tesis 20 - barreras legales a la cooperación binacional en salud...
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BARRERAS LEGALES A LA COOPERACIÓN BINACIONAL EN SALUD PUBLICA
EN LA FRONTERA MÉXICO ESTADOS UNIDOS
NICOLAS BARON GOMEZ
LUIS EDUARDO CAICEDO
Tesis de Grado para optar al titulo de Abogado
Director HERNANDO GUTIERREZ
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D,C. 2002
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CONTENIDO
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INTRODUCCIÓN 1 1. LA FRONTERA 7 1.1 ESTADO ECONOMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA FRONTERA 7 1.2 ESTADO DE LA SALUD EN LA FRONTERA 12 2. FEDERALISMO Y REGIMEN CONSTITUCIONAL 16 2.1 SISTEMA FEDERAL PURO 16 2.1.1 Desarrollo del Federalismo en Estados Unidos de América 20 2.1.2 Desarrollo del Federalismo en Estados Unidos de México 28 2.2 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 32 2.3 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 40 2.4 LAS NORMAS 43 2.4.1 Fuente y jerarquía de la normas en Estados Unidos de América 45 2.4.2 Fuente y jerarquía de las normas en Estados Unidos de México 51 3. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA SALUD. 57 3.1 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 57 3.2 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 70 4. ENTIDADES REGULADORAS EN MATERIA DE SALUD 75 4.1 ENTIDADES DEL ORDEN FEDERAL 75
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4.1.1 Estados Unidos de América 75 4.1.2 Estados Unidos de México 88 4.2 ENTIDADES DEL ORDEN ESTATAL 97 4.2.1 Estados Unidos de América 97 4.2.2 Estados Unidos de México 107 5. RELACIONES INTERNACIONALES Y ACUERDOS BILATERALES 119 5.1 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 120 5.1.1 Competencia de los estados individualmente considerados, caso Texas 125 5.2 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 138 5.2.1 Competencia de los estados individualmente considerados 141 5.3 NEGOCIACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 149 5.3.1 Estados Unidos de América 150 5.3.2 Estados Unidos de México 162 5.4 MEMORANDOS DE ENTENDIMIENTO 167 6. COLABORACIÓN BINACIONAL EN SALUD, COMISIONES DE SALUD 177 6.1 COMISION BINACIONAL MÉXICO-ESTADOS UNIDOS 177 6.2 OFFICES OF BORDER HEALTH 180 6.3 ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD, OFICINA EL PASO 185 6.4 UNITED STATES-MEXICO BORDER HEALTH ASOCIATION 189 6.5 ARIZONA MEXICO COMMISSION 195 6.6 FRONTERA XXI, BECC Y NADBANK 199
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6.7 UNITED STATES-MEXICO BORDER HEALTH COMMISSION 204 7. NAFTA Y SALUD 214 8. CONCLUSIONES 218 BIBLIOGRAFÍA 229 ANEXOS
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LISTA DE FIGURAS
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Figura 1. Mapa de los Estados y Municipios Fronterizos 7 Figura 2. Border XXI Geographic Regions 8 Figura 3. Pirámide Jurídica de los Estados Unidos de América 45 Figura 4. Pirámide Jurídica de México 51 Figura 5. Organigrama del Departamento de Salud y Servicios Humanos 80 Figura 6. Organigrama de la Secretaria de Salud de México 97
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LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo A. Constitución de los Estados Unidos de América. X Anexo B. Constitución de los Estados Unidos de México X Anexo C US Code Tittle 22 International cooperation in health X Anexo D Agreement between the Pan American Health Organization and the United States Mexico Border Health Association X
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INTRODUCCIÓN
El Diccionario de la lengua española define frontera como Confín de un Estado,
pero hoy en día es más que eso, ya que además de ser el límite geográfico en el
que se encuentran dos territorios, representa el final de la soberanía de un estado
y el comienzo otro.
El concepto de Frontera involucra dimensiones económicas, políticas, ideológicas,
culturales y en muchos caso idiomáticas, cuya significación ha permitido fijar
identidades nacionales.
Los avances en las comunicaciones, la educación y el transporte, entre otros
aspectos, han hecho que el concepto de frontera como división geográfica, cada
día este más cuestionado. Las teorías de globalización que hoy tanto se debaten,
buscan establecer límites en su significación actual.
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Ello ha llevado a que fenómenos como la cooperación internacional se conviertan
en formas más eficaces para enfrentar el fenómeno de la globalización
convirtiéndose en el común denominador dentro de las políticas de cada estado.
Dos países limítrofes, en el caso de este estudio Estados Unidos de América y Los
estados Unidos Mexicanos, debido a su cercanía comparten además de intereses
económicos importantes, intereses de seguridad, ambiente y salud. El compartir
un área en común lleva envuelta la condición inexorable de compartir los mismos
problemas, más aún cuando se está en frente de una frontera con tan altos niveles
de desempleo, y con problemas considerables de educación, infraestructura y
financiación.
La salud no puede entenderse separadamente de esta clase de problemas; por el
contrario, se debe analizar dentro de las circunstancias económicas, políticas y
culturales que caracterizan la frontera. Es por eso que resulta de gran importancia
la actuación conjunta de los países limítrofes, en la misión de luchar contra la
propagación de enfermedades y epidemias en su territorio.
Aunque esto parezca irrelevante, a la hora de analizar el tema de cooperación
bilateral, esas diferencias se hacen más grandes y en algunos casos
aparentemente irreconciliables.
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La carencia de un marco jurídico eficaz para la colaboración binacional en salud y
medio ambiente en ambos países, ha demostrado ser un gran obstáculo para la
puesta en práctica de actividades en la frontera. Las políticas actuales, planes y
proyectos, necesitan unos marcos jurídicos que permitan cumplir las metas y así
formar extremos comunes hacia una frontera más sana. A partir de la firma del
tratado de Libre comercio de América del norte, la frontera ha venido cambiando y
desarrollándose drásticamente y esto ha implicado un mayor cuidado por parte de
los gobiernos locales, en el manejo de las políticas fronterizas.
En reconocimiento de esto ambos países han creado estructuras y mecanismos
para promover la comprensión binacional como La Comisión binacional, La
Comisión fronteriza de salud México – Estados Unidos y El programa ambiental de
la frontera XXI. Aunque estos organismos luchan conjuntamente y definen
políticas comunes, la cooperación con los niveles estatales y locales es todavía
reducida.
Los estados y las localidades por su parte han venido creando instrumentos que
promueven acciones coordinadas, pero estos esfuerzos son aislados e informales
y en muchos casos por fuera de un marco legal, ya que la legislación existente
carece de mecanismos jurídicos que permitan un mayor seguimiento y un mayor
grado de cooperación y participación por parte de estos.
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Toda esa dispersión de esfuerzos y de recursos ha afectado negativamente la
interacción entre las distintas instituciones al igual que su capacidad para trabajar
por la adopción de un marco jurídico compatible que permita luchar contra los
problemas de la salud y la cooperación entre esos estados.
A esto se le suma la falta de coordinación eficaz entre las varias agencias de los
tres niveles de gobierno, las instituciones académicas, las corporaciones privadas
y las organizaciones no gubernamentales y sus similares a través de la frontera.
La ausencia de un marco legal se constituye, entonces, en la primera de las
barreras que dificultan la cooperación en la frontera, ya que las normas son
creadas y formuladas según los intereses de cada gobierno, lo que en muchas
ocasiones obstaculiza la comprensión binacional impidiendo que se abarque la
problemática de manera conjunta.
Un análisis de las principales normas del orden federal y de los diez estados que
componen el territorio fronterizo, al igual que de las normas internacionales en el
tema de la salud y la cooperación internacional, se hace necesario para buscar
soluciones en el corto y largo plazo, que faciliten las relaciones entre ambos
países y, más importante aún, que mejoren y hagan más fácil la promoción de la
salud en la frontera.
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Este trabajo no pretende ser más de lo que necesita ser. La Organización
Panamericana de la Salud en un voto de confianza para con nosotros nos
encomendó la tarea de hacer un primer acercamiento a lo que será un estudio
minucioso sobre las barreras a la cooperación binacional en salud en la frontera
México-Estados Unidos. Puesto que los problemas son complejos, serìa
necesario abordarlo desde las distintas especialidades de las cuales la jurídica es
apenas unos de los componentes. En este sentido, el estudio es de carácter
introductorio. Su objeto es la identificación y análisis de las principales normas y
estructuras jurídicas que afectan el tema de la cooperación binacional en salud, y
la sugerencia de posibles soluciones a los problemas actuales a la luz del derecho
constitucional e internacional para la puesta en marcha de sistemas de
cooperación fronteriza más efectivos y expeditos.
En la medida que el tema es objeto de debates en la actualidad, la metodología de
análisis está encaminada principalmente al tema de las leyes y estructuras
administrativas de ambos países, y no al análisis doctrinal debido a que es mínima
la documentación que sobre este tema se ha escrito. La cooperación en la
frontera se ha venido manejando al margen de la discusión doctrinal y por el
contrario se ha sustentado en una serie de acuerdos de cooperación cuya
legalidad hasta cierto punto se desconoce.
En virtud de que el manejo de la salud en la frontera está dominado por médicos y
personas que de una u otra manera no están familiarizadas con la terminología
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jurídica, se ha procurado que el trabajo esté escrito de la forma más sencilla
posible pero sin sacrificar la necesaria profundidad o precisión.
Es un primer paso que esperamos sirva de base a quienes continúen con su
estudio para el cabal entendimiento de la frontera y las estructuras jurídicas que la
rodean. A partir de este primer estudio sobre aspectos de derecho Constitucional
e Internacional esperamos que se produzcan otros trabajos jurídicos e
interdisciplinarios para abordar este significativo tema.
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1. LA FRONTERA
1.1 ESTADO ECONOMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA FRONTERA
La frontera México –Estados Unidos tiene una extensión aproximada de 3,141
kilómetros ó 1952 millas, desde el golfo de México hasta el Océano Pacifico.
Diez estados en total, cuatro Americanos y seis Mexicanos, hacen parte de la
frontera. Por el lado de los Estados Unidos de América, Texas, Arizona, Nuevo
México y California, y por el lado de México, Baja California Norte, Tamaulipas,
Chihuahua, Sonora, Nuevo León y Coahuila.
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Ilustración 1 Mapa de los estados y municipios fronterizos1
En virtud del ACUERDO DE LA PAZ (La Paz Agreement) firmado por ambos
gobiernos en 1985, la franja fronteriza quedó delimitada legalmente en 100
Kilómetros ó 62 millas a cada lado de la frontera política, comprendiendo así un
área aproximada de 250,000 millas cuadradas.
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1 Pan American Health Organization. Copyright 1999 PAHO, http//www.epfo.org
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Ilustración 2 Border XXI Geographic Regions2
“La Paz Agreement ANNEX lI ARTICLE I For the purpose of this Agreement: (d) "Border area along the joint inland international boundary" means the non-maritime area which is the area situated 100 km on either side of the inland international boundary.”
“ACUERDO DE LA PAZ. ARTÍCULO I, ANEXO lI, Con el fin de este acuerdo: (d) la " zona fronteriza a lo largo del límite internacional interior común", comprende el área no-marítima de 100 kilómetros de cualquier lado del límite internacional interior.”
La población aproximada de la frontera para 1997, incluyendo la de los diez
estados fronterizos supera los 70 millones de habitantes, y contando solo la de los
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2 EPA Office of international Activities. Pan-American Health Organization. Disponible en Internet
http//epfo.org
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veinticinco condados americanos y las treinta y siete municipalidades mexicanas
que comparten frontera mas de 10 millones de habitantes.
La masiva inmigración se ha constituido en la principal característica de la
frontera, y estudios realizados por distintas entidades gubernamentales han
arrojado cifras de mas de 400 millones de inmigraciones legales en un año; Cuatro
veces la población mexicana.3
Dieciséis pares de ciudades constituyen los principales puntos de entrada y
contacto de la frontera, y se caracterizan por tener un intenso intercambio humano
y comercial. Los mexicanos por su parte viajan con bastante frecuencia al norte
para comprar artículos de consumo y en búsqueda de una mejor calidad de vida,
mientras que los americanos viajan al sur en busca de mano de obra barata y por
recreación.
“El intercambio de artículos y servicios se ha tornado en la forma de vida de los
residentes de ambos lados” 4.
Esa actividad humana y comercial de la que venimos hablando tiene razones
históricas, ya que por un lado, a la permanente inmigración del pueblo mexicano
hacia el norte, se le suma el hecho de que el territorio perteneció a México en el
16
3 ORTEGA Herbert h. M.D Ph.D. Present Trends and Future possibilities of health along the United States- Mexico border. EL PASO FIELD OFFICE OF THE PANAMERICAN HEALTH ORGANIZATION. 4 OFICINA SANITARIA PANAMERICANA. 1999 Discurso de apertura “Conferencia sobre problemas de salud de la Frontera”.
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siglo XIX, y por el otro que a principios de la segunda Guerra Mundial, cuando la
mano de obra en el país del norte era escasa, se creo un amplísimo mercado de
trabajo, trayendo como resultado una corriente migratoria considerable de
mexicanos a Estados Unidos para trabajar primordialmente en áreas como la
agricultura.
En el año de 1966 se aprobó en México una ley que parece describir a grandes
rasgos lo que es la Frontera hoy en día; Ya que con esta se permitía la
importación de materia prima y equipo a México para la manufactura de ciertos
productos que serian luego terminados en Estados Unidos, sin que por eso se
considerara en ninguno de los países que dichos artículos son de importación o
exportación.
A raíz de esto grandes compañías americanas vieron una gran oportunidad de
inversión debido a los bajos salarios y otras condiciones favorables, contribuyendo
y promoviendo al mismo tiempo la economía del país azteca.
Se formo entonces una economía regional basada en las maquiladoras
constituidas por compañías americanas en el sector de la frontera.
La firma del tratado de libre comercio para América del Norte incremento el
intercambio comercial entre los dos países. Sin embargo casi la mitad del
intercambio se da realmente entre los diez estados fronterizos.
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La sumatoria del TLC o NAFTA y el programa de industrialización de la frontera o
programa de maquiladoras, han llevado a que en el lado mexicano de la frontera
se tengan tasas de desempleo de oscilan alrededor del 0 %, en contraste con el
lado americano en el que los condados fronterizos presentan las tasas de
desempleo más altas del país.5
“ El crecimiento económico de la región no necesariamente refleja desarrollo
social; ya que de las 313 áreas Estadísticas metropolitanas de la unión Americana,
cinco de las siete más pobres se ubican en la Frontera.”6.
La frontera entonces representa una cultura especial, que difiere del resto de los
dos países, y que por lo tanto su manejo debe ser enfocado desde una
perspectiva local y no tanto federal. Corresponde entonces a los diez estados
fronterizos trabajar de la mano de las localidades bajo el aval del gobierno federal
por el fortalecimiento de la Frontera.
1.2 ESTADO DE LA SALUD EN LA FRONTERA
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5 ORTEGA Herbert H, Op. cit., p 10 6 Oficina de campo Frontera México Estados Unidos, Informe de Actividades 1999-2000. Organización Panamericana de la Salud., p 7
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Las circunstancias anteriormente expuestas se traducen en una precaria salud en
la frontera, ya que se generan enfermedades propias del tercer mundo que en
muchos casos no pueden ser abordadas efectivamente, debido a los patrones
migratorios que en muchas ocasiones se vuelven incontrolables. Tal es el caso
por ejemplo de un inmigrante ilegal con tuberculosis que no acude a la prestación
de servicios de salud o tratamiento en el país del norte por temor a ser deportado.
LA frontera del lado americano a diferencia de la del mexicano es la más pobre del
país, estando así por fuera de los estándares de calidad de salud de cualquier
país industrializado, y esto se debe en parte precisamente a la falta de ingreso per
capita de su población y a la falta de seguros y programas de prevención. Esto
como lo ha expuesto la OPS se traduce en mayores costos de tratamiento de las
enfermedades en la frontera debido al avanzado grado de enfermedad de los
pacientes al momento de acudir a los servicios médicos.7.
Además de factores económicos y sociales como la industrialización y el masivo
crecimiento de la población, el medio ambiente se ha constituido en uno de los
factores quemas gravemente afectan la salud en la frontera. Es por esto que
sobre este tema ambos gobiernos han adoptado medidas como la conformación
de grupos de trabajo y la creación de oficinas bilaterales a favor de la protección
del medio ambiente.
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7 ORTEGA Herbert h., Op. cit., p 9
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Los contaminantes del aire agua y suelo afectan a las poblaciones de ambos lados de la frontera. La mayoría de las ciudades hermanas sobrepasan los estándares de calidad del aire, en especial partículas PM-10, dióxido de azufre, ozono y monóxido de carbono. El volumen de desechos sólidos se ha incrementado significativamente en las ciudades fronterizas mexicanas debido al gran numero de plantas maquiladoras instaladas. Existen 2,283 maquiladoras, de las cuales, el 49% se encuentran en Baja California. Se estima que esta industria emplea a cerca de 830,000 empleados.8
Diversos estudios adelantados por la Organización Panamericana de la Salud,
han mostrado que durante el periodo 1995-1997 la tasa bruta de mortalidad para
la frontera fue de 5.8 por 1000 habitantes ( 4.7 en el lado mexicano y 6.7 en el
americano). También se ha demostrado que las enfermedades del corazón, los
tumores malignos, los accidentes y efectos adversos, las enfermedades cerebro
vasculares y la diabetes fueron las principales causas de muerte en el mismo
periodo de tiempo.
Las tasas de morbilidad par algunas enfermedades muestran también diferencias
entre las comunidades fronterizas y el resto del país. Tal es el caso de la
Tuberculosis y el SIDA, siendo las tasas de incidencia en algunas localidades de
la frontera el doble de las que se presentan en el resto de ambos países. El
problema de adicciones es igualmente preocupante en la frontera, donde el uso
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8Oficina de campo Frontera México Estados unidos, Informe de Actividades 199-2000, Op. cit., p 4.
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de implantes por niños es 2.2 veces mayor que lo observado en el resto de
México.9
En cuanto a la cobertura de los servicios de salud en la frontera la OPS ha
verificado y certificado un 100% de cobertura del lado mexicano y un 55% al nivel
nacional.
Por el lado americano se estima que al nivel nacional, 40 millones de personas
carecen de seguro medico y que por su parte el acceso a los servicios de salud
en la frontera ha disminuido debido a recientes reformas de inmigración y
asistencia en salud. “Agregado al elevado numero de personas no aseguradas, el
acceso a los servicios de salud se ve afectado por la pobreza, limitaciones en el
transporte y por el reducido numero de prestadores de atención medica,
especialmente en áreas rurales” 10.
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9 Organización Panamericana de la Salud, Perfiles de mortalidad de las Comunidades Hermanas Fronterizas México- Estados Unidos. Estados Unidos, 2000, p. 45 10 US DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, Health on the Us Mexico border. Past, present & Future. A preparatory report to the future of the United States Mexico border health commission. July 2000. p 49
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2. FEDERALISMO Y REGIMEN CONSTITUCIONAL
2.1 SISTEMA FEDERAL PURO. Desde comienzos de la civilización y a través de la historia universal ha sido
reiterado el hecho de que comunidades hermanas se unan con el fin de alcanzar
fines comunes como la protección y la seguridad.
Como conciliar y fortalecer esa unión sin una respectiva anulación de las
libertades y derechos de cada una de las comunidades miembros parece ser el
mayor debate del federalismo hoy y siempre.
Etimológicamente la palabra Federal viene de los términos latinos Foedus: tratado
y Fidere: confianza. Lo que traduce en pacto o acuerdo de confianza.
El diccionario Real de la Lengua española define federalismo como:
“Espíritu o sistema de confederación entre corporaciones o estados” 11.
A su vez el Diccionario Jurídico de Raimond Guillen y Jean Vincent define
Federalismo como el “ Modo de agrupación estructural de las colectividades
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11 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. España: 1990. p. 634
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políticas que tiende a reforzar la solidaridad de ellas aun respetando sus
particularidades. El federalismo implica la autonomía política de las colectividades
miembros (que tienen una organización estatal completa) y su participación en la
constitución de órganos comunes dotados de competencia más o menos extensa,
según el grado de integración del grupo” 12.
Parece más precisa la definición de Gillien y Vincent, ya que la dada por el
Diccionario de la Real academia, por ser es muy general tiende a caer en el
impreciso de equiparar los términos confederación y federación. Esta
equiparación, que es más común de lo que se piensa es errónea ya que aunque
ambas implican una asociación de colectividades o estados independientes, de la
confederación no nace un estado común superpuesto a los miembros, como si
sucede en el federalismo.
Montesquieu en su libro el espíritu de las leyes, al referirse al tipo ideal de
gobierno explica mejor que nadie como equilibrar la libertad con la necesidad de
seguridad nacional, diciendo que
“Solo un estado pequeño en el que el bien común es el objetivo de sus ciudadanos se puede dar la forma de gobierno republicana. Por el contrario dicha forma de gobierno es imposible en un estado grande ya que aunque este tiene la virtud de tener mayor fuerza, dicho poder se adquiere a costa de sacrificar la libertad, ya que en un estado grande donde los individuos no comparten intereses comunes es más fácil que los intereses individuales y despóticos florezcan” 13.
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12 GILLIEN Raimond, VINCENT Jean. Diccionario jurídico. Bogotá Colombia: Editorial Temis S.A 1996. P.184. 13 Montesquieu, Charles Louis de Secondant, El espíritu de las leyes. España. Editorial Bruguera pg 65
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Para reconciliar esto Montesquieu propone una república confederada de varios
estados pequeños, que se puedan defender conjuntamente pero que al mismo
tiempo respeten sus libertades internas.
Según la guía a la idea del federalismo de Stephen Woodard 14 seis elementos
claves se pueden resaltar del Federalismo.
En primer lugar la supremacía de la ley, que implica en un primer plano pasar de
una relación anárquica en la que no existen parámetros de convivencia a un
sistema de jerarquía de normas en la que la Ley de la unión es superior a las leyes
de los estados miembros en los temas que la constitución disponga.
Segundo la existencia de un Law enforcement o mecanismo de observancia de la
ley para garantizar esa supremacía mediante la creación de instituciones comunes
tales como el ejecutivo y el judicial.
Tercero, la idea de que la ley de la unión se aplica igualmente tanto a sus estados
miembros como a todos los ciudadanos que hacen parte de su territorio.
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14 WOODARD, Stephen. The Simple Guide to the Federal Idea. Disponible en sitio web:
www.eurplace.org/federal/woodard.htlm
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Cuarto, un Legislativo o congreso con un proceso propio independiente, y con la
garantía de que sus leyes no requieren de ratificación por parte de las legislaturas
de los estados para entrar vigencia.
Quinto, la democracia como signo distintivo de las instituciones comunes y las de
cada uno de los estados.
Y por ultimo unas Responsabilidades constitucionales definidas. Es decir, las
instituciones comunes están en libertad de manejar políticas comunes respecto de
problemas cuya solución puede ser conjunta, pero no más. Todo lo demás será
responsabilidad de los gobiernos miembros. Por lo general las áreas que pueden
ser manejadas conjuntamente, comprenden la política comercial, la política
monetaria y la seguridad nacional, pero nada obsta para que en la constitución se
incluyan otras. Todos estos poderes y facultades están consagrados en la
constitución de la unión.
El federalismo es un sistema que parte del reconocimiento expreso de parte de
sus miembros respecto de la existencia de dos niveles de gobierno que actúan
simultáneamente sobre un mismo territorio y sobre un mismo pueblo. Pero
aunque los limites y facultades de uno y otro por lo general están claramente
definidos en la constitución, su determinación constituye uno de los pilares básicos
de la política moderna en los países federalistas.
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Antes de entrar en el estudio del Federalismo en ambos países es menester
aclarar que en ningún momento se pretende hacer un análisis extensivo de la
historia y de sus implicaciones practicas ya que eso no es materia de lo que nos
interesa.
Se hace una breve mención de lo que ha sido el desarrollo del federalismo en
ambos países con el fin de facilitarle al lector la posterior lectura y el cabal
entendimiento de las facultades y potestades regulatorias de los diversos niveles
de gobierno en los dos países.
2.1.1 Desarrollo del federalismo en Estados Unidos de América Woodrow Wilson15 en alguno de sus discursos dijo:
“ The question of the relation of the states to the federal government is the
cardinal question of our constitutional system. At every turn of our national
development, we have been brought face to face with it, and no definition either of
statement or of judges has ever quieted or decide it..”
Aunque la constitución Americana enumera una serie de poderes que delega en
cabeza del gobierno nacional, y dispone que los poderes no entregados a este se
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15 The Program in Presidential Rethoric. http://www.tamu.edu/scom/pres/archive.html Enero 10 de 2002
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los reservan los estados y el pueblo, todavía no es claro para muchos que es
facultad del gobierno nacional, y que es competencia de cada uno de los estados.
En virtud de esto y lo citado por Woodrow Wilson, parece que la manera más clara
de explicar el funcionamiento de las facultades de las distintas esferas de poder es
mediante la presentación histórica del desarrollo que ha tenido el federalismo en
los Estados Unidos.
En el año de 1776 con la declaración de independencia, se creo una especie de
gobierno nacional bajo los denominados ARTICULOS DE CONFEDERACION. En
estos se plasmaba un gobierno nacional en cabeza del congreso que ejercía
funciones ejecutivas, legislativas y judicial y un sistema de gobierno centrado
hacia las libertades de los estados pero alejado de los poderes del gobierno
nacional. Esto llevo a un gobierno Nacional débil y con poca capacidad de mando.
Inconformes con los ARTICULOS DE CONFEDERACION, los estados se
reunieron en 1787 en la ciudad de Filadelfia y promulgaron la Constitución de los
Estados Unidos de América. Esta si, encaminada a la división tripartita de
poderes y a la limitación de los poderes del gobierno nacional pero reconociéndole
un mayor grado de competencia. Surge el federalismo.
Entre 1789 y 1865 se dio lo que la doctrina mundial ha denominado la fase del
federalismo dual. Un federalismo bajo la idea de un gobierno nacional y unos
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gobiernos estatales, mas que antagónicos, complementarios, pero con distintos
poderes y funciones. Se manejaron las cosas bajo la idea de que el gobierno
central solo podía realizar lo que la constitución le facultaba, nada más.
Dos partidos políticos surgen pero solo uno gobierna. Por un lado estaban en el
poder los FEDERALISTAS bajo la cabeza de George Washington, Jhonn Adams y
Alexander Hamilton, y por otro lado los demócratas republicanos o
ANTIFEDERALSITAS, de la mano de Thomas Jefferson, quienes pregonaban por
un gobierno menos centralista, y por mayor libertad de los estados.
En 1791 se adicionan a la Constitución las diez primeras enmiendas conocidas
como “THE BILL OF RIGHTS” o conjunto de derechos. La enmienda décima que
dispone que todos los poderes que no se otorgan al gobierno nacional y que no se
le prohíben a los estados, se los reservan estos y el pueblo, crea toda la teoría de
la dualidad de los poderes entre los gobiernos nacional y estatal.
En 1791 el congreso decide la creación de un banco central, como soporte básico
de la economía nacional, pero por un periodo de 20 años, ya que la oposición
consideraba que atentaba contra las libertades de los estados. Entre debates y
pugnas por dejar o quitar el banco, pasados esos veinte años, se decidió acabar
con su existencia. En 1816 cuando se decide nuevamente darle vida al Banco
central se da uno de los fallos más importantes en la historia judicial
norteamericana. McCulloch vs Maryland, crea lo que se denomino la teoría de los
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poderes implícitos con base en él articulo primero de la constitución. Según esta
teoría, aunque el poder de crear un banco central no este expresamente
enumerado en la constitución, la posibilidad del gobierno nacional de dictar leyes
necesarias para el debido ejercicio de sus poderes constitucionales lo faculta para
hacerlo. Así las cosas se considero que la creación del banco era necesaria para
la debida realización de los poderes constitucionales de manejar la moneda,
recolectar impuestos, y obtener prestamos. No obstante, debido a malos manejos
políticos el banco fue nuevamente abolido.
Con este fallo, como lo dijo Justice Marshall16 se plantea la interpretación de que
el gobierno nacional es creación del pueblo y no de los estados, y que el Articulo
VI que dispone que la ley federal es la ley suprema del territorio, no hace mas que
reconocer la supremacía del gobierno nacional.
Mientras algunos consideraban que el gobierno Nacional era un sirviente de los
estados y que cualquier estado que así lo considerara podría decidir la no-
aplicación de una ley federal en su territorio, según la teoría de la nulificación, que
dispone que cualquier estado puede suspender la aplicación de una ley del
congreso por considerarla inconstitucional, otros pregonaban la idea de que
libertad y la unión eran inseparables, y que la creación del gobierno nacional era
obra del pueblo y no de los estados.
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16 McCulloch vs Maryland
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Esta tensión respecto al verdadero papel del gobierno federal, y la naturaleza de la
unión, llevo a la guerra civil de 1860.
Luego de la Guerra civil la era del “federalismo dual” continuo, pero se caracterizo
por una mayor intervención del gobierno nacional en temas que antes eran
competencia de los estados. Con la promulgación de la ley Sherman sobre
monopolios, la ley de comercio interestatal, las enmiendas doce, catorce y quince
de la constitución, se le permitió al gobierno actuar sobre temas económicos,
corporativos y de derechos civiles.
La llegada de la revolución industrial y el respectivo incentivo de la economía
hicieron que el gobierno nacional se interesara en el comercio y los negocios y por
ende entrara a regularlos. Ante la negativa de los estados varios fueron los casos
que llegaron hasta la Corte Suprema. Se pueden resaltar, Illinois and Wabash,
Plessy vs Ferguson, Bradwell vs Illinois.
Entre disputas y crecimiento económico se fue un periodo dentro del cual el
gobierno adquirió bajo el aval absoluto de la Corte Suprema de justicia mayor
protagonismo, sobre todo en el manejo de temas como el comercio, los
monopolios, la industria y los derecho civiles.
A partir de 1901, y aproximadamente hasta 1960 se dio lo que unos han
denominado un Federalismo cooperativo, en el que la colaboración entre los
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varios niveles de gobierno se intensifica y se da la creación de instituciones
importantes como el impuesto al ingreso (income Tax) y el grant in aid system o
programas de ayuda dentro del cual se encuentra la seguridad social, para
salvaguardar los problemas sociales y económicos que afrontaba la nación.
Durante la Etapa de 1933 y 1938, lo que se denomino el New Deal, la intervención
del gobierno nacional se hizo casi que exagerada, ya que se consideraba que los
estados no eran capaces de subsistir por sí mismos.
Este periodo es conocido como la falla geológica de la historia del federalismo
Americano.
En 1953 se crea la Comisión de relaciones intergubernamentales que luego en
1959 se transformaría en la Comisión asesora en relaciones
intergubernamentales. En un principio funcionaba como un cuerpo consultivo de
representantes nombrados por el presidente y el congreso que se encargaban de
verificar la ayuda de la nación a cada uno de los Estados, pero luego se convirtió
en un cuerpo conformado por miembros de todos los niveles de gobierno, que
asesoraba al presidente y al congreso respecto al funcionamiento del federalismo.
En los sesenta, se da un cambio radical en la interpretación que sé tenia del
federalismo, ya que el gobierno deja de lado la vieja idea de que su intervención
en la esfera de poder de los estados constituía un mal necesario y por el contrario
31
-
empieza a justificar su actuar en la medida que el congreso le ha dado el carácter
de propósito nacional a un asunto determinado.
Desde 1970 hasta hoy se viene dando lo que se ha denominado el Federalismo
contemporáneo y se ha caracterizado por la existencia de poderes federales
infundados, y cierta tendencia de darle mas libertad a los estados y a los
gobiernos locales.
Mientras que los gobiernos de Nixon y Ford, mas que replantear el sistema
federal, se encargaron de darle mayor manejo a los programas de ayuda federal,
mediante la distribución de ingresos en los diferentes niveles de gobierno, en el
gobierno de Ronald Reagan, se reestructuro el sistema de gobierno y se abrió de
nuevo el debate respecto de la calidad, eficacia y naturaleza de la unión.
En su discurso de posesión Reagan dijo: The federal government did not create
the states, the states created the federal government.”
Bajo esta idea el gobierno le fue devolviendo funciones a los estados y a los
gobiernos locales.
La corte suprema de justicia en el caso García vs San Antonio Metropolitan
Authority referido a un problema de tipo laboral, dicta un fallo con precedentes
muy importantes en la historia del federalismo norteamericano, ya que empieza a
32
-
reconocer que la corte no es la encargada de dirimir controversias constitucionales
que tienen que ver con diferencias políticas entre los estados y la nación, si no que
más bien estas debían ser decididas en el órgano político por excelencia, el
congreso.
En 1992 con el gobierno de Clinton bajo la política de “Reinventing Government
Initiative” o Iniciativa de Reinvención del Gobierno, y la oposición republicana en el
congreso con el lema Contract with America o Contrato con América, se intento
replantear la relación de poderes entre ambos niveles de gobierno.
Ambas teorías plantean un replanteamiento de la distribución de funciones, pero la
primera desde una perspectiva de costo beneficio, en el sentido de cuanto le
cuesta al gobierno federal asumir ciertas funciones, y la segunda mas desde la
perspectiva de a que nivel de gobierno le queda más fácil asumir ciertos asuntos.
En 1995 la instalación del congreso con mayoría republicana en ambas cámaras
logro sacar adelante el contrato con América. Se profirieron leyes como la P.L
104-4 que ordenaba al gobierno federal valorar el costo beneficio y el impacto que
tendría la regulación y legislación federal a nivel estatal, local y privado.17
Un análisis de las implicaciones económicas y políticas de las regulaciones
federales parece ser el común denominador del federalismo actual.
33
17 BOYD Eugene, Analist in American National Government Division. American Federalism, 1776 to 1997. Agosto 4 de 2001
-
Aunque con un poco mas de intervención por parte de la corte suprema de justicia
dejando de lado un poco lo dispuesto en García vs San Antonio, el manejo político
de las diversas esferas de poder se ha mantenido alejado de los tribunales y se ha
constituido mas en una parte de los programas políticos de los gobernantes.
2.1.2 Desarrollo del federalismo en México. Históricamente México siempre fue un País netamente centralista. Desde la época
de la Colonia, el territorio fue manejado como una sola unidad y sus divisiones
eran tan solo de aspecto Eclesiástico y Militar. Después de la Independencia
Mexicana en el año 1810, surgieron distintas Políticas que brotaron de todos los
países Americanos debido a las tradicionales ideas Centralistas y a la nueva
corriente Federalista. Por esta razón México tuvo Constituciones de diferente
corte, verbi gracia, las Constituciones Federales de 1824 y 1857, o la Constitución
Centralista de 1836.
Luego de la época de Independencia, transcurrió más de un Siglo de pugnas
políticas, y más de treinta y cuatro años de Dictadura de Porfirio Díaz. Para ese
entonces, el pueblo se encontraba inconforme con el Gobierno imperante,
generándose muchos brotes de revolución a lo largo y ancho de todo el País,
grandes figuras caudillistas como lo fueron Francisco Indalecio Madero y
Venustiano Carranza. Finalmente la Revolución del pueblo derrotó a Don Porfirio
34
-
Díaz en 1911, quedando como vencedor el General Victoriano Huertas, quien
luchó con Indalecio Madero, hasta producir el derrocamiento de Porfirio Díaz. El
General Victoriano Huerta se proclamó Presidente, no sin antes dar la orden de
detención y ejecución de su compañero en revolución, el señor Indalecio Madera.
Por su parte, Wodrow Wilson Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica,
se negó dar reconocimiento y legitimidad a la nueva presidencia del General
Huerta, puesto que se consideraba fiel admirador del asesinado Indalecio Madero,
razón por la cual apoyó a todo contradictor y opositor del General Victoriano
Huerta. De esta forma, los norteamericanos dieron su incondicional apoyo al
General Venustiano Carranza.
Con ocasión a diversos problemas de orden público dentro de la esfera nacional,
el General Huerta se vió obligado a renunciar, dejándole libre espacio al General
Venustiano Carranza para convertirse en el nuevo Presidente de México en 1914.
La permanencia en el poder del nuevo Presidente era difícil debido a la existencia
los distintos Generales en los Estados Mexicanos, los cuales tenían claras ansias
de poder. Aprovechando la coyuntura del momento Carranza reunió a todos estos
caudillos, los cuales habían participado en la Revolución, con el fin de elaborar la
Constitución de Querétaro el 21 de Enero de 1917. Pese a no tener todos la
misma línea política, se crea esta nueva Constitución de orden federal, la cual
prevé la instauración de la Democracia, las reformas sociales, la implantación del
sufragio universal, la jornada laboral de ocho horas, el salario mínimo, el arbitraje
35
-
de las disputas en materia de trabajo, la distribución de las tierras, y la limitación
del poder de la iglesia y de los propietarios extranjeros de recursos nacionales
Mexicanos. Adicionalmente, y con el fin de preservar la unión de la de Los
Estados Unidos Mexicanos, se da la creación de un único partido para acabar las
pugnas y lograr un beneficio común.18 Si bien esta Constitución fue de corte
Federal, donde se le otorgaron una serie de derechos y prerrogativas al Estado
Federal, los estados se guardaron la capacidad de autorregulación, teniendo cada
uno la potestad de crear su propia Constitución.
La creación de un único partido (El PRI), el cual gobernó por más de 70 años hizo
que en la práctica, el Estado Mexicano se convirtiera en un Estado Centralista,
puesto la existencia de un único partido generó que los poderes del Gobierno
central fueran a él transferidos, sin que mediara oposición alguna por parte de
partidos disidentes. Aunque la creación de un solo partido buscaba la unión
política, finalmente esta situación perjudicó el desarrollo normal del federalismo,
adquiriendo con mayor fuerza los rasgos de un sistema central.
Haciendo un paralelo comparativo con la situación en Norte América, el manejo
que en la práctica se la ha dado al tema del federalismo no ha sido claro, lo cual
ha generado escenarios de pugnas y disputas políticas a lo largo de la historia.
Por lo anterior, la evolución del Federalismo en México ha sido objeto de grandes
discusiones y polémicas por parte de conocedores del tema. Para esclarecer un
36
18 ASIMOV Isaac, Cronología del mundo. Barcelona España: 1992 Editorial Ariel S.A
-
poco el panorama remitámonos al texto que dió origen a esta forma de agrupación
política.
En efecto, la Constitución de los Estados Unidos de México caracteriza a México
como un Estado Federal dividido en Estados y éstos a su vez en Municipios. De
esta forma, cada Estado tiene su propia constitución y cuenta con una aparente
autonomía.
El análisis que hoy puede hacerse de la situación sobre el tema en México, es que
el Federalismo fue consecuencia de una idea adoptada por el único partido político
existente. En efecto, la realidad es otra, y es que México ha sido siempre un
Estado centralista, pero el anhelo de ver y acoger el federalismo como un objetivo
de la clase política, se convirtió en un modus vivendi de este sector de los
mexicanos. Por lo tanto, es que podemos afirmar que el federalismo en México es
sui-generis, puesto que es un sistema federal simulado, dado que en la práctica la
Constitución y el Gobierno “Federal” regulan la totalidad de los asuntos políticos y
sociales del Estado Mexicano, dejándole a los demás estados un márgen mínimo
de autorregulación.
En la última década se ha dado un cambio muy importante debido al
fortalecimiento de nuevos partidos políticos. Este pluralismo político produce en
los estados el deseo de recuperar esos derechos y prerrogativas que fueron
perdiendo a través del tiempo. En los últimos años, el Estado Federal ha
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-
transferido el manejo de determinados asuntos a los demás estados, por medio de
Acuerdos Nacionales, que permiten la descentralización de funciones. De hecho la
descentralización se extiende incluso a temas como LA SALUD. Es así como se
firma un acuerdo entre la nación y un estado determinado, en virtud del cual se le
transfiere a éste último la obligación de prestar los servicios de Salud, respetando
unos objetivos generales impuestos por el Gobierno federal a través de una ley
marco que regula el tema.
Por lo anterior, podemos afirmar que el Estado Mexicano se encuentra en un
proceso de transición, y fue en aras al progreso que se transformaron en un
verdadero Estado Federal, dejando atrás las prácticas centralistas, pues la Nación
no podía responsabilizarse de todo. Por eso es que los Estados Unidos Mexicanos
desean hoy en día ser un verdadero Estado federal, tanto en la teoría y como en la
práctica.
2.2 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Antes de entrar a hacer un análisis jurídico comparado de las normas que rigen
una actividad en especial entre dos países, es necesario hacer una presentación
sumaria de la estructura orgánica y funcional del espacio geográfico político en
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-
que estas han de aplicarse, para de esta manera precisar y entender sus alcances
e implicaciones.
Los Estados Unidos de América son una república Federal, organizada como una
Democracia representativa, en la que el poder soberano recae en el pueblo y en la
que el poder publico esta representado en la rama ejecutiva, legislativa y judicial.
En el año de 1786 se profiere su Constitución, y en ella se establecen de forma
simple y breve las funciones y competencias de los poderes del estado, como una
clara expresión de los frenos y equilibrios propios del estado social de derecho, es
decir, un gobierno con facultades limitadas y un estado promotor de las garantías
individuales.
El poder ejecutivo esta compuesto por el Presidente, el visé Presidente, el
gabinete, los Departamentos Administrativos y un gran numero de agencias,
dependencias y entidades gubernamentales del orden Federal. Pero esa
delegación de funciones no desconoce la disposición constitucional por virtud de la
cual el poder ejecutivo recae en su totalidad en cabeza del presidente.
Así las cosas se tiene en un primer plano un Presidente electo encargado de
administrar el aparato estatal, servir de jefe de las Fuerzas Armadas y de hacer
cumplir las leyes expedidas por el congreso.
39
-
Recae en el presidente la función exclusiva de manejar las relaciones exteriores
mediante la negociación de tratados y celebración de acuerdos, pero en virtud de
la teoría del contrapeso entre los poderes, será el congreso quien se encargue de
ratificar dicho tratado y de convertirlo en ley suprema del territorio.
A nivel estatal, se nombra un gobernador por voto popular, que solo será
competente dentro del respectivo territorio y que ejercerá la misma función del
presidente pero respecto de la legislatura del estado. A diferencia de lo que
sucede con el gobierno federal, los gobiernos estatales funcionan a través de lo
que podríamos denominar una forma de gobierno republicana, en la que según lo
ordena la constitución de cada estado, solo hay un solo poder central, que
gobierna en todo el territorio.
En él nivel municipal, entendiendo por municipio una subdivisión o comunidad
urbana, existe un alcalde o mayor que se encargara de ejecutar programas del
nivel municipal, de la mano del consejo de la ciudad o city council. Los poderes de
los alcaldes varían de municipio en municipio, y se han sólido clasificar en poderes
amplios y poderes restringidos (weak mayor-council plan y strong mayor- council
plan), dependiendo de las mayores o menores facultades que se le otorguen.
En un ultimo nivel tenemos a los condados con un gobierno compuesto
básicamente por una autoridad local en cabeza del oficial del condado o county
official, cuyos poderes varían de condado en condado, y la comúnmente llamada
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-
junta de comisionados o Board of Commissioners, que tiene la facultad de crear
impuestos, y realizar algunas funciones administrativas.
El poder Legislativo al igual que el ejecutivo, tiene un esquema propio del gobierno
federal, es decir, un Congreso de los Estados Unidos, bicameral (compuesto por
dos cámaras, cámara de representantes y senado), y con competencia en todo el
territorio nacional, y unas legislaturas estatales también bicamerales que tendrán
competencia solo respecto a cada estado. Respecto de la competencia de uno y
otro para regular ciertos temas, la constitución en la enmienda décima dispone:
10th amendment “ The powers not delegated to the United States by the
Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States
respectively, or to the people.”
Los poderes que no han sido transferidos a los Estados Unidos de América por la
constitución, se le reservaron a los estados o al pueblo.
Existe entonces una competencia residual ya que el Congreso solo podrá
manifestarse sobre lo que la constitución ha querido otorgarle, todo lo demás es
competencia de los estados y del pueblo en general.
Las leyes expedidas por el congreso se publican por separado, pero luego se
compilan en lo que se denominan los “Statutes at large” o Estatutos en general, y
luego si en el Código de lo Estados unidos o US Code.
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-
En el poder judicial se tiene una Corte suprema de Justicia competente para
conocer de algunos asuntos de derecho federal y para servir de juez de apelación
en algunos otros expresamente determinados por el legislador, pero en ningún
caso sus decisiones sean apelables.
Aunque la Corte Suprema de Justicia es la única cuya creación fue ordenada por
la constitución, esta ultima le confiere la facultad al congreso de crear los
tribunales que considere necesarios.
Es por eso que se han venido creando por debajo de la Corte suprema, las
denominadas cortes de apelación de los Estados Unidos, que tienen jurisdicción
en unos circuitos compuestos por varios estados, y que se encargan de revisar
decisiones proferidas por otros jueces. Por ejemplo el cuarto circuito esta
compuesto por Maryland, North Carolina, South Carolina, Virginia y West virginia.
En él ultimo nivel de las cortes federales tenemos las Cortes del Distrito de los
Estados Unidos, que tienen jurisdicción dentro de cada estado y que se encargan
de conocer de la gran mayoría de los que hemos llamado asuntos de derecho
federal. (Entiéndase aquellos que recaen sobre controversias en las que se ven
envueltas personas de varios estados o leyes de carácter federal).
42
-
También se han creado a nivel federal unos jueces especializados encargados de
conocer de temas tales como derechos de autor, comercio internacional, temas
contencioso administrativos etc.
A nivel estatal el asunto es bastante similar ya que existen tribunales con
competencia especifica y general, y varios niveles de cortes de apelación, que
deciden sobre controversias suscitadas de la aplicación de la ley estatal.
En ultimo grado tenemos las cortes municipales, cortes municipales de
apelaciones y los jueces municipales, que se encargan de conocer de
controversias surgidas dentro de cada uno de los municipios.
Él articulo VI de la Constitución política establece lo que se podría denominar la
estructura jurídica del estado, en el sentido que se le da a la constitución el
carácter de ley suprema de la nación.
El hecho de ser la constitución norma de normas, lleva envuelta la condición de
que ninguna norma o disposición sin importar si se trata de una ley de carácter
federal o estatal, puede contrariarla.
Por ende independientemente de que se trate de un esquema federal, los estados
no pueden abusar de sus facultades, sino que por el contrario deben estar sujetos
a la filosofía de la constitución.
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-
El orden de autoridad de la ley americana seria, la Constitución, los tratados, los
actos o leyes del congreso, las constituciones estatales, los estatutos y por ultimo
el common law.
Si bien la constitución le da la facultad y responsabilidad al congreso de crear las
normas por las cuales ha de regirse la nación, un numero considerable de ellas se
encuentran contenidas en reglamentos o resoluciones expedidas por las diferentes
entidades del gobierno nacional.
Así cuando las dependencias administrativas emiten normas amparadas en una
autorización del congreso (reglamentos), estos son casi como una ley federal y
una vez vigentes adquieren fuerza de ley y quedan jerárquicamente por encima de
las leyes y reglamentos estatales.
Por eso si se quiere ahondar a fondo un tema será necesario recurrir tanto a leyes
como a decretos o resoluciones expedidos por el ejecutivo.
Teniendo en cuenta que sé esta frente a un sistema jurídico denominado por la
doctrina mundial como consuetudinario, en el que las decisiones judiciales tienen
un vasto alcance en la institución de precedentes, es necesario tener en cuenta
que dichas decisiones son fuentes de derecho, y que a diferencia de lo que
44
-
sucede con otros países estas decisiones crean derecho y tienen carácter de
precedente y no de simple interpretación.
Las decisiones judiciales constituyen fuente de derecho en la medida que son de
observancia obligatoria en las decisiones futuras tomada por tribunales de menor
instancia o jerarquía dentro de la misma jurisdicción.
Si bien es cierto que la mayoría de las áreas están cubiertas por el derecho escrito
o estatutario, todavía existen muchas cuya regulación es predominantemente
consuetudinaria sobre todo las relacionadas con la propiedad, los contratos y los
perjuicios.
En la medida que estas áreas son por lo general de competencia de los estados y
no de la nación, la mayoría del derecho consuetudinario surge de fallos de las
cortes estatales, y no de las cortes federales que acuden al derecho
consuetudinario solo cuando se trata de problemas federales que no ha sido
regulados o abordados por una ley.
Es muy importante tener en cuenta esto a la hora de realizar un análisis
comparado de distintas legislaciones, ya que es innegable lo dispuesto por el
Estudio Constitucional comparado de la Organización Panamericana de la salud,
al decir que en determinado momento el enfoque racional del derecho, pasa a ser
parte de una cultura general que trasciende el mundo de abogados y jueces. La
45
-
naturaleza y el poder relativo de las diversas instituciones jurídico-políticas
guardan relación con el tipo de régimen legal aceptado en el país, pues el régimen
jurídico se convierte en parte del ser nacional.
2.3 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO. Los Estados Unidos Mexicanos son un estado social de derecho, cuya
Constitución revitaliza y enardece los derechos esenciales de los ciudadanos,
buscando un progreso general entre todos sus habitantes. México es un Estado
Federal compuesto por el Distrito federal y treinta y un (31) Estados libres y
soberanos en lo que concierne a su régimen interno, donde cada uno tiene
autonomía para dictar sus propias normas, supeditadas a las establecidas por la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante ser un Estado
Federal, políticamente es un Estado de corte centralista donde hay gran
regulación por parte de Estado Federal.
La Constitución Mexicana hace una división de la estructura orgánica del Estado
consagrando así el sistema de la división de las tres ramas del poder público. Es
un sistema tripartita que se aplica tanto al Estado Federación como a cada uno de
sus Estados y Municipios. Es así como los poderes públicos están divididos en la
rama legislativa, ejecutiva y judicial.
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-
La rama Legislativa del Estado Federación está encabezada por el Congreso, el
cual está compuesto por un sistema bicameral, que corresponde a la Cámara de
Diputados y al Senado, cuyos miembros son elegidos por votación popular, en
virtud de los artículos 50, 52, 53 y 56 de la Constitución.
Artículo 50. “El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en
un Congreso General, que se dividirá en dos cámaras, una de Diputados y otra de
Senadores.”
El congreso tiene como función primordial el estudio, discusión y votación de las
iniciativas de ley que se presenten ante ellos las cuales buscan cumplir siempre
con los fines del Estado y con el desarrollo de sus actividades.
El Poder Ejecutivo está a cargo del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
el cual ejerce el poder supremo de la rama Ejecutiva, y dentro de sus funciones
está la de Administración Pública, estando a cargo de las Secretarías de Estado,
los departamentos administrativos y las entidades paraestatales. El presidente a
su vez es el encargado de dirigir la política exterior y celebrar tratados
internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado.
El poder Judicial de la federación está depositado en una Suprema Corte de
Justicia, un Tribunal Electoral, El Consejo de la Judicatura Federal, Tribunales
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-
Colegiados y Unitarios del circuito y en Juzgados del Distrito. Cada uno de estos
con sus propias funciones específicas, pero en general, su función es dirimir
conflictos que se presenten entre los diferentes estamentos del Estado, entre
éstos y los particulares, y los que se den entre los mismos particulares.
En el ámbito de cada Estado, el poder Público se divide para su ejercicio en
ejecutivo, legislativo y judicial, donde adoptan una forma de Gobierno Republicano
y representativo, en donde deberán tener en cuenta para su división territorial
unos Municipios libres los cuales están investidos de personalidad jurídica y
autonomía patrimonial.
Por otro lado, el Distrito Federal tiene un ordenamiento propio, donde su Gobierno
está a cargo de los poderes federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de carácter local, en los términos del artículo 122 de la Constitución.
Artículo 122: “Definida por el artículo 44 de este ordenamiento, la naturaleza
jurídica del Distrito Federal, su Gobierno está a cargo de los poderes federales y
de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos
de este artículo.
Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia”.
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-
En relación con el tema de Política Exterior y celebración de Tratados
Internacionales, es el Presidente de Los Estados Unidos Mexicanos el encargado
de dirigir estos asuntos por expresa disposición de la Constitución. De la misma
forma, el Articulo 117 de la misma establece que los Estados en ningún caso
pueden celebrar Alianza, Tratado o Coalición con otro Estado, ni con las potencias
extranjeras; tanta es la limitación que tienen estos Estados, que tampoco se les
autoriza contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con
Gobiernos de otras naciones, con Sociedades o particulares extranjeros. El único
con capacidad para comprometer al Estado Mexicano es el Presidente, quien
dentro de sus facultades y obligaciones, tiene a su cargo la estipulada en el
Artículo 89 numeral X de la Constitución, donde se le faculta para dirigir la política
exterior y celebrar Tratados Internacionales de conformidad con unos principios
normativos. Dichos Tratados son negociados por el Presidente, pero su labor
está vigilada por el Senado, puesto que a esta Corporación le corresponde
analizar la viabilidad jurídica de la Política Exterior que el Ejecutivo Federal
desarrolla, y le corresponde por lo tanto, aprobar los Tratados Internacionales y
Convenciones Diplomáticas que se celebren.
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2.4 NORMAS Una enumeración de las normas que rigen la salud, además de inoficiosa, es casi
imposible, ya que la legislación que existe en ambos países y en cada uno de los
estados es inmensa.
En lo que se ha denominado subcapitulo de normas se pretende hacer una
explicación clara y didáctica de cuales son las fuentes de derecho, atendiendo a la
manera como se expiden y a la jerarquía entre cada una de ellas, con el fin de
facilitar la comprensión de los sistemas y la búsqueda futura a quienes
desconocen de estos temas.
Antes de comenzar es importante explicar que se entiende por fuente y por
jerarquía del orden jurídico para así lograr comprender la importancia del tema al
momento de abordar el estudio de las normas sin importar el campo del derecho
que se quiera estudiar.
Las fuentes del derecho son el termino que se le da al conjunto de normas
jurídicas aplicables en un Estado en un momento dado. Las fuentes de derecho
varían de un país a otro dependiendo del sistema jurídico que apliquen. Por
ejemplo en los países de derecho continental o derecho escrito las principales
fuentes son textos escritos, como las constituciones, Tratados internacionales
50
-
leyes, reglamentos etc. Pero en otros países se encuentran otras fuentes
adicionales de mucha importancia como lo son la costumbre, los fallos
jurisprudenciales, y la doctrina.
Todas estas fuentes tienen un nivel mayor o menor en cuanto a su importancia, un
nivel de mayor o menor jerarquía que hace más coherente un sistema donde las
normas inferiores no pueden ir en contra de las superiores. Esta jerarquización se
puede ver representada gráficamente como una pirámide donde las normas más
importantes se encuentran en la parte superior y a medida que bajan de categoría
se van acomodando en la parte inferior de esta.
2.4.1 Fuentes y jerarquía de las normas en estados unidos de América.
C o n s t i t u c i ó n
T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s
L e y e s f e d e r a l e s
N o r m a s d e l e j e c u t i v o f e d e r a l
C o m m o n l a w f e d e r a l
C o n s t i t u c i o n e s E s t a t a l e s
L e y e s e s t a t a l e s
N o r m a s d e l e j e c u t i v o e s t a t a l
C o m m o n l a w e s t a t a l
P i r á m i d e j u r í d i c a / J e r a r q u í a d e l a s n o r m a s
Ilustración 3 Pirámide Jurídica Estado Unidos de América
51
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Antes de realizar un análisis de las fuentes de derecho en los Estados Unidos, es
menester aclarar que en el sistema de derecho anglosajón no se puede estudiar la
prelación de normas desde una perspectiva piramidal, debido a que dependiendo
del tema de que se trate la jerarquía de normas puede verse afectada. Se utiliza
este sistema con el fin de dar a entender con mayor claridad la esencia y
estructura de las fuentes del derecho, pero en ningún momento se afirma que este
sea en efecto el orden de ellas.
Para entender la manera como se regula la salud publica en los Estados Unidos
de América es necesario tener claridad respecto de cuales son las fuentes de
derecho y cual es la estructura jurídica en esencia propia del sistema normativo
anglosajón y federal, para luego si adentrarse al estudio propio de quienes
cumplen un papel protagónico en el derecho de la salud publica y mediante que
mecanismos regulatorios se maneja.
Dentro de las fuentes de derecho americano tenemos:
- LA CONSTITUCIÓN. La constitución es la norma suprema de los Estados
Unidos, la norma de normas. Bajo sus lineamientos se constituye el
funcionamiento del gobierno y sus distintas entidades, al igual que los derechos y
libertades de los ciudadanos estadounidenses.
52
-
- LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados internacionales junto con la
constitución y las leyes federales, constituyen la ley suprema de los estados
Unidos de América. El articulo sexto de la constitución dispone que todo tratado
realizado o por realizar bajo la autoridad de los estados Unidos, es decir el
congreso de los estados unidos, es ley suprema del territorio “supreme Law of the
land”.
Solo los tratados realizados bajo la autoridad de los estados unidos son ley
suprema del territorio, por ende cualquier tratado o acuerdo realizado por fuera de
esta disposición, sin entrar en discusiones que luego serán abordadas respecto de
la constitucionalidad o no de los acuerdos de cooperación en que entran los
estados, no constituirá ley suprema de territorio y por ende no se podrá ubicar en
este grado de jerarquía.
En caso de conflicto entre un tratado y una ley federal por lo general se aplica el
principio básico según el cual prevalece el más posterior o el mas especifico. Así
por ejemplo, si existiese una ley federal acerca de los limites comerciales con
México, esta se vio derogada por la posterior firma del tratado de libre comercio de
norte América, NAFTA.
Todos los tratados que realiza o es parte Estados unidos son compilados en el
“US treaty Service”, o en las series de tratados que saca el Departamento de
53
-
Estado, por ende si se quiere consultar uno de dichos tratados será necesario
acudir a una de estas entidades.
- LAS LEYES FEDERALES. Recae en el congreso la facultad exclusiva de emitir
leyes federales, mediante un proceso demorado que empieza con la presentación
de un proyecto de ley. Como se expuso, el congreso esta compuesto por dos
cámaras. Un senado(senate) y una cámara de representantes (house of
Representatives). Un senador o representante puede iniciar un proyecto de ley
solo en su respectiva cámara. Así por ejemplo un representante no poda iniciar un
proyecto de ley ante el senado. Una vez admitido el proyecto de ley, este se lleva
a la respectiva comisión de la cámara, que variara dependiendo del tema de que
se trate, y en esta se debatirá y votara su aprobación. Una vez estudiado el
proyecto y aprobado en la comisión se envía a la cámara respectiva para que se
debata en pleno, y se vote su aprobación. Si se aprueba se pasa a la otra
cámara, si no simplemente se archiva el proyecto. Una vez se pasa a la otra
cámara se realiza el mismo procedimiento. Si el proyecto después de discutido se
modifica, se devuelve a la primera cámara para que este apruebe la modificación,
ya que ambas cámaras deben estar de acuerdo. Si no se llega a un acuerdo, se
inicia una comisión mixta conformada por miembros de ambas cámaras, que
intentaran llegar a un acuerdo. Si en efecto se da un acuerdo se remite a ambas
cámaras para su votación y aprobación.
54
-
Una vez aprobado en su totalidad el proyecto, se remite al presidente para su
sanción o firma. El presidente tiene varias opciones:
- Firmar, y volver el proyecto en ley;
- En caso de No firmar, si el senado se encuentra en sesiones y han pasado
diez días desde que se le envió el proyecto, este se vuelve en ley. Si por el
contrario en dicho evento el congreso no esta en sesiones el proyecto no se
volverá ley,
- Oponerse a la firma o vetarlo, en cuyo caso se devuelve al senado quien
podrá anular el veto con la aprobación de dos terceras partes del senado y
volver el proyecto en ley.
Una vez aprobadas, las leyes son publicadas por separado y recogidas en la
compilación oficial del Congreso “Statutes at Large”. Para luego entran a formar
parte del código De Estados unidos o US CODE.
- NORMAS DEL EJECUTIVO. Haciendo referencia a lo sobre este tema se dirá
en él capitulo de entidades reguladoras, el gobierno federal mediante la expedición
de mandatos y reglamentos cumple un papel fundamental dentro del
ordenamiento jurídico.
Los reglamentos federales vigentes que han sido expedidos amparados en una
norma del congreso, tienen casi la misma fuerza que una ley federal. Y se dice
55
-
casi, ya que están por encima de las leyes o reglamentos estatales, pero por
debajo de las leyes federales en que se fundan.
Las llamadas ordenes del ejecutivo son directrices o mandatos que expide el
presidente al resto de funcionarios del poder ejecutivo.
Tanto unas como otras solo son de obligatorio acatamiento una vez publicadas en
el Federal Register o Registro federal. Las controversias que surjan a raíz de la
inaplicación o indebida aplicación de una norma de este tipo, serán resueltas por
los tribunales federales que serán los únicos competentes para conocer de estos
asuntos.
- COMMON LAW FEDERAL / DECISIONES JUDICIALES FEDERALES. En
virtud de que se trata de un sistema jurídico en el que las decisiones judiciales
constituyen fuente de derecho, resulta necesario determinar en que manera estas
entran a formar parte de la pirámide jurídica. A nivel federal es poco lo que se
maneja a través del common Law, es decir a diferencia de lo que sucede en el
nivel estatal en el que varias áreas del derecho son reguladas a través de la figura
de los precedentes, en el nivel federal dichos pronunciamientos se dan solo
respecto a la clarificación de problemas federales, que no tienen expresa
consagración legal, y solo en esa medida constituyen fuente de derecho.
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-
- CONSTITUCIÓN, LEYES Y COMMON LAW ESTATAL. El ámbito de jerarquía
de las normas a nivel estatal, es igual que en nivel federal. Es decir una
constitución como norma suprema del territorio. Unas leyes estatales, que expiden
las legislaturas mediante procedimientos bastante similares a los del congreso y a
los del veto presidencial. Unos mandatos u ordenes del ejecutivo, y por ultimo el
common law estatal, que cumple un papel muy importante en ciertas áreas del
derecho, en las que representa la fuente por excelencia, como son los contratos,
los perjuicios, y la propiedad.
2.4.2 Fuente y jerarquía de las normas en Estados Unidos de México.
C o n s t i t u c i ó n
T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y l e y e s f e d e r a l e s
R e g l a m e n t o s d e l E j e c u t i v o f e d e r a l
R e g l a m e n t o s d e l e j e c u t i v o e s t a t a l
N o r m a s O f i c i a l e s M e x i c a n a s
P i r á m i d e j u r í d i c a / J e r a r q u í a d e l a s n o r m a s
C o n s t i t u c i o n e s E s t a t a l e s
L e y e s o r d i n a r i a s
L e y e s E s t a t a l e s
Ilustración 4 Pirámide Jurídica de México
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México a diferencia de Estados Unidos tiene un sistema de derecho continental o
escrito y no consuetudinario o casuístico. Por lo tanto los dos sistemas se
diferencian desde la óptica jurídica de una forma notable, y las fuentes de Ley y
su jerarquía son también diferentes en algunos aspectos.
Antes de adentrarnos al análisis de la jerarquía de las normas, es importante tener
presente cuáles son las diferentes Fuentes de Derecho que existe en México:
- LEGISLACIÓN. Es la fuente Formal más importante en el sistema Mexicano. De
ahí que la legislación Mexicana se compone de todas las disposiciones
promulgadas de acuerdo con el proceso de creación de las leyes.
- COSTUMBRE. Es considerada en el Sistema Judicial Mexicano como una
fuente secundaria de derecho que requiere de dos elementos para su validéz:
1- inveterata consuetudo, La conducta es seguida regularmente por un grupo
social.
2- opinio juris seu necessitatis, La conducta sea obligatoria para los integrantes
de dicho grupo social.
- JURISPRUDENCIA. Esta fuente proviene de los Tribunales Federales. Estas
resoluciones del Tribunal solo constituyen Jurisprudencia cuando han existido
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cinco (5) ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario. Esta fuente en el
sistema Mexicano es una fuente secundaria de Derecho, a contrario sensu del
Sistema de Derecho Consuetudinario de los Estados Unidos de América, en el
cual la Jurisprudencia en una Fuente principal del Derecho.
- CONVENIO. Es la relación contractual que se da entre dos o más personas que
crea, transfiere, extingue o modifica derechos y obligaciones.
- DOCTRINA. Son las opiniones de autoridades del derecho como lo son los
académicos. La Doctrina no es Fuente formal obligatoria del derecho mexicano,
pero sus opiniones pueden ejercer influencia en los jueces y legisladores.
- VOLUNTAD UNILATERAL. Se trata de una acto o hecho unilateral, que
establece una regla o crea una nueva norma para sí misma o para otros, mediante
la cual se modifica un ordenamiento jurídico.
Clara la explicación de las fuentes del derecho Mexicano, debemos proseguir
nuestro análisis en torno al orden jerárquico de las normas Mexicanas, con el fin
de entender cuál es su orden de importancia, teniendo en cuenta que una norma
no puede ser contraria a una superior.
En efecto, el Articulo 133 de la Constitución establece que la ley suprema de la
República son las disposiciones contenidas en ella, las leyes del Congreso
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emanadas de la misma, así como los Tratados Internacionales celebrados por el
Presidente de la República y aprobados por el Senado. Este Articulo de alguna
forma es el que comienza a dar el orden jerárquico de las normas que
describiremos a continuación.
1- En el primer nivel tenemos la Constitución de Los Estados Unidos Mexicanos.
Esta es la norma suprema, también llamada Norma de Normas. En el caso
sub-judice, la Constitución vigente es la del año 1917, la cual ha tenido una
serie de reformas a través de los años. La Constitución al ser la norma
superior ninguna ley federal u ordinaria o reglamento, puede contrariar las
disposiciones contenidas en ella.
2- En este segundo nivel se encuentran las Leyes Federales creadas por el
Congreso y los Tratados Internacionales promulgados de acuerdo con la
Constitución. El Articulo 133 de la Constitución establece que las normas
constitucionales, las leyes del Congreso y los Tratados Internacionales hacen
parte de la ley suprema. La interpretación de este Articulo podría dar a
entender que tanto la Constitución como los Tratados Internacionales y las
leyes federales se encuentran en un mismo nivel, pero en realidad la
interpretación es que la constitución es superior a esta ya que para la
formación de las leyes y para la aprobación de los tratados debe siempre
tenerse en cuenta de las disposiciones constitucionales. Por esta razón se
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consideran de un orden inferior a la Constitución pero de un mismo nivel entre
sí.
3- Las leyes ordinarias aprobadas por el Congreso hacen parte del tercer nivel y
ellas son: (a) Leyes ordinarias promulgadas por el Congreso que no se refieren
a cuestiones de orden constitucional y, (b) Las leyes secundum quid que
pueden ser, bien sea Reglamentos Orgánicos que elaboran un texto
constitucional al establecer la estructura y funcionamiento de la autoridad
gubernamental, o bien Reglamentos Complementarios creados con el
propósito elaborar con base en las disposiciones constitucionales o ampliar las
mismas.
4- En este cuarto punto ubicamos a los Reglamentos expedidos por el Ejecutivo
federal. Son todos aquellos expedidos en virtud de las facultades que le otorga
la Constitución en el Artículo 89. Los reglamentos incluyen las disposiciones
administrativas internas expedidas por las diversas secretarías y sus
funcionarios ejecutivos.
5- En este punto se ubican las Normas Oficiales Mexicanas, las cuales son
medidas y normas específicas requeridas bajo la ley. Son propuestas por las
diferentes secretarías dentro del ámbito de su competencia.
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6- En este nivel se encuentran las Constituciones Estatales, las cuales están
todas en el mismo nivel, teniendo en cuenta que cada una rige exclusivamente
dentro de su territorio.
7- Las leyes estatales están en el séptimo nivel y sin las que expide la legislatura
de cada estado según su competencia.
8- Por último nos encontramos en los Reglamentos del Ejecutivo Federal, puesto
que éste también tiene capacidad normativa, pero al igual que las Leyes
Estatales y las Constituciones Estatales, aquellos solo tienen aplicación en el
territorio del Estado.
Es importante mencionar que a esta pirámide o este orden jerárquico se puede
ampliar ya que hay otro tipo de fuentes, como se anotó anteriormente (la
jurisprudencia, los actos unilaterales, contratos, entre otros, que pueden hacer
parte de esta pirámide) pero no son relevantes para el tema que estamos
abordando.
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3. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA SALUD
3.1 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS. El estudio del marco constitucional de la salud en Estados Unidos necesariamente
abarca no solo el estudio de la doctrina constitucional, sino también la legislación,
regulación y el common Law.
En este capitulo se pretende hacer un análisis de la manera como se ha entendido
el deber y autoridad del gobierno, al igual que la división de poderes dentro del
sistema federal y los limites del gobierno en cuanto al tema de salud pública a la
luz de la constitución americana.
Aunque la salud es hoy por hoy uno de los aspectos prioritarios de la política
publica, esto no siempre a sido así y prueba de ello es la Constitución de los
Estados Unidos.
La Constitución Americana a diferencia de la de su país vecino no contiene una
consagración expresa del derecho a la salud debido a que la carta refleja la
posición política que imperaba en la época de su promulgación.
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La intención de los estados al momento de confederarse y redactar la carta era la
de limitar al máximo la intervención del gobierno federal y no la de asegurar la
prestación de servicios por parte de este. Esto se debe a que en dicha época la
salud todavía era muy primitiva y era poco lo que el Estado Federal podía hacer
por sus ciudadanos en este tema.
El hecho de no elevarse la salud a rango constitucional se debe también a que
esta siempre se considero responsabilidad exclusiva de los gobiernos locales y no
del gobierno federal.
A medida que los desarrollos tecnológicos han evolucionado junto con la medicina
y han facilitado una mayor cobertura, la investigación y la calidad de la Salud se
han convertido en una de las prioridades del estado en el adecuado ejercicio de
sus funciones.
El tema de la salud y su desarrollo constitucional va necesariamente de la mano
del tema del Federalismo, que como se tuvo la oportunidad de explicar, ha sido
manejado debatido dentro de la discusión política y la doctrina jurídica
norteamericana.
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Para entender el manejo de la salud publica en Estados Unidos es necesario partir
de la consagración Constitucional, y del manejo que le ha dado la jurisprudencia a
este tema y al del federalismo.
La constitución americana como se explico con anterioridad tiene tres funciones
básicas, que resultan indispensables para la salud publica. Asignar competencias
y poderes a los gobiernos federal y es