la relación(ejemplo: el pa go);

• Las modalidades que afectan la obli-gación con relación a todos los deudo-res solidarios (ejemplo: si el acto está

sujeto a condición suspensiva).

Bianca, comentando el Código Civil italianoseñala: “Las excepciones se disnguen en co-munes y personales. Excepciones comunesson aquellas que enen como objeto causasde invalidez, exnción e inexigibilidad que in-ciden sobre todas las relaciones obligatorias.Excepciones personales son en cambio aque-llas que se reeren exclusivamente a la rela-ción del deudor o del acreedor individual. Las

causas de invalidez pueden constuir objetode excepciones personales cuando, por ejem-plo, se fundan en la incapacidad de ejercicioo en un vicio del consenmiento del codeu-dor individual. Excepciones personales sontambién aquellas que se fundan en las diver-sas modalidades de la prestación. Al codeu-dor individual, por ejemplo, podrían haberse

42 MONROy GLVEz, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil Peruano”. En: Op. cit. p. 368. Los

presupuestos procesales son: (i) La competencia; (ii) La capacidad procesal; (iii) Los requisitos para lademanda. Las condiciones de la acción son: (i) El interés para obrar; (ii) La legitimidad para obrar.43 DIEz-PICAzO, Luis. Op. cit. p. 102. En el mismo sentido BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’Obbligaione”. Op.

cit. p. 715.44 SALVAT, Ramundo. “Tratado de Dereco Civil Argentino. Obligaciones en General.” Tercera edición. Buenos

Aires: Librería Casa Editora de Jesús Menende. 1935. p. 369.45 SALVAT, Ramundo. Op. cit. p. 367.

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acordado un plazo para el pago más largo o elbenecio de excusión”46.

A diferencia del Código Civil, el arculo1.148 del Código Civil español disnguetres pos de excepciones: (i) las que se

derivan de la naturaleza de la obligación(nuestras excepciones comunes); (ii) las quele son personales al deudor en cuesón (laspuramente o estrictamente personales); y,(iii) las que personalmente correspondena los demás deudores (las simplementepersonales). En este sendo, CaarenaLaporta señala: “En resumen, para nosotrosen materia de excepciones oponibles hay quedisnguir tres pos: las reales, las personalesy las puramente personales. Las primeras

son “aquéllas que se deriven de la naturalezade la obligación” en el lenguaje del Código,pertenecen a todos los deudores y afectana la totalidad de la deuda. Las segundospertenecen al deudor en cuya persona se dael hecho de cual derivan, pero se permite alos codeudores servirse de ellas por la parteo cuota en que aquél parcipa de la deuda.Las terceras derivan también de hechosconcernientes a un solo deudor, tan sólo aéste pertenecen, y no pueden los codeudores

ulizarlas frente al acreedor de ningunamanera”47.

De acuerdo con el arculo 1192 Código Civil:“A cada uno de los (…) deudores solidarios sólopueden oponérsele las excepciones que lesson personales y las comunes a todos los (…)deudores”.

Todos los codeudores pueden valersede las excepciones comunes frente al

acreedor común. Respecto a las excepcionespersonales rige la regla de acuerdo con la cuálen la solidaridad pasiva el deudor no puedevalerse de las excepciones personales a losotros codeudores.

Bianca advierte que la regla que aplica a lasexcepciones personales en la solidaridad pasi-

va ene tres excepciones importantes48:

a) Cuando la relación obligatoria ha sidocontraída en interés exclusivo de unode los deudores.

b) Respecto a las causas exnvas de larelación obligatoria.

c) Respecto a las causas de nulidad deltulo.

El Proyecto de Enmiendas propone:

“A cada uno de los acreedores solidarios pue-de oponérsele sólo las defensas que le sonpersonales y las comunes a todos los acree-

dores. A su turno, cada uno de los deudoressolidarios puede oponer sólo las defensas quele son personales y las comunes a todos losdeudores”.

Como puede apreciarse se precisa la termino-logía ulizando el término “defensas” en lugarde “excepciones”49.

E. Mora e incumplimiento

El arculo 1195 del Código Civil establecelo siguiente: “El incumplimiento de la obli-gación por causa imputable a uno o a varioscodeudores, no libera a los demás de la obli-gación de pagar solidariamente el valor de laprestación debida.

El acreedor puede pedir el resarcimiento delos daños y perjuicios al codeudor o, solidari-amente, a los codeudores responsables delincumplimiento”.

La solidaridad pasiva cumple una funciónde garana. Díez-Picazo al respecto señala:“se garanza al acreedor en la medida enque todos los deudores asumen la totalresponsabilidad del cumplimiento del deberde cada uno de ellos”50. Más adelante arma:“(...) todos los deudores asumen la total

46 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’Obbligaione”. Op. cit. p. 715.47

CAFFARENA LAPORTA, Jorge. “La solidaridad de deudores. Excepciones oponibles por el deudor solidario modos de extinción de la obligación en la solidaridad pasiva”. Madrid: Editorial Revista de Dereco Privado.Editoriales de Derecos Reunidas. 1980. p. 53.

48 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile. 4 L’Obbligaione”. Op. cit. p. 715.49 El artículo 514 del Código Civil portugués abla de “medios de defensa”.50 DÍEz-PICAzO, Luis. “Fundamentos del Dereco Civil Patrimonial”. Volumen I. Segunda edición. Madrid:

Tecnos. 1986. p. 432.

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responsabilidad del cumplimiento del deberde cada uno de ellos. Cuando se habla de unasolidaridad de deudores se está aludiendo enrigor a una responsabilidad solidaria”51.

Si tenemos en cuenta la función de garana

que ene la solidaridad pasiva, es claro queel arculo 1195 resulta totalmente contra-dictorio, más aún si el mismo legislador, en laexposición de movos, comentando el arcu-lo 1186, reconoce: “El precepto responde,cabalmente, a la verdadera naturaleza ju-rídica de la solidaridad, vale decir, a la unidadde prestación, y demuestra que es ésta la ga-rana personal por excelencia”52.

Nosotros consideramos que, teniendo encuenta la función de garantía que cumple

la solidaridad pasiva, resulta totalmenteaplicable lo señalado por Albaladejo “(…)cada acreedor se encuentra garantizadopor la responsabilidad total que alcanza acada deudor por los actos de cualquiera deellos (…)”53; lo que significa que cualquiercodeudor debe responder frente al acreedorde la indemnización de daños y perjuiciospor incumplimiento quedando a salvo queen las relaciones internas quien paguepuede repetir frente al deudor culpable.

En este sendo el Proyecto de Enmiendaspropone:

“El incumplimiento de la obligación por causaimputable a uno o a varios codeudores, nolibera a los demás de pagar solidariamentela indemnización. El codeudor no culpableque pagó ene derecho al reembolso contrael o los culpables, sin perjuicio de la indemni-zación correspondiente”.

Respecto a la mora del deudor, el arculo 1194del Código Civil establece: “La constución enmora de uno de los deudores o acreedoressolidarios no surte efecto respecto a losdemás.

La constución en mora del deudor por uno delos acreedores solidarios, o del acreedor por unode los deudores solidarios, favorece a los otros”.

Osterling Parodi señala comentando el

arculo trascrito: “En cuanto al aspectosustanvo, señala que la constuciónen mora es personal y que, por tanto,no produce efecto respecto a los otroscodeudores o coacreedores solidarios” yluego añade: “La culpa o el dolo, requisitos

para que el codeudor o coacreedor solidariopueda ser constuido en mora, no setranseren de ningún modo a los demáscodeudores o coacreedores. Por ello elCódigo de 1984 prescribe en forma explícitaque la constución en mora de uno de losdeudores o acreedores solidarios, no eneefecto respecto a los otros”54.

Respecto a la mora del deudor debe record-arse que se trata de un retardo imputableal deudor y, que de acuerdo con el arculo

1333 del Código Civil, para que el deudorquede constuido en mora es necesario queel deudor sea interpelado por el acreedor(mora ex persona).

En tal sendo, cuando estamos frente a uncaso de solidaridad pasiva, sólo quedará con-stuido en mora el deudor que, por culpa odolo, retardara la ejecución de la prestación ysiempre que hubiera sido interpelado. En talsendo a los deudores culpables que no fuer-

on interpelados y a los deudores no culpablesno les alcanza la constución en mora.

Si estuviéramos frente a un caso de mora exre, entonces, todos los deudores culpablesquedarán constuidos en mora de maneraautomáca. Los deudores no culpables noquedan constuidos en mora.

En nuestra opinión, por los mismos argu-mentos señalados al comentar el Proyectode Enmiendas respecto al arculo 1195,creemos que la constución en mora deuno de los deudores solidarios debe surrefecto respecto de los demás; sin perjuiciodel derecho de reembolso de lo pagado porconcepto de mora contra el o los culpables(la modicación además se complementaadoptando la mora automáca en el arculo1333 del Código Civil).

Respecto a la mora del acreedor se requierenlos siguientes presupuestos para que con-

51 DIEz-PICAzO, Luis. Op. cit. Primer Volumen. p. 432.52 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. Op. cit. p. 353.53 ALBALADEJO, Manuel. “Dereco Civil”. Tomo II, Primer Volumen. Barcelona: Librería Bosc. 1980. p. 99.54 OSTERLING PARODI, Felipe. Op. cit. pp. 114 115.

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gure (ver arculo 1338 del Código Civil):

a) Respecto del deudor: el ofrecimientode pago de la prestación debida.

b) Respecto del acreedor: la negava, sin

movo legímo, a prestar su colabora-ción.

Debemos adverr, sin embargo, que no escualquier negava la que constuye en moraal acreedor, sino que ésta debe ser injus-cada o ilegíma.

Nuestro Código Civil, en el arculo 1338,uliza la expresión “sin movo legímo”, loque puede originar dudas sobre su signi-cado.

Para un sector doctrinario, especialmenteel argenno, la mora creditoris reconoce uningrediente subjevo; es decir, se requierela culpa del acreedor para su constución enmora55. En tal sendo la expresión “sin movolegímo” o “injuscada” sería sinónima deculpa.

Otro sector, en cambio, considera que la moradel acreedor no presupone el factor subjevo

de atribución, así Díez-Picazo señala “la moracredendi no presupone una especial culpabili-dad del acreedor moroso en la realización dela prestación.”56

En este mismo sendo Visinni arma: “Endeniva aquello que cuenta para los nes dela operavidad de los efectos de la mora es laindividualización de los casos en los cuales seadebida la cooperación del acreedor: la omisiónde esta, aún si inculpable, o provocada por

las circunstancias a él no imputables, gallatodos los efectos de la mora”57.

Igualmente, Larenz dice “en sendo propiono es posible semejante culpa porque elacreedor, como tal, no está obligado, según elcriterio legal, en principio, ni a la aceptación

ni a otra clase de cooperación”58.

En nuestro ordenamiento jurídico si losefectos de la mora del acreedor se inducenanalógicamente con los de la mora debitoris debería admirse la necesidad del factor de

atribución subjevo. Sin embargo, siguiendoa Larenz, consideramos que como nocorresponde al acreedor un deber jurídico,no puede hablarse de culpa, por tanto,individualizados los casos en que se requierela colaboración del acreedor, su omisión sinuna causa juscada genera la situación demora.

Siendo esto así, creemos que la respecto almora del acreedor, sólo el acreedor que re-cibe el ofrecimiento de pago y se niegue in- juscadamente a recibir la prestación es elque debe quedar constuido en mora (moracreditoris).

El Proyecto de Enmiendas propone para eltema de la mora el siguiente tenor:

“La constución en mora de uno de los deu-dores o acreedores solidarios surte efectorespecto a los demás, salvo para aquél cuyadeuda o crédito, respecvamente, aún no seaexigible. El codeudor o coacreedor no culpa-ble ene derecho al reembolso de lo pagadopor concepto de mora contra el o los culpa-bles, sin perjuicio de la indemnización corres-pondiente”.

Por las razones antes expuestas, compar-mos la solución respecto a la mora del deudorpero no respecto a la mora del acreedor.

E. Interrupción de la prescripción

El arculo 1196 del Código Civil señala:“Los actos mediante los cuales el acreedorinterrumpe la prescripción contra uno de losdeudores solidarios, o uno de los acreedoressolidarios interrumpe la prescripción contra eldeudor común, surten efecto respecto de los

55 LPEz CABANA, Roberto. “La demora en el dereco privado”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1989. p. 126.En el mismo sentido MOISSET DE ESPANES, Luis. En: Op. cit. p. 37.

56

DÍEz-PICAzO, Luis. Op. cit. p. 735. En el mismo sentido CABANILLAS SNChEz, Antonio. Op. cit. p. 142.57 VISINTINI, Giovanna, CANNATA, Carlo Augusto Marco PROSPERETTI. “L’adempimento delle obbligaioni”.En: Trattato di Diritto Privato. Diretto da Pietro Rescigno. Primer Volumen. Tomo I. Torino: UTET. 1988. p. 141.

58 LARENZ, Karl. Op. cit. p. 376. En el mismo sentido ver hEDEMANN, Justus Wilelm. “Tratado de dere-co civil. Dereco de obligaciones”. Tercer Volumen. Editorial Revista de Dereco Privado. 1958. p. 188.ENNECCERUS. Ludwig. Op. cit. Primer Volumen. Tomo II. p. 294. VON TUhR, Andreas. “Tratado de lasobligacio nes”. Tomo I. Madrid: Editorial Reus. 1934. p. 64, nota (2).

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demás deudores o acreedores”.

El proyecto de Enmiendas añade un párrafo“salvo para aquél cuya deuda o crédito,respecvamente, aún no sea exigible”.

De acuerdo con el arculo 1933 del Código Civil:“La prescripción comienza a correr desde el díaen que puede ejercitarse la acción y connúacontra los sucesores del tular del derecho”.

Conforme con el primer párrafo del arculo1184 del Código Civil:

“La solidaridad no queda excluida por lacircunstancia de que cada uno de los deudoresesté obligado con modalidades diferentesante el acreedor, o de que el deudor común seencuentre obligado con modalidades disntasante los acreedores.

Sin embargo, tratándose de condicioneso plazos suspensivos, no podrá exigirse elcumplimiento de la obligación afectada porellos hasta que se cumpla la condición o venzael plazo.”

En tal sendo, resulta lógico que si cada unode los deudores solidarios está obligado comomodalidades diferentes frente al acreedor(“solidaridad no uniforme”) y la obligaciónde uno aún no es exigible, si se interrumpe laprescripción respecto de los demás, ésta nopodrá interrumpir una prescripción que no haempezado a correr.

G. Suspensión de la prescripción

De acuerdo con el segundo párrafo del arculo1197 Código Civil:

“(…)

Sin embargo, el deudor constreñido a pagarpuede reper contra los codeudores, auncuando éstos hayan sido liberados porprescripción. Y, a su turno, el acreedor quecobra, respecto al cual se hubiera suspendido laprescripción, responde ante sus coacreedoresde la parte que les corresponde en laobligación”.

El deudor que ejecuta el íntegro de laprestación goza del derecho de regreso frentea los demás deudores. El derecho de regresoes aquel que concede al deudor solidario (o

indivisible) que pagó la deuda la posibilidad dereclamar de sus codeudores la parte que a cadauno corresponda.

En nuestro Código Civil el deudor solidario (oindivisible) que pagó ene dos vías para ejercer

su derecho de regreso: (i) La acción de regreso;o, (ii) La subrogación.

Solamente se podrá ejercitar la acción deregreso cuando no proceda la subrogación ocuando quien podría subrogarse no lo hace.

La acción de regreso presupone la exnciónde la obligación y constuye un derecho exnovo que permite al tular reclamar a cadacodeudor su parte de la deuda.

La subrogación es la otra vía en virtud de lacual el deudor solidario (o indivisible) que pagóla deuda ene para reclamar la parte que lecorresponde a cada uno de los codeudores enlas relaciones internas. La subrogación implicaque el acreedor que recibe el pago transere sucrédito al deudor que paga, el cual ocupará laposición del acreedor originario. Al subrogarsepretenderá de sus codeudores la parte que lescorresponde.

El arculo 1197 del Código Civil se reere ala suspensión de la prescripción e indica que“la suspensión de la prescripción respecto deuno de los deudores o acreedores solidariosno surte efecto para los demás”. Esto suponeque es posible que mientras el plazo deprescripción se manene suspendido para unode los deudores, se produzca la prescripciónrespecto de los demás. Si esto fuera así ¿quépasa si el deudor cuyo plazo de prescripción

se encuentra suspendido paga? ¿Manene elderecho de regreso frente a sus codeudoresliberados por prescripción?

El segundo párrafo del arculo 1197 precisamenteresponde estas preguntas. En este caso el deudorque paga el íntegro ene el derecho de regresopero una sola vía: la acción de regreso, poreso habla de “repeción”, aunque de maneraincorrecta. En efecto, el término “repeción”supone restución de quien recibió, cuando

en realidad, en este caso, lo que correspondees que le “reembolsen” lo que se pagó. En elsegundo párrafo del arculo 1197, no procede lasubrogación pues el deudor se sustuiría en unarelación obligatoria prescrita.

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Así, por ejemplo: D1, D

2 y D

3 se obligan

solidariamente a pagar a A, la suma de S/ 300.Si D

1 y A se casa bajo el régimen de la sociedad

de gananciales, se suspende la prescripciónrespecto de ellos (inciso 2 del arculo 1994 delCódigo Civil59) y sigue corriendo respecto de D

2

y D3. Si prescribiera respecto de éstos y luegoD1 le pagara a A, entonces D

1 ene derecho de

regreso por vía de la acción de regreso contraD

2 y D

3.

El Proyecto de Enmiendas propone:

“1. La suspensión de la prescripciónrespecto de uno de los deudores oacreedores solidarios no surte efectopara los demás.

2. Sin embargo, el deudor que pagóene derecho a dirigirse contra suscodeudores en vía de subrogación,aunque hubiera transcurrido el plazode prescripción contra el acreedor.A su turno, el acreedor que cobra,respecto al cual se hubiera suspendidola prescripción, responde ante suscoacreedores de la parte que lescorresponde en la obligación.”

Como puede observarse el texto le otorga lavía de subrogación, por lo que por las razonesantes expuestas no estamos de acuerdo conla modicación propuesta en el Proyecto deEnmiendas, sin perjuicio de corregir el término“reper”.

H. Renuncia a la prescripción

El arculo 1198 del Código Civil establece:“La renuncia a la prescripción por uno delos codeudores solidarios no surte efecto

respecto de los demás. El deudor que hubieserenunciado a la prescripción, no puedereper contra los codeudores liberados porprescripción.(…)”.

Al respecto hay que disnguir entre larenuncia ancipada al derecho de prescribiry la renuncia a la prescripción ya ganada.El derecho a prescribir es irrenunciableconforme al arculo 1990 del Código Civil.

“El derecho de prescribir es irrenunciable.

Es nulo todo pacto desnado a impedir losefectos de la prescripción.

Lo que sí es posible es la renuncia a laprescripción ya ganada conforme al arculo1991 que señala: “Puede renunciarse expresa

o tácitamente a la prescripción ya ganada”.

En el caso de la solidaridad pasiva la renunciaa la prescripción ya ganada por uno de losdeudores solidarios no surte efecto respectode los demás y el deudor solidario querenuncia y paga pierde el derecho de regreso.El arculo del Código Civil uliza la expresión“no puede reper” mientras el Proyecto deEnmiendas dice, con mayor propiedad “noene derecho a reembolso”, veamos:

“1. La renuncia a la prescripción poruno de los codeudores solidarios nosurte efecto respecto de los demás.El deudor que hubiese renunciadoa la prescripción no ene derechoa reembolso contra los codeudoresfavorecidos con la prescripcióndeclarada.

2. La renuncia a la prescripción a favorde uno de los acreedores solidarios,favorece a los demás.”

I. Cobertura de la insolvencia

Conforme al arculo 1204 Código Civil:

“Si alguno de los codeudores es insolvente,su porción se distribuye entre los demás, deacuerdo con sus intereses en la obligación.

Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fueasumida la obligación es insolvente, la deudase distribuye por porciones iguales entre losdemás”.

La obligación, como aspecto pasivo de larelación obligatoria, está compuesto por doselementos: (i) el deber o la deuda; es decir,la necesidad de realizar una determinadaconducta y; (ii) la res ponsabilidad, es decir, lasujeción de los bienes del deudor para soportarlas consecuencias del incumplimiento.

Como señala Diez-Picazo “la verdadera y

auténca seguridad de los acreedores está enla capacidad económica de su deudor para

59 Dico sea de paso, en nuestra opinión, no se justica que el inciso 2 del artículo 1994 del Código Civil sólose reera al caso en que los cónuges adopten el régimen de sociedad de gananciales.

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hacer frente a sus obligaciones. Es decir, estáen la solvencia entendida como aptud delpatrimonio para cumplir”60.

La “cobertura de la insolvencia” funciona sólorespecto de las relaciones internas puesto que

en las relaciones con el acreedor la insolvenciade uno de los deudores solidarios no lo afecta,dado que siempre podrá dirigirse contra losdemás codeudores solidarios (función degarana de la solidaridad pasiva). La “coberturade la insolvencia” en las obliga ciones solida-rias signica que en caso de insolvencia dealguno de los deudores solidarios, su parte (enlas relaciones internas) se distribuye entre losdemás.

Así, el primer párrafo del arculo 1204 CódigoCivil establece que si alguno de los codeudoreses insol vente, su porción se distribuye entrelos demás, de acuerdo con sus intereses en laobligación.

Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fueasumida la obligación es insolvente, la deudase distribuye por porciones iguales entre losdemás (segundo párrafo del arculo 1204Código Civil).

La cobertura de la insolvencia se manenemientras dura la insolvencia. Una vez que elinsolvente deja de serlo, el deudor o deudoresque realizaron la cobertura, enen el derechoa reclamarle el reembolso la parte que ha sidocubierta.

El Proyecto de Enmiendas añade un tercerpárrafo donde se hace esta úlma precisión:“El deudor solidario que soporta la insolvencia

de otro, conserva el derecho a reclamarleposteriormente el reembolso de lo pagado, sinperjuicio de la indemnización correspondiente”.

VII. CESIÓN DE DERECHOS

El cambio más radical que trajo el Código Civilperuano de 1984 en materia de obligaciones,y quizá el menos comprendido en el quehacerprofesional, es el referente a la transferenciade las situaciones jurídicas subjevas disntas

a la propiedad.

El Código Civil de 1936 regulaba la cesión decréditos en el Libro quinto referido al dere-cho de obligaciones, especícamente en lasección quinta denominada “de los diversoscontratos”.

Castañeda al respecto decía: “así como lascosas se venden, se cambian o se donan, loscréditos y, en general, los derechos tambiénse venden, se permutan o se donan. Loscontratos de compra-venta, de permuta ydonación enen por objeto sólo cosas, noderechos”61.

Resulta claro que para el legislador de 1936,la cesión de créditos era un contrato cuya fun-ción económica consisa en la transferencia

de la tularidad de un crédito, pudiendo rea-lizarse a tulo oneroso o gratuito.

Esta úlma, es la postura que adoptan la ma-yoría de los Códigos lanoamericanos como elchileno (arculo 1901 y siguientes), el argen-no (arculo 1434 y siguientes), el colombiano(arculo 1959 y siguientes), el ecuatoriano(arculo 1868 y siguientes) y el salvadoreño(arculo 1691 y siguientes).

De acuerdo con Castañeda: “no sólo se cedencréditos sino también derechos, razón por laque la denominación resulta insuciente. Yla cesión de derechos se rige por las mismasdisposiciones que regulan la cesión decréditos, por razón analógica”62.

El Código Civil de 1984, en cambio, ha regula-do la “cesión” dentro del Capítulo Único delTitulo VII (transmisión de las obligaciones) de

la Sección Primera del Libro VI. Lo hace, comoun acto de disposición; es decir, como el modode transferir la tularidad de cualquier situa-ción jurídica subjeva disnta a la propiedad.En tal sendo uliza la denominación “cesiónde derechos”, siendo la cesión de créditos unaespecie de aquélla.

La tularidad de un crédito puede ser objetode transferencia, como lo puede ser cualquiersituación jurídica, salvo que las partes, la na-

turaleza de la obligación o la ley lo impidan.

60 DÍEz-PICAzO, Luis. “Fundamentos del Dereco Civil Patrimonial”. Primer Volumen. Op. cit. p. 389.61 CASTAñEDA, Jorge Eugenio. “La cesión de créditos”. Lima: Universidad de Lima, s/a.62 Ibíd. p. 6.

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En otras palabras, el crédito, como la propie-dad, puede ser objeto de transferencia.

En tal sendo, la transferencia de la tularidadde un crédito debe ser estudiada dentro delsistema general de transferencias, tomando en

cuenta sus aspectos comunes y parculares.

Dentro de esta idea, debemos comprenderque la transferencia de la tularidad delcrédito constuye un efecto jurídico, el cual, deacuerdo con “la ley de la causalidad jurídica”responde a una causa. Es decir, que no puedeproducirse el efecto traslavo de la tularidadde ninguna situación jurídica subjeva sinun hecho que constuya la realización delsupuesto normavo, causa o antecedente legal

necesario de tales consecuencias63.

La doctrina y las diversas legislaciones se hanreferido a la transferencia de la tularidad dela situación jurídica creditoria, con la expresión“cesión de crédito”. Pero el término cesiónene un signicado anbológico, pues nosolamente se reere al efecto sino, también, ala causa. En este sendo Panuccio ha dicho: “Enla cesión el perl del hecho y el perl del efectoestán ínmamente conectados y comúnmentese confunden. A veces por cesión se enendela ideal transformación del mundo jurídico queconsiste en la transferencia del crédito, es deciruna diversa forma de darse el efecto jurídico.A veces se llama cesión al hecho real que hadeterminado la trasformación, por tanto no yael efecto sino su antecedente jurídico64”.

El arculo 1206 del Código Civil establece lo siguien-te: “La cesión es el acto de disposición en virtud del

cual el cedente trasmite al cesio nario el derechoa exigir la prestación a cargo de su deudor, quese ha obligado a transferir por un tulo disnto”.

Del arculo transcripto se desprende queel legislador adopta, para la transferenciade la tularidad de situaciones subjevascreditorias65, la teoría de la doble causa, siendola cesión el modo o acto de disposición.

De la Puente y Lavalle, ponente del arculadorespecvo, señala en la exposición de movos:“Pienso que la cesión de derechos es un acto jurídico cuya nalidad es establecer el modocomo se transmiten los derechos que han sidoadquiridos o transferidos en virtud de tulodisnto, bien sea contractual, como es el casode la compraventa, la permuta, la donación, etc.de derechos, o bien extracontractual, como enel caso de la herencia o una disposición legal”66.

Se acoge, por lo menos en principio, el siste magermánico de cesión de créditos que puede serexplicado de la siguiente manera: “La cesiónconvencional ( Abtretung) es un acto jurídicoque recibe la consideración de negocio dedisposición (Verfügungsgeschä ) o contratoreal (dinglicher Rechtsgeschä ). Éste consis-te en el acuerdo de voluntades en producirla transmisión (...), negocio que es ejecucióno cumplimiento de una obligación de cederque resulta de otro negocio jurídi co, al quellamamos negocio obligacional (obligatorischesRechtsgeschä ), que sería la causa úlma dela cesión, y que puede consisr tanto en uncontrato ( pactum de cedendo) de compraventa,permuta, donación (...)”67.

Decimos que sólo en principio puesto que parael sistema germánico la cesión, como veremos,es un acto abstracto, lo que no sucede ennuestro sistema donde la cesión es un acto

causado. En tal sendo, la bibliograa alemanasobre la materia debe ser ulizada, entre noso-tros, con mucha cautela.

63 ABELENDA, César Augusto. “Dereco Civil. Parte General”. Tomo II. Buenos Aires: Astrea. 1980. p. 173.64 PANUCCIO, Vinceno. “La cessione volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento”. Milano: Dott. A. Giuffrè,

Editore, 1955. p. 5. En el mismo sentido MENGONI (MENGONI, Luigi. Op. Cit. p. 2. nota (1). La legislaciónalemana utilia el término Abtretung para referirse al eco el término Übertragung o Forderungsübertragung para los efectos.

65 El artículo 1206 en realidad pretende comprender no sólo una cesión de créditos sino otras situaciones jurídicasdistintas a la propiedad.

66 DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel citado por OSTERLING PARODI, Felipe Mario CASTILLO FREyRE. “Tratadode las obligaciones”. En: Para Leer el Código Civil. Volumen XVI, Primera Parte. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de laPonticia Universidad Católica del Perú. 1994. p. 476. Nuestro Códi go no se limita a la transferencia de la titularidaddel crédito sino comprende la transferencia de cualquier situación jurídica subjetiva distinta a la propiedad.

67 GAVIDIA SANChEz, Julio Vicente. “Sistemas germánicos de cesión de créditos (I)”. En: Anuario de Dereco Ci-vil. Tomo XLV, fascículo I, Enero-Maro, MCMXCII. Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro dePublicaciones, Madrid. p. 103.

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De esta manera el legislador se aparta de laopción del Código Civil de 1936 que consideróa la cesión como un contrato creador de obli-gaciones. La cesión de créditos era conside-rada, en el Código derogado, un contrato porel cual el “cedente” se obligaba a transferir al

“cesionario” la tularidad (“propiedad”) deun derecho de crédito. Se pretendía así, darun carácter autónomo a la cesión.

No obstante, así denida la cesión se confun-día con cualquier otro contrato cuya funciónconsisera en transferir la tularidad de lapropiedad, así la compraventa, la donación ola permuta. En efecto, se hablaba de “cesión-venta”, si la cesión se realizaba a cambio deun precio; “cesión-donación”, si era gratuita y

“cesión-permuta”, si era por otro crédito.

Una variante de esta posición se encuentra enel Code de Napoleón, el Código Civil belga y enel Código Civil español. En éstos, la cesión decréditos no constuye un contrato autóno mo,sino una variedad de la compraventa. En talsendo Mengoni señala: “La cesión de créditos,desde el punto de vista de la fas pecie, no esuna categoría autónoma, sino es una venta opermuta (cesión a tulo oneroso) o bien una

donación (cesión a tulo gratuito)”68

.

De hecho, el Código Civil español regula la ce-sión de créditos (y de otros derechos) dentrodel Título relavo a la compraventa (arculo1.526 y siguientes).

Adoptar el sistema del tulo y del modopara la transferencia de la tularidad de uncrédito como lo hace nuestro Código Civil, esun absurdo. En efecto, debe recordarse que

el sistema del tulo y del modo encuentrasu juscación cuando se pretende que latransferencia de la tularidad de una situa-ción jurídica, producida en virtud de uncontrato, sea conocida erga omnes. En efecto,dado que mediante el contrato (tulo) no es

posible dar publicidad a la transferencia esque se recurre al modo, que precisamenteconstuye el mecanismo de publicidad, asípiénsese en la tradición o en el registro.

En nuestra opinión para la transferencia de latularidad del crédito debería consagrarse elsistema de la causa única, de tal manera que,el efecto traslavo (la cesión como efecto)se produce de manera inmediata a la cel-ebración de cualquier contrato con función

traslava. Esta es la solución que, por ejem-plo, brinda el Código Civil italiano. En efecto,el Código Civil italiano de 1942 y el portuguésde 1966, enenden que la cesión no revisteun carácter negocial sino que, más bien, con-stuye un efecto de los negocios con funcióneconómica traslava.

De esta manera la cesión de créditos no seríauna categoría autónoma. Si la transferenciadel crédito es a cambio de un precio no es otra

cosa que una compraventa69

. Si es gratuita setratará de una donación.

En este orden de ideas Mengoni señala: “Lacesión de créditos, desde el punto de vista dela fas pecie, no es una categoría autónoma, esun venta o permuta (cesión a tulo oneroso) obien una donación (cesión a tulo gratuito)”70.

Por lo tanto en nuestra opinión, en el tema de lacesión de créditos el cambio debería ser radical.

68

MENGONI, Luigi. Op. cit. p. 22. nota (6). Comparte esta apreciación NAVARRO PEREZ, José Luis. “La cesión decréditos en el dereco civil espaol”. Granada: Editorial Comares. 1988. p. 28.69 Curiosamente el Código Civil de 1852 si admitía la venta de derecos. A propósito también sería conveniente

modicar los artículos 1529, 1602, 1621 del Código Civil para que no se reeran únicamente a la transferenciade la propiedad sino que comprendan la transferencia de cualquier otro dereco.

70 MENGONI, Luigi. Op. cit. p. 22. nota (6). Comparte esta apreciación NAVARRO PEREZ, José Luis. “Lacesión de créditos en el dereco civil espaol”. Granada: Editorial Comares. 1988. p. 28.

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APUNTES PARA UNA ESTRUCTURA DE LA RELACIÓNOBLIGATORIA Y SU CLASIFICACIÓN

Ju Espoz Espoz*

El Derecho de las obligaciones es unamateria jurídica muy extensa y compleja.Se encarga de regular los elementosde la relación obligatoria y, además,sus momentos dinámicos: siológico y

patológico. Es debido a esta complejidadque se suelen picar y clasicar loselementos y momentos de estas relaciones

para intentar aclarar esta materia.

Es este el movo por el cual el autor pretende responder, mediante ejemplos práccos y la ulización de la doctrinacomparada, interrogantes del derecho delas obligaciones. Es así que busca exponer,de manera clara, la clasicación de loselementos de las relaciones obligatorias ysu pología.

* Abogado. Doctor en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Magister en Dereco por laUniversidad Nacional Maor de San Marcos. Profesor de las Facultades de Dereco de la UniversidadNacional Maor de San Marcos, Ponticia Universidad Católica del Perú de la Universidad de Lima.Presidente del Tribunal de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura deTransporte de Uso Público (OSITRAN). Miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil.

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I. LOS SUJETOS

Los sujetos que conformanla relación jurídica obligatoria son el acreedor (tularde la situación jurídica de ventaja acva delcrédito) y el deudor (tular de la situación

jurídica de desventaja acva de débito)1

. Laregla se congura en el sendo que los sujetosde la relación jurídica obligatoria siempreson determinados, sin embargo, hay casosexcepcionales en los cuales son determinables(como, por ejemplo, en la promesa unilateral,regulada en el arculo 1956 del Código Civil),aunque se preere calicarlos de “formaciónprogresiva del supuesto de hecho”2. En elescenario de mutabilidad de las situaciones jurídicas (como en los tulos valores) sesuele hablar del carácter “ambulante”3 de larelación4. En puridad, se trata de obligacionescon “sujeto variable”5.

Siempre en el caso de la promesa unilateral,los sujetos –frente al promitente– enen unlgmo és, es decir, “el interés a que laprestación no sea realizada o la elección nose efectúe en ventaja de una persona ajena alo espulado por el promitente”6. En efecto,si yo prometo pagar US$ 1,000.00 al queencuentre a mi perro Fido (con determinadascaracteríscas), los interesados en obtenerla recompensa son tulares de este legímointerés (contemplado en el arculo VI delTítulo Preliminar del Código Civil). Quedaclaro que, quien encuentra a Fido, ya es tularde un crédito frente al promitente.

Frente al contrato por persona a nombrar(arculo 1473 del Código Civil), el contrato a

favor de tercero (arculo 1457 del Código Civil)y la cesión de la posición contractual (arculo1435 del Código Civil) nos encontramos frentea una pos d á lvo sea delacreedor o del deudor7.

A. El favor debitoris (una percepción)

En lo que se reere a la situación económica,personal y social de las partes, se soseneque “la disciplina de la relación obligatoriaestá adecuada al principio de la paridad delos sujetos”8. Se agrega que “sería arbitrario,en la general construcción de la gura y en elexamen de las relaciones obligatorias, hacecoincidir siempre el débito con la posiciónsocial y económica subalterna y el créditocomo una situación “hegemónica” en elámbito de las relaciones sociales”9. Por ello,“la base posiva del favor para el obligadoha sido individualizada en normas que enenuna especíca razón y que no permiten unageneralización en el sendo indicado”10 (talsería la presunción del plazo de cumplimientoa favor del deudor, exarculo 179 del CódigoCivil, o el derecho del deudor a la elecciónde la obligación alternava cuando no hasido atribuido a otro,exarculo 1162 delCódigo Civil). En esta línea de pensamiento,“el “favor” para el deudor, cuando se tratade construirlo en términos generales, parecesugerido por una imagen dickensiana de lasociedad, descuidando que los “deudores”de la normava del Código son, por reglageneral, los operadores económicos, mientrasson pocas las normas y escasos los remediosprevistos por las situaciones de sujetos de

1 Con raón, se arma que “es claro que también en la obligación de no acer el deudor conere, “da” idealmenteuna cosa al acreedor, le ace tener aquella típica utilidad que resulta para él de la abstención; por partesua, sacrica algo, renuncia a aquel eventual proveco que éste podría obtener de la libre disposiciónde la actividad propia”. BETTI, Emilio. “ II. Struttura dei rapporti d’obbligaione”. En: “ Teoria generale delleobbligaioni.” Milano: Giuffrè. 1953. p. 78. En este mismo sentido, quien sostiene que “el no hacer debeconsiderarse un comportamiento activo, al igual que el hacer ”. GIORGIANNI, Micele. “ L’inadempimento. Corso di Diritto Civile”. Tercera edición revisada. Milano: Giuffrè. 1975. p.601.

2 RESCIGNO, Pietro. “Obbligaioni (noioni)”. En: Enciclopedia del Diritto. XXIX. Milano: Giuffrè. 1979. p. 165.3 Como ace GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 585. Esta expresión a sido calicada como “bastante

discutida”. BRECCIA, Umberto. “Le obbligaioni”. En: Trattato di Diritto Privato. A cura de Giovanni IUDICA Paolo zATTI. Milano: Giuffrè. 1991. p. 126.

4 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p. 164.5 BETTI, Emilio. “III.2.- Vicende dell’obbligaione”. “IV.- Difesa preventiva e sucessiva dell’obbligaione”. En:

Teoria generale delle obbligaioni. Milano: Giuffre. 1955. p. 67.6 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p.165.7 Ibíd. p.166.8 Ibíd. p. 173.9 Ibídem.10 Ibíd. p. 424.

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modesta o precaria condición económica”11.En este mismo sendo, se arma que lascategorías de deudor y de acreedor “son, ensí, posiciones socialmente neutras, son sóloroles diversos que se juegan en el mecanismode las relaciones y de las acvidades

económicas”12

. También se arma que “enlínea de máxima la obligación es el modelo dela relación de derecho civil, que por esenciaes paritario”13.

Este razonamiento resulta inaplicable dentrode las relaciones de consumo, en las cualesespecícamente, se regula el principiopro consumidor. En efecto, el arculo V.2del Código de Protección y Defensa delConsumidor, Ley 29571, del 01 de sepembrede 2010, establece que: “En cualquiercampo de su actuación, el Estado ejerce unaacción tuiva a favor de los consumidores.En proyección de este principio en caso deduda insalvable en el sendo de las normaso cuando exista duda en los alcances de loscontratos por adhesión y los celebrados enbase a cláusulas generales de contratación,debe interpretarse en sendo más favorableal consumidor” [El énfasis es nuestro].

Lo curioso de estearculo es que es el primeroque ene que ser interpretado a favor delconsumidor. En efecto: la interpretación proconsumidor no se debe aplicar sólo cuandohay “duda insalvable”, se aplica cuandoexisten diversas opciones interpretavasy, entre ellas, se preere (en atención a suparcular situación de vulnerabilidad) la másfavorable al consumidor.

II. EL OBJETO: LA PRESTACIÓN

Siempre de acuerdo al lenguaje normavo, “elobjeto de la obligación es la prestación, la cualconsiste en la conducta del deudor; incluso laabstención, así como la acvidad de dar o dehacer, constuye un “po” de conducta”14. En

una feliz expresión, “es el programa material o jurídico que el deudor está obligado a realizary al cual el acreedor ene derecho”15.

En la prestación, se disngue un momentosubjvo “que se reere al comportamiento

de cooperación requerido al deudor” y unmomo objvo “que afecta a la ulidadque la prestación está llamada a aportaral acreedor: ulidad de carácter pico yque normalmente se vincula al señaladocomportamiento de cooperación”16. Enotras palabras, se disnguen dentro de laprestación, dos elementos: el subjevo es laconducta de cooperación y el objevo es laulidad pica atribuida17.

Se sosene que “el orden de intereses quetenga en vista una relación obligatoria, debeser en general, un orden razonablementesocial: exigencia que comprende los requisitosde la prestación, contemplada en el orden deintereses acordado, vale decir: a) ser lícitamoral y jurídicamente; b) posible natural y jurídicamente y, nalmente, c) determinadao determinable (debe contemplar uncomportamiento de cooperación biencircunscrito”18.

Se explica que la prestación es jurídicamenteposible “cuando el hecho promedo no está prohibido por la ley”19. La prestación es ilícitacuando contraviene normas imperavas, elorden público o las buenas costumbres. Pororden público se enende “el conjunto denormas que, aunque no se encuentren enexpresas disposiciones legales, constuyen losprincipios fundamentales de ordenamiento jurídico del Estado y son la expresión de losintereses generales e inderogables del mismo

ordenamiento”20. Las buenas costumbres son“la moral social, o sea el conjunto de reglasque, disntas de empo en empo y de lugara lugar, constuyen la normal limitación quela vida asociada impone al libre desarrollo

11 Ibíd. p. 176.12 ROPPO, Vinceno. “Istituioni di diritto privato” . Segunda edición. Bologna: Mondui Editore. 1996. p. 343.13 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 5.14 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p. 184.

15 BIANCA, Massimo. “Diritto Civile 4. L’obbligaione” . Milano: Giuffrè.1993. p. 68.16 BETTI, Emilio. “Teoria generale delle obbligaioni II”. Op. cit. p. 39.17 Ibíd. p. 76.18 Ibíd. p. 46.19 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p.602.20 Ibídem.

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de los insntos del individuo”21. Se advierteque no debe confundirse la ilicitud de laprestación con la ilicitud de la causa, porcuanto, “la primera se reere exclusivamentea la evaluación del comportamiento que surgede la obligación, mientras la segunda aene a

otras evaluaciones, sin excluirse aquella del“n” perseguido por el sujeto”22.

El Código Civil peruano, a diferencia delitaliano, no establece legislavamente elá pmol d l ps. Sinembargo, éste queda sobre entendido dela denición legislava de la obligación(relación jurídica patrimonial) que se extraede la interpretación sistemáca de losarculos 1351 y 1402 del Código Civil La

segunda parte del arculo 1403 delCódigoCivil hace referencia a “la prestación en queconsiste la obligación”: si la obligación es larelación jurídico-patrimonial y el contenidode ésta es la prestación, resulta forzoso elcarácter patrimonial de la misma. Por ello,“la patrimonialidad es un carácter objevode la prestación”23. En este orden de ideas,“la naturaleza patrimonial de una prestaciónes fácilmente idencable cuando lasprestaciones de este po son habitualmente

solicitadas y suministradas en una lógicade intercambio económico, porque en talcaso éstas enen un valor de mercado: es elcaso de la prestación del taxista. Pero puedecalicarse patrimonial también la prestaciónque no tenga un valor en el mercado: elíndice de la patrimonialidad puede serconstuido, por ejemplo, por el hecho quea cambio de aquella prestación haya sidoprevista una contraprestación (directamenteen moneda, o al menos monezable); o que

aquella prestación sea funcional a un precisointerés patrimonial , del acreedor, al cualpuede atribuirse un valor económico”24. Elalmorzar y conversar con una persona carecede contenido patrimonial; pero si por estoscomportamientos se paga una candad dedinero (contraprestación), se convierten en

una prestación (con el contenido económicodeterminado por el “precio de la compañía”).

El arculo 1174 del Código Civil italianoestablece que la prestación “debe respondera un interés, incluso no patrimonial del

acreedor”. Se advierte que, según la teoríatradicional, la ausencia de interés “convierteen inexistente el vínculo e importa suliberación automáca”25. Sin embargo, unaatenta doctrina observa que “el interés delacreedor en cuanto tal no es un elementodecisivo para la permanencia o no del vínculoobligatorio”26.

El transporte por cortesía (el pico casodel “aventón”) es un banco de prueba que

un comportamiento puede ser calicadocomo prestación o no. Así, “el “interés”ocasional de la persona que hace auto stop a ser transportado a un desno, cualquieraque sea el acuerdo amical con el conductor,no presenta, a falta de otras circunstanciasrelevantes de hecho, los extremos deun derecho de crédito. El transporte esnormalmente calicado como de “cortesía”,puesto que el interés del viajero no ha sidoelevado (ni si quiera implícitamente) al rangode un valor que se someta al control delderecho”27. Por estas consideraciones, valedecir, al estar frente a un acuerdo desprovistode trascendencia jurídica alguna (ya que la“común intención” del chofer y del pasajerono era vincularse contractualmente, ni la leycalica este supuesto como generador deefectos jurídicos), en caso de un accidente, lasreglas a aplicarse serían las de responsabilidadextracontractual. Como acertadamente hasido puesto en evidencia, no se trata de unproblema de patrimonialidad de la prestación,

sino de “juridicidad de la obligación”28.

Así, “debe armarse la posibilidad que lasmismas partes asuman una obligación conexpreso e inequívoco entendimiento que larelación que deriva deberá mantenerse en elámbito social y no jurídico. Se habla al respecto

21 Ibídem.22 Ibíd. p.603.

23 Ibíd. p.585.24 ROPPO, Vinceno. Op. cit. p. 334.25 ALPA, Guido. “Manuale di Diritto Privato”. Sexta edición. Padova: CEDAM. 2009. p. 422.26 Ibídem.27 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 38.28 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 589.

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de pacto entre caballeros o gentlemen’sagreement , situación caracterizada por uncontenido patrimonial de la prestación,así como de un interés económico delacreedor; pero de la voluntad declarada deno juridizar la relación, porque las partes

se someten a sanciones extrajurídicas(descrédito comercial, cese de las relacionesde negocios)”29.

En lo que a ulos vlos se reere, “justo envista de que están desnados a circular, el usodel tráco y la ley admiten que, al traspaso de laposesión legíma (propiedad) del documento(tulo) se vincule un ingreso en la legimacióndel crédito, que según una metáfora(corriente antes que se elaborase la noción

del tulo legal) se “incorpora” a aquel”30

. Porello, se congura “una obligación que nacede la declaración cartular (representada enel documento) como una relación obligatoriaseparada de su base causal, de manera tal dehacer inoponibles las excepciones ex causaa quien ingrese en la legimación en virtudde una legíma posesión”31. Se agrega que,“justo para hacer que el crédito sea idóneopara una rápida circulación y a una prontarealización, el documento que lo conene

(tulo de crédito) se eleva a la categoría detulo legal, que no sólo prueba el hechoconstuvo –la declaración cartular suscritacon la emisión, la aceptación o la transmisióndel tulo- sino prueba además la ecienciaactual de la relación obligatoria, de la cual eltulo es instrumento”32.

La prestación “puede tener los contenidosmás variados y heterogéneos, porque éstosno están pre-establecidos de manera rígida

por la ley, sino que pueden ser librementedeterminados por los sujetos, más allá delos esquemas legales: a diferencia de losderechos reales, los derechos de crédito noobedecen al criterio del número cerrado, sinoa aquel de la apicidad ”33. Sobre la base delos posibles contenidos de la prestación, las

obligaciones se pueden clasicar en:

a) Obligaciones con prestaciones de dar,“son aquellas en las cuales la prestaciónconsiste en el entregar una cosa; alinterior de esta categoría, ene parcular

importancia la sub-categoría de aquellasen las cuales la cosa a entregar es una sumade dinero (obligaciones pecuniarias)”34. Laprimera parte del arculo 1134 del CódigoCivil, siguiendo el modelo del arculo1177 del Código Civil italiano, estableceque “la obligación de dar comprendetambién la de conservar el bien hasta suentrega”. Debe tenerse en cuenta que lacustodia, “lejos de constuir una (posible)prestación, no es más que un momento

instrumental de otra prestaciónprimaria(de entregar-restuir ). Por ello, cuandose enende que la custodia constuyaun deber integrado instrumental (a protección de la cosa) ex de bona nose hace más que reconocer el caráctermeramente instrumental de la custodia,su razón de ser en función de otro deberprimario”35.

b) Obligaciones con prestaciones de hacer,

“son aquellas en las cuales la prestaciónconsiste en un comportamiento acvodel deudor, diverso de la entrega deuna cosa; el comportamiento puedereferirse a una cosa (restaurar un cuadro,construir un edicio, tener en custodiaun automóvil, etc.); pero también puedeprescindir de cualquier referencia a unacosa (curar a un enfermo, defender a unacusado, rodar un lm, jugar football ,administrar una sociedad, trabajar como

dependiente en una empresa, etc.). Esprestación de hacer aquella que consisteen el transferir la propiedad de una cosa;aquí el comportamiento debido no es(como en las obligaciones de dar) el hechomaterial de poner la cosa en las manosdel acreedor, sino es el comportamiento

29 GAzzONI, Francesco. “Manuale di Diritto Privato. X”. Edición actualiada con referencias de doctrina de jurisprudencia. Napoli: ESI. 2003. p. 554.

30 BETTI, Emilio. “Teoria generale delle obbligaioni”. III.2. IV. Op. cit. p. 77.31 Ibíd. p. 78.32 Ibídem.33 ROPPO, Viceno. Op. cit. p. 332.34 ROPPO, Viceno. Op. cit. pp. 332-333.35 DI MAJO, Adolfo. “Adempimento in generale. Libro quarto: Obbligaioni artt. 1177-1200”. En: Commentario del

Codice Civile Scialoja-Branca. A cura de Francesco GALGANO. Bologna-Roma: zanicelli-Il Foro. 1994. pp. 3-4.

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del acto jurídico necesario para transferirlegalmente la propiedad de la cosa deldeudor al acreedor”36.

c) Obligaciones con prestaciones de no hacero gvs, “son aquellas en las cuales la

prestación consiste en un comportamientode abstención del deudor, obligado a nocumplir determinados actos o no desarrollardeterminada acvidad (no vender ciertacosa, no comper con el acreedor, notrabajar para cierta empresa, etc.)”37.

La ejecución de la prestación puede serperiódica, cuando debe realizarse enintervalos de empo regulares (como es elcaso del pago mensual del arrendamiento

de un bien) o oud, cuando no hayanapreciables interrupciones del cumplimientode la obligación (como el suministro dela energía eléctrica)38. En este caso, “lasprestaciones ya ejecutadas no están sujetas arestución, puesto que, en el momento en quefueron cumplidas, tuvieron una juscaciónautónoma que no viene a menos comoconsecuencia de la exnción de la relación”39.Disnto es el caso en el cual las partesacuerden fraccionar una sola prestación, que

sea suscepble de una sola ejecución y que nose prolongue en el empo, en una pluralidadde pagos o entregas a cumplirse en un períodode empo y con vencimientos recurrentes ycronológicamente establecidos (como es elcaso de la compra de un bien a plazos). Estospagos “no enen una juscación autónoma,sino sólo son relevantes en el marco de laprestación unitaria considerada (el preciototal de la adquisición o de la candad totalde la mercadería pactada)”40. Así, “si severica un evento que provoca la disoluciónde la relación obligatoria, las prestacionesefectuadas deben ser restuidas, porqueno es posible el cumplimiento integral y los“pagos” parciales entonces carecen de un

ecaz fundamento jurídico”41. Tenemos elarculo 1563 del Código Civil que regula losiguiente:

“La resolución del contrato por incumplimientodel comprador da lugar a que el vendedor

devuelva lo recibido; teniendo derecho a unacompensación equitava por el uso del bien ya la indemnización de los daños y perjuicios,salvo pacto en contrario.

Alternavamente, puede convenirse que elvendedor haga suyas, a tulo de indemni-zación, algunas de las armadas que haya re-cibido, aplicándose en este caso las disposi-ciones pernentes sobre las obligaciones concláusula penal”.

Se propone la siguiente clasicación de“cooperación debida”42:

a) Aquellas obligaciones que enen comotérmino de referencia un comportami-ento de cooperación que se valoriza bajoun parámetro de diligencia y de habilidadtécnica43. Como es el caso de la locaciónde servicios (arculo 1764 del CódigoCivil).

b) Las obligaciones en las cuales el deudordebe cumplir un resultado, un “opus”,el resultado úl de un operar44. Como elsupuesto del contrato de obra (arculo1771 delCódigo Civil).

c) Las obligaciones en las cuales, si biensiempre hay un interés del acreedor, lacooperación debida del obligado es másvirtual que actual. En este escenario elobligado asume la garana contra ciertos

riesgos45. Como es el caso del contrato deseguro.

Para las obligaciones de resultado se dicta “la

36 ROPPO, Viceno. Op. cit. p. 333.37 Ibídem.38 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 163.39 Ibídem.40 Ibídem.

41 Ibíd. p. 164.42 BETTI, Emilio. “I. Prolegomeni: funione económico-sociale dei rapporti d’obbligaione”. En: Teoria generale

delle obbligaioni. Milano: Giuffrè. 1953. p. 127.43 Ibíd. pp. 127-128.44 Ibíd. p. 128.45 Ibíd. p. 129.

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severa regla de la responsabilidad objevapor incumplimiento”46. No obstante se cricala disnción entre las obligaciones de mediosy de resultado, se admite que “en verdad,varía, la proporción de los dos elementos, detal manera que hay relaciones en las cuales

el “comportamiento” prevalece respecto al“resultado” o viceversa, según una amplísimagama de valores, sin que se altere la sionomíade la relación obligatoria, en la cual, elelemento caracterísco es dado siemprepor la presencia de un comportamiento deldeudor, a través del cual se sasface el interésdel acreedor”47.

III. EL MOMENTO DINÁMICO DE LARELACIÓN OBLIGATORIA

Se suele hablar de dqus dvd (cuando existe una relación jurídicapatrimonial precedente) y dqusoriginaria del crédito (cuando no existetal relación precedente)48. Será derivada laadquisición del crédito por efecto de unacesión del exarculo 1206 del Código Civil yoriginaria la adquisición del crédito del tercero,en un contrato a favor de éste exarculo1457, Código Civil). Dentro de la adquisiciónderivada, a su vez, se disngue la dqusderivada por transferencia (el derechoadquirido tendrá el contenido y extensióndel derecho primivo) de la dqusdvd osuv (el derecho se adquierepor separación de una parte del derechooriginal). La cesión de posición contractualdel exarculo 1435 del Código Civil seríauna adquisición derivada por transferencia,mientras será constuva la adquisición deun crédito por un subarrendamiento (arculo1692 del Código Civil).

Respecto delos sujetos de la relación jurídica,se individualizan, en el desenvolvimiento dela obligación, los siguientes supuestos49:

a) Una sucesión o accesión, según queal sujeto pre-existente, ingrese o seagregue un nuevo sujeto.

b) Un sub-ingreso del lado acvo o pasivo,en la posición de sujeto de la relación (in-mutable respecto del resto) o en el ejerci-cio del derecho o en el cumplimiento de laobligación.

c) Una conversión de la relación con cambiodel sujeto (novación).

d) Un supuesto exnvo (resolución, receso –entendido como apartamiento unilate-ral–, exclusión).

A. El cumplimiento

El cumplimiento es el modo pico de exnciónde la obligación50. Consiste “en la exactaejecución de la prestación por parte deldeudor y produce la exnción de la obligaciónen virtud de la sasfacción del interés delacreedor y de la liberación del deudor delvínculo”51. Sin embargo, “puede vericarse lasasfacción del interés con ecacia exnvade la relación también ante la falta decomportamiento del deudor, como sucedecon el cumplimiento por parte de un tercero ycon la ejecución forzada en forma especíca. Ypuede suceder lo contrario, que la realizaciónde la prestación lleve a la liberación de deudory exnga la obligación sin que el interés delacreedor esté sasfecho”52. Este úlmo es elcaso del pago al acreedor aparente (arculo1225 del Código Civil).

El cumplimiento del deudor “ene naturalezameramente ejecuva de una obligaciónpre-existente a su cargo. La juscación deldesplazamiento patrimonial que se vericacon el cumplimiento debe remontarse a larazón por la cual el vínculo se constuyó

y fue aprobado por el ordenamiento, elcontrato del cual nació la obligación o elhecho ilícito del que derivó la obligaciónde reparar el daño o el pago indebido queprovocó la obligación de restuir (y a suvez las excepciones a la no repeción delo pagado, como la obligación natural), seresuelven en la conguración de causas de

46 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p. 191.

47 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 598.48 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p. 198.49 BETTI, Emilio. “Teoria generale delle obbligaioni”. III.2.- IV. Op. cit. pp. 5-6.50 RESCIGNO, Pietro. Op. cit. p. 202.51 Ibíd. p. 182.52 Ibídem.

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juscada atribución patrimonial)”53. Debidoa esta naturaleza ejecuva, el cumplimiento“es extraño al campo de la autonomíanegocial, y por ello se comprende que lasreglas relavas a los requisitos subjevos yal objeto del cumplimiento sean diversas al

régimen de los negocios”54

. Por ello, “para lavalidez del cumplimiento del obligado no serequiere la capacidad de ejercicio, ni siquierauna especíca voluntad dirigida a la exnciónde la obligación. La voluntad del deudor esrelevante cuando éste tenga varias deudas dela misma especie frente a la misma persona;el deudor debe declarara qué crédito debeimputarse el pago y sólo a falta de declaraciónvienen en auxilio los criterios establecidospor la ley”55. Dichos criterios se encuentran

precisados en el arculo 1259 del Código CivilEstas consideraciones no son de aplicación enel caso del umplmo lzdo po utercero, debido a que “es un negocio unilateraldel cual el autor es el tercero y el desnatarioel acreedor”56 (arculo1222 delCódigo Civil).

El cumplimiento de la obligación puede serlzdo po u o dpd (arculo1325 del Código Civil) o no dependientedel deudor (arculo 1222 del Código Civil).

Téngase en cuenta que el concepto civilistade dependencia no coincide con el laboral,es decir, no hay necesariamente una relaciónde subordinación, basta actuar bajo lasinstrucciones y por cuenta del deudor.

En ciertos casos, el pago se hace a unapso ds dl do, por ejemplo,si el acreedor es declarado incapaz, esconveniente pagar a su representante57, elpago de ordinaria administración hecho aldependiente, que resulta ser un representantede hecho (dentro de la representacióntolerada exarculo 165, Código Civil).

El arculo 1227 del Código Civil estableceque:

“El pago hecho a incapaces sin asenmientode sus representantes legales, no exngue laobligación. Si se prueba que el pago fue úlpara el incapaz, se exngue la obligación en laparte pagada”.

Respecto del modelo de la “ulidad delpago”, se sosene que éste es un problemade “conservación”,o sea “un problema deconversión, con eventual reducción delsupuesto de hecho y la correspondientedegradación o disminución de los efectos jurídicos”58.

Los ppos qu g l pgo son:

a) Ppo d ddd, por el cualel objeto del pago “debe coincidirexactamente con el que correspondía quese “prestara” según la fuente constuvade la obligación”59.

b) Principio de integridad, por el cual “elpago debe ser completo, es decir, el objetodel pago ene que ser cuantavamente igual al objeto del crédito”60.

B. Los modos d x dvsos dlcumplimiento

1. La imposibilidad de la prestación

“Impossibiliumnullaestobbligao” (D, 50, 17, 185).

La imposibilidad puede clasicarse enmposbldd s e imposibilidad jurídica. La primera se congura “cuando elcomportamiento debido no puede –teniendoen cuenta los conocimientos y los mediostécnicos existentes en el momento que surgela obligación– ser cumplido por el deudor. Asíla obligación de entregar cosas inexistenteso curar las enfermedades mediante la

53 Ibídem. En contra, BETTI, Emilio. “Teoria generale delle obbligaioni, III” . Op. cit. pp. 113-114. quien, noobstante entiende que se trata de un “acto debido”, no es inconciliable con el concepto de “negocio jurídico”,poniendo de relieve “el carácter de transferencia onerosa”.

54 Ibídem.

55 Ibíd. p. 203.56 Ibídem.57 ROPPO, Viceno. Op. cit. p. 348.58 BETTI, Emilio. Op. cit. p. 127.59 WAyAR, Ernesto C. “Dereco Civil. Obligaciones. I”. Buenos Aires: Depalma. 1990. p. 361.60 Ibíd. p. 376.

a)

b)

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brujería”61. La imposibilidad jurídica se da“cuando la acvidad promeda no puede,según el ordenamiento jurídico, obtenerel resultado propuesto por las partes”62,como sería el caso de vender cosas fuera delcomercio.

Se disngue, también, dentro de la imposibi-lidad de la prestación, la imposibilidad obje-v, “intrínseca a la naturaleza expresa de laprestación, tal de constuir un impedimentopara la generalidad de las personas”, de la im-posbldd subjv, “la cual depende de lascondiciones parculares del obligado, de unimpedimento que surge en su persona o enla esfera interna de su economía individual”63.También se les denomina como imposibilidadabsoluta e imposibilidad relava64. Se obser-

va que “la imposibilidad jurídicamente rele-vante frente al acreedor es sólo la objeva;pero esta es esencialmente relava al pode relación obligatoria del que se trata. No sedebe creer que los diversos pos de relacio-nes obligatorias gobiernen uniformementela conducta debida del acreedor: tales rela-ciones requieren una intensidad de esfuerzo,compromiso, que varía según el po al cualpertenecen”65.

La imposibilidad puede seroriginaria (cuandosurge con la obligación) o sobreviniente(cuando viene en un segundo momento)66.La primera afecta la validez del negocio jurídico, la segunda genera la exnción de laobligación.

El arculo 1316 del Código Civil establece quela obligación se exngue y el arculo 1317del mismo que no hay lugar a indemnización(salvo pacto contrario) en caso que elincumplimiento o el cumplimiento parcial,tardío o defectuoso, sean “por causas noimputables al deudor”. El arculo 1218 delCódigo Civil italiano prescribe que:“El deudorque no cumple exactamente la prestación

debida está obligado al resarcimiento deldaño, si no prueba que el incumplimientoo el retardo ha sido determinado porimposibilidad de la prestación derivada decausa no imputable a su persona”.

Sobre esta disposición se observa que estáinspirada en un favor creditoris, el cual “semaniesta en hacer asumir al deudor la cargade una doble prueba liberatoria: la prueba queel incumplimiento es debido a imposibilidad de la prestación (ya que, si la prestaciónfuese aún posible la responsabilidad deldeudor no podría, en línea de principio,considerarse excluida); y la ulterior pruebaque la imposibilidad, que ha dado lugaral incumplimiento, es debida a causa noimputable a su persona”67. La primera parte

del arculo 1256 del Código Civil italiano,regula que: “La obligación se exngue cuando,por una causa no imputable al deudor, laprestación deviene en imposible”.

2. El riesgo contractual

Se enuncia de la siguiente manera: “siendoimposible, por causa no imputable a ningunode los contrayentes, la actuación del orden deintereses previsto por el contrato, se impone

establecer cuál de las partes deba asumir eldaño ocasionado, y la consiguiente pérdidadel “commodum obligaonis” del cual eratular”68. El problema del riesgo contractual“surge sólo en consecuencia de la liberacióndel deudor por la sobrevenida imposibilidad dela prestación, sin confundirse con el problemaque la sobrevenida imposibilidad propone”69.Se individualizan tres escenarios70:

a) Dado un contrato con prestacionesrecíprocas, converda en imposible unaprestación por causa no imputable alobligado, con la consiguiente liberación deéste (de acuerdo al arculo 1316 del CódigoCivil), ene que verse si la contraparte esté

61 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 601.62 Ibídem.63 BETTI, Emilio. “Teoria generale delle obbligaioni. I.” Op. cit. p. 48.64 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 602.65 BETTI, Emilio. Op. cit. p. 112.

66 GIORGIANNI, Micele. Op. cit. p. 602.67 DELFINI, Francesco. “Dell’impossibilità sopravvenuta. Art. 1463-1466. Il Codice Civile. Commentario”. Fundado

por Piero SChLESINGER dirigido por Francesco Donato BUSNELLI. Milano: Giuffrè. 2003. pp. 6-7.68 BETTI, Emilio. Op. cit. p. 154.69 Ibíd. p. 163.70 Ibíd. p.154.

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igualmente obligada a la prestación o estéliberada de la misma. Ello signica, enotros términos, establecer quién pierde el“commodum obligaonis”71.

b) Dado un contrato con obligación

unilateral, converda en imposible laprestación por causa no imputable aldeudor, con la consiguiente liberaciónde éste, ene que verse quién soporta eldaño de la falta de actuación del orden deintereses previsto. Así, por ejemplo, dadoun contrato de mandato y converdo enimposible el desarrollo de la acvidadque el mandatario estaba obligado frenteal mandante, se debe decidir si éste seencuentra igualmente obligado a resarcirlos gastos y los daños eventualmentesufridos por el mandatario al iniciarel desarrollo de aquella acvidad quedespués devino imposible o infructuosa72.

c) Dado un contrato con obligacionesplurilaterales, como podría ser el caso delarculo 223 del Código Civil, converdaen imposible la prestación de una delas partes, ene que verse si las otraspartes están igualmente liberadas o sipermanecen igualmente obligadas y, enlas relaciones asociavas, se debe decidirsi las pérdidas se asumen en una cuentacomún73.

Existen casos en los que aparentemente nosencontramos frente a un riesgo contractual;pero –según la doctrina que vengo siguiendo–“se trata de un caso fortuito que se vericaen la esfera interna del deudor y no producesu liberación, porque es irrelevante frenteal acreedor”74. Entre éstos, se encuentrala

asunción del riesgo, en materia de comodato.

En efecto,el arculo 1743 del Código Civilestablece que: “Si el bien fue tasado alempo de celebrarse el contrato, su pérdida odeterioro es de cuenta del comodatario, aúncuando hubiera ocurrido por causa que no lesea imputable”.

Se sosene (a propósito del arculo 1806del Código Civil italiano) que esta norma“encuentra a su progenitor en un célebretexto de las fuentes romanas: D. 13, 6, 5, 3;el cual considera la hipótesis que la cosa dadaen comodato haya sido valorizada, no solo,

sino que el comodatario “aesmaonem se praestatorum recepit ”, es decir, ha garanzadola restución del equivalente. ¿Qué cosasignica este “receptum” en el sendo de“aesmaonem praestare”? Signica que elaccipiens ha asumido el riesgo de la pérdida:signica que el comodatario ha aseguradoal comodante, en el momento en el cualrecibía la cosa, que cuando, por cualquierrazón, no pudiese restuirla in natura, ésteasumía el pago de la valorización”75. En otraspalabras, en atención a este antecedente,si la pérdida o el deterioro del bien dado encomodato se producía, incluso, aún cuandohubiera ocurrido por causa no imputable, noera (sólo) por la tasación previa, sino porqueesta era acompañada de la asunción deresponsabilidad por parte del comodatario. Elmodelo que han asimilado los Códigos civilesitaliano y peruano (intuyo que por olvido odescuido) ha prescindido del receptum. Silas partes quieren escapar de esta previsiónlegal, deberán especicar en el actoconstuvo del comodato que la tasaciónno implica la asunción del riesgo por partedel comodatario76. Ello, porque la previsióncontenida en el arculo 1743 delCódigo Civiles de carácter supletorio (no sanciona connulidad un pacto en contrario).

Se arma que la excesiva onerosidad dela prestación no resuelve el contrato, sinoexngue la obligación. Entonces, lo reguladoen el arculo 1467 del Código Civil italiano

y en el arculo 1440 de nuestro Código Civil(en el sendo de la resolución del contrato)sería un “errado esquema dogmáco”77.¿Cuál s l df o l mposblddsobreviniente? Esta (si es por causa noimputable al deudor) exngue la obligación,mientras que la excesiva onerosidad no liberaal deudor, sino que le genera el derecho a

71 Ibíd. pp. 154-155.

72 Ibíd. p. 155.73 Ibídem.74 Ibíd. p. 166.75 Ibídem.76 Ibíd. p. 167.77 Ibíd. p. 182.

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solicitar una revisión del contrato (a travésde la denominada acción quan minoris) oa pedir su resolución. En otras palabras, “enla imposibilidad sobrevenida sucede que elorden de intereses diseñado en la cooperacióndel otro, así como era previsto en el contrato,no puede realizarse por circunstanciassobrevinientes de las cuales una parte nopueda reclamar a la otra. Entonces, dado queel deudor queda liberado de la obligación de laprestación devenida en imposible, se preguntacuál de las dos partes, o si eventualmenteambas y en qué medida, deban soportar lapérdida del “commodum obbligaonis”. En laexcesiva onerosidadsucede, en cambio, quela actuación del previsto orden de interesespermanece abstractamente posible, pero lacooperación solicitada a una de las partes,

que puede ser sólo la deudora (así en elcontrato que genera obligaciones sólo parauna), se presenta en proceso de empoexcesivamente onerosa. Decimos “en procesode empo”, porque se supone siempre unadistancia cronológica, un lapso de empo,decurso entre el momento de la conclusiónde contrato y el momento de la ejecuciónde la prestación. Esta se presenta más tardeexcesivamente onerosa: excesivamente,respecto a aquella que al momento delcontrato era la razonable valoración

comparava del costo previsible y delrendimiento previsible (para la contraparte)de la prestación. Término de comparación, porlo tanto, es la endad económica, el peso queésta representa para el patrimonio del deudorfrente a la ventaja a aportarse al acreedor.Entonces el deudor de la prestación, devenidaen excesivamente onerosa, no se libera; sinembargo, se perla un peligro: el peligro de laruina que lo afecta, por el excesivo costo de laprestación, a su economía y que un derechoinspirado a la exigencias de la sociabilidad nopuede ignorar”78.

Otro sector de la doctrina enende que ladiferencia entre imposibilidad y excesivaonerosidad “es cuantava, en vez decualitava, en el sendo que la imposibilidadsobrevenida se reconstruye como hipótesisde excesiva onerosidad intolerable en la

medida, tanto que desnaturaliza la prestacióny la convierte en otra”79. El arculo 1440 delCódigo Civil regula que:

“En los contratos conmutavos de ejecuciónconnuada, periódica o diferida, si laprestación llega a ser excesivamente onerosapor acontecimientos extraordinarios eimprevisibles, la parte perjudicada puedesolicitar al juez que la reduzca o que aumentela contraprestación, a n de que cese laexcesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza dela prestación, por las circunstancias o si losolicitara el demandado, el juez decidirá laresolución del contrato. La resolución no seexende a las prestaciones ejecutadas”.

No se olvide que la revisión del contrato seproduce por circunstancias extraordinariase imprevisibles, “en el sendo que nopodían tenerse en cuenta en el momentoen el cual el contrato ha sido concluidopor un contrayente de ordinaria diligenciaque, teniendo en cuenta la calidad de laspartes, el contenido de las obligaciones delcontrato, se perlen riesgos mayores”80.Frente al principio de autorresponsabilidad,“la situación se presenta diversa, en tanto

el alea que excede el límite normal, picodel contrato sea tal de presentar el sacricioeconómico del deudor desproporcionadorespecto al correspondiente benecio afavor del acreedor”81. En este sendo, “si decooperación se trata, no es honesto, no eshumano (porque es ansocial) pretender deldeudor el sacricio patrimonial por ser el alcontrato”82.

IV. LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIONESALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

Las obligaciones con prestacionesalternavas se conguran cuando enuna relación jurídica patrimonial existenvarias prestaciones y el deudor se liberacuando cumple íntegramente una de ellas.La elección (salvo pacto en contrario) lecorresponde al deudor.

78 Ibíd. p.190.

79 DELFINI, Francesco. Op. Cit. p.11. siguiendo a TRIMARChI, Pietro. “Sul signicato económico dei criteri diresponsabilità”. RTDPC. 1970. p. 531.

80 BETTI, Emilio. Op. cit. p. 192.81 Ibíd. p.193.82 Ibíd. p. 194.

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Se suelen disnguir las obligaciones complejas,colecvas o múlples de las obligacionessimples. Ello depende de la pluralidad ounicidad de las prestaciones dentro de laobligación. Dentro de la primera categoríase ubican las obligaciones alternavas, cuya

nota caracterísca “reside en el hecho que,como objeto de tal obligación, guran variasprestaciones (dos o más de dos) (o, si sequiere, una única prestación con pluralidadde objetos) tratándose de una obligacióncon objeto plural y se puede encontrar ental aspecto la juscación de la expresión“obligaciones objevamente colecvas””83.En suma, nos encontramos frente a unaobligación con prestaciones plurales. Lasobligaciones con prestaciones alternavas“enen por objeto dos prestaciones puestas

en el mismo plano: en estas el deudor selibera cumpliendo una de las dos”84.

L oblg lv s df dla obligación genérica en el hecho que enesta úlma la prestación recae en un bieno una cosa perteneciente a un genus más omenos limitado, mientras que en el caso dela obligación alternava, se trata de bieneso de cosas apreciables en su individualidady especicidad “heterogéneos entre sí

desde el punto de vista ontológico y cuyasasfacciónes considerada homogénea sólopor la voluntad de las partes”85. Ejemplo deobligación alternava sería comprometermea entregar mi libro “El Código da Vinci” deDan Brown o mi bicicleta y de obligacióngenérica, comprometerme a entregar 3botellas de vino blanco. No se olvide que laobligación alternava es un po de obligacióncompleja, mientras que la genérica es simple.Al pasaje de la pluralidad de prestaciones auna sola se le denomina “concentración”86.La elección ene la naturaleza de un actoejecuvo, no negocial, que está pre-ordenadoinstrumentalmente por la voluntad delas partes a efectos del cumplimiento dela obligación y ene carácter recepcio87 (arculo 1163 delCódigo Civil).

La obligación facultava es un po deobligación compleja en la cual hay unaprestación principal y una prestaciónaccesoria. El deudor (si se le ha conferidoese derecho), puede optar por elcumplimiento de una de las prestaciones y

con ello librarse del débito.

Las obligaciones facultavas “enen porobjeto una sola prestación: pero el deudorene la facultad de liberarse cumpliendouna prestación diversa, que sustuye a laoriginal”88.

L oblg lv s df d loblg fulv en que, mientras en laprimera hay “varias prestaciones in obligaone

y una in soluone, en el caso de las obligacionesfacultavas (que también se llaman con“facultad alternava”) la prestación debidaes única; pero al deudor (en el caso que lafacultad le sea atribuida) se le da la posibilidadde librarse de la obligación de cumplir laprestación debida a través de otra prestaciónque no es in obligaone”89. En la obligaciónalternava las prestaciones se encuentranen igualdad de condiciones; en la facultava,existe una relación de accesoriedad. Si una de

las prestaciones de la obligación alternavadeviene en nula o en imposible de cumplir (porcausas no imputables a las partes), se convierteen una obligación simple (arculo 1167 delCódigo Civil). Si la prestación principal de laobligación facultava deviene en nula o enimposible de cumplir (por causas no imputablesa las partes), la obligación se exngue (arculo1169 del Código Civil). Si esto sucede con laprestación accesoria, la obligación se convierteen simple (arculo 1170 del Código Civil).

Diverso es el supuesto de la obligacióncondicional, vale decir, “el caso en el cual unaprestación se subordina a otra (por ejemplo: elpago de una suma a la entrega de una cosa)”90 y el de las obligaciones acumuladas, en lascuales “todas las prestaciones son puestas

83 DI MAJO, Adolfo Bruno INzITARI. “Obbligaioni alternative”. En: Enciclopedia del Diritto. XXIX. Milano:Giuffrè. 1979. p. 214.

84 ROPPO, Viceno. Op. cit. p. 340.

85 DI MAJO, Adolfo Bruno INzITARI. Op. cit. p. 215.86 Ibíd. p. 218.87 Ibíd. p. 220.88 ROPPO, Viceno. Op. cit. p. 341.89 DI MAJO, Adolfo Bruno INzITARI. Op. cit. p. 217.90 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 214.

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indisntamente al deudor. La obligaciónestá determinada desde su origen y noestá desnada a converrse en simple. Eldeudor se libera con la ejecución de todas lasprestaciones”91.

El supuesto base de la relación obligatoria sereduce al esquema deudor-acreedor, cuandoen verdad, lo que se congura con mayorfrecuencia en la experiencia jurídica es lasmuldd d posos vs y psvsde los mismos sujetos en una relación deeste po: me estoy reriendo a los contratoscon obligaciones recíprocas (arculos 1426a 1434 del Código Civil). En este caso, unose encuentre “de frente al resultado de laintersección (funcional) de dos relaciones queenen, por decir así, una dirección inversa, encuanto el sujeto acreedor en una es deudoren la otra y viceversa”92.

V. LAS OBLIGACIONES SUBJETIVAMENTECOMPLEJAS

Las obligaciones se pueden clasicar ensubjevamente simples y subjevamentecomplejas. Se advierte que, “cuando unarelación obligatoria, en vez de vincularse un solodeudor y un solo acreedor, esté caracterizada

por la presencia de una pluralidad de deudoresy/o acreedores, se ene una obligaciónsubjevamente compleja”93. Los elementosconstuvos son94:

a) Una pluralidad de sujetos, dentro de esteescenario, se pueden individualizar dosmodelos: el primero, en el cual los co-deudores y/o los co-acreedores generanposiciones jurídicas que son “nes a símismas” y el segundo, en el cual dentro

de las posiciones de co-débito y/o de co-crédito “domina el principio de organi-zación”95. En otras palabras, en el primermodelo los sujetos enen comparten lasmismas ventajas y desventajas, mientras

que en el segundo, los sujetos enen unrégimen diferenciado.

b) La “eadem res debita”, vale decir, que ala pluralidad de sujetos le correspondeuna sola prestación. Se encuentra dentro

de este supuesto “la aparente pluralidadde prestaciones fusionada en una sola”96,como es el caso de la obligación de unconjunto musical (trío, cuarteto) o de unacompañía de actores en una función.

c) La “eadem causa obligandi ”, la obligaciónque une a los sujetos debe proceder de lamisma fuente, del mismo hecho genera-dor, como puede ser un contrato o un he-cho ilícito97. En materia de responsabilidadextra-contractual debe tenerse en cuentael arculo 1983 del Código Civil

Un principio que rige a las obligacionessubjevamente complejas es el de paridadde tratamiento, sea de acreedores odeudores, en el plano del derecho sustancial,correspondiendo en el plano del derechoprocesal el lisconsorcio necesario98.

A. La tipología

1. Las obligaciones con prestacionesdivisibles e indivisibles

La obligación con prestación divisible estádenida en el arculo 1172 del Código Civil:“Sison varios los acreedores o los deudores deuna prestación divisible y la obligación no essolidaria, cada uno de los acreedores sólopuede pedir la sasfacción de la parte delcrédito que le corresponde, en tanto que cadauno de los deudores únicamente se encuentraobligado a pagar su parte de la deuda”.

La obligación con prestación divisible esaquella que se puede cumplir pro parte.

91 Ibídem.92 BIGLIAzzI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato Ugo NATOLI. “Diritto Civile 3.

Obbligaioni e contratti”. Torino: UTET. 1989. p. 29.93 BUSNELLI, Francesco Donato. vo “Obbligaioni soggettivamente complesse”. En: Enciclopedia del Diritto.

XXIX. Milano: Giuffrè. 1979. p. 329.94 Ibíd. p. 330. En el mismo sentido, aunque con reserva, DI MAJO, Adolfo. “Obbligaioni solidali (e indivisibili)”.

En: Enciclopedia del Diritto. Op. cit. p. 298.95 Ibíd. p. 331.96 Ibíd. p. 332.97 Ibíd. p. 333.98 Ibíd. p. 342.

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La prestación indivisible “es una prestación(única e) indivisa, aunque sea suscepble deser cumplida en partes”99. La indivisibilidadpud s objv (por la naturaleza de laprestación, como entregar un animal vivo)o subjv100 (por decisión de las partes,

entregar un día determinado 100 unidades deuna mercancía). El arculo 1175 del CódigoCivil dene a las obligaciones indivisibles enestos términos: “La obligación es indivisiblecuando no resulta suscepble de división ode cumplimiento parcial por mandato de laley, por la naturaleza de la prestación o por elmodo en que fue considerada al constuirse”.

La indivisibilidad se presenta tanto en lasobligaciones simples como en las subjeva-

mente complejas ya que es un “determinadomodo de ser de la prestación”101. A propósitodel arculo 1181 del Código Civil (que remitea varios arculos que regulan la responsabi-lidad solidaria), se puede adverr que “entrelas varias funciones que puede servir el me-canismo de la solidaridad, están también elde proteger, en la fase ejecuva, la unidad dela prestación indivisible”102.

2. Las obligaciones con prestaciones

mancomunadas y solidarias

El arculo 691 del Código Civil argennodene a las obligaciones simplementemancomunadas de la siguiente manera: “En lasobligaciones simplemente mancomunadas,el crédito o la deuda se divide en tantaspartes iguales como acreedores o deudoreshaya, si el tulo constuvo de la obligaciónno ha establecido partes desiguales entrelos interesados. Las partes de los diversos

acreedores o deudores se consideran comoque constuyen otros tantos créditos odeudas disntos los unos de los otros”.

Por ello se sosene que “la obligaciónsimplemente mancomunada implica, envirtud del tulo o de la ley, un fraccionamiento

del vínculo, de acuerdo con la pluralidadde sujetos que la integran”103. La diferenciade una obligación mancomunada con unadivisible estriba en que la primera inciderespecto a la pluralidad de sujetos (acreedoreso deudores), mientras que la divisible sobre la

prestación.

La solidaridad está denida en el arculo1292 del Código Civil italiano de la siguientemanera: “La obligación es solidaria cuandovarios deudores están obligados por lamisma prestación, de manera que cada unopuede ser compelido al cumplimiento porla totalidad y el cumplimiento por parte deuno libera a los otros, o cuando entre variosacreedores, cada uno ene el derecho de

solicitar el cumplimiento de la totalidad dela obligación y el cumplimiento logrado poruno de ellos libera al deudor de todos losacreedores”.

De la lectura de este precepto se puedededucir fácilmente que existe solidaridadv (de acreedores) y solidaridad pasiva (de deudores). El vínculo de solidaridad“puede referirse, sea a la hipótesis en lacual existan los extremos de una obligación

subjevamente compleja, sea en el caso enel cual dos o más obligaciones diferentes estévinculadas por un nexo de accesoriedad”104 (como el caso de la anza solidaria). Enefecto, “el deudor “garanzado” que cumplió,no ene ningún “regreso” frente a su garante.A su vez, el ador, una vez que haya cumplidocon su autónoma obligación, ene el derechode dirigirse a deudor garanzado, en cuantoentra en la posición que el acreedor enefrente al deudor originario y ejercita el mismoderecho”105.

Nota caracterísca de la solidaridades queexisten relaciones internas y externas. En elcaso de la solidaridad pasiva, por ejemplo,todos los deudores (así como cada unode ellos) responden por la totalidad de laprestación (arculo 1186 del Código Civil)

99 Ibíd. 339.100 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 171.

101 BUSNELLI, Francesco Donato. Op. cit. p. 340.102 Ibíd. p. 341.103 ALTERINI, Atilio Aníbal; AMEAL, Oscar José Roberto LPEz CABANA. “Dereco de Obligaciones Civiles

Comerciales” . Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1995. p. 507.104 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 180.105 Ibíd. p. 182.

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(relación externa), mientras que, entre ellosmismos se presume iuris tantum que cadauno es tular de una parte igual integrante dela deuda (arculo 1983,Código Civil) (relacióninterna). Se sosene que, en las relacionesinternas, el principio fundamental es el que

“la obligación “se divide” entre los diversosdeudoreso los diversos acreedores”106. Otroprincipio es el de “igualdad “de las partes”en base a la cual se realiza la “división”,salvo que no resulte cosa diversa”107. Estaexpresión (“división”) debe ser entendidacomo necesaria “refracción” de la obligaciónen las relaciones entre los diversos deudoreso acreedores y ello no en el sendo natural,sino en el signicado de un parcularcomportamiento de la obligación solidaria post factum (es decir, después del pago) enlas relaciones internas entre los deudores(o los acreedores)”108. En este sendo, “elreparto es proporcional: corresponde a lamedida de la parcipación de cada unoal débito o al crédito que es de todos. La“división” ene como nalidad la obtención,en las “relaciones internas” al grupo de los co-tulares, de un resultado que corresponde ala posición que cada deudor y cada acreedorasume con respecto a la común tularidadde la relación”109. Por ello se preere hablarde los principios de “proporcionalidad” y de“paridad de tratamiento”110.

La diferencia entre indivisibilidad ysolidaridad, es que la primera recae en elaspecto objevo de la obligación (es unmodo de ser de la prestación) y la segundaen el subjevo (vale decir, los sujetosintervinientes). La solidaridad entraña,forzosamente, una pluralidad de sujetos,mientras que la indivisibilidad (puesto que

es de la prestación) se puede presentartambién en las obligaciones subjevamentesimples. Si queremos ser más complicados, sepuede decir que “el principio de solidaridades la forma más comprensiva de mediaciónentre intereses de los deudores (entre ellos),así como entre estos y el “común” interés

del acreedor o viceversa, con parcularreferencia a la trama de relaciones que correnentre todos. El principio de la indivisibilidades, en cambio, la forma de mediación de unmás circunscrito (y diverso) conicto, el quese localiza “en el valor de uso” de cosas o de

hechos, cuya sasfacción (al común acreedoro acreedores) debe ser garanzada en tanto“a ser deudores” de aquella cosa o aquelhecho, sean varios sujetos. Es esta la exigenciaque el principio de obligación de cada deudor“por la totalidad” quiere garanzar”111. Siobservamos, esta disnción está hecha enfunción de las obligaciones indivisibles conpluralidad de deudores.

Entre solidaridad e indivisibilidad “no hay unarelación de tendencial autonomía, sino deposible complementariedad”112. Sin embargo,se advierte que puede haber obligacionesindivisibles, con pluralidad de sujetos, nosolidarias113.

De la lectura del arculo 1204 del CódigoCivil las obligaciones solidarias puedenser “con interés común” y “con interésunisubjevo”. Ello, marca la siguientediversidad de tratamiento en caso que uno delos codeudores sea insolvente:

“Si alguno de los codeudores es insolvente,su porción se distribuye entre los demás, deacuerdo con sus intereses en la obligación.

Si el codeudor en cuyo exclusivo interés fueasumida la obligación es insolvente, la deuda sedistribuye por porciones iguales entre los demás”.

El supuesto de interés unisubjevo puedeser el de un deudor con dos adores

solidarios. El de interés común, un grupo deobligados solidariamente por responsabilidadextracontractual exarculo 1983 del CódigoCivil.

¿Qué pasa si uno de los deudores solidariosha pagado y otro deviene en insolvente?,

106 DI MAJO, Adolfo. Op. cit. p. 317.107 Ibídem. Con ello se entiende claramente que se trata de un principio de presunción de igualdad.

108 Ibíd. p. 319.109 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 188.110 Ibíd. p. 189.111 DI MAJO, Adolfo. Op. cit. p. 304.112 BUSNELLI, Francesco Donato. Op. cit. p. 341.113 Ibídem.

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El arculo 1299 del Código Civil italianoestablece lo siguiente:

“El deudor solidario que ha pagado la deudapuede reper de sus codeudores sólo la parteque les corresponde.

Si uno de estos es insolvente, la pérdida sereparte entre los otros codeudores, incluidoquien hizo el pago.La misma norma se aplica cuando seainsolvente el codeudor en cuyo exclusivointerés se asumió la obligación”

En efecto, se sosene que “si el deudor queha pagado sufre el riesgo de la insolvencia (deotro), se tendría de nuevo un desequilibrio: lainsolvencia de uno no dañaría a todos, sinosólo a quien ha cumplido con la prestacióndebida”114.

En el Código Civil peruano, el derecho ap dl dudo soldo que ha pagadola deuda sólo está regulado en materia extra-contractual. En efecto, el arculo 1983 denuestro Código Civil, norma que: “Si variosson responsables del daño, responderánsolidariamente. Empero, qul qu pgl oldd d l dmz pudp o los oos, correspondiendoal juez jar la proporción según la gravedadde la falta de cada uno de los parcipantes.Cuando no sea posible discriminar el grado deresponsabilidad de cada uno, la reparciónse hará por partes iguales” [El énfasis esnuestro].

En el Título correspondiente a las obligacionessolidarias, carecemos de una disposición comola contenida en el primer párrafo del arculo1299 del Código Civil italiano. Sin embargo,

contamos con el arculo 1260.1 del CódigoCivil que establece que hay subrogaciónlegal de pleno derecho, “de quien paga unadeuda a la cual estaba obligado, indivisible osolidariamente, con otro u otros”. Al parecer –bajo estas coordenadas legislavas–, eldeudor solidario extracontractual ene elderecho de repeción, mientras el deudorsolidario de una deuda (no extracontractual)se subroga en los derechos del acreedor.

A propósito de lo regulado en el arculo 1183del Código Civil (que establece una presunciónde solidaridad pasiva)115, se puede armar que“la necesidad de una fuente puntual (contratoo norma de ley) se explica a la luz (del criterio)del favor debitoris”116. Nótese que el principio

contenido en el arculo 1294 del Código Civilitaliano es exactamente opuesto, vale decir,se presume la solidaridad.

La interrupción de la prescripción de uno delos dudos soldos f los dmás (arculo 1196 del Código Civil), mas no asíla suspensión (arculo 1197, Código Civil).La segunda parte de este numeral, además,establece que: “Sin embargo, el deudorconstreñido a pagar puede reper contra

los codeudores, aún cuando éstos hayansido liberados por prescripción. Y, a su turno,el acreedor que cobra, respecto al cual sehubiera suspendido la prescripción, respondeante sus coacreedores de la parte que lescorresponde en la obligación”.

Como acertadamente se ha observado, “lascausas de suspensión de la prescripciónson de carácter personal (…) y afectanexclusivamente a los sujetos para los cuales lasuspensión ha sido prevista”117, en cambio, “lainterrupción se reere a todos, porque afectaa la relación en su conjunto”118. Las causalesde suspensión están reguladas en el arculo1994 del Código Civil y las de interrupción enel arculo 1996, Código Civil. Recuérdese quecon la suspensión, desaparecida la causa, “laprescripción reanuda su curso adicionándoseel empo transcurrido anteriormente”(arculo 1995 del Código Civil); mientras que,con la interrupción, la prescripción comienzaa correr nuevamente desde la fecha en la que

se congura el supuesto o “desde la fechaen que la resolución que pone n al procesoqueda ejecutoriada” (arculo 1998 del CódigoCivil).

VI. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS

Las obligaciones que consisten en la entregade cosas determinadas sólo en su género (osea, no especicadas es su singular idendad,sino designadas en base a la pertenencia a

114 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 189.115 DI MAJO, Adolfo. Op. cit. p. 322.116 Ibíd. p. 308117 BIANCA, Massimo.Op. cit. p. 734..118 BRECCIA, Umberto. Op. cit. p. 192.

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J u a n E s p i n o

z a E s p i n o z a

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determinada categoría de bienes: grano, tela,gasolina, madera) son somedas, por opinióndifundida, a algunas reglas especiales, “entrelas cuales es oportuno disnguir, puesto queno todas encuentran mención expresa; sino sededucen de la tradición, sobre la cual se presume,aunque no siempre con un juicio crícamenteadverdo, que el sistema se funda”119.

El arculo 1142 de nuestro Código Civil estableceque “los bienes inciertos deben indicarse,cuando menos, por especie y candad”. Elarculo 1143 del mismo precisa que:

“En las obligaciones de dar bienesdeterminados sólo por su especie y candad,la elección corresponde al deudor, salvo quelo contrario resulte de la ley, del tulo de la

obligación o de las circunstancias del caso.

Si la elección corresponde al deudor, debeescoger bienes de calidad no inferior a lamedia. Si la elección corresponde al acreedor,debe escoger bienes de calidad no superior a lamedia. Si la elección corresponde a un tercero,debe escoger bienes de calidad media”.

La rao de la presunción contenida en elprimer párrafo responde al principio del favordebitoris. La fórmula del segundo párrafo

raya en un trabalenguas: bastaba con untenor que indicase “genéricamente” que losbienes escogidos deben ser de calidad media.El arculo 1146 del Código Civil regula elprincipio genus nunquam perit , así:

“Antes de la individualización del bien, nopuede el deudor eximirse de la entregainvocando la pérdida sin su culpa.

Esta regla no se aplica cuando la eleccióndebe efectuarse entre determinados bienesde la misma especie y todos ellos se pierdensin culpa del deudor”.

Por este principio el deudor de cosas genéricas“nunca se libera de la responsabilidad encaso de pérdida no imputable a éste (delbien materia) de la prestación promeda,puesto que el “género”, por denición, nose exngue y siempre es posible procurarseen el mercado los bienes a entregarse”120,salvo lo previsto en el segundo párrafo delarculo 1146 Código Civil. Sin embargo, seadvierte de de asimilación acríca que sehace de este principio121. Por ello, se debeindividualizar “un principio que no hagaal deudor de cosas genéricas responsable

hasta el límite de exnción y/o desapariciónde las cosas promedas sino hasta aquelloque razonablemente puede entenderseque éste se encuentre compromedo asasfacer el interés del acreedor. Tal límitepuede tranquilamente obtenerse de lainterpretación del contrato según la buenafe o del mismo principio de la buena fe (perovisto) in execuvis y/o del po de esfuerzo ode compromiso, que ha de entenderse, deldeudor en consideración del rol económico osocial que lo reviste”122.

La doctrina de la concentración es de origenalemán, consiste, en que el débito de lascosas genéricas se convierte en débito decosas especícas y el riesgo de pérdida deéstas pasa al acreedor123. El arculo 1147del Código Civil establece que “praccada laelección, se aplican las reglas establecidassobre obligaciones de dar bienes ciertos”.

119 Ibíd. p. 216.120 Ibíd. p. 218.121 Ibídem.122 DI MAJO, Adolfo. “Adempimento in generale” . Op. cit. p. 31.123 Ibíd. pp. 24-25, quien cita el artículo 275 del BGB.

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E d u a r d o B a r b o z a B e r a ú n y J a i m e M i r a n d a G ó m e z

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LA “MORA DEL DEUDOR” Y EL PROYECTO DEREFORMAS AL LIBRO DE OBLIGACIONES

Edudo Bboz Bú*

Jm Md Gmz**

La Comisión de Reforma del Código Civil propone un cambio esencial en el libro deObligaciones. Este es el relacionado a lamora del deudor y cómo ésta es abarcada

por nuestro ordenamiento.

Los autores nos sitúan en el campo delarculo 1333, en el que se proponecambiar el inciso segundo. Asimismo,

comentan la posibilidad de unacontradicción entre dicho arculo conel Código de Comercio aún vigente.Finalmente, concluyen que éste proyectode reforma está incompleto, y que esnecesario abarcar un tema al cual ellosdenominan “pendiente”.

* Abogado. Profesor de Dereco de Contratos de la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católicadel Perú (PUCP). Socio del Estudio Ececopar Abogados.

** Abogado. Asociado del Estudio Ececopar Abogados.

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I. INTRODUCCIÓN

El arculo 1333 del Código Civil Peruano de1984 regula los mecanismos de constuciónpara la mora solvendi . No obstante, talregulación variaría sustancialmente con laimplementación del interesante Proyecto deReforma al Libro de Obligaciones, elaboradopor el Profesor Carlos Cárdenas Quirós.

El presente trabajo ene entonces pornalidad, describir y explicar la situaciónactual de la mora solvendi , y muy en parcular,analizar las implicancias de la modicaciónpretendida por el Proyecto de Reforma antesindicado.

Así, el análisis contenido en los párrafos

siguientes, será, como dijo Echecopar:“elemental (…), pero (…) permiráconcentrarse en los asuntos cardinalesy no distraer la atención sobre temas desecundaria importancia o en el debatedoctrinario de posibilidades o construcciones jurídicas ajenas a nuestra legislación”1.

II. DEL INCUMPLIMIENTO Y LA MORA

Indisntamente de las diversas denicionesque existen sobre “las obligaciones” (y sus

variadas fuentes), lo cierto es que éstasdeben ser cumplidas; aunque no siempreocurra esto. Como bien dice Diez-Picazo“Cumplimiento e incumplimiento, son asílas dos grandes alternavas en que puededesembocar el vehículo dinámico en que laobligación consiste”2.

Así pues, y como antesis del “cumplimien-

to”, el “incumplimiento” puede ser perladocomo la no realización del comportamientopromedo; o como señala Wayar con másprecisión, “toda disconformidad entre la con-ducta obrada y la conducta debida implica, sinmás, incumplimiento”3.

El “incumplimiento” reviste entoncesparcular importancia para el presenteanálisis, pues es en aquél donde sucede elfenómeno moratorio4.

Si bien existen no pocas deniciones de“mora”, encontramos bastante completala propuesta por Espin, quien la caracterizacomo el “retraso culpable en el cumplimientode la obligación, que no impide su ulteriorcumplimiento por no hacer imposible la

prestación”5

. Ahora, atendiendo al sujetoque incumple la obligación, la mora se divideen mora del deudor (mora solvendi ) y moradel acreedor (mora accipiendi ); siendo queen los párrafos siguientes nos ocuparemossolamente de la primera de las nombradas.

En este sendo, la “ mora del deudor” ha sidodelineada por la más autorizada doctrinacomo el “retraso, contrario a derecho, de laprestación por una causa imputable a aquél”6.Sin embargo y como se verá en los acápites

siguientes, no basta el retraso culpable, sinoque además, subsista el interés del acreedorcon respecto a la obligación, por serle úl sucumplimiento7.

III. EFECTOS DE LA MORA SOLVENDI

A consecuencia de la mora solvendi , segeneran los siguientes efectos:

1

EChECOPAR, Luis. “Dereco de Sucesiones”. Lima: Gaceta Jurídica. 1999. p. 5.2 DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Dereco Civil Patrimonial”. Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1979. p. 610.3 WAyAR. Ernesto. “Dereco Civil. Obligaciones”. Segunda Edición. Buenos Aires: Depalma. 2004. p. 487.

En el mismo sentido, De la Puente seala: “(…) la obligación se cumple mediante la ejecución de la prestación.(…). El incumplimiento de la obligación se produce cuando el deudor no ejecuta plena oportunamentela correspondiente prestación”. DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “La Mora el Incumplimiento”. En:

Advocatus 13. 2005. p. 166.4 Al respecto, Osterling Parodi Castillo Frere sealan que: “Nunca abrá mora sin la preexistencia de una

obligación, independientemente de la fuente que le aa dado nacimiento. De esta forma, puede armarseque el primer presupuesto material u objetivo de responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento deuna obligación a existente. Por eso, dentro de la vida de la obligación no podría ablarse de mora antesde que exista incumplimiento”. OSTERLING, Felipe Mario CASTILLO. “Compendio de Dereco de lasObligaciones”. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 905.

5

ESPÍN, Diego. “Manual de Dereco Civil Espaol”. Quinta edición. Volumen III. Madrid: Revista de DerecoPrivado. 1974. p. 206.6 ENNECERUS, Ludwig; Teodor KIPP Martin WOLFF. “Tratado de Dereco Civil”. Tomo 2. Volumen 1.

Barcelona: Bosc. 1954. p. 261.7 Como bien apunta Cárdenas “Lo que resultará verdaderamente indispensable será que el interés del acreedor

se conserve intacto”. CRDENAS, Carlos. “Reexiones a propósito de la mora del deudor: algunos temaspuntuales” En: Libro homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen I. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 625.

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- Relevancia jurídica del retraso: Elretraso en sí mismo, es un hecho sintrascendencia jurídica; por lo tanto,para que aquél produzca efectoslegales, se requiere además de laconstución en mora al deudor. Y es

que como se explicita en el acápite VI,si vencida la obligación el acreedor nola exige, demuestra con ello que talretraso no lo afecta (operando una“prórroga tácita” del plazo).

La mora actúa entonces, como vehículopara congurar el denominado“retraso jurídicamente relevante” ocomo se ha dicho, “el retraso traducidoa términos jurídicos”8.

- Factor desencadenante deresponsabilidad: La constución enmora habilita además al acreedor, aejercitar las respecvas acciones detutela al crédito que le corresponden(resolución del contrato, pago depenalidades y otras), al igual queacva la obligación indemnizatoriaa cargo del deudor, quedando éstesujeto a la reparación de los daños quesu retraso (imputable) haya causado alacreedor; este efecto indemnizatorioestá recogido por el arculo 1336 delCódigo Civil9.

IV. ELEMENTOS DE LA MORA SOLVENDI

Quedando denida la instución bajo análisisasí, como sus efectos, listamos y explicamosbrevemente sus elementos constuvos.

- Un elemento objevo, constuido por

el retraso, que no es sino la tardanza,

el retardo o la falta de cumplimientopuntual de la obligación. Siguiendo eneste punto a LaFaille10, el factor objevode la mora es la falta de ejecuciónoportuna, que presupone por tantola exigibilidad de la prestación:

plazo vencido, condición realizada uobservancia de los requisitos previos.

- Un elemento subjevo, esto es laimputabilidad en el retraso; toda vezque éste debe ser causado por eldolo o culpa del deudor. Como bienapunta el autor antes citado (LaFaille),para que esta responsabilidad porel retardo tenga existencia legal, esmenester que el deudor haya caído enincuria o desidia.

La Exposición de Movos del CódigoCivil recoge expresamente los dos el-ementos antes mencionados, indican-do: “Para que el deudor quede cons-tuido en mora se precisa un retardoen el cumplimiento de la obligación.Además, que tal retardo le sea imput-able (…)”11.

-

Posibilidad y ulidad de la prestación.Es presupuesto de la mora, el hechode que la prestación sea suscepblede cumplimiento, y a pesar de estecumplimiento tardío, sea aún úlpara el acreedor. Al respecto, Diez-Picazo opina que: “Si la prestación seha hecho imposible, o no es ya idóneapara sasfacer el interés del acreedor,no hay, hablando rigurosamente,mora (…)”12. Justamente a raíz deeste presupuesto, resulta discublela procedencia de la mora en las

8 Al comentar la posición expuesta, Die-Picao seala que: “El retraso por sí solo es un eco jurídicamenteintrascendente. Sólo cuando al retraso se aaden los presupuestos necesarios para entender al deudorconstituido en mora, aparecen unas consecuencias jurídicas el retraso es elevado a la categoría de lesióndel dereco de crédito de violación de la relación obligatoria”. DIEz-PICAzO, Luis. Op. cit. p. 664.Reconocemos sin embargo, que esta posición no es la única existente al respecto. Cabe precisar además,que el comentario antes transcrito, lo ace Die-Picao a título informativo, sin participar de la referidaposición.

9 Artículo 1336.- Responsabilidad del deudor en caso de mora. El deudor constituido en mora responde de los daos perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento

de la obligación por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedeca a causa que no le seaimputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que a incurrido en retraso sin culpa, o que lacausa no imputable abría afectado la prestación, aunque se ubiese cumplido oportunamente.

10 LAFAILLE, héctor. “Dereco Civil”. Tomo 6. Volumen 1. Buenos Aires: Ediar Editores. 1947. pp. 158 siguientes.

11 REVOREDO, Delia. “Exposición de Motivos Comentarios del Código Civil”. Tomo V. Lima. 1985. p. 459.12 DIEz-PICAzO, Luis. Op. cit. p. 664

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“obligaciones de no hacer”13.

Finalmente, para que opere elinstuto bajo análisis, se requiere de ladenominada “constución en mora”;tema que es tratado en el apartado

siguiente.

V. SISTEMAS DE CONSTITUCIÓN ENMORA

Estos sistemas no son sino, los mecanismos omodos previstos para la “conguración de lamora”:

- Mora ex personae o mora coninterpelación: Aquí, la “interpelación”o “requerimiento” ene efectosconstuvos de mora. En este sendo,los Mazeaud14 precisan que: “Por sí sola,la simple llegada del vencimiento noes suciente, por lo tanto, para que eldeudor se encuentre en mora. Así era yaen Roma:dies non interpellat pro homine (el día no interpela por el hombre)”.

Ahora, el requerimiento exigido por lamora ex personae debe ser entendidoen palabras de Puig Peña15 como “(…)aquélla manifestación de la voluntaddel acreedor por cuya virtud éste hacesaber al deudor que debe cumplirinmediatamente la prestación, noestando dispuesto a esperar por másempo este cumplimiento. Con frasevulgar diríamos que al acreedor se le haagotado la paciencia, y ni un momentomás tolera que siga produciéndose

la situación de espera injuscada yperjudicial para él”.

Nótese que tal requerimiento debeser claro, expreso e inequívoco conrespecto a la exigencia de pago, no

surendo mayores efectos aquéllascomunicaciones que se hacen a tulo“informavo” o a manera de recordarla existencia de una obligación impaga.Citado a Borda no constuye inter-pelación “el simple envío de una cuen-ta vencida, ni el telegrama en el que seanuncia el propósito de demandar larescisión del contrato o declarándolorescindido, ni la demanda por resolu-ción, porque en ninguno de estos hayreclamo de pago”16. De igual pareceres Castán Tobeñas: “En cambio, nosería inmación un simple recuerdoparcular o un acto que no pueda cali-carse de exigencia de pago, puestoque lo que desea el Código es que sedemuestre haber acabado la toleran-cia o benevolencia del acreedor”17.

- Mora ex re o mora sin interpelación: Adiferencia del anterior, en este sistemala mora opera automácamente por elsólo transcurso del empo sin que seanecesaria interpelación alguna.

Siguiendo a Osterling y Casllo “estepo de mora –también conocida comomora automáca– no requiere que elacreedor, una vez vencido el términojado para el cumplimiento de laobligación, inme al deudor, ya que el

13 Si bien es un tema arto controversial a nivel doctrinal, basta decir para estos efectos que, en nuestrosistema legal vigente, la institución de la “mora” no aplica para la “obligación negativa” (o con prestación deno acer). Entre los argumentos que sustentan lo expuesto, tenemos:

El Código Civil descarta la mora en las obligaciones con prestaciones de no acer. Esto queda claro apartir de la regulación dada en los artículos 1160 1333 del Código Civil, cuos preceptos omiten todareferencia a las prestación de no acer, ocupándose únicamente de las prestaciones de dar de acer, estoes, de prestaciones de carácter positivo. Véase al respecto: CRDENAS, Carlos.” La Mora del deudor en lasobligaciones con prestación de no acer”. En: ThEMIS-Revista de Dereco 12. Lima. p. 77.Un sector maoritario de la doctrina nacional participa de la posición aquí asumida: “El primer requisito de lamora del deudor es el retardo en el cumplimiento de la obligación. Es este un elemento de eco que tienecarácter ineludible. Se advierte, por tanto, que la mora es una institución propia de las obligaciones de dar acer, cuando el incumplimiento consista en un retraso, pero que ella queda descartada en las obligacionesde no hacer”. REVOREDO, Delia. Op. cit. p. 332.

14

MAzEAUD, henri Jean LEN. “Lecciones de Dereco Civil. Parte Segunda”. Volumen II. Buenos Aires:Ediciones Jurídicas Europa-América. 1960. p. 393.15 PUIG PEñA, Federico. “Compendio de Dereco Civil Espaol”. Tercera edición. Tomo 3. Madrid: Ediciones

Pirámide S.A. 1976. p. 154.16 BORDA, Guillermo. “Manual de Obligaciones”. Cuarta Edición. Buenos Aires: Editorial Perrot. 1970. p. 66.17 CASTN TOBEñAS, José. “Dereco Civil Espaol, Común Foral”. Tomo 3. Madrid: Instituto Editorial Reus.

1954. p. 142.

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simple paso del empo interpelará porel hombre”18.

VI. POSTURA ACTUAL DEL CÓDIGO CIVIL

Resulta pernente para facilitar este análisis,

transcribir el arculo 1333 del Código Civil:


expresamente.2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de

la obligación resultare que la designacióndel empo en que había de entregarse elbien, o praccarse el servicio, hubiese sidomovo determinante para contraerla.

3. Cuando el deudor manieste por escritosu negava a cumplir la obligación.

4. Cuando la inmación no fuese posible porcausa imputable al deudor.”

Contrastando los “sistemas constuvos”antes descritos dentro del texto del vigente

arculo 1333, podemos concluir que nuestroCódigo Civil, acoge como regla general, elsistema de la mora ex personae (según sedesprende del tenor de su primer párrafo); yde manera excepcional admite la mora ex re,en caso se veriquen alguno de los supuestosenumerados en el segundo párrafo del citadoarculo 1333.

Esto no constuye novedad alguna en nuestrosistema legal, toda vez que los antecedentes

legislavos de nuestro Código Civil, adoptaronidénca posición19.

Entre los fundamentos –aparte de loshistóricos– que sustentan tal postura,tenemos:

- La denominada “Teoría de la PrórrogaTácita del Plazo”, la cual establece

que la falta de requerimiento porparte del acreedor, apenas vencidoel plazo de la obligación, acarrea unaextensión tácita del plazo primigenio(operando una suerte de “plazo degracia”) y evidencia además, que elretraso no causa perjuicio algunoal citado acreedor. Así, De Gasperiindica “(…) mientras [el acreedor]permanece inacvo, la ley interpretaque su silencio supone que la omisión

no le perjudica y que, entretanto, estáautorizando al deudor para que sigademorándose”20.

Este mismo argumento es el invocadopor la propia Exposición de Movosdel Código Civil: “Vencida la obligación,si el acreedor no la exige, demuestracon ello que el retardo no lo afecta.Se esma, por tanto, que tácitamenteestá prorrogando el plazo”21.

- La que para estos efectos llamaremos

“Teoría de la Buena Fe”, sustentadapor Llambías, en el sendo queel fundamento de la mora ex personae “reside en la convenienciade esclarecer la conciencia de laspartes para que entre ellas reine labuena fe y ninguna pueda abusar desituaciones equívocas (…) ese sistemade constución en mora se adapta

apropiadamente a nuestros hábitosde vida y valoraciones sociales (…)

18 OSTERLING PARODI, Felipe Mario CASTILLO FREyRE. “Código Civil Comentado”. Segunda edición.Tomo 6. Lima: Gaceta Jurídica. 2007. p. 773.

19 Decimos esto porque la mora ex personae fue a recogida nuestros anteriores cuerpos normativos civiles: Artículo 1254 del Código Civil de 1936.- Incurre en mora el obligado, desde que el acreedor le exija judicial oextrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.Empero, no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

Cuando la le o el pacto lo declaren expresamente;Cuando de su naturalea circunstancias resultare que la designación de la época en que debía entregarse

la cosa, o acerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Artículo 1264 del Código Civil de 1852.- Incurre en mora, el que no cumple con entregar la cosa a debida,después que no se le exige; también, el que no la entrega el día sealado en el pacto, si se expresó que lohiciere sin necesidad a pedírsela.

20 DE GASPERI, Luis. “Tratado de Dereco Civil”. Volumen II. Buenos Aires: Tipográca Editora Argentina.1964. p. 221.

21 REVOREDO, Delia. Op. cit. p. 459.

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[porque] es frecuente que el acreedor tolere ciertos retardos mínimos,porque cona en el deudor y aendea sus dicultades momentáneas, sindescargar sobre él todo el peso de susderechos”22.

VII. LA MORA EN EL CÓDIGO DECOMERCIO: ¿DOBLE RÉGIMEN?

Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemosprecisar que el Código de Comercio(promulgado el 15.02.1902) contendría unaregulación parcular de la mora para lasdenominadas “obligaciones mercanles”.

En efecto, el arculo 63 del código acotadoestablece:

“Arculo 63.- Los efectos de la morosidaden el cumplimiento de las obligacionesmercanles, comenzarán:1. En los contratos que tuvieren día señalado

para su cumplimiento, por voluntad de laspartes o por la ley, al día siguiente de suvencimiento.

2. En los que no lo tengan, desde el día enque el acreedor citare judicialmente aldeudor o le inmare la protesta de dañosy perjuicios contra aquél ante un juez onotario público.”

Se aprecia entonces que el Código deComercio estaría regulando la mora demanera disímil a la del Código Civil: (i) paraaquéllas obligaciones que enen plazo decumplimiento determinado, operaría lamora ex re o automáca, según el inciso 1del arculo 63 bajo comentario; en tantoque (ii) las obligaciones que no tengan

plazo establecido (por convenio o por ley),están sujetas a la mora ex personae, siendonecesaria por tanto la interpelación, según el

inciso 2 del ya citado arculo 63.

No obstante, resulta pernente analizarsi efecvamente se trata de regulacionesparalelas (y dispares), o si tal dualidad no estal.

Para acometer este análisis, cabe precisarque los contratos, atendiendo al área quecubren, pueden ser clasicados en civiles,comerciales y especiales. Así, (i) son civileslos regulados por el Código Civil, o los queno estándolo, se rigen por la aplicaciónsupletoria de éste; (ii) son comerciales losque están sujetos a las normas del Código deComercio u otras leyes, y en general, los queenen por contenido los llamados “actos decomercio”23; y (iii) son especiales aquellos quepresentan caracteríscas propias y limitadas asituaciones concretas24.

Se evidencia entonces la siguiente situación:

- La Sección Cuarta del Libro I delCódigo de Comercio, denominada“Disposiciones Generales sobre losContratos de Comercio” resultaríade exclusiva aplicación para losdenominados “contratos comerciales”.

- No obstante, la primera parte del

arculo 1353 del Código Civil25 establece textualmente que “Todos loscontratos de derecho privado, inclusivelos innominados, quedan somedos alas reglas generales contenidas en estasección”. Es decir, en virtud del citadoarculo, las “Disposiciones Generales”sobre contratos, contenida en elTítulo I de la Sección Primera del Libro

VII (Fuentes de las Obligaciones) delCódigo Civil, se aplican a todo el ámbitode la contratación privada.

22 Jorge Joaquín Llambías. Citado por MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La Mora en el Código Civil del Perúde 1984”. En: Universidad de Lima. Código Civil Peruano. Balance Perspectivas. Congreso Internacional.Tomo II. p. 134.

23 Esto, según el texto del artículo 2 del Código de Comercio: Los actos de comercio, sean o no comercianteslos que los ejecuten, estén o no especicados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidasen él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaa; a falta de ambasreglas, por las del dereco común.

Serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código cualesquiera otros de naturaleaanáloga.24 ARIAS-SChREIBER, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Segunda edición. Tomo 1. Lima:

Gaceta Jurídica. 2000. p. 51.25 Artículo 1353.- Todos los contratos de dereco privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a

las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglasparticulares de cada contrato.

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Así las cosas, y estando claro que los “contratoscomerciales” están comprendidos dentro delderecho privado (y por ende forman partede la contratación privada), resulta válidoarmar que la Sección Cuarta del Libro I delCódigo de Comercio ha quedado sustuida

por la Sección Primera del Libro VII del CódigoCivil.

En tal sendo y dado que la materia de lanorma anterior (Disposiciones Generalessobre los Contratos de Comercio), esíntegramente regulada por la norma nueva(Disposiciones Generales sobre Contratos delCódigo Civil), se ha producido en estricto unsupuesto de derogación tácita de la normaangua; todo esto en aplicación del segundopárrafo del arculo I del Título Preliminar delCódigo Civil26.

En el mismo sendo se pronuncia un sector dela doctrina nacional. Así, desde la perspecvadel Derecho Comercial, se ha señalado “Losarts. 50 al 63 de C. de C. contenidos en laparte dedicada a las disposiciones generalessobre los contratos de comercio (…) ha sidosusud po l Tulo I d l S Pm(Libro VII) del C.C. de 1984 (…)”27 [El énfasises nuestro]. Por otro lado, y desde el ladocivil, De la Puente indica que: “(…) la inecaciaabarca a toda la materia de las disposicionesgenerales de la Sección Cuarta del Libro Idel Código de Comercio, que ha quedadoderogada tácitamente por el arculo 1353 delCódigo Civil (…)”28.

En atención a lo señalado en precedencia, sepuede concluir que la regulación sobre moracontenida en el arculo 63 del Código deComercio, no estaría ya vigente, al haber sido

derogada –de manera tácita– por el arculo1353 del Código Civil. En consecuencia,para la mora de los “contratos comerciales”,tendría que aplicarse entonces las normas

que al respecto establece el Código Civil, dadola vocación supletoria que ene este úlmo29.

Se desprende además, que no existen dosregímenes de mora en nuestro sistema legal,sino sólo uno: el regulado por el Código Civil30.

VIII. PROPUESTA DE REFORMA DELARTíCULO 1333: ANÁLISIS YCOMENTARIOS

En el Proyecto de Reformas al Libro deObligaciones elaborado por el Dr. CarlosCárdenas Quirós, se ha propuesto lamodicación del arculo 1333 en los términossiguientes:


expresamente2. Cudo s d oblgos plzo

dmdo, qu op po su slovencimiento

3. Cuando el deudor manieste por escritosu negava a cumplir la obligación

4. Cuando la inmación no fuese posible porcausa imputable al deudor” [El énfasis esnuestro].

La reforma propone básicamente sustuirel texto del actual inciso 2, con el siguientetenor: “Cuando se trate de obligaciones aplazo determinado, en que [la mora] operapor su solo vencimiento”.

Por las razones que a connuación se exponen,encontramos plausible y coincidimos portanto con la modicación propuesta:

26 Artículo I del Título Preliminar del Código Civil.- La le se deroga sólo por otra le. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva le la anterior o

cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una le no recobran vigencia las que ella ubiere derogado.27 MONTOyA, hernando Ulises MONTOyA. “Dereco Comercial”. Tomo III. Lima: Editora Jurídica Grijle. 2006. p. 4.28

DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del LibroVII del Código Civil”. Segunda edición. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2003. p. 175.29 El carácter supletorio que tiene el Código Civil encuentra sustento en su propio Artículo IX del Título Preliminar,

cuo texto glosa: Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones situaciones jurídicas reguladas por otras lees, siempre que no sean incompatibles con su naturalea.

30 Debemos sealar sin embargo que esta posición no es pacíca, en tanto existe un sector de la doctrina quepostula la dualidad de regímenes.

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- La experiencia demuestra queen el tráco patrimonial actual,las obligaciones sujetas a plazodeterminado son las más; y las queno enen plazo determinado devencimiento las menos. Para tales

efectos, entendemos por (i) “plazodeterminado”, a aquél jado enla obligación con indicación de sutérmino inicial y término nal, y encontraposición, por (ii) “plazo nodeterminado o indeterminado” al queadolece ya sea de término inicial onal, o de ambos, por no haber sidoestablecidos, ni jados31.

Consiguientemente, con estamodicación se estaría invirendo elrégimen actual de la “mora”: la moraex re o automáca se constuiría en laregla general, dado que la mayoría deobligaciones enen plazo determinado(así como para los supuestosenumerados en la segunda parte delarculo 1333). Como contraparda,la mora ex personae operaría en víade excepción y quedaría limitadabásicamente a aquéllas obligacionesque no enen plazo alguno.

- Ahora, y asumiendo que el régimende mora del Código de Comercioestuviera vigente (posición de la cualno parcipamos según lo señalado enel acápite VII anterior), la modicaciónpropuesta conllevaría a que el régimende mora contenido en aquél, guardecorrespondencia con la –nueva–normava civil, eliminándose elsupuesto tratamiento dispar que

aparentemente existe al respecto.

- Otro argumento a favor, es que losacreedores quedarían, en el caso deobligaciones para con ellos asumidoscon vencimiento determinado,liberados de la “carga o diligenciaadicional” que implica efectuar la

interpelación. Y es que podría decirseque el régimen actual de mora, porla razón antes expuesta, estaríafavoreciendo a los deudores perono a los acreedores, toda vez queel factor empo (i.e oportunidad)

no adquiere mayor relevancia; estoúlmo trasciende el ámbito jurídicoy se exende incluso hasta el socio/económico, pues “denota unaeconomía poco escrupulosa, dondela puntualidad o el empo o ritmo desasfacción de los derechos no juegaun papel relevante o no suscita uninterés vitalmente apreciable”32.

- Además de lo señalado en el parágrafoanterior pero en la misma línea, elactual arculo 1333 genera no pocosinconvenientes práccos. Bajo elrégimen vigente, muchos de los actoso derechos que ejerza el acreedor,obviando la constución en mora(en los casos en que ésta opera ex personae), quedarían desesmados.

Así por ejemplo y retomando lasideas verdas en el acápite III (en elsendo que la mora asigna relevancia jurídica al retraso y actúa como factordesencadenante de responsabilidad),el cobro de una penalidad, una acciónindemnizatoria o una resolutoria, acausa de un retardo, sin que mediepreviamente la existencia de la mora,carecerían de sustento. Y esto porqueel acreedor, al no interpelar, nohabría sino convalidado dicho retraso,prorrogando además el plazo decumplimiento.

- Por otro lado, nos declaramos“creyentes” del Principio de la BuenaFe, que se proyecta, en materia deejecución obligacional, como uncriterio de conducta conforme alcual deben desenvolverse las partes(deudor/acreedor)33.

31 PADILLA, René. “La Mora en las Obligaciones”. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1983. p. 81.

32 DIEZ PICAZO, Luis. Op. cit. p. 665.33 ha consenso en la doctrina en que la Buena Fe se a plasmado legislativamente en dos sentidos: (i)

subjetivo, reriéndose a la intención con la que obran las personas o la creencia con que lo ace, por loque se le llama “buena fe-creencia”, (ii) objetivo, en la que actúa como regla de conducta que orienta laactuación ideal del sujeto, lo que determine que se le denomine “buena fe-lealtad”. DE LA PUENTE LAVALLE,Manuel “La Fuera de la Buena Fe” En: De los Moos, José Luis (Director), Instituciones de Dereco Privado

– Contratación Contemporánea. Tomo 1. Lima: Palestra Editores. 2001. p. 276.

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No obstante esto, y si bien somosconscientes de que el principiocitado sustenta la mora ex personae (según se ha señalado en el acápiteVI precedente), consideramos que justamente por la aplicación del

mismo, el acreedor que convinoun plazo determinado para elcumplimiento de la obligación a sufavor, ene la sana expectava de quesu correspecvo deudor, desplegandoun comportamiento serio, honestoy leal (i.e. de Buena Fe), la cumplade manera espontánea en el plazopactado sin necesidad de ningunainterpelación.

En atención a lo expuesto, el Principiode Buena Fe, abonaría también a favorde la modicación propuesta.

- Desde la perspecva del AnálisisEconómico del Derecho, laenmienda bajo comentarioreduciría los denominados “costosde transacción”34. En palabras deAlfredo Bullard, “celebrar un contratocuesta”35. Pero cuesta no sólocelebrarlo, sino también ejecutarlo.

Es obvio que dentro de la etapa deejecución, se encuentra –en casode no vericarse un supuesto demora automáca– la interpelaciónexigida por el actual arculo 1333.Para concretar la misma, es probableque el acreedor tenga que incurriren una serie de costos, comopodrían ser: (i) costos de asesoríalegal: a efecto de que un abogado

le redacte adecuadamente el textode la interpelación (pues como se haadverdo en los párrafos anteriores,debe tratarse de un requerimientoexpreso, claro e inequívoco); (ii) costosnotariales: si bien el Código Civilno exige formalidad alguna para lainterpelación, no cabe duda que portemas de certeza y demostrabilidad,

es conveniente efectuarla por la víanotarial (toda vez que el Notariocerca tanto la expedición comola recepción de la comunicacióninterpelatoria); y (iii) costo empo,reejado en el lapso transcurrido entre

el vencimiento y la interpelación, sinconsiderar los empos inverdos enlos costos señalados anteriormente.

La modicación propuesta, para elcaso de obligaciones sujetas a plazo(que constuyen como se ha dicho lamayor parte del universo obligacional),no haría sino reducir y hasta eliminarlos costos antes listados, pues ningunode ellos sería ya necesario para la“constución en mora” del deudor(por operar ésta automácamente);en términos económicos “tales costosserían iguales a cero”.

- Finalmente, debemos pronunciarnossobre el texto eliminado y sustuido,que recoge como supuesto de moraautomáca el siguiente: “Cuando dela naturaleza y circunstancias de laobligación resultare que la designacióndel empo en que había de entregarseel bien, o praccarse el servicio,hubiese sido movo determinantepara contraerla”.

Este supuesto parte de “asumir” quelas partes consideraron la fecha decumplimiento de la obligación como unelemento esencialísimo; por lo tanto,si el obligado no cumple dentro delplazo convenido, resultaría innecesariala interpelación (pues el deudor sabía

desde un inicio, que la ejecucióninoportuna afectaba los interesesdel acreedor). Constuye entoncesun presupuesto para la aplicación deesta forma de mora automáca, el“conocimiento de la importancia delplazo” por parte del deudor.

De lo expuesto aparece el principal

34 Los “costos de transacción” incluen entre otros, “los costes de identicación de las partes con las que unoa de tratar, los costos que implica reunirse con dicas partes, los costes del proceso de negociación en sí los costes de la puesta en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue”. POLINSKy, Mitcell. “Introducciónal Análisis Económico del Dereco”. Barcelona: Editorial Ariel S.A. 1985. p. 22.

35 BULLARD, Alfredo. “Ronald Coase el Sistema Jurídico”. En: Dereco Economía: El Análisis económicode las instituciones legales. Segunda Edición. Lima: Palestra Editores. 2006. p. 104.

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inconveniente de esta norma, y es queimplica una previa labor de indagaciónde la voluntad y/o conocimiento delas partes con respecto al “movodeterminante”.

Es por demás obvio que elinconveniente adverdo se salvacon el nuevo texto propuesto, endonde el sólo vencimiento del plazodeterminado despliega el fenómenomoratorio; no siendo necesariaentonces la –dicil– indagación en elfuero interno de las partes, y sobretodo del deudor.

IX. UN TEMA PENDIENTE…

No obstante que estamos convencidos de labondad de la modicación, no podemos dejarde adverr que aún con la misma, el actualarculado sobre mora seguiría generandoalgunos inconvenientes.

Nos referimos en concreto al texto delarculo 1335 del Código Civil, según el cual“En las obligaciones recíprocas, ninguno delos obligados incurre en mora sino desde quealguno de ellos cumple con su obligación uotorga garanas de que la cumplirá”.

Este arculo establecería entonces queen caso de un vínculo obligacional conprestaciones recíprocas, la mora para uno de

los obligados “inicia” sólo desde que el otrocumple con su prestación36.

Dicha norma pues, estaría afectando algunosmecanismos de tutela del crédito establecidospor otras disposiciones del Código Civil; muy

en parcular, y tal como se ha expuesto enun trabajo anterior, el arculo 1335 no haríasino “inulizar” la denominada Excepciónde Incumplimiento regulada en el arculo1426 del Código Civil37. Nos explicamosbrevemente.

Por un lado, el arculo 1426 faculta a una partea suspender el cumplimiento de su prestaciónhasta que su contraparte cumpla con la suya; noobstante, constuye requisito para su invocaciónque la parte contra la cual se excepciona hayasido constuida en mora38. Ahora, según elarculo 1335, la parte excepcionada sóloincurriría en mora desde el momento en quela excepcionante cumpla con su prestación. Ensíntesis y según la aplicación conjunta de estasnormas, “la parte excepcionante para quedarhabilitada a incumplir (al amparo de la Excepciónde Incumplimiento), ene previamente quecumplir”.

Esta suerte de “colisión normava”, ameritaríauna reformulación ya sea del arculo 1426 odel 1335, a efecto de que ambas normas seancorrespondientes entre sí, antes que opuestas;lo que bien podría darse dentro del Proyectode Reformas que movó el presente ensayo.

36 Entendemos que la intención de esta norma es mantener el paralelismo que es inerente a las obligacionesrecíprocas, evitando que una de las partes requiera el cumplimiento (constituendo en mora a la otra), cuandoesta misma parte –la reclamante- no a cumplido con la prestación a su cargo. Si bien esto respondería a untema de equidad, la solución dada por la misma norma estaría quebrando el paralelismo que busca mantener.y es que dica reciprocidad se trastocaría, toda ve que la norma estaría exigiendo a una parte cumplir consu obligación para que la otra quede constituida en mora, a pesar de que ésta última no ejecute la recíprocasua. En todo caso, reconocemos lo discutible del tema, tanto en la doctrina nacional como extranjera. Con

respecto a ésta última, puede consultarse la obra de Gema Die-Picao: La Mora la ResponsabilidadContractual.37 Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente,

cada parte tiene dereco de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, asta que se satisfagala contraprestación o se garantice su cumplimiento.

38 Sobre el particular para maor abundamiento, permítasenos remitirnos a BARBOzA BERAN, Eduardo.“¿Excepción de Incumplimiento o excepcional dolor de cabea?” En: Advocatus 9. 2003. p. 387.

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MISCELÁNEA

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MISCELNEA

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C a r l o s F e r n á

n d e z S e s s a r e g o

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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO Y LAFINALIDAD DEL DERECHO

Clos Fádz Sssgo*

Mmbo dl Com Cosulvo d THEMIS

¿Qué estudia el Derecho? ¿Qué nalidad eneéste? Éstas interrogantes se nos presentandesde el momento en que nos adentramoscomo novicios en el estudio del Derecho,en las aulas universitarias, y genera dudasaún cuando vamos acrecentando nuestrosconocimientos.

El maestro Fernández Sessarego, realizauna serie de disquisiciones en torno auna explicación teleológica del Derecho,remiéndose a cómo fue forjándose en élla concepción ontológica de esta ciencia.Se deene en la explicación de la TeoríaTridimensional del Derecho, para aterrizar enla protección del ser libertad como nalidaddel Derecho.

* Abogado. Doctor en Dereco por la Universidad Nacional Maor de San Marcos. Miembro de la ComisiónReformadora del Código Civil peruano de 1984. Creador Primer Presidente de la Comisión Reformadoradel Código Civil Peruano (maro de 1965). Ex Ministro de Justicia.

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I. PREOCUPACIONES EN TORNO A LOJURÍDICO

Una mirada retrospecva nos permitecomprobar que han sido dos laspreocupaciones cardinales que han estado

siempre presentes en nuestro devenirexistencial como juristas. Ambas enen suorigen en la época en que nos iniciamos comoestudiantes de Derecho, en un ya lejano1945 del siglo pasado. La primera de ellas,que en aquel entonces se nos presentabacomo apremiante, se centraba en conocercuál era el objeto de estudio de nuestradisciplina y, la segunda, se concretaba ensaber cuál era su nalidad. Considerábamos,en aquellos empos, que antes de iniciaruna carrera profesional debíamos tenerclaridad y seguridad sobre cuál era eseobjeto, así como también sobre la nalidady ulidad del Derecho para la vida humana,para nuestro futuro personal. Esmábamosque, sin despejar dichas preocupaciones,no superaríamos nuestra inquietud, nuestroexplicable auroral desconcierto.

Somos plenamente conscientes queambos asuntos se dan por sabidos y, porconsiguiente, pareciera del todo ocioso, yhasta impernente, ocuparnos de ellos ala altura del siglo XXI. Sin embargo, nuestraexperiencia de sesenta años en la docencia jurídica en varios países, tanto en pregradoscomo postgrados, nos permite aseverar queello no es del todo exacto. Desde nuestraperspecva personal, tenemos la impresión –por no decir la certeza– que no todoslos colegas, con quienes a diario tratamosen nuestro país, ni la inmensa mayoría denuestros estudiantes están seguros sobre si

sus respuestas a dichas dos cuesones son lascorrectas o no enen conciencia de su falsaapreciación. O, lo peor que puede suceder, esque el asunto ni les interesa ni les preocupadado que profesan un extremo pragmasmo,propio del empo que vivimos.

Hemos vericado, en disntas ocasiones,que las respuestas en torno a dichas dospreocupaciones de parte de estudiantes,abogados y hasta de cierto sector de

profesores que, por lo general, han arribadoa un alto grado de especialización en unadeterminada materia, no son las mismas.A algunos, metafóricamente, les bastaconocer el árbol sin interesarse por contarcon una visión del bosque en el que aquél

está implantado. Ellos, tal vez, no hantenido, durante sus estudios profesionales,la oportunidad de ahondar en la materia ohan carecido de la necesaria vocación paraprofundizar en el conocimiento de dichosproblemácos como capitales asuntos. Una

notoria mayoría, al menos en nuestro país,sigue considerando, por ejemplo, que lanorma es el objeto de estudio del Derecho yque la juscia es la nalidad por él perseguida.

Estas inquietudes de estudiante nosobligaron a invesgar sobre dichascuesones para encontrar una respuestaque nos tranquilizara, que nos despejaranuestras juveniles inquietudes por saber losalcances de la materia que empezábamos aestudiar.

II. LA BÚSQUEDA DE RESPUESTAS SOBREEL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO

Recordamos en esta ocasión que, en cuanto ala primera de dichas interrogantes en torno acuál es el objeto de estudio del Derecho, fuegrande nuestra sorpresa, seguida de un naturaldesconcierto, cuando el ilustre juslósofoperuano, Juan Bausta de Lavalle, que tenía asu cargo el curso de Introducción al Derechoen el primer año de Facultad, nos explicó –dándolo por sentado– que, según HansKelsen, dicho objeto eran las normas jurídicaspues, de conformidad con lo postulado por laTeoría Pura del Derecho, la vida humana socialy los valores pertenecían a lo metajurídico. Seencontraban, por consiguiente, allende lasfronteras del Derecho.

La reacción que nos suscitó la exposición delmencionado profesor, antes descrita, tenía

como explicación el que, según nuestrosestudios de Filosoa cursados en la Facultadde Letras de la Universidad Nacional Mayorde San Marcos, resultaba imposible extrañaral ser humano y a los valores, por él sendosy vividos, de cualquier disciplina referidaal conocimiento de las conductas del serhumano en la dimensión de sus relacionessociales. Y, el Derecho es una de ellas. Losseres humanos se encuentran inicialmentepresentes en la realidad de la vida jurídica, a

través de conductas humanas intersubjevas.Así, podemos decir que si Caín no mata a Abelno hay nada que valorar ni nada que normar.Ello nos pareció indiscuble. Sin conductashumanas intersubjevas no es posibleimaginar la existencia del Derecho.

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Cuando, simultáneamente con las leccionesrecibidas en el primer año de Facultad nosintrodujimos, con explicable curiosidad, en elconocimiento de la doctrina imperante en losaños cuarenta del siglo XX, percibimos, comobien se sabe, que exisan tres diferentes

respuestas sobre cuál es el objeto de estudiodel Derecho: la jusnaturalista, la formalista y lasociológica, cada una de las cuales reclamabaque los valores, las normas jurídicas o lavida humana social, respecvamente, seconstuían como dicho objeto.

En el momento de nuestro ingreso a laFacultad de Derecho imperaba en la doctrinala teoría formalista según lo expuesto por eleximio Kelsen. Ella dominaba notoriamenteel escenario jurídico de aquel momento.Constuía el pensamiento mayoritario queencontrábamos en los textos jurídicos comoen la casi generalidad de profesores de lamateria. Esta realidad contribuyó a nuestroafán por invesgar la materia, sin conocer quenos introducíamos en un campo por demáscomplicado para un estudiante de Derecho.Con la perspecva que nos ofrece el empo,comprendemos que sin la preparaciónlosóca que teníamos nos hubiera sidoimposible afrontar tan ardua tarea.

Nuestro inicial desconcierto se acrecentócuando, leyendo la magníca obra del lósofohispano Xavier Zubiri, “Naturaleza, Historia,Dios”, comprendimos que, si la ciencia “noposee claridad previa acerca de lo quepersigue, es que aún no es ciencia”. Tambiénentendimos que “todo tubeo en estepunto es signo inequívoco de imperfección”,aunque esto “no quiere decir que la cienciaes inmutable”1. Las expresiones de Zubiri

juscaron y avalaron nuestras interrogantesy nos dieron, tal vez, el suciente valor parainiciarnos en la ambiciosa tarea estudianl dehallar las respuestas que aquietaran nuestrasdos juveniles inquietudes, las cuales, comoestá dicho, considerábamos indispensables yprevias a todos los conocimientos dogmácosde los que éramos receptores.

Luego de leer el mencionado libro de XavierZubiri percibimos, con mayor claridad, que

nuestra disciplina jurídica no podía tubearen un tema tan importante como era el desaber cuál de los tres objetos antes aludidos

–vida humana social, normas o valores– seconstuía como el propio de su estudio.Esmábamos, a nuestro entender, encoincidencia con lo expresado por el lósofohispano, que no era posible que una cienciatuviera, simultáneamente, tres disntos

objetos de conocimiento. Ello signicaba,evidentemente, un signo de imperfección,de inmadurez de nuestra disciplina. Ante estasituación, nuestro empeño como estudiantes,a pesar de nuestras explicables limitaciones,fue el plantearnos el dicil reto de reexionarsobre este problema con la audaz intenciónde desentrañarlo, de ser ello posible. Fueroncuatro largos años que, de 1945 a 1949 del siglopasado, le dedicamos a la lectura de cuantolibro de Teoría del Derecho y de Filosoaque, relacionados con el tema de nuestrainquietud, encontrábamos en la nutridaBiblioteca de nuestra Facultad. Después demuchas fagas culminamos nuestra tarea anes del úlmo de los años antes señalados.Consideramos que habíamos logrado superarnuestra juvenil inquietud. Conseguimoshallar una respuesta que, aunque fuereprovisional, nos permia comprender mejoren qué consisa la estructura del Derechoy cuál era su nalidad. A parr de estanecesaria comprobación pudimos obtenerla indispensable claridad intelectual paraconnuar nuestro trabajo sobre bases queesmábamos rmes y conables.

III. LA FILOSOFÍA DE LA EXISTENCIACOMO SUSTENTO DE NUESTRASREFLEXIONES

Por aquellos años cuarenta del siglo XX,como estudiantes de la Facultad de Letrasde la Universidad Nacional de San Marcos,

habíamos revisado algunas obras de Kant,Fichte, Husserl, Dilthey, Kierkegaard, así comolas de los mayores exponentes de la losoade la existencia de la primera mitad del sigloXX, tales como Jaspers, Marcel, Zubiri, Sartre,Heidegger. Habíamos conocido y aprovechadolos hallazgos de la Teoría Egológica delDerecho concebida por el notable juslósofoargenno Carlos Cossio, así como consultadociertas obras de juslósofos como RecasénsSiches, Del Vecchio, García Maynez, Radbruch

y Legaz y Lacambra, y las de los lósofosHusserl, Dilthey, Julián Marías, Max Scheler,Francisco Romero, entre otros. Recordamos

1 zUBIRI, Xavier. “Naturalea, historia, Dios”. Buenos Aires: Poblet. 1948. p.135.

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que el libro de Scheler, “El puesto del hombreen el cosmos”2, fue, en 1943, uno de losprimeros que cayó en nuestras manos. Laobra de Kelsen no podía faltar entre las obrasque estudiamos con la mayor atención.

Recordamos que algunos de los libros delos autores de la escuela de la losoade la existencia, antes mencionados, queempezaban a ser traducidos al castellano.Los leímos con avidez. Nos deslumbró unaescuela losóca que tuviera al ser humanoen el centro de sus reexiones. Senmosque un aire nuevo había ingresado a lospredios losócos. Tampoco podemosdejar de mencionar el entusiasmo que nosdespertó la lectura del libro “El concepto dela angusa”3 del danés Sören Kierkegaardquien, interesado en conocer la psicologíadel pecado, se tropieza con la libertad.Extraordinario hallazgo que reforzó nuestrosconocimientos en aquellos años.

Todas aquellas lecturas constuyeron elprincipal bagaje con el que nos atrevimos aafrontar, con entusiasmo y perseverancia, noexentos de un cierto temor, la ardua tareaque, impulsados por nuestra curiosidadintelectual, nos habíamos impuesto sin tenerplena conciencia de la hondura y complejidaddel asunto a descifrar.

La nueva concepción del hombre como unser libertad fue la base, la clave y el sustento denuestras reexiones enderezadas a precisar,de ser ello posible, el objeto de estudio denuestra disciplina. Teníamos ante nuestramirada un ser humano que ya no era tansólo un animal racional sino un ser libre yestructuralmente coexistencial y temporal.Todo ello nos permió que lo describiéramoscomo “una unidad psicosomáca constuiday sustentada en su libertad”. Libertad quenos hace seres espirituales. Nos habíamosliberado –¡al n!– de las enseñanzas recibidasen la escuela secundaria en el sendo queel hombre era un animal racional. Es decir,que su ser era la razón, la que lo disnguíade los demás entes del mundo en el quenos ha tocado vivir. Habíamos superado lasenseñanzas de Boecio quien, en el siglo VI

d.c., cuando el Imperio Romano llegaba asu ocaso, presentaba al hombre como una“sustancia indivisa de naturaleza racional”.Concordamos con la primera parte de suarmación, más no con la segunda. De ahíque pensáramos el Derecho en función de la

persona humana inserta en su comunidad.

Para precisar la disnción entre el ser humanoy los demás animales nos fue úl, en granmedida, la lectura del citado libro de MaxScheler tulado “El puesto del hombre en elcosmos”.

Después de hondas cavilaciones, de dudas,de angusosos despertares, movados einspirados, en gran medida, entre otros, por el

pensamiento de Sören Kierkegaard y de CarlosCossio4, en lo que de ellos considerábamosaprovechable para nuestra búsqueda, y lade los valiosos aportes de la losoa de laexistencia sobre la naturaleza del ser humano,llegamos a obtener una respuesta a la primerade nuestras inquietudes. Ella nos saszo ynos devolvió la calma. Nos permió tener unasólida base conceptual para el desarrollo denuestros estudios y, más tarde, de nuestrasinvesgaciones. No nos hemos apartadode esta línea de pensamiento que hace dela persona el centro de la preocupaciónlosóca y jurídica.

Es del caso señalar que consideramos queno hubiéramos alcanzado las conclusionesexpuestas sin contar con una base losóca,de un lado y, del otro, sin parr de laobservación de la realidad de la vida viviente.La losoa nos permite ver a pesar de la nieblao la bruma que se interponen entre nuestroconocimiento y los entes cuya naturalezapretendemos escudriñar.

IV. CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DELDERECHO

La exposición y juscación de aquella inéditarespuesta, que afanosamente encontramosdurante nuestro paso por las aulas de laFacultad de Derecho, se desarrolló en nuestratesis para obtener el grado de Bachilleren Derecho, tulada “Bosquejo para una

2 SChELER, Max. “El puesto del ombre en el cosmos”. Buenos Aires: Poblet. 1938.3 KIERKEGAARD, Sören. “El concepto de la angustia”. Buenos Aires: Losada. 1943.4 COSSIO, Carlos. “La Teoría Egológica el concepto jurídico de libertad”. Segunda edición. Buenos Aires:

Abeledo-Perrot. 1964.

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determinación ontológica del Derecho” , la que fuera presentada en 1950 ante laFacultad de Derecho de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos. En ellallegamos a la conclusión que el Derecho teníacomo objeto de su estudio la interacción –

no la simple yuxtaposición– de vida humanasocial, valores y normas jurídicas. Es decir,que el objeto del Derecho es una realidadde estructura tridimensional, por lo que suconcepto describe esta peculiar situación.Recordamos que, salvo nuestro maestro,José León Barandiarán, los demás cuatromiembros del Jurado, a pesar de felicitarnospor el esfuerzo desplegado, no concordaron,en absoluto, con nuestra propuesta. Añosdespués comprendimos que ello era naturalpues no podían aceptar que un estudianterebaera la tesis formalista, sustentadaprincipalmente en Kelsen, que, como estádicho, dominaba la doctrina de aquellos añosy que ellos comparan a plenitud.

Sin conocernos ni haber tenido contactoalguno, el profesor de la Universidad de SanPaulo, Miguel Reale, en su libro de 1953nominado “Filosoa do Direito” , llegaría asimilar planteamiento que el contenido ennuestra tesis de Bachiller de 1950. A él se ledebe la designación de Teoría Tridimensionaldel Derecho con la que se conoce el hallazgoen mención.

Si bien, en términos generales, alcanzamossimilar resultado, existen algunas diferenciasentre el desarrollo del pensamiento de Realey el nuestro. Ellas han sido precisadas poralgunos de los crícos y comentaristas dela mencionada teoría. En este sendo, porejemplo, el destacado lósofo peruano David

Sobrevilla Alcázar encuentra que, para Reale,la arculación de hecho, valor y norma esdialécca desde que surge del antagonismoentre el hecho y el valor para la apariciónde la norma. Reconoce, en cambio, que laarculación que proponemos en la citada tesis“está constuida por la aplicación de la teoríade la signicación de Edmund Husserl”5.

Otras diferencias que han sido halladas porlos comentaristas se reeren al hecho que

nuestra posición encuentra su raíz, puntode parda y apoyo, en la Filosoa, mientrasque Reale parte de la Juslosoa para laconstrucción de la Teoría Tridimensional. Deotro lado, Reale privilegia la norma comoel elemento más importante de la trilogía,

mientras que, para nosotros, lo es la vidahumana, la conducta humana intersubjeva.Consideramos que la secuencia del Derechose inicia, siempre y necesariamente, en larelación humana intersubjeva, la que seproduce en la vida comunitaria, la cual,después de ser valorada, se concreta, comopermisión o prohibición, en la norma jurídica.

Cabe señalar que la tesis en referenciapermaneció inédita por 37 años, habiéndosepublicado recién en 1987 por iniciava delos juslósofos peruanos David Sobrevilla yDomingo García Belaunde, con el tulo de “Elderecho como libertad”. Al primero de ellosle correspondió escribir el prólogo del libro,mientras que el segundo tuvo a su cargo elaborarsu presentación. Estas fueron las condicionesque les propuse para juscar la actualidad dela tesis no obstante su tardía edición.

No obstante, como lo señala Domingo GarcíaBelaunde en la presentación del libro enmención: “La tesis ha permanecido inéditadurante este empo (37 años), pero tuvo unasuerte singular: de ella se hicieron diversascopias que circularon sigilosamente pordiversas manos, tanto en el país como en elextranjero, a veces con consenmiento delautor, y otras veces sin él”6.

En el libro de nuestra autoría tulado“Derecho y Persona”, cuya primera edicióndata de 19907 y, la cuarta del 2001, volvimos

sobre el tema del objeto de estudio delDerecho. Así, decíamos en esa oportunidadque el tridimensionalismo jurídico “en suversión dinámica, que se perla y desarrollanídamente a parr de la década del 50(del siglo XX), signica la mostración de laexperiencia jurídica tal y como ella se nospresenta, como un quehacer humano ínsito enel devenir histórico-cultural”. Y agregábamosque el tridimensionalismo “no es en su faseprimaria una mera construcción o concepción

5 SOBREVILLA, David. “Bosquejo para una determinación ontológica del dereco”. En: El Dereco comolibertad. Tercera edición. Lima: Ara. 2006. p. 17.

6 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Presentación”. En: El Dereco como libertad. pp. 25-26.7 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “Dereco persona”. Cuarta edición. Lima: Grijle. 2001.

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intelectual, sino que se constuye como lainmediata patencia del Derecho en cuantoproceso en el que interactúan, en recíprocae ineludible exigencia, en dinámica unidad,tres dimensiones de las cuales no se puedeprescindir si se quiere captar el derecho en su

totalidad”8

.

Dichas dimensiones, como lo hemos anotado,son la conducta intersubjeva –a la que Realealude como hecho – es decir, el elementosociológico-existencial, la norma jurídica ylos valores que se vivencian en la experiencia jurídica9. Para nosotros el hecho al que sereere el maestro paulista no es otra cosaque conducta humana intersubjeva. No sonlos hechos, en término generales, los quegeneran Derecho sino la interacción de vidahumana social.

En síntesis, nuestra juvenil exposiciónconcluía sosteniendo que el objeto de estudiode nuestra disciplina se constuye, como estádicho, por la interacción entre vida humanasocial, valores y normas jurídicas. Si bienninguno de estos tres elementos es, por sísólo, el objeto de conocimiento y estudiodel Derecho, ninguno de ellos puede estarausente cuando nos referimos a lo jurídico. En

este sendo, en la citada tesis de Bachiller de1950 expresamos que “para captar lo jurídicoen su integridad debemos considerar aquellascategorías en su inescindible unidad”10.Unidad conceptual que resulta de su mutuaexigencia.

Cabe señalar que la mencionada interacciónes posible en tanto el ser humano ene,simultáneamente, la inherente capacidadpara vivenciar valores y para producir, en

cuanto ser racional, juicios descripvos-prescripvos, es decir, normas de conducta.Recordamos que cuando enseñábamos elcurso de Teoría del Derecho ulizábamosalgunos ejemplos para que nuestros alumnos

comprendieran mejor como funciona lainteracción entre sujetos u objetos paralograr un único concepto. Así, entre otros,nos referíamos a la “Sansima Trinidad”donde interactúan tres personas para lograrel único concepto de Dios. Lo mismo ocurre

con las piezas de un motor, donde todasinteractúan para alcanzar el concepto único“motor”. Ninguna de las piezas es el motor,pero ninguna puede faltar para que podamosarmar que estamos frente a un motoren marcha. Presentábamos además otrosejemplos, pero el que más éxito tuvo fue eldel pisco sour en el que interactúan pisco,limón y amargo de angostura. Ni el pisco esel pisco sour como tampoco lo son el limón oel amargo de angostura, pero ninguno puedeestar ausente si se trata del concepto pisco sour .

V. APLICACIÓN DE LA NUEVA CONCEPCIÓNDEL DERECHO Y DE LA TEORÍATRIDIMENSIONAL PARA LA MEJORCOMPRENSIÓN DE LA NATURALEZA DELAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

Cuando egresamos de la universidadteníamos algunos vacíos en nuestrosconocimientos jurídicos. Así, recordamos queno disnguíamos con nidez entre el concepto

y alcances de la capacidad designada comode derecho o de goce y aquella llamada deejercicio o de obrar. La persona jurídica nosresultaba un concepto difuso. Desconocíamossu estructura aunque sabíamos cuáles eranconsideradas como tales en el ordenamiento jurídico así como conocíamos su regulaciónposiva. No entendíamos, tampoco, cómoen el Derecho era posible la existencia delo “anjurídico”11 o de la “autonomía de lavoluntad”12. Tuvieron que pasar algunos años,

a parr del momento en el cual precisamoscuál era para nosotros objeto de estudio delDerecho para, paulanamente, colmar dichosvacíos, despejar nuestras dudas, esclareceraquello que no comprendíamos.

8 Ibíd. p. 70.9 Ibídem.10 SOBREVILLA, David. Op. cit. p.148.11 Sobre lo “antijurídico” ver: FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “La antijuricidad como problema”. En:

Obligaciones contratos en el tercer milenio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2001; , “Dos preguntas, dos

problemas: ¿es una categoría del dereco?, ¿es posible “privar” de libertad al ser umano?”. En: Cuadernosde Dereco Civil I. Lima: Taller de Dereco Civil de la Universidad Privada de Tacna Editorial San Marcos.2001.

12 Sobre la “autonomía de la voluntad” ver: FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “El supuesto de la denominada“autonomía de la voluntad””. En: Contratación contemporánea. Teoría General principios. Bogotá: editorialTemis Lima: editorial Palestra. 2000; , “Reexiones sobre la autonomía de la voluntad”. En: Estudios deDereco Civil. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004.

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Para llegar a resultados para nosotrossasfactorios tuvimos que proceder a afrontarel estudio de las instuciones bajo el principioy la aplicación de la tridimensionalidad de lo jurídico. Así, por ejemplo, ello nos sirvió paraexplicar la naturaleza de la persona jurídica.

En este sendo, llegamos a la conclusiónque ella es una “organización de personas”(es decir, que existe una nalidad común yque cada integrante cumple una especícafunción) que persigue y vivencia valores yque es regulada por un plexo normavo,siendo la principal regla aquella que, demanera excepcional, deriva los derechos ydeberes que correspondería a cada uno desus miembros a un ente ideal al que sólo se leconoce mediante una expresión lingüísca13.

En lo que respecta a la capacidad precisamosque la llamada de derecho o de goce erainherente a todos los seres humanos porigual, por lo que no era materia de regulación jurídica14. En cambio, la de ejercicio o deobrar, era la puesta en acción en el mundoexterior de dicha capacidad inherente alser humano, por lo que la ley determina, encada caso, sus alcances y sus limitaciones.Es así, que puede, excepcionalmente,denegarla. Es el caso del Perú, por ejemplo,donde por prescripción constucional, lacapacidad de ejercicio de los extranjeros nose puede ejercer tratándose de adquirir lapropiedad de erras o bienes dentro de los

50 kilómetros de la frontera. Ello no signicaque estén privados de su inherente capacidadde goce para poder ejercerla y adquirir unapropiedad en el caso hipotéco que sederogase la norma que impide su acceso auna propiedad dentro de la indicada franja de

50 kilómetros. En otros términos, la limitacióna la mencionada capacidad de ejercicio noafecta la capacidad de goce del inherentederecho a ser propietario de la persona, entanto le es inherente. La libertad de gozardel derecho de ser propietario no se puederestringir o limitar mediante una disposiciónlegal. Sólo es posible que mediante una ley seimpida o limite su ejercicio.

VI. LA FINALIDAD DEL DERECHO

En la universidad se nos enseñó que la juscia es el n del Derecho. Las obras de los juristas que tuvimos la oportunidad de revisarconvalidaron este aserto. Pasaron algunosaños de ejercicio de la docencia para querepensáramos esta armación confrontándolacon la realidad del ser humano, quien es, a lavez, creador, protagonista y desnatario delDerecho. Nos referimos a un hombre cuyoser es libertad . Es decir, aquello que lo haceser lo que es: un ser humano dotado de unaestructura coexistencial y temporal.

Frente a dicha situación empezamos ainquirir y a reexionar sobre cuál habría

13 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos, entre otros. “La persona jurídica, el pensamiento de Cossio la doctrinacontemporánea”. En: Dereco PUCP. Lima: Ponticia Universidad Católica del Perú. 1983; “Denición deasociación, fundación comité en el Proecto de Código Civil”. En: Dereco Ciencias Políticas 1, aoI. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 1983; “Visión tridimensional de la persona jurídica”. En:

Anales de la Academia Nacional de Dereco Ciencias Sociales, ao XI, segunda época, N° 33. Buenos Aires. 1996; en: Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires. Volumen 56. Buenos Aires. julio-agosto

de 1995; en: Boletín Mexicano de Dereco Comparado 89, ao XXX. México. Mao-agosto de 1997; en:Revista Jurídica del Perú 4, ao XLV. Trujillo. Octubre-diciembre 1997; en: Iuris Dictio 3, ao II. Lima. 1997.;“Doctrina legislación peruana sobre la persona jurídica”. En: Instituciones del Dereco Civil. Tomo I. Lima:Fundación Bustamante de la Fuente. 1996; “La irrealidad del artículo 78° del Código Civil” . Tomo 51. En:Gaceta Jurídica. Lima. Febrero de 1998; “Naturalea tridimensional de la persona jurídica”. En: DerecoPUCP 52. Lima. Diciembre 1998 - abril 1999; “La persona jurídica ¿es distinta de sus miembros?”. Tomo51. Lima: Gaceta Jurídica. Enero de 1999; “Descripción de la persona jurídica”. En: La Le Actualidad 89,ao LXII. Buenos Aires. 15 de mao del 2003; “La mentira, ¿es sujeto de dereco?”. En: Gaceta Jurídica 24,ao 2. Lima. Diciembre del 2002; “¿Qué clase de objeto es la persona jurídica?”. Tomo 112. En: ActualidadJurídica publicación de Gaceta Jurídica. Lima. Maro del 2003 en: La Le, Actualidad. Buenos Aires. 15 demao del 2002. El tratamiento de las personas jurídicas, aparte de las publicaciones antes enumeradas, laencontramos en los libros del autor “Dereco de las Personas. Exposición de Motivos comentarios al LibroPrimero del Código Civil peruano”. Décima primera edición. Lima: Grijle. 2009 en “Los 25 aos del CódigoCivil peruano de 1984”. Lima: Motivensa. 2009.

14 Sobre el tema de la capacidad ver FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “El istórico problema de la capacidad jurídica, en Die aos del Código Civil peruano: balance perspectivas”. Tomo I. Lima: Universidad de Lima W.G. Editores. 1995. “El Dereco de las Personas en el umbral del siglo XXI”. Lima: Ediciones Jurídicas.2002; “La capacidad de goce, ¿es posible su restricción legal?”. En: Jurisprudencia Argentina 6185. 2000;“Nuevas tendencias en el dereco”. Santiago de Cile: Lexis Nexis. 2004; “Catedra”, ao III, n° 5. Lima:Universidad Nacional Mao de San Marcos. Palestra Editores. 1999; “La capacidad de goce, ¿admiteexcepciones?”. En: Iuris Omnes 2, ao VIII. Arequipa: Corte Superior de Justicia. 2006.

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sido, en un nebuloso momento de la historia,la razón determinante para la creación denormas de conductas intersubjevas, lasque se convireron en reglas de acatamientoobligatorio para los hombres en sociedad.¿Sería la juscia, como se sostenía en aquel

entonces? A la luz de la nueva concepcióndel ser humano y, consecuentemente, delderecho, descubrimos otra realidad.

Como conclusión de aquellas recurrentesdisquisiciones comprendimos que el Derechoha sido creado por el ser humano paraproteger, precisamente, lo que para él es lomás valioso, es decir, su ser libertad , sustentoy posibilitador de su vida. El ejercicio deesta libertad le permite proyectar su vida deacuerdo a sus propias decisiones, cumplir conuna determinada vocación, realizarse comopersona, alcanzar su desno personal, colmarsus expectavas y aspiraciones existenciales.Es decir, darle un sendo, una razón de ser a suexisr, a su presencia en el mundo. De no serasí, de no poseer un ser libertad , la personase converría en un objeto, en una cosa. Lalibertad es el sostén ontológico de la vida, asícomo lo es de nuestra unidad psicosomáca,instrumento del cual se vale primariamentepara cumplir sus decisiones.

No perdamos de vista que el espíritu eslibertad y que la libertad es espiritual. Sólo elser libre puede ser espiritual y el espíritu sólose alberga en un ser libre.

En nuestra tesis de Bachiller de 1950,“Bosquejo para una determinación ontológicadel Derecho” , antes mencionada, decíamosque “el ser del hombre consiste en tenerque realizarse, en tener que elaborar su

propio e intransferible ser personal”. Y, “altener que realizarse, lo hace de acuerdo aun proyecto, recibiendo de las cosas y de los“otros” esmulos y posibilidades para vivir.El hacerse es la tarea permanente y connuade la existencia”. Vivir, decíamos en aquellejano entonces, “es realizar un proyecto de existencia, fabricar su propio ser, serhaciéndose”. De ahí que “la vida resulta, así,una sucesión de haceres de acuerdo con unproyecto”15.

El hombre, anotábamos en aquella lejanaépoca, “está forzado a elegir entre los posiblesproyectos. Y estas decisiones son previasa todo acto psíquico, pensante, afecvo ovolivo. El decidirse es anterior a la voluntad,que es precisamente, la que pone en marcha

nuestras decisiones. Y el elegir, el decidirse, esun acto forzoso: la de ser libres”. El hombre es,así, “libertad que se proyecta”16. Concluíamosexpresando que el Derecho, al mentar através de su aparato lógico-normavo unaconducta valiosa y al imputar una sancióna una conducta carente de valor, “exige elmínimo de seguridad, juscia y solidaridad,a n de que cada hombre pueda realizar,dentro del bien común, su personal desnode salvación”. Salvación que es el vivir unaexistencia digna, realizadora de valores que“juscan esta guerra civil consigo mismo quees la existencia”17.

Nos preguntábamos en aquellos años juveniles, “libertad, ¿para qué?” y nosrespondíamos “para las grandes empresas,para preferir los más altos nes, los másnobles ideales, los valores supremos. Parahacer una vida auténca, egregia, como diríaOrtega y Gasset”18. Libertad para realizarun proyecto de vida que colme nuestrasaspiraciones de perfeccionamiento personalasí como de servicio a la sociedad en la quenos ha tocado vivir.

El Derecho, a través de sus principios y delsistema normavo, protege tanto nuestralibertad ontológica –nuestro ser–, comonuestros proyectos –libertad fenoménica–,los que le otorgan sendo y razón de ser alexisr. Para ello, luego de una valoración de lasconductas intersubjevas, los ordenamientos

jurídicos establecen lo que está permido, porser justo, y lo que está prohibido por injusto.

Pero, además, para lograr dicho objevo,el Derecho es promotor de bienestar, paralo cual su misión es remover, hasta dondeello es posible, los obstáculos que impidenla realización del ser humano en cuanto serlibertad . En este sendo, es paradigmácoel segundo párrafo del arculo tercero dela Constución italiana de 1947. En él se

15 FERNNDEz SESSAREGO, Carlos. “El dereco como libertad”, Op. cit. p. 112.16 Ibíd. pp.113-114.17 Ibíd. p. 155.18 Ibíd. p. 154.

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prescribe que “es obligación de la Repúblicaremover los obstáculos de orden económicoy social, que limitan de hecho la libertad yla igualdad de los ciudadanos, que impidenel pleno desarrollo de la persona humanay la efecva parcipación de todos los

trabajadores en la organización políca,económica y social del País”.

El mencionado disposivo constucionalitaliano expresa, con precisión, que es deberdel Estado remover los obstáculos quelimitan, de hecho, la libertad. La libertad delser humano es, por consiguiente, lo que elDerecho debe proteger. Para ello es necesarioque, mediante la vivencia social de la juscia,exista igualdad entre los miembros de undeterminado país. Se requiere de igualdadde oportunidades, de opciones, para quetodos los ciudadanos puedan cumplir con susrespecvos proyectos de vida. Sin juscia,es imposible que la libertad, en que consisteel ser humano, pueda encontrar su plenarealización en el mundo, o sea, su conversiónen un libre modo de vivir, en un suceder deconductas que respondan a su personalproyecto de existencia.

No podemos dejar de referir que, por primeravez en el ordenamiento jurídico del Perú, laConstución de 1993 incorpora en su arculo2, inciso primero, como derecho fundamental,el derecho al bienestar. Este derecho suponeque la persona goce de una “salud integral”,en el sendo que la Ocina Mundial de laSalud, en 1946, le otorgó al concepto salud uncontenido más amplio que el de “carecer deenfermedad”. Nos referimos a que el bienestarno sólo ene el componente tradicional de lasalud sino el poseer un mínimo de necesidades

primordiales debidamente cubiertas, comotrabajo, alimento, techo, abrigo.

De todo lo anteriormente expuesto sedesprende que la protección de la libertaddel ser humano –tanto la ontológica como lafenoménica19 – se constuye como la nalidaddel Derecho. El ser humano ha creado elderecho para vivir como lo que es: un serlibre que proyecta su exisr para otorgarle unsendo a su presencia en el mundo que le ha

tocado vivir. La juscia, y los demás valores,son instrumentos indispensables para que lalibertad pueda ser realmente vivida por todoslos ciudadanos, para lo cual se requiere, comose ha señalado, igualdad de oportunidades yde opciones que permitan el cumplimiento de

los respecvos proyectos de vida.

Lo expresado en estas breves páginas explicay jusca el que podamos referirnos a unDerecho de la liberación, cuya principal funciónes la de regular valiosamente las conductashumanas intersubjevas con la nalidad deasegurar la libertad del ser humano paraque pueda cumplir con su proyecto de vidaparcipando del bien común. Ello se posibilitapor la instrumental vivencia comunitaria dela juscia y de los demás valores –como lasolidaridad, la igualdad o la seguridad, entreotros–, todo lo cual se hace patente medianteprescripciones, permisivas o prohibivas,dentro del sistema jurídico normavo. Lalucha por el Derecho es una batalla connuae inacabable por la liberación de cada hombreen sociedad, con la nalidad de promoversu desarrollo integral, eliminando, paraello, los obstáculos que, de hecho, pudieranimpedirlo. Todo ello, cabe reiterarlo, dentrodel bien común.

El prius del Derecho es la libertad. El Derechoha sido creado por hombres libres parahombres libres, a n de asegurar la libertad decada uno dentro de una sociedad organizadade conformidad con valores que permitan unaconvivencia justa, segura y solidaria, propiciapara que cada ser humano realice su proyectode vida contribuyendo al bien común y dentrodel interés social.

Por ello, el axioma jurídico fundamentalprivilegia la libertad frente a la sancióncuando expresa que, para el Derecho, “todoestá permido, salvo que se atente contra lamoral social, el orden constucional o se dañea terceros”. En síntesis, podemos sostener,a manera de conclusión, que la libertad es lanalidad del Derecho. La juscia y los demásvalores son instrumentos indispensables parasu logro, es decir, para el libre desenvolvimientode la personalidad del ser humano.

19 La libertad ontológica es el ser del ombre la fenoménica es su proección en el mundo exterior a travésdel cumplimiento de un proyecto de vida.

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L o r e n z o d e l a P u e n t e B r u n

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RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL PURO Y ELCÓDIGO CIVIL PERUANO

Lozo d l Pu Buk*

Los años no pasan en vano y lasdisposiciones del Código Civil peruanode 1984 van siendo complementadas porotras, para asumir los problemas que laéca, la ciencia y el mercado, entre otros,le proponen al Derecho de daños.

En este breve ensayo, a manera deavance preparatorio del estudio paranuestro próximo libro, mostramos parte

del camino que en la materia sigue elDerecho posivo peruano y comentamosalgunos aspectos relavos a la reparacióndel daño ambiental en relación con lasdisposiciones del Código Civil, la LeyGeneral del Ambiente (LGAMB) del 2005 yotras normas de la legislación ambiental

peruana y comparada.**

* Abogado. Magister en Dereco Ambiental Energético por la Escuela de Lees de la Universidad de houston,Texas, con una beca otorgada en 1998 por la Comisión Fulbrigt. Socio del Estudio De la Puente Abogados.

** El autor.

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I. EL DAÑO AMBIENTAL PURO EN ELDERECHO PERUANO

El tratamiento del daño al ambiente enealgunas parcularidades que lo diferenciandela aproximación que hace la responsabilidad

civil extracontractual. A este daño también sele conoce como daño ambiental puro, dañoecológico, daño público ambiental o dañoambiental autónomo;siempre haciendo eldeslinde con aquellos daños que afectenintereses parculares.

Este daño, que en sí mismo se hace alambiente, afecta a la sociedad en su conjunto,a la calidad de vida de sus miembros; y, másaun, a su desarrollo, porque el ambiente –labiosfera– es el sustento que hace posible lavida en la Tierra hoy y la hará posible mañana1.El daño ambiental puro, será, pues, el dañoque se causa al ambiente con independenciade la afectación a intereses parculares.Será, por ejemplo, el daño al río Rímac, alos bosques en Madre de Dios y al mar deVentanilla, entre otros. Es, precisamente,por su carácter colecvo que el arculo IVdel Título Preliminar de la Ley General delAmbiente, en adelante “LGAMB”, reconoceel derecho de todas las personas de salir en

defensa del ambiente sin que sea necesarioacreditar un perjuicio directo.

A. El ambiente

El ambiente puede ser denido –si es quecabe denir aquello que no se conocecompletamente– como la integración de todoslos elementos que componen el sistema en elque vivimos –la biosfera– y la interacción entreellos mismos. Esto incluye, pues, lo vivo y lo

inanimado, lo visible y lo invisible, lo naturaly lo construido; así como la relación entrelos mismos, sea ésta tangible o intangible.En buena cuenta, el ambiente es aquello quenos rodea. Pero no sólo aquello que rodea ala especie humana, sino también a los demásseres vivos y, además, las relaciones existentesentre todas las especies que habitan la Tierra.

Los componentes del ambiente pueden serclasicados en tres grupos: (i) el ambiente

natural, que incluye el aire, el agua, el suelo, laora y fauna, y las interrelaciones entre éstos;(ii) el ambiente construido por el hombre, quecomprende las ciudades y obras de infraestructura;y, (iii) el ambiente social, que comprende a lossistemas sociales, polícos y culturales.

Esta denición amplia, por la naturaleza delobjeto denido, comprende también a lourbano. Por eso la construcción del centrocomercial Larcomar en el anguo ParqueSalazar de Miraores, en Lima, fue materia decuesonamientos ambientales. La idendad delos vecinos miraorinos con su entorno estabavinculada a ese espacio público, y por eso,alrededor de 1996, una infraestructura que hoyalberga 160 endas, fue objeto de evaluaciónambiental por las autoridades competentes.

La LGAMB, en el arculo 2.3, no dene, perosí describe al ambiente del modo siguiente:“(…) comprende los elementos sicos,químicos y biológicos de origen natural oantropogénico que, en forma individual oasociada, conforman el medio en el que sedesarrolla la vida, siendo los factores queaseguran la salud individual y colecva de laspersonas y la conservación de los recursosnaturales, (…)”.

Se trata pues, de una descripción tan ampliaque describe poco. Pero eso no ene porquéser un defecto, eso responde, repemos,a la naturaleza de este bien jurídico, cuyadenición escapa al ámbito exclusivo delDerecho. ¿Acaso no sucede lo mismo con elconcepto de bien común? Concepto que yaincorpora lo ambiental como elemento delmismo.

B. El daño en la Ley General del Ambiente

El daño, en general, según BustamanteAlsina es “el menoscabo que se experimentaen el patrimonio por el detrimento delos valores económicos que lo componen(daño patrimonial) y también la lesión a lossenmientos, al honor o a las afeccioneslegímas (daño moral)”2. Y respecto del dañoambiental puro, este mismo autor lo deneseñalando que “es toda lesión o menoscabo

1 La Constitución Política de 1993 a sancionado, en el numeral 22 del artículo 2, el dereco de toda personaa goar de un ambiente equilibrado adecuado al desarrollo de su vida. Se trata de una vida que sólo sepuede desarrollar en un medio que satisfaga las necesidades de la persona, desde las más triviales, asta lamás profunda: la libre búsqueda de la felicidad.

2 BUSTAMANTE, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1983. p. 143.

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que atente contra la preservación del entorno –constuido por los recursos naturales vivos,inertes, culturales materiales e inmateriales–,en tanto inuya en la calidad de vida, desde elpunto de vista del interés humano”3. Hemosquerido citar a este autor porque la LGAMB, al

denir el daño ambiental, uliza, precisamente,el mismo término –“menoscabo”– y le otorgaciertas caracteríscas, como lo veremos másadelante.

A su vez, el daño ambiental –ya sea generadopor un vermiento contaminante al LagoTicaca o por la emisión de gases tóxicospor las industrias en un barrio industrial deLima– puede tener, simultáneamente, efectospatrimoniales y no patrimoniales sobre los

derechos de las personas. Es el caso, porejemplo, de quien adquiere una enfermedadpor consumir de manera connua agua de unrío que ha sido contaminado por el desagüede una curembre. Es en el río contaminadodonde se verica el daño ambiental puro,mientras que en la persona se verica undaño a su salud, daño de carácter parcularcomo consecuencia del daño ambiental decarácter colecvo.

El Derecho, como toda disciplina, muta yhoy algunos ya hablan de una subespecie dedaño ambiental puro: el daño moral colecvoambiental. Éste es un concepto ulizado por lostribunales argennos en un fallo que conrmóla condena de la demandada –el Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires y una empresaconstructora– por la demolición de un inmuebleconsiderado patrimonio histórico cultural, laCasa Milla4. El desarrollo conceptual en materiade daños al ambiente seguirá desarrollándose

y nos llevará a conceptos nuevos, siempredependiendo de lo que el Derecho enendapor ambiente y daño ambiental en determinada jurisdicción y empo.

En el Perú, la denición de daño ambientalque debemos tomar en cuenta es la delarculo 142 de la LGAMB: “todo menoscabo

material que sufre el ambiente y/o algunode sus componentes, que puede ser causadocontraviniendo o no disposición jurídica,y que genera efectos negavos actuales opotenciales”.

De este textopodemos idencar los treselementos siguientes: (i) el menoscabomaterial, (ii) la generaciónde efectosnegavos actuales o potenciales derivados delmenoscabo material, y (iii) la independenciade éste respecto de si seha contravenido o nodisposición jurídica alguna.

Es decir, el Derecho peruano exige que seproduzca un menoscabo material en elambiente para que se verique un daño. Estoparece retórica, pero para la Administraciónpública no lo es, la cual ha pretendidosancionar por daño ambiental sin vericarla real ocurrencia del menoscabo; es decir,sin demostrar el daño, lo cual ha obligado aalgunas empresas a recurrir en vía contenciosoadministrava ante los tribunales5.

Para el Diccionario de la Lengua Española,“menoscabo” es el “efecto de menoscabar”.Y “menoscabar” ene las siguientesacepciones: “disminuir algo, quitándole

una parte, acortarlo, reducirlo”; “deteriorary deslustrar algo, quitándole parte de laesmación o lucimiento que antes tenía”;y “causar mengua o descrédito en la honrao en la fama”. De otro lado, la palabra“material”, según el Diccionario ene lasiguiente acepción: “perteneciente o relavoa la materia”. Y, la palabra “materia” la denecomo“ realidad primaria de la que estánhechas las cosas”.

Por lo tanto, debemos entender que la LGAMBexige un daño cierto. En esto, como es obvio,coincide con el Código Civil, que en materia deresponsabilidad civil extracontractual, exigela existencia del daño y la vericación delmismo para que se pueda exigir la reparación.Sin daño no cabe atribuirle responsabilidad apersona alguna. Sin la ocurrencia de un daño

3 BUSTAMANTE, Jorge. “Dereco Ambiental. Fundamentación Normativa”. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

1995. p. 45.4 Fallo de la Cámara Civil Comercial de Aul, Sala A, 22-10-96, “Municipalidad de Tandi c/Transportes Automotores La Estrella SA otro”. J.A. 1997-III-224.

5 Es el caso de Osinergmin en su actuación supervisora de la minería formal. En diversas resoluciones de suGerencia General este organismo público io una interpretación errónea del artículo 142.2 , tergiversandosu contenido concluía que el dao ambiental también debe ser entendido como un menoscabo potencial. Elao pasado, la competencia de supervisión sanción de Osinergmin fue transferida al Oefa.

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el Derecho no actúa. Como se puede notarde los arculos 1969 y 1970 del Código Civil,el daño es la piedra angular de esta ramadel Derecho. Fernando de Trazegnies nosdice que “existen diferentes pos de dañosreparables. Pero, ante todo, es importante

destacar una caracterísca general de tododaño suscepble de reparación: el daño,cualquiera que sea su naturaleza, debe sercierto si quiere aspirar a una reparación”6.

El segundo elemento del daño ambiental segúnel arculo 142.2 de la LGAMB es la generaciónde efectos negavos actuales o potenciales.Es decir, incluye no sólo los efectos actualesdel menoscabo, sino también los efectospotenciales del menoscabo. Queremos hacer

notar –porque en este error han caído algunasautoridades– que lo potencial no está referidoal menoscabo, sino a los efectos de éste. Elmenoscabo debe ser cierto.

Finalmente, el tercer elemento del dañosegún el arculo 142.2 de la LGAMB es queéste ocurre con independencia de que seahaya contravenido o no disposición jurídicaalguna. Sobre este supuesto, nos haremoscargo más abajo.

El arculo 142 de la LGAMB suscita una cuesónde fondo: mientras que su apartado 1 pareceincluir dentro de la responsabilidad por dañosambientales a los perjuicios ocasionados, nosólo al ambiente –considerado en sí mismo–sino, también, a la calidad de vida, a la salud oal patrimonio –materias disntas–; mientrasque el apartado 2 disngue en forma expresael daño ambiental circunscribiéndolo, sinlugar a dudas, sólo a todo menoscabomaterial que sufre el ambiente y/o algunos

de sus componentes.

Como se ve, el supuesto de hecho delapartado 1 del arculo 142 parece incluir otropo de daños, además del daño ambientalpuro. Por otro lado, la consecuencia jurídicaatañe sólo al costo de las medidas deprevención y migación de daño, pero no sereere a las de restauración, rehabilitación,reparación o compensación en términos ambientales ni demás indemnizaciones a que

pudiera dar lugar el daño generado sobreel ambiente. Desde nuestro punto de vista,

la interpretación correcta del supuesto dehecho de este apartado debe ser restricva,en virtud del contexto en que se inserta lanorma. Es decir, lo que la Ley quiere indicarbajo el concepto singular de “responsabilidadpor daños ambientales” sólo ene lugar y

efecto, cuando se trata de daños ambientalespuros. No incluye otro po de daños –daños ala calidad de vida, a la salud o al patrimonio–,aun cuando éstos hubieran sido causadospor medio o a través de un daño ambiental.Por añadidura, la misma LGAMB disngue,en su arculo 74, entre la responsabilidadgeneral de los tulares de operacionesy la responsabilidad por daño ambientalespecicada bajo el Título IV, Capítulo 2.

C. El daño ambiental tolerable en elDho dmsvo

Sabemos que existen daños ambientales quela sociedad está dispuesta a tolerar; aquellosque, por los benecios a los que pueden estarasociados, son aceptados a través de losmecanismos establecidos por el Estado, conla intervención de la ciudadanía. Pensemos,por ejemplo, en los daños relacionados con lainundación que puede requerir la construcciónde un embalse para la construcción yoperación de una nueva hidroeléctrica en laAmazonía. La sociedad podría “tolerar” estosdaños por la necesidad, digamos, de ampliarla frontera eléctrica del país para que estaenergía llegue a más hogares peruanos.

El fundamento por el cual se toleran algunosdaños al ambiente es la existencia de unbien superior reconocido por la sociedad.En el ejemplo que hemos puesto, el biensuperior es la calidad de vida de las personas,

porque nuestro Derecho y, más en concreto,nuestra Constución Políca, reconoce queel ambiente está al servicio de las personas yque la defensa de éstas es el n supremo de lasociedad y del Estado.

El análisis de tolerancia no debe darse enabstracto, sino caso por caso. Es aquí dondeel Sistema Nacional de Evaluación delImpacto Ambiental –regido por el Ministeriodel Ambiente– ene un rol importante.

Este sistema ene a su cargo calicarcomo tolerables –análisis de viabilidad– los

6 DE TRAzEGNIES, Fernando. “La Responsabilidad Extracontractual”. Tomo II. Lima: Fondo Editorial,Ponticia Universidad Católica del Perú. 1988. p. 17.

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proyectos de inversión, públicos o privadosque se le proponen. A través de la evaluaciónde un Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) –instrumento de gesón– el Estado evalúa laviabilidad ambiental, económica y social delos proyectos de inversión que se propongan

realizar en el territorio peruano. En estalínea de ideas es que el arculo 25 de laLGAMB establece que en el EIA se incluyanlas medidas necesarias para evitar o reducirel daño que la acvidad pudiera causar alambiente a “niveles tolerables”.

La parcipación de los ciudadanos estan importante en los procedimientosde aprobación de un EIA, que el Derechoadministravo dispone la obligatoriedad delas audiencias públicas en los mismos, bajosanción de nulidad7. Es decir, no llevar a caboestas audiencias públicas determina la nulidadde la declaración de “tolerable” de la acvidadpropuesta –la nulidad de la CercaciónAmbiental– y, por lo tanto, la imposibilidad dellevar a cabo el proyecto propuesto.

El Sistema Nacional de Evaluación del ImpactoAmbiental ene aún que consolidarse y regirde manera homogénea las actuaciones de lasautoridades vinculadas a éste. Hasta que estono suceda, la gesón del Estado en materiaambiental seguirá mostrándose débil y será elDerecho de daños el encargado de atender –si es que puede llegar a hacerlo– aquello queel Derecho prevenvo ambiental no pudoconseguir.

II. ALGUNOS ASPECTOS DE LARESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DAÑOAMBIENTAL PURO

El camino jurídico que ha seguido eltratamiento de la protección del ambienteha ido transformando la disciplina jurídica.En este camino se disnguen, al menos dosgrandes etapas. Una inicial, caracterizadapor un Derecho que protegía indirectamentealgunos componentes del ambienteconsiderados propiedad privada; para luegopasar a una segunda etapa en la que yase reconoce a la naturaleza como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo.

Un ejemplo de la primera etapa de esteandar del tratamiento de la protección del

ambiente, es el proceso judicial, iniciado enla década del treinta y culminado en 1957,entre doña Elvira Santa María de Bazo,representante de la Testamentaría de donJuan Bazo Velarde, contra la Cerro de PascoCorporaon, por indemnización de daños

causados por los humos de la Fundición deLa Oroya sobre el ganado de la HaciendaJatunhuasi. Por otro lado, un ejemplo dela segunda etapa, en la que ya se reconocea la naturaleza como un bien jurídico quemerece protección por sí mismo, es la sen-tencia del 9 de febrero de 2009, recaída en elexpediente Nº 03343-2007-PA/TC, en la cualel Tribunal Constucional declaró fundadauna demanda de amparo en defensa del am-biente interpuesta contra tres empresas pe-troleras, suspendiendo sus acvidades en elLote 103 hasta que no se cuente con el PlanMaestro del Área de Conservación RegionalCordillera Escalera.

En el Código Civil la reparación del daño sefundamenta en los conceptos de legimacióny tularidad, respecto a derechos subjevos,enfocándose hacia la protección de situacionesparculares. Es el sistema de responsabilidadcivil clásico emanado del Derecho romano –Lex Aquilia. Un marco normavo que secomplementa con las normas que sobreabuso del Derecho y relaciones de vecindadtambién están contenidas en el Código.Sin embargo, es evidente que el ambientecarece de una delimitación concreta yene, además, un carácter colecvo. Éstecarácter, precisamente, es el incorporado enla legislación peruana a través del derogadoCódigo del Medio Ambiente y de los RecursosNaturales de 1990, y posteriormenteampliado por la LGAMB en el 2005. Sin

embargo, aunque hablamos de normasdisntas, no podemos perder de vista queestamos hablando de un mismo Derecho dedaños, regido por los mismos principios.

Por lo tanto, aunque en este ensayodisnguimos las normas del Código Civil, delas dispuestas por la LGAMB, hablamos deun mismo Derecho de daños, cuyas normas,aunque diferentes, deben ser interpretadasen conjunto y a la luz de los mismos principios

generales del Derecho.

Las disposiciones del Código Civil no fueron

7 Artículo 182 de la Le del Procedimiento Administrativo General, Le Nº 27444.

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pensadas para la protección del ambiente,ciertamente; y, menos aún para enfrentarla reparación del daño ambiental puro. Sinembargo, algunas de sus disposiciones síenen relación, aunque lejana, con ésteya que otorgan a los individuos los medios

legales para hacer que se respete su entornoy tranquilidad. Tal es el caso, por ejemplo,de las normas sobre inmisiones y relacionesde vecindad, las cuales constuyen, aunqueen un ámbito bastante limitado, unas de lasdisposiciones precursoras del Derecho Civilen lo que a calidad de vida se reere. Hoy,el Código Civil –al igual que en su momentolo dispuso el Código de 1936–, conenedisposiciones que protegen a los ocupantesde inmuebles de molesas causadas por susvecinos. Se les protege, porque, entre otrosaspectos, son perjudicados en su sosiegoy salud. Se les protege de todo aquello queexceda de la tolerancia –concepto, comovimos arriba, indispensable para el Derechoambiental– que mutuamente se debenlos vecinos8. Junto con éstas, hay otrasdisposiciones de nuestro Código Civil quepueden ser ulizadas para nes ambientales;sin embargo, sus conceptos deben sercomplementados con otros para reparar eldaño ambiental puro.

Vincent Rebeyrol señala que el Derecho dela responsabilidad civil permite aportar unacierta respuesta a los daños ambientalesindividuales, en parcular, a través de la teoríade los problemas de vecindad que justamenteha sido construida por la jurisprudenciapara analizar este po de daños especícos.Ciertamente, esta respuesta puede y debeser mejorada, a lo cual el Derecho ambientalpuede contribuir. Pero en todo caso, en materia

de daño ambiental individual el Derecho dela responsabilidad no es del todo impotentede aportar una solución. La situación escompletamente diferente en materia de dañoambiental puro: todos los autores no hacenmás que subrayar la impotencia del Derecho

de la responsabilidad civil común a aportaruna respuesta sasfactoria a este po dedaño9.

La responsabilidad civil extracontractualya no puede ser objeto de una concepción

individualista exclusiva, sino que debe cobijartambién la tutela de los nuevos interesescolecvos que surgen por problemasambientales de naturaleza difusa. ParaArazadi, la tutela del daño ambiental debeser prevenva; antes que reparar el daño, sedebe buscar prevenirlo; incluso, señala, setrata de una nueva instución del Derechoprocesal. Una nueva tutela que busca unasentencia que escape al esquema clásico delas sentencias declaravas, constuvas ode condena. Y añade que si el derecho decontenido ambiental no es disponible, si laprotección del ambiente compete a todos,incluso al juez, éste no debe ser neutro, debeser parcipe de la necesidad de conservar elambiente10.

El arculo VIII del Título Preliminar de laLGAMB, bajo el epígrafe “Del principio deinternalización de costos” establece que“toda persona natural o jurídica, pública oprivada, debe asumir el costo de los riesgos o

daños que genere sobre el ambiente. El costode las acciones de prevención, vigilancia,restauración, rehabilitación, reparación yla eventual compensación, relacionadascon la protección del ambiente y de suscomponentes de los impactos negavos delas acvidades humanas debe ser asumidopor los causantes de dichos impactos”. Antesque llegar a la reparación la LGAMB proponela prevención los daños, de tal manera quela industria está obligada a tomar acciones y

asumir los costos de prevención, para, de esamanera, no trasladar los costos de reparacióna la sociedad.

Este principio de internalización de costos,pues, obliga al Derecho Ambiental a requerir

8 Con los aos, con la conciencia ambiental de la ciudadanía en aumento, el Dereco Administrativoambiental –no el Dereco Civil– seguirá incorporando estándares de calidad ambiental. Sin embargo, lasdisposiciones sobre inmisiones relaciones de vecindad en los códigos civiles seguirán siendo útiles, porqueellas abarcan aspectos que no sólo protegen al vecino en materia ambiental, sino también al inmueble del

cual son propietarios o que simplemente lo ocupan. En esto, por poner un ejemplo, el interdicto de retener delCódigo Civil del proceso sumarísimo del artículo 606 del Código Procesal Civil, cuo Texto nico Ordenado

fue aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS, seguirá cumpliendo una función importante.9 REBEyROL, Vincent. “Láfrmation dún “droit a lénvironnement” et la reparation des dommages

environnementaux”. Paris: Editions Defrénois, lextenso editions. 2010. p. 269.10 ARAzADI, Ronald. “El Dereco Procesal Ambiental”. En: “Revista de Dereco de Daos”. Buenos Aires:

Rubinal – Culoni Editores. 2008. pp. 88-91.

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que la industria y los ciudadanos no sóloasuman los costos de los daños que pudierancausar –en muchos casos irreversible–,sino también de los riesgos que generan ensus acvidades, independientemente de laocurrencia o no de un daño. El meollo del

Derecho ambiental reside en su carácterprevenvo; por lo tanto, de no lograrimprimirlo en las normas y en las conductasde las personas, mermará su ecacia.

En el ámbito del Derecho InternacionalAmbiental, el tratadista inglés Philippe Sandsresalta la enorme importancia del principioprevenvo en toda políca ambiental ecaz11.Éste es el carácter que hay que imprimirle ala actual políca ambiental peruana, la cualsigue únicamente escrita en un papel luegode más de un año de haber sido aprobada porun decreto supremo.

A. La reparación, el restablecimiento y ladmz

El arculo 147 de la LGAMB dene a lareparación del daño como “el restablecimientode la situación anterior al hecho lesivoal ambiente o sus componentes, y de laindemnización económica del mismo”. Yañade que “de no ser técnica ni materialmenteposible el restablecimiento, el juez deberáprever la realización de otras tareas derecomposición o mejoramiento del ambienteo de los elementos afectados”. Luego, a párrafoseguido, dispone que “la indemnizacióntendrá por desno la realización de accionesque compensen los intereses afectados oque contribuyan a cumplir los objevosconstucionales respecto del ambiente y losrecursos naturales”.

De esta disposición se advierten trestérminos: reparación, restablecimiento eindemnización. El primero de estos términosconene a los dos úlmos. Es decir, para laLGAMB la reparación opera por medio delrestablecimiento de la situación anterior y dela indemnización económica.

Consideramos que esta disposición puedeinterpretarse en el sendo de que el

causante del daño está obligado a incurrirdos veces en los costos de restablecimiento

de la situación anterior a la realización de laconducta dañosa. En efecto, ésta lo obligaa asumir el costo del restablecimiento dela situación anterior, así como el pago dela indemnización correspondiente. Sinembargo, la indemnización estaría desnada

a las “acciones que compensen los interesesafectados o que contribuyan a cumplir losobjevos constucionales respecto delambiente”. Este texto debería revisarsepara evitar posibles interpretaciones quecontravengan su sendo. Si, además,contamos ya con la “compensación entérminos ambientales” del arculo IX delTítulo Preliminar, ¿cuáles son las tareas que el juez deberá prever? Sobre esta compensacióntrataremos más adelante.

Son diversos los términos que la LGAMBuliza, prestándose a confusión. Además delos contenidos en el arculo 147 –reparación,restablecimiento e indemnización–, esta leymenciona a los siguientes, pero sin darlescontenido especíco alguno: restauración(arculos VIII y IX), rehabilitación (arculosVIII y IX), compensación (arculo VIII),compensar en términos ambientales (arculoIX), asumir los costos (arculos 142 y 144),reparar (arculo 144), indemnización (arculo144), recuperación (arculo 144), migar(arculo 144) y evitar que vuelva a ocurrir(arculo 144). No es clara la disnción entreestos términos, algunos parecerían similares,aunque la LGAMB los uliza en diferentescontextos.

Es interesante adverr los términos ulizadospor la Direcva 2004/35/CE de la UniónEuropea, una norma muy bien pensada yelaborada. Para esta direcva, las medidas

de reparación se subdividen en: reparaciónprimaria, reparación complementaria yreparación compensatoria. Por su precisiónconceptual vale la pena transcribir sudenición. La reparación primaria es denidacomo “toda medida de reparación por la cuallos recursos naturales dañados o los serviciosdeteriorados, regresan al estado inicial o porlo menos se acercan a ese estado”. Su objevoes “poner los recursos naturales o los serviciosdañados en su estado inicial o por lo menos

a un estado cercano a este”. La reparacióncomplementaria es denida como “toda

11 SANDS, Pilippe. “Principles of International Environmental Law”. Cambridge: Cambridge Universit Press.2003. p. 247.

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medida de reparación iniciada con respecto alos recursos naturales o a los servicios, con eln de compensar el hecho que la reparaciónprimaria no llega a la restauración completade los recursos naturales o de los servicios”. Suobjevo es que “cuando el regreso al estado

inicial no se lleva a cabo, se trata entonces deaportar un nivel de recursos naturales o deservicios comparables a los que hubieran sidoaportados si el estado inicial del lugar dañadohubiera sido restablecido”. Finalmente, lareparación compensatoria es denida como“toda acción iniciada para compensar laspérdidas de los recursos naturales o de losservicios que aparecen entre la fecha en lacual ocurre el daño, y el momento en el cual lareparación primaria ha producido plenamentesu efecto”. Su objevo es “compensar laspérdidas provisorias de los recursos naturalesy de los servicios, mientras se espera laregeneración”. Quizás la LGAMB debió ser tanconcreta como la Direcva 2004/35/CDE, enlugar de ser tan vaga y extensa que parecierair en contra de la técnica legislava.

En el Derecho de daños, resarcir –reparar– esdesplazar el peso económico del daño: liberarde éste a la vícma y colocárselo a otra persona(el culpable, el causante, el empleador, el dueñodel animal, el asegurador, etc.)12. La reparaciónpor equivalencia dineraria –la indemnización–no ene sendo alguno en la reparacióndel daño al ambiente, porque con ella no serepara el objeto dañado sino que se otorga unsubrogado pecuniario que no puede restuiren su totalidad el bien ambiental (imposibilidadde efectuar reparación in natura)13. Aquípodemos observar una clara diferencia entre lareparación del daño ambiental respecto de lasreglas generales de la responsabilidad civil, en

las que la indemnización dineraria equivalencial,que busca reemplazar o compensar el biendañado, es la regla general. Esto sucede, porqueen el Derecho Civil clásico el demandante enemayor libertad para disponer si el dinero pagadopor su bien lesionado lo reinvierte en el mismoo no.

En el ámbito del Derecho Ambiental el pagodinerario nunca podrá ser equivalencial,

porque el dinero no se puede dar paracambiar un bien por otro sino queobligatoriamente se ene que inverr enla reparación del ecosistema14. Esta ideaestá plasmada en el arculo 7 de la Ley 491sobre Responsabilidad Civil Ambiental y otras

disposiciones promulgada por el Congresode la República de Colombia en enero 15 de1999: “Cuando las acvidades de reparación,reposición o restauración no sea posiblerealizarlas, el monto de la indemnizaciónserá inverdo directamente en proyectosecológicos o ambientales de especial interéspara la comunidad”.

Según señala Rebeyrol, a propósito de laindemnización, el Derecho francés de laresponsabilidad civil no es el único en revelarseimpotente para responder a este po de daño.La ley alemana del 10 de diciembre de 1990, apesar de estar adelantada al Derecho francésen muchos aspectos, dispone claramente queel daño ambiental puro –entendido como eldeterioro de la naturaleza o del paisaje– sólopodrá ser el objeto de una indemnización conla condición de estar acompañada del daño ala propiedad de una persona. Otros derechosno conocen ni siquiera el concepto de dañoecológico puro, ya que la idea de reparardaños que no son padecidos por personas, lesparece inconcebible15.

Volviendo a la legislación nacional, queremoshacer notar que mientras que en el arculo1985 del Código Civil la indemnizacióncomprende las consecuencias derivadasdel hecho que generó el daño, incluyendo:(i) lucro cesante, (ii) el daño a la persona; y,(iii) el daño moral; la LGAMB dispone que elcausante del daño está obligado a reparar:

(i) los daños ocasionados por el bien o laacvidad riesgosa y los que correspondan auna justa y equitava indemnización, (ii) losde la recuperación del ambiente afectado;y, (iii) los de ejecución de las medidasnecesarias para migar los efectos del dañoy evitar que éste se vuelva a producir; porlo que estaríamos ante un régimen especial.Para una adecuada aplicación del Derecho dedaños ambientales, la reexión de la doctrina

12 DE TRAzEGNIES, Fernando. Op. cit. Tomo I. p. 44.13 hENAO, Juan Carlos. “Responsabilidad del Estado Colombiano por el dao ambiental”. En: “Responsabilidad

por daos al Medio Ambiente”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2000. p. 149.14 Ibídem.15 REBEyROL, Vincent. Op. cit. p. 277.

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y la jurisprudencia se deben encargar de darcontenido a estos conceptos.

B. La compensación en términosambientales

El arculo IX del Título Preliminar de la LGAMBdispone la obligación de “compensar entérminos ambientales los daños generados,sin perjuicio de otras responsabilidadesadministravas, civiles o penales a que hubieralugar”; obligación que está limitada a aquelloscasos en que no fuera posible adoptar medidasde restauración, rehabilitación o reparación.

La pregunta que cabe hacernos es ¿a quése reere la LGAMB al pretender obligar acompensar en términos ambientales losdaños generados, sin perjuicio de otrasresponsabilidades administravas, civiles openales a que hubiera lugar? Como es obvio queno existe responsabilidad por daño ambientalen sede disnta a las sedes civil, penal yadministrava, no se debe tratar de un procesode atribución de responsabilidad disnto a losya existentes en nuestro sistema legal.

Por lo tanto, pensamos que se trataríade un concepto nuevo en el Derecho dedaños peruano aplicable sólo en aquelloscasos en que ya no es posible restaurar,rehabilitar o reparar un daño ambiental.Más allá de lo dicho, la LGAMB no daluces sobre el parcular. Tomando comoreferencia a otras jurisdicciones, pensamosque esta compensación en términosambientales puede referirse a las medidasde compensación llevadas a cabo en lugaresdisntos al afectado. Puede ser el caso, porejemplo, del daño irreparable a un humedal,

que podría traer como consecuencia, ademásde la sanción al causante, la obligación demantener o recuperar una mayor área dehumedales en otro lugar de la geograaperuana. Por lo tanto, no se trataría de lareparación in natura, tan dicil en términosambientales, sino de compensar en otro lugar“en términos ambientales”.

Esta po compensación no sólo apareceen la LGAMB, sino también en la Ley del

Sistema Nacional de Evaluación y FiscalizaciónAmbiental, Ley 29325. El párrafo primero

del arculo 23 dispone que “sin perjuiciode imponer cualquiera de las sancionesestablecidas, la autoridad competente puedeademás obligar a la persona natural o jurídicaresponsabledel daño a restaurar, rehabilitaro reparar la situación alterada, según

sea el caso, o a compensarla en términosambientales cuando lo anterior no fueraposible, de conformidad con el arculo IX dela Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente”.

En materia de Derecho de daños, cuandono cabe la reparación in natura, cabe lacompensación en términos económicos; sinembargo, como al ambiente no se le puedeindemnizar con dinero, creemos acertadoque se haya introducido esta compensaciónen términos ambientales. Porque cuando seaimposible reparar el bien ambiental dañadose debe propender a que la indemnizaciónfavorezca otro bien ambiental de similarnaturaleza. Como el ecosistema es uno ysistémico –aunque no se restaura el bienlesionado– se restaurará al sistema mismo,que se verá beneciado en su conjunto16.

Es con esta lógica que la compensación entérminos ambientales adquiere sendo.Pensemos lo siguiente: volver las cosasal estado anterior es el equivalente a lareparación en especie, in natura e in situ, enel mismo lugar en que ocurrió el daño. Ahorabien, la reparación en especie y ex situ –oreparación in naturaex situ – vendría a serlo que el arculo IX de la LGAMB denomina“compensación en términos ambientales”.Como se ve es una reparación que encuentrasu lugar conceptual dentro del Derecho dedaños.

A diferencia de la ley peruana que establece,en defecto de la reparación in naturain situ,la compensación en términos ambientales,el arculo 28 de la Ley General del Ambienteargenna, Ley 25675, dispone que encaso que no sea técnicamente facbleel restablecimiento al estado anterior, laindemnización sustuva que determine la juscia, deberá depositarse en el Fondo deCompensación Ambiental que esta misma leycreo. Este puede ser un mecanismo a imitar

en el Perú, por medio del cual el Estado sehaga de los recursos para atender el daño

16 Comisión de las Comunidades Europeas. 9 de febrero de 2000. Número 66. Libro Blanco sobreResponsabilidad Ambiental (presentado por la comisión). p. 12.

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ambiental, incluyendo también los pasivosambientales históricos.

C. El replanteamiento del nexo causal

Como sabemos, el arculo 1970 del Código

Civil dispone que “aquel que mediante unbien riesgoso o peligroso, o por el ejerciciode una acvidad riesgosa o peligrosa, causaun daño a otro, está obligado a repararlo”.De aquí se desprende que la responsabilidadpor el daño ambiental generado mediante unbien riesgoso o peligroso, o por el ejerciciode una acvidad riesgosa o peligrosa, esobjeva. Esto quiere decir que ni la culpa niel dolo serán factores tomados en cuentapara atribuir responsabilidad; bastará que secompruebe la relación causal entre el dañoambiental y el causante del daño, y que sedemuestre que la acvidad o bienes quecausaron el daño son peligrosos para que seorigine la obligación de reparar. Resulta, pues,que en los casos de responsabilidad objevase aplica el fundamento del riesgo creado, porlo que quien haya causado el daño responderáa pesar de no tener culpa o dolo, a menos quese verique algún supuesto de ruptura delnexo causal.

Sin embargo, existe otro modelo teóricode riesgo, el del llamado riesgo integral. Adiferencia de la responsabilidad objevafundada en el riesgo creado, este modelono admite eximentes tales como el normalejercicio de un derecho, el caso fortuito o lafuerza mayor. Para casos especícos, algunostribunales ya han adoptado el sistema deresponsabilidad civil extracontractual porriesgo integral, mediante el cual se rigenalgunas acvidades extremadamente

riesgosas o capaces de producir daños muygraves o irreversibles. Este sistema presume elnexo causal entre el bien o acvidad riesgososy los probables daños. El español AlbertRuda desarrolla este tema ampliamente y,por ejemplo, indica que la House of Lordsha entendido ya –en un caso de daños porinhalación de asbesto– que si la prueba delnexo causal es ciencamente imposible, nocabe exigirla al demandante. Y añade queeste criterio podría generalizarse, también,

para los daños ambientales puros17. Paraeste autor –en materia de nexo causal– yano estaríamos hablando propiamente de una

cuesón de hecho, como lo es la causalidadsica, sino de una cuesón de Derecho.

El Perú no estuvo muy lejos de asumir estesistema para los daños al ambiente. Dehecho, el arculo 147 del Proyecto de LGAMB

que llegó al debate en el pleno del Congresode la República, bajo el epígrafe “De la cargade la prueba” decía lo siguiente: “Si por losantecedentes del caso o las responsabilidadeslegales atribuidas, el daño ambiental pudohaber sido originado por una acción o hechoatribuible a un agente, se presumirá la relaciónde causalidad entre éste y el daño ambiental.El descargo corresponde al agente”. El textode la LGAMB fue aprobado con la eliminaciónde dos arculos de la versión original queentró al debate en el pleno, uno de elloscontenía esta disposición. Ésta intentó ser unanorma de excepción, porque la regla generales que no se invierte la carga de la prueba. Lomismo reconoce la Direcva 2004/35/CE dela Unión Europea; sin embargo, deja abiertala posibilidad de que cada país, al transponerlas disposiciones de aquella a su Derechointerno, incluyala presunción de existenciadel nexo causal.

Para Ruda, “la complejidad de la causalidadmedioambiental deriva en primer lugar delconocimiento imperfecto que aún se enedel medio ambiente. La tarea de determinarla causa de las alteraciones ecológicas esa menudo imposible o de una dicultaddesalentadora, (…)”. Éste sustenta que ya nose puede presuponer que el juzgador seacapaz de determinar los hechos en materiatan compleja e inabarcable como la ecológica.Debido a los descubrimientos de la sicacuánca, señala que la visión mecanicista que

ha reinado en la sica práccamente hastanuestros días, ha perdido su hegemonía yparece ampliamente reconocido que enetambién sus límites. Nos dice que “el estudiode los procesos mecánicos que enen lugaren el interior del átomo ha puesto en tela de juicio que un conocimiento absoluto de losfenómenos sicos sea posible y ha rechazadolas leyes de la causalidad. En parcular lasica cuánca arma que no cabe determinarcompletamente el estado de un sistema y

predecir su estado futuro, como en cambiohabía entendido la sica clásica”. Por lo tanto,“el juzgador no podría aspirar a una seguridad

17 RUDA, Albert. “El Dao Ecológico Puro”. Madrid: Aranadi. 2008. p. 306.

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absoluta en el juicio causal hipotéco (…).La incerdumbre que inevitablementeacompaña a los fenómenos naturalesdicultaría la prueba –no sólo del daño, sinotambién– del nexo causal entendido en unsendo puramente fácco”18.

El argenno Caerata, en similar línea, señalaque se han generado una serie de teorías enmateria de relación de causalidad que tratande aligerar la carga de la prueba porque sesabe que puede fracasar todo el sistema deresponsabilidad si no se prueba el nexo decausalidad entre la acvidad presuntamentedañina y el daño. Precisamente, una de lasteorías que se aplica, es la holandesa de lacausalidad disyunva o alternava, también

llamada “teoría de la responsabilidadcolecva”. En ese caso, la reacción del Derechoes tornar responsable a todos solidariamentey darles derecho a repeción.

Por su lado, el arculo 31 de la Ley General delAmbiente de Argenna, Ley 25675, dispone,basado en esta teoría, que producido un hechode daño ambiental colecvo, cuando hubierados o más personas, dos o más industrias yno se supiera el aporte de cada uno de ellos

a la producción del daño ambiental, “todosserán responsables solidariamente por lareparación frente a la sociedad”19. En el Perú,ante estos casos de pluralidad de causantesde un daño, el arculo 1983 del Código Civilsimplemente señala que estos respondensolidariamente; sin embargo, no establecelos criterios de asignación de cuotas deresponsabilidad y no se prescinde de laprueba del nexo causal. Habrá que esperaral desarrollo que, probablemente, se dará

en disposiciones ajenas al Código Civil, paraver qué opción será la que asuma el DerechoAmbiental peruano.

D. L us d l judd y lejercicio regular de un derecho

El estudio de la anjuricidad, comopresupuesto de la responsabilidad en materiadel daño ambiental puro, no representa mayor

complejidad. La naturaleza del ambientecomo bien jurídico constucionalmenteprotegido, sustento de la vida de laspersonas, determina que todos tengamos laobligación de preservarlo. Esta obligación,contenida en nuestra legislación nacional y

en instrumentos internacionales, determina,pues, que toda conducta que afecte elambiente sea anjurídica. En ese sendo,el apartado 2 del arculo 142 de la LGAMBseñala que el daño debe ser reparado, seacausado contraviniendo o no contraviniendouna disposición jurídica.

El párrafo 1 del arculo 1971 del Código Civilestablece que no hay responsabilidad en elejercicio regular de un derecho. Sin embargo,

entendiendo esta norma en el contexto delsistema jurídico, el ejercicio de un derecho noes irrestricto. ¿Esta norma del Código Civil esuna exención de responsabilidad para todoslos casos de derechos afectados? Es decir,¿cualquier ejercicio regular de un derecholibera de la obligación de no afectar elambiente? No es así. Recordemos, para esto,que toda facultad otorgada por un derechono es absoluta. Por ejemplo, ¿alguien puedesostener que está eximido de responsabilidad

por matar a alguien en el ejercicio regular deun derecho? No. Por eso es que en el régimenespecial de responsabilidad ambiental seestablece la obligación de todo aquél quecausa un daño al ambiente de asumir lasconsecuencias del mismo, aun cuando suactuación hubiera sido conforme al marcolegal que regula su acvidad.

Para María del Carmen Sánchez-Friera, laadecuación del actuar de la instalación

generadora de daño a las prescripcionesadministravas que en dichas licenciasse establecen no sólo no exonerará deresponsabilidad a la misma sino que laresponsabilidad que del hecho dañosose deriva puede ser reclamada ante lostribunales20. Por su lado, Raúl Brañes, alpropósito de las limitaciones del requisitode la culpa, señala que buena parte de lasconductas lesivas del ambiente no sólo

18 Ibid. pp. 294-297.19 CAFFERATTA, Néstor. “La Responsabilidad por Dao Ambiental”. En:“Programa Regional de Capacitación

en Dereco Políticas Ambientales”. PNUMA. 2009.20 SNChEz-FRIERA, María de Carmen. “La Responsabilidad Civil del Empresario por Deterioro del Medio

Ambiente”. Barcelona: J.M. Bosc Editor S.A. 1994. p. 214.

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no son contra la ley sino que tambiéncuentan con la autorización administravarequerida21.

No cabe, pues, apoyarse en el cumplimientoestricto de reglamentos y demás disposiciones

legales para exonerarse de la obligación dereparar el daño. Podríamos decir que lasdisposiciones constucionales, las de la LeyOrgánica para el Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales, Ley 26821, asícomo lo establecido en los arculos VIII y IXdel Título Preliminar de la LGAMB lo prohíben.

E. U plzo d psp dso

El párrafo 4 del arculo 2001 del Código Civil

establece que “prescriben, salvo disposicióndiversa de la ley (…) a los dos años, (…) laacción indemnizatoria por responsabilidadextracontractual”.

Según lo enende la doctrina mayoritaria, laacción prescribe, pasado dos años contadosdesde el momento en que la vícma conocedel daño. Esto es especialmente importanteen lo ambiental porque el daño a veces ocurrede manera oculta a los ojos del hombre. Unejemplo de esto es la contaminación de uncuerpo de agua subterráneo, uno de los dañosal ambiente más diciles, largos y costosos dereparar.

Dieciséis años después de la publicación delCódigo Civil, la Ley General de Residuos Sólidos,Ley 27314, aprobó un plazo de prescripciónde veinte años para un caso ambientalespecíco. El apartado 1 del arculo 23 deesta ley, bajo el epígrafe “Responsabilidad porresiduos sólidos peligrosos frente a daños”,

establece que “el que causa un daño duranteel manejo de residuos sólidos peligrosos estáobligado a repararlo, de conformidad con elArculo 1970 del Código Civil”. Por otro lado,el apartado 3 del mismo arculo dispone que“el generador será considerado responsablecuando se demuestre que su negligencia odolo contribuyó a la generación del daño.Esta responsabilidad se exende durantela operación de todo el sistema de manejode los residuos sólidos peligrosos hasta por

un plazo de veinte años, contados a parrde la disposición nal”. Por lo tanto en caso

de falta de diligencia del generador en elmanejo de los residuos peligrosos, el plazode prescripción de dos años del Código Civilno es aplicable, sino el plazo de veinte añosaprobados por la ley especial.

En los once años de vigencia de esta norma,no conocemos de acción alguna que sehaya interpuesto amparada en este plazo deprescripción especial. Sin embargo, no dudamosde que la veremos invocada ante los tribunalesen el futuro. Tampoco dudamos de que lalegislación irá incorporando plazos similarespara otros supuestos de carácter ambiental,aunque la LGAMB no lo haya previsto. Somosde la opinión de que la parcularidad del dañoal ambiente requiere de un tratamiento especialpor parte del Derecho de daños, el cual irádesarrollándose para lograrlo.

III. CONCLUSIÓN

Cuando era tradicional que la problemácaambiental se canalizara mediante instucionesdel Código Civil –como es el caso de las normasde relaciones de vecindad e inmisiones, las deabuso del derecho y las de responsabilidadcivil extracontractual–, la protección delambiente por la vía administrava empezóa ganar terreno y tener un crecimientodinámico. Es así, como la legislación ambientalperuana se ha desarrollado rápidamente enlos úlmos años, aunque de manera dispersay desordenada.

Hay que comprender que, a pesar deldesorden y dispersión de las disposicionesperuanas, el Derecho ene unidad y es unsistema organizado. Sobre esto, el juristaalemán Karl Larenz nos enseña que el

Derecho ene, como ordenación sistemácade conceptos, un sistema interno y unsistema externo22. El primero conene lospresupuestos del Derecho, los principiosgenerales del mismo, las normas no escritas;mientras que el segundo es el derecho escrito,el derecho posivo, el visible. Son sistemasdisntos pero están unidos en el gran sistemaque es el Derecho, un instrumento al serviciodel bien común.

En el caso del Derecho de daños peruano,creemos que aún está pendiente desvelar

21 BRAMES, Raúl.“La Responsabilidad por el Dao Ambiental”. México: PNUMA. 1996. p. 17.22 LORENz, Karl. “Metodología de la Ciencia del Dereco”. Barcelona: Editorial Ariel. 1994. pp. 437 siguientes.

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el sistema interno. Sin embargo, a pesarde ello, las normas ambientales deben serinterpretadas y aplicadas obedeciendo alDerecho y no a la literalidad de un arculo,lo cual está siendo común en la actual gesónambiental del Estado peruano.

No hay que olvidar de que el Derecho dedaños responde a principios comunes,aunque se puedan adverr especiesdiferentes del mismo –como el caso de los

daños ambientales puros. Por lo tanto, lainterpretación de las normas ambientales nodebe hacerse en comparmentos estancosy escapando a los principios generales queinforman el Derecho en su conjunto.

Finalmente, habrá que decir que llevar elDerecho Ambiental peruano a su madurezrequerirá de empo, pero, sobre todo, delinsumo conceptual de las decisiones de lostribunales y de la reexión de la doctrina.

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Nuevo Producto Colección de Revista THEMIS

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S i n t h y a R u b i o E s c o l a r

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REPARACIÓN A VÍCTIMAS DE VIOLACIONES SISTEMÁTICAS DEDERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANI-

TARIO: ALGUNAS APROXIMACIONES SOBRE SU EVOLUCIÓNNORMATIVA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

Sinthya Rubio Escolar*

La Comunidad Internacional siempre seha visto preocupada por el tema referentea las reparaciones de aquellas personas ogrupo de personas que han sido vícmasde gobiernos represivos o guerrasciviles, por ese movo, la normava y

jurisprudencia en torno a ello ha ido

evolucionando y consolidándose. ¿Cómoha sucedido esta evolución?

La especialista colombiana en DerechoInternacional Humanitario, Sinthya Rubio,nos muestra el arduo proceso por el cualel Derecho Internacional ha ampliadosu tutela a las vícmas de violacionessistemácas de derechos humanos. Así, laautora hace un recorrido por los diversos

proyectos y principios hasta llegar al actual

modelo de reparación de vícmas, el cualincluye entre otros, la indemnización, prohibición de prescripción de delitos delesa humanidad, entre otros.

* Profesional en Relaciones Internacionales por la Universidad del Norte de Colombia. Especialista en Derecoshumanos Dereco Internacional humanitario. Actualmente cursa el Máster en Estudios Avanados enDerecos humanos en la Universidad Carlos III de Madrid.

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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

En este arculo se hará un recorridohistórico sobre el origen, la evolución y elestablecimiento de la normava internacionalsobre reparación a vícmas de violaciones

sistemácas de derechos humanos y DerechoInternacional Humanitario. Parendo de unacontextualización de la juscia transicional,se presentará el origen de esta normavateniendo en cuenta la inuencia inicial delderecho romano con el concepto de restuoin integrum y las nociones de reparación entreEstados y responsabilidad internacional.

Posteriormente, se llevará a cabo unarevisión del desarrollo de la normavasobre reparación en el contexto del Derecho

Internacional de los derechos humanos,el Derecho Internacional Humanitario y elDerecho Penal Internacional y una breverevisión de los diferentes sistemas regionalesde protección de derechos humanos enmateria de reparación a vícmas.

Y como punto central, se analizará elestablecimiento de la normava de reparacióna vícmas de violaciones sistemácas dederechos humanos y de Derecho Internacional

Humanitario, revisando sus antecedentesconvencionales y detallando paso a pasoel proceso de elaboración de los principiosy directrices básicos sobre el derecho delas vícmas de violaciones de las normasinternacionales de derechos humanos ydel Derecho Internacional Humanitario ainterponer recursos y obtener reparaciones,desde las Directrices de Van Boven hasta lanal aprobación de la Resolución 60/147 delas Naciones Unidas que representa un pasoimportante en la consolidación del entramado

internacional sobre reparaciones.

Cabe aclarar que en este documento no sehará alusión al papel de los Estados ni a laspolícas internas sobre reparaciones.

II. SOBRE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

Un punto clave para entender todo proceso

de reparación es situarse en el contexto dela juscia transicional. El mundo parece estarconfrontando las cuesones sobre juscia yresponsabilidad en cada momento: luego deln de un régimen militar, un gobierno represivoo después de una guerra civil1. Es claro que

para enfrentar los crímenes del pasado noson sucientes las medidas legales tomadaspor las cortes. Las vícmas y las comunidadesenen necesidades insasfechas después delas graves y sistemácas violaciones de susderechos y requieren un reconocimiento quegarance su vida con dignidad.

Las condiciones instucionales o societalesque han permido que se llevaran a cabolos masivos abusos pueden permanecersin cambios, inclusive si un gobierno más

democráco y menos abusivo llega al poder2.Por este movo, la comunidad internacionaly algunos Estados desde mediados de losaños setenta determinaron la necesidadde intervenir y tomar medidas contra losperpetradores de las violaciones y en favor delas vícmas.

El período de empo en el cual se lleva a cabola transición puede variar de acuerdo con lascircunstancias de cada caso y puede atravesar

diferentes etapas. Mientras la estructura dela juscia transicional enfrenta problemassimilares a la juscia ordinaria, es disnta aésta debido a que ene que lidiar con seriosabusos a larga escala, comedos o toleradosen el pasado3.

Al tratar el tema de la juscia transicional,diferentes autores han idencado unatensión entre el enfoque hacia el pasado yhacia el futuro del “imperio de la ley”; en otraspalabras, la dicotomía entre juzgar y casgar

versus perdonar y olvidar. Teitel arma queel imperio de la ley es conngente, pues másque ser la base de un orden legal, sirve paramediar un cambio normavo en la juscia quecaracteriza estos periodos extraordinarios4.

En cuanto a la conceptualización de la jusciatransicional, la noción presentada en elInforme del Secretario General de las Naciones

1

hAyNER, Priscila. “Unspeakable Truts, facing te callenge of trut commissions”. Nueva york: Routledge.2002. p.11.2 Ibídem.3 AMBOS, Kai. “Te Legal Framework of Transitional Justice. Stud prepared for te International Conference

“Building a Future on Peace and Justice”.En: ttp://www.peace-justice-conference.info/download/Ambos_NurembergStud_070512.pdf

4 TEITEL, Ruti. “Transitional Justice”. Nueva york: Oxford Universit Press. 2000. p.11.

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5 CONSEJO DE SEGURIDAD DE LA ORGANIzACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Report of te Secretar-General. Te rule of law and transitional justice in conict and post-conict societies”.En: ttp://daccess-dds-n.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/395/29/PDF/N0439529.pdf?OpenElement

6

ORGANIzACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. “Guidance Note of te Secretar-General: NACIONESUNIDAS Approac to Transitional Justice”.En: ttp://www.unrol.org/les/TJ_Guidance_Note_Marc_2010FINAL.pdf

7 DE GREIFF, Pablo. “Transitional justice, securit and development. Securit and justice tematic paper”. En:World Development Report 2011 (Background paper). p. 9.

8 BUIGUES, Gabriel. “La Rescisión de los hecos Actos Jurídicos en Dereco Romano, Premisas para unEstudios de la Restitutio in integrum”. Valencia: Nomos. 1992. p. 21.

Unidas al Consejo de Seguridad sobre elimperio de la ley y la juscia transicionalen conictos y post-conictos armados,comprende un amplio rango de procesos ymecanismos asociados con el intento de lasociedad de nalizar con el legado de pasados

abusos a larga escala con el propósito deasegurar que se designe responsabilidadde los hechos, se administre juscia y selogre la reconciliación. Estos mecanismospueden ser tanto jurídicos como no jurídicos,con diferentes niveles de intervencióninternacional –o ninguna–, interposición deacciones judiciales individuales, programas dereparación, búsqueda de la verdad, reformasinstucionales, invesgaciones y vetos, o unacombinación de los mismos5.

Estos procesos y mecanismos deben estar enarmonía con las obligaciones y estándares jurídicos internacionales. Y como lo especicael Secretario General de Naciones Unidas en elInforme sobre una aproximación a la jusciatransicional, ésta úlma debe buscar la raízde la causa de los conictos y las violacionesde todos los derechos incluyendo los civiles,polícos, económicos y culturales6. Poreste movo, como arma De Grei, en unespíritu reconstrucvo las medidas de juscia

transicional deben ser vistas como mecanismosque promuevan el reconocimiento, la conanzacívica y un Estado de Derecho democrácocomo n úlmo7.

A pesar de los desacuerdos sobre los límitesdel concepto de juscia transicional, seha establecido que hay unos elementosmínimos que deben ser incluidos para quese restablezca la dignidad de las vícmasy sus familiares. Así, la juscia transicionalimplementa medidas con el propósito de

reparar el legado de masivos y serios crímenessancionados por el Derecho Internacional.El deber de casgar estos crímenes anula lapostura discrecional de un Estado soberano.

Finalmente, cabe enfazar que la juscia

transicional debe ponderar las exigenciasdel Derecho Internacional, entre lasque se encuentra toda la regulaciónsobre reparaciones que se desarrollará aconnuación, con las necesidades polícasde cada conicto. Este documento no entrará

a debar dichas valoraciones polícas y selimitará a analizar el origen y desarrollo de lanormava internacional sobre reparaciones.

III. ORIGEN DE LA NORMATIVA INTERNA-CIONAL SOBRE REPARACIÓN A VÍCTI-MAS DE VIOLACIONES SISTEMÁTICASDE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOINTERNACIONAL HUMANITARIO

En relación con el origen de la normava sobrereparaciones, cabe destacar tres aspectos. En

primer lugar, hay que remirse a la inuenciadel derecho romano en el establecimientode la normava sobre reparaciones. ElDerecho Internacional toma en un principioel concepto de restuo in integrum, el cualse enende como un recurso de carácterextraordinario que era concedido por elpretor con el n de rescindir los efectos de unacto y restablecer una situación existente quese ha visto modicada por ese determinadoacto8. Es entonces con la base de restuo

in integrum, como antecedente conceptual , que la reparación integral se constuye en lareparación ideal, concepto que ha recogido elDerecho Internacional.

En segundo lugar hay que mencionar la nociónde reparación entre Estados. Tradicionalmenteel Derecho Internacional ha consideradoa los Estados como sus principales sujetospero en nuestros días es más que evidenteque esta rama del Derecho no puede reducirsu desarrollo únicamente a las relacionesinterestatales. Antes de la proclamación dela protección internacional de los derechoshumanos, la perspecva que predominabaen el Derecho Internacional era que los actosilícitos comedos por un Estado en contra desus nacionales eran esencialmente un asunto

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domésco y que los actos ilícitos comedosen contra de los nacionales de otros Estadospodrían ser reclamados sólo por aquel,reclamándolos como su propio derecho9.

Y en tercer lugar se idenca la responsabilidadinternacional, que es aquella en la que incurreun Estado, o un organismo internacional, poracción u omisión, cuando infringe las normaso compromisos del Derecho Internacional.Es pernente referirse aquí al famosocaso de la fábrica de Chorzow, donde laCorte Permanente de Juscia Internacionalestableció en 1927 uno de los principios másvaliosos del Derecho Internacional en cuantoa la reparación del daño, cuando declaró que“la reparación debe, tanto como sea posible,borrar todas las consecuencias del acto

ilícito y restablecer la situación que con todaprobabilidad hubiere exisdo si aquel acto nohubiese sido comedo”10.

Adicionalmente en esta materia, resultaimportante mencionar el Proyecto deResponsabilidad de los Estados por actosilícitos, adoptado por la Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas en su 53Periodo de Sesiones en el año 200111. Aunqueeste documento se reere exclusivamente ala responsabilidad de un Estado frente a otro,

y no ene en cuenta a parculares comovícmas de los actos estatales, se hace énfasisen que el Estado responsable debe ponern al acto ilícito y repararlo integralmente,mediante restución, indemnización osasfacción. Esto se reeja en su arculo 31referido al tema de la reparación, según elcual el Estado responsable debe corregir lasconsecuencias del acto ilegal y restablecer lasituación que hubiera exisdo anteriormente,si el acto no se hubiera comedo12.

IV. ANÁLISIS DEL DESARROLLO DE LA NOR-MATIVA INTERNACIONAL DE REPARA-CIÓN A VÍCTIMAS DE VIOLACIONESSISTEMÁTICAS DE DERECHOS HUMANOS YDERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Después de la segunda guerra mundial, el

nacimiento de Naciones Unidas y la evolucióndel Derecho Internacional, se empezó aconstruir un marco legal internacional decooperación. Con la adopción de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y lospactos internacionales de derechos humanos,

se reconoció que los asuntos relavos a laviolación de los derechos humanos no eranmás un asunto de exclusiva jurisdicciónnacional, sino que los constantes patronesde violaciones graves de derechos humanos,requerían una intervención internacional13.

Por su parte, entre las fuentes del DerechoInternacional se encuentran los tratadosinternacionales suscritos por los Estados, enlos cuales se adoptan los compromisos derespeto, protección y garana de los derechos

humanos y, en caso de ser necesario, surespecva reparación.

Estos compromisos se encuentran plasmadosen instrumentos como la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos (arculo8); el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polícos (arculo 2); la Convención contrala Tortura y otros Tratos crueles, inhumanoso degradantes (arculo14); la ConvenciónInternacional sobre la Eliminación de todas

las formas de Discriminación Racial (arculo6) y la Convención sobre los Derechos delNiño (arculo 39).

El Derecho Internacional Humanitario y elDerecho Penal Internacional también han sidorelevantes en este ámbito, especialmente laConvención de la Haya de 1907 sobre las leyesy costumbres de la guerra terrestre (arculo3); el Protocolo Adicional de las convencionesde Ginebra sobre protección a vícmas deconictos armados internacionales –protocolo

I– (arculo 91) y el Estatuto de Roma de laCorte Penal Internacional (arculos 68 y 75).

El caso del Estatuto de Roma se debe estudiarcon detenimiento, ya que la parcipación yreparación de las vícmas dentro del procesotramitado ante la Corte Penal Internacional

9 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DEREChOS hUMANOS. “Rule ofLaw Tools for Post Conict States: Reparations Programmes”.En: ttp://www.uncr.org/refworld/docid/47ea6ebf2.tml. p. 5.

10 CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. “Case concerning te Factor at Corów. TwelftOrdinar Session” En: ttp://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927.07.26_corow.tm

11 ORGANIzACIN NACIONES UNIDAS. “Draft articles on Responsibilit of States for Internationall Wrongful Acts”. En: ttp://untreat.un.org/ilc/texts/instruments/englis/commentaries/9_6_2001.pdf

12 Ibid. p. 91.13 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DEREChOS hUMANOS. Op.cit. Loc. cit.

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constuye un hito en el desarrollo del DerechoPenal Internacional. La posición procesal delas vícmas en las actuaciones ante la CortePenal Internacional ha sido consideradacomo uno de los avances más signicavosdel Estatuto de Roma14, instrumento que

ha marcado un signicavo inicio desde lasimple conceptualización de los derechos delas vícmas en términos de reparación.

La Corte Penal Internacional debe establecerlos principios relacionados con la reparación alas vícmas (o sus causahabientes), los cualesdeberán incluir restución, compensación yrehabilitación. La Corte, previa solicitud o deocio en circunstancias excepcionales, podrádeterminar el alcance y la magnitud de losdaños, perdidas o perjuicios causados a las

vícmas, todo esto indicando los principiosen que se basan15. Desafortunadamente talesprincipios no han sido todavía establecidos,durante los primeros años operavos dela Corte un comité de jueces trabajó en unconjunto de principios, pero el proyecto fueabandonado16.

Igualmente, es importante destacar eldesarrollo que le han dado los instrumentosregionales de protección de derechoshumanos al tema de reparación, cadauno con sus caracteríscas parculares. ElConvenio Europeo de Derechos Humanoshace mención al tema en su arculo 5.5 (en elmarco del derecho a la libertad y seguridad)cuando señala que “toda persona vícmade detención o de una privación de libertadcontrarias a las disposiciones de este arculotendrá derecho a una reparación”; y en elarculo 41 (sasfacción efecva) cuandoespula que “si el Tribunal declara que hahabido violación del Convenio o de sus

Protocolos y si el derecho interno de la AltaParte Contratante sólo permite de maneraimperfecta reparar las consecuencias de dichaviolación, el Tribunal concederá a la parteperjudicada, si así procede, una sasfacción

equitava”.

En relación con el arculo 13 (derecho a unrecurso efecvo) éste se presenta de maneraambigua, si bien en su denición en españolestá claro a qué se reere, su tulo en inglés

“eecve remedy ” podría interpretarsetambién como “reparación efecva”. Aunqueen apariencia en el Convenio Europeo deDerechos Humanos se evidencia un pesonormavo relevante en cuanto a la reparación,en la realidad es poco lo que se hace al respecto,pues cuando se ejecuta una sentencia en esteorden en el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, es sólo la indemnización la medidade reparación que se ejecuta.

Por su parte, en el sistema interamericano hay

que remirse arculo 63.1 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos queseñala que “cuando decida que huboviolación de un derecho o libertad protegidosen esta Convención, la Corte dispondrá que segarance al lesionado en el goce de su derechoo libertad conculcados. Dispondrá asimismo,si ello fuera procedente, que se reparen lasconsecuencias de la medida o situación que hacongurado la vulneración de esos derechos yel pago de una justa indemnización a la partelesionada”. Adicionalmente, en su extensay progresiva jurisprudencia al respecto, laCorte ha indicado que la violación de unaobligación internacional que haya producidoalgún daño debe repararse de maneraadecuada y que el citado arculo 63.1 recogeuna norma consuetudinaria que constuyeuno de los principios fundamentales delDerecho Internacional contemporáneo sobreresponsabilidad de un Estado17.

Por úlmo, en cuanto al caso del sistema

de protección africano, la Carta Africanasobre Derechos Humanos y de los Pueblosen su arculo 21.2 establece que “en casode expoliación, el pueblo desposeídotendrá derecho a la recuperación legal de

14 Ver: OLSOLO, héctor. “Cuestiones Procesales Procedimentales sobre la Posición de las Víctimas enlas Actuaciones ante la Corte Penal Internacional”. En: AMBOS, Kai Montserrat DE hOyOS SANChO,“Cuestiones Esenciales en la Jurisprudencia de la Corte Penal Internacional”. Buenos Aires: Editorial AD-hOC. 2010. p. 75; , FERNNDEz DE GURMENDI, Silvia. “Denition of Victims and General Principles”. En:LEE, Ro. “Te International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence”. New

york: Trasnational Publisers. 2001. p. 427.15 Véase el artículo 75.1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.16 Véase SChABAS, William. Te International Criminal Court, a Commentar on te Rome Statute. Oxford

Universit Press, New york, 2010, p. 881.17 CORTE INTERAMERICANA DE DEREChOS hUMANOS. Caso de los “Nios de la Calle” (Villagrán Morales

otros) v. Guatemala. Reparaciones Costas. Sentencia de 26 de mao de 2001. Serie C No. 77, párrafo62. Disponible en: ttp://www.corteid.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_77_esp.pdf

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su propiedad así como a una compensaciónadecuada”. Si bien la reparación está referidaa los aspectos territoriales, es una base parala consiguiente interpretación del deber dereparar por parte de los Estados y reclamar elderecho de reparación por parte de las vícmas.

V. ESTABLECIMIENTO DE LA NORMA-TIVA DE REPARACIÓN A VÍCTIMASDE VIOLACIONES SISTEMÁTICAS DEDERECHOS HUMANOS Y DERECHO IN-TERNACIONAL HUMANITARIO EN ELÁMBITO INTERNACIONAL

Antes de entrar en materia sobre elestablecimiento del derecho a la reparaciónen el ámbito internacional conviene denirbrevemente un par de conceptos fundamentales:

el concepto de vícma y el concepto deviolaciones graves de derechos humanos.

Sobre la noción de vícma, la Declaraciónsobre los Principios Fundamentales deJuscia para las Vícmas de Delitos y delAbuso de Poder determinó que se enendepor vícmas a “las personas que, individual ocolecvamente, hayan sufrido daños, inclusivelesiones sicas o mentales, sufrimientoemocional, pérdida nanciera o menoscabo

sustancial de los derechos fundamentales,como consecuencia de acciones u omisionesque violen la legislación penal vigente en losEstados miembros, incluida la que proscribeel abuso de poder”.

A pesar de que en muchos de los tratadossobre derechos humanos no se deneexpresamente el concepto de vícma, ésteha sido objevo de interpretación en la jurisprudencia internacional18. Así el conceptode vícma ha sido desarrollado de manera,

que incluye no sólo a la vícma de la violación,teniendo en cuenta que muchas ocasiones yano está presente, sino también a sus familiares(considerados vícmas directas) e inclusivea las mencionadas vícmas indirectas,entendidas como aquellas personas que hansido afectadas y le han sido causados dañossicos, mentales, materiales o morales,aunque las acciones que originaron la violaciónno hayan estado dirigidas hacia ellos.

En cuanto a qué se puede determinar comouna violación grave de derechos humanos en elmarco del Derecho Internacional, hay disntasacepciones que son ulizadas a modo decalicavo tales como “graves”, “sistemácas”,“serias”, “agrantes” o “maniestas”. Por

su parte la jurisprudencia y la doctrinaconcuerdan en que, aun cuando se empleanindisntamente estas nociones, todas ellas sedirigen a calicar y caracterizar el mismo pode violaciones de derechos humanos19.

El elemento principal que determina la gravedadde la violación es el carácter inderogable de losderechos humanos afectados y/o la vulneraciónde normas imperavas del Derecho Internacionalo de jus cogens20. Adicionalmente, lasviolaciones graves de derechos humanos están

estrechamente relacionadas con los crímenes deDerecho Internacional establecidos en el Estatutode Roma en su arculo 5, como el crimen degenocidio, los crímenes de lesa humanidad,crímenes de guerra y el crimen de agresión.

Como antecedente del establecimiento dela reparación a vícmas en la normavainternacional cabe resaltar la Declaraciónsobre los Principios Fundamentales de Jusciapara las Vícmas de Delitos y del Abusode Poder. Esta declaración fue adoptadapor la Asamblea General en su Resolución40/34, de 29 de noviembre de 1985. Estedocumento hace un buen desarrollo delconcepto de vícma, como se puedeapreciar anteriormente, a las condicionesy al ámbito de aplicación personal. Sedetermina el acceso a la juscia y a un trato justo, que hace énfasis en el trato digno quese debe dar a las vícmas, en el derecho deacceso a los mecanismos de la juscia en elcual se establecerán y reforzarán, cuando

sea necesario, mecanismos judiciales yadministravos que permitan a las vícmasobtener reparación mediante procedimientosociales u ociosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles (párrafo5 de la Declaración sobre los PrincipiosFundamentales de Juscia para las Vícmasde Delitos y del Abuso de Poder). A su vez, seexige una pronta reparación del daño causadoy el fortalecimiento del entramado judicial.

18 Véase como ejemplo la progresiva jurisprudencia en materia de reparaciones de la Corte Interamericana deDerecos humanos a partir del famoso caso Velásque Rodrígue v. honduras de 1988 disponible en:ttp://www.corteid.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf

19 COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS. “Impunidad graves violaciones de derecos umanos” En:Guía para profesionales 3. En: ttp://www.icj.org/dwn/database/PGNo-3-ElectrDistribution.pdf. p. 19.

20 Ibid. p. 20.

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Igualmente aparecen los temas deresarcimiento e indemnización, planteándosetanto el contexto como sus condicionesde aplicabilidad. Sobre el primer punto, seestablece que los delincuentes o los tercerosresponsables de su conducta resarcirán

equitavamente, cuando proceda, a lasvícmas, sus familiares o las personas a sucargo. Ese resarcimiento comprenderá ladevolución de los bienes o el pago por losdaños o pérdidas sufridos, el reembolso delos gastos realizados como consecuencia dela vicmización, la prestación de serviciosy la restución de derechos (párrafo 8de la Declaración sobre los PrincipiosFundamentales de Juscia para las Vícmasde Delitos y del Abuso de Poder).

Por su parte, en relación con las vícmasde abusos de poder se señala a grandesrasgos: una conceptualización del términode vícmas; la posibilidad de negociación detratados internacionales referente a vícmasy la inclusión en las legislaciones nacionalesde normas que detengan los abusos de podery proporcionen remedios a las vícmas deesos abusos. En parcular, esas reparacionesincluirán el resarcimiento y la indemnización,así como la asistencia y el apoyo materiales,

médicos, psicológicos y sociales necesarios(párrafo 19 de la Declaración sobre losPrincipios Fundamentales de Juscia para lasVícmas de Delitos y del Abuso de Poder).

A. Las directrices de Van Boven: el primerpaso sólido hacia la construcción de unmo omvo ol sobl dho d p vms

En el marco de la subcomisión de prevenciónde discriminaciones y protección a las

minorías de Naciones Unidas, se adoptó laResolución 1989/13 por la cual se encargaa Theo Van Boven, relator especial, realizarun estudio sobre el derecho de restución,indemnización y rehabilitación de las vícmasde violaciones agrantes de los derechoshumanos y libertades fundamentales.

En 1993, Van Boven presentó su Proyectode principios y directrices básicos sobreel derecho de las vícmas de violaciones

graves a los derechos humanos y al Derecho

Internacional Humanitario, a obtenerreparación21. Al año siguiente se establecióun grupo de trabajo sobre la administraciónde juscia y la indemnización para avanzaren el tema de los principios y directricesbásicos sobre la reparación a vícmas. En

1995, se presenta la versión revisada de losprincipios y directrices, en la cual se enenen cuenta los instrumentos internacionalesen vigor, las observaciones de los Estados, deorganizaciones intergubernamentales y nogubernamentales, y el informe del grupo detrabajo. En 1996 la Subcomisión presenta elproyecto a la Comisión de Derechos Humanospara su estudio, y nalmente, en 1997 sepresenta el documento sobre principios ydirectrices básicos al Secretario General delas Naciones Unidas.

Acerca de los deberes de los Estados, en eldocumento se señalan: prevenir las violaciones,invesgarlas, tomar medidas apropiadascontra los violadores y proporcionar recursos jurídicos y reparación a las vícmas (párrafo2 del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanosy al Derecho Internacional Humanitario, aobtener reparación). Igualmente, se establece

que se deberá proporcionar una atenciónespecial a la prevención de violaciones gravesde los derechos humanos y del DerechoInternacional Humanitario y a la obligaciónde juzgar y casgar a los perpetradoresde crímenes de Derecho Internacional. Enrelación con este punto, la redacción entérminos muy genéricos potencializa laambigüedad del principio.

Hay que detenerse brevemente en la cuesónde la denición de violaciones graves a los

derechos humanos y serias violaciones delDerecho Internacional Humanitario, pues enlos documentos normavos no se dene esteconcepto. Bassiouni arma que estas violacionesinvolucran la protección de la vida, la integridadsica y otros “contenidos esenciales a la personay a su dignidad humana”22.

Pero inclusive con este acercamientotodavía no hay un concepto unívoco y lainterpretación seguirá siendo ambigua.

Cabe resaltar que la separación de los

21 El Proecto de principios directrices básicos sobre el dereco de las víctimas de violaciones graves a losderecos umanos al Dereco Internacional humanitario, a obtener reparación puede encontrarse en:ttp://www.uncr.c/huridocda/huridoca.nsf/0/0451f5fe0cbd9c27802566f7005ea309?Opendocument

22 BASSIOUNI, M. Cerif. “International Recognition of Victim’s Rigts”. En: human Rigts Law Review 6

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términos “violaciones graves de los derechoshumanos” y “violaciones serias del DerechoInternacional Humanitario” deberá serentendida para calicar situaciones con laperspecva de establecer una serie de hechosque puedan converrse en base para reclamar

su adjudicación, más que para separar losregímenes legales de reparación23. Es muysignicava la resistencia de los Estadospara llegar a una conceptualización de estostérminos, y como es habitual en DerechoInternacional, es muy probable que no selogre un consenso debido al interés parcularde cada Estado de proteger sus acciones.

Siguiendo con la revisión de este documentose encuentra la sección de normas aplicables:éstas deberán ser incorporadas y aplicadas

de manera efecva en los ordenamientos jurídicos nacionales. Aquí el punto importantese remite a que es importante anotar queen caso de que las normas internacionalesy nacionales dieran entre sí, se aplicaránsiempre aquellas normas que otorguenel nivel más alto de protección (párrafo3 del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanosy al Derecho Internacional Humanitario, aobtener reparación). Sin duda se trata de uninteresante postulado, aunque deja ampliadiscrecionalidad para decidir qué normasrepresentan un nivel mayor de protección.

Igualmente, se establece el derecho adisponer de recursos, lo que se desarrollóy se conoce como el derecho a la juscia, oel acceso efecvo a la juscia. En relacióncon éste, el Estado deberá garanzar losrecursos jurídicos apropiados para quecualquier individuo que considere violados

sus derechos pueda hacer uso de ellos.Asimismo, el sistema jurídico estatal deberáproporcionar procedimientos disciplinarios,administravos, civiles y penales, quesean rápidos y efecvos, a n de aseguraruna reparación adecuada y fácilmenteaccesible, así como protección contra todoacto de inmidación o represalia (párrafo5 del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanosy al Derecho Internacional Humanitario, a

obtener reparación).

La efecvidad de la juscia en estos casosse convierte en eje principal del procesode reparación. En el marco del derecho ala juscia, los Estados enen el deber de

crear el entramado judicial necesario para ladenuncia, la invesgación y el enjuiciamientode los presuntos casos de violaciones de losderechos humanos24.

El siguiente punto en el documento sedenomina “Reparación”, un apartadoaclaravo donde se plantea cómo debe serreclamada la reparación, el deber del Estadofrente a ésta, el objevo de la reparación y laprescripción. A destacar, el carácter rápidoy plenamente ecaz de cómo debe ser la

reparación, así como el logro de solucionesde juscia que eliminen o reparen lasconsecuencias del perjuicio padecido. Es eneste apartado donde se establece el principiode proporcionalidad de la reparación y lasformas que esta comprende: la restución,compensación, rehabilitación, sasfaccióny garanas de no repeción. Igualmente,que la prescripción no podrá ser aplicadacuando se trate de reclamar la reparación porviolaciones graves.

Aquí conviene resaltar que las violaciones dederechos humanos y Derecho InternacionalHumanitario que se buscan reparar son en lamayoría de los casos “irreparables”. Ningúnprograma de reparación devolverá a la vícmaa su anterior status quo, ni mucho menostraerá de vuelta a su esposo(a), hijo(a) ofamiliar desaparecido, por no discur los casosde tortura, detención ilegal y demás abusosque se cometen durante regímenes totalitarioo conictos armados. Pero como lo espula

la Ocina del Alto Comisionado de NacionesUnidas para los Derechos Humanos, ningunade estas razones es movo para la inacción25.

De vuelta al úlmo apartado del documentoVan Boven, éste puntualiza las formas dereparación que se determinarán de acuerdocon el derecho de cada Estado. En cuantoa su denición, la reparación es entendidaen un sendo amplio, incluyendo, ademásde la tradicional compensación económica,aspectos simbólicos que pretenden una

23 Ibid. p. 251.. Nueva york: Oxford Universit Press. 2006. p. 251.24 GOMEz, Felipe. “Justicia Reparación para las Víctimas de Violaciones Graves Sistemáticas de los

Derecos humanos”. En: ttp://www.revista-critica.com/articulos.pp?id=205125 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DEREChOS hUMANOS. Op. cit. p. 10.

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sasfacción plena y equitava y aspectosmédicos y psicosociales que enen comoobjevo la rehabilitación de las personasque han sufrido las consecuencias de lasviolaciones de los derechos humanos26.

Como primera forma de reparación seconsidera la restución. Esta se dirige arestablecer la situación existente antes dela violación de derechos humanos o delDerecho Internacional Humanitario. Exige,entre otras cosas, restablecer la libertad,la vida familiar, la ciudadanía, el retorno alpaís de residencia anterior y la restauracióndel empleo o de la propiedad (párrafo 12del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanos

y al Derecho Internacional Humanitario, aobtener reparación).

Como segunda forma de reparación, secontempla la compensación por todoel perjuicio resultante de una violaciónde derechos humanos o del DerechoInternacional Humanitario que pueda serevaluada económicamente; tales como eldaño sico o mental, incluyendo el dolor,sufrimiento y angusas emocionales, lapérdida de oportunidades, incluidas lasrelavas a la educación, los daños materiales ypérdida de ingresos, incluido el lucro cesante,el daño a la reputación o a la dignidad ylos gastos efectuados para poder tenerasistencia jurídica o de expertos, y disponerde medicinas y de servicios médicos (párrafo13 del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanosy al Derecho Internacional Humanitario, aobtener reparación).

Para las indemnizaciones, se enen en cuentatanto el aspecto material como el moral. Se debeaclarar que, como menciona Pablo De Grei 27, elconcepto de daños inmateriales va más allá delsufrimiento emocional, pues también incorporaotros efectos perjudiciales a la dignidad de lapersona y el bienestar de las vícmas, que adiferencia del sufrimiento personal no puedeser remunerado económicamente, ni siquieraen términos nominales.

Para connuar con las formas de reparación seencuentra la rehabilitación, Van Boven espulaque ésta incluirá atención médica y psicológicaasí como la prestación de servicios jurídicos ysociales (párrafo 14 del Proyecto de principiosy directrices básicos sobre el derecho de las

vícmas de violaciones graves a los derechoshumanos y al Derecho Internacional Humanitario,a obtener reparación). Aunque en el documento larehabilitación está descrita de manera muy simple,ene gran importancia para que la reparación selleve a cabo de una forma integral.

Por este movo, es fundamental que dentrodel proceso de rehabilitación, comprendidodesde un enfoque psicosocial, se idenquea la persona como un individuo que viveun contexto social y cultural parcular,

basado en procesos que restringen, facilitany dan signicado a su subjevidad social28.Adicionalmente, trabajar dentro de un marcoalternavo de rehabilitación, implica nosólo buscar mecanismos dirigidos a aliviarel sufrimiento individual, sino tambiénentender que tanto el individuo como lasociedad dependen fundamentalmente decómo se regeneren, bajo nuevos términos,las relaciones sociales y las delimitacionesmorales que fueron destruidas29.

Finalizando el documento aparecen lasúlmas medidas de reparación: sasfaccióny garanas de no repeción; las cualessegún Van Boven se proveerán cuando seannecesarias. Estas medidas no sólo serviríanpara reparar a las vícmas, sino que secongurarían en un compromiso de actuacióny prevención de violaciones de derechoshumanos para el Estado y de conanza paralas vícmas, sus familiares y la comunidad engeneral, por lo cual para estas medidas, en

su totalidad, debería haberse establecido deforma expresa su carácter ineludible.

Las garanas de no repeción es una ampliacategoría que incluye reformas instucionalesencaminadas hacia el control civil de las fuerzasmilitares y de seguridad, el fortalecimientode la independencia judicial, la protecciónde los defensores de derechos humanos,la promoción del Derecho Internacional delos derechos humanos dentro del aparto

26 GOMEz, Felipe. Op. cit.27 DE GREIFF, Pablo. “Te handbook of Reparations. Te International Center for Transitional Justice”. Nueva

york: Oxford Universit Press. 2006. p. 525.28 DE GREIFF, Pablo. Op. cit. p. 600.29 Ibid. p. 601.

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gubernamental, la ejecución de la ley, losmedios, la industria y los servicios sociales30.

Las medidas de sasfacción y garanas deno repeción en el documento de Van Bovencomprenden: la cesación de las violaciones

existentes; la vericación de los hechos ydifusión pública y amplia de la verdad de losucedido; una declaración ocial o decisión judicial restableciendo la dignidad, reputacióny derechos de la vícma y de las personasque tengan vínculos con ella; una disculpa,que incluya el reconocimiento público de loshechos y la aceptación de responsabilidades;la aplicación de sanciones judiciales oadministravas a los responsables de lasviolaciones; conmemoraciones y homenajesa las vícmas y la inclusión en los manuales

de enseñanza sobre derechos humanos, asícomo en los manuales de historia y manualesescolares, de una versión el de las violacionescomedas contra los derechos humanos y elderecho humanitario internacional (párrafo15 del Proyecto de principios y directricesbásicos sobre el derecho de las vícmas deviolaciones graves a los derechos humanosy al Derecho Internacional Humanitario, aobtener reparación).

Igualmente, estas medidas comprendenla prevención de nuevas violacionesasegurando un control efecvo por parte dela autoridad civil sobre las fuerzas armadas yde seguridad; restringiendo la jurisdicción delos tribunales militares únicamente a delitosespecícamente militares, comedos porpersonal militar; reforzando la independenciadel sistema judicial; protegiendo a laspersonas que ejercen la profesión jurídicay a los defensores de derechos humanos eimparendo y fortaleciendo la capacitación

en derechos humanos en todos los sectoresde la sociedad y, especialmente, en las fuerzasarmadas y de seguridad y en los funcionariosencargados de hacer cumplir la ley.

Los programas de reparación enen comopropósito reparar (parcialmente) gravesy sistemácas violaciones de derechoshumanos, antes que violaciones esporádicaso excepcionales. Esto ene consecuencias delargo alcance, ya que supone un gran universo

de potenciales beneciarios que posiblemente

sufrieron múlples abusos31. Por este movo,las reparaciones no están dirigidas sólo ahacer juscia para las vícmas, sino tambiéna restablecer los sistemas normavos que sedebilitan durante los conictos armados oregímenes autoritarios.

Por otra parte, el tema de género es unavariable fundamental en los programasde reparación, éste debe ser diseñado yejecutado de manera transversal en losdiferentes mecanismos que comprenden unprograma de reparación integral. La presenciade las mujeres en todos los momentos delproceso es crucial, de esta forma aumentanlas posibilidades de que se tengan en cuentalas necesidades especícas de este colecvo.

Sobre este tema, es signicavo el enfoque degénero que se estableció en el Plan Integralde Reparaciones del Perú, conviréndoseéste en referencia para posteriores trabajosen materia de reparación. En éste, todoslos esfuerzos dirigidos hacia la ejecución delas diversas acciones de los programas dereparación deben reconocer las situacionesde desventajas y diferencias que existen entrehombres y mujeres al acceder a recursos ytomar decisiones, y esmular la creación

de condiciones especiales para facilitar laparcipación y presencia de las mujeres en latoma de las mismas (arculo 7 inciso g) delReglamento del Plan Integral de Reparacionesaprobado por Decreto Supremo 015-2006-JU).

Por úlmo sobre los programas de reparación hayque reconocer que, en la mayoría de los casos,el contexto en que estos se llevan a cabo estácaracterizado por una capacidad instucionaldebilitada, por una grave ruptura de la estructurasocial y por escasos recursos nancieros para

su ejecución. Pero como arma De Grei, estosasuntos en la prácca no pueden converrse enuna excusa para su incumplimiento32.

B. Antecedentes del trabajo deulz d Chf Bssou:el Conjunto de Principios para laProtección y la Promoción de losDerechos Humanos mediante laLucha contra la Impunidad

Con la perspecva de entregar el documento

30 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DEREChOS hUMANOS. Op. cit. p. 7.31 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DEREChOS hUMANOS. Op. cit. p. 1032 DE GREIFF, Pablo. Op. cit. p. 3..

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de principios y directrices básicos a laAsamblea General de Naciones Unidas,la Comisión de Derechos Humanos en suresolución 1998/43 del 17 de abril de 1998designó como experto independiente a CherifBassiouni para preparar una versión revisada

de los principios de Van Boven.

Como antecedentes en relación con lareparación a vícmas, sirvieron de referenciapara Van Boven, pero en mayor medidapara Bassiouni, el conjunto de principiospara la protección y la promoción de losderechos humanos mediante la lucha contrala impunidad33, presentado en 1997 porel Relator Especial sobre la cuesón de laimpunidad Louis Joinet.

Concerniente al conjunto de principios deJoinet, en éste se plantea que los derechosde las vícmas, como sujetos de derecho, sedividen en tres categorías: el derecho a saber dela vícma, el derecho de la vícma a la juscia yel derecho a la reparación de la vícma.

Cabe resaltar que el tema de la impunidadcobra importancia en el análisis de los procesosde reparación. Y es que la impunidad eneefectos devastadores para las vícmas de las

violaciones

34

, pues no sólo genera frustracióny decepción en ellos y sus familiares, sino quese convierte en una dicultad tangible en lareparación, ya que los perpetradores de lasviolaciones no serán juzgados ni condenados.

En cuanto al derecho a saber de las vícmas, sehace énfasis no sólo en el derecho individual quecada vícma y familiares enen de saber quésucedió, sino también un derecho colecvo queene como propósito evitar que se reproduzcanen el futuro violaciones a los derechos humanos.

En contraparda al reconocimiento de estederecho, se determina la obligación del Estado deldeber de la memoria, en el cual el conocimientopor un pueblo de la historia de su opresiónpertenece a su patrimonio y, como tal, debe serpreservado por medidas apropiadas en el nombredel deber a la memoria que concierne al Estado.Esas medidas enen por objeto la nalidadde preservar del olvido la memoria colecva,principalmente para prevenir el desarrollo detesis revisionistas y negacionistas (principio 2 delConjunto de principios para la protección y la

promoción de los derechos humanos mediantela lucha contra la impunidad).

Por su parte conforme al derecho de la vícmaa la juscia, se establecen obligaciones a losEstados en el ámbito de administración de la

juscia. Entre las obligaciones encontramos la deinvesgar las violaciones de derechos humanos,perseguir a los perpetradores, y si se determinala culpabilidad de éstos, a garanzar una sanción.

De igual forma en este punto se constuyenprincipios sobre la delimitación de lascompetencias entre las jurisdiccionesnacionales e internacionales, mientras tambiénse establecen una serie de mecanismosrestricvos enfocados hacia la lucha contra laimpunidad, como la imprescripbilidad de los

crímenes de lesa humanidad, la prohibición deamnisas, el asilo, la extradición, los procesosen ausencia, las leyes de arrepenmiento,los tribunales militares, la inmovilidad de los jueces, entre otros.

En cuanto al derecho de reparación, el informede Joinet maniesta que toda violación de losderechos humanos hace nacer un derecho ala reparación en favor de la vícma, de susparientes o compañeros que implica, por parte

del Estado, el deber de reparar y la facultadde dirigirse contra el autor (principio 33 delConjunto de principios para la proteccióny la promoción de los derechos humanosmediante la lucha contra la impunidad ). Estederecho comprende preceptos sobre losprocedimientos de reparación y el ámbito deaplicación, determinado en sendo individualy social, y garanas de no repeción delas violaciones. El informe es actualizado,aunque principalmente se manenen losmismos conceptos que en el original, por la

experta independiente Diane Orentlicher yes presentado en la Comisión de DerechosHumanos en su periodo 61 de sesiones el 8de febrero de 2005.

C. Revisión de los principios y directricesbásos po Chf Bssou

Con base en los proyectos anteriores, enotros informes y documentos, en las disposi-ciones pernentes del Estatuto de Roma dela Corte Penal Internacional y en las observa-

33 El Conjunto de principios para la protección la promoción de los derecos umanos mediante la lucacontra la impunidad puede encontrarse en:

ttp://www.uncr.c/uridocda/uridoca.nsf/%28Smbol%29/E.CN.4.sub.2.1997.20.Rev.1.En34 GOMEz, Felipe. Op. cit.

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ciones de disntos gobiernos, organizacionesinternacionales y organizaciones no guberna-mentales, Bassiouni elabora la versión nalde los “Principios y directrices básicos sobreel derecho de las vícmas de violaciones delas normas internacionales de derechos hu-

manos y del Derecho Internacional Humani-tario a interponer recursos y obtener repara-ciones”35.

El documento presenta una estructuradiferente incluyendo el cambio de nombre, elcual hace referencia no solamente al derechode reparación, sino también al derecho ainterponer recursos para obtener reparación.

Se establece la obligación de respetar, asegurarque se respeten y que se apliquen las normas

internacionales de los derechos humanosy el Derecho Internacional Humanitario;estas obligaciones son las establecidas enlos tratados, en el Derecho InternacionalConsuetudinario y las incorporadas losordenamientos jurídicos internos. Se haceénfasis en la necesidad que enen los Estadosde asegurar que harán compable su derechointerno con las obligaciones internacionalesque estos han adquirido.

En cuanto al alcance de la obligación, sedetermina el contenido de la obligacióninternacional al mencionar que ella comprendela adopción de mecanismos prevenvos, deinvesgación de las violaciones, la toma demedidas contra los perpetradores, brindaracceso a la juscia, proporcionar recursos yfacilitar el proceso de reparación.

Igualmente, se espula que las violaciones denormas internacionales de derechos humanosy del Derecho Internacional Humanitario

constuyen crímenes en el DerechoInternacional. Se establece, a grandes rasgos,la obligación de los Estados de invesgar, y ensu caso, enjuiciar y casgar a los autores y acooperar con otros Estados y con los procesosde los órganos judiciales internacionalescompetentes.

Por su parte, se dene ampliamente elconcepto y la condición de las vícmas deviolaciones de las normas internacionales de

Derechos Humanos y Derecho Internacional

Humanitario. Se dene a la vícma como “lapersona que, individual o colecvamente,como resultado de actos u omisiones queviolan las normas internacionales de DerechosHumanos o el Derecho InternacionalHumanitario, haya sufrido daños, inclusive

lesiones sicas o mentales, sufrimientoemocional, pérdida nanciera o menoscabosustancial de sus derechos fundamentales”(principio 8 de los Principios y directricesbásicos sobre el derecho de las Vícmas deviolaciones de las normas internacionalesde Derechos Humanos y del DerechoInternacional humanitario a interponerrecursos y obtener reparaciones). Igualmentese pone de maniesto en este mismoprincipio que se podrán considerar comovícmas a “los miembros de la familia directa

o personas a cargo de la vícma directa, asícomo a las personas que, al intervenir paraasisr a la vícma o impedir que se produzcanotras violaciones, hayan sufrido daños sicos,mentales o económicos”.

Sobre el tratamiento de las vícmas, seplantea que deberán ser tratadas tantopor el Estado como por las organizacionesintergubernamentales, las organizaciones nogubernamentales, las empresas privadas y

demás agentes de la sociedad, con compasióny respeto por su dignidad y sus derechos.Asimismo, se expresa que “el Estado deberávelar por que, en la medida de lo posible,el Derecho interno prevea para las vícmasde violencias o traumas una consideracióny atención especiales, a n de evitar que losprocedimientos jurídicos y administravosdesnados a lograr juscia y reparación denlugar a un nuevo trauma” (principio 10 delos Principios y directrices básicos sobre elderecho de las Vícmas de violaciones de

las normas internacionales de DerechosHumanos y del Derecho InternacionalHumanitario a interponer recursos y obtenerreparaciones).

Es así entonces, que se rearma la importanciade un enfoque psicosocial en cuanto aprocesos de reparación a vícmas se reere.Por este movo es primordial la parcipacióny el reconocimiento de las vícmas dentrode estos procesos, ya que se genera en ellas

un senmiento de apropiación del proceso

35 Los Principios directrices básicos sobre el dereco de las víctimas de violaciones de las normas internacionales dederecos umanos del Dereco Internacional humanitario a interponer recursos obtener reparaciones puedenencontrarse en:ttp://www.uncr.c/huridocda/huridoca.nsf/0/a95951591da189ab802568a200647ece/$FILE/G0010239.pdf

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de reparación. Esto es algo esencial cuandolo que está en juego es la autoesma de lasvícmas, vícmas que han sufrido muchoy cuya recuperación psicológica descansaen buena parte en ese senmiento dereconocimiento público y de parcipación36.

Bassiouni agrega que el derecho delas vícmas a acceder a la juscia (quecomprende de los principios 12 al 14) incluyetodas las acciones judiciales, administravaso de otra naturaleza, sean estas nacionales ointernacionales. Asimismo, establece que elderecho interno debe procurar garanzar elderecho al acceso a la juscia, sea individualo colecvo.

De los principios 15 al 20 se establece el

derecho de las vícmas a una reparación, suscaracteríscas, condiciones, y las obligacionesdel Estado frente a este, globalizando lasvariables determinantes para que se lleve acabo un proceso de reparación.

Las formas de reparación se encuentrancomprendidas desde el principio 21 hastael 25, guardando el contenido básico de losprincipios de Van Boven.

Los úlmos dos principios que incluyeBassiouni se reeren al acceso público ala información y a la no discriminaciónentre las vícmas. El primero se reerea que los Estados deberán proporcionarmecanismos para informar al público engeneral, y en parcular a las vícmas deviolaciones de las normas internacionales deDerechos Humanos y Derecho InternacionalHumanitario, de los derechos y recursospresentes en el documento; y el segundoestablece que la aplicación e interpretación

de estos principios y directrices, se llevará acabo conforme al Derecho Internacional delos Derechos Humanos, sin hacer disnciónalguna por “movos de raza, color, género,orientación sexual, edad, idioma, religión,creencia políca o religiosa, origen nacional,étnico o social, situación económica,nacimiento, situación familiar o de otraíndole o impedimento sico” (Principio 27de los Principios y directrices básicos sobre el

derecho de las Vícmas de violaciones de lasnormas internacionales de derechos humanosy del Derecho Internacional humanitario ainterponer recursos y obtener reparaciones).

D. Los Ppos y Ds Básos

sob l Dho d ls Vms dviolaciones de las Normas Interna-cionales de Derechos Humanos y delDerecho Internacional Humanitario aInterponer Recursos y Obtener Repa-os (RES 60/147)

En el año 2000, la Comisión de DerechosHumanos de Naciones Unidas le solicita alSecretario General que haga público estedocumento para que los Estados miembros,la Ocina del alto comisionado para los

derechos humanos y demás endadesconsulvas del Consejo Económico y Socialpresenten sus observaciones observaciones.Finalmente el 21 de marzo de 2006, despuésde más de 20 años de trabajos y gesones,a través de la resolución A/RES/60/147, laAsamblea General adopta los Principiosy directrices básicos sobre el derecho delas vícmas de violaciones de las normasinternacionales de Derechos Humanos ydel Derecho Internacional Humanitario a

interponer recursos y obtener reparaciones37

,habitualmente reconocidos como losPrincipios Van Boven/Bassiouni.

En general este documento maneneel contenido básico de los principios deBassiouni, pero se le adicionan o realizancambios a algunos principios. En la secciónI que se reere a la obligación de respetar,asegurar que se respeten y aplicar las normasinternacionales de derechos humanos yel Derecho Internacional Humanitario, se

determina que el Estado debe asegurarque su derecho interno proporcione comomínimo el mismo grado de protección a lasvícmas que el que imponen sus obligacionesinternacionales (principio 2.d de los PrincipiosVan Boven/Bassioun).

Adicionalmente se incluye el principio 16,el cual establece que los Estados han deprocurar establecer programas nacionales

36 GOMEz, Felipe. Op. cit. Loc. cit.37 Estos Principios Directrices Básicos sobre el Dereco de las Víctimas de Violaciones maniestas de las

Normas Internacionales de Derecos humanos de Violaciones graves del Dereco Internacional humanitarioa Interponer Recursos Obtener Reparaciones fueron adoptados por la Resolución A/RES/60/147 de la

Asamblea General de Naciones Unidas del 21 de maro de 2006. Puede encontrarse en:ttp://www.arxivers.org/docs/N0549645.pdf

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de reparación y otra asistencia a lasvícmas cuando el responsable de los dañossufridos no pueda o no quiera cumplir susobligaciones, principio que se materializainstucionalmente en la actualidad en paísescomo Perú, Timor Oriental, Liberia, entre

otros. Por úlmo, este documento disponede dos secciones adicionales, la XII que hacereferencia al efecto no derogatorio de estosprincipios y la XIII donde se espulan losderechos de otras personas.

Y aunque existen mecanismos nacionales,regionales e internacionales que proveenalgunas provisiones en relación con lareparación, hay varias razones por las cualesno siempre pueden asegurar el acceso delas vícmas a la reparación. Sólo algunos

documentos son vinculantes jurídicamente,mientras otros como los principios ydirectrices básicos son vinculantes en lamedida que sean reejados como principiosconsuetudinarios del Derecho Internacional,aunque pueden llegar a converrse entratados o convenios e inclusive los tratadosvinculantes que proporcionen reparación alas vícmas pueden estar limitados bajo lavoluntad de los Estados38.

Por su parte, el tema de la implementaciónes vital. Si un instrumento internacionaldesigna un organismo para la vigilancia delcumplimiento del mismo, un Estado debeexplícitamente reconocer su competenciamediante su racación39. En muchos casoslos Estados que perpetran las violaciones noreconocen la jurisdicción de los instrumentos,y adicionalmente muchos de estos Estadosno pueden proporcionar reparación a lasvícmas debido a la falta de recursos. Poresto, lo la clave es la implementación de los

programas nacionales de reparación, así

como la voluntad de los Estados para llevarlosa cabo a través del empo y de manerasostenida.

Para nalizar hay que concretar que estedocumento, en la actualidad, es la culminación

que ha dado lugar a todo el entramadointernacional del derecho a la reparación. Apesar que su desarrollo debe connuar y haytodavía mucho por hacer en esta materia, laresolución 60/147 signica la consolidaciónde un amplio esfuerzo normavo y políco enel marco del Derecho Internacional.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

A parr de los años setentas y teniendocomo marco la caída de diferentes gobiernos

totalitarios, la juscia transicional aparececomo respuesta a la necesidad de establecerun orden democráco, de garanzar elreconocimiento de las vícmas y promover lareconciliación.

Luego de este recorrido, se observa que de lamano del desarrollo del Derecho Internacionalde los Derechos Humanos, desde mediadosdel siglo veinte, el tema de reparación avícmas hizo presencia inicialmente en los

diversos tratados, para luego establecer supropio marco normavo.

Por úlmo, el trabajo jurídico-políco hechohasta el momento en relación con la reparacióna vícmas en el ámbito internacional merecereconocimiento y genera un fuerte compromisopara su posterior consolidación. Pero todavíahace falta un mayor esfuerzo por parte de losEstados, de los organismos internacionales yde la sociedad civil para nalizar el legado delos abusos del pasado, para administrar juscia

y dignicar a las vícmas.

38 BASSIOUNI, M. Cerif. “International Recognition of Victim’s Rigts”. Op.cit. p. 246.39 Ibid. p. 246.

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M a r c o Z a l d í v a r C h a u c a y

T a l í a D í a z R o d

r í g u e z

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LA REGULACIÓN DEL MERCADO DE VALORES Y SUS CAMBIOSFRENTE A LA ACTUAL CRISIS FINANCIERA

Marco Zaldívar Chauca*


Tl Dz Rodguz**


La actual crisis nanciera manene en vigiliaa los mercados de la mayoría de Estados enel mundo, incluyendo a los más poderosos. Afortunadamente, el nuestro no se havisto afectado tan gravemente por ésta. En

dicho contexto, en nuestro ordenamientose ha dado una serie de reformas; elcambio de denominación de CONASEV aSuperintendencia del Mercado de Valores esunos de los más llamavos.

El presente arculo busca explicar en quéconsiste la regulación del Mercado de Valoresy los cambios que ella ha sufrido este úlmoaño. Además de preguntarse por su solidez,teniendo en cuenta la actual crisis económica.

* Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú.** Alumna de décimo ciclo de la Facultad de Dereco de la Ponticia Universidad Católica del Perú.

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I. EL MERCADO DE VALORES

A. Situación actual del Mercado deValores peruano

Para poder estudiar este sector es

indispensable empezar por denir las normasque lo regulan. En ese sendo, correspondetraer a colación el Decreto Ley 26126, LeyOrgánica de la Superintendencia de Mercadode Valores y el Decreto Legislavo 861, Leydel Mercado de Valores. Ambas normas hansufrido recientes modicaciones. La primeracambiando la denominación de la ComisiónNacional Supervisora de Empresas y Valores aSuperintendencia del Mercado de Valores, pormedio de la Ley 29782. En el segundo caso, sepromulgó la Ley 29720, Ley que promueve lasemisiones de valores mobiliarios y fortaleceel mercado de capitales, introduciendo unaserie de cambios en la Ley del Mercado deValores que serán tratados más adelante.

Dicho esto, podemos pasar a presentarescuetamente la evolución cronológica de laregulación del mercado de valores en Perú.En ese sendo, es posible armar que todocomenzó con la que puede ser considerada

la primera Ley del Mercado de Valores,promulgada a principios del primer gobiernode Alberto Fujimori Fujimori. Se trata delDecreto Legislavo 755 por medio del cualse establecieron los cimientos del Mercadode Valores nacional como hoy lo conocemos.De acuerdo con la introducción de la citadanorma, dentro de sus objevos estuvieron elimpulsar el desarrollo del mercado de valores,estableciendo los cauces para una adecuadaprotección de los inversionistas minoritarios yla consiguiente difusión del accionariado de lasempresas. Todo esto enmarcado en el intentopor modernizar el estado y abrir nuestraeconomía. Es relevante recalcar que éste es elmomento en que nacen las AFPs, principalesdemandantes de tulos en nuestro país.

Años después se presenta un nuevo paquetede normas siguiendo el mismo n quelas anteriores pero intentando cubrir lasfalencias que había. En concreto, se trata delDecreto Legislavo 861, de octubre de 1996.

Este úlmo deroga el Decreto Legislavo755. El Decreto Legislavo 861 es vigentehasta el momento y ha sido modicado ycomplementado por diversas normas, entrelas cuales se cuenta el Decreto Supremo 93-2002, que recoge su texto único ordenado.

Las recientes modicaciones se dan en estecontexto y complementan las normas yaexistentes, al mismo empo que realizanciertas modicaciones que serán tratadas enla siguiente sección.

En general podemos decir que en el Perú, lasupervisión del marco regulatorio del sistemananciero ha sido encargada a dos organismossupervisores, a saber, la Superintendencia

de Banca, Seguros y AdministradorasPrivadas de Fondos de Pensiones (SBS) y ala Superintendencia del Mercado de Valores(SMV)1. Ahora, según la Ley Orgánica de laSMV, ésta ene como nalidad regular ysupervisar el cumplimiento de la legislacióndel mercado de valores, así como del mercadode productos y sistema de fondos colecvos.

En el portal de la SMV se hace unapresentación del mercado de valores en la

que se plantea lo siguiente: “el mercadode valores es uno de los canalizadores derecursos nancieros más importante de laeconomía puesto que facilita el proceso deFinanciamiento-Inversión, el cual sirve deenlace directo entre las empresas producvasdenominadas “emisores”, con necesidad denanciamiento para sus planes de inversión,y los “inversionistas” ,con deseos de obteneruna rentabilidad atracva por su inversión”2.

Se trata -no cabe duda algunade una máximasimplicación pero que para efectos de estearculo basta para tener una idea general deltema que se está tratando.

Cabe señalar que el Decreto Legislavo 861concede a la SMV la prerrogava de regulare interpretar su contenido. Es así que laSMV es también un emisor de normas,evidentemente de menor jerarquía. Entreellas se cuentan, por ejemplo, manuales,reglamentos, direcvas y otros.

1 “Normas legales del Mercado de Valores, Mercado de Productos Sistema de Fondos Colectivos”. En: PortalOcial de la Superintendencia del Mercado de Valores. Consultada el 03.10.2011(ttp://www.smv.gob.pe/sil2/sil_menu.asp).

2 Ibídem.

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r í g u e z

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Una vez hecha esta breve introducción al tema,es posible proceder a presentar propiamentela situación actual del mercado de valores.La SMV busca contribuir a la difusión de lasestadíscas del mercado de valores para asíhacer que éste funcione de una forma más

eciente y transparente. Con ese objevo sepublica, entre otros, el “Reporte Mensual delMercado de Valores”3. Nos basamos en estereporte para describir la situación actual denuestro mercado de valores.

Todos sabemos que actualmente nuestraeconomía no presenta los índices decrecimiento de años anteriores. Esto debidoa diversos factores como fueron las crisispolíca y económica que se observaron enel úlmo par de años y que connúan en el

actual. Cabe recordar que las clasicadorasde riesgo han reducido la calicación dela economía más fuerte del mundo y querecientemente hicieron lo mismo con algunospaíses de la unión europea, es el caso deGrecia, Italia y España. Limitándonos a unavista regional, se presentaron niveles depérdida no vistos desde la crisis de 2008. Labolsa de Buenos Aires –que sufrió la mayorpérdida– cerró con una baja de 10.7%, segúnel mencionado informe mensual publicado

por la SMV. Ya en un punto más cercano,las especulaciones producto del triunfo deOllanta Humala en las úlmas elecciones, enopinión de algunos, han contribuido a quese disminuya el ritmo de crecimiento queveníamos experimentando. Cierto es que estocomenzó en años anteriores, pero la causaresulta intrascendente en este momento,pues no analizaremos dicho aspecto.

En concreto, lo que podemos decir es queen los primeros ocho meses del año 2011,

el sector privado obtuvo un nanciamiento enel mercado de valores por US$ 887 700 000 –correspondientes a cincuenta y nuevecolocaciones– siendo este monto menoren 0.6% al reportado en el mismo períododel año anterior4. Es el caso que los fondos

mutuos toman un papel predominante en estemercado, pues son los mayores demandantesde tulos colocados, después de las AFPs.

También es pernente señalar que, segúnpublicaciones del Instuto Nacional deEstadísca e Informáca (INEI), la producciónnacional acumuló un crecimiento de 8.5% enel período entre julio de 2010 y junio de 2011.

B. La Regulación del Mercado de Valores

Como ya hemos mencionado, con el transcursodel empo, nuestro Mercado de Valores haido evolucionando, creciendo y se ha idososcando. Es por ello que resulta inevitable,que en el día a día escuchemos nocias ocometarios sobre su desenvolvimiento, nosólo a nivel local, sino regional y mundial. Yno sólo no dejamos de escuchar sobre susalzas y bajas, sino que, además, es imposibleno unirse a las alegrías o preocupacionescolecvas cuando éstas se presentan –aunque

verdaderamente no sepamos de qué trateno en quénos afecten– ya que actuamos bajola premisa de que indirectamente nos va aafectar (aunque no sepamos exactamentecómo). Y es que sucede que en la actualidadel Mercado de Valores, está ínmamenterelacionado con el desarrollo de las economíasy de los Mercados Bancarios, esto debido alfenómeno de la “bancarización del sistemananciero”5, por lo que se vuelve mucho másprobable que terceros, aparentemente ajenosa estos mercados, se vean afectados, como

3 “Reporte Mensual del Mercado de Valores 2011”. En: Portal Ocial de la Superintendencia del Mercado deValores. Consultada el 02.10.2011 (ttp://www.smv.gob.pe/Estadistica/Reporte.asp?txtAnio).

4 Ibíd. p. 1.5 Este término se utilia en Espaa para ablar del proceso por el cual en los últimos veinte aos, la participación

de las entidades de crédito se expandió del sector bancario a los sectores del Mercado de Valores deSeguros. Algunos relacionan esta expansión con la reforma de las bolsas que se dio en 1989. LVAREz-MANzANEDA, en su nota de pie número 97 menciona algunos como SNChEz ANDRÉS, A. “A modo deprontuario sobre una reforma polémica: La Le 24/88 Le Mercado de valores”. Número 192. 1989. p. 264;ID. “La nueva legislación del mercado de valores (Fundamentos económicos jurídicos para la regulaciónde la materia)”, en AA.VV., (Coord. SNChEz CALERO, F.) Perspectivas actuales del dereco mercantil.Pamplona: Editora Aranadi. 1995. pp. 110 111; VERDERA y TUELLS, E. “Las actividades para bancarias,innovación desintermediación en el sistema nanciero”. Op. cit. p. 147; ORTEGA, R. “Los intermediariosbursátiles. Situación actual problemas futuros”. P.E.E. número 54. 1993. pp. 197 211; BERGES, A. SORIA,P. “Comportamiento bursátil de la banca”. Madrid: Cívitas. 1992. p. 24. (LVAREz-MANzANEDA, CarmenRojo. “Efectos jurídicos de los avances tecnológicos en la defunción de las entidades de crédito”. En: Revistade Contratación Electrónica 57. Madrid. 2005).

No obstante, consideramos que este fenómeno no sólo se a desarrollado en Espaa, sino a nivel mundial,a lo largo de los últimos aos, como se a evidenciado por la última crisis nanciera mundial.

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aprendimos a consecuencia de la úlma crisismundial.

Es por esto que los Mercados de Valores sonorganizados, regulados y supervisados porqueson mercados altamente especializados y

soscados, donde parcipan innumerablecandad de actores y que poseen una altaprobabilidad de afectar la economía, entreotras cosas.

1. Denición

Para denir al Mercado de Valores esnecesario tratar primero el tema del MercadoFinanciero, del cual éste forma parte. ElMercado Financiero es el “conjunto de canales

de interrelación entre oferta y demanda defondos. [Donde] se hacen intercambios dedinero hoy por una promesa de dinero futuro,denominados también acvos nancieros6”.Por él, los sujetos que intervienen asignanlos recursos económicos con forme a susnecesidades e intereses. Éste está formadopor tres sectores: (i) el Mercado Bancario, (ii)el Mercado de Valores y (iii) el Mercado deSeguros. Estos tres segmentos se encuentraninterrelacionados, aunque de maneraasimétrica. Este fenómeno se produce porquelos sujetos del primer mercado (los bancos ylas endades de crédito) parcipan directae indirectamente en todos los sectores,mientras que los sujetos de los otros dos, nopueden actuar por sí mismos en un mercadodisnto al suyo7. Es importante recordaresto ya que las regulaciones que se dan enestos sectores deben mantener pautas encomún para responder a esta interrelación ypertenencia al mismo gran mercado.

Ahora, propiamente, el Mercado de Valoresse puede denir como: “un mercadoespecializado que forma parte del decapitales, en el cual se realizan operacionesde carácter monetario o nanciero,expresados en valores mobiliarios, emidospor personas naturales y jurídicas públicaso privadas con el n de captar el ahorro de

los inversionistas y público en general”8. Y esque Montoya Manfredi, considera que estemercado se encuentra, además, relacionadocon los Mercados de Capitales, Financieros yMonetarios, de los cuales se debe diferenciar;trabajo que considera dicil de realizar a

consecuencia de la amplitud terminológica9

.Para este autor, el Mercado Financiero seríael concepto más amplio que incluiría a losMercados de Capitales (a corto plazo) yMonetarios (a largo plazo)10.

Como ya mencionamos, este Mercadose encuentra regulado y la labor recae,obviamente, en el Derecho del Mercadode Valores. En nuestro ordenamiento, lanorma que lo rige es el Decreto Supremo093-2002-EF, Texto Único Ordenado de laLey del Mercado de Valores; y lo hace juntocon una serie de normas reglamentarias ynormas que regulan a los disntos actoresde este Derecho (tal es el caso de los fondosde inversión por ejemplo) salvo algunos talescomo la Superintendencia del Mercado deValores que se regula principalmente por suLey Orgánica.

Este Derecho ene como funciones: “(i)facilitar la transferencia de recursos entreagentes económicos, (ii) permir opmizarlos escasos recursos económicos disponiblesal canalizarlo a las inversiones más rentables y,(iii) crea un nivel adecuado de liquidez a travésdel desarrollo de mercados secundarios”11.

En el arculo 1 de la Ley del Mercado deValores se señala que la nalidad de esta es“(…) promover el desarrollo ordenado y latransparencia del mercado de valores, asícomo la adecuada protección del inversionista(…)”.

Además el Mercado de Valores, a través deesta norma regula:

a) las Ofertas Públicas de valores mobiliariosy sus emisores,

b) los Agentes de Intermediación,

6 MONTOyA MANFREDI, Ulises. “Dereco Comercial: Títulos Valores. Mercado de Valores”. Décimo primera

edición. Tomo II.Lima: Grijle. 2004. p.440.7 Ver: TAPIA hERMIDA, Alberto Javier. “Dereco del mercado de valores”. Barcelona: Bosc. 2000. pp. 19 208 MONTOyA MANFREDI, Ulises. Op. cit.9 Ibíd. p. 439.10 Ibíd. p. 440.11 MONTOyA MANFREDI, Ulises. Op. cit. p. 441.

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c) las Bolsas de Valores,d) las Instuciones de Compensación y Liqui-

dación de Valores,e) las Sociedades Titulizadoras,f) los Fondos Mutuos de Inversión en valores

y sus sociedades administradoras,

g) los Fondos de Inversión y sus sociedadesadministradoras12,h) los demás parcipantes en el mercado de

valores y,i) el organismo encargado de lasupervisión

y control.

2. Estructura del Mercado de Valores

El Mercado de Valores se puede clasicar deacuerdo con el po de colocación en:

a) El mercado primario.- En el cual senegocian los valores emidos por primeravez. En estos se da “la interrelación deal menos, cuatro elementos: oferentes(referido al emisor), demandantes(genéricamente el público en general oinversionistas instucionales), objetosdel comercio (los valores mobiliarios) ymedios de pago”13. Estos elementos seexpresan en operaciones como las ofertaspúblicas primarias.

b) El mercado secundario.- Este “comprendela negociación posterior de los tulos. Osea, el intercambio de valores previamenteemidos y colocados (…). Son estosmercados los que permiten resolver laaparente contradicción entre los interesesde las empresas (de obtener recursos alargo plazo) y los de los inversionistas (detener la facultad de recuperar rápidamentelo inverdo)”14. Se ve ejemplicado en

operaciones efectuadas en la Rueda deBolsa.

Y estaría conformado, a grandes rasgos, por:

a) El Organismo de supervisión y control:La Superintendencia del Mercado deValores.- Por el arculo 7 de la Leydel Mercado de Valores, se atribuyecompetencia a la Comisión NacionalSupervisora de Empresas y Valores - CONASEV,

para ser supervisor y garante de lamencionada Ley, así como la facultadde interpretar administravamente losalcances de esta norma, dejando abiertala posibilidad de auto regularse. Por la Leyde Fortalecimiento de la Supervisión del

Mercado de Valores, Ley 29782 se cambiala denominación de esta instucióna Superintendencia del Mercado deValores. Adicionalmente se realizanciertas variantes a la regulación que serántratadas más adelante.

b) Los Msmos Clzdos dgo: l ud d bols y, su plz,la Bolsa de Valores.- El arculo 130 de laLey del Mercado de Valores contemplala existencia de las bolsas de valores (las

que son reguladas en el Título VI de dichanorma). Este arculo indica: “Las Bolsasson personas jurídicas de especialescaracteríscas que pueden adoptar laestructura legal de las asociaciones civileso de las sociedades anónimas. Tienenpor nalidad facilitar la negociación devalores inscritos, proveyendo los servicios,sistemas y mecanismos adecuados parala intermediación de manera justa,compeva, ordenada, connua y

transparente de valores de oferta pública,instrumentos derivados e instrumentosque no sean objeto de emisión masiva quese negocien en mecanismos centralizadosde negociación disntos a la rueda de bolsaque operen bajo la conducción de la bolsa”.

Las bolsas de valores enen la facultadde auto regularse, siempre dentro delos límites de la regulación pública dela SMV. Deben cumplir con una serie de

requisitos y obligaciones como: tenerun capital mínimo de cuatro millones desoles, íntegramente aportado y pagado,que debe ser actualizado anualmente enfunción del índice de precios al por mayor;no tener accionistas con más de un 10%de parcipación. En el Perú, sólo funcionauna bolsa de valores, la Bolsa de Valores deLima (BVL). Ésta es una sociedad anónimaque se encarga de: “(i) proporcionara los parcipantes del mercado los

12 Es importante destacar que los fondos de inversión no se regulan directamente por esta norma, sino por unanorma especíca que a su ve los reere a la Le del Mercado de Valores.

13 SERRA PUENTE-ARNAO, Gerardo. “El mercado de valores en el Perú”. Lima: Cultural Cuco. 2002. pp. 4 5.

14 MONTOyA MANFREDI, Ulises. Op. cit. p.443.

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locales, sistemas y mecanismos que lespermitan, en sus diarias negociaciones,disponer de información transparentede las propuestas de compra y venta delos valores, la imparcial ejecución delas órdenes respecvas y la liquidación

eciente de sus operaciones; (ii) fomentarlas negociaciones de valores, realizandolas acvidades y brindando los serviciospara ello, de manera de procurar eldesarrollo creciente del mercado; (iii)inscribir, con arreglo a las disposicioneslegales y reglamentarias, valores parasu negociación en Bolsa, y registrarlos;(iv) ofrecer información al público sobrelos Agentes de Intermediación y lasoperaciones bursáles; y, (v) divulgary mantener a disposición del públicoinformación sobre la cozación de losvalores, así como de la marcha económicay los eventos trascendentes de losemisores”15.

La rueda de bolsa es un mecanismo porel cual las sociedades agentes (agentesde intermediación) realizan transaccionescon valores inscritos e instrumentosderivados aprobados previamente por laSMV.

La rueda de bolsa no es el únicomecanismo centralizado previsto por lanorma y de igual manera se permite quelos valores inscritos en rueda puedan sernegociados fuera de ésta (negociaciónextrabursál). Para esto úlmo senecesita la parcipación de una sociedadagente que cerque la transacción y suliquidación oportuna.

c) Ls suos d omps ylqud d vlos: De acuerdo conel arculo 223,éstas“son sociedadesanónimas que enen por objeto principalel registro, custodia, compensación yliquidación de valores e instrumentosderivados autorizados por Conasev; asícomo instrumentos de emisión no masivay productos, entendidos estos úlmos deacuerdo con la Ley 26361, Ley sobre Bolsade Productos.”.

De acuerdo con el arculo 227 de la Leydel Mercado de Valores,las funciones

de las instuciones de compensación yliquidación de valores son:

- “Llevar el registro a que se reeren losArculos 212 y 219;

- Registrar valores no inscritos en bolsa;

- Efectuar la transferencia,compensación y liquidación de valoresque se deriven de la negociaciónde éstos en las bolsas o, en su caso,en mecanismos centralizados queoperen fuera de éstas, así como lacorrespondiente compensación yliquidación de efecvo;

- Expedir cercaciones de los actosque realicen en el ejercicio de susfunciones, sólo a solicitud de unade las partes intervinientes o pormandato judicial;

- Administrar el fondo de liquidación;- Velar porque la información de sus

registros sea consistente con la quemantengan los parcipantes, lasbolsas u otras endades encargadasde mecanismos centralizados y losemisores;

- Velar porque los parcipantescumplan con las normas relavasa la compensación y liquidación ylas establecidas en sus reglamentosinternos;

- Proporcionar a los emisores lainformación concerniente a lastransferencias de los valores; e,

- Administrar los márgenes asociadosa las operaciones que se liquiden enellas.

Asimismo, están autorizadas paraactuar como contraparte en todas las

operaciones de compra y venta de valoresen las que parcipe, de acuerdo a lasdisposiciones de carácter general quedicte CONASEV”.

En nuestro país esta labor recae sobre laCaja de Valores de Lima -CAVALI.

d) Los agentes de intermediación: las SAB ylas SIV.- De acuerdo con la Ley del Mercadode Valores, arculo 167, se dedican a la

intermediación de valores en el mercado.En esta misma línea, el arculo 6 de lacitada norma dene intermediación a“la

15 De acuerdo al Estatuto de la BVL. En línea: ttp://www.bvl.com.pe/acerca_funciones.tml.

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realización habitual, por cuenta ajena, deoperaciones de compra, venta, colocación,distribución, corretaje, comisión onegociación de valores. Asimismo, seconsidera intermediación las adquisicionesde valores que se efectúen por cuenta

propia de manera habitual con el n decolocarlos ulteriormente en el público ypercibir un diferencial en el precio”.

Son agentes de intermediación lasSociedades Agentes de Bolsa y lasSociedades Intermediarias de Valores. Comose mencionó anteriormente, ambos sujetosse dedican a realizar la intermediación de losvalores, sólo que los primeros lo hacen conrespecto a los inscritos en bolsa, mientras quelos segundos se dedican fundamentalmente

a la intermediación de los valores no inscritos(arculos 185 y 204 de la Ley del Mercadode Valores). Estas sociedades se encuentranreguladas en la misma norma y por unreglamento especíco y poseen normas deconducta para evitar perjudicar al mercadocon su actuación.

3. La Regulación del Mercado de Valores

Como ya hemos visto, en el Mercado de

Valores parcipa una gran candad desujetos en diferentes roles, cada uno consu propia regulación y normava, y estosrealizan una serie de acvidades bursáleso no, primarias o secundarias, que tambiénposeen sus propias especicaciones. En estecontexto es válido preguntarse, ¿por qué esnecesaria tanta regulación? Pregunta quepasaremos a responder brevemente, peroque ya hemos ido trabajando a lo largo delpresente documento.

Y es que sucede que el Mercado de Valores esuno que busca “poner en contacto de la formamás ecientemente posible las unidades deahorro con las unidades de gasto, es decir,asegurar el correcto funcionamiento de losujos nancieros de la economía, la funciónde la regulación de los mercados nancierosserá favorecer dichos ujos”16.

“Lo normal es que el emisor de unvalor mobiliario cuente con mucha más

información que los inversores potenciales enel tulo respecto de la rentabilidad y el riesgoesperado del instrumento que aquel emite.Este nivel de asimetría informava podría porsí mismo juscar algún nivel de regulación.Sin embargo, el elemento fundamental es el

papel que cumple el mercado de valores enla asignación de recursos en la economía. Porsu importancia central como “centro nerviosode la economía” es esencial que inversores,emisores, compradores y vendedores,cuenten con acceso a la información relevantey puedan adoptar sus decisiones de manerainformada, de manera que el juicio colecvoreejado en los precios corresponda a lamejor predicción del valor posible con base ala información disponible”17. Es por esto queesta regulación ene por objevos lograr: la

divulgación de información oportuna (paraque se pueda dar una correcta valorizaciónde los tulos; permiendo la adecuadadistribución de los recursos); y, conseguir laintegridad del mercado, lo que quiere decirprohibir las conductas que puedan afectar sulibre desenvolvimiento18.

Esto se lleva a cabo mediante una regulación“marco” y una de comportamiento. SegúnSerra Puente-Arnao, la primera está

relacionada con la organización y condicionesde acceso al mercado; mientras que lasegunda regula las operaciones permidasen dicho mercado y el comportamiento, ensendo estricto, de sus parcipantes.

Para esto, podemos reconocer: normasque regulan la transparencia del mercado ynormas que regulan la integridad de estos,de acuerdo con el arculo 12 de la Ley delMercado de Valores.

II. RECIENTES MODIFICACIONES A LAREGULACIÓN DEL MERCADO DEVALORES

A. Ppls spos d l Ly 29720

La presente norma fue publicada el 25 de juniode 2011 e introdujo una serie de cambios tantoa la Ley General de Sociedades como a la Leydel Mercado de Valores. El objeto de dichasmodicaciones es promover las emisiones

16 SERRA PUENTE-ARNAO, Gerardo. Op. cit. p. 8.17 PAyET PUCCIO, José Antonio Susan CASTILLO LOO. “Integridad Manipulación en el Mercado de

Valores”. En: Revista Dereco Sociedad 32. 2009. p.26.18 Ibídem.

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de valores mobiliarios; realizar cambios en lanormava interna que nos permitan mejorarnuestra posición en el ranking Doing Business,en el rubro de protección al inversionista; yfomentar la transparencia en la información yoperaciones del mercado.

La norma empieza por establecer unaexibilización para generar una mayor emisiónde ofertas públicas primarias de valores. Es enesa línea que el arculo 1 de la ley en cuesónseñala que tratándose de aumentos de capitalpor oferta pública primaria, se podrán emir ytransferir cercados de acciones antes de lainscripción registral correspondiente, siemprey cuando la emisión de estas acciones hayaestado sujeta al pago del 100% de su valor

nominal. Un punto relevante en este arculoes que se uliza el término cercado deacciones y en realidad correspondería hablarde “cercados provisionales de acciones”ya que el aumento de capital aún no ha sidoinscrito y en consecuencia lo que se estápermiendo es negociar con cercadosde carácter provisional. Esto es acorde a loestablecido en el arculo 87 de la Ley Generalde Sociedades.

Una segunda modicación importante es lareferente a la inclusión de un nuevo supuestode responsabilidad civil que se otorga a losdirectores y gerentes de los emisores deacciones inscritas en las bolsas de valores porlos daños y perjuicios que se puedan generara la sociedad por las transacciones en quehubiesen parcipado. Adicionalmente, la Ley 29720 modicauna gran candad de arculos del

Decreto Legislavo 861, de los cuales sólocomentaremos algunos. El primero de elloses el arculo 5 referente a la oferta privada.Se ha incluido como literal c) de este arculola facultad de la hoy SMV de establecersupuestos adicionales. Esta modicación esespecialmente importante porque facilita lalabor de la SMV para determinar los casosen que una oferta pueda ser consideradaprivada. Esta modicación es concordante auna armación hecha por Mariella del Barco,

Gerente Legal de la Bolsa de Valores de Lima,quien señala que debemos dejar un mayormargen de actuación para el organismoregulador, permiéndole determinar, entreotras cosas, qué es oferta privada.

Otra modicación de considerable importanciase presenta en los cambios hechos a losarculos 43 y 44. El primero se reere a ladevolución de los benecios obtenidos en casosde uso de información privilegiada relava alas operaciones de fondos administrados por

inversionistas instucionales. El segundo tratade la devolución de ganancias a corto plazo,incluyendo a los directores, gerentes y todopersonal vinculado al proceso de inversióncomo obligados a ello. Sin embargo, se deja unaexcepción en el segundo párrafo del arculootorgando una importante labor a la SMVestableciendo que mediante disposiciones decarácter general, podrá regular lo dispuestopor la norma para establecer los supuestos deexcepción a la obligación de devolver ganancias.

Con esto se reconoce la realidad, aceptandoque no todos los casos son iguales y que sepuede llegar a obtener ganancias involuntariasen cuyo caso no resulta razonable privar alsujeto del benecio obtenido. Consideramosque es posivo el dejar libre la posibilidad dela excepción.

Dicho esto, destacamos que la intenciónde la norma es buena, sin embargo laredacción es no es precisa y puede prestarse

a interpretaciones. Una muestra de ellos seejemplica en el caso de los fondos mutuosy los fondos de inversión. Al respecto,vale mencionar que las cuotas son valoresmobiliarios, por lo tanto cabría preguntarseque sucedería en el caso en que un gerentede un fondo mutuo suscriba cuotas deun fondo que administra. Consideramosespecialmente importante que la SMV preciselos alcances de la obligación de la devoluciónde las ganancias de corto plazo para dejar

claro, si esta persona debería devolver esasganancias a corto plazo al fondo. Más aun,sería importante también que se precisenlos alcances en el caso en que realicenoperaciones con valores que componen lacartera disnguiendo el tratamiento que sedaría a las operaciones realizadas con valoresnacionales y extranjeros.

Una tercera variante que nos parece valiosase da en los arculos 119 y 121 de la Ley del

Mercado de Valores. En estos se trata el temadel Director de Rueda cuya gura se fortalece,detallando sus facultades y funciones. Unainnovación importante se da en la creaciónde la gura de un suplente de este Director.

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En el arculo 121 se espula que correspondeal directorio o consejo direcvo de cada bolsadesignar al Director de Rueda y a su suplente.Cabe resaltar que la SMV puede oponersea esta designación por el incumplimientode alguno de los requisitos e impedimentos

establecidos en el reglamento de la materia.Anteriormente, la designación era hecha porla Bolsa de Valores de Lima y luego racadapor la SMV. En cuanto a los requisitos paraser director, es relevante señalar que se hantomado aquellos exigibles a los intendentesde la SBS. Otro aspecto de gran relevancia es el delmercado de productos. Vale decir que la Bolsade Productos de Lima quebró, lo que llevó a

la Bolsa de Valores de Lima a crear la Bolsade Productos de Perú, también sin éxito. Losarculos 130, 132, 194 y 223 tratan el tema yhoy se permite que las bolsas de productossean administradas por una bolsa de valores.Esto como parte de las funciones establecidasen el arculo 132, en concreto el literal k). El úlmo punto clave que vamos a tratar es eldel fondo de garana. Se trata de un aporteque el inversionista debe pagar por cada

operación que realiza. Debe aclararse que setrata de un patrimonio autónomo, que no setrata de dinero ni de la SMV, ni de la Bolsa deValores de Lima, patrimonio que responde enel supuesto de incumplimiento de un agentede intermediación frente a algún comitente.En un principio este fondo fue administradopor la BVL, luego la SMV se asignó esa labor,pero dicho trabajo suponía crear una nuevaestructura de administración. Es en esecontexto que la Ley 29720 crea a una tercera

endad que administre el fondo en cuesón.Se trata de una persona jurídica de derechoprivado sin nes de lucro, a cuyo cargo quedala administración del Fondo de Garana(Administrador del Fondo de Garana).La SMV precisará los criterios y límites aestablecerse para el respaldo del Fondo deGarana. Asimismo, determinará la coberturamáxima por comitente en cada sociedadagente. Todo ello se encuentra recogido enlos arculos 158-160 y 162-164.

B. Ppls spos d l Ly 29782

El punto básico de esta ley se ve ya en suprimer arculo. Se trata del cambio de

denominación. Es por medio de esta leyque se convierte a la Comisión NacionalSupervisora de Empresas y Valores enSuperintendencia del Mercado de Valores.Las posteriores modicaciones giran en tornoal proceso de adaptación que implica esta

transformación. Vale recalcar que con estecambio de denominación también se dieronmodicaciones en la denición relacionadasal sendo de la creación y se dieron variantesen cuanto a las funciones que la instucióntenía. Así, en la denición se establece enel arculo 1 del Decreto Ley 26126, TextoÚnico Concordado de la Ley Orgánica de laComisión Nacional Supervisora de Empresasy Valores que “[l]a Superintendencia delMercado de Valores (SMV) es un organismo

técnico especializado adscrito al Ministerio deEconomía y Finanzas que ene por nalidadvelar por la protección de los inversionistas,la eciencia y transparencia de los mercadosbajo su supervisión, la correcta formación deprecios y la difusión de toda la informaciónnecesaria para tales propósitos, a través de laregulación, supervisión y promoción”.

En la modicación del arculo 2 del DecretoLey 26126 se plantean puntos importantes.

En primer lugar, se cambia a la máximaautoridad ejecuva que solía ser el Presidentede CONASEV y hoy es el Superintendente delMercado de Valores. Al ser este un puesto degran importancia y que debe, idealmente, serajeno a pretensiones polícas, es beneciosoque el cargo se ejerza por seis años. Estoporque de esa forma el Superintendentepuede mantenerse al margen de cambiospolícos, al no coincidir su período con eldel Presidente de la República y el Congreso.

Es por ello que las causales de remociónestán claramente espuladas y además sonconsiderablemente graves. Con ello se otorgauna protección superior a la que antes teníael máximo funcionario de Conasev.

Las atribuciones del Superintendenteestán ampliamente desarrolladas en 28numerales del arculo 3 dela citada norma.Al respecto sólo plantearemos unas pocasde considerable relevancia. Es importante

destacar que varias de las atribucionescolisionan con las que tenía antes el directoriopor lo que algunas de ellas serán tratadascuando nos reramos a dicha instución.Ahora, una diferencia clave se da en que hoy

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el Superintendente puede autorizar él solo elfuncionamiento de mecanismos centralizadosde negociación. Asimismo, correspondeseñalar que el Superintendente está facultadoa imponer sanciones. Si bien la personaene esta prerrogava, también la ene la

instución. Es así que la Superintendenciacomparte esa facultad. Este tema debeser reglamentado para poder ser aplicadocorrectamente. Al respecto, aparece unavariante con consecuencias interesantes y esque según esta nueva ley se podrán aplicarmedidas coercivas. Ahora al incumpliruna sanción impuesta, se podrá volver asancionar generando un mayor perjuicioal administrado. Esta capacidad ayuda a lagesón y presión que pueda imponer la SMV

para así asegurarse de que sus administradoscumplan con las disposiciones que este enteregulador emita.

El arculo 4 se reere al Directorio de la SMV.Éste es indiscublemente disnto al que teníaCONASEV. La primera diferencia es evidentey se reere al número de directores que loconforman. Ellos solían ser nueve, hoy estáconformado por cinco directores. El Presidentedel Directorio es el Superintendente del

Mercado de Valores quien estará acompañadode 4 directores más, nombrados por el PoderEjecuvo. Ellos serán propuestos por elMinisterio de Economía y Finanzas, el BancoCentral de Reserva del Perú (BCR) y la SBS.El úlmo director será uno independiente.Es pernente resaltar que ninguno de losdirectores es representante del sector que lodesignó y en ese sendo, no deberían actuara favor de aquellos, sino únicamente comofuncionarios de la SMV.

Al revisar las atribuciones del Superintendentey las del Directorio y compararlas con lasatribuciones que se tenían antes, encontramosuna situación que debe ser aclarada. Ello enrelación a los procedimientos administravos.Antes el Directorio funcionaba como unasegunda instancia, pues a éste llegaban lasapelaciones. Hoy al considerar la gura delDirectorio y la del Superintendente no quedaclaro cual será el procedimiento a seguir. No

podemos dejar de aclarar que por lo pronto –según la Resolución de Superintendente

001-2011-EF/94.01.2– y para que se puedamantener un funcionamiento ininterrumpidode la nueva SMV, corresponde que la SMVconnúe ejerciendo sus atribuciones comolo hacía hasta el momento. En ese sendo,el arculo 1 de la mencionada resolución

señala que el Tribunal Administravo, entreotros, manene su competencia y funcionesestablecidas en lo que no se oponga a laLey 29782. Aun así es importante esperar aver la reglamentación que emirá la SMV alrespecto. Lo mismo sucede en cuanto a laautonomía presupuestaria que se otorga ala SMV. Es cierto que se tendrá una mayorindependencia económica pero resultaindispensable recordar que el presupuestotendrá que ser solicitado al Ministerio de

Economía y Finanzas para que éste seaotorgado. En ese sendo, la autonomía esrelava y aún debe ser reglamentada paradeterminar como es que este punto se tratará.

C. Uldd d ls modosefectuadas en la regulación del sector

En los dos subcapítulos anteriores sepresentaron las principales variantes hechas,en los úlmos meses, al marco regulatorio

del mercado de valores de nuestro país. Unavez revisadas esas normas podemos pasar aanalizar su ulidad. En las líneas precedentesse han hecho comentarios relavos aarculos en parcular, ello hecho de formaescueta. En esta sección buscamos presentarun vistazo general a los benecios y perjuiciosque pueden derivarse de los mencionadoscambios.

Este punto ya ha sido tratado por Renzo

Abanto en un arculo, publicado por la revistaCapitales, en el que el autor busca estudiarlas principales propuestas contenidas en elProyecto de Ley 4770/2010-PE que nalmentederivaría en la recientemente publicada Ley29720. Asimismo, se concentra en el impactoque, el entonces proyecto, puede llegar atener en el mercado de valores.

En el arculo “Comentarios sobre cambionormavo: En busca del fortalecimiento del

mercado de capitales” se presenta el siguientecuadro19:

19 ABANTO, Reno. “Comentarios sobre cambio normativo: En busca del fortalecimiento del mercado decapitales”. En: Capitales – La Revista de Procapitales. 2011. p. 4.

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MEDIDASOBJETIVO

REDUCCIÓN DE COSTOS COMPATIBILIZACIÓN

PROPUESTAS GENERALES

Art. 1° Limitación de supuestos deimpugnación de acuerdos de aumentode capital por oferta pública.

X X

Art. 2° Excepción al requisito de garanaespecíca para ofertas públicasprimarias y ofertas privadas descritasen la Ley del Mercado de Valores(LMV).

X

Art. 5° Publicidad de información nancierade empresas no supervisadas.

X

PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN A LA LMV

Art. 51° c) Auditoría externa de operaciones entreempresas sujetas a control común.

X

Art. 79° Excepción de requisitos de la LMV paraofertas globales.

X

Art. 102° Forma de representación decercados de suscripción preferente(CSP) provenientes de valoresdesmaterializados.

X

Art. 108° Representación de tular de CSP por

parte de agente de intermediación.

X X

Art. 194° u)

Art. 291° Precisión de conceptos a n de incluir aterceros disntos a tulares de valorestulizados como “deicomisarios”.

X

Art. 292°

Podemos apreciar que el cuadro contemplados objevos, siendo ellos la reducciónde costos y la compabilización. Podemosobservar como no todas las modicacionescumplen con ambos factores. Ahora, RenzoAbanto empieza su arculo preguntándose

cuál es el verdadero objevo de un procesode fortalecimiento como el que se plantea20.Él sosene -y comparmos su opinión- que elobjevo es alcanzar las caracteríscas propiasde un mercado desarrollado. Esto se traduceen un mercado que se caracterice por “suprofundidad y liquidez y en el cual existe unnivel de oferta de valores que permite tantola reducción de costos de nanciamiento paraemisores como una adecuada diversicaciónde riesgo para inversionistas”21.

Es este tenor que señalamos que se debeincenvar la oferta y demanda de valores y

en ese sendo, las modicaciones deberíanbuscar reducir costos tanto del emisor cuantodel inversionista. La limitación de supuestosde impugnación hace más atracvo parainversionistas extranjeros el acercarse anuestro mercado. Por ello consideramos

que es una medida favorable. Como sepuede apreciar en el cuadro, la modicaciónreduce costos y además cumple con lacompabilización.

Además de lo ya mencionado, el autor temeque se deje de lado la supervisión por buscarfavorecer desmesuradamente la promoción.Sin duda se presenta un problema al otorgara un mismo ente la función de supervisar yla de promover que nace de las funcionesintrínsecas de la SMV: La SMV debe al mismo

empo que promueve el desarrollo ordenadodel mercado proteger al inversionista. Estas

Cuadro 1Principales medidas de la Norma de Promoción

20 Ibídem.21 Ibíd. p. 5.

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334

dos tareas se contraponen en un puntofundamental y es que al supervisar se eneque velar por el interés de todos, lo quepuede colisionar con intereses individuales.Sucede que cada agente va a buscarmaximizar sus benecios y el fomentar que

estos inviertan en nuestro mercado puedesignicar ofrecerles mayor libertad para quepuedan desarrollar su acvidad sin tener quepasar por excesivos controles. Evidentementeello se contrapone casi por denición alconcepto de supervisión. Incluso si no sequiere tomar esta perspecva, un pocomás liberal, y deseamos enfocarlo desdeel punto de vista del organismo supervisor,es importante tener en cuenta que lo quehace sostenible al mercado es la seguridadque ene el inversionista de que este se

encuentra debidamente supervisado. Es claroque encontrar el equilibrio entre supervisióny fomento no es imposible pero comparmosla preocupación de Abanto en pensar quese pueden generar distorsiones cuando seprivilegia una de las tareas en desmedrode la otra. En tal sendo, por ejemplo, lareducción de requisitos de información orevelación de información puede beneciara los emisores de valores por la reducción decostos, sin embargo, podría perjudicar a los

inversionistas, que tendrán que incurrir enmayores costos para determinar o seleccionarsus potenciales inversiones.

El autor nos explica que la promoción nopuede estar separada de la scalización,ambas deben ir de la mano. Le preocupa quecon algunas de las reformas se ha generadouna sobrecarga de trabajo en funcionariospoco incenvados por los salarios quereciben. Cabe resaltar que los aumentossalariales aún no se han concrezado enla SMV. Para explicar mejor este puntopodemos referirnos al cambio dado en cuantoal aumento de plazo para la prescripción.Solía ser un plazo de tres años y el cambioplantea uno de cuatro. Ésta modicaciónya se dio a diferencia del aumento salarial,recientemente mencionado. Entendemos queen la prácca, si un caso no se ha resuelto, pornorma general, la situación no cambiará en unaño más. Es importante tomar en cuenta quesi bien se da más empo para invesgar, no se

entregan mayores recursos para cumplir conesta tarea. Finalmente, la prescripción es unaforma de reducir la carga procesal.

Respecto del marco regulatorio en nuestroordenamiento Mariella del Barco, GerenteLegal de la Bolsa de Valores de Lima dice:

“El sistema regulatorio que se emplea ennuestro país es bueno pero debemos tener

en cuenta que la rigidez del reguladorpuede limitar la acvidad del Mercado. Elregulador ha buscado contemplar todos lossupuestos posibles, lo que termina siendoimproducvo. En mi opinión, deberíamostender a dejar normas abiertas que permitanque vía reglamentos se toquen los temasnuevos, disntos y no previstos. Ocurre asíen Chile por ejemplo, país en el que se hanrealizado modicaciones sin necesidad detener que cambiar la ley madre. En nuestropaís, la nueva ley se ha inclinado un poco enesa dirección”.

Ésta fue una sugerencia que la abogada nosdio al preguntársele que opinaba con respectoa las recientes modicaciones. Queda claroque el dar un mayor margen de actuación alos organismos reguladores puede favorecera que cumplan su función. De esa manera,se contribuye al dinamismo que debe tenertodo ordenamiento jurídico para así poderadaptarse a los cambios que en la prácca se

dan.

Estamos de acuerdo con que nuestro marcoregulatorio es bueno, y la mayor parte deagentes del mercado lo cree también. Es claroque quedan muchos puntos por mejorar yque las modicaciones no han sido perfectas.Sin embargo, se han dado muchos avancesy la situación ha mejorado con respecto alempo antes de las reformas. En esa línease expresa Marco Antonio Zaldívar García22

al preguntársele qué opinaba sobre lasreformas.

“En Procapitales pensábamos que lasreformas eran posivas aunque habíamuchos temas que corregir. Un informe muynegavo [sobre las modicaciones a la Ley delMercado de Valores], con todos los erroresapreciables, podría causar que el proyectono se concrece. Ahora, la norma actual esmejor a la que teníamos pero el comité legal

de Procapitales es muy críco y busca que lanorma se acerque a la perfección. Debíamospensar hasta qué punto podíamos llegar con

22 Presidente del Consejo Directivo de Procapitales socio de Ernst & young.

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r í g u e z

335

una reforma inicial. Finalmente decidimos

que lo mejor era apoyar la ley y luego buscar

modicaciones”.

Este tesmonio nos muestra la necesidad

que se tenía de observar el marco regulatorio

como un todo y no arculo por arculo.Queda claro que hay puntos que aún deben

ser tratados y que no todos los arculos

enen la redacción más feliz. A pesar de ello,

consideramos que el avance que se ha hecho

es bastante valioso y plantea un buen inicio

a lo que debe ser un proceso de reformas

para volver más atracvo nuestro mercado.

Debemos tomar en cuenta que toda decisión

de esta magnitud ene un evidente costo

políco y en consecuencia, no es viable quese den reformas dramácas en un contexto

como el actual. Es vital que se genere presión

para que eventualmente se lleguen a dar las

correcciones necesarias.

III. EL MERCADO DE VALORES FRENTE A

LAS CRISIS ECONÓMICA Y FINANCIERA

A. L ss (2007-20XX)23 y el Mercado

de Valores:

En el 2007 se inició la actual crisis económica

mundial como consecuencia de la explosión

de la burbuja que se creó en el mercado

hipotecario de Estados Unidos. Ahora en el

2011, cuatro años después, connuamos

viendo como esta crisis se ha esparcido

a lo largo de todo el Sistema Financiero

Internacional afectando a los más grandes

parcipantes de estos. Y es que, en ese

entonces, era impensable que lo ocurridoen Estados Unidos en el 2007 fuera a ser

el desencadenante de la actual crisis de la

eurozona.

Como todos ya habremos escuchado a estas

alturas, simplicando un poco las cosas, la

crisis comenzó cuando, a consecuencia de

los altos precios de los inmuebles y las bajas

tasas de interés en EEUU, se promovieron

medidas de créditos fáciles y riesgosos. Así

se empezó a otorgar créditos hipotecarios

de manera indiscriminada. Estos derechos de

crédito fueron asegurados y sucesivamente

colocados en paquetes nancieros que luego

se negociaron en el mercado. Por cuesonesde regulación y de la misma naturaleza de

estos paquetes nancieros-además de lo

que algunos señalaran como una mala labor

de las empresas calicadoras de riesgos- los

compedores en este mercado no tenían

mucha información sobre dichos valores. Se

negociaron muchas veces, subesmando

su verdadera peligrosidad. Y no sólo eso,

la real peligrosidad de los mencionados

instrumentos se manifestaba en que inclusohabía acreedores que no tenían como

conocer verdaderamente los riesgos reales de

sus inversiones.

Esta crisis permió que la sociedad tome una

real conciencia de la verdadera interrelación

que existe en los mercados mundiales.

Además, se debe considerar la parcipación

de las empresas nancieras en acvidades

muy variadas en el mercado, por lo que había

una gran concentración y un elevado riesgo

sistémico. Este riesgo, de acuerdo a Torres

se puede explicar como el: “riesgo [que] se

produce debido a la interdependencia que

existe entre las endades que integran el

sistema debido a las interrelaciones facilitadas

por las plataformas de negociación.,

instrumentos nancieros y contrapartes, que

interactúan de manera simultánea debido a la

globalización”24. Este autor señala, que posee

dos caracteríscas que lo hacen especialmentecríco: (i) no puede ser controlado fácilmente

y (ii) el propio sistema y sus parcipantes lo

retroalimentan. La actual crisis ha permido

que tomemos conciencia de su existencia y de

alguna manera ha hecho que se introduzcan

cambios para controlarlos.

Es por estas razones, que ante la explosión

23 Como la llama Tommaso, Padoa-Scippa en la conferencia que dio con el mismo nombre para la fundaciónPer Jacobsson. El nombre se debe a la incertidumbre de la duración de la actual crisis. La que comenó enel 2007 todavía continúa.“Markets and Government. Before, During, and After de 2007-20XX Crisis”.En:Te Per Jacobson Lecture 2010. Basilea: Jacobsson Foundation. www.perjacobsson.org.

24 TORRES, Nargis. “Alineando intereses: nuevos paradigmas, riesgo sistémico conicto de interés en laregulación nanciera del mercado de valores”. En: Ius Et Veritas 37. pp. 96 97.

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de la burbuja del mercado hipotecario enEstados Unidos endades nancieras entodo el mundo se vieron compromedaspor estos ocultos créditos riesgosos. Lamayoría de analistas señala que la crisis se haexpandido a estas magnitudes por una serie

de errores: como malas polícas monetariasy scales, junto con una equivocada visióndel rol de la regulación en el mercado. Seseñala que “existen diferentes conjuntosde explicaciones sobre los orígenes de lacrisis nanciera internacional, desde laperspecva más simplista en que se atribuyenal superávit comercial chino, a los problemasde falta de éca y más recientemente aerrores por los rescates selecvos. Unsegundo conjunto de explicaciones aludea la presencia de fallas de mercado y degobierno, donde existe un mayor consenso yconuyen elementos como la desregulaciónbancaria y nanciera norteamericana, lapolíca monetaria expansiva, el incrementogeneral de endeudamiento y la formaciónde burbujas, los problemas de incenvosincorrectos y fallas de gobierno corporavo,entre otros. Una tercera perspecva agregaa estos elementos el proceso de transición

incompleto en los ciclos económicos delargo plazo y los problemas estructuralesde la economía norteamericana, dondedestaca el de demanda efecva asociados ala concentración a favor de los segmentos dealtos ingresos”25.

Aunque la crisis ha estado contenida,en mayor medida, dentro del MercadoBancario; cabe resaltar, que a consecuenciade esta interrelación es que ha afectado a los

mercados de valores y a las economías de lamayoría de los Estados. Sucede que ante laincerdumbre, lo que se ve afectado en unprimer orden son los mercados de valores.

Lo antes mencionado no puede leerse sintomar en cuenta que la segunda ola decrisis ha surgido por el sobreendeudamientoque se ha producido en diversos países pordesordenadas polícas monetarias y scales.

Éste fue claramente el caso de Estados Unidosy lo que nalmente generó la reducción de lacalicación de dicho país.

B. La crisis y el Mercado de ValoresPeruano

“La crisis nanciera y el Perú: ¿Nos afectará?Es la pregunta de moda”26; “Kuczynski: Crisiseconómica mundial afectará al Perú a mitaddel 2009. Kuczynski consideró que el Perúestá en buenas condiciones para afrontarlos embates de la crisis económica, perodebe cuidarse del “peligro de la inación”27”;“Banco Mundial: Perú respondió “bien” antecrisis nanciera internacional28”; y, “Perú yAmérica Lana soportarán razonablementebien la crisis nanciera internacional, señalaBBVA”29. Estos son algunos de los encabezadosque se leían sobre la crisis internacional en elPerú a lo largo de los úlmos meses. De estospodemos ver que la sombra de la crisis haestado presente en nuestro país, con todaslas preocupaciones que esta conlleva; pero,se hace mucho más evidente que a pesar detodos estos temores, a nuestro país le ha idorelavamente bien.

Como señala Alarco: “Son diversos los factores

que explicarían la menor incidencia relava

de la crisis internacional sobre el Perú sobre

lo ocurrido en otros países. Sin embargo,

como en cualquier otra, sufrió los embates a

través de los diversos canales de transmisión:contagio en el mercado de valores, menor

demanda externa que afectó volúmenes y

precios de los bienes y servicios exportados,

25 ALARCO TOSONI, Germán. “Crisis nanciera internacional patrón de crecimiento de una economíamediana dependiente: el caso del Perú”. En: Convergencia 54. Volumen 17. México: Universidad Autónomadel Estado de México. 2010. p. 144.En donde cita a hNyILICzA, Esteban. “La teoría económica: ¿puedeexplicar la crisis?”, En:ALARCO, Germán [comp.], “Crisis, análisis perspectivas de la crisis económicamundial desde el Perú”. Lima: Norma Centrum, Ponticia Universidad Católica del Perú. 2009. pp. 29-63.

26 FERRERO, Alberto. Perú 21. Publicado el 2 de octubre de 2008. En línea: ttp://peru21.pe/impresa/noticia/

crisis-nanciera-peru/2008-10-02/226245.27 RRP Noticias. Publicado el 20 de febrero de 2009. En línea: ttp://www.rpp.com.pe/2009-02-20-kucnski--crisis-economica-mundial-afectara-al-peru-a-mitad-del-2009-noticia_165605.tml.

28 RPP Noticias. Publicado el 9 de agosto de 2010. En línea: ttp://www.rpp.com.pe/2010-08-09-bm-peru-respondio-bien-ante-crisis-nanciera-internacional-noticia_286503.tml.

29 ANDINDA. Publicado el 25 de maro de 2008. En línea: ttp://www.andina.com.pe/Espanol/Noticia.aspx?Id=zN0zNcMNfos.

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r í g u e z

337

restricción de la liquidez internacional

mediante la reducción de líneas de crédito

y mayores primas de riesgo, transferencias

externas negavas por las salidas de capital

de corto plazo y la menor inversión extranjera

directa, en un entorno de expectavas

negavas”30.

No obstante, se podría decir que en verdad

la crisis no nos ha afectado tanto como a

otros países. El economista Ricardo Lago

propone que existen doce factores que

explican la solidez de nuestra economía

ante la actual crisis: algunos estructurales

y otros coyunturales. Él señala que son los

siguientes31:

a) Las reservas en divisas de nuestro Banco

Central de Reserva, que sumaban 36

mil millones de dólares en el 2008. Esto

permió que nuestra moneda tenga un

fuerte respaldo.

b) Un sector público acreedor neto

internacional.

c) Un sistema nanciero solvente y líquido.

A diferencia de lo que sucede en otras

partes del mundo. Con un apalancamiento

de 10 a 1.

d) Sistema bancario sub-hipotecado.

e) Existe un margen para tomar medidas

ancíclicas.

f) Credibilidad del equipo económico.

g) Cartera de inversión extranjera.

h) Diversicación en el portafolio de las

exportaciones de metales.

i) Nuestra historia de reformas.

j) La reducción sostenida de la pobreza.

k) El consenso en las polícas económicas.l) Y el bajo riesgo, percibido, de volver

populismo, lo que le da estabilidad y

credibilidad a nuestro mercado.

Por lo que, no obstante, según Alarco la crisis

no nos afectó tanto debido a que “la crisis

internacional impactó a la economía peruana

en circunstancias en que ésta crecía a tasas

muy elevadas (9.8% en 2008). El shock externo

frenó el crecimiento, pero no la condujo a

tasas negavas, por la inercia de los sectores

de la construcción, nancieros y seguros y

agropecuarios que mostraban un desempeño

muy posivo. Un segundo elemento se asocia

a la paradoja de la pobreza en medio de la

abundancia, mediante la cual las economíasde menores ingresos son más estables, en

virtud de que la parcipación del consumo

privado en el PIB es más elevada. De esta

forma, el Perú fue menos afectado respecto

de aquellas economías donde la inversión y el

ahorro enen mayor incidencia”32.

Como observamos, la crisis ene un

trasfondo predominantemente bancario.

Es rescatable que en nuestro país lasamplias polícas implementadas desde los

90’s a consecuencias de las terribles crisis

económicas de los 80’s han permido que

la enfrentemos sin mayores contraempos.

Como todos habremos visto en los medios,

nuestros mercados de valores se han visto

afectados por estos problemas, pero en

realidad son problemas coyunturales más

que estructurales. La regulación de nuestro

sistema nos ha permido enfrentar ya cuatro

años de crisis mundial, sin que nuestro

crecimiento económico se vea gravemente

afectado. Por lo que consideramos que

debemos aceptar y seguir buscando

promover nuevos cambios. Para lograr

la eciencia del mercado, pero no sólo

ésta sino regular para evitar que todo el

sistema altamente interconectado colapse.

Asimismo, consideramos indispensable que

aprendamos de los errores del pasado y de

las experiencias que podemos apreciar enotras economías. Esperamos que las nuevas

reformas dadas a la regulación del mercado de

valores contribuyan a modernizar al mismo y

así lo haga más atracvo para inversionistas

extranjeros. Sin embargo, no podemos dejar

de mencionar que la promoción debe estar

ínmamente relacionada a la supervisión. Los

inversionistas sólo verán nuestro mercado

como atracvo si es que se les garanza que

30 ALARCO TOSONI, Germán. Op. cit. pp. 145-146.31 LAGO, Ricardo V. “”hatunrumioc” o de la piedra grande”. En: Los blogs de semana económica. El nuevo

sol. Publicado el 29 de Mao del 2010.ttp://blogs.semanaeconomica.com/blogs/el-nuevo-sol/posts/atunrumioc-o-de-la-piedra-grande.

32 ALARCO TOSONI, Germán. Op. cit. Loc. cit.

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lo riesgos son mínimos y que las condiciones

en nuestro país son estables. Debemos

rescatar que la regulación en nuestro país es

buena, el problema se da en la debilidad del

regulador. Finalmente, hacemos referencia a

lo mencionado por el presidente del Consejo

Direcvo de Procapitales. Esta norma, no es

perfecta pero es un buen primer intento de

generar las reformas necesarias para nuestro

sistema pero debe ser considerada como tal,

el inicio de un proceso que tomará muchos

años y reformas.

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INTERDISCIPLINARIA

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INTERDISCIPLINARIA

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F e r n a n d o d e T r a z e g n i e s

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PLURALISMO JURÍDICO EN EL DERECHO INDIANO

Fdo d Tzgs*

Mmbo dl Comé Cosulvo d THEMIS

La conquista de las américas por partede la Corona Española trajo consigo laimposición de una nueva cultura, la cualacarreaba religión, organización de larepública, organización social y nuevascostumbres. Así, se puede plantear queFrancisco Pizarro intentó crear un modelode pluralismo jurídico, en el cual losrepresentantes de la corona reconocíanel tulo del Inca, como soberano de sus

erras y de su gente, en tanto no vaya encontra de lo dispuesto por los reyes.

Fernando de Trazegnies, desde su perspecva jurídico-historicista, nosofrece una visión disnta de la conquista,cricando el modelo políco jurídico

pluralista, y exponiendo las razones porlas cuales el modelo fracasa en su intentode implantarse en nuestro país.

* Abogado. Doctor en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la Facultadde Dereco de la PUCP. Miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil (1996-2001). Miembro deNúmero de la Academia Peruana de Dereco, de la Academia Peruana de la Lengua de la AcademiaNacional de historia.

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El pluralismo jurídico se presenta como untema postmoderno que, confrontando launiformidad del Derecho liberal, así comola concepción del Estado como sinónimo denación, pretende validar un reconocimientoa las diversidades culturales y, sobre esta

base, admir –a diferencia del Estado-Naciónpreconizado por la losoa políca moderna–un Estado plural conformado por variasnaciones.

Sin embargo, a pesar de que estos conceptosparecerían ser una reacción contra un ciertodogmasmo liberal, los encontramos tambiénen la conquista española, dentro de otrocontexto políco e histórico.

En realidad, el espacio políco y jurídicoque pudiéramos llamar España, estabaconformado por reinos diferentes con suspropios reyes y sistemas administravos, losque con el empo habían llevado adelanteuna unicación de las Coronas a través delos matrimonios entre las disntas familiasreales. Sin embargo, aunque exisera unasola Corona, la diversidad de los reinos semantenía, con sus propios fueros, con suderecho nacional.

De manera que, al tomar posesión deAmérica, la Corona de Caslla procede deforma semejante que en España para manejarla diversidad; y es así como reconoce dosgrandes reinos: el de Nueva España (hoyMéxico) y el de Nueva Caslla (hoy Perú).Y su primera reacción es gobernarlos en lamisma forma plural como en España, es decir,integrando las costumbres y autoridadeslocales dentro de una perspecva polícamayor representada por la Corona de Caslla.

No puedo hablar respecto de México porqueno conozco sucientemente su historia. Perola conquista española del Perú sin duda estámarcada por los propósitos y los problemasderivados de esta concepción pluralista, quepretende crear dos “repúblicas” bajo unamisma Corona: la “república de españoles”y la “república de indios”, cada una con susautoridades y reglas propias, aunque ambassomedas a los mandatos de la Corona.

Como era evidente que el Rey español no podíagobernar personalmente pueblos y territoriostan lejanos, establece que tales reinos sonVirreinatos, es decir, espacios polícos conidendad propia que están a cargo de un

representante personal del Monarca, queera el Virrey. Esta no era una forma polícaopresiva que colocara en inferioridad decondiciones al pueblo gobernado por el Virrey.Tampoco es una invención especialmentediseñada para someter a los indios de

América. Los virreinatos existen en Europa yla propia Corona española ha gobernado deesa manera algunos de los diferentes reinoshispanos; así, Valencia y Nápoles fueronvirreinatos de Aragón y, luego de la anexiónde Navarra a la Corona de Caslla, ésta quedócomo un virreinato.

La conquista española del Perú pretendedesarrollarse al eslo de las conquistasromanas, es decir, subordinando los pueblosconquistados a una autoridad superior decarácter más amplio, pero dejando en el siolas estructuras sociales y polícas locales.Hay que tener en cuenta no sólo que ésaera la forma como se venía produciendoen la península la amalgama de reinos queformarían la unidad políca de España, sinoque, además, la Corona española acababade cambiar de manos: deja de ser el Rey deAragón quien la ocupa y la asume Carlos I deEspaña, un Habsburgo y además heredero dela Corona Imperial del Sacro Imperio RomanoGermánico. No es de extrañar entoncesque esta nueva dinasa, conocida como losAustrias, ulizara un modelo imperial de cortepluralista también para anexar las nuevaserras de América. Por otra parte, la propiaBula Papal que otorgaba a los Reyes Católicosel dominio de estas nuevas erras, establecíael Principado Supremo y Universal para laCorona de Caslla, pero no privaba a los reyesy señores naturales de Indias de sus señoríos.

La conquista no podía ser sino violenta, sinduda, como lo habían sido las conquistasromanas. Pero, paralelamente la Coronaespañola pensaba que debía intentarsetender puentes que permieran comunicar ainvasores e invadidos, guardando los respetoscorrespondientes. Es así como el ConquistadorFrancisco Pizarro, si bien deene al IncaAtahualpa en tanto que líder políco vencidoen una guerra, intenta familiarizarse con élposiblemente con el propósito de armar el

poder español sin derrocar el poder inca.

La idea era llegar a hacer convivir una“república de españoles” y una “república deindios”. Ciertamente, la palabra “república” noes ulizada en su sendo reciente, posterior

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a la Revolución francesa, que idenca a unEstado democráco y organizado sobre labase de elecciones. En el siglo XVI “república”es más bien sinónimo de Estado a secas, entanto que cuerpo social organizado. Estaacepción proviene de su antecedente lano

res publica, donderes signica “cosa” y publica signica algo próximo a “estatal”. De maneraque la idea de las dos repúblicas era crear dosEstados con sus autoridades y caracteríscaspropias, pero vinculados y somedos ambos ala Corona española.

Sin embargo, otro de los conquistadores,Almagro, decide que el Inca que ha combadoy ha sido apresado por los españoles es muypeligroso estando vivo por los rencores quepudiera tener y el anhelo de recobrar su podersobre el mundo inca que había obtenidohacía muy poco empo en la lucha con suhermano Huáscar. Es así como, aprovechandola ausencia de Pizarro, procede a ejecutarlo.

Pero, desde la perspecva del programaimperial antes mencionado, Pizarronecesitaba un Inca para desarrollar su modelopolíco-social. Por ese movo, de inmediatoreconoce como inca a Túpac Huallpa,también llamado Toparpa, quien era el hijomayor cuzqueño de Huayna Cápac, padre deAtahualpa. Sin embargo, éste muere en elcamino entre Cajamarca y el Cuzco. Ya en estaciudad, reconoce como Inca a otro hijo deHuayna Capac, llamado Manco Inca Yupanqui.

Paralelamente, a este reconocimiento inicialde la vigencia del sistema políco inca,la Corona española reconoce también laexistencia de una nobleza inca que debíaactuar como un puente con la república de

españoles a nivel de las clases más altas deuno y otro lado. Y es así como se producenmatrimonios entre los conquistadoresy la nobleza incaica, dando lugar a unmeszaje que dará nacimiento en las futurasgeneraciones a los llamados criollos.

Cabe preguntarse por qué las clasespolícas incas aceptaron tan fácilmente estaconstución de dos “repúblicas”. El númerode españoles era muy reducido frente al

número de indios y perfectamente pudieronhaber planeado éstos úlmos derrotar a losprimeros. Sin embargo, es posible que esaaceptación obedeciera a una suerte de patrónde conducta que estaba incorporado a lacultura india. Las conquistas de los disntos

grupos étnicos y culturales andinos por losincas, antes de la llegada de los españoles,dentro de ese inmenso territorio que llegarona poseer en muy poco empo, tenían el mismoespíritu pluralista que el que promean losespañoles. Si uno de los pueblos indios se

resisa a la conquista inca, era terriblementecasgado y sus jefes masacrados; en cambio,si aceptaba ser conquistado, los señores detales pueblos eran incluidos en la noblezainca. Y, una vez asegurada la conquista,los incas proporcionaban conocimientospara la agricultura y otras técnicas de granvalor para el hombre común, así comotambién establecían una suerte de reservasalimentarias comunes para los casos dedesastre. De esta forma, esos pueblos sesomean porque eran bien tratados y porquerecibían ventajas con la conquista.

Dentro de este panorama, parte de la noblezaincaica puede haber sendo que se habíainverdo la situación. Ahora ellos eran losvencidos y eran quienes representaban unacultura más incipiente a la cual la culturaespañola tenía mucho que darles. De maneraque, aplicando la misma lógica que ellosexigían de sus conquistados, lo mejor eraaceptar a los conquistadores y procurar quela propia cultura y organización políca nodesaparezca.

Sin embargo, este interesante ensayo depluralismo estaba asediado por múlplesfactores que llevaron a pensar en laimposibilidad del modelo.

En primer lugar, si bien la políca de la Coronaera interesante, muchos conquistadores sólobuscaban su propio provecho y trataban

de explotar a los indios de cualquier forma.Un caso agrante fue la conducta de loshermanos de Pizarro, que gobernaban elCuzco, frente al Inca Manco II, a quien nole guardaban respetos y, por el contrario, locolocaban connuamente en la cárcel porqueno quería decirles dónde estaban escondidoslos tesoros anguos. Manco II se quejó antePizarro por este trato incompable con sudignidad de Inca. Dada la gravedad de lasituación que ponía en crisis el modelo políco

de la Corona española y parcularmente delos Austrias, viajó al Cuzco y, según cuentaDiego de Castro Tito Cusi Yupanqui Inca, hijode Manco II, Pizarro trata al Inca con muchareverencia e incluso se excusa por no habervenido antes alegando haber estado enfermo:

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“Dios guarde a Vra. Merced señor MangoInga. Por haber estado algo mal dispuesto novine justamente con estos caualleros a besarlas manos de vuestra merced (…)”1. Hay quetener en cuenta que Titu Cusi Yupanqui erahijo de Manco II y pudo haber exagerado

en los términos de respeto como el besarlas manos que atribuye a Pizarro frente aManco II. Sin embargo, después del regresode Francisco Pizarro a Lima, sus hermanossiguieron hoslizando y faltándole el respetoal Inca. Como consecuencia de ello, Mancono soportó más ese trato que desconocíala pluralidad de regímenes y consideró queel sistema era inviable. Por ese movo, selevantó contra los españoles y, derrotadoen el Cuzco, se reró a una región lejanadenominada Vilcabamba donde el Imperioincaico prosiguió durante tres generaciones,al margen de los españoles.

También muchos conquistadores, descono-ciendo las órdenes de la Corona, pretendíanapropiarse de las erras de la nobleza inca; y,por ello, propugnaban el desconocimiento delcarácter de noble del indio. Esto dio origen avibrantes reacciones de otros españoles queacusaban esta actud tendenciosa y abusivade algunos de sus connacionales. Es así como

Bartolomé de las Casas llega a sostener quelos nobles indios son “(…) tan príncipes e in-fantes como los de Caslla”2.

Otro elemento complejo fue que, a diferenciade lo que sucedía con las conquistas romanasy también con las conquistas incas de otrospueblos andinos donde romanos e incaseran politeístas, los actuales conquistadoreseran monoteístas y, más aún, la juscaciónde sus conquistas estaba en la difusión

de las doctrinas de un Dios excluyente.Como es natural, las medidas españolasdirigidas a erradicar las idolatrías y llegar adominar lo más recóndito del alma india,tenía necesariamente que desbalancear larelación entre las dos repúblicas y provocarreacciones contra la dominación española. Sibien es verdad que el trabajo evangelizadorfue muy completo y en relavamente pocoempo habían desaparecido o se habíancrisanizado los cultos navos, ello no elimina

la sensación de ruptura interna y de violacióncultural de los pueblos conquistados queproduce un poco confortable senmiento dediferenciación y apartamiento.

La revolución de Manco y la existencia de un

reino inca en la clandesnidad en Vilcabambadurante más de treinta años, produjo elconvencimiento en los españoles radicadosen el Perú de que el proyecto políco basadoen la coexistencia de manera signicava dedos “repúblicas”, era irrealizable. Era precisodesconar del hombre andino y establecermecanismos de control que proporcionaranseguridad. Todavía hay la intención de laCorona de reconocer a un Inca, Paullu, perocon carácter más bien decoravo, quitándoletodo su poder de acción. Pero aun esa guradesaparece con la revolución de Túpac AmaruI, el úlmo de los Incas de Vilcabamba,que lleva al Virrey Toledo, personaje decarácter enérgico y severo, a suprimir todaestructura políca incaica a nivel monárquico,permiendo solamente la existencia decuracas locales que enen además a su cargola cobranza del impuesto español.

La existencia de una nobleza inca reconocidalegalmente, sobre todo de aquella cuyos

tulos derivan de las panacas imperiales,como los descendientes de Huayna Capac yde Túpac Yupanqui, subsiste durante todo elVirreinato. Sin embargo, aquí también, esanobleza incaica no ene ninguna relevanciapolíca.

En el siglo XVIII, con el gobierno de losBorbones en España, se produce en América,como también en España, una tendencia a laintegración administrava de las diferentes

partes del Estado con miras a acentuar launidad políca. Esto va a llevar a una ciertadesacreditación de los curacas rurales y a lapérdida de valor legal de las costumbres paradar preeminencia a las leyes de la Corona.

Una crisis importante se produce con larevolución de Túpac Amaru II, a nes delsiglo XVIII. En ella, la nobleza incaica formaun batallón y pelea junto con los regimientosespañoles en contra de Túpac Amaru II. Sin

1 DE CASTRO TITO CUSI yUPANQUI INCA, Diego. “Relación de la conquista del Perú ecos del IncaManco II”. Lima. Sanmartí ca. 1916. p. 40.

2 DE LAS CASAS, Bartolomé. “Carta de Las Casas a Miranda”. Tomo 2. Fabié. 1879. p. 602. Cit. p. LUQUETALAVAN, Miguel. “Tan príncipes e infantes como los de Castilla. Análisis istórico-jurídico de la nobleaindiana de origen preispánico”. Anales del Museo de América 12. 2004. pp. 9-34.

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embargo, una vez debelada la revolución,la tendencia del gobierno español es a noreconocer en adelante privilegio ni tulo algunoa los indios en general. Pero, dado que losnobles incaicos habían apoyado a los españoles,se decidió que se respetaran siempre los tulos

nobiliarios incas; sin embargo, se recortaron lasfunciones de los curacas.

La Independencia, aun cuando surge dentrode un espíritu democráco e implementaun nuevo po de organización políca queidenca –a la francesa– la Nación con elEstado, respeta en un primer momento lostulos nobiliarios tanto españoles comoincas. Sin embargo, Bolívar se encargará de

pasar una ley por la cual todo tulo quedaabolido y desaparecen los curacas.

Así termina ese intento jurídico-políco deorganización pluralista de la sociedad, que sehabía vuelto cada vez más tenue con los siglos.

La nobleza inca se esfuma. Algunos de susmiembros han pasado a formar parte de la nuevaclase alta republicana, olvidándose o renegandoincluso de sus ancestros incas. Otras familiasnobles incas, quizá la mayoría, se sumergen enese agujero negro constuido por los meszosde las pequeñas ciudades provincianas y loscampesinos indios, donde ya no se disngueentre nobles y comunes: simplemente, todosson indios y todos son pobres.

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DANIEL ALCIDES CARRIÓN: EL MÉTODOEXPERIMENTAL IN EXTREMIS

Carlos Ramos *

Es conocido el aporte que la muertede Daniel Alcides Carrión realizó a lamedicina; sin embargo, su muertetambién constuye una importante

pieza con relevancia jurídica. A parrde ella se inicia un debate en torno a laresponsabilidad penal de los médicosy estudiantes que ayudaron a Carrión

a inyectarse la verruga. ¿La muerte deCarrión constituyó un homicidio?, ¿o esque se conguró un suicidio?

En el presente arculo el autor realizauna narración cronológica situándonosen el contexto que condujo a la muerte deDaniel Alcides Carrión, para luego analizarel proceso instaurado, desde el informe

scal hasta la consulta a la Corte Superior

de Lima, en torno a la naturaleza de laconducta, punible o no, tanto del mismoCarrión como de quienes colaboraron ensu experimentación, la cual condujo a sumuerte –o sacricio. Asimismo, el autor,remiéndose a los actuados en el procesoinstaurado, no deja de enaltecer la guraheroica de Daniel Alcides Carrión.

* Abogado. Doctor en Dereco por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la Facultad de Dereco de la PUCP.

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I. EL PERSONAJE Y SU TIEMPO

La egie del márr de medicina peruana,Daniel Alcides Carrión (Cerro de Pasco, 1857- Lima, 1885) no estaría completa sin laconsideración de un aspecto poco conocido

en el imaginario colecvo, a saber: el sumariocriminal instaurado al día siguiente de sudeceso1. La instrucción había sido promovidade ocio por la policía limeña, aunque elexamen de las fuentes revela que en elloconcurrieron no sólo disquisiciones jurídicasy médicas, sino también cuesones relavasa la éca profesional y aún una coyunturaldisputa políca. Así, el incidente Carriónse revela como una inesperada pieza decasuísca histórico-jurídica. Los involucradosfueron los leales compañeros de estudios del joven cerreño, el médico que, a instanciasde Carrión, realizó la inoculación del germende la verruga y el facultavo y maestrouniversitario Leonardo Villar, quien a la sazónse desempeñaba como jefe responsable de lasala del Hospital Dos de Mayo, lugar donde seefectuó el experimento.

Carrión nace en Cerro de Pasco el 13 deagosto de 1857, como hijo no reconocidodel inmigrante ecuatoriano Baltasar Carrión

y Torres, abogado y médico, y de la señoraDolores García Navarro, natural de laoreciente ciudad minera. En 1873, luego derecibir las primeras letras en su ciudad natal yen Tarma, el joven es enviado a Lima, dondeconcluye su educación escolar como alumnointerno del Colegio Nuestra Señora deGuadalupe. Allí traba amistad con los que mástarde serían sus condiscípulos universitarios:Mariano Alcedán, Julián Arce, EnriqueMestanza, Ricardo Miranda, Manuel Montero

y Casimiro Medina2. Importa destacar elpaso de Carrión por el claustro guadalupano,que, por entonces, se erigía como un centrode formación liberal y abierto a las nuevascorrientes experimentales en las disntas

ramas del conocimiento. Habían enseñadoallí José Gálvez, Sebasán Barranca, CesáreoChacaltana, Miguel Aljovín y otros educadoresforjados en el humanismo liberal.

Concluida su educación secundaria, el galeno

en ciernes se matricula en la Facultad deCiencias de la Universidad de San Marcos y,en abril de 1879, es aceptado como alumnoen la Facultad de Medicina de San Fernando.Curiosamente, el año anterior había sidorechazada su postulación. Esta vez, presidía el jurado examinador uno de los introductoresdel posivismo cienco en el Perú, el doctorCelso Bambarén, catedráco de AnatomíaGeneral en San Fernando, miembro delPardo Civil y que, en cierta ocasión, duranteun debate sobre la libertad de cultos en elCongreso, se declaró enemigo personal de Jesucristo. Así, el posivismo experimental,humanista y laico, que ganaba espacios en laenseñanza médica nacional desde nes de ladécada de 1840, añadía una impronta más enla formación espiritual del joven Carrión3.

Durante los seis años de estudios de medicina,en las aulas y en la prácca hospitalaria, quedesarrolla en los nosocomios de la Maison deSanté (hospital francés), Dos de Mayo y San

Bartolomé, Daniel Carrión demostraría untenaz interés por desentrañar los secretosde la denominada verruga peruana. Inclusoproyectaba escribir su tesis de bachillersobre aquel tema, para lo cual reúne ampliainformación bibliográca y bosqueja unosapuntes alusivos, a más de redactar nuevehistorias clínicas completas sobre verrugososde disnta gravedad4. ¿Qué determinó esaelección, que a la larga le costaría la vida?Desde antaño se confundían tres males

de nosología incierta: (i) el cte o verrugacomún, de origen viral; (ii) la verrugaperuana, erupva y endémica en algunasquebradas del Perú; y, (iii) la ebre de LaOroya, semejante a la anterior, aunque

1 El estudio más completo sobre el personaje es el de DELGADO-MATALLANA, Gustavo. “Daniel AlcidesCarrión, mártir de la medicina peruana. héroe Nacional, Le 254322” . Lima: Fondo Editorial UNMSM –

Asociación de la historia de la Medicina Peruana. 2001. Otro trabajo indispensable es el de LASTRES, Juan.“Daniel A. Carrión el contexto cientíco de su tiempo” . Segunda edición. Lima: Fondo Editorial UNDAC -Editorial San Marcos. 2006.

2

MEDINA, Casimiro otros. “La verruga peruana Daniel A. Carrión, estudiante de la Facultad de Medicina,muerto el 5 de octubre de 1885”. Segunda edición. Lima: Imprenta Americana. 1946. p. 10.3 Se seala el auge del positivismo médico en el Perú en el lapso que corre entre 1848 1914. Véase sobre el

particular: LASTRES, Juan B. Op. cit. pp. 25-30.4 CARRIÓN, Daniel Alcides. “Apuntes”. En: MEDINA, Casimiro otros. “La verruga peruana Daniel A. Carrión,

estudiante de la Facultad de Medicina, muerto el 5 de octubre de 1885 ” . Segunda edición. Lima: Imprenta Americana. 1946. pp. 13-38.

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acompañada de elevación de la temperatura,anemia y de pronósco fatal5. Poco se habíainvesgado sobre el parcular, a excepciónde un par de tesis en las décadas de 1860 y1870. No obstante, el interés por la dolencia(o dolencias) se animaría entre ciencos y

médicos cuando la ebre de La Oroya empezóa diezmar a los conngentes de trabajadoresque parcipaban en el tendido del ferrocarrilLima-La Oroya en 1870 y 1871.

Lo cierto es que el estado de los conocimientosmédicos en el país se hallaba en un período deincerdumbre. El posivismo experimentalera culvado asiduamente en el ordenespeculavo, bien que en la prácca semantenían vigentes los cánones hipocrácos

basados en la observación de síntomas. EnEuropa, Pasteur, Koch y Lister, fundadoresde la bacteriología, demostraron que losverdaderos causantes de las infecciones eranmicrobios y que cada enfermedad era causadapor una cepa especíca de esos gérmenes. Sinembargo, para Carrión, sus compañeros y susprofesores, la bacteriología era virtualmentedesconocida, en tanto que había quienes aúnabrazaban las teorías miasmácas, basadasen la inuencia del clima, los humores y la

difusión de éstos a través de los vientos. Enun nivel más riguroso, se confrontaban dosposturas: una teoría unicista, que idencabala verruga peruana y la maligna ebre de LaOroya como una misma endad nosológica; yla posición que las consideraba enfermedadesdiferentes. Se desconocían tanto el agentepatógeno como el vector o transmisor. Unosse inclinaban por asimilar la ebre de LaOroya anemizante y mortal con alguna formade paludismo; otros sostenían que se tratabade una (o más de una) enfermedad aúndesconocida para la ciencia6.

La decisión de Daniel Alcides Carrión se en-ende con claridad dentro del contexto cien -co y cultural de su empo. En 1884, cuandoel estudioso cerreño cursaba el quinto año deMedicina, arriban al país las primeras nociassobre la existencia de gérmenes patógenos.

Aun cuando fue recibida con escepcismo, laposibilidad de que organismos microscópicosfuesen los causantes de la verruga y de las e-bres terminaría por aanzar las conviccionesde Carrión. Sus propósitos fundamentaleseran dos: por un lado, averiguar si la verruga

peruana, erupva y de tránsito benigno, y laebre de La Oroya, de curso mórbido y fre-cuentemente fatal, eran una o dos enferme-dades diferentes; de otro lado, merced aladvenimiento de la microbiología, intentó es-tablecer si el mal –o males– eran suscepblesde ser transmidos de un ser vivo a otro. Nole bastaban para ello sus cuatro años de lec-turas y su cuidadoso análisis de casos: resulta-ba indispensable estudiar la enfermedad delhombre en el hombre. De ese modo, pretendía

asimilar la tradición hipocráca, basada en laobservación clínica, con el moderno métodoexperimental, divulgado en medicina por elsiólogo francés Claude Bernard (1813-1878)y su Introducon à l’étude de la médecine ex - périmentale (1865), rápidamente traducida avarios idiomas, incluyendo el castellano. Porlo demás, exisan antecedentes llamavos deexperimentos en humanos: el seccionamiento delvago, la generación intencional de la diabetes,la provocación de procesos analáccos, la in-

yección de pus o de albúmina de huevo

7

.

II. LOS HECHOS

El 27 de agosto de 1885, en la sala NuestraSeñora de las Mercedes del Hospital Dosde Mayo, donde realizaba su internado,Daniel Alcides Carrión, asumiendo el riesgopara su salud que ello suponía, se disponea producirse a sí mismo la inoculación dela verruga. Luego de ser disuadido por suscompañeros, es asisdo por el doctor EvaristoM. Chávez, quien le inige cuatro lancetazosimpregnados con secreciones de un pacienteverrugoso de catorce años de edad, CarmenParedes, quien se hallaba ya en período deconvalecencia. El doctor Leonardo Villar, jefede la sala, otorgó su conformidad, tras expresarsu total desacuerdo con la experiencia8. Dosestudiantes y amigos de Carrión, Julián Arce

5 LASTRES, Juan B. Op. cit. pp. 99-112.6 hERRERA, Arístides. “Epidemiología de la verruga peruana” . Lima: Imprenta Propaceb. 1990. pp. 25

siguientes.7 LASTRES, Juan B. Op. cit. p. 29.8 ALzAMORA CASTRO, Víctor. “Mi ospital. historia, tradiciones anécdotas del hospital Dos de Mao” .

Lima: Talleres Grácos P. L. Villanueva. 1963. p. 81. Sobre Villar el hospital Dos de Mao, véase laspáginas 87-88.

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y José Sebasán Rodríguez, actuaron comotesgos.

Daniel Carrión sabía bien que no exisaterapia alguna de eciencia comprobadaen el caso de que adquiriese el mal. Sin

embargo, su decisión fue perfectamenteracional, que hoy llamaríamos, ulizando ellenguaje de la responsabilidad civil, asuncióndel propio riesgo: la inoculabilidad no estabademostrada; además, el paciente de quien setomó la muestra, como muchos otros, se habíarestablecido espontáneamente, después deun lapso de infección, maduración y declivede la enfermedad. En ningún momento eladolescente había experimentado ebreni anemia, síntomas que anunciaban a la

forma letal de la verruga. En la más gravede las situaciones, Carrión esperaba quedar,cuando mucho, con alguna leve deformaciónfacial como secuela de las erupciones. Detodos modos, el joven ocultó a sus padres suarriesgado propósito9.

El 17 de seembre, mientras se hallaba en unapequeña habitación cedida por su madrina enla calle Púlpito, barrio de Cocharcas, el jovenestudiante experimenta el primer síntoma: un

dolor en la arculación de la pierna izquierda,además de un ligero malestar general.Poco después, se maniestan calambres enlos músculos abdominales, decaimiento,escalofríos, ebre alta elevadísima ysudoración profusa. El 20 de seembre seañaden a la ebre otros signos de alerta:sopor, anorexia, náuseas, sed y diarreas. Dos otres días después, para alarma de sus amigosArce, Medina, Alcedán, Montero, Miranday Mestanza, los dolores se generalizan ycomprenden cefalea, dolor constricvo en eltórax y en las paredes abdominales, doloresóseos, arculares y musculares, así comoinsomnio, ictericia y erupciones en la nariz yen la frente.

El 26 de seembre, Carrión abandona latrascripción de su proceso infeccioso, quedelega a sus compañeros. Su aspecto es pálido.Adolece de debilidad extrema, inapetencia,insomnio y de un soplosuave y ligero en la basedel corazón. Arce y sus condiscípulos acudenal doctor José María Romero, quien prescribe un tratamiento con preparados de hiposulto

de soda, quinina, almicia y valeriana. El cursode la enfermedad acusa las caracteríscasde la forma grave de la verruga. Hacia nesdel mes de seembre, Carrión experimentaagitación motora, ansiedad, vómitos, vérgosy mareos. Hacia el 2 de octubre la condición

general de Carrión había empeoradorápidamente: los vómitos y las diarreas soncada vez más frecuentes, mientras que lased es apremiante. Es convocada entoncesuna junta médica, integrada por los doctoresLeonardo Villar, Mariano Macedo y EvaristoM. Chávez, que recetan algunos paliavos.En medio del delirio, alcanza a señalar que laverruga erupva y la ebre anemizante erandos etapas de una misma enfermedad, y queel tránsito hacia la etapa mortal dependía defactores desconocidos.

El 3 de octubre aparece la taquicardia,signos de colapso e inapetencia absoluta.No tolera medicación alguna, en tanto que laanemia adquiere un carácter pernicioso. Lainconnencia urinaria, la pérdida del controlde los esnteres, la debilitación del pulsoy la actud delirante auguran un próximodesenlace fatal. Al día siguiente, la juntamédica decide su traslado para praccarleuna transfusión de sangre en el hospitalfrancés.

En estado agónico, Daniel Alcides Carrión esllevado a la Maison de Santé, donde expirael 5 de octubre de 1885, pasadas las 11 dela noche. Habían transcurrido cuarenta díasdesde la inoculación. Sus úlmas palabrasfueron: C´est ni (esto se acabó). Antes, el joven cerreño expresó su deseo de que losestudios siguieran adelante, consciente dehaber contribuido al mejor conocimientode la dolencia que hoy lleva su nombre:“Aún no he muerto (…) amigo mío; ahora lestoca a ustedes terminar la obra comenzada,siguiendo el camino que les he trazado (...)”.

En la Facultad de Medicina se produjouna revuelta de los profesores contra elgobierno dictatorial de Miguel Iglesias. Losdocentes, simpazantes de Cáceres, fueronreemplazados por sucedáneos, a vecesimprovisados y carentes de los requisitosdel grado académico. No tardó en surgiruna agria disputa entre los dos grupos de

9 Seguimos el texto “historia de la enfermedad de Carrión”, reproducido en el folleto: MEDINA, Casimiro otros. Op. cit. pp. 39-53.

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profesores enfrentados10. Los docentesde la facultad ocialista acusaron a losprofesores de la recién formada AcademiaLibre de la Medicina, a los que imputaronla responsabilidad por el experimento queacabaría con la vida de Carrión y a quienes

señalaron como cómplices en la muerte delinfortunado estudiante.

Durante los días que duró el experimento,hasta que el malestar se tornó en intolerable,Carrión había decidido consignar en uncuaderno los síntomas que padecía. Luego,uno de sus compañeros de aulas, MarianoAlcedán (Iquique, 1860 - Lima, 1920) seencarga de proseguir con la elaboraciónla historia clínica, que lee en la Sociedad

Médica “Unión Fernandina”11. En esa ocasión,demanda que la dolencia sea conocida comoEnfermedad de Carrión12.

III. EL PROCESO

Al día siguiente de la muerte de DanielA. Carrión, el 6 de octubre de 1885, laSubprefectura e Intendencia de Policía delCercado de Lima, a través del subprefecto,

Ezequiel del Campo, solicitó de ocio, ante elJuez del Crimen de Turno, la correspondienteapertura de instrucción. Como indica Basadre,Del Campo pensaba que Evaristo M. Chávezhabía comedo homicidio calicado13. Elauxilio al suicidio estaba contemplado en el

arculo 238 del Código Penal de 1862, conla pena de cinco años de carcelería: “El que asabiendas preste a otros, medios para que sesuicide, será casgado con cárcel en quintogrado. El que lo ayude a la ejecución delsuicidio, cooperando personalmente, sufrirá lapena del homicida”14. El penalista José ViterboArias consideraba que el suicidio, si desde elpunto religioso es una impiedad, puesto que“cada hombre ene, a nuestro juicio, un misiónque realizar en la erra”; sería una insensatez

picar el acto como delito15. Disnto, claroestá, es el caso de la ayuda16.

La policía adujo: (i) que exisa la sospecha deque la muerte del estudiante se debiera a unsuicidio o a un homicidio; y, (ii) que conveníapraccar “los esclarecimientos respecvospara descubrir a las personas que hayantenido parcipación en la ejecución de unou otro delito”17. La apertura del sumario fue

10 Sobre estos incidentes, véase: VALDIZÁN, hermilio. “La Facultad de Medicina de Lima. 1811-1911”. Lima:Imprenta Fábrica de Fotograbados Sanmartí Ca., s. f. 1913. pp. 277-307.

11 VALDIZÁN, hermilio. “Diccionario de medicina peruana”. Tomo 1. Lima: Talleres Grácos del Asilo “VíctorLarco herrera”. 1923. pp. 86-87.

12 ALCEDÁN, Mariano. “Enfermedad de Carrión. historia clínica del caso Carrión. Discurso leído por el SeorMariano Alcedán”. En: La Crónica Médica. Ao 3. 1886.

13 BAS ADRE, Jorge. “historia de la República del Perú” , Tomo 7. p. 41. En forma errónea indica Basadre quese calicó el delito como suicidio omicido calicado. En realidad, el Código Penal de 1862 no contemplabala gura de la tentativa de suicidio.

14 SEO ANE, Guillermo. Op. cit. p. 137.15 ARIAS, José Viterbo. Op. cit. p. 36. En la istoria legislativa del Perú sí se produjo esa insensate. En efecto,

el Código Sanitario promulgado por le 17505 del 18 de maro de 1969 establecía en el artículo 185, inciso) que la uelga de ambre, al nal una tentativa suicida sino consumada, constituía delito contra la salud.Las sanciones post mortem, desde una perspectiva teológica del Dereco canónico, a saber, las proibicionesde celebrarse misas de cuerpo presente o recordatorias, así como el impedimento de enterrarse en los sitioscomunes de los cementerios , claro está, el castigo eterno todavía se allan formalmente en vigor, pero surígida aplicación se a atenuado, especialmente desde la seculariación de los cementerios por le de ladictadura de Mariano Ignacio Prado, promovida por el ministro José Simeón Tejeda del ao 1868.

16 Conviene sealar que aos más tarde, en el artículo 157 del Código Penal de 1924 se tipicó el delito de instigación auda al suicidio en los siguientes términos: “El que por un móvil egoísta instigare a otro al suicidio o lo audare acometerlo, será reprimido, si el suicido se a consumado o intentado, con penitenciaria o con prisión no maor decinco aos”. ESPINO PÉREz, Julio. “Código Penal”. Lima: Librería Importadora Sevillano. 1982. p. 199. Adviértaseque el elemento móvil egoísta permite una interpretación contrario sensu. De manera que si el móvil de la acciónubiera sido noble sencillamente no existiría delito.Un libro emblemático sobre las doctrinas piadosas o muerte buena de a época es el trabajo de JIMÉNEz DE ASA,

Luis. “Libertad de amar dereco a morir. Ensaos de un criminalista sobre eugenesia eutanasia”. Segundaedición. Buenos Aires: Editorial Losada S. A. 1942. El código penal de 1991 en el artículo 113, si bien no eliminó lacausa o el movil egoísta, lo convirtió en una circunstancia agravante: “El que instiga a otro al suicidio o lo auda acometerlo, será reprimido, si el suicidio se a consumado o intentado, con pena privativa de la libertad no menor deuno ni maor de cuatro aos. La pena será no menor de dos aos, si el agente actuó por un móvil egoísta”.

17 EGUIGUREN, Luis Antonio. “El estudiante de medicina Daniel Carrión. (Proceso judicial sobre su gloriosamuerte)” . Lima: Editorial Aora. 1942. p. 13.

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efectuada por el doctor Adolfo Villagarcía,quien se desempeñaba como Juez del Crimende Lima desde 188318.

Las pesquisas fueron iniciadas de inmediatopor el juez Villagarcía, con presencia del

escribano, don Manuel M. Rodríguez19

.Actuaron como peritos clínicos, los médicosde policía Ignacio La Puente, Leandro Loliy Manuel M. Vega. Los informantes seconstuyeron en el hospital de la Maison deSanté el 7 de octubre de 1885, con el objetode praccar la necropsia del cuerpo de Carrióny establecer las causas que determinaron sumuerte20. Corroboraron, por declaracionesde la hermana superiora del establecimientoy de un praccante de medicina, que Carrión

había sido conducido al hospital el domingoanterior en muy mal estado, hasta fallecer el5 de octubre de 1885 a las 11 p.m.

Se comprobó que, por propia peción, el joven estudiante había sido inoculado enel Hospital Dos de Mayo el 27 de agosto de1885, por acto del doctor Evaristo M. Chávez,quien empleó una lanceta empapada conla sangre de un verrugoso convaleciente.Chávez praccó dos picaduras en cada brazo

de Carrión. Asimismo, esclareció que elintento perseguido por el estudiante cerreñoera “determinar con precisión la naturalezainfecciosa de las verrugas, cuyos puntosnecesitaba dilucidar en su tesis para optar elgrado de bachiller en la respecva Facultad”21.

Los peritos opinaron que, en el modo yforma en que se realizó la inoculación,“sin virus atenuado, sin ensayo previo enanimales, del principio infeccioso de las

verrugas, estaba sujeta a las más funestasconsecuencias”22. Realizada la autopsia enel cadáver de Carrión, se comprobó que, enefecto, el estudiante había fallecido comoconsecuencia de la inoculación. A juicio delos galenos informantes, aparecían como

circunstancias agravantes el riesgo de unasepcemia y las escasas medidas prevenvasque acompañaron a la inoculación:

“Grande imprudencia –señalan los doctores LaPuente, Loli y Vega–, tanto del operado como

del operador, fue llevar a cabo la inoculaciónde que se trata, olvidando toda precaución;y hace menos disculpable la falta el hechode haber padecido antes, como se sabe, elseñor Carrión la enfermedad que se proponíaestudiar; por manera, pues, que toda laexperiencia quedaba reducida, en úlmotérmino, a averiguar si era contagioso o no elmal , y eso podía haber sido categóricamenteresuelto por inoculación en perros, gatos,gallinas, etc., que, como se sabe, estánsujetos, como el hombre, a contraer esaenfermedad”23.

El diario El Callao no tardó en publicar unanota editorial en la que se extrañaba por elcurioso proceso que se acababa de instaurar:

“Mal aconsejado ha sido el señor Sub-prefecto de Lima al expedir el decretorelavo a la iniciación de un juicio criminal,desnado a juzgar la responsabilidad de losque intervinieron en la inoculación del virus

que ha ocasionado la muerte del malogrado joven Carrión.

Esa autoridad ha creído ver un delito desuicidio o de homicidio calicado en donde elbuen sendo encuentra una audaz tentava ouna temeraria resolución solamente.

No es necesario ser versado en el Derechopenal para saber que, sin la deliberadaintención de infringir la ley moral, sin el

propósito libremente ejecutado de hacer unmal, falta la condición primera y más esencialdel delito que no está constuido de un modoexclusivo por el daño hecho, cualquiera quesea su magnitud, como parece que es laopinión formada por esa autoridad.

18 Adolfo Villagarcía nació en Ica en 1850 falleció en Lima en la década de 1920. Villagarcía tuvo una exitosacarrera en la judicatura. Fue, sucesivamente, Jue del Crimen de Lima desde 1883; vocal superior de laCorte Superior de Lima a partir de 1900; vocal de la Corte Suprema de Justicia, desde 1909; presidente delmáximo tribunal entre los aos de 1916 1918. Véase: TAURO DEL PINO, Alberto. “Enciclopedia ilustrada

del Perú”. Tercera edición. Tomo 17. Lima: Peisa. 2001. p. 2745.19 EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. pp. 7-12.

20 Ibídem.21 Ibid. p. 8.22 Ibid. p. 11.23 Ibídem.

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Es doctrina vulgar que los daños inferidossin esa intención no entrañan otraresponsabilidad que la civil, y que, parahacerla efecva, sólo ene acción eldamnicado o sus más cercanos parientes,cuando concurren las circunstancias previstas

por nuestra legislación, para los hechos quecalica como cuasi-delitos.

Por eso el código penal ha consideradocomo caso de perfecta irresponsabilidadcriminal el mal hecho por mero accidente alpraccarse un acto ilícito en el cual se puso ladebida diligencia, restringiendo la obligacióndel autor de un daño involuntario, cuandoconsisese en la muerte de una persona,a los gastos de funeral y al pago de cierta

candad, en compensación de los alimentosde las personas que hubiesen quedado en laorfandad.

¿Y podrá concebirse siquiera que al consentirel estudiante Carrión se inoculase en suorganismo el germen de la verruga hubopropósito de ocasionarle la muerte? Talsuposición no ha debido encontrar acogida,por un solo momento, en el ánimo de unaautoridad juiciosa, después de la notoriedad

que han alcanzado los sucesos desgraciadosde que nos ocupamos.

Se dirá que importa averiguar si se pusola debida diligencia en la inoculación dela verruga y si debe calicarse como actolícito la inltración de ese veneno. Losefectos desconocidos de esa atrevidaoperación, antes de que tuviese el heroísmode praccarla el malogrado estudiante demedicina, bastan para demostrar la inulidad

de esa averiguación judicial.

Si la ciencia hubiese descubierto ya conexactud la naturaleza del virus de la verrugay precisado sus consecuencias fatales enel organismo, así como las precaucionesque deben emplearse para evitarlas, comopasa con muchas sustancias acvas, que

diariamente emplea la medicina en suscuraciones, podría exigirse que se demostrasesi hubo o no diligencia en el cumplimientoestricto de esos preceptos.

Todo quedará reducido, por consiguiente, en

esa sumaria información provocada por uncelo imprudente del Sub-prefecto de Lima,a probar que la lanceta fue debidamentemanejada y que el triste n del infortunadoCarrión, cuyas cenizas se trata de removerpara dar pábulo a desviados consejos,no fue precipitado por las heridas de eseinstrumento, sino por los efectos de un líquidocuya naturaleza y acción forman parte todavíade los misterios de la Medicina”24.

Fueron citados a comparecer el autor materialde la inoculación, el doctor Evaristo ManuelChávez, quien no ejercía cargo alguno en elHospital Dos de Mayo; el doctor LeonardoVillar, médico tular del Hospital Dos deMayo; así como los praccantes de medicina,Julián Arce y José Sebasán Rodríguez, que sehallaban presentes durante la maniobra25.

Por su parte, el 7 de octubre, el decano dela Facultad de Medicina de San Marcos,

José Jacinto Corpancho, solicita, medianteocio de la fecha, al entonces director de laSociedad de Benecencia Pública de Lima –instución regente del Hospital Dos de Mayo–se proceda a informar “detalladamente sobrelo ocurrido”26. En el citado ocio, Corpanchorecomendaba se proceda a individualizar a“los médicos que hubieran presenciado oformado parte de la operación”, a la vez queinsta a las autoridades internas del Hospitalpara que se transmiese el informe en

cuesón al Decanato, “para los efectos quecorrespondan”27.

El 8 de octubre de 1885, la Sociedad deBenecencia, en respuesta a la solicitud de laFacultad de Medicina, emió una providenciaa la administración del Hospital Dos de Mayo,a n de que sea preparada, “con carácter

24 Reproducido en: MEDINA, Casimiro otros. Op. cit. pp. 87-88.25

EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. pp. 14-19.26 El doctor José Jacinto Corpanco nació en Lima en 1822 fallece en la misma ciudad en 1889. Ejercióel decanato de la Facultad de Medicina entre 1884 1886. Accedió a ese cargo en reemplao de ManuelOdrioola, quien fuera destituido por las autoridades durante la crisis que afectó a la Facultad en 1884. VALDIZÁN, hermilio. “Diccionario de medicina peruana” . Tomo 2. Lima: Talleres Grácos del Asilo “VíctorLarco herrera”. 1938. pp. 160-161.

27 EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. p. 20.

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de toda preferencia”, una relación de loshechos que rodearon a la infección delestudiante ocurrida en el recinto hospitalario.La providencia pasó a manos del inspectordel nosocomio, Don Juan José Moreyra,28 quien, en virtud de los arculos 39 y 40 del

Reglamento de Hospitales, derivó al jefe desala, doctor Leonardo Villar a efectos de queelabore su informe.

El 16 de noviembre de 1886, se remiten elexpediente al Agente Fiscal, José A. Carbajal.Con fecha 26 de noviembre, Carbajal emitesu dictamen en el sendo que no se acreditóla existencia de delito ni “el menor indiciode culpabilidad contra el doctor D. EvaristoM. Chávez”. Recomienda proceder según el

arculo 91 del Código de Enjuiciamientos, “deun modo absoluto en el conocimiento de estacausa”29. El 12 de diciembre el juez Villagarcíaemite el auto de sobreseimiento:

“De conformidad con el dictamen del AgenteFiscal y considerando: Que a consecuencia dehaber fallecido el estudiante de la Facultadde Medicina, Don Daniel Carrión, vícmade la ebre producida por la inoculaciónde la sangre de un enfermo de verrugas, la

Subprefectura mandó instaurar un juicio conel objeto de descubrir si se había comedo unsuicidio; que al ordenarse esta invesgación,no ha podido tenerse otra mira que averiguarsi a sabiendas se ha prestado medios para unsuicidio o ayudado en su ejecución, únicosactos en este orden, que enen su sanciónen nuestro código (arculo 238), en el tulode homicidio, puesto que el suicidio mismono constuye, ni puede constuir un delitosocial; que a mérito del informe de foja 1,

expedido por los médicos de policía, en el quese reere que el doctor don Evaristo Chávezrealizó la inoculación, se ha tomado a éstela instrucva de foja 1; que el doctor Chávezconesa haber praccado la inoculación, peroen el momento en que Carrión se preparaba ahacerla por sí mismo, y con el objeto de evitarlos defectos de incisiones hechas por la propiamano del paciente, después de habersenegado a realizarla en otras ocasiones, y de

haber aconsejado a Carrión que desisesede su propósito, para evitarle las molesas ydolores de la enfermedad que podía contraer;que los tesgos doctor don Leonardo Villary praccantes don Julián Arce y don JoséSebasán Rodríguez, a fojas 11 y 13 corroboran

en todas sus partes la deposición del doctorChávez; que para calicar la acción de éstees preciso calicar antes la de Carrión, que aeste efecto debe dejarse establecido que el propósito de la inoculación nació y se mantuvoen el espíritu de Carrión bajo el ardiente deseode dilucidar un punto oscuro de la cienciamédica, sin sugesón alguna extraña, pues asílo declararan (i. e.: declararon) los referidostesgos de una manera uniforme; que estaadmirable resolución, sostenida a pesar de

los naturales temores que lo desconocido, juntamente con las observaciones de losdoctores Villar y Chávez, debieron inspirarle,revela lo acendrado de su amor a la verdad yeleva su acción hasta la altura del heroísmo;que, con arreglo a los principios de la FilosoaMoral, sería absurdo calicarla de suicidio, puesto que este delito supone el ánimodeliberado de destruir la propia existencia, ideaque estuvo muy distante de abrigar Carrión,desde que el ensayo que hacía debía servirle de

materia, en la tesis de bachillerato; que “sóloes culpable de suicidio el que obra librementecon intención de matarse, mas no el que alpraccar una bella acción halla la muerte enel camino”; que, en conformidad con estadoctrina, la humanidad ha ensalzado siemprea los márres de la Religión o de la Patria,que han llevado su culto a las ideas hastasacricarle la vida a que se siente tan naturalapego; que proclamar la teoría contraria seríaestablecer el egoísmo como regla de moral y

olvidar que el hombre no se debe a sí mismo,sino que su desno está ínmamente unido alde sus semejantes; que si Carrión no ha sidoun suicida, mal puede considerarse al doctorChávez como homicida, con arreglo al arculo238 del Código Penal antes citado; y que estoes tan cierto que si se pensase lo contrario no podría conciliarse la responsabilidad criminalde Chávez con la gloria que rodea ya el nombrede Carrión.

28 ALzAMORA CASTRO, Víctor. Op. cit. p. 209.29 El artículo 91 del Código de Enjuciamientos en Materia Penal del ao 1862 estipulaba: “Cuando del sumario

no resulte acreditada la existencia del delito, ni la culpabilidad del enjuiciado, aunque sea semiplenamente,se sobresserá en el conocimiento de la causa (…) El auto de sobreseimiento se consultará al SuperiorTribunal”. “Código de Enjuiciamientos en Materia Penal”. Lima: Edición ocial, Imprenta Calle de la Rifa.1862. p. 29.

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Por tales consideraciones, que revelan queno se ha comedo en el caso de que se tratadelito alguno, ni menos que hay indicios deculpabilidad en el enjuiciado: sobreseo en elconocimiento de esta causa; y consúltese esteauto al Tribunal Supremo”30.

A falta de apelación del Ministerio Públicoel caso fue remido en consulta a la CorteSuperior de Lima. El 22 de diciembre el FiscalSuperior, Teodomiro A. Gadea; emite suinforme.

“Este Ministerio nada tendría que agregar alerudito y luminoso dictamen expedido porel Agente Fiscal a fojas 26 vuelta y con cuyaconformidad se ha pronunciado el auto defojas 32 vuelta, si no fuera que, por su parte,debe deplorar, como deplora, la iniciaciónmisma del presente juicio; sensible es que,acaso la mezquindad de extraviadas pasiones,haya sido el móvil que dio lugar a que selevantase sumario sobre un acto que lejos demerecer calicarse como punible, presentatodos los caracteres de hecho loable y dignode ser admirado, en razón del innegableheroísmo que revela su autor ; así comotampoco han podido prestarse a reprobaciónalguna los actos de las personas que enespecialísimas circunstancias concurrieron asu realización.

El procedimiento criminal sólo se hallaexpedito para actos que, directa oindirectamente, reúnen las condiciones depenalidad establecidas por la ciencia jurídicay adoptados en nuestra legislación posiva;esas condiciones se han jado acertadamenteen los citados, dictamen del Agente Fiscaly auto consultado. Pues bien, nadie que

no hubiese procedido a impulsos de unlamentable extravío, ha podido vislumbrar niremotamente siquiera, que el descubrimientocienco que se propuso hacer el jovenestudiante Daniel Carrión, hubiese sidoprecedido de la intención deliberada decausarse la muerte; ni tampoco que el doctordon Evaristo M. Chávez, facultavo que tratóde disuadirlo hasta el momento de llevara cabo su deseo de completar los seriosestudios de la enfermedad de verrugas del

modo como iba a vericarlo, haya podidotener complicidad punible en el hecho; tanto

menos cuanto que su intervención consisóúnicamente en evitar la irregularidad con quese hubiera efectuado la operación si Carriónla hubiese praccado por sí mismo, como lointentaba.

El hecho solo de que se trataba de estudiarlos efectos desconocidos de la inoculación delvirus verruguiento en el organismo humanoera bastante para haber considerado, así aCarrión como al doctor Chávez, exentos detoda intención punible. Las ínmas relacionesde amistad y buena armonía que exisanentre uno y otro, no menos que la esmeradaasistencia médica que le prodigara ésta aaquél, durante la dolencia que precedióal fatal término de su vida, constuyenciertamente circunstancias muy atendiblespara ni haber sospechado siquiera que hubola menor intención en el doctor Chávez decausar daño al que era su amigo y predilectodiscípulo.

Por lo demás hay, Ilustrísimo Señor, hechosque, por su importancia e índole, se imponenal sano y recto criterio como verdaderosadelantos realizados en bien de la humanidad;hechos que por lo mismo sólo pertenecen al proceso de la historia, y jamás al orden de losque dan mérito para que se levante un sumarioque tenga por objeto descubrir la existenciade un delito y la persona del delincuente, ensasfacción de la vindicta pública.

De la naturaleza de aquellos hechos es, pues,el que mova el actual sumario; y si reverentesnos inclinamos al altar de la verdad, cuyoculto es el perfeccionamiento de las ciencias,no podemos menos que creer que el juicioque la historia formará respecto de la rara

abnegación de Carrión, será el de ensalzar suconducta, y presentarlo como ejemplo a losque estuvieron en condición de imitarlo.

Preciso se hace conservar íntegro el nobleesmulo que deja Carrión a los amantes dela ciencia médica, cuyo carácter es el de serexperimental; y para que ello suceda deberecaer tanto sobre la persona del malogradoCarrión, como sobre la del doctor Chávez, laresolución legal más ecaz, a efecto de dejar

los nombres de ambos limpios de la menorhuella de responsabilidad criminal.

30 “Amor a la ciencia”. En: El Dereco. Semanario de Legislación Jurisprudencia Diario de Noticias Judiciales4. Ao 1. 1886. pp. 28-29. También en: EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. pp. 35-37.

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La primera parte del arculo 91 del Códigode Enjuiciamientos sasface sabia yprevisoramente tan imperiosa exigencia, enel caso parcular que se trata; y es en talcondición que este Ministerio, reproduciendoen todas sus partes el citado dictamen de

fojas 26 vuelta, opina que U. S. I. apruebe elauto consultado de fojas 32 vuelta”31.

Razona el scal Gadea que no exisa móvilcriminal alguno. No se trataba de un informeestrictamente técnico, sea desde el puntode vista clínico o desde la perspecva jurídica. Finalmente, se conrma el autode sobreseimiento el 23 de diciembre queautorizan los vocales de la Corte Superior deLima Mariátegui, Jiménez y Lanfranco32.

IV. COROLARIO

En 1886, a poco de cumplirse el primer añodel fallecimiento del estudiante cerreño, ungrupo de sus condiscípulos guadalupanosy fernandinos, encabezados por el jovenCasimiro Medina, elevó a las autoridades unasubvención ocial para que fuesen publicadoslos manuscritos de Carrión. Para entonceslos hechos habían dejado de ser un asunto

de actualidad. Días antes de celebrarsela efeméride, el 2 de octubre de 1886, elMinisterio de Gobierno, a través de su tular,el doctor Pedro A. del Solar, emió unaresolución mediante la cual, “considerandoque es necesario esmular a los que sededican al estudio de asuntos importantes ala humanidad y a la ciencia”. Merced a ello,en el mismo año sería publicado en Limaun folleto alusivo, por cuenta del Estado: Laverruga peruana y Daniel A. Carrión33.

Suscribían el prólogo los estudiantesCasimiro Medina (bachiller en 1886), EnriqueMestanza (bachiller y médico en 1887),Mariano Alcedán (bachiller y médico en1887, doctor en medicina en 1908), JuliánArce (bachiller y médico en 1887, doctor

en medicina en 1889), Ricardo Miranda (sindatos) y Manuel Montero (bachiller en 1886 ydoctor en medicina en 1896)34. Precisamenteuno de los compañeros de Carrión, Don JuliánArce (1863-1931), proseguiría la senda delestudiante cerreño, en su tesis de doctor:

La ebre de La Oroya35

. Con el paso de losaños, Arce se converría en un especialista enverruga, enfermedades tropicales y asuntosde salubridad pública36. El impreso, cuyapublicación auspiciaran el joven Medina ysus colegas, contenía la trascripción de losapuntes dejados por Daniel Carrión en tornoa la verruga y diversos recortes periodíscos,además de una introducción y una brevebiograa del márr.

El mundo médico nacional e internacional seenteró y analizó las nueve historias clínicas,que desde 1881 Carrión había recopiladoy escrito minuciosamente sobre la base desus observaciones en pacientes verrugososde los hospitales limeños de San Bartolomé,Santa Ana y Dos de Mayo. En ellas señaló condetalles las fechas y el empo de permanenciaen las zonas endémicas, el consumo deagua de los mananales, y por su puesto lasintomatología de la enfermedad. Completó

estos apuntes con su propia historia clínica,que en los úlmos días de su enfermedad, fueconcluida por sus leales compañeros, que loatendieron solícitamente.

La muerte de Daniel Carrión conmovió ala opinión pública internacional. Dieroncuenta del sacricio del estudiante peruano,publicaciones médicas de gran presgioacadémico en el mundo, le brindaron supostrer reconocimiento: Le Progrés Médical ,

L’Unión Medicale, la Revue Scienque yla Gazzete Hebdomadaire de Medicine etde Chirugie de Francia; El Siglo Médico” deMadrid; la Crónica Médico Quirúrgica deLa Habana; los Anales del Círculo Médico Argenno; y el Bolen de Medicina deSanago de Chile, entre otros. Lo hicieron

31 “Amor a la ciencia”. En: El Dereco. Semanario de Legislación Jurisprudencia Diario de Noticias Judiciales7. Ao 1. 1886. p. 52. También en: EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. pp. 35-37.

32 EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. p. 40.33 MEDINA, Casimiro otros. “La verruga peruana Daniel A. Carrión, estudiante de la Facultad de Medicina,

muerto el 5 de octubre de 1885”. Lima: Imprenta del Estado. 1886.34 VALDIZÁN, hermilio. Op. cit. pp. 332, 333, 354, 376.35 Ibid. p. 333. La tesis fue publicada como impreso autónomo. Véase ARCE, Julián. “La verruga andina o

enfermedad de Carrión: ebre de La Oroa” : Lima: Benito Gil. 1889.36 VALDIZÁN, hermilio. Op. cit. pp. 281-282.

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miembro póstumo de cuanta corporacióncienca existente. No obstante sus rasgosindígenas se confeccionaron retratos suyoscon facciones europeas37.

Carrión logró disnguir cuatro períodos

de la enfermedad: incubación, invasión,erupción y desecación. También describió loshallazgos de las autopsias de los pacientesfallecidos con esta enfermedad. El análisisde la evolución clínica de le enfermedadCarrión, después de la inoculación de sangreverrugosa, demostró el empo prolongadode incubación de la dolencia, que en su casoalcanzó 20 días. También quedó demostradala unidad eológica de la verruga peruanay de la ebre de La Oroya; posteriormente

al denirse el ciclo biológico del agentepatógeno en el sujeto enfermo, se determinóque correspondían a la fase hisoide y a la fase

hemáca respecvamente38. Su mérito fuedemostrar in corpore la unidad eológica de laenfermedad y la existencia de dos formas: unabenigna y otra con ebre alta y anemizante39.Más tarde, Alberto Barton aislaría al agentepatógeno,Bartonella bacilliformis, y su vector,

Lutzonia verrucarum, o ra, único y principalagente transmisor de la enfermedad.

Sus condiscípulos representados por MarianoAlcedán, en la ceremonia del primer aniversariode la muerte de Daniel A. Carrión en laSociedad “Unión Fernandina”, propusieroncomo homenaje a su memoria denominar ala Verruga peruana y a la Fiebre de La Oroya,como la Enfermedad de Carrión, noción quefue apoyada unánimemente por todos los

asistentes a este acto. En 1886 la bartonelosiso verruga peruana fue llamada, en homenajeal márr, Enfermedad de Carrión.

37 Como dato anecdótico me permito citar RAMOS NñEz, Carlos GLVEz, José francisco. “historia delPalacio Nacional de Justicia”. Lima: Fondo Editorial. 2008. p. 223. Una secretaria despistada, a fuera por

desidia o simple ignorancia en lugar de colocar el retrato de José Faustino Sánce Carrión, El Solitario deSayán, uno de los primeros vocales de la Corte Suprema, en la sección de ilustraciones, optó por descenderde la internet una fotografía de Daniel Alcides Carrión. En realidad, los autores no podíamos aber advertidoel error, pues, a diferencia de lo que ocurre normalmente, no controlábamos la edición. Ni las fotografías nilas leendas nos fueron alcanadas previamente.

38 EGUIGUREN, Luis Antonio. Op. cit. pp. 23-40.39 hERRERA, Arístides. Op. cit.

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* La entrevista fue realiada en el “Seminario de análisis económico del Dereco: ¿Solución al problema?”organiada por la Asociación Civil ThEMIS. Las preguntas fueron ecas por el Doctor Alfredo Bullard, exdirector de la Comisión de Contenido de ThEMIS socio del Estudio Bullard, Falla Ecurra - Abogados.

** Abogado por la Universidad de yale. Magister por la Universidad de Oxford. Ex Decano Sterling ProfessorEmeritus of Law and Professorial Lecturer in Law en la yale Law Scool. Actualmente se desempea como

jue de la corte del circuito de apelaciones de Nueva york en los Estados Unidos además de seguir dictandoen la escuela de dereco de la Universidad de yale.

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y EL DERECHO Y ECONOMÍAEN EL SISTEMA DEL COMMON LAW Y EL DERECHO CIVIL*

Entrevista a Guido Calabresi **

Mmbo dl Com Cosulvo d THEMIS

¿Cómo ha logrado tal arraigo el AnálisisEconómico del Derecho y el Derechoy Economía en la jurisprudencianorteamericana?, ¿por qué trasciende al

país del norte y busca adecuarse a paísesque poseen un sistema jurídico disnto?En la actualidad el Análisis Económico delDerecho y el Derecho y Economía cobran

cada vez mayor importancia entre losoperadores jurídicos de nuestro país; sinembargo, aún subyacen ciertas dudas entorno a la aplicabilidad que podrían tenerestas disciplinas en el Sistema de DerechoCivil.

En la presente entrevista Guido Calabresirealiza una diferenciación entre lasdisciplinas del Análisis Económico delDerecho y el Derecho y Economía.Comenta cómo son aplicadas ambas enel ámbito del Common Law. Asimismo,

plantea las pautas para la aplicación deestas disciplinas en aquellos países queadoptaron el sistema jurídico del DerechoCivil.

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I. Gudo s quzá uo d los myosxpos d lo qu s l AálssEconómico del Derecho –s l qu- l quzá – y smp upuldd: ulqu ulo qul d él l vs omomp-

rensiva del sistema legal económico.Siempre aspira a encontrar la piedralosofl dl ssm, s hbl d -sposbldd objv, d ulp, dcheapest cost avoider –qu svs hbá suhdo ls –,de trasplantes de órganos o de teoríalegal. Siempre aspira a encontrar lapd gul. Quzá l mjo jm-plo s l ulo qu usds másconocen: “Reglas de propiedad, reg-las responsabilidad y reglas de inal-bldd: u vszo l dl”.Po so o qu s opouo –y hoydía vamos a hablar un poco de eso yvamos a abusar de la generosidad deGuido – om, dmás dl lbo,mo v él l álss omo dlDerecho y el Derecho y Economía enl l ol dl juz y l ol dl lg-sldo f dos ssms qu sodsos. Yo ls oso qu u dls oss qu más m mp s qucuando yo decidí estudiar cosas deDho y Eoom psé qu u mo és démo po u mpo pá muy mpo-tante en el ejercicio profesional, par-ulm udo uo qudd u so. Usds sb quyo trabajé en INDECOPI decidiendosos dmsvos y ho bjomuho omo ábo y l vdd, lAálss Eomo dl Dho m

ayuda mucho a entender el centro delproblema y encontrar muchas vecesl mjo solu. No s lo úo, hymuchos otros elementos. Los casosno se resuelven solo por Economía,Aálss Eomo dl Dho y poDerecho y Economía pero sí ayuda av ls oss dsd o pspv.Ayuda –como dice el propio Guido – d qu l mudo dodlos recursos son escasos desperdiciar

s juso y l Aálss Eomo dlDerecho nos ayuda precisamente aevitar el desperdicio. En consecuenciao voy d más y los voy djo qu ldd usds quescuchar, Guido Calabresi.

Muchas gracias a todos ustedes. Es una granfelicidad para mí ser parte de esta conferenciay poder estar allá a pesar de no poder estaren persona como quisiera haberlo estado. Elsolo ver los temas de responsabilidad civilextracontractual me hace desear estar con

ustedes y el hecho que están presentandomi libro –un libro que ha generado estaconversación con THEMIS a través de losaños– me hace querer llorar de felicidad. AAlfredo se le ve igual como cuando estabaacá hace veinte años cuando le toque laespalda, sigue siendo un muchachito y creoque por eso es el po de persona, el po deprofesor que inspira a sus alumnos. Quisierahablarles algunos minutos sobre un par detemas respecto al libro y del trabajo que yo hehecho en este tema. Se pueden decir muchascosas pero me voy a tratar de concentrar ensolo dos de estos temas. Uno de ellos es ladiferencia entre el Análisis Económico delDerecho y Derecho y Economía; y la otra esalgo que yo creo que es importante tomaren cuenta: El por qué ambos en EstadosUnidos han sido ulizados por los jueces y lostribunales y por qué tenemos principios quepueden ser aplicados en todos los tribunalesalrededor mundo. Ahora yo les voy a hablarun poco sobre cómo los jueces en EstadosUnidos ulizan el Análisis Económico delDerecho y el Derecho y Economía; les voya contar por qué nosotros empezamos aulizar esto en el ejercicio de las acvidades jurisdiccionales. Ahora, déjenme darles dospuntos que son los paradigmas de cada unode ellos. Richard Posner representa lo mejordel Análisis Económico del Derecho ¿Quénos dice Richard? Desde una perspecvateórica –por si acaso, no como juez y sí comoacadémico–, él toma la teoría económica y

la uliza para analizar, cricar, conrmar ycambiar la ley. La Economía es el motor y lateoría económica es la forma en que nosotrosobservamos el Derecho y los arculos; y nosdice si son correctos o incorrectos desdeuna perspecva económica. Eso es muyimportante porque le da una perspecva quepuede cambiar el mundo jurídico. La ley yano es un sistema auto-contenido, un sistemaque no puede ser cricado ni cambiado.Tenemos que tener algún elemento fuera de

la ley que nos permita analizarla y mejorarla;y la Economía –según Richard y muchosotros incluyéndome a mí a veces y segúnqué arculo están leyendo– es una formade hacerlo. Pero la Economía no es lo único,hay personas que hacen lo mismo desde la

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perspecva losóca, histórica y desde lamisma perspecva de Richard. Se trata de vercómo los problemas se analizan en la literaturadonde ulizan estas diferentes perspecvaspara analizar la ley. Esto se contrasta con elDerecho y Economía ¿Por qué? Para mí este

paradigma lo representanta Ronald Coase –yyo también porque yo también he trabajadoese tema. Desde esta perspecva esto es loque sucede: el abogado o el instucionalistacomo Coase lo que hace es analizar el mundoreal, las instuciones, ve muchas cosas yluego se pregunta: ¿La teoría económicapuede explicar esto? ¿La teoría económicanos pueda decir si esto se puede resolver enel mundo real de tal y cual forma? Y si no lopuede hacer –bueno si lo puede resolver enhora buena–, en vez de decir que el mundoreal es irracional, que es incoherente, quenecesariamente ene que ser cambiado, elabogado economista se pregunta lo siguiente:¿La Economía, la teoría económica se puedecambiar de tal forma que nos ayude a explicarel mundo real? ¿Eso quebrantaría la teoríaeconómica o la volvería más compleja? Aver, pensemos en la primera obra de Coaseque es “La naturaleza de la empresa”. En eseentonces se decía que los mercados no teníanningún costo, esa fue la premisa. Y siempre serecurría a la teoría económica cuando Coasedijo: “Si los mercados no tuvieran costos, nohabría ninguna empresa, nosotros haríamostodo a través de contratos, no habría ningunaestructura de comando o de jerarquía comohay en las empresas”. Sin embargo, Coase dijoque sí hay empresas y la teoría económica noexplica por qué existen. Podría explicarla muybien si es que la teoría económica eliminara lapremisa de que los mercados no enen costosy asumiera que sí los enen. Luego, parendo

de esa premisa podemos establecer por quétenemos una empresa con un sistema dedirección acá, y por qué en una estructurade mercado disnta tenemos otro po deempresa. Entonces tomando esto en cuenta lateoría económica se cambió y fue mucho máspoderosa. Ese fue el origen de otro arculo deCoase: “El costos social”, el cual habla sobre lomismo –que la dirección de una empresa y losmercados cuestan y que el mercado cuestamenos que la dirección. Al haber hecho esto

el abogado contribuyó a la Economía y comoresultado de ello la Economía se hizo mássoscada, más capaz de abarcar y abordar elmundo real. La teoría económica se beneciódel análisis de la estructura legal no sólo enel área en el que empezó, sino que en otras

áreas. Ahora tenemos una teoría económicamucho más compleja. Ambas perspecvasson úles, ambas nos dan mucha información.Espero que todos ustedes hagan un poco decada uno de estos enfoques, en algunos casosserá sumamente importante tomar la teoría

económica y analizar qué nos dice sobreel Derecho pero existen otras áreas en lascuales la ley es una herramienta maravillosaque nos permite cambiar la teoría económicapara que sea una teoría mucho mejor y asípoder analizar mejor la ley ulizando estasherramientas. Puedo seguir hablando de estoporque estoy trabajando sobre este tema enla actualidad pero mejor pasemos ahora alotro tema.

¿Por qué el Derecho y Economía y el AnálisisEconómico del Derecho en Estados Unidos sonenfocados tanto en los jueces en la acvidad jurisdiccional? Bueno en cierta medida estofue por accidente, no es que sucediera ex-profeso. Miren, yo estaba enseñando el cursode responsabilidad civil extracontractual –cuando empecé a hacerlo– y justo sucedióque Coase empezó a hablar de la propiedad –un tema que normalmente se enseña enlas escuelas de derecho consuetudinario.Yo en mis clases de responsabilidad civilextracontractual ulizaba estos conceptos enrelación con las personas que hacen las leyesde responsabilidad civil extracontractual. Porfavor no me enendan mal, yo como juez sémuy bien que en Estados Unidos los juecesno somos los arces de todas las leyes –alcontrario, hacemos muy pocas leyes– peroel hecho es que en algunas áreas en lasque pudimos ejercer cierta inuencia era laresponsabilidad civil extracontractual. Hacecincuenta y cinco años, cuando yo empecé en

esta acvidad, eran los jueces los que tenían lainiciava legislava en este tema y en muchosEstados esto fue reconocido por las asambleaslocales y asignaron la autoridad a los juecesde derecho consuetudinario de desarrollar laresponsabilidad civil extracontractual. Es poreso que en este contexto era oportuno ulizary recurrir al Análisis Económico del Derechoy hacer un enfoque desde la perspecva deDerecho y Economía simultáneamente. Peroesto constuye solo un pequeño componente

de la iniciava legislava en Estados Unidos,es muy disnto a la iniciava legislava en lamayoría de los países del mundo donde los jueces no enen un rol tan preponderante enla iniciava como sí la tenemos en los EstadosUnidos –creo que nos disngue del resto

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del mundo. Ha funcionado bien en EstadosUnidos porque bastaba tener una resolucióno una sentencia para que se implementarauna nueva ley pero en el resto del mundodonde los jueces no enen iniciavalegislava principal o secundaria muchas

personas comenzaban a preguntarse por quélos jueces hablaban de Análisis Económico delDerecho y Derecho y Economía. Y la gente nose daba cuenta de que ese po de análisispodía funcionar para otras partes del mundosi es que ese po de razonamiento podíanulizarlo los legisladores o cualquier endadestatal que tuviera iniciava legislava.Mucho de lo que se dijo en Estados Unidoscon respecto a los jueces –los jueces puedenhacer esto y no esto otro– podría haber sidotraducido y adaptado a nuestras realidadeslocales en cada uno de nuestros países paraque los que enen la iniciava legislavapudieran aprovechar todo el análisis, todos lospensamientos, todos los avances que habíanlogrado los jueces en Estados Unidos. Ahorabien, es cierto que en Estados Unidos existenvarias diferencias en cuanto al grado en quelos jueces ulizan el Análisis Económico delDerecho y el Derecho y Economía, hay algunos jueces como Frank Easterbrook que piensanque la función primordial de un juez es hacerleyes; entonces, él lo que hace es recurrir alAnálisis Económico del Derecho y Derechoy Economía para ir generando nuevas leyes.El dice: “Los jueces –incluyendo los juecesfederales– deberían aprovechar de la iniciavalegislava que enen para ir creando leyes”.Pero eso es algo extremo; y, en todo caso,cada vez que lo hace, él recurre al AnálisisEconómico del Derecho y conrma lo que yonarraba en mis primeros arculos sobre los jueces cuando están tratando un caso sobre

responsabilidad civil extracontractual. Peroexisten otros jueces que no recurren tantoal análisis económico del Derecho porquedicen –como piensa Posner– que no es unafunción del juez. Frank Easterbrook sí piensaque los jueces enen iniciava legislavapero él dice que cualquier inquietud hayque trasladársela a los legisladores. Yo soy juez hace 17 años, sigo enseñando, sigoescribiendo arculos, hago todos estas cosas –me pongo un sombrero disnto cada día–

pero cuando yo estoy actuando como juezdependo menos de Derecho y Economía y delAnálisis Económico del Derecho que Posnery Easterbrook porque tengo mucho cuidado –mucho más cuidado que las personas enEuropa y en Sudamérica– en ulizar estas

herramientas, creo que el rol del juez federalestá más limitado en la iniciava legislava.En otros arculos he hablado al respecto, yopienso que el juez federal y muchos juecesestán compromedos en un diálogo con otrasinstuciones que enen iniciava legislava.

Nosotros tenemos que dar una resoluciónen un caso en función a la ley, a la ley talcual está pero podemos llamar la atenciónde los legisladores, del poder ejecuvo y delos ministerios sobre aquellos temas quenosotros hemos detectado en el ejerciciode la acvidad jurisdiccional que pueden sermejorados o cambiados. ¿Esto qué quieredecir? Que en algunos casos yo voy a darun dictamen que se basa en la ley tal cualestá y aplicando los conceptos tradicionaleseuropeos o lanoamericanos muy parecidos.Eso puede ser un caso pero en otro puedo darun dictamen que sea totalmente disnto ydando mi opinión. Por ejemplo, en el caso dedaños compensatorios digo: “Analicémoslodesde la perspecva del Análisis Económicodel Derecho ya que si aplicamos la ley talcual está no es eciente por lo que hay quecambiarla”. Luego di ese dictamen para quesea leído por los jueces y profesores. Esa es unaforma en la que un juez en Estados Unidos –que sí ene más poder de iniciava legislavaque otros jueces en otras partes del mundo–uliza esta facultad que al descubrir cómo seencaja en nuestros sistemas jurídicos internospuede ser muy provechosa. Estas son algunasideas que quería comparr con ustedes perotambién quisiera decirles lo siguiente. Yoempecé haciendo esto hace cincuenta y cincoaños cuando entré a la Facultad de Derechoen mil novecientos noventa y cinco –o milnovecientos noventa y séis, ya no recuerdoexactamente. Mi primer arculo lo escribí

hace más de cincuentaicinco años y unopensaría que ya no hay mucho por hacer perosí hay mucho por hacer. Hay tanto por hacer enel Análisis Económico del Derecho y Derechoy Economía que ustedes enen que invesgar.Yo dije que hay dos cosas importantes en lavida: Una es encontrar algo que sea diverdohacer y la otra es encontrar a alguien conquien puedan comparr su vida. En este mesde mayo, en unas semanas, mi esposa y yovamos a celebrar nuestros cincuenta años de

matrimonio. Nos vamos a Italia y cuando mepreparaba para hablarles yo pensaba cuántomás de diversión voy a experimentar con miesposa –hay tantas cosas más que vamos avivir después de cincuenta años–, nos quedamucho camino por recorrer con mi esposa

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G u i d o C a l a

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y como profesional también. Si ustedesescogen el camino correcto creo que van atener un buen futuro. Les deseo lo mejor enambas áreas.

II. Gudo o qumos bus más d u

mpo po qusémos povhpara hacerte un par de preguntas:U pm qu v o lsdiferencias entre el Common Law y elSsm d Dho vl. Algu vzle escuché decir al profesor Damaskaqu l df l CommoLw y l Dho Cvl s qu l -ador del Derecho en el Common Lawsul s l juz po más mpoqu s l juz s qué us-cias crea el Derecho –lo crea frente au so oo. Él psosd y huso l f y qutomar una decisión sobre ese caso yeso le hace tomar una conciencia deldd qu s muy ds l qu l qu l Dho l Ss-m Cvl. E l Dho Cvl qucrea el derecho es un individuo lla-mado el jurista y crea el Derecho sen-tado en una mesa con otros juristasdsudo uál o s l mjo yluego da un Código Civil ¿En esa dis-yuv pmo ods o ll? Ylo segundo es: ¿Si coincides con ella,mo os pud yud l álsseconómico del Derecho en un caso yen el otro?

Lo primero es que no cabe duda que ambosson formas de crear la ley. Podemos crear laley en un caso concreto y eso lo pueden hacerlos jueces y los juristas pero lo principal es

que estamos frente una situación real pararesolver un problema especíco y tomando encuenta ese problema especíco encontramosotro y vamos de abajo hacia arriba; es decir,que sobre la base de la experiencia damos lanorma y esto se deriva de un caso especíco.Eso sucede en un sistema como en EstadosUnidos –incluso en jueces como yo– dondeinterpretamos la norma a la luz de los casosespecícos y de lo que está sucediendo.Dentro de ello nosotros podemos contrastar

la forma abstracta, la forma en que hablamossobre la ley en términos generales y es asícomo se decide cómo debería ser esa norma.No creo que sea justo decir que el SistemaCivil solo lo hace a través de códigos y elDerecho consuetudinario sólo genera la ley

a través del caso por caso. De hecho amboshacen un poquito de eso y un poquito de lootro. En el sistema consuetudinario hacemosmucho más normas a través del caso porcaso pero el hecho es que también tenemosnormas que las hacen los legisladores que

escuchan a los juristas y que toman decisionesen el abstracto. Una de las preguntas que nostenemos que formular es cuáles áreas delDerecho se resuelven mejor en una arenalosóca con una discusión abstracta –queene la posibilidad de pensar en cosas lejanasde la realidad–; y luego, en qué temas debeser ulizado el método del caso por caso.Esto no es solo un problema del Derecho.Allá en la Poncia Universidad Católicadel Perú existe una diferencia entre los jesuitas y la losoa domínica. Tenemos enla Iglesia Católica dos enfoques que siemprehan exisdo y pueden ser cricados. En uncaso puede ser negavo y una teoría puedeque no sea altamente respetada por lo queambas enen reexiones, ambas enen ideasque deben ser ulizadas. Ahora nosotrosen nuestro caso ulizamos más los casosconcretos a diferencia de los sistemas civiles.Ahora, ¿por qué en Estados Unidos se haceasí? Por razones históricas, porque nos hemosbasado en un sistema federal y por disntasrazones. Bueno, Damaska que es un gran jurista que conoce la ley de Estados Unidos,de Europa y de la Unión Soviéca también,enende muy bien esta analogía porquees una forma fácil de visualizarla. Ahora,respecto a través de qué método debemosulizar el Análisis Económico del Derecho yel Derecho y Economía, si bien es cierto queen Estados Unidos se han ulizado a travésdel caso por caso, en alguna medida es másapropiado para el modelo europeo ulizar

el método abstracto porque puede encajarmuy bien en el sistema de doctrina de juristasque están analizando qué reglas y normasdeben elaborar. De hecho deberíamos revisaresto y determinar si es justo ulizarlas en uncaso por caso pero yo les diría que deberíanulizarse más en un sistema donde seelaboran las normas de manera abstractaque en un sistema consuetudinario. Es unarespuesta bastante larga a preguntas cortas.

III. U úlm pgu y p este evento y poder despedirnos.E l Pú uo d los mpos quha tenido el Derecho y Economía esqu –por ejemplo – hy u ly qusbl qu s u qus ps

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u poyo d ly l ogso, qu v ompñdo o u ál-ss dl oso bo qu dmuál pud s l mpo omode la norma, lo cual es algo bueno. Elpoblm sá qu los ogss-

s umpl o s quso du m muy mpos. Lo quhacen es decir: “La presente ley nog gú gso p l Esdo yes muy buena para la sociedad”. Y asíliteralmente, dos líneas. Ese es todol álss oso bo. ¿Qué slo qu osjs p qu u ds-pos d s po pud lmcontribuir a mejorar la calidad de laly u ps omo l Pú?

Dudo en hablar sobre cómo mejorar laspolícas del Perú y además no puedo hacerlo,estoy prohibido de hacerlo. No puedo hablarde cómo se mejora la políca en EstadosUnidos tampoco, como juez estoy prohibidode hablar sobre ese tema. Sin embargo podríadecir lo siguiente: Nosotros como juristastenemos la obligación de decir la verdad, laverdad según la percibimos; y al hacerlo nonos senmos contentos cuando los polícos

no nos hacen caso. Pero nosotros tenemos quedecir que –para bien o para mal– los polícosen todas partes del mundo responden acosas que los juristas no vemos. Si nuestralibertad radica en hacer este análisis de costobenecio caiga lo que caiga, el legislador o el juez deben asegurarse que no caiga lo quecaiga, que no se caiga el cielo si es que hayun cambio. Eso signica que el legisladorpuede ignorar al jurista y ene que ser capazde ignorarlo. A la larga lo que el jurista va a

decir probablemente va a demostrarse quees cierto pero va a tomar empo y no nosdeberíamos molestar con los legisladorescuando ellos dicen ahora no. Yo escribí unarculo hace muchos años que se llamaba“Las decisiones de los absolustas” y en ese

arculo yo señalaba que vale la pena sufriralgunos accidentes porque cuesta demasiadoevitarlos. El New York Times escribió unaeditorial en ese entonces diciendo que esoera una tontería, que cuando la seguridadestaba involucrada no importaba cuántodinero se tuviera que inverr. Yo casi leescribí una carta diciéndoles que me alegrabamucho ver eso. Esto signicaba que suscamiones de reparto de periódicos no iban amanejar a más de cinco kilómetros por horapara reparr el periódico –si es que estamos

diciendo que la seguridad es más importanteque cualquier otra cosa, entonces tenían quehacerlo. Nunca les escribí la carta. Déjenmedecirles por qué. Me di cuenta de que el NewYork Times decía algo más. Ellos dijeron loque dice el legislador o el juez cuando dicen:“No puedo simple y llanamente tomar lo quehan dicho los juristas”. Ahora, el problemaque señala Alfredo es con frecuencia que ellegislador no lo hace para benecio del país,sino para benecio personal o para beneciar

a las personas que votaron por él. Entoncesel jurista ene que cricarlo pero al hacerlodebe comprender que a veces el legisladornos está llamando la atención para que nosenfoquemos en aquellas cosas en las quelos juristas –ya sea Ronald Coase, RichardPosner, Alfredo Bullard, no importa cuáneruditos sean– puedan tener un error enuna democracia. Porque estamos en unademocracia, entonces tenemos que darles elbenecio de la duda.

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PERSPECTIVAS SOBRE EL DEVENIR DEL DERECHOPENAL PERUANO

Entrevista a Charles Schudson*

Preocupaciones como violenciaciudadana y delincuencia en generalestán incrementándose de sobremaneraa raíz de la inseguridad y poca educaciónque recibe el pueblo peruano. ¿Son lascárceles el problema?, ¿o acaso está enla educación la solución? Algunos aducenque habría que fortalecer el sistemaagravando las penas, e incluyendo la

pena capital. ¿Están en lo correcto?

El juez Charles B. Schudson comenta enesta entrevista el sistema de juscia

peruano en líneas generales haciendoespecial incidencia en el ámbito penal. Lavasta experiencia del autor resolviendocontroversias sobre estos temas en lascortes norteamericanas hace de especialinterés este aporte.

* Abogado estatal (Wisconsin) federal de 1975 a 1982. Jue de la Corte de Wisconsin de 1982 a 1992, dela corte de apelaciones de Wisconsin de 1992 a 2004. Profesor en la Universidad de Wisconsin Madison.Presidente de KenoteSeminars.

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I. En la actualidad en nuestro país laviolencia ciudadana es un problemaqu d vz us myosestragos en nuestra sociedad. Enl Pú l vol doms fl s lmblm

frecuente. Tomando en cuenta suxp, ¿qué mdds lglsson recomendables para solucionaresta situación?

Es notable la falta de seguridad en Perú. Alllegar, no ancipé el problema, y caminépor todas partes pero ahora denivamenteestoy preocupado. Asimismo, me apena laviolencia y el crimen callejero que sufre Perú.Su gente no se siente segura, a salvo. Por el

contrario, temen ir de compras y mandar a sushijos a la escuela. Perú ene estos problemas,y debe saber atacarlos. El gobierno entrantedebe garanzar programas de seguridad. Nocoincido con quienes atribuyen la causa dela inseguridad a la policía o a la prevención,pues yo creo que la causa radica en ambas:Debemos tener efecvos policiales bienentrenados, y prisiones más decentes,para lidiar con aquellos que no pueden sercontrolados. La segunda no es la solución, estan solo el úlmo recurso.

La clave está en la prevención, y claramenteen Perú y Estados Unidos el crimen está ligadoa la pobreza, a la desesperanza, a la falta deeducación digna y a la falta de oportunidades.Si el pueblo pierde la esperanza; entra endesesperación y pierde la paciencia parael trabajo. Si el Estado provee educacióny oportunidades, el pueblo responderáposivamente.

En cuanto a los crímenes callejeros, el Perúene muchas dicultades y debe moverseen dos direcciones al mismo empo. Porun lado, la prevención, atacando los malessociales que producen el crimen. Por otro,excelentes y honorables efecvos policialesy prisiones para lidiar con quienes empleanla violencia. Es importante considerar queella está presente también en la familia, yésta marca la vida de los hijos. Si hay niñossiendo abusados, sea sexual o sicamente,

o explotados, crecerán tan psicológicamentedañados y tan resendos, que eso determinarásu nivel de violencia y los impulsará a cometercrímenes. Necesitamos hacer todo lo posiblepara proteger a los niños, para que así tenganoportunidades y esperanza, sean buenos

ciudadanos, para hacer al Perú ese mejor paísque puede llegar a ser.

II. En nuestro país se ha generadoun debate respecto a laaplicación de la pena de muerte

a violadores de menores deedad. Independientemente delas limitaciones establecidas enus Cosu, ¿l p urespuesta recomendable?

La pena capital será siempre un temacontroversial en Estados Unidos. MuchosEstados contemplan la pena de muerte. Hesido juez por veindós años en el Estado deWisconsin, donde no hay pena de muerte.Por lo tanto, como juez jamás tuve que lidiarcon ella, y como ligante tampoco. En Estadosdonde se acepta la pena capital es muchomás complicado, no sólo para los jueces, sinotambién para los miembros del jurado. Enalgunos estados el juez decide, en otros el jurado lo hace; en los Estados Unidos no hayun sistema legal común, son similares entresí pero enen diferencias signicavas. Estoes muy importante para quienes, en Perú,quieren estudiar el Derecho estadounidense.

Con respecto a la pregunta, pues no lo sé. Noes sólo una respuesta legal ya que trasciendeal ámbito cultural. La pena de muerte nopreviene la comisión de delitos. Las personasasesinan por muchas razones, pero no sedetendrán por temor a la pena de muerte.No disuade ni previene el crimen. Esto nosignica que la postura a favor de la penade muerte esté errada. La sociedad ene elderecho de expresar su indignación; y por

razones de Derecho, cultura, religión, éca ymoral, la sociedad ene el derecho de tomarla decisión de aceptar la pena de muerteen respuesta a los crímenes más graves. Elpueblo también ene el derecho de discreparcon esta postura. En Perú, la gente enediferentes culturas, losoas, realidades ysituaciones, es así que sería injusto llegar a laconclusión de que algunas personas estén enlo correcto y que otras estén equivocadas.

Las personas deben ser tolerantes yrespetuosas, y conscientes de sus diferencias.La belleza de este país radica en lasdiferencias entre las personas, encontrando lafascinación en éstas. Todos deberían apreciarsus diferencias, y aceptarlas. No conozco

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demasiado el Perú, pero si puedo decir queno hay decisión correcta ni incorrecta. Todosdeben unirse, dialogar y llegar a un acuerdo,o quizás solo aceptar que nunca podrán llegara un acuerdo.

III. Una tendencia en el Derecho Penal

sos qu, l s s u mqu db s usd omo úlmorecurso, las reformas a dar debens pmo duols s qu jurídicas. Siendo usted docente y a lavz juz pud v los fos dosd u mjo duv, ¿poddesarrollar brevemente el tema?

Para tomar acción con respecto a la comisión

de crímenes, no debemos enfocarnos en unsolo mecanismo: necesitamos dos. El primerose reere a las prisiones, o el mecanismofuerte. Yo estoy a favor de esta apreciación,por razones de psicología y comportamiento.Mi esposa es psicoterapeuta, y ha trabajadocon miles de pacientes y familias, quienespresentaban todo po de dicultades. Una delas expresiones que ella usa con sus pacientes,y que comparte conmigo es simplemente:“El comportamiento intolerante connúa

siempre que sea tolerado”. Tiene sendo:Si los niños enen un comportamientodeplorable, y los padres obvian aquello,riendo o pensando que es adorable, elcomportamiento persisrá. Estamoshablando de familias, en las que los padresson incapaces de decir no, y de ser rmes enla formación de jóvenes y adolescentes, estopermite que el comportamiento intoleranteconnúe. Los padres deben ser capaces dedecir “no” a ciertas cosas, y ser rmes en ello.

La sociedad, por otro lado, por medio deleyes, debe decir lo mismo a sus ciudadanos,y cuando jóvenes sustraen bienes de turistas,o se vuelven violentos con sus compañerosde colegio, no debe ser tolerado. El empode intervenir es justo después del primerincidente (no permir que éste se repita),para asegurarnos que como sociedad estamosdiciendo “no”, y que el comportamientointolerante es algo que no se tolera. Ahora

bien, este mecanismo asume la existencia deun primer crimen o incidente. No obstante,como una sociedad, ni siquiera queremos elprimer crimen, por lo que necesitamos que laprioridad sea la educación y la prevención. Esto

trae a colación lo conversado anteriormente.Entonces, una vez más, no tenemos que versi el mecanismo es suave o severo, debemosevaluar cuál es el más inteligente y cuál seadecúa más a nuestro contexto. Los mismosprincipios que se aplican al buen padre y

a culvar familias fuertes y saludables, seaplican para la sociedad.

IV. Rm s h mpzdoa introducir el sistema del juiciool l Poso Pl l Pú.Esto ha suscitado un debate entre juristas nacionales con respecto a laconveniencia de esta innovación. EnEstados Unidos se aplica este sistema.E su xp, ¿qué vjs

trae este sistema al procesado, y a laestabilidad jurídica?

Es muy dicil para mí, que he estudiado y mehe criado en el sistema legal estadounidense,entender cómo un sistema puede llegara operar, careciendo de la eciencia quegaranza la oralidad en un proceso. Despuésde todo, hay algunas cosas que deben lograrsecuanto antes en el ordenamiento jurídicoperuano, y si éstas cosas requieren propuestas

escritas, no puedo imaginar cómo el sistemasería ecaz para el jusciable. Entonces,nuevamente, sin conocer los detalles delsistema jurídico peruano o sus reformas,podemos decir que en Perú debemos medirla calidad del sistema legal en base a sucompasión, su inteligencia y su capacidadde respuesta y de acción. En Perú, hastadonde tengo entendido y he escuchado, esacapacidad de respuesta y de acción ecientees la clave. ¿El sistema legal peruano ene la

rapidez para responder apropiadamente?

En el Perú, el sistema jurídico debe ser capazde responder rápida y ecientemente, demanera que pueda servir a la gente. Se buscaque pueda ganar su respeto, y, para esto, laspresentaciones orales son necesarias.

V. E l Pú ls áls so dms-ds po l Isuo Nol P-tenciario. Hoy nos enfrentamos a un

problema de sobrepoblación en lospenales, así como grandes falenciasen la administración y la seguridad.Dh su v qu s umpll d l solz dl o. E

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Esdos Udos o s j l gud l pvz d los pls. Esu opinión, ¿podría esto solucionar losmencionados problemas?

Me parece que las prisiones enen

responsabilidad en la sociedad como conjunto.Esto quiere decir que éstas deberían permanecersiempre dentro de las responsabilidades de losgobiernos. He visto muchísimos ejemplos enlos que empresas privadas rman un contratocon el gobierno, para ofrecer la provisión deeste servicio social. Al comienzo las cosasmarchan bien. Sin embargo, tarde o temprano,la movación por el lucro reduce la calidad delservicio. Cuando se trata de algo tan fundamentalcomo la encarcelación de un ser humano, meparece que la custodia del prisionero debería

permanecer dentro de la responsabilidad delgobierno.

No quiero dejar de mencionar una diferenciafundamental entre el sistema anglosajón yel romano-germánico. En Estados Unidos

la tradición de jurados es larga y profunda,pero aun así sigue siendo controversial.En casos penales, luego de mi experiencia,creo que los jurados realizan un excelentetrabajo descubriendo qué fue lo que pasó,y decidiendo si el procesado es culpado ono. En casos civiles, en mi experiencia, los jueces realizan un mejor trabajo. Estas songeneralizaciones. Finalmente en los EstadosUnidos, el sistema de jurado funciona mejoren casos penales, pero no tanto en casosciviles.

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PUBLICACIÓN DE GUIDO CALABRESI: UN VISTAZO A LA CATEDRAL

Luego de cuatro años de arduo trabajo, THEMIS, Ius et Veritas y Palestra se unen para lanzarun texto compilatorio de la obra de Guido Calabresi que ha sido traducida al español porambas asociaciones. Esta obra homenaje resalta la brillantez del autor y su plena vigencia enel ámbito doctrinario.

Los libros se encuentran también a la venta en la oficina de THEMIS en el segundo piso de la

Facultad de Derecho de la Ponficia Universidad Católica del Perú.

ENFOQUE DERECHO

La Asociación Civil THEMIS presenta su nueva aplicación Enfoque TV, la misma que podrás

encontrar en su renovado portal web de actualidad jurídica Enfoque Derecho:

www.enfoquederecho.com. Ahora encontraras, además de arculos y blogs de destacados

profesionales del Derecho con información actualizada diariamente, disntos videos con

contenido jurídico de la más diversa temáca.

Los invitamos a comparr con nosotros esta nueva alternava para la difusión de la cultura jurídica.

LOS 25 MEJORES ARTÍCULOS DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Luego del éxito obtenido con la edición de nuestra línea de discos compactos de “Los 25

mejores arculos”, THEMIS relanzó al mercado la selección de Los 25 mejores arculos de

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO publicados en THEMIS-Revista de Derecho.

Con esta iniciava (que es la connuación de una carrera por la “digitalización” de los

productos de THEMIS) queremos rendirle un homenaje a todos los autores, colaboradores e

involucrados en la edición de las revistas impresas, esperando que así su trabajo sea aún más

conocido y apreciado por nuestros lectores.

Los discos compactos se encuentran a la venta en la oficina de THEMIS en el segundo piso de la

Facultad de Derecho de la Ponficia Universidad Católica del Perú.

COMISIÓN DE CONTENIDO

La comisión de Contenido a cargo de la presente edición de THEMIS-Revista de Derecho estuvo

conformada por Guillermo Arribas Irazola (Director), Erick Lau Gastelo, Talía Díaz Rodríguez, Carlos

Fernando de Trazegnies Valdez, Paul Nina Nina, Carolina Pérez Harm, Marco Zaldívar Chauca.

RELANZAMIENTO DE WEB INSTITUCIONAL

Anunciamos el relanzamiento de nuestra página web instucional, ahora podrán encontrar-nos en www.themis.pe. En nuestro nuevo espacio web podrás enterarte de todas las nove-dades de la asociación así como ordenar nuestros productos.

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Miembros honorarios de la Asociación Civil THEMIS

Luis Abramovich Ackerman • Carmen María Accinelli Obando • Luis Enrique Adrianzén Trint •Ursula Afán Casllo • Edgar Aguirre Ramos • Guillermo Francisco Alarcón Zubiaurr • Javier AlbánGonzález • César Antonio Alcorta Suero • Luis Aliaga Blanco • Jimena Aliaga Gamarra • MaríaCrisna Alva Noriega • Juan Carlos Alvarado Orz • José Daniel Amado Vargas • Marisa AmadoVargas • Kathy Ames Valdivieso • Bruno Amiel Rodríguez-Carpi • Guillermo Arribas Irazola •

Andrés Avelino Aramburú Piaggio • Carlos Arata Delgado • Agnes Arbaiza Mejía • César ArbeSaldaña • Luis Arbulú Alva • Gabriela Arbulú León-Prado • Sergio Emilio Arellano Gonzáles •Fernando Arias-Stella Casllo • Crisna Arizmendi Bellido-Tagle • Arturo Arróspide Villarán • Patricio

Ato del Avellanal Carrera • Carolina Awapara Penalillo • Álvaro Ayllón Bondy • Cecilia AzerradUrrua • Inés Baca de la Piedra • Juan Luis Balarezo Revilla • Fabiola Baquerizo Micheline • AlonsoBarreda Ayllón • Jorge Gonzalo Barrionuevo Alba • Ana Crisna Barrionuevo Luna • ManuelBarrios Arbulú • María Rebeca Barrón Rodríguez • Sebasán Basombrío Dughi • Ariana BassinoBalta • Jack Baevsky Spack • Pamela Bafora del Pozo • Andrés Bayly Les • Carmen LuisaBedoya Eyzaguirre • María del Carmen Bedoya Valdez • Alberto de Belaunde de Cárdenas • Javierde Belaunde de Cárdenas • Maria Lucía Bellido Bere • Úrsula Ben-Hammou Novoa • FranciscaBenavides Roose • Ximena Benavides Reverdio • Carla Bengoa Rojas • Licy Benzaquén Gonzalo •Fernando Berckemeyer Olaechea • Gonzalo Bernal Neumann • Gabriela Bernales Wuan • Luis deBernardis Llosa • Maria Cecilia Blume Cillóniz • Iván Blume Moore • Gonzalo Bonifaz Tweddle •Costanza Borea Rieckhof • Lorena Borgo Hannach • Beatríz Boza Dibós • Guillermo BracamonteHinostroza • Elizabeth Briones Gómez • Patricia Brocos Duda • Mayra Bryce Alber • AlfredoBullard González • Daniel Cabrera Morgan • Franco Marco Caccia Arana • Aldo Cáceres Marnez• Augusto Cáceres Vega • Fernando Cáceres Freyre • Franklin Cáceres Freyre • Héctor CaleroRamírez • Jorge Antonio Calle Brush • Analía Calmell del Solar del Río • Javier Calmell del SolarMonasi • Cecilia Cánepa Olaechea • Fernando Cantuarias Salaverry • Federico de CárdenasRomero • Chrisan Armando Carvajal Valenzuela • Diego Carrión Álvarez-Calderón • Carlos Casabonne

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• Jorge Luis Morelli Ferreyros • Pablo Mori Bregante • Vasco Mujica Roggero • Ítalo Muñoz Bazán •Milagros Muñoz Bazán • Jaime Mur Campoverde • Manuel Núñez Farfán • Mónica Núñez Salas •Mariana Negri Mendiola • Manuel Noya Sarmiento • Raúl Ñato Zevallos • Cecilia O’Neill De la Fuente• Diego Ocampo Acuña • Lucía Olavarría Salinas • Pilar Olavide Galdós • Pia Gabriela Olea Ubillús •Pilar Oliva Rocca • Antonio Olórtegui Marky • Bernando Ortega Malatesta • Gonzalo Ortiz de Zevallos

Olaechea • Andrés Osterling Letts • Claudia Pacora Rodriguez • Giselle Pacheco Guillén • RodrigoPadilla Philipps • Alvaro Palao Carrera • Xavier Palao Carrera • Valentín Paniagua Jara • SusanaPaniagua Jara • Fernando Pardo Segovia • César Augusto Parodi • Mario Pasco Lizárraga • EnriquePasquel Rodríguez • Carlos Alberto Patrón Salinas • Juan Manuel Pazos Aurich • José PedrazaNewton • Milan Pejnovic Delgado • Eduardo Peláez Santillán • Fernando Peña Nevon • Diego PérezTerry • Mariela Pérez-Costa Piscoya • Luz María Pérez-Garland Gamio • Alejandro Peschiera Bonifaz• Renato Piazzón Falcone • Noé Fernando Nicolás Piérola Castro • Antonio Pinilla Cisneros • PilarPizarro Bustamante • Alfredo Polo Gálvez • Milagros de Pomar Saettone • Vladimir Popov • AndreaPortaro Pancorbo • José Miguel Porto Urrutia • Diego Portocarrero Koechlin • Stefany Porudomin-sky Rotstain •Patricia Pow-Sang Tejada • Rafael Prado Bringas • Manuel Fabricio Privat Colla • LuisGuillermo Puelles Olivera • Rafael Puiggros Aramburú • Diego Pulgar-Vidal Lehmkemper • Flavia

Queirolo-Nicolini Pucker • María Teresa Quiñones Alayza • Carmen Luz Quiróz Romero • PedroRamírez Pequeño • Roxana Ramírez Ráez • Christian Ramirez-Gastón Durán • Alberto Rebaza Torres• Aldo Reggiardo Denegri • Cristina Rey Montes • Claudia Cristina Reyes Juscamaita • Viviana RitchieMartínez • Eduardo de Rivero Santana • Carla Rizo-Patrón Labarthe • Ricardo Rizo Patrón Olaechea• André Robilliard Escobal • Marco Patricio Rodríguez Terry • Víctor Rodríguez Macedo • Diana RoigTrelancia • Carlos Rojas Klauer • Miguel Ángel Ronceros Neciosup • Juan José Ruda Santolaria • MiloRuíz González • Ángela Ruiz de Somocurcio Cornejo • Silvia Ruiz Sandoval • Sebastian De RuttéBoiset • Rosario Saco Oliva • María Gracia Sáenz González • Rafael Salazar Gamarra • MichelleSalcedo Teullet • Liliana Salomé Resurrección • Rafael Sánchez Ríos • Rocío Saux Valdez • Luis AndrésSchrader Mindreau • Christian Schroeder Romero • Michel Seiner Pellny • Karen Sheppard Castillo •Estefanía Shulca Romero • Hugo Hernando Sifuentes Domenack • Cynthya Siles Estabridis • JulianaSilva Cabrera • Gerardo Solís Vissher • Sebastián Soltau Salazar • Sara Sotelo Aguilar • Eduardo JoséSotelo Castañeda • Martín Sotero Garzón • Ernesto Soto Chávez • Gilda Spallarosa Lecca • BrendaSparrow Alcázar • Patrick Stennig Lavalle • Luis Stucchi Díaz • Óscar Súmar Albújar • Rossana PilarTaquia Gutiérrez • Luciana Tataje Villalobos • Martín Tayro Cuba • Jaime Thorne León • María del PilarTorres • Josena Townsend Seoane • Augusto Townsend Klinge • Jorge Trelles Castro-Mendívil •Óscar Trelles de Belaunde • Gladis Triveño Chan Jan • Mariella Nathalia Trujillo Würtella • ManuelUgarte Maggiolo • Rafael Urbina Fletcher • Alejandra Uribe del Águila • Jessica Valdivia Amayo •Eduardo Valdizán Sala • José Agustín Valencia-Dongo Medina • Álvaro del Valle Roeder • ÓscarDaniel del Valle Salinas • Cristina Van Zuiden Pancorvo • Luis Ernesto Vargas Loayza • Nelly VásquezJiménez • Delia Vásquez Llerena • Robinson Vásquez Montes • Nicolás Vassallo Burneo • Javier de laVega Gómez • Miguel Vega Alvear • Fernando Vega Sánchez • Inés Vega Franco • Jorge Vega Velasco• Claudia Velarde Arnaez • Jorge Velarde Arnaez • Luis Miguel Velarde Saffer • Pedro Mario Vera Ortiz

• Verónica Vergaray Béjar • Aarón Verona Badajoz • Inti Vidal Felip • Ramón Vidurrizaga de Amézaga• Diego Villanueva Contardo • Carmen María Villarán Ascenzo • María Teresa Vizcarra Alarcón • PercyWilman Arriarán • Deborah Woll Castañeda • Rocío Yépez Minaya • Bruno Zanolo Maggiolo •Verónica Zavala Lombardi • Ximena Zavala Lombardi • Gonzalo Alonso Zegarra Mulanovich • JuanCarlos Zegarra Vilchez • Carlos Zelada Acuña • Gloria Zubizarreta Rondón • Fiorella Zúñiga Dede

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AGRADECIMIENTOS

THEMIS-Revista de Derecho agradece a todas las personas e instuciones que de una uotra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible lapublicación del presente número; en parcular a:

Moisés Arata Solís, Guillermo Arribas I., Francisco Avendaño Arana, Jorge Avendaño V.,Eduardo Barboza Beraún, Luciano Barchi Velaochaga, Alfredo Bullard G., Carlos CárdenasQuirós, Mario Casllo Freyre, Lorenzo de la Puente Brunke, Fernando de Trazegnies, LuisFelipe Del Risco Sol, Talía Díaz Rodríguez, Freddy Escobar Rozas, Juan Espinoza Espinoza,Carlos Fernández Sessarego, Guillermo García Montufar, Erick Lau G., Juan GuillermoLohmann, Marn Mejorada C., Jaime Miranda Gómez, Felipe Osterling Parodi, CarlosRamos, Sinthya Rubio Escolar, Carlos A. Soto Coaguila, Marco Zaldivar Chauca.

Clínica Dental Arribas, Estudio Álvarez Abogados, Estudio Ávila Abogados, Estudio Balbi,Estudio Bedoya Abogados, Estudio De La Flor, García Montúfar, Arata & Asociados –Abogados, Estudio Delmar Ugarte Abogados, ESG Operadores de Combusbles, Facultadde Derecho de la Universidad del Pacífico, Estudio Ferrero Abogados, Estudio Ghersi –Abogados, Estudio Gonzalez & Asociados S.C., Estudio Jorge Avendaño – ForsythAbogados , La Unión Corredora de Seguros, Miranda & Amado Abogados, Estudio Muñiz,Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados, Estudio Olaechea, Estudio Rodrigo, Elías &Medrano, Estudio Villarán.

THEMIS-Revista de Derecho agradece de forma especial a los miembros que dedicaronparte de su vida universitaria al trabajo de nuestra instución. A todos ellos, que sereran junto con la presente edición, les deseamos lo mejor.

Javier Albán González, Guillermo Arribas Irazola, Sebasan De Rué Boiset, Enrique DelCasllo Fernández, Alejandra Flecha Corveo, Hugo Forno Odría, Erick Lau Gastelo,Claudia Pacora Rodriguez, Diego Pulgar-Vidal Lehmkemper, Rafael Sánchez Ríos.

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PARTICIPACIÓN EN THEMIS-REVISTA DE DERECHO

Todos los interesados en colaborar con THEMIS-Revista de Derecho mediante

sugerencias, comentarios o la publicación de artículos, pueden acercarse a nuestra

oficina en el Segundo Piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica del Perú o enviarnos un correo electrónico a [email protected]

THEMIS-Revista de Derecho agradece todo envío sin comprometerse a su publicación.

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Noviembre 2011

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