teoria general del proceso - unidad 1

Profesor:Dr. Roberto Gonzlez [email protected]

TEORA GENERAL DEL PROCESO

Prof. Adolfo Alvarado Velloso

EL CONFLICTO

EL CONFLICTO

1. Por el uso de la FUERZA Pretendiente + Resistente = 2 antagnicos desiguales(la razn de la fuerza) Ilegtima Penal (legtima defensa)

Autotutela Civil (art. 920 CC) Legitimada Laboral (huelga)

Internacional (guerra)

3. Por el uso de la AUTORIDAD DE UN TERCERO Autocomposicin un tercero Amigable componedor

indirecta acta como: Mediador Heterocomposicin privada rbitro o arbitrador

4. Por el uso de la LEY El proceso pblico. En materia penal es el nico mtodo Heterocomposicin pblica, pura, no conciliativa

Proceso judicial = Mtodo pacfico de debate dialctico ante un tercero impartial, imparcial e independiente

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MTODOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

2. Por el uso de la RAZN --Iguala a los contendientes (igualdad ante la ley)(la fuerza de la razn) --Permite el dilogo (permite la autocomposicin)

Autocomposicin Desistimiento Renuncia del pretendientedirecta Allanamiento Renuncia del resistente

Transaccin Renuncias recprocas y parciales

INTERSExpectativa de obtener una

ventaja material

JURDICOSi el inters est previsto

por el Derecho

SATISFACCINSe da cuando la ventaja material es consumida

(SITUACIN JURDICO MATERIAL)

Todo inters jurdico est protegido. Esta proteccin se llama

TUTELA JURDICA

El incumplimiento de la satisfaccin

CRISIS DE COOPERACIN(V. Andrioli A. Proto Pisani)

}ACTUACIN

ESPONTNEA DE LA NORMA DE DERECHO

MATERIAL

TUTELA JURISDICCIONAL

ESTADO PASIVONo hay reclamacin

ESTADO ACTIVOLa crisis de cooperacin es un

CONFLICTOContraposicin de intereses por su satisfaccin con un

mismo bienCREA UNA

NECESIDAD DE TUTELA

DERECHO PROCESAL

PROCESO

SATISFACCIN}

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ACTUACIN DE LA NORMA DE DERECHO MATERIAL

Eduardo Juan Couture Etcheverry(1904 - 1956)

El derecho procesal civil es derecho porque tiene autonoma cientfica y acadmica; es procesal

porque el objeto del estudio es, por va de principio, el proceso. La idea de proceso es una idea teleolgica. Se halla

necesariamente referida a un fin

Fundamentos de derecho procesal civil, 3a ed., Depalma, Bs. As., 1987, p. 8.

DERECHO PROCESALD

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Es la clasificacin jurdica (por tanto con autonoma cientfica, acadmica y normativa) que tiene como objeto el estudio y regulacin de la interaccin humana litigiosa eficaz

DERECHO PROCESALF

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Es operativo (instrumental) del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional y al proceso (derecho de accin); asimismo es operativo (instrumental) de la funcin jurisdiccional

DERECHO PROCESALC

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Conceptos, tcnicas, principios, nociones, presupuestos, institutos (v. gr., competencia, inters, legitimidad, etc.), derechos, garantas, sujetos, etc.

DERECHO PROCESALC

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PBLICO Pertenece al derecho pblico por la naturaleza de las normas (imperativas) que estudia.UNIDAD No es derecho instrumental, ni secundario, ni complementario ni adjetivo de otros (material, primario, principal o sustantivo), sino es una rama autnoma del derecho pblico.

Regula las acciones posibles en una de las tres modalidades denticas: lo obligatorio, lo prohibido y lo permitido

MBITO REGULATORIOMBITO NO REGULATORIO

No regula las acciones Necesarias

Imposibles

Materia de conocimiento jurdico = INTERACCIN HUMANAManifestaciones:

Interacciones primarias (normas primarias o estticas) HombreSociedad Estatuto personal

HombreMujer Estatuto familiar

HombreGobernante Estatuto del poder

HombreHombre Estatuto convencional

HombreCosa Estatuto real

Interaccin secundaria ( normas secundarias o dinmicas)

Hombreconflicto Estatuto de autoridad (litigioso)

INSTANCIA Derecho fundamental de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta de contenido no precisable anticipadamente.

Objeto de la instancia == procedimientoObjeto del procedimiento == resolucin de la autoridad

Cada una de las hiptesis de cada estatuto configura un fenmeno distinto, inconfundible e irrepetible de los dems (Ej. compraventa, donacin, matrimonio, etc.) por ello reciben una designacin diferente y precisa

NORMA JURDICA (PROCESAL)

DETERMINATIVASDefinen trminos bsicos, no ordenan conductas

DISYUNTIVAS O ESTTICASOrdenan una conducta y prevn la sancin de su incumplimiento

CONSECUENCIALES O DINMICAS Ordenan conductas continuadas, encadena imperativamente una secuencia de conductas

Criterio tradicional clasificatorio de normas jurdicas: PRIMARIAS De conducta, dirigidas a la poblacin (supuesto-consecuencia)

IMPERATIVAS De obligacin (hacer) De prohibicin (no hacer)

PERMISIVAS Positivas (hacer) Negativas (no hacer)

Estructura: supuesto de hechoconsecuencia jurdica SECUNDARIAS De organizacin, dirigida a los operadores del sistema

legal. No tienen estructura supuesto de hechoconsecuencia jurdica

CLASES DE NORMAS JURDICAS

Francesco CARNELUTTI(1879-1965)

Las normas procesales resuelven conflictos de

intereses con la intervencin mediata de un juez que dicta la obligatoriedad de seguimiento,

a diferencia de las normas materiales que componen

inmediatamente la controversia

Sistema de derecho procesal civil,

t. I, UTHEA, Bs. As., 1984, p. 57.

LA NORMA PROCESALD

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La norma procesal es aquella que regula la interaccin litigiosa hacindola eficaz

Instrumento de efectividad de la norma material. Una norma para otra norma

INSTRUMENTALC

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No afecta la estructura interna del conflicto. Regula los requisitos extrnsecos del procesamiento del conflicto

FORMAL

Importa una relacin jurdica dinmicaDINMICA

INMEDIATA

ULTRAACTIVA

Cambios legislativos al interior del sistema

Cambios del sistema procesal (ideolgicos)EN EL TIEMPO

EN EL ESPACIO PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

INTERPRETACINAUTNTICA

JUDICIAL

A cargo del legislador

A cargo del juez (boca de la ley)

DOCTRINAL A cargo de juristas

INTEGRACIN

Cdigo Procesal Civil.- Ttulo Preliminar.- Artculo III.

()En caso de vaco o defecto en las disposiciones de esteCdigo, se deber recurrir a los principios generales delderecho procesal y a la doctrina y jurisprudenciacorrespondientes, en atencin a las circunstancias del caso.

LA INSTANCIAMateria del conocimiento

jurdico:

INTERACCIN HUMANA

Estatutos: personal, familiar, de poder, de los

pactos

Producen NORMAS ESTTICAS: Tienen estructura disyuntiva Se agotan por la prestacin o sancin que prevn

Para materializar los estatutos y efectivizar la sancin de la norma esttica se exige una interaccin dinmica, un estatuto de autoridad que impera un encadenamiento consecuencial de conductas desde la INSTANCIA

De todas las instancias, slo la accin procesal enlaza tres sujetos y es proyectiva

CLASES DE INSTANCIAS

PETICIN

La autoridad debe producir

una comprobacin (accertamento). Toda autoridad (administrativa o judicial) accertacuando motiva y

funda su resolucin

DENUNCIA

El particular nada pide

a la autoridad, slo le participa

un conocimiento para que acte

REACERTAMIENTO

Presentada una peticin la autoridad se equivoca en la

comprobacin, se busca un nuevo

juicio (recomprobacin) ante el superior de esa autoridad

QUEJA

Presentada una peticin no se

inicia el trmite o se guarda

silencio (cuando la ley no prev efectos del silencio), el

particular busca que el superior jerrquico controle la

inactividad que le perjudica y, comprobando ello, imponga una sancin al

inferior

ACCIN PROCESAL

Todo sujeto de derecho puede ocurrir ante la autoridad

presentando una peticin que no

puede ser satisfecha

directamente por sta sino por un

tercero, a quien se debe integrar en la relacin dinmica. Es la instancia proyectiva

(necesariamente bilateral)

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE INSTARLAS INSTANCIAS

CLASES DE INSTANCIAS

PETICIN DENUNCIA REACERTAMIENTO QUEJA ACCIN PROCESAL

TITULAR Un particular Un particular Un particular Un particular Un particular

DESTINATARIO

La autoridad La autoridadEl superior de la

autoridad que rechaz una peticin

El superior de una autoridad que no

resolvi una peticin

La autoridad

SUJETOS Dos --quien insta --la autoridad

Dos --quien insta --la autoridad

Dos --quien insta --el superior de la autoridad que rechaz una peticin

Dos --quien insta--el superior de la autoridad que no resolvi una peticin

Tres --quien insta--la autoridad --contra el que se pretende

OBJETO Obtener un trmite procedimental

Obtener un trmite

procedimental

Obtener un trmite procedimental

Obtener un trmite procedimental

Obtener un trmite procesal

CAUSA Obtener lo que se pretende

Cumplir un deber cvico (participar un conocimiento)

Obtener lo que se pretende. Se revea la

decisin adversa emitida por el inferior

Obtener lo que se pretende. Se ordene al interior resolver la peticin o en su caso sancione su

silencio

Obtener lo que se pretende luego de

bilateralizar la instancia

CARCTER Primario Primario Secundario (supone una peticin rechazada)

Secundario (supone una peticin no

resuelta

Primario

CONTENIDO Pretensional No tiene contenido

pretensional

Pretensional Pretensional Pretensional, necesariamente bilateral

LA INSTANCIA

PROCEDIMIENTO Y PROCESOPROCEDIMIENTO PROCESO

Establece la diferencia pensando en el sistema decimal:Es la decena

Existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de un proceso (en aquellos casos en que el juez no acta jurisdiccionalmente) Un solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o ms procesos

Es el nmero concreto, el cual puede no alcanzar la decena o bien comprender ms de una

La funcin jurisdiccional se ejerce slo a travs del proceso Jurisdiccin y proceso son realidades correlativas e interdependientes, sin proceso no hay ejercicio de la funcin jurisdiccional Todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un procedimiento

Francesco CARNELUTTI(1879-1965)

Juan MONTERO AROCA(1942)

(Concepto puramente jurdico). Sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s (uno es precedente de otro, y ste consecuencia de aquel)


(Concepto puramente lgico). Medio de discusin de dos litigantes ante una autoridad segn cierto procedimiento preestablecido por ley. El procedimiento es el gnero (para todas las instancias) el proceso es la especie (slo en la accin procesal)

Constituye cada una de las fases o etapas que el proceso puede comprender. As, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en caso de apelacin, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso se integra con dos procedimientos

Adolfo ALVARADO VELLOSO

Representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisin de un caso concreto por parte de determinados rganos.

Lino Enrique PALACIO


La tutela subjetiva no encuentra lugar o es meramente eventual respecto a la tutela objetiva

Coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta realidad dual, quiere decir que se est fuera del concepto de proceso

El proceso vale por la definicin de las posiciones ajenas y el procedimiento vale en vista del inters a la persecucin de los fines asignados al sujeto que juzga, es decir, se toma la actividad del juez como elemento diferenciador del proceso y del procedimiento. Es ms esta diferenciacin se enraza con las funciones privada (subjetiva o concreta) y pblica (objetiva o abstracta) del proceso.

Gustavo ZAGREBELSKY(1943)

Secuencia ordenada y consecuencialde actos que obedecen a labilateralizacin de las instancias de laspartes por la autoridad en escenariojurisdiccional. Supone un procedimientoy siempre la idea de litigio Naturaleza Jurdica Tiene una categora propia. El proceso es proceso y punto por tanto no es un contrato, cuasicontrato, relacin jurdica, etc. No se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho. Etapas Afirmacin, negacin, comprobacin, evaluacin Objeto o fin La emisin del acto de autoridad que resuelve el litigio: la sentencia. Por eso no integra el proceso, no es acto procesal, es acto de autoridad, sus efectos trascienden al mbito procesal, es una norma jurdica particular y concreta.

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Conflicto de intereses

(interaccin conflictual)

CONFLICTO Choque intersubjetivo de intereses pordesconocimiento o vulneracin de un precepto

LITIGIO Simple afirmacin en el plano jurdico delproceso, de un conflicto en el plano de larealidad social, an cuando ste no exista

CONTROVERSIA Efectiva discusin en proceso sobre ellitigio que lo origina

Puede haber: conflicto sin litigio, litigio sin conflicto, litigiocon conflicto, proceso sin conflicto, litigio con controversia,litigio sin controversia. No puede haber proceso sin litigio

Hombre en soledad = viveHombre en sociedad = convive

CONFLICTOPretensin + Resistencia

RAZN Erradicar la autotutela ilegtima para mantener la paz social

EL PROCESO

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PBLICA Efectividad (fundamentalidad) del ordenamientoPRIVADAInstrumento del sujeto de derecho para solucionar sus

conflictos de intereses intersubjetivos valindose de la funcin estatal

La funcin del proceso consiste en la eficiencia de la interaccin litigiosa, lo que significa la reduccin de la brecha procesal y eliminacin del conflicto intersubjetivo de intereses.

Afirmacin Del pretendiente (llamado actor en proceso) se afirma un conflicto

Negacin Es una posibilidad para el resistente (llamado demandado en proceso), se niega la afirmacin del actor

Confirmacin Se acreditan las versiones o afirmaciones de las partes (enunciados o proposiciones fcticas) para convencer al juez

Alegacin Es la conclusin del proceso, cada parte evala segn su conveniencia el orden de fondo y procesal del proceso

NOTA: Estas etapas denotan que el proceso es medio de debate, por eso no llega a la sentencia, pues sta es su objeto a conseguir

SENTENCIA: Resuelve el litigio ya procesado Solucin heterocompositiva Aplicacin de la norma jurdica preestablecida, general y abstracta Es norma jurdica particular y concreta

EL PROCESO

Es el derecho fundamental, manifestacin del derecho (fundamental) de instar, que une tres sujetos en una relacin dinmica. Lo tiene todo justiciable (actor, demandado, acusador, acusado).Fundamento: Naturaleza y dignidad humanas. Causa de su ejercicio: Mantener la paz social y erradica la fuerza ilegtima. Objeto de su ejercicio: el proceso (que tiene, a su turno, como objeto la sentencia).

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Declaracin de voluntad contenida en una demanda (plano jurdico) que presenta un litigio y del que se pide (petitum) una decisin final favorable a los derechos del actor

PRETENSIN PROCESAL

Acto procesal de iniciacin del proceso, que materializa la accin procesal y contiene una o ms pretensiones

DEMANDA

Atribucin (facultad) del rgano estatal para conocer (notio), compeler (vocatio), usar la fuerza pblica (coertio), resolver el litigio (judicium) y ejecutar la decisin final (executio) en un caso concreto. La actividad jurisdiccional discurre siempre por un proceso y cuando ste logra su objeto (la sentencia) sustituye la decisin y voluntad de los particularesJ

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Aptitud (legal y/o convencionalmente atribuida) del rgano jurisdiccional para procesar, juzgar y ejecutar la decisin final del caso concreto segn determinados criterios: cuanta, materia, grado, turno y territorio.

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La insatisfaccin del inters tutelado genera un nuevo inters, que es secundario, independiente y autnomo, abstracto y general como necesidad de tutela, nico e inmutable, no patrimonial. Utilidad que para el titular de un derecho subjetivo se deriva de la tutela jurisdiccional. Es la necesidad de tutela del demandante de obtener la tutela del inters material a travs del proceso.EXMEN: Se determina un juicio de utilidad (negativo) por el que si no se puede inferir un dao por la falta de providencia jurisdiccional no hay duda de que tampoco existe dicho inters. Existe luego de agotados todos los medios para satisfacer la pretensin material y no hay otra alternativa que el rgano Jurisdiccional. Requisitos tradicionales: 1.Debe ser concreto se valora en relacin a una pretensin singular y particular, individualizada, ejercida por un sujeto determinado2.Debe ser actual no hay inters para obrar sobre derechos futuros o eventuales.3.Afirmacin de lesin de un inters material4.Idoneidad del proveimiento judicial para tutelar el inters material

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Posicin habilitante para formular la pretensin, es la afirmacin de la titularidad de un derecho subjetivo material y la imputacin de la obligacin. Es la coincidencia de la posicin de un sujeto en una relacin jurdica material con su posicin en una relacin jurdico procesal (legitimacin ordinaria = afirmacin de titularidad de un derecho subjetivo material). Es extraordinaria cuando no se afirma la titularidad de un derecho subjetivo material. Casos: Privadas Un particular actuando en nombre propio

afirma derechos subjetivos ajenos (ej. un acreedor para no perjudicarse con la inactividad de su deudor, pretensin subrogatoria)

Sociales Intereses difusos (grupos ms o menos numerosos de personas)

Pblicas Inters pblico (accin popular), legitimacin del Ministerio Pblico

Naturaleza PROCESAL Porque 1) sus normas son de carcter procesal, tiene condicin de presupuesto procesal (por eso su falta se controla de oficio) y se alega como excepcin

Deber Imperativo jurdico que en proceso tiene la parte y el tercero respecto de la autoridad y sta respecto de aquellas. Siempre tiene sentido vertical y su incumplimiento es sancionable

Obligacin Imperativo jurdico que en proceso una parte tiene respecto de otra. Siempre tienen sentido horizontal y su incumplimiento es constreible (uso de la fuerza legtima).

Carga Imperativo jurdico que en proceso tiene una parte respecto de s misma (imperativo del propio inters). Siempre tiene un sentido insular de cada parte, su incumplimiento no es sancionable. Se da siempre en los actos de conexin de la autoridad, funciona bajo apercibimiento (advertencia) de efecto perjudicial. Siempre implica una orden, un plazo y un apercibimientoI

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CONCEPTOS FUNDAMENTALESABSTENCIN

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OPOSICIN

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DEFENSAS PREVIAS

CUESTIONES PROBATORIAS

Siempre en forma libre, nunca obligada. No se puede acusar sin or al imputado

DECLARACIN DEL IMPUTADO

A cargo de un abogado

DERECHO A LA DEFENSA TCNICA

Antes de la primera declaracin

NECESARIO CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACN

Intervencin personal del imputado en su defensa, para declarar, ofrecer pruebas, pedir al juez y a la ltima palabra

DERECHO A LA DEFENSA MATERIAL

El imputado debe entender y expresarse en su idioma

DERECHO A UN TRADUCTORD

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)

Comprende las posibles actitudes del demandado (abstencin, sumisin, contradiccin, oposicin, excepcin, reconvencin) que concretizan el ejercicio del derecho de defensa en juicio

REACCIN

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

No concurre al proceso porque no conoce su existencia o porque no le interesa, o concurriendo al proceso guarde silencio. La ley establece el valor del silencio. El incumplimiento de cargas procesales revierte en contra del inters del incumpliente y genera presunciones legales, siempre sobre los hechos.

ABSTENCIN

ALLANAMIENTO Acepta la pretensin en su contra.RECONOCIMIENTO Acepta la pretensin y admite la veracidad de los hechos de la demanda y de sus fundamentos jurdicos. En ambos casos el demandado legaliza su firma ante el Auxiliar Jurisdiccional

SUMISIN

Derecho fundamental que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio. Corresponde a todo justiciable (actor o demandado, acusador o acusado)

DEFENSA EN JUICIO

Resistencia a la pretensin demandada. Corresponde a la fase de negacin del proceso y puede ser por simple negativa del hecho o por afirmacin de un hecho extintivo, impeditivo o invalidativo del hecho

CONTRADICCIN

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Es una forma de contradiccin simplemente negando la existencia de fundamento fctico y encuadre jurdico de la demanda

OPOSICIN

Medios de defensa del demandado o reconvenido que atacan la relacin procesal, la pretensin y el proceso. Se clasifican en de saneamiento y de conclusin del proceso

EXCEPCIN

Implica el ejercicio del derecho de accin por el demandado, que propone una o ms pretensiones desvinculadas de las de la demanda. Se utiliza el mismo procedimiento para tramitar en l otro proceso (implica una acumulacin de procesos y pretensiones).

RECONVENCIN(PROCESO CIVIL)

Medio de defensa del demandado por el que busca la suspensin de la relacin procesal (dinmica por naturaleza) hasta satisfacer los antecedentes necesarios de la pretensin demandada. El art. 456 CPC vulnera el texto del art. 3 CPC

DEFENSAS PREVIAS

Medios de defensa que busca la ineficacia de los medios probatorios de la parte contraria. Son la tacha contra testigos y documentos (por falsedad o nulidad) y la oposicin a la actuacin de los dems medios probatorios

CUESTIONES PROBATORIAS

Reconvencin restringida, las pretensiones reconvenidas deben guardar conexidad (relacin o afinidad) con las demandadas

CONTRA-DEMANDA

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En plena Repblica Romana (462 a.C.) se codific un antiguo derecho (pblico y privado) consuetudinario. Para ello el Senado cre una comisin entre sus magistrados patricios llamada decenvirato (diez miembros), la que creo (redact) dicha codificacin en doce tablas (tabulas) publicada primero en 12 tablas de madera y luego en 12 planchas de bronce exhibidas en el foro. Desaparecieron con el saqueo de Roma por los galos (390 a.C.).

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El trmino accin proviene del latn actio -nis. En latn es nomen actionis del verbo ago, -ere obrar, actuar. En latn jurdico agere tuvo empleo como llevar un asunto adelante, proceder (agere lege) o como proceso, demanda judicial (actio, derivado de agere litem, causam).

Pignoris capio

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Actio sacramenti(accin por apuesta)

Buscaba el reconocimiento de un derecho sea real (in rem) o personal (in personam) y consista en una apuesta (sacramentum) en efectivo entre las partes, consagrndose al culto la suma aportada por la parte perdedora; la actio legis per sacramentum in rem tutelaba la propiedad

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Judicis postulatio(accin por peticin de un juez o de un rbitro)

No comprenda la apuesta procesal, pero s comprenda las acciones de particin, sealamiento de linderos, ad exhibendum y datio obligacional

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Condictio(accin por requerimiento)

Corresponda iniciarla una vez concluido elsacramentum, posibilitaba que la parte vencida pague al vencedor una tercera parte de lo reclamado, poda concluir rpidamente con el juramento concedido por el actor al demandado y su empleo corresponda a la reclamacin de un bien cierto o una suma en efectivo.

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Manus injectio(accin por aprehensin corporal)

Implicaba el establecimiento de una obligacinpor sentencia, previo reconocimiento judicial de la misma o confesin del deudor, que daba lugar a la concesin de un plazo (30 das) para su cumplimiento; vencido el plazo, el acreedor poda tomar corporalmente a su deudor, en donde lo hallase, para llevarlo ante el magistrado ante quien desplegaba la recitacin ritual o, mejor, pronunciaba su accin en fiel observancia de la frmula (que los pontfices redactaron para ese caso), por la que, luego de dar cuenta de que esa obligacinestuvo reconocida en sentencia y que an no se cumpla, se pona la mano del acreedor sobre el deudor (manusinjectio).

LEY DE LAS XII TABLAS (TABLA III)El trmino segn derecho para pagar la deuda reconocida y la impuesta por sentencia sean treinta das.Inmediatamente despus aprehndasele. Llvesele ante el magistrado. Si no cumple lo juzgado o nadie sale en el acto garante por l ante el magistrado, llveselo consigo [el actor] y telo con una correa o un grillete de, al menos, quince libras o, si quiere, de ms. Si [el as apresado] quisiere, viva a su propia costa. Si no lo hace, el que lo tenga preso dele una libra diaria de farro. Si quisiere, dele ms.Pero todava se permita pactar y, si no pactaban, se les mantena encadenados sesenta das. Durante ese tiempo eran llevados al comicio, ante el pretor, en tres mercados consecutivos, pregonando la cantidad de dinero a la que haban sido condenados. Transcurridos los tres mercados, les daban muerte o los ponan a la venta al otro lado del Tberfuera de la ciudad.Despus del tercer mercado crtesele en pedazos. Si cortaren de ms o de menos, no se considerar fraude.

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Pignoris capio(accin de toma de prenda o embargo)

Se entenda como la prenda del acreedorde un bien de su deudor, para garantizar el cumplimiento de su obligacin, que deviene en un embargo; el acreedor ingresaba a la casa del deudor y pronunciaba una solemne declaracin ritual, por la que tomaba bienes de su deudor enseal de prenda (pignus), los mismos que se liberaban con el cumplimiento de la obligacin y, en caso contrario, eran vendidos por el acreedor con cargo a devolver el remanente (superfluum);

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la recitacin oral y las palabras rituales cambian porlas frmulas redactadas por los magistrados, que eran entregadas por ellos al demandante segn la accin que buscaban instar, de ah que a cada derecho subjetivo violado se le asignaba una correspondienteaccin y una frmula diferente.Cada frmula deba enunciar la causa de la accin e indicar: (i) qu cosa trataba (demostratio), (ii) la pretensin (intentio), (iii) la facultad del juez (condemnatio)(iv) la posibilidad del juez de adjudicar las cosas comunes (adiudicatio).

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CELSO: la actio es el derecho deperseguir en juicio lo que a uno se debe.

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Se unifica el proceso y eliminan los solemnes ritos y frmulasLa accin vive en la definicin de CELSO y es acogida en el Cdigo Civil francs

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SAVIGNY, la accin se explica con un dimensionamientodistinto al del propio derecho romano, pues cobra un doble sentido:uno material-civil (el objeto del juicio) y otro formal (la demanda).

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Pese a las transformaciones sociales, polticas y econmicas de la ilustracin, el constitucionalismo y el derecho penal liberal la accin estaba arrastrada an en la definicin de CELSO.

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PolmicaWINDSCHEID-MTHER

(1856-1857)

Escuelas alemana e italianaEl cientificismo procesal

En 1856 publica su libro La actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho actual.

La actio romana ostentaba un doble significado: primero como pretensin y segundo como el hecho de hacer valer esa pretensin.

La accin no naca con la existencia o lesin de un derecho porque resultaba ser originaria y autnoma.

Proviene de Windscheid el primer anuncio del concepto (pretensin = anspruch), cuando identific la actio romana con la anspruch, exponiendo que aquella no era la facultad de invocar tutela para un derecho, sino simplemente la facultad de imponer la propia facultad en va judicial. Por ello

para Windscheid el ordenamiento romano era esencialmente un

sistema de pretensiones judicialmente perseguibles.

Derecho procesal civil,

Ediar, Bs. As., 1992, t. I, p. 105.

Theodor MTHER (1826-1878), en 1857 publica su libro Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de accionar actual, de la litiscontestatio y de la sucesin singular de las obligaciones.

La accin es un derecho subjetivo pblico cuyo titular est asistido por la razn que el juzgador deber estimar al resolver el conflicto, lo que denotaba que para pensar en la accin se deba antes advertir un derecho privado y su violacin.

LA ACCIN EN LA ESCUELA ALEMANA

Polmica WINDSCHEID-MTHER (1856-1857)

No se puede entender la accin como derechosubjetivo anterior al juicio, porque antes de la demanda no existe underecho a obtener una sentencia justa. Oscar von Blow

(1837-1907)


La accin como emanacin de los derechos de la personalidad, es decir, como la facultad que est comprendida en el derecho a la integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial, lo que trascendi en diversa medida y con ms fuerza desestimndose la idea de una accin como derecho individual, segn el propio KHLER equiparable al de andar, que lesionaba la concepcin abstracta de la accin.

Josef Khler(1849-1919)


La accin es un derecho pblico subjetivo correspondiente a todo el que de buena fe crea tener razn para ser odo en juicio y obligar al adversario a personarse en el juicio. La accin es una facultad abstracta, es decir, est orientada a obtener sentencia independientemente de que quien tenga el derecho de accin tenga o no derecho subjetivo privado (Degenkolb, se desisti de esta ultima postura)

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1877 1878

Publica su libro La discusin del

concepto de

accin, en el que se ocupa definitivamente de la accin como derecho publico subjetivo y abstracto


Sigue a MTHER y explica laaccin como un derecho abstracto que se dirige contra el Estado, para que le conceda tutela jurdica, y tambin contrael adversario, para que la soporte o le de cumplimiento. Se abandona la concepcin del derecho concreto de accin, para pasar(conforme aparece en su Manual, 1885) a la visin de la pretensin de tutela jurdica, no como funcin del derecho subjetivo, sino como medio que permite hacer valer el derecho sin ser el derecho mismo.

Adolf WACH(1843-1926)

LA ACCIN EN LA ESCUELA ITALIANA

La accin como derecho potestativo de carcter concreto y, por tanto, un poder (i) puramente ideal, (ii) de actuacin de la ley, (iii)de creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas29 o (iv) de generacin de efectos jurdicos que se ejercita a travs de una declaracin de voluntad, relativa a lo que se pretende, que requiere una demanda judicial para mantener, a lo largo del proceso, la voluntad de actuar la ley.

Giuseppe Chiovenda(1872-1937)


La accin asume la naturaleza del inters que se pretendetutelar y que es contenido de un derecho con el que frecuentemente se identifica, por lo que la accin no solo puede ser pblica o privada, patrimonial o no patrimonial, sino cedible, transmisible, prescriptible yrenunciable, considerndose intransmisible cuando los intereses a los que se coordina son inherentes a la persona.


La accin es un derecho subjetivo del individuo como ciudadano para obtener la composicin estatal del litigio, por lo que requiere un inters colectivo distinto al particular, es decir, que se dirige no al adversario sino al Juez.Francesco Carnelutti

(1879-1965)

DOS TEMAS DEL PROCESALISMO CLSICO

Cualquiera que haya sido la nueva rama procesal, calificada por su correlativo orden material, no dejaba de pertenecer con propiedad a una rama madre o general: el derecho procesal. Apareci el problema de la unidad esencial del proceso. Las protagonistas de este problema fueron las ramasprocesales civil y penal y los actores de su debate fueron los representantes de cada rama: los de la procesal civil con una tesis unitaria y los de la procesal penal con una posicin dualista.

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DOS TEMAS DEL PROCESALISMO CLSICO2

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Consideracin unitaria y subordinada de la jurisdiccin, accin y proceso: unitaria, porque hay ausencia de independencia entre los tres conceptos de modo tal que su compenetracin las confunde entres imposibilitando prctica o tericamente lmites entre ellos; y subordinada, porque se jerarquiza la idea vertical de jurisdiccin-accin-proceso,no hay proceso sin accin ni esta sin jurisdiccin.

Triloga estructural de la ciencia del proceso civil (1944)

Teora y tcnica del proceso civil (1963)

La accin como derecho a la tutela

concreta (Chiovenda)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (I)L

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La accin como un derecho pblico correspondido por la obligacin estatal de conceder tutela de derecho, de ah que corresponda a quien tiene derecho a una sentencia favorable; por eso, se consider su titular a quien siempre tena ese derecho subjetivo material.

La accin como derecho potestativo

(Chiovenda)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (II)L

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Con CHIOVENDA, la accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la ley por el rgano jurisdiccional, es un derecho contra el adversario y frente al Estado, por el que se logra proteccin estatal para que el demandado cumpla su obligacin, es, consecuentemente, un derecho a obtener una sentencia favorable concedido solo a quien tiene razn.

La accin como derecho abstracto

(Degenkolb y Plosz)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (III)L

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Pertenece a todo sujeto que, con razn o sin ella, necesita un pronunciamiento estatal sobresu pretensin en una sentencia, sin que ello determine que esta sea (des)estimatoria de esa pretensin.

La accin como derecho a la jurisdiccin

(Couture)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (IV)L

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La accin es el poder jurdico del actor de hacer valer la pretensin, es el derecho de toda persona de provocar la jurisdiccin, la accin existe siempre, con derecho material o sin l, con pretensin o sin ella, porque ese poder jurdico recae en toda persona en cuanto tal, aun antes de que surja su pretensin concreta.

La accin como forma tpica del derecho de peticin

(Couture)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (V)L

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La accin como un poder de requerir,que integra el poder jurdico de todo individuo para acudir ante la autoridad a solicitar lo que considera justo, y esto lo deduce lgicamente del proceso histrico de formacin al queobedece la accin, como un modo de sustituir el ejercicio de los derechos, por acto propio, mediante la tutela por acto de la autoridad;

La accin como instancia proyectiva

(Briseo)

TEORAS (unitarias) DE LA ACCIN (VI)L

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Por el derecho de instar se pretende algo de alguien en un procedimiento.La instancia permite un comportamiento del sujeto de derecho que activa una funcin estatal, procurando un acto de una autoridad. La accin se diferencia de las dems instancias porque se proyecta al demandado y las otras instancias no, porque solo implican una relacin vertical entre el particular y la autoridad; es decir, el ejercicio de la accin transita del rgano jurisdiccional al demandado.

La incontrolable afluencia de

definiciones de la accin y, por

tanto, de asignaciones de

naturalezas jurdicas tan diversas

como inconsistentes frente a su

importancia

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (I)L

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El pesimismo sobre la accin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (II-I)L

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Hay que organizarle unos

solemnes funerales a la

accinNiceto Alcal-Zamora y Castillo

(1906-1985)

El pesimismo sobre la accin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (II-II)L

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Hay que abandonar su estudio pues estamos ante la crnica de un enorme fracaso doctrinal

Jordi Nieva Fenoll

La dualidad de la accin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (III)L

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N SAVIGNY present la accin con un doble sentido, uno material (objeto del juicio, derecho de accin) y otro formal (demanda), que era como l la entendi de fuente romana, aunque en la etapa formularia la accin no tena precisamente esa dimensin que fue ampliamente seguida sin mayores reparos; la actio romana no era derecho en sentido subjetivo, porque esta categora no exista en el derecho romano, o por lo menos no poda distinguirse claramente del ius objetivo; la actio era simplemente un obrar o, mejor, un accionar.

Hugo Grocio(1583 - 1645)

Grocio atribuye a De Ockham la introduccin o invencin del concepto de derecho subjetivo, como un poder correspondiente a un individuo (Opus nonaginta dierum) en el marco de la querella de la pobreza del Papa Juan XXII con los franciscanos.

Juan XXII(1249 1334)

Guillermo de Ockham(1280/1288 1349)

La querella de la pobreza

Ockham estudi la controversia entre los franciscanos y el Papado sobre la doctrina de la pobreza apostlica, que se haba convertido en principal para la doctrina franciscana, pero que era considerada dudosa y posiblemente hertica tanto por el Papado como por los dominicos. Ockham concluy que el papa Juan XXII era un hereje, posicin que defendi ms tarde en su obra.

El origen de la nocin de derecho subjetivo

Para Michel Villey la atribucin del significado de "facultad" o "potestad" a la palabra "derecho" tuvo sus orgenes precisos en el pensamiento del filsofo y telogo ingls Guillermo de Ockham. Segn Villey, ni los romanos ni los pensadores medievales anteriores a Ockham, ni los civilistas ni canonistas de esa poca, conocieron la figura del derecho subjetivo.Las ideas de Villey sobre el origen del derecho-facultad fueron revisadas por el profesor estadounidense Brian Tierney. Merced a varios trabajos, ha configuradouna nueva imagen del asunto, en la cual la nocin de los derechos subjetivos resulta haber sido una creacin de los canonistas del siglo XII .

La dualidad de la accin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (III)L

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Se asumi lo material (fondo) y lo procesal (forma) para estudiar una accin material y una accin procesal, dando espacio a teoras que bajo el mismo espritu privatista y de distincin de lo material (fondo) y de lo procesal (forma) asumieron el origen del problema sobre la accin, en el esfuerzopor concebirla unitariamente, negando la tesis integradora de una accin de derecho material con una accin procesal.

La tergiversacin del derecho de accin con el derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (IV)L

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Diferencia histrica y conceptualo semntica entre: tutela jurisdiccional, tutela jurisdiccional efectiva y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El quiebre de los cuentos sobre la accin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VI)L

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Ruptura del mito del 3 de febrero de 1903, la famosa Prolusin boloesa de CHIOVENDA, como el nacimiento del derecho procesal o, mejor, del cambio de sexo del derecho procesal con CHIOVENDA porque paso de procedura civile a diritto processuale, que termin siendo un annimo y equivocadonatalicio asignado a la ciencia procesal, trasladndose la fecha natal de la ciencia procesal a la de la Prolusin de Parma127, tambin de CHIOVENDA, de 5 de diciembre de 1901.

La ausencia de la accin en los cuestionamientos del mal

denominado garantismo procesal

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VII)L

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El olvido de la accin en el debate garantismo contra inquisitivismo(entindase: dispositivismo contra publicismo) es dramtico al puntotal que la Mocin de Valencia y la Declaracin de Azul tienen ungran y estelar ausente: el derecho de accin.

El desinters en su evolucin

HOSTILIDAD FRENTE A LA ACCIN (VIII)L

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Ley de Enjuiciamiento Civil espaola (ley 1 de 2000, Exposicin de motivos): se emplea en unos casos los vocablos pretensin o pretensiones, y en otros, el de accin o acciones como aparecan en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante ms de un siglo, sin que ello originara problema alguno.

El desinters en su evolucin


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Nuevo Cdigo Procesal Civil chileno, 2012, Exposicin de motivos)

Asimismo, se considera especialmente relevante hacer presente que el nuevo Cdigo, sin desconocer la importancia y el trascendental aporte de la dogmtica en la creacin y evolucin de las instituciones jurdicas, no tiene por aspiracin zanjar niponer fin a discusin doctrinaria alguna, particularmente en lo que respecta a las distintas teoras existentes en temas como la accin y la pretensin y las relativas al objeto del proceso y su delimitacin, sobre las cuales, como es sabido, existe abundante literatura. Por el contrario, se opta por utilizar indistintamente y como trminos sinnimos, los vocablos accin y pretensin; juicio, proceso, objeto del proceso y procedimiento, entre otras.

Dbiles intentos de

fundamentalizacin de la accin


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La accin como forma del derecho de peticin

La accin como manifestacin del derecho de instancia

EL NEOCONSTITUCIONALISMOL

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1. Constituciones contemporneas de clusulas de derechos fundamentales (componente material-axiolgico de las constituciones).

2. Las constituciones tienen su parte central en un determinado orden de valores, de carcter objetivo.

3. La Constitucin refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de realizacin de esos derechos (fundamentales).

4. La moral en la Constitucin procura una respuesta cierta o aproximada (nica correcta posible) para cualquier caso.

5. Esa predeterminacin de las respuestas lleva a que deba existir un rgano que vele por su efectiva plasmacin para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular.

EL NEOCONSTITUCIONALISMOL

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6. El juez que resuelve tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce slo en aquellos casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy).

7. La ponderacin es el mtodo de ese juez para aplicar aquellas normas (fundamentales).

8. El TC tiene una excusa en la Constitucin dogmtica para convertirse en suprainstancia judicial de revisin.

9. Un fuerte desplazamiento de la argumentacin y de sus reglas bsicas.

10. El neoconstitucionalismo, tiene tres componentes filosficos muy rotundos. En lo ontolgico, el objetivismo (existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente). En lo epistemolgico, el cognitivismo (las soluciones precisas y necesarias son conocidas y aplicadas por los jueces) y, en lo poltico y social, el elitismo (de entender que slo los jueces, especialmente el del TC, captan el orden axiolgico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso).

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

MIGUEL CARBONELL

LA ACCIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Nuevo paradigma del principio fundamental de accin.

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Derecho fundamental de accin.

Garanta fundamental

de jurisdiccin.

El nuevo paradigma del principio fundamental de accin en el canon neoconstitucional

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i) La gentica jurdica del derecho fundamental de accin no es la de la actio romana, sino la de la gesta libertaria del constitucionalismo que se remonta en su primer momento a la Inglaterra de 1215 (Magna ChartaLibertatum).

ii) El contenido del derecho de accin es libertario y social. No es nicamente un derecho que se vincula al obrar negativo del Estado (este no interfiere con la libertad del justiciable traducida en dispositividadprocesal), sino tambin al obrar positivo estatal (el Estado debe proporcionar a los ciudadanos un servicio estatal de justicia adecuado o, mejor, efectivo).

iii) La garanta directa del derecho fundamental de accin es la (garanta) de la jurisdiccin, esta es continente de las garantas de la tutela jurisdiccional y del debido proceso.

iv) La tutela jurisdiccional es una garanta, por eso no solo est de ms calificarla efectiva, sino nunca podr ser derecho porque su ser se da gracias a la vinculacin dentica que tiene con un derecho: la accin.

El nuevo paradigma del principio fundamental de accin en el canon neoconstitucional

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v) Si las garantas de un derecho, que siempre son las condiciones negativa y positiva del obrar estatal, existen porque existe un derecho al que se unen normativo-estructuralmente, las garantas de la accin son posteriores y dependientes de ella, en la medida en que la consecuencia jurdica depende del supuesto fctico en la norma jurdica.

vi) El derecho fundamental de accin es pieza medular del garantismo en el proceso. No se puede pensar en garantismo procesal al margen del derecho fundamental de accin.

vii) El contenido de la garanta del debido proceso es todo l garantas, de ah que el ejercicio del derecho de accin implica las garantas del juez predeterminado, de la imparcialidad del juez, a una sentencia motivada, a una tutela diferenciada, etc.

viii)La accin no es contenido de ningn derecho genrico de peticionar ni de otro de instar, es derecho fundamental continente de los derechos de defensa en juicio, de impugnar, de probar alegaciones, etc.

ix) El principio fundamental de accin se aplica por ponderacin y esta es la clave para solucionar el conflicto entre publicismo y garantismo a travs del principio de proporcionalidad.

teoria general del proceso - unidad 1

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