TEORIA DEL MODELO SOCIAL EN EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA

Autores:

MIGUEL EFRAIN POLO

SALIM KARAM

MARZO DE 2002

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 2

Miguel agradece a su padre,

madre y hermana por el cario, la

comprensin y armona en el hogar, y a

Pablo Mrquez por sus valiosos

comentarios.

Los autores agradecen a Andrs

Jaramillo por su dedicacin y empeo; y

a Alfonso Miranda Londoo por su

loable colaboracin. Adems de un

caluroso saludo de gratitud a Hernando

Bermdez Gmez, Roberto Vidal y

ngela Echeverri.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 3

...No aspiro a cambiar nada. Escribo

para comprender. Jos Saramago.

...A la libertad de mercado ha sucedido

la hegemona econmica; a la avaricia del

lucro ha seguido la desenfrenada codicia

del predominio; as, toda la economa ha

llegado a ser horriblemente dura,

inexorable y cruel... Mater et Magistra.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 4

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN

Captulo primero

CONCEPTOS ECONOMICOS Y JURDICOS RELEVANTES 11

1.1 CONCEPTOS ECONOMICOS RELEVANTES 12

1.1.1 Nocin de mercado 13

1.1.1.1 Conceptos econmicos relevantes 18

1.1.1.2 La formacin del mercado 20

1.1.1.3 Los componentes del mercado 24

1.1.2 Los modelos competitivos 31

1.1.2.1 La competencia perfecta 32

1.1.2.2 La competencia imperfecta 35

1.1.2.3 El modelo de economa dirigida 43

1.1.2.4 Sistema econmico competitivo 46

1.1.3 El Capitalismo 48

1.1.3.1 Base de nuestro sistema econmico 48

1.1.3.2 Etapas del capitalismo 49

1.1.3.3 Elementos claves del Capitalismo 52

1.1.3.3.1 La propiedad privada 53

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 5

1.1.3.3.2 El inters personal o la mano invisible 59

1.1.3.3.3 El individualismo econmico: Laissez faire 60

1.1.3.3.4 La competencia y los mercados libres 61

1.1.3.3.5 El sistema de precios 63

1.1.3.3.6 El gobierno 64

1.1.3.4 La orientacin capitalista 65

1.2 CONCEPTOS JURDICOS RELEVANTES 66

1.2.1 El derecho econmico 73

1.2.2 Que se entiende por derecho de la competencia 73

1.2.2.1 Nocin 73

1.2.2.2 Finalidad 75

1.2.2.3 Historia 76

1.2.2.4 Bien jurdico protegido 80

1.2.2.5 Contenido y valoracin de las conductas anticompetitivas 82

1.2.2.5.1 Contenido 82

1.2.2.5.2 Valoracin de las conductas anticompetitivas 84

1.2.2.6 Principales autoridades 90

1.2.2.7 El derecho de la competencia y su componente principal: La libre

Competencia econmica 101

1.2.2.7.1 Relacin bsica 101

1.2.2.7.2 Derechos que componen la libre competencia econmica 103

1.2.2.8 Componentes del derecho de la competencia 107

Captulo Segundo

EN QUE CONSISTE EL MODELO SOCIAL? 109

2.1 LOS MODELOS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 109

2.1.1 Modelo Paleoliberal 112

2.1.2 Modelo Profesional 114

2.1.3 Modelo Social 118

2.2 LA COMPETENCIA Y SU CONTEXTO GLOBALIZADO 127

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 6

2.3 EL MODELO SOCIAL Y SU RELACION CON LA FIGURA DEL ABUSO

DEL DERECHO 131

Captulo tercero

APLICABILIDAD DEL MODELO SOCIAL EN LA ESTRUCTURA JURDICA

COLOMBIANA SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA 147

3.1 EL MODELO SOCIAL Y LA CONSTITUCIN DE 1991. EL ESTADO

SOCIAL DE DERECHO 149

3.1.1 Fundamento bsico 149

3.1.2 La Constitucin econmica y su relacin con el movimiento social 154

3.1.2.1 Concepcin filosfica 155

3.1.2.2 Los mecanismos que se otorgan al Estado para su proteccin y desarrollo 157

3.1.2.2.1 Instrumentos de fomento o de intervencin indirecta 157

3.1.2.2.2 Instrumentos de intervencin directa o limitante 158

3.1.2.3 Los mecanismos que se conceden a la comunidad 169

3.1.3 La Constitucin Econmica y su relacin con la Accin de Tutela 172

3.2 EFECTOS DE LA ADOPCION DEL MODELO SOCIAL 176

3.2.1 La sancin legal de las conductas (su permisibilidad social) 176

3.2.2 Las acciones populares y de grupo o clase 178

3.2.2.1 Las acciones populares 180

3.2.2.2 Acciones de grupo o clase 183

3.2.3 Otras acciones (aproximacin general) 185

Captulo cuarto

PROCESOS DE INTEGRACIN 187

4.1 Marco general y diferencia con los otros componentes del derecho de la

competencia 187

4. 2 Justificacin del control y sus principales escuelas 191

4.2.1 Justificacin 191

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 7

4.2.2 Escuelas en torno a las polticas de concentracin 193

4.3 Concepto de concentracin 201

4.4 Tipos de concentracin 202

4.4.1 Operaciones de concentracin y concentracin econmica 202

4.4.2 Concentracin agregada y concentracin de mercado 204

4.4.3 Concentracin vertical, horizontal y conglomerada 205

4.5 Caractersticas generales de los sistemas de control 207

4.6 Rgimen actual de las concentraciones en Colombia 211

4.7 Vinculacin al modelo social 221

4.8 Del monopolio en Colombia y su relacin con el modelo social 236

Captulo quinto

ACCIONES DE DEFENSA AL DERECHO A LA LIBRE

COMPETENCIA 256

5.1 Justificacin, alcance constitucional y clusula general 256

5.2 Caracteres predominantes 261

5.3 Prcticas restrictivas de la competencia 268

5.3.1 Definicin y diferencia con la competencia desleal 268

5.3.2 Marco legal en Colombia 270

5.3.3 Vinculacin al modelo social 284

5.4 Posicin dominante en el mercado 289

5.4.1 Concepto y generalidades 289

5.4.2 Abuso de la posicin dominante 293

5.4.3 Componentes del abuso de la posicin dominante 294

5.4.4 Marco legal en Colombia 297

5.4.5. Vinculacin al modelo social 300

Captulo sexto

COMPETENCIA DESLEAL

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 8

6.1 Aproximacin general 309

6.2 Sinopsis del modelo profesional vigente hasta antes de la expedicin

y entrada en vigencia de la ley 256 de 1996 310

6.3 El nfasis social de la institucin de la competencia desleal impreso

por la ley 256 de 1996 y las caractersticas sociales que son reflejo

de su desarrollo 331

6.4 Las conductas constitutivas de competencia desleal 362

6.5 Propuesta de definicin de competencia desleal 406

Captulo sptimo

CONCLUSIONES

7.1. Conclusiones generales 408

7.2. Conclusiones particulares 419

BIBLIOGRAFIA

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 9

INTRODUCCION

El derecho de la competencia ha pasado de ser un ordenamiento esttico a ser un

integrante fundamental en el control de las actividades econmicas, dirigido

principalmente a dotar al sistema productivo de un adecuado margen de participacin,

competencia y competitividad, en la lucha por ser una herramienta eficaz tanto para el

Estado, como para los productores y los consumidores.

A partir de la Constitucin de 1.991, la normatividad que regulaba los mercados

tuvo que cambiar de enfoque en la bsqueda de garantizar, no slo el inters del

competidor (criterio profesional que guiaba esta normatividad), sino en el logro de

nuevas reglas que permitan a toda persona interesada en los efectos del mercado,

alcanzar una real proteccin que permita la satisfaccin de necesidades de una manera

libre, leal y concurrencial.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 10

Debido a esta circunstancia, surgi el denominado Modelo Social, que enfoca la

reglamentacin del mercado bajo la premisa fundamental de obtener una competencia

suficiente, libre y no falseada, con la finalidad de lograr un mercado racional para todos

sus intervinientes, independientemente de su posicin profesional.

Es necesario, entonces, determinar si el modelo social es el nuevo parmetro que

gua al derecho de los mercados, y analizar si sus postulados se han hecho efectivos, con

el objeto de alcanzar un Estado Social que permita a los consumidores, productores y al

Estado alcanzar unas reglas racionales con miras a un fin comn, que es la transparencia

en todo aquello que gira alrededor del intercambio de bienes y servicios.

El presente texto se inicia a travs del estudio de los conceptos econmicos

relevantes y los postulados jurdicos necesarios para la comprensin del derecho de la

competencia, estudiando el mercado, sus componentes y sus modelos, para con

posterioridad adentrarse en el estudio histrico del capitalismo y de sus principios

universales, es decir, se pretende vincular todos aquellos elementos conceptuales

bsicos para entender la dinmica del derecho de la competencia.

Posteriormente se determinarn los postulados jurdicos estructurales, tales como

la vinculacin de la competencia con el derecho econmico, las libertades econmicas

fundamentales, la libre competencia econmica y los criterios fundantes para su

desarrollo y compresin.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 11

A continuacin se determinar cuales han sido los modelos que han

fundamentado el derecho de la competencia, precisando el alcance del modelo social,

para luego determinar su posible vinculacin con el ordenamiento jurdico colombiano,

delimitando el objeto de estudio a la promocin de la competencia y la competencia

desleal.

Es necesario reconocer que el citado trabajo, no pretende agotar la discusin ni

convertirse en fuente absoluta e indiscutible en relacin con la aplicacin del derecho de

la competencia1 por el contrario, intentar demostrar un nuevo enfoque, que hoy en da

asume ms seguidores y que se vincula adecuadamente con los mandatos del nuevo

milenio, plasmados desde el siglo pasado, en la Constitucin de 1.991

El inters primordial en el desarrollo de este tema, es demostrar cmo el modelo

social a partir de su vinculacin con la Constitucin Poltica de 1991 se ha convertido

en la gua o en el parmetro estructural del derecho de la competencia con la finalidad

de lograr una competencia suficiente, libre y no falseada.

1 Alrededor del presente trabajo, se asumirn determinadas posiciones en relacin con las figuras del derecho de la competencia.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 12

Captulo Primero

CONCEPTOS ECONOMICOS Y JURIDICOS

RELEVANTES

1.1. CONCEPTOS ECONOMICOS RELEVANTES. (Una aproximacin histrica

al derecho de la competencia).

Para entender las instituciones que rigen en la actualidad el derecho de la

competencia2, es necesario analizar el contexto histrico dentro del cual se han gestado

sus principales elementos conceptuales, lo que llevar a entender con mayor claridad los

diferentes principios y bases dentro de los cuales se enmarca la legislacin, cuya

finalidad primordial es la integral y eficaz proteccin de los mercados.

Se pretende comprender nuestro presente, a partir del estudio y entendimiento

de las diferentes etapas histricas que han ido cimentando el sistema legal que rige en la

actualidad el desarrollo de los mercados.

2 Se entiende por derecho de la competencia (primera aproximacin): .... El conjunto de Normas jurdicas que pretenden regular el poder actual o potencial de las empresas sobre un determinado mercado, en aras del inters pblico.... MIRANDA LONDOO,. Alfonso. El Derecho a la

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 13

Las consideraciones histricas van a la par con la explicacin de algunos

conceptos, que si bien no son construcciones legales sino econmicas, revisten la mayor

importancia, puesto que constituyen el objeto sobre el cual recae la ley positiva y sin la

cual esta exposicin carecera de un importante sustento conceptual.

1.1.1. Nocin de mercado.

La nocin de mercado, conceptualmente hablando, no es unvoca, por lo cual ha

sido definido de varias maneras, como institucin y espacio, de la siguiente forma:

a) El mercado es la institucin, a travs de la cual se efecta la oferta y la demanda.

b) El mercado es el lugar geogrfico en donde tiene lugar el intercambio de bienes y

servicios, haciendo nfasis en lugares de mercado, es decir, el espacio fsico donde

opera el intercambio3.

No obstante, la nocin de mercado admite otras acepciones que se han originado de

teoras modernas, tales como:

competencia en Colombia. En: Revista de derecho econmico. No 9. Librera el Profesional. Bogot. 1989. Pg. 53. 3 La anterior distincin la presenta con claridad ROGER. Miller y MEINERS. Roger. En: Microeconoma. 3. Edicin. McGrawHill. Barcelona. 1994. Pg. 53

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 14

El mercado comn, el cual se refiere a una asociacin de carcter comercial entre

pases que eliminan restricciones comerciales, fijan polticas arancelarias comunes y

suprimen todo obstculo a los intercambios de capital mano de obra.

Este mercado se constituye por intermedio de una unin aduanera, que se

caracteriza por promover la integracin econmica mediante polticas unificadas de

comercio exterior, que se traducen en la imposicin de un arancel externo comn: "...en

esta etapa de integracin es importante que el comercio entre pases miembros no slo

tenga un crecimiento sostenible, sino que los efectos de la reduccin de precios en los

bienes y servicios sea un indicador de la eficiencia y la productividad que beneficia a las

diversas economas y sus agentes....En este escenario es imperioso que el esfuerzo por

dinamizar el intercambio no se encuentre con cuellos de botella que minen la confianza

y el optimismo con que se vislumbra el proceso. Es importante que cada pas con sus

respectivos empresarios vea en su contraparte a los socios de una trascendental empresa

que beneficia, si no a todos, s a la gran mayora....Generalmente, la unin aduanera es

la consolidacin de una madurez en materia de integracin con respecto a un acuerdo de

libre comercio, pero es muy infante frente a un mercado nico...."4.

Una vez la integracin supera el nivel de mero acuerdo de naturaleza aduanera, se

instituye el mercado comn o nico, el cual se sustenta en: "...[ser una].. integracin

ms desarrollada y ms compleja porque presume acuerdos de libre circulacin de

4 JARAMILLO. Felipe. La poltica de competencia y la integracin regional. En: Derecho de la competencia. 1. Edicin. El navegante editores. Bogot. 1998. Pg. 41-42.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 15

mercancas, servicios y factores de produccin5, como son los movimientos de capitales

y de personas....En la medida en que se ha profundizado una liberacin y se la ha dado

un carcter ms trascendental a la integracin, se vuelve perentorio profundizar una

poltica de competencia comn. Esto podemos observarlo de la experiencia europea y su

proyecto de Unin Econmica....Esta poltica se diferencia de la establecida al momento

de la Unin aduanera, porque no pretende fundamentalmente una expansin del

comercio mediante reduccin de los precios....[ los cuales se obtienen por intermedio de

un arancel externo comn ].... Para el mercado nico lo importante es un marco propicio

para el desplazamiento de capitales...."6.

Igualmente, ha surgido un concepto de mercado de capitales, para denotar un

centro de compraventa de diferentes instrumentos de valor o crdito a largo plazo, y

tambin, su anttesis, el mercado monetario, donde se negocian instrumentos a corto

plazo. Dichos instrumentos requieren como requisito, para poder ser objeto de

negociacin a travs de los presentes mercados, ser documentos emitidos en serie o en

masa, que otorguen a sus titulares derechos de crdito o de participacin y que dirijan su

oferta a personas indeterminadas o a cien o ms personas determinadas.7

Otro concepto importante es el de mercado de recursos, el cual se refiere al lugar

donde los empresarios adquieren factores de produccin para financiar sus operaciones

y, el mercado de productos, que comprende la venta de la produccin elaborada.

5 Los factores de produccin son: ...Los recursos productivos humanos y no humanos de una economa, normalmente clasificados en cuatro grupos: Tierra, trabajo, capital y factor empresarial... ( SPENCER. M.H. Economa Contempornea. 3. Edicin. Reverte. S.A. Barcelona. 1993. Pg. D 23. 6 Ibid. Pg. 44.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 16

Otra modalidad de reciente aplicacin se denomina mercado de futuros, el cual,

desde un punto de vista general, consiste en aquellos contratos que se pactan a un

precio especifico en el presente, para ser cumplidos en un cierto plazo futuro, por

ejemplo: Una venta de futuros de algodn implica el compromiso de entregarlo en un

plazo de 5 meses a partir de hoy, al precio que se establece en el contrato. Esta

modalidad de contratacin se encuentra consagrada en el artculo 1869 del Cdigo Civil

en armona con el 917 del Cdigo de Comercio.

Una modalidad de mercado de futuro de concepcin financiera o especial,

consiste en un sistema de cobertura de riesgos para cartera de renta variable, al cual

acuden las empresas o instituciones privadas para proteger su patrimonio de las

contingencias de la renta: "...consiste en la transferencia de riesgo de un inversor cauto

hacia otro que lo adquiere con el nimo de alcanzar los posibles beneficios que lleva

inherente este riesgo...Este tipo de operaciones podran equipararse a una pliza de

seguros que se efectuara entre particulares. El nico elemento interviniente, adems de

ellos, sera la institucin burstil que los pone en contacto y garantiza la solvencia del

pacto..."8. Este tipo de mercado se desarrolla, principalmente, por intermedio del

contrato de factoring, mediante el cual: "...Se ofrece...la posibilidad de que un tercero

con una organizacin especial, despliegue a la empresa productora o comercializadora

del manejo (...) del crdito, para la colocacin de los productos o servicios en los

consumidores de los mismos a empresas factoring especializadas en su manejo, se da la

7 Artculo 1.2.1.1. Resolucin 400 de 1995. Superintendencia de Valores. 8 MOCHON. Francisco. Economa teora y poltica. 3. Edicin. McGrawHill. Madrid. 1993. Pg. 41.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 17

oportunidad a las empresa factorada para que sus dirigentes se concentren en sus labores

de la produccin y distribucin..."9. Este contrato permite a la empresa factorada como

servicio financiero, el traslado de sus crditos obteniendo como contraprestacin de la

empresa de factoring, el pago anticipado de los mismos10.

Por lo anterior, se puede afirmar que el centro de anlisis del derecho de la

competencia, se enfoca hacia el estudio de la proteccin del mercado como institucin,

cuya existencia es bsica y primordial en el desarrollo de las relaciones econmicas-

sociales que trata de regular el derecho; sin desconocer que existen otras nociones

complementarias que pueden servir para el mejor entendimiento de la problemtica del

mercado concebido integralmente.

El mercado como institucin admite cualquiera de estas definiciones otorgadas por

la doctrina: "...un mercado es toda institucin social en la que los bienes y servicios, as

como los factores productivos, se intercambian libremente..."11 , ,"...el mercado es una

institucin en la que se realizan compras y ventas.."12.

Delimitado el amplio concepto del trmino mercado, se debe tener en cuenta que la

institucin requiere como presupuesto esencial para su existencia, la presencia de un

nmero considerado de compradores y vendedores que puedan intercambiar bienes y

servicios, y determinen los precios de los mismos. Esta afirmacin envuelve una amplia

9 ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Tomo II. Contratos atpicos. 3. Edicin. Dike. Bogot. 1998. Pg. 162. 10 Se discute por la doctrina el valor natural o esencial de este elemento en el contrato. 11 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 40.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 18

evolucin histrica en la que se han desarrollado los conceptos de productor,

consumidor, precios y competencia, que se remonta a antiguas civilizaciones en donde

la idea de comercio e intercambio estuvo siempre latente, y en donde se perfila una

aproximacin a la necesidad de proteger al comprador de bienes o servicios. En primer

lugar, se deben definir los conceptos econmicos relevantes, para luego precisar una

sntesis histrica del mercado:

1.1.1.1. Conceptos econmicos relevantes.

Estos conceptos tienen como finalidad la comprensin de la terminologa econmica

que se estructura en el derecho de la competencia, a saber:

- Precio: Es el valor de cambio de un producto o tambin el poder de cambio que

tiene una mercanca para disponer de otra.

- Bien: Es todo aquello que satisface, directa o indirectamente, los deseos o

necesidades de los seres humanos.

- Necesidad humana: Es la sensacin de carencia de algo unida al deseo de

satisfacerla.

- Consumidor: Es quien realiza el gasto en bienes y servicios de consumo.

- Empresa: Es la organizacin econmica que rene los factores de produccin para

ofrecer bienes y servicios.13

12 WONNACOTT. Wonnacott. Economa. 2 Edicin. McGrawHill. Mxico. 1985. Pg. 49. 13 Similar a la dada por el Art. 25 del Cdigo de Comercio: ...Toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios...

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 19

- Productor: Es quien realiza la transformacin tcnica de un bien en otro distinto

para mejorar su utilidad.

- Produccin: Es la transformacin tcnica de bienes y la actividad tendiente a la

conservacin y transporte de los mismos. Para su operancia necesita de medios de

produccin, los cuales se clasifican en: tierra, trabajo, capital y factor empresarial 14

acompaado con el respeto a la propiedad privada.

- Ventaja Competitiva: Es la capacidad que tiene un productor para producir bienes

o servicios relativamente mas barato o a un costo oportuno inferior.

- Ganancia: Es la remuneracin al capital y/o factor empresarial por encima de la

ganancia normal.

- Productividad: Concepto que se relaciona con la eficiencia para producir un

determinado bien o servicio; un concepto un poco ms elaborado, la define como la

relacin existente entre la produccin de bienes o servicios y uno o mas factores de

produccin utilizados para producir. Seala M.H.Spencer, que dicha relacin se

puede explicar por:

Produccin

Productividad : ---------------------------

Factores de Produccin

Una vez estructurados los elementos conceptuales bsicos del derecho de la

competencia, otorgados por la ciencia econmica, se puede analizar con ms

14 Se refiere a otros elementos bsicos en la produccin, como lo son, las organizacin, la toma de medidas, la innovacin y otras similares.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 20

detenimiento el entorno socioeconmico e histrico que fundamenta la legislacin de

los mercados.

1.1.1.2. La formacin del mercado.

El punto de partida para la creacin del mercado consiste en reconocer que el

intercambio econmico, es un presupuesto esencial en su formacin. Desde Grecia y

Roma se conocan las ferias realizadas en el gora, las cuales durante el transcurso del

tiempo se fueron especializando en determinados productos alrededor de un centro de

operaciones establecido en las afueras de la ciudad. En este momento, aparecen las

primeras manifestaciones del Estado interventor y protector, toda vez que, las Ciudades-

Estado se reservaron el derecho de permitir el acceso a su ejercicio, creando unos

funcionarios llamados agoranomios o ediles para supervisar los sistemas de peso y

medida, y el cobro de impuestos.

Los visigodos crearon lonjas que vendan y cambiaban mercancas en la

pennsula Ibrica, e igualmente tenan pequeos mercados locales en las afueras de las

ciudades; en el siglo XIV prosperaron grandes ferias, principalmente, en Len y Sevilla,

durante este periodo tambin hubo vigilancia de los mercados por parte de los

Zavazaures y los Zabazoques, quienes eran inspectores dentro del mercado de

Crdoba, y controlaban lo referente a pesos y medidas.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 21

Durante el siglo XV, el comercio de pao y lana fue objeto de un intento de

monopolizacin por las rdenes de nobles militares y eclesisticos; en respuesta a este

tipo de conductas, los monarcas adoptaron pleno control sobre el mercado, para lo cual,

impusieron restricciones sobre el comercio de oro y plata, alrededor del ao de 1771 por

parte de Carlos III, e igualmente, Felipe II hacia 1565, se prohibi la reventa de carne

viva.

Finalmente, a travs de la revolucin industrial, se crearon grandes centros de

comercio, quienes con la ayuda de locales15 intentaron acaparar la satisfaccin de la

demanda de necesidades por parte de los consumidores.

Esta primera etapa del concepto de mercado, est estrechamente relacionada con

la idea de espacio geogrfico, vinculado al lugar o edificio donde ocurre el intercambio

de mercancas.

Con posterioridad a la primera guerra mundial, el concepto geogrfico de

mercado no logr precisar toda su significacin y por lo tanto, fue necesario establecer

una nueva nocin para definir las relaciones comerciales, sin la necesidad de ocupar un

espacio fsico definido; es ah donde surgi el concepto de mercado como institucin, y

se reconocieron sus variantes, como por ejemplo, el mercado de recursos o de capitales.

15 Locales referentes a establecimientos de comercio en la actualidad.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 22

Se ha generado en la actualidad una nueva variante del concepto de mercado,

vinculada a la transmisin electrnica de datos y al denominado comercio electrnico:

"...de una manera general, podramos decir que desde un punto de vista legal, el

comercio electrnico es una forma de realizar un acto jurdico que cubre cualquier

transaccin comercial que se efecta mediante la utilizacin de medios electrnicos

como facsmil, tlex, EDI (electronic data interchange - intercambio de datos), Internet

y telfono. La gran ventaja de este comercio radica en que reduce el costo de

transacciones, reduce barreras para la entrada en el negocio y en algunos casos elimina

la necesidad de una presencia fsica en cualquier mercado particular....

.... Existen dos clases principales de e-commerce (comercio electrnico): el de

empresa a consumidor (B2C), donde el consumidor compra productos y servicios

suministrados por las empresas, y el comercio electrnico de empresa a empresa

(B2B), donde existe la posibilidad de intercambiar bienes o servicios, a travs de

Internet o de otras redes de comunicaciones, para que sean integrados en la cadena de

valor de otra empresa....

...El comercio B2C es hoy en da muy estable y crece a velocidades vertiginosas.

B2B esta en un proceso de crecimiento y real divulgacin de sus beneficios. Algunos

centros de investigacin como el de la Universidad de San Jos State, estima que las

transacciones que se realizan a travs de B2B crecern en un trilln de dlares en el

prximo par de aos, comparado con los 100 billones de dlares que se mueven en

promedio de B2C. El comercio B2C fue ms fcil de posesionar en el mercado debido a

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 23

la facilidad con la que se tiene acceso a los targets, objetivos de las compaas, estos

son los consumidores individualmente considerados. Por el contrario, en el B2B estn

envueltos otros elementos como son la interaccin entre diversas y complejas

empresas..."16.

El comercio electrnico, se desarrolla en nuestros das principalmente a travs

de la Internet, palabra que debe su origen a la unin de dos trminos, inter, que hace

referencia a enlace o conexin, y net (red) que significa interconexin de redes. Por lo

tanto, la Internet es una red de mbito mundial formada por miles de pequeas redes de

sistemas y millones de equipos personales alrededor del mundo, su conexin se realiza,

a travs de las web`s (world wide web), o, red de amplitud mundial, es decir, el sistema

que permite vincular todos los documentos que transitan por la red, facilitando el acceso

a la informacin que contienen, independientemente de la ubicacin fsica17.

Se estima, que: "...el comercio electrnico proporcionar los medios para

desarrollar una relacin comercial continua con nuevos clientes y socios alrededor del

mundo. Implcitamente traer beneficios al consumidor pues se aumentaran las opciones

y la competencia. A su vez, facilitar la provisin de informacin de compradores

alrededor del mundo y habilitar la automatizacin de compras y control de inventarios.

Ahorrar tiempo y dinero; aumentando la eficiencia y proporcionar medios eficaces y

16 RESTREPO. Juan pablo. El Internet en el derecho colombiano. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot. 2000. Subrayados por fuera del texto original. Pg. 35. En la actualidad se reconocen 2 modalidades ms de e-commerce: C2C o consumer to consumer, negocio en el cual un consumidor final le vende a otro, por ejemplo, en las subastas de Internet, y el C2B o consumer to businness, cuando un consumidor le ofrece dinero a cierta compaa para que esta le preste un determinado servicio.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 24

seguros para las transferencias monetarias. ..."18, la Internet est transformando la

manera como se gestionan y se realizan los negocios en el mundo, tanto es as, que

tiende a denominarse este siglo como el de "la nueva economa", por la aparicin de un

sistema que facilita el intercambio, evento que ha impulsado la creacin de cnones

legislativos para su desarrollo, en Colombia Ley 527 de 1999.

1.1.1.3. Los componentes del mercado.

Se ha analizado, pues, el concepto de mercado y se ha realizado una breve

sntesis acerca de su formacin y evolucin. Corresponde ahora determinar cules son

los componentes que lo forman, para as tener una descripcin ms o menos completa

de tan importante institucin social y econmica.

El concepto de mercado, se constituye a travs de nociones en torno a las cuales gira

la esencia de la institucin, a saber: La oferta y la demanda.

A) La demanda:

Se define como la: ....relacin que muestra las distintas cantidades de un producto o

mercanca que los compradores estaran dispuestos y seran capaces de adquirir a

17 Aproximacin conceptual alrededor de varios documentos publicados en la revista Intercambio.com. Agosto a septiembre de 2000. Publicacin 01. 18 RESTREPO. Juan Pablo. Op.Cit. Pg. 36.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 25

precios alternativos posibles, durante un cierto periodo de tiempo, suponiendo que las

dems variables permanecen constantes.... 19 .

Lo importante de la definicin expuesta es que no slo supone el deseo de adquirir,

sino la capacidad de hacerlo, como lo anota el mismo Spencer.

Miremos su situacin grfica:

La anterior grfica expone la relacin: precios vs cantidades demandadas; y

supone la intencin y capacidad de adquisicin por parte del consumidor. Se estructura

bajo esas premisas la denominada ley de la demanda, en virtud de la cual, la cantidad

de un producto o mercanca varia de una manera inversamente proporcional a su precio,

suponiendo todo otro factor que pueda alterar tal demanda permanentemente constante

(mirar la curva de la demanda).

19 SPENCER. M.H Op.Cit. Pg. 32.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 26

Ahora bien, el ingreso del consumidor y el precio de mercancas sustitutas, son

factores que tienen la posibilidad de alterar la curva de demanda de un producto,

generando un desplazamiento de la misma, aun cuando no se modifiquen los precios del

bien.

Miremos la expresin grfica20:

Ntese cmo la cantidad demandada de un producto, se modifica cuando existen

otras constantes diferentes al precio y las cantidades en su determinacin.

20 SPENCER. Op. Cit. Pg 36.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 27

Este evento se comprueba mejor, a travs de las curvas de indiferencia, a saber,

el conjunto de combinaciones de bienes o servicios por los cuales puede optar el

consumidor cuando su nivel de ingreso es constante, y en la medida en que le reportan

igual satisfaccin o utilidad, circunstancia por la cual, la decisin de escoger un

determinado bien, se sustenta en otras variables como: El valor de los precios sustitutos,

el nivel tecnolgico o sus garantas. Miremos la situacin grfica21 :

Las demandas, individualmente consideradas, pasan en su conjunto a conformar la

demanda del mercado.

B) La oferta:

21 DORNBURSCH Rudiger. FISCHER Stanley. MILLER Roger. Economa. 1 Edicin. Tomo I.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 28

Se define como: ...la relacin que muestran los distintas cantidades de mercancas

que los vendedores estaran dispuestos y seran capaces de poner a la venta a precios

alternativos durante un periodo dado de tiempo, suponiendo que todas los dems

factores permanecen constantes...22.

Al igual que la demanda, la oferta tambin tiene su propia ley, segn la cual la

cantidad que se ofrece de un determinado producto vara de manera directamente

proporcional con su precio, suponiendo constantes todos los otros factores que puedan

afectarla.

Miremos su expresin grfica23:

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la curva de la oferta puede alterarse por

la existencia de otras constantes, que harn que la misma aumente o se reduzca; stas

McGrawHill. Mxico. 1987. Pg. 23. 22 SPENCER. Op. Cit. Pg. 35 23 SPENCER.Op.Cit. Pg. 36.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 29

son: La cantidad de productores, el exceso del mercado, la disponibilidad de recursos,

las cargas fiscales y parafiscales del empresario, entre otras. Grficamente se expresa de

la siguiente manera24:

La importancia de la unin de las curvas de demanda y oferta, se encuentra en

que las dos constituyen el mercado de bienes y servicios. Miremos una expresin

grfica25, en donde se encuentran varios mercados por la existencia de demanda y

oferta de factores de produccin, y demanda y oferta de productos. La grfica expresa

el denominado ciclo econmico de la renta, o la relacin que muestra el flujo circular

de pagos, es decir, cmo las empresas emplean los ingresos provenientes de las ventas

24 SPENCER.M.H. Op.Cit. Pg. 44 - 45. 25 WONNACOTT. Economa. 2. Edicin. McGrawHill. Mxico. 1985. Pg. 61.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 30

para pagar los sueldos, salarios y otros costos de produccin, mientras que las familias

utilizan sus ingresos, provenientes de los sueldos, salarios, etc., para comprar bienes de

consumo:

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 31

La importancia de estos conceptos, se encuentra en que explican la manera como

se forma el precio de un producto o precio de equilibrio26, es decir, permite encontrar el

mecanismo libre y no falseado por el cual se constituye el valor de intercambio de los

bienes y servicios. Su expresin grfica27 :

1.1.2. Los modelos competitivos.

26 El precio de equilibrio se encuentra cuando la cantidad demandada es igual a la ofrecida, en ltimas cuando existe cantidad de equilibrio. 27 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 46. El precio de equilibrio muestra que sucede con la demanda y la oferta, si se vara el precio. Cuando el precio es inferior al de equilibrio existir exceso de demanda (escasez de produccin), cuando el precio es superior al de equilibrio habr exceso de oferta (excedente de produccin). En un mercado libre, los precios tienden a desplazarse hacia el nivel de equilibrio.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 32

El modelo competitivo es: "...una simplificacin y una abstraccin de la realidad

que a travs de supuestos, argumentos y conclusiones explica una determinada

proposicin o un aspecto de un fenmeno ms amplio.."28.

La mayora de las economas tienen su sustento en la existencia de la libre

competencia econmica, es decir: ... [ desde la ptica de los empresarios ].... En la

garanta de poder suministrar libremente bienes o servicios al mercado, [ y ] desde la

ptica de los consumidores, se traduce en la posibilidad de eleccin libre entre tales

productos.....29. No obstante, bajo un modelo de economa dirigida, no existe tal

competencia.

La libre competencia econmica se traduce en varios modelos, que la reconocen

y la limitan, llegando incluso a hacerla desaparecer (caso tpico del monopolio), y su

generacin da lugar al desarrollo de los diferentes mercados. Dos son los modelos

competitivos estructurales30:

1.1.2.1 La competencia perfecta.

Es una estructura de mercado que se caracteriza porque existe un gran nmero

de compradores y vendedores donde todos venden y compran mercancas homogneas,

28 Ibid. Pg. 7. 29 ALMONACID SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. 1. Edicin. Legis. Bogot. 1998. Pg. 23. 30 Modelo competitivo estructural, es aquel modelo genrico del cual se derivan la variedad de formaciones competitivas.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 33

con un conocimiento absoluto de precios y cantidades del mercado, y cuya movilidad de

recursos es perfecta; modelo que tiende a un ajuste de equilibrio rpido.

Sus principales caractersticas son:

- No existe intervencin econmica, debido a que el mercado: ...Se rige por sus

propias leyes naturales que lo guan, como una mano invisible, hacia su punto de

equilibrio...31.

- Los sindicatos no interfieren en la estructura de precios32.

- Todo lo producido se consume.

- Ningn productor ni consumidor puede fijar unilateralmente el precio33.

- Siempre se desarrolla bajo mercancas homogneas, es decir, aquellas frente a las

cuales el consumo es indiferente, por generar igual satisfaccin.

- Existe una movilidad perfecta de recursos, caracterstica por la cual, ningn

productor goza de manera exclusiva de factores de produccin.

"...En esta estructura las fuerzas del mercado conducen a niveles de produccin y

precios catalogados de socialmente ptimos, donde el precio compensa los costos de

31 MIRANDA LONDOO. Alfonso. El derecho de la competencia en Colombia. Op.Cit. Pg. 52. 32 Debe entenderse por sindicatos, los llamados Carteles de Empresarios, es decir, ....La Asociacin de productores de la misma industria, establecida para aumentar los beneficios de sus miembros adoptando polticas comunes en cuanto a la produccin, localizacin de mercados o precios... ( SPENCER. Op.Cit. Pg. D7 ). 33 Carecen de poder de mercado, es decir, no tienen la facultad de aumentar los precios para variar las ventas, principalmente porque la estructura se desarrolla sobre bienes homogneos.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 34

produccin, alcanzando un estado eficiente desde el punto de vista de la

produccin..."34.

Miremos la expresin grfica, para la determinacin de precios en un modelo de

competencia perfecta35:

El precio dentro del modelo de competencia perfecta, se determina por la

interseccin libre de las curvas de demanda y la oferta. La unin de las mismas,

constituye el precio de equilibrio bajo el cual se puede vender todo lo producido. En el

presente modelo, la empresa se enfrenta a una curva de la demanda horizontal o

perfectamente elstica, ello es as por dos razones:

34 SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Instrumentos de anlisis econmico para el estudio de la competencia. En: Derecho de la competencia. 1. Edicin. El navegante editores. Bogot. 1998. Pg. 84.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 35

En primer lugar, por ser la mercanca homognea, los compradores la adquirirn del

vendedor que la ofrezca al menor precio, y, en segundo lugar, como: "....cada vendedor

ofrece solamente una parte infinitesimal del total del mercado, todo el producto de los

vendedores puede ser vendido al precio corriente de mercado. El vendedor no puede

vender ninguna cantidad de producido a un precio superior y no tiene ninguna razn

para vender a un precio inferior..."36.

Esto conduce a que el empresario solamente puede vender al precio de mercado o de

equilibrio, toda vez que no tiene la facultad para alterarlo. No obstante, la curva de

demanda del mercado s es descendente, toda vez que la misma puede responder al

cambio de cantidades producidas o a una reduccin de precios37.

Es importante resaltar que el modelo de competencia perfecta, se estructura bajo la

concepcin de un mercado libre, en el sentido de que no "...existe ningn control

externo que influya sobre su funcionamiento y que cree unas condiciones artificiales de

mercado..."38.

1.1.2.2. La competencia imperfecta.

35 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 173. 36 SPENCER. Op.Cit. Pg. 460. 37 Una reduccin de precios es posible, pero es irracional, ya que, los empresarios pueden vender al precio de equilibrio la totalidad de su produccin siendo innecesario modificar la estructura de precios. 38 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg.172.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 36

Es una estructura de mercado que se ubica entre la competencia perfecta y el

monopolio. Su origen se debe a dos razones: Los costos de produccin y las barreras de

entrada.

Frente a los costos de produccin, porque las empresas, al interactuar dentro del

mercado, pueden alcanzar economas de escala, es decir, aumentar la utilizacin de

factores de produccin y la produccin en s misma, sin variar su estructura de costos, lo

que permite modificar la organizacin de precios para alcanzar mayores beneficios.

Y en torno a las barreras de entrada, porque producen una reduccin en el

nmero de competidores que participan dentro de una industria, lo cual genera una

disminucin en la competencia. Las barreras pueden ser de tipo legal, como en el caso

de las patentes o monopolios, o de carcter ilegal por intermedio de sindicatos de

empresarios.

La competencia imperfecta se caracteriza por:

- La intervencin del Estado en la economa.

- Los sindicatos pueden intervenir en la fijacin de los precios39.

- Existen excedentes de produccin que generan el fenmeno de la especulacin40.

- El precio puede ser fijado unilateralmente.

39 Debe sealarse que esta conducta, es ilegal, no obstante es susceptible de ocurrir, y muchas veces los Estados no la detectan. Mirar: el numeral 1. Del Art. 47 del Decreto 2153 de 1992. 40 La especulacin es la decisin econmica que implica un riesgo considerable con la esperanza de recibir grandes ganancias. En: SPENCER. Op. Cit. Pg. D - 22.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 37

El modelo de competencia imperfecta se puede clasificar de la siguiente manera,

dentro de los conceptos de demanda y oferta:

Monopsonio: Cuando existe un solo consumidor de

un bien

En la demanda Duopsonio: Cuando existen dos consumidores del

bien.

Oligopsonio: Se encuentran en el mercado ms de

dos consumidores pero no muchos, de tal manera

que sea importante su proporcin en las

condiciones del mercado.

Monopolio: Unicamente existe un productor.

En la Oferta Duopolio: Existen dos productores.

Oligopolio: Se encuentran en el mercado ms de

dos productores pero no muchos, de tal manera que

sea importante su proporcin en las condiciones

del mercado.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 38

A diferencia del modelo de competencia perfecta, en el cual el precio se

estableca libremente por el punto de encuentro entre la curva de demanda y oferta, en

los modelos de competencia imperfecta el precio cambia de acuerdo con el poder de los

participantes en el mercado. Esto es as, porque el precio ya no lo fija directamente el

mercado, sino que se estructura de acuerdo con otras variables, como: El capital, las

economas de escala, la tecnologa, el numero de participantes, etc., circunstancia que

genera que la curva de demanda, en la competencia imperfecta sea elstica y no

horizontal o perfectamente elstica, como lo era en competencia perfecta. Su expresin

grfica:

Dentro de la oferta son relevantes los conceptos de monopolio, oligopolio y

competencia monopolstica.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 39

A) El monopolio: "...hace referencia a un mercado abastecido por un nico productor

con total ausencia de competencia debido a las altas barreras de entrada..."41. Se

determina por la ciencia econmica que existe control de monopolio, cuando se puede

incrementar el precio de un producto sin que se modifiquen las ventas del mismo,

precisamente por la ausencia de bienes sustitutivos.

A.1) Clases de monopolio.

- El monopolio natural: Se presenta cuando una empresa adquiere una estructura de

economa de escala tan importante que slo ella puede abastecer el mercado a bajos

costos, restringiendo el acceso a otras compaas. "...En la base de un monopolio

natural estn, pues, razones tecnolgicas concretadas en estructuras de costes que

permiten la existencia de economas de escala, esto es, costes medios decrecientes,

para niveles elevados de produccin.."42.

- El monopolio colusivo: Se estructura bajo una autorizacin legal, por la cual varias

compaas pueden unirse para formar una empresa nica, asumiendo un poder de

monopolio. No obstante, los Estados no restringen el acceso a dicho mercado, y

quien decida ingresar a competir puede hacerlo. El alcance de este tipo de

monopolio en Colombia se analizar al estudiar las concentraciones econmicas.

41 SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pg. 85. 42 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 195.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 40

- El monopolio basado en el control de un factor productivo: Un empresario puede

tener la propiedad sobre un factor de produccin de manera exclusiva, caso en el

cual, solamente l podra producir y beneficiarse de su uso.

- El monopolio legal: Es aquel que proviene del ordenamiento jurdico de un Estado.

Puede ser de naturaleza estatal, cuando el Estado, a travs de sus propios rganos,

lo ejecuta, o regulado, cuando faculta a particulares para que lo desarrolle bajo su

coordinacin y control. El monopolio legal puede provenir de la Constitucin o de la

ley, en este ltimo caso se encuentra el reconocimiento de patentes para la

explotacin exclusiva de una invencin tecnolgica.

A.2 ) Caracterstica.

Es posible por parte del productor, en una situacin de monopolio, la variacin

constante del precio del bien o servicio con la finalidad de aumentar sus ingresos

empresariales, siempre y cuando ste no se encuentre regulado.

Eventualmente, puede arrojar perdidas si los consumidores no estn dispuestos a

adquirir bajo esas condiciones, solamente en la medida en que el producto sea

susceptible de ser reemplazado o su uso deje de ser necesario.

A.3) Ventajas y desventajas del monopolio.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 41

Se destaca el pronunciamiento de Alfonso Miranda Londoo, sobre las ventajas

y desventajas del monopolio: ....Una estructura industrial monopolstica como la que

tenemos en Colombia, produce una gran concentracin de riqueza y de ingreso. Lo que

no ocurre con mercados con alto grado de competencia, y que tiene resultados altamente

perniciosos. En un mercado competitivo el poder econmico se encuentra

desconcentrado, porque existen muchas empresas actuando en su propio inters y

produciendo los mismos bienes, lo cual en ultimas redunda en beneficio de los

consumidores. Por otro lado, en un mercado con una estructura econmica

monopolstica, no existe diversificacin de la toma de decisiones, es decir, que se

depositan la estabilidad econmica y el progreso del pas en muy pocos ejecutivos,

cuyos errores de apreciacin podran producir efectos catastrficos en toda la

economa....

.....Otro peligro que conlleva la concentracin del poder econmico, es la gran

influencia poltica que otorga a los monopolistas, quienes podran utilizar su poder para

garantizar su posicin dominante en los mercados, con la consiguiente secuela de

corrupcin tanto a nivel pblico como privado......

......La desventaja del monopolio desde el punto de vista estrictamente

econmico, consiste en el desperdicio de recursos. El monopolista desperdicia recursos

porque es incapaz de producir la cantidad precisa del bien en cuestin al menor precio, y

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 42

porque tiene que invertir cuantiosos recursos en el mantenimiento de su posicin

monopolstica.....43.

Como ventajas se reconocen igualmente: La opcin de las empresas para

mejorar la investigacin y propiciar un nivel creciente de desarrollo, la estimulacin en

el crecimiento del sector monopolizado, la posibilidad de obtener economas de escala

y, en caso de competencia extranjera, se permitira a la industria nacional competir en

igualdad de poder financiero y tecnolgico con las compaas internacionales.

Como desventaja se encuentra que: "..los niveles de produccin y precios no son

ptimos porque las barreras a la entrada y el poder de mercado conllevan precios ms

altos y niveles de produccin ms bajos.."44.

B ) El oligopolio consiste en aquel mercado: "...en el que la mayor parte de las ventas

las realizan unas pocas empresas, cada una de las cuales es capaz de influir en el precio

de mercado con sus propias actividades..."45.

En el caso del oligopolio, los empresarios pueden producir sobre bienes

homogneos, cuando tienen la misma vocacin de satisfaccin de necesidades, o sobre

heterogneos, si varan las mismas.

43 MIRANDA LONDOO. Alfonso. El derecho de la Competencia en Colombia. Op. Cit. Pg. 60. 44 SALDARRIAGA LOPERA. Gustavo. Op.Cit. Pg. 85. 45 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 210.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 43

Sus principales caractersticas son: El constante uso de alta tecnologa y la

necesidad de capital permanente, con miras a garantizar el liderazgo empresarial en la

produccin. Es el modelo que mayor expresin de carteles tiene, los cuales pueden ser

rgidos, cuando se fijan cuotas de produccin, y, dbiles, si slo determinan polticas

comunes de precios.

Por lo tanto, el precio de los bienes o servicios en un modelo de oligopolio,

depende no solamente de la unin de la curva de oferta y demanda, si no de otros

factores que pueden influir en su determinacin, por ejemplo, la existencia de carteles,

el nivel tecnolgico o el capital de las empresas.

C ) La competencia monopolstica es una forma de competencia imperfecta que se

presenta, cuando en un mercado aparentemente competitivo, los supuestos bienes

homogneos que constituyen la competencia, son tan diferentes o dismiles que generan

reales monopolios. Un ejemplo interesante es el de los cigarrillos, donde las distintas

marcas supuestamente aseguran competencia, pero al ser tan diferentes las

caractersticas de cada una, en sus componentes (mentolados o no), en su tradicin, en

su forma, o en su publicidad, generan reales monopolios, debido a que sus

consumidores casi nunca varan la escogencia del producto. Su manejo econmico se

asimila a un monopolio.

1.1.2.3. El modelo de economa dirigida.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 44

Este sistema tiene su origen en las crticas elaboradas por Karl Marx al mercado

libre, sustentado en dos teoras: La teora del valor-trabajo, mediante la cual el precio de

los bienes se determinaba por la cantidad de trabajo que se utilizaba para producirlos. Se

preguntaba Marx si el empleo realizado para la produccin de un bien se retribua a los

trabajadores. Marx consideraba que todo lo que los trabajadores reciban por su

esfuerzo, era un salario que slo representaba una mnima fraccin de lo que se haba

producido, el resto constitua un excedente de valor (plusvala) cuya titularidad radicaba

en cabeza de los propietarios de los medios de produccin; La segunda teora planteaba

que los salarios tendan hacia un nivel de subsistencia socialmente definido, por virtud

del cual la prctica de fijacin de los salarios no se acercaba a la plusvala, y por lo

tanto, no se retribua el oficio realizado por la clase trabajadora derivando en una

explotacin de sus condiciones laborales.

Bajo las teoras de Marx se cre un modelo de economa dirigida, mediante el

cual se pretenda abolir el sistema capitalista, cuyo fundamento se encuentra en la

propiedad privada. Las premisas de este modelo son expuestas claramente por Marx en

su obra el Manifiesto Comunista. Este autor estimaba que, para corregir los problemas

del mercado libre y hacer realidad el ideal de la justicia social, era necesario imponer

medidas tendientes a abolir los derechos de propiedad y sus modos de adquisicin, en

favor de un Estado dirigido por la masa proletaria que promoviera polticas tendientes a

lograr una vida bajo comunismo, para lo cual era necesario imponer: "... 1. La

expropiacin de la propiedad territorial y el empleo de la tierra para los gastos del

Estado... 2. La abolicin del derecho de herencia. 3. La confiscacin de la propiedad de

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 45

todos los emigrados y sediciosos. 4. La centralizacin del crdito en manos del Estado

por medio de un Banco Nacional con capital del Estado y monopolio exclusivo. 5. La

centralizacin en manos del Estado de todos los medios de transporte...." 46, entre otras.

Son dos las principales distinciones que se presentan entre los mercados

competitivos y el modelo de economa dirigida:

a) Bajo un modelo de economa dirigida, los activos productivos son propiedad del

Estado, con algunas excepciones; por ejemplo, hay propiedad privada en los

comercios al por menor y en parte de la agricultura, es as como se permite que cada

familia que trabaja en una granja colectiva pueda utilizar un pequeo lote de tierra

para su exclusiva utilizacin.

b) En un modelo de economa dirigida, la determinacin de los precios y los niveles de

produccin dependen de una agencia central de planificacin, quien fija las cuotas

especficas de produccin que le corresponde a cada empresa o industria, en cambio,

en un modelo competitivo, los precios y la produccin en principio se fijan por la

interaccin libre de los mercados.

La posicin del consumidor en un modelo de economa dirigida, por lo general es

olvidada, ya que, aunque puede disponer libremente de la renta personal disponible (la

cual es muy pequea ya que pagan altos impuestos), no existe en la prctica la

46 MARX. Karl. El manifiesto comunista. 1.Edicin. Sarpe. Espaa. 1983. Pg. 46.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 46

posibilidad de elegir los bienes y artculos deseados, puesto que se subordina la

posibilidad de escoger a los previamente planificados por las agencias centrales.

Se han expresado las anteriores consideraciones, atendiendo a que el derecho de la

competencia protege la competencia en s misma considerada, es decir, la existencia

eficaz de distintos productores o empresarios ofreciendo sus bienes o servicios en el

mercado, y , garantizando la libertad de decisin del consumidor; basta con revisar el

artculo 333 de la Constitucin Poltica, para denotar como el mandato constitucional

prev garantizar la libre y normal competencia y la libertad de empresa, pero bajo los

cnones del bien comn. No obstante, cuando se constituyan monopolios de carcter

legal, natural, colusivo o basados en el control de un factor productivo, el Estado no

puede decretar su disolucin y liquidacin sin previamente indemnizar a los titulares del

poder de monopolio, y siempre que su desarrollo se realice acorde con los mandatos

sociales del Estado Colombiano (artculos 336, 2 y 58 de la Constitucin Poltica de

Colombia).

1.1.2.4. Sistema econmico competitivo

El sistema econmico se define como: "..el conjunto de relaciones bsicas,

tcnicas e institucionales que caracterizan la organizacin econmica de una sociedad y

condicionan el sentido general de sus decisiones fundamentales y los cauces

predominantes de su actividad..."47.

47 MOCHON. Francisco. Op.Cit. Pg. 39.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 47

Es importante resear cmo Colombia no se encuentra exclusivamente enfocada

en un modelo de competencia, sino que la economa de mercado que se presenta entre

nosotros, es la que se denomina sistema econmico competitivo, es decir, aquel que

funde el sistema econmico con la presencia de muchos compradores y vendedores, de

forma que los precios se determinan por la libre interaccin de la oferta y la demanda48.

La doctrina lo denomina modelo de competencia practicable, operativa, efectiva

o monopolstica, y sealan sus principales caractersticas: 49

- Libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios en el mismo,

actuando por si solos, o a travs de conglomerados empresariales (v.gr. grupos

empresariales, segn ley 222 de 1995), quienes eventualmente pueden generar

posiciones dominantes en el mercado50, oligopolios y monopolios dentro del marco

legalmente admisible. ( artculos 1 y 4 de la ley 155 de 1959)

- La existencia de productos homogneos como heterogneos en el mercado, que

generan relaciones de sustitucin entre los mismos.

- La presencia de poderes econmicos o de mercado que inevitablemente pueden

afectar las condiciones del mismo, como la oferta, la demanda, los precios, los

ingresos, la productividad, etc., con el deber jurdico por parte del Estado de

48 SPENCER. Op. Cit. Pg. 18 49 ALMONACIR SIERRA. Juan Jorge. GARCIA LOZADA. Nelson Gerardo. Op.Cit. pgs. 34 a 39. 50 Seala MIRANDA LONDOO. Alfonso, en su obra, Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolistico en los EEUU:.....La posicin dominante en un mercado se configura cuando una firma tiene un poder de mercado significativo, que se traduce en la posibilidad de reducir la produccin con el objeto de incrementar los precios del producto y as obtener ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 48

controlar dichas expresiones econmicas, con miras a evitar abusos, dadas sus

condiciones preferenciales en el mercado.

- La tendencia a la concentracin empresarial por la necesidad constante de capital y

nueva tecnologa, que hace indispensable la unin para fortalecerse en el mercado

(de acuerdo a la ley 155 de 1959 y el decreto 3307 de 1963).

- La Intervencin del Estado en la economa. (artculos 333, 334 y 150 numeral 21 de

la Constitucin poltica).

- El reconocimiento de la competencia practicable, es decir, el Estado es garante de la

competencia suficiente, libre y no falseada, pero no puede impedir el

desaparecimiento de empresas cuando las mismas no se modernizan, o se dejan

atrapar por sus costos y gastos, llegando a la liquidacin.

1.1.3. El capitalismo.

1.1.3.1. Base de nuestro sistema econmico.

El sistema econmico occidental es conocido como capitalismo, el cual tiene

como nota caracterstica la propiedad privada de los medios de produccin y de

distribucin; el sistema gira en torno a la obtencin de ganancias dentro de un marco

predominantemente competitivo.

lograran en un mercado mas competitivo.... ( Revista de Derecho Privado. No.11. Universidad de los Andes. 1992. Pg. 153.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 49

Como toda institucin, su evolucin conceptual se ha originado a partir de

diferentes teoras, as las ms predominantes han sido las definiciones de Sombart51,

quien adujo que en pocas precapitalistas el hombre mismo era el centro y medio de

todo esfuerzo y preocupacin, pero que con la aparicin del capitalismo el valor de la

vida del hombre cambi, y se centr en la acumulacin de capital como objetivo

mximo de existencia.

Otra concepcin relevante entendi el capitalismo como la forma en que se

organiza la produccin para un mercado distante, as, habra surgido cuando la

produccin encargada y de venta inmediata a los consumidores, se sustituy por la

aparicin de un productor mayorista quien distribuye y vende sus mercancas por su

propia cuenta, o tambin cuando el individuo hace un continuo traslado de beneficios

buscando mayores rditos o utilidades.

Otros importantes tratadistas, manifestaron que el capitalismo apareci cuando

el hombre comenz a invertir en la tierra como forma de tener beneficios monetarios, y

no solamente como medio para procurarse sus alimentos. Todas estas teoras han sido

criticadas por los marxistas, quienes las calificaron de imprecisas y de no explicar con

claridad el por qu se da el espritu capitalista 52.

1.1.3.2. Etapas del capitalismo.

51 SPENCER. Op.Cit. pg. 52 52 SOMBART Werner. El capitalismo Moderno.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 50

El capitalismo ha atravesado por diferentes etapas, entre las mas significativas se

destacan:

1.- La llegada a Europa de los metales preciosos provenientes de Amrica, en el siglo

XVI, lo que gener una revolucin de precios y por ende altos beneficios para los

nacientes empresarios, como lo explica Keynes 53.

2.- La lucha del parlamento alrededor de la segunda mitad del Siglo XVII, en contra de

los monopolios reales.

3.- Con el arribo de la revolucin industrial de fines del siglo XVIII y principios del

siglo XIX54, el auge del comercio colonial y los privilegios reales comenzaron a decaer,

y por el contrario, empez a gestarse una nueva dinmica econmica alrededor de la

actividad industrial. Este evento se produjo con el origen de la fbrica, como forma de

produccin en masa y mecanismo de separacin entre fabricante y propietario de los

medios de produccin. En esta poca, desapareci definitivamente la produccin

artesanal o por encargo como gestora de los movimientos econmicos, para ser ahora la

fabricacin en masa la directora de esta nueva concepcin, esto se evidenci, con la

clara divisin entre quienes ostentaban el dominio de los capitales y los asalariados, los

cuales vendan su trabajo a los primeros. Esta etapa de: "....la industria moderna ha

53 KEYNES John Maynard. Creador de la nueva economa, su obra cumbre es la Teora general del empleo del inters del dinero de 1936. 54 Algunos consideran que ste fue el momento de generacin del capitalismo.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 51

transformado el pequeo taller del maestro patriarcal en la gran fbrica del capitalista

industrial..."55.

4.- El capitalismo moderno. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, surgi una

nueva evolucin en el capitalismo, mediante la cual se produjo el nacimiento de

monopolios, la aparicin de carteles y el desarrollo del imperialismo econmico56, cuya

existencia se deriva de la falta de adopcin de un sistema interno que restringiera la

salida de los excesos de capital nacional, hecho que condujo al origen de empresas

multinacionales que por intermedio de sucursales y agencias en otros Estados

paulatinamente fueron adquiriendo participacin en los beneficios y utilidades de otros

sistemas econmicos, permitiendo as el movimiento constante de capital.

5.- El supervit de capital condujo a la creacin de bancos para el manejo de los

recursos en exceso, los cuales tienen como objeto captar dinero a ttulo de depsito, con

la obligacin de generar una tasa que represente una suma que premie la conducta

individual del ahorro sobre el consumo, ndice que se obtiene de colocar dichos recursos

en aquellas personas que demandan dinero57. Los fondos que se obtienen, en principio

55 MARX. Karl. Op.Cit. Pg.35. 56 Imperialismo: Tendencia de un Estado a extender su influencia econmica, poltica y cultural fuera de las fronteras nacionales. Indican una relacin de tutela, dominacin y explotacin. Segn: Diccionario Enciclopdico Bruguera. Edicin 1990. Barcelona. 1990. Pg. 1087. 57 Al respecto GARRIGUES. Joaqun, en su obra, Derecho Mercantil, seala: ...el comercio bancario, de origen antiqusimo (Babilonia, Egipto, Grecia), se desarrolla esplndidamente durante la Edad Media en las ciudades italianas, y desde ellas se extiende al resto de Europa, descubriendo siempre el sello italiano no solo en la tcnica, sino en las palabras de la tcnica bancaria (banquero, cuenta corriente, giro, descuento, etctera). Dedicados primariamente los banqueros (campsores) al cambio de una monedas por otras (operacin difcil y delicada por la complejidad del sistema monetario y las frecuentes falsificaciones de moneda), los bancos evolucionaron hacia la operacin del depsito, la cual sirve de base a otras operaciones propias de la banca moderna (pagos mediante simples anotaciones en la contabilidad del banco; giro; operaciones de crdito con los fondos depositados).... 7 Edicin. Temis. Bogot. 1987. Pgs. 69 - 70.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 52

deben ser suficientes para cubrir los emolumentos a los cuales se obliga el banco por la

captacin, y producir un beneficio o utilidad que se denomina capital financiero.

6.- Por ltimo, y ante la obligacin asumida por los Estados de crear las condiciones

necesarias para la prestacin eficiente, amplia y oportuna de los servicios que demanda

la comunidad, y ante el hecho de la falta de inters o por la imposibilidad tcnica,

financiera o administrativa del sector particular en asumir la prestacin de ciertas

actividades o servicios necesarios para la comunidad, ha sido necesario que el Estado a

travs de monopolios centralice y planifique la prestacin de dichos servicios. No

obstante, el Estado puede eventualmente asumir el poder monopolstico en otras

actividades, sin que necesariamente deba predicarse la falta de rentabilidad para su

asuncin.

A pesar de que, parte de la doctrina considera que el nico real capitalismo fue el

de la revolucin industrial de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, lo cierto es

que a travs de la historia se han ido introduciendo nuevos elementos que amplan su

marco de desarrollo.

1.1.3.3. Elementos claves del capitalismo

El concepto elementos claves, pretende hacer resaltar aquellos componentes

indispensables en la institucin del capitalismo y sin los cuales, el mismo perdera su

espritu y desarrollo. Se destacan:

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 53

1.1.3.3.1. La propiedad privada.

Se entiende por dominio o propiedad, el derecho ms completo que se puede

tener sobre una cosa corporal o incorporal, ya que otorga a su titular las mximas

facultades que se pueden predicar sobre un bien58: "...estos beneficios se resumen en el

uso, el fruto y el abuso. a) El ius utendi o usus que es la facultad de servirse de la cosa y

de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El ius fruendi o

fructus, derecho de recoger todos los productos; c) El ius abutendi o abusus, es decir, el

poder de consumir la cosa, y por extensin, de disponer de ella de manera definitiva,

destruyndola o enajenndola..."59.

La propiedad es la institucin predominante del sistema capitalista, gracias a ella

toda persona, siempre y cuando sea por medios legtimos, puede adquirir los bienes y

recursos econmicos que sean necesarios para efectuar todo acto de uso, beneficio o

disposicin que requiera.

58 En derecho civil -bienes-, se distingue entre bien y cosa. Al respecto VELSQUEZ JARAMILLO. Luis Guillermo, seala: ...El trmino cosa, desde el punto de vista ontolgico tienes dos significados: En sentido general. Segn este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepcin del ser humano. Cosa es todo ser corpreo o incorpreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio fsico en la naturaleza....En sentido particular: la palabra cosa designa todo aquello susceptible de apropiacin por el hombre...En cambio, la palabra bien tiene un significado muy preciso para el derecho civil. nicamente la cosa que est dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que adems tiene caractersticas pecuniarias o econmicas, merece el calificativo de bien.... Bienes. 6 Edicin. Temis. Bogot. 1996. Pg. 1. 59 PETIT. Eugne. Tratado elemental de derecho romano. 9 Edicin. Ediciones jurdicas. Buenos Aires. Pg. 230.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 54

Su concepcin se debe a John Locke, quien dio a la propiedad privada la

connotacin de derecho natural60 ajeno al poder del Estado, cuyo beneficio es para la

sociedad en su conjunto, lo que contrasta con la doctrina socialista que ve en la

propiedad privada un mecanismo de explotacin de la clase trabajadora.

En el presente, la categora derecho natural no se reconoce, en la medida en que

el Estado est facultado para intervenir en el mismo. No obstante, sigue siendo derecho

pero ahora de contenido positivo61, es as como lo plasma la Constitucin Poltica, en su

artculo 58 cuando garantiza la propiedad con arreglo a las leyes civiles.

La propiedad ha tenido tres teoras que la han fundamentado:

La teora individualista o capitalista, por virtud de la cual el particular tiene un

derecho sobre el bien de manera intocable, inviolable e invulnerable: "...La cosa

sobre la que se tiene derecho se puede explotar y todas sus ganancias son para el

individuo, para esta concepcin no importa la sociedad..."62. Esta nocin se

encuentra plasmada en el Cdigo Civil Colombiano, el cual en su artculo 669,

dispone que la propiedad o dominio: "...es el derecho real63 en una cosa corporal,

60 Se entiende por Derecho Natural: Aquellos principios o ideales de contenido invariable, imposibles de transformar o transigir con el Estado, quien tiene la obligacin de respetarlos y facultar su ejercicio. 61 Se entiende por derecho positivo: Aquel que es reconocido por las leyes de un Estado y que supone el deber jurdico general de respeto a su goce y titularidad. 62 BETANCUR CUARTAS. Jaime. Reflexiones sobre el derecho a la propiedad. En: Constitucin econmica colombiana. El navegante editores. Bogot. 1997. Pg. 185. 63 Se entiende por Derecho real: ...El que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona... ( Cdigo Civil. Artculo 665 )

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 55

para gozar y disponer de ella arbitrariamente64, no siendo contra ley o contra

derecho ajeno...".

La teora funcionalista o solidaria, expuesta por Augusto Comte y Len Duguit,

segn los cuales, el derecho a la propiedad es merecedor de respeto y proteccin en

la medida en que preste o desarrolle una funcin social, es decir, el propietario era

considerado como un mero tenedor del derecho en aras de la comunidad, y el Estado

poda intervenir para hacer efectivo el mandato categrico de su funcionalidad

social65.

La teora modernista, que reconoce los anteriores postulados y busca el equilibrio,

entre el ejercicio que se deriva de las atribuciones de la propiedad privada con la

funcin social que le es propia.

Hoy en da, puede decirse que la propiedad: "..no se presenta como un derecho

fundamental de la persona, que delimita una esfera privada libre de intromisiones del

poder poltico, sino como derecho de participacin en la organizacin y el desarrollo de

64 Trmino inicialmente declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 086 del 11 de agosto de 1988. Posteriormente, se decret su inexequibilidad por sentencia C-595 de 1999 de la Corte Constitucional. 65 Es importante resaltar que para Len Duguit, no existan derechos subjetivos, esto es as, porque el derecho encuentra su fundamento en el hecho social de la solidaridad, circunstancia por la cual, no es admisible encontrar jerarquas de voluntades derivadas del ejercicio de las potestades subjetivas (derechos subjetivos), sino ms bien, relaciones de convivencia, cuyo razn de ser es el sometimiento y cumplimiento de los deberes jurdicos alrededor del ente social. Por eso: "...El dominio deviene en funcin social, lo que significa que el propietario no es un sujeto privilegiado, como hasta el momento lo haba sido, sino un funcionario, es decir alguien que debe administrar lo que posee en funcin de los intereses sociales (prevalentes respecto al suyo), posesin que slo se garantiza, en la rbita individual, a condicin de que los fines de beneficio colectivo se satisfagan..". Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 1999.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 56

la vida econmica. El propietario es protegido primariamente en este papel participativo

y, por lo tanto, la ratio de la tutela constitucional no es tanto su personalidad, cuanto la

funcionalidad del sistema socioeconmico..."66. De esta manera, pues, se considera a la

propiedad como un derecho individual, pero a la vez, como un derecho de participacin

dentro de un sistema econmico-social, mediante el cual se pretende alcanzar las

premisas de servir a la comunidad y promover la prosperidad general (artculo 2 de la

Constitucin Poltica).

De acuerdo con lo expuesto, puede definirse a la propiedad privada como el

derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular

para gozar y disponer de ella, siempre y cuando realice la funcin social que le es

propia.

Al derecho de propiedad se le atribuyen tres funciones importantes, todas ellas

de carcter econmico:

1.- Genera incentivos personales para procurar un uso ms productivo de los bienes del

individuo.

2.- Es una influencia predominante en la distribucin de los factores de riqueza o

ingreso, porque se pueden acumular bienes y transmitirlos cuando su titular muere.

66 HINESTROSA. Fernando. El derecho de propiedad. En: Constitucin Econmica Colombiana.2. Edicin. El navegante editores. Bogot. 1997. Pg. 160 - 161.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 57

3.- Permite niveles de intercambio donde se disfruta del derecho antes de transferirlo a

otras personas.

En la actualidad, se le atribuye otra funcin, cuya generacin es estrictamente

socialista, e intenta amoldar el derecho de propiedad privada a los cnones de un Estado

social moderno, corrector de las desigualdades reales sobre todo de tipo material, esa

funcin se encuentra consagrada en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, segn el

cual la propiedad privada es un derecho que debe cumplir con una funcin social,

adems del goce, disfrute y disposicin meramente individual67 .

Para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la propiedad contina siendo un

derecho subjetivo, pero vinculado con una funcin social. En este sentido expresa que:

"...Con la expedicin de la Constitucin de 1991, el concepto de propiedad ha asumido

nuevos elementos que le han dado una nueva connotacin y un perfil de profunda

trascendencia social. La propiedad privada ha sido reconocida no slo como un derecho

sino como un deber que implica obligaciones, y en esa medida el ordenamiento jurdico

garantiza no slo su ncleo esencial, sino su funcin social y ecolgica, que permite

consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad..."68. Por

lo tanto, el dominio no es un derecho absoluto, sino relativo, ya que es susceptible de

67 Seala VELILLA Marco: En reflexiones sobre la Constitucin Econmica Colombiana: "...el derecho de dominio debe ceder ante el bien comn y, en consecuencia tiene una funcin social. El Estado puede ser propietario de bienes productivos. La ley puede modificar ciertas situaciones pasadas, y los derechos subjetivos son relativos. El estado propicia la redistribucin de la riqueza..." (En: Constitucin Econmica Colombiana. 2 Edicin. El navegante editores. Bogot. 1997. Pg.97. 68 Corte Constitucional. Sentencia T - 427 de 1998.

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 58

limitacin o restriccin, con la finalidad de hacer efectivo los deberes sociales que de l

se predican.

Para la jurisprudencia constitucional, las limitaciones o restricciones al derecho

de dominio, se admiten siempre que no vulneren el ncleo esencial, consistente en el

nivel mnimo de ejercicio de los atributos de goce y disposicin, que produzcan utilidad

econmica en su titular69. Para la Corte Constitucional, la propiedad privada no es un

derecho fundamental, salvo en aquellos eventos en los cuales es predicable una

vinculacin con un derecho fundamental de aplicacin directa, como la vida digna y la

igualdad material: "...Slo en el evento en que ocurra una violacin del derecho a la

propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y

valores constitucionales que consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la

igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental, y en consecuencia,

procede la accin de tutela..."70.

Por consiguiente, la jurisprudencia considera que el derecho de dominio es un

derecho individual subjetivo y relativo, que implica una funcin social en su ejercicio.

Este es, pues, susceptible de limitaciones o restricciones71 siempre que conduzcan a

69 Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-595 de 1999, T-554 de 1998 o T-427 de 1998. 70 Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 1998. 71 En un interesante salvamento de voto de la sentencia C-774 de 2001, el Magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa realiza una distincin de los conceptos restriccin, limitacin y suspensin de un derecho. Al respecto seala que: ...La suspensin de un derecho consiste en restarle efectividad total de manera temporal, generalmente mediante una declaracin formal de suspensin. Esto est prohibido en Colombia expresamente en nuestra Constitucin en el artculo 214 (2), no slo respecto de los derechos enunciados en el artculo 27 de la convencin citada, sino en todos los derechos constitucionales fundamentales...Por eso, bajo el imperio de la Constitucin de 1991 no es posible que un decreto de excepcin diga que queda suspendido el derecho de reunin como se hizo mediante el estado de sitio. El

Teora del modelo social en el derecho de la competencia. 59

cumplir con las finalidades sociales que de l se predican y respetando su ncleo

esencial. Eventualmente puede ser considerado como un derecho fundamental, en aras

de garantizar principios y valores constitucionales de rango prevalente en el orden

jurdico.

1.1.3.3.2. El inters personal o la Mano Invisible.

Es un trmino acuado por Adam Smith, quien intenta reflejar la presencia de

una situacin natural de equilibrio en un mercado, sin la necesidad de intervencin

estatal; parte del supuesto, de que, el individuo cuando acta en procura de su inters

personal, es llevado por una mano invisible a conseguir lo mejor para la sociedad; Smith

explicaba que el individuo al buscar su propia ganancia, obtiene de manera indirecta la

prosperidad general. Esto es as, porque: "...las operaciones de mercado tienden

continuamente a producir precios tan bajos como sea consecuente con el mantenimiento

del servicio produciendo, al mismo tiempo, una ganancia justa por el esfuerzo dedicado.

En resumen, la completa libertad de cambios produce automticamente una armona

natural de intereses, que slo debe ser dejada en libertad para producir tantas ventajas

econmicas para todos como lo permitan las circunstancias.."72.

concepto de limitacin de un derecho es distinto. Se limita un derecho cada vez que ste es regulado y la razonabilidad de la limitacin se puede apreciar tanto en abstracto como en concreto. Los lmites pueden resultar del conflicto del derecho con otro derecho, con un deber jurdico, con un fin pblico, o con un principio. Pero tambin pueden resultar de simples regulaciones dirigidas a organizar su ejercicio. Todos los derechos, incluido el derecho a la libertad personal o a la presuncin de inocencia, son limitables y generalmente han sido limitados en virtud de leyes ordinarias de manera permanente...El concepto de restriccin a veces se usa como sinnimo de limitacin. Creo que sera importante distinguir. Las r