TEORIA GENERAL DE LOS DEREHCOS REALES DE GARANTIA

Nuestra legislación no considera una teoría general de los Derechos Reales de Garantía; entonces, a fin de comprender el tronco común que tienen estas figuras, estudiaremos los puntos que, según la doctrina, constituyen la base de esta teoría general.

Estos derechos en estudio también se denominan “Derecho de realización de valor” por cuanto al proporcionarse el derecho a enajenar la cosa sobre el que recae, hace posible que con la suma de dinero a que ascienda tal valor, se satisfaga la obligación garantizada.

1. Concepto:

Según Albadalejo, los Derechos Reales de garantía son aquellos que “aseguran el cumplimiento de una obligación, mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a su titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación de esta y hacerse pago con su precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que asciende la responsabilidad por el cumplimiento.”

El concepto acotado es concordante con el artículo 721 del Código Procesal Civil: “Admitida la demanda se notificará el mandato de ejecución al ejecutado ordenando que pague a deuda dentro de tres días bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía”, de tal manera que, si el deudor no cumple la prestación se procede al remate del bien; o lo que Albadalejo llama “promover la enajenación y hacerse pago con su precio.”

2. Principios2.1. Limitaciones al dominio:

Los derechos reales, según Diego Espín Canovas, se dividen tradicionalmente en dos categorías: los derechos reales de goce y los de garantía.

Ambos grupos tienen de común el ser derecho reales limitados frente al derecho real pleno, que es la propiedad.

Fuera de esta base común, los dos grupos de derechos reales se distinguen netamente, por su diversa función, pues mientras que los de goce, atribuyen un disfrute o aprovechamiento más o menos amplio sobre la cosa, en cambio, los de garantía no tienen por finalidad otorgar disfrute alguno, sino atribuir un poder de disposición que garantice la obligación asegurada “salvo el caso de la anticresis,

que permite disfrutar la cosa, lo cual veremos luego). También difieren en que mientras los derechos de goce son derechos autónomos, con propia existencia; los de garantía son, de naturaleza, accesorios de otro derecho: no pueden nacer ni subsistir sin un crédito que garantizar.

2.2. Seguridad para el cumplimiento de la obligación:

El reforzamiento que el derecho real de garantía supone para las probabilidades de cobro de la obligación asegurada se halla:

1.- Sobre el precio obtenido por la venta de la cosa gravada; el acreedor tienen preferencia para dicho cobro, garantizado por el derecho real, sobre los demás acreedores ordinarios del deudor.

La excepción de esta regla la encontramos en la segunda parte del artículo 24 de la Constitución Política de 1993 que dice: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”; entonces el crédito hipotecario cedería su privilegio en el caso acotado.

2.-Aparte del poder y facultad que el derecho real de garantía otorga al acreedor garantizado, que normalmente le corresponde por su derecho de crédito contra el deudor, complementariamente además, tendría:

a) Obtener el cobro solo mediante reclamación dirigida simplemente contra el deudor.

b) Obtenerlo dirigiéndose sobre la cosa gravada, lo cual le ofrece la ventaja de no correr el riesgo de que realmente el deudor carezca de bienes; y , teniendo preferencia el sobre el cobro, tampoco correrá el riesgo de que haciendo más acreedores concurrentes, y aun cuando el precio del bien no satisfaga la totalidad de los adeudos, preferentemente se pagará al acreedor con derecho real de garantía.

2.3. Pacto de responsabilidad limitada al bien gravado:

Las partes pueden acordar que la obligación garantizada por el derecho real se limite a la cosa gravada. Esta es una posibilidad que, de pactarse dentro del contrato de constitución del derecho de garantía, creemos que no conllevaría su ilicitud; toda vez que, el acreedor está viendo satisfecha su seguridad en el cumplimiento de la obligación; tampoco se podrá decir en este caso, que había un ejercicio antisocial o un abuso del derecho.

3. Características comunes a los derechos reales de garantía

Pese a las diferencias que separan a los derechos reales de garantía, encontramos disposiciones comunes a estos derechos, que nos muestran los rasgos coincidentes de los mismos, que son fundamentalmente los siguientes:

3.1. Son derechos reales

Es decir, consisten en un poder directo e inmediato sobre una cosa, aunque algunos autores desconocen esta característica, es innegable esta ventaja desde que lo es por el solo, sumado al hecho de poder promover la enajenación del bien, sin necesidad de mediación alguna de su dueño.

3.2. Accesoriedad

Estos derechos son, por su propia naturaleza accesoria de otros derechos (de crédito).

Son accesorios porque aseguran el cumplimiento de una obligación principal, no tienen existencia jurídica propia.

3.3. Indivisibilidad

Esta característica se plantea porque, el íntegro del derecho real de garantía, recae sobre todo el bien, para asegurar toda la obligación garantizada, hasta su cumplimiento.

De lo dicho se desprende:

1- No procederá solicitar la cancelación parcial de la hipoteca, por el hecho de haber cancelado parte de la obligación. Lo que si se podrá plantear seria la reducción del monto, como está reglado en el artículo 1115 del Código Civil.

2.- El derecho de garantía subsiste unitariamente, ejer – citable íntegramente sobre cada uno de los bienes o sobre todos ellos a la vez si la obligación se incumple conforme a la doctrina desarrollada en el artículo 1102 del Código Civil o en el caso de la prenda, la garantía se extiende a todos los bienes que garantice la obligación de acuerdo al artículo 1056 del Código Civil.

4. Obligaciones Asegurables:

Las obligaciones asegurables con derecho real de garantía pueden ser de cualquier clase; puras o sujetas a condición suspensiva o resolutoria.En el supuesto de que se constituya sujeto a condición o a plazo, serán aplicables las normas del Acto Jurídico, que regulan estas instituciones en lo que sean compatibles.

4.1. Obligaciones pecuniarias y no pecuniarias.

A tenor de lo dicho cabe garantizar obligaciones pecuniarias o no, ahora bien, como de la enajenación de la cosa sobre la que recae el derecho de garantía, lo que se puede obtener es sólo un precio, resulta que el acreedor tiene la seguridad de, en caso de incumplimiento, poder percibir una cantidad de dinero.Así pues, su garantía a través del derecho real es solo dineraria.Si la obligación asegurada no es pecuniaria, en última instancia no tiene sino la seguridad de poder obtener una suma de dinero que le resarza del cumplimiento de aquella.

4.2. Obligaciones de capital o de intereses.

También pueden asegurarse obligaciones de capital o de intereses, aisladamente una de otras, de forma que la cosa agravada responda solo del no pago de aquel, o solo del de estos, lo señala el art. 1107 del C.C., la hipoteca podría limitarse a cubrir el capital a los intereses que devengue o ambas obligaciones a la vez, incluyendo las primas del seguro pagado por el acreedor y las costas del proceso.

Asegurada solo la obligación de intereses, la garantía no cubre el capital. Pero asegurada la obligación de éste, la garantía si cubre los intereses, salvo que se pacte lo contrario.

5. Sujeto y Objeto:5.1. Sujeto:

El derecho de garantía corresponde como titular al mismo de la obligación asegurada; en cuanto al dueño de los bienes sobre el que recae, puede ser la misma persona que es deudor en la obligación o un tercero.

5.1.1. Capacidad de obrar:

La capacidad entonces será aquella inherente para contratar o la capacidad de ejercicio que regula la primera parte del artículo 42 del Código Civil, para

el caso de los incapaces absolutos y relativos, intervendrán en el acto constitutivo del derecho real de garantía, sus representante autorizados conforme los artículo 448 y 602 del Código Civil.

5.2. Objeto: La cosa gravada tiene que ser:

1.- Ser enajenable.2.- Pertenecer en propiedad al que la grava y que éste no tenga prohibición de disponer de ella.

6. Realización

6.1. Enajenación de la cosa:

Incumplida la obligación garantizada, el acreedor puede instar o promover la enajenación de la cosa sobre la que recae su derecho de garantía, y de esa manera, sobre el precio cobrarse aquella. Pero no puede apropiarse de dicha cosa.

6.2. Pacto Comisorio:

Pese a ser de mayor valor la cosa con que se garantiza la deuda, sería contrario a los intereses del deudor establecer el pacto comisorio; aun cuando este se avenga a él ante una necesidad apremiante o frente a la confianza de poder pagar a tiempo la deuda. Si incumple el pago verá perdida la cosa.

Obviamente, mucho más justo es vender el bien en subasta pública.

Nuestra legislación rechaza el Pacto Comisorio. No pagada la deuda debe rematarse el bien: así lo establecer los artículo 1066 y 1111 de Código Civil en el tratamiento de la prenda y la hipoteca respectivamente.

7. Extinción

7.1. Extinción autónoma:

En principio, los derechos reales de garantía se extinguen por las causas comunes a la generalidad de los demás derechos reales como, por ejemplo, la destrucción de la cosa objeto del mismo, renuncia a él, consolidación, cumplimiento de la condición resolutoria.

Ello quiere decir que los derechos reales de garantía tienen sus propias causas de extinción, independientes de la obligación asegurada.

7.2. Extinción por cumplimiento de la obligación asegurada:

Además, se extinguen también, dado su carácter accesorio, cuando dicha obligación asegurada se extingue por cualquier causa.

7.3. Extinción por cambio del deudor:

También se extinguen, en principio, los derecho de garantía por cambio de deudor en la obligación asegurada (se sobreentiende que no es por herencia).

Sería un caso de novación, previsto en el artículo 1281 del Código Civil que requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituto, el asentimiento del acreedor.

8. Diferencia entre Prenda, Hipoteca y Anticresis.

Cada una de estas tres categorías jurídicas será objeto de particular análisis dentro de los capítulos siguientes; señalaremos entre tanto sus caracteres distintivos, según se presentan en la legislación actual.

La hipoteca es un derecho real, en seguridad de cualquier obligación, que afecta cosas inmuebles, las cuales permanecen en poder del constituyente.

La prenda, con propósito análogo, grava los objetos mobiliarios, habiéndose extendido a los títulos donde conste la existencia de una obligación y aun a determinados derechos.

Bajo su tipo normal, el acreedor recibe el objeto, pero cabe constituirla en algunos, prescindiendo de ese requisito y dejando dichos valores en manos del dueño, en cuyo caso estaríamos en presencia de lo que se denomina la hipoteca mobiliaria, la prenda jurídica o sin desplazamiento.

La anticresis versa sobre bienes inmuebles aunque se aproxima a la prenda común civil en razón de que el bien es entregado al acreedor, quien de este modo asegura su crédito con la particularidad del acreedor, normalmente, se compensa con el uso que hace este del bien.

Otra diferencia encontramos en el hecho de que incumplida la prestación, el acreedor hipotecario o prendario remata el bien lo que no sucede con la anticresis, ya que el acreedor anticresista solo tendrá derecho a retener el bien, hasta que se garantice o se extinga la obligación.