temas de derecho ambiental_completo_unlocked.docx

8/17/2019 Temas de derecho ambiental_completo_unlocked.docx

http://slidepdf.com/reader/full/temas-de-derecho-ambientalcompletounlockeddocx 1/418

Marlybell Ochoa Miranda

1



TEMAS DE DERECHO AMBIENTAuna mirada desde lo público

loria Amparo Rodr!"ue#I$%n Andr&s '%e# '%e#

( edi)ores acad&micos(

Colecci*n Te+)os de ,urispruden



Temas de derecho ambiental:una mirada desde lo público

Gloria Amparo RodríguezIván Andrés Páez Páez

editores académicos



!olecci"n #e$%os de &urisprudencia

' ()1( *di%orial +niversidad del Rosario' ()1( +niversidad del Rosario, -acul%ad de &urisprudencia' ()1( &orge Agudo González, &airo !abrera Pan%o.a, /elba 0idia !as%ro de Pérez, uis Adol2o 3iazgranados

4uimbaya, Andrés G"mez Rey, eonardo G5iza 6uárez, Giovanni &7 8errera, Marlybell OchoaMiranda, Mar%ha ucia Ovalle 9racho, Gloria Amparo Rodríguez, Mauricio Rueda G"mez

I690: ;<= ;>= <?= (@(

Primera edici"n: 9ogo%á 37!7, .unio de ()1(!oordinaci"n edi%orial: *di%orial +niversidad del Rosario!orrecci"n de es%ilo: eonardo 8olguín Rinc"n3iseBo de cubier%a: Miguel Ramírez, CilDa 3G3iagramaci"n: María del Pilar PalacioImpresi"n: Epress *s%udio Grá2ico y 3igi%al 67A7*di%orial +niversidad del Rosario!arrera < 0o7 1(9 1, o27 >)1 F #el: (;< )( ))h%%p: edi%orial7urosario7edu7co

#odos los derechos reservados7 *s%a obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escri%o de la *di%orial +niversidad del Rosario

-echa de evaluaci"n: > de oc%ubre de ()1) -echa de aprobaci"n: 11 de abril de ()1(

#emas de derecho ambien%al: una mirada desde lo pHblico Gloria AmparoRodríguez e Iván Andrés Páez Páez, edi%ores académicos7 +niversidad delRosario7 9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ()1(7?=) p7 J!olecci"n #e$%os de &urisprudenciaK

I690: ;<= ;>= <?= (@(

3erecho ambien%al L egislaci"n !olombia 3erecho publico L legislaci"n L !olombia Polí%ica Ambien%al L legislaci"n L !olombia I7 +niversidad delRosario, -acul%ad de &urisprudencia II7 Rodríguez, Gloria Amparo III7 PáezPáez, Iván Andrés I 7 #í%ulo7 7 6erie7

? 7) @ 6!33 ()

!a%alogaci"n en la 2uen%e L +niversidad del Rosario7 9iblio%eca

dcl Marzo (< de ()1(

8echo el dep"si%o legal Nue marca el decre%o @) de 1;;>

Impreso y hecho en !olombia

Printed and made in Colombia



Contenido

Presen%aci"n7777777 77777777777777777777777777777777777777777777777777

Gloria Amparo Rodríguez

a consagraci"n de los derechos ambien%ales en las cons%i%uciones

polí%icas de !olombia, *cuador y 9olivia 77777777777777777777777777777777777


In%roducci"n al principio de precauci"n 777777777777777777777777777777777777 Martha Lucía Ovalle Bracho !elba "idia Castro de Pérez

*l ambien%e y los servidores pHblicos7 +na apro$imaci"n desde la

responsabilidad y la ges%i"n pHblica 77777777777777777777777777777777777777

Luis Adol#o $iazgranados %uimba&a

!on%ra%aci"n pHblica e in%egraci"n de la variable ambien%al 77777777777777777

'orge Agudo Gonz(lez

ey 1??? de ());7 Muchos problemas, pocas soluciones 7777777777777777777777771>?

Mauricio Rueda G)mez

Apro$imaciones a la problemá%ica de la responsabilidad por daBo

ambien%al en el con%e$%o in%ernacional 777777777777777777777777777777777

'airo Cabrera Panto*a

*l daBo a los bosNues na%urales7 Régimen de responsabilidad

y derechos humanos 7777777777777777777777777777777777777777777777777777

Leonardo G+iza ,u(rez #emas de derecho ambien%al: una mirada desde lo pHblico



a concesi"n de aguas super2iciales7 +na mirada desde la %radici"ndogmá%ica del derecho pHblico 777777777777777777777777777777777777777777

Andrés G)mez Re&

*l espacio pHblico como uno de los componen%es del medioambien%e urbano7 Análisis de su pro%ecci"n .udicial víaacciones populares 77777777777777777777777777777777777777777777777777777

Giovanni '- .errera Carrascal

a ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en !olombia7In%roducci"n al análisis desde la perspec%iva del derecho adminis%ra%ivo 777

?(?



Marl&bell Ochoa Miranda

viii

Presentación

/l cambio ambiental entendido como el pasode una sociedad esencialmente depredadora como es

la sociedad en 0ue vivimos a una sociedad 0ue seestructura en torno a la idea del desarrollo



sostenible es para mí un cambio posible es decirrealizable

RaHl 9raBes

*n los Hl%imos %iempos el derecho ambien%al ha ganado un pues%oimpor%an%e en el ámbi%o .urídico, hecho Nue re2le.a la preocupaci"n Nuehoy se %iene por la relaci"n del hombre con su en%orno7

3esde hace Nuince aBos, la +niversidad !olegio Mayor de 0ues%ra6eBora del Rosario, por in%ermedio de su -acul%ad de &urisprudencia yconcre%amen%e de la *specializaci"n y la línea de inves%igaci"n en3erecho Ambien%al, ha propues%o, a %ravés de diversos proyec%os,avanzar en el conocimien%o y análisis del ordenamien%o .urídicoambien%al, apor%ando así al desarrollo, es%ruc%ura y consolidaci"n de es%arama .urídica7

9a.o es%os paráme%ros, el ob.e%ivo de es%a publicaci"n es hacer

algunas re2le$iones en %orno a dis%in%os %emas Nue den%ro del derecho pHblico impac%an o in2luyen al derecho ambien%al y responder a losenormes desa2íos Nue se presen%an en la ma%eria7 Por %an%o, el programaNuiere con%ribuir desde la academia al diálogo crí%ico y proposi%ivo Nue permi%a dar soluci"n a los problemas encon%rados en la aplicaci"n delderecho ambien%al7

*n el primer capí%ulo, Gloria Amparo Rodríguez describe los ordenamien%os .urídicos cons%i%ucionales de !olombia, *cuador y 9olivia a 2inde

Palabras de RaHl 9raBes en la presen%aci"n de su libro Manual de derecho ambiental me1icano en noviembre de 1;; en !iudad de Mé$ico7#emas de derecho ambien%al: una mirada desde lo pHblico

2undamen%o desde el derecho in%ernacional y c"mo vienen siendoen%endidos por nues%ro ordenamien%o .urídico, %an%o .urisprudencial

como legal7 uis Adol2o 3íazgranados se ocupa de la responsabilidad de



los 2uncionarios pHblicos en ma%eria ambien%al, para lo cual realiza unanálisis de los deberes consagrados en la norma%ividad vigen%e7

!on%inuando con es%a %emá%ica, el pro2esor &orge Agudo González,de la +niversidad Au%"noma de Madrid, e$plora la incidencia delambien%e y los recursos na%urales en los procesos con%rac%uales, a 2in demos%rar c"mo es%as ma%erias se han cons%i%uido en variable 2undamen%alen el devenir de la 2ormaci"n, celebraci"n y e.ecuci"n de los con%ra%os,sean es%os de índole pHblica o par%icular7 Mauricio Rueda G"mez analiza,desde un pun%o de vis%a crí%ico, los aspec%os impor%an%es del procesosanciona%orio ambien%al, evidenciando las 2alencias y vacíos de la ey1??? de ());7

&airo !abrera plan%ea algunas re2le$iones sobre la responsabilidad, valiéndose de la doc%rina in%ernacional, sobre la problemá%ica de lareparaci"n por daBo ambien%al7 Por su par%e, eonardo G5iza 6uáreze$plica el régimen general de la responsabilidad ambien%al en elordenamien%o .urídico a par%ir del daBo de los bosNues na%urales y suincidencia sobre los derechos humanos7 Andrés G"mez Rey, desde la%eoría del ac%o adminis%ra%ivo, desarrolla el análisis crí%ico del régimen .urídico de las aguas super2iciales en el derecho ambien%al7

Giovanni &7 8errera !arrascal realiza una diser%aci"n sobre losrecursos na%urales y el ambien%e como elemen%os del espacio pHblico Nuea su vez se cons%i%uye en un componen%e del medio ambien%e urbano a par%ir de la .urisprudencia y de las compe%encias respec%ivas7 Por Hl%imo,Marlybell Ochoa Miranda %ra%a el %ema de los residuos hospi%alarios en!olombia, e$poniendo su régimen .urídico, las compe%encias de lasau%oridades ambien%ales, los deberes Nue en es%os asun%os %ienen losciudadanos, proponiendo lineamien%os para avanzar en la consolidaci"n

de la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares7Agradecemos la con%ribuci"n de %odos los au%ores a es%a obra Nue

esperamos se cons%i%uya en un re2eren%e de consul%a obliga%oria y un

apor%e indispensable para la re2le$i"n de la rama del derecho Nue nos

ocupa, por par%e$

Presen%aci"n



de la *specializaci"n y la línea de inves%igaci"n en 3erecho Ambien%alde la -acul%ad de &urisprudencia de la +niversidad del Rosario7

3esde la academia, y por medio de la inves%igaci"n, pre%endemoslograr el 2or%alecimien%o de capacidades y conocimien%os Nue permi%animpulsar el desarrollo sos%enible en !olombia7 !omo lo plan%eaba 9raBesen el epígra2e de es%a presen%aci"n, el cambio es posible y puede ser realizable, para lograr con ello el me.oramien%o de la calidad ambien%al yde las condiciones de vida de la poblaci"n colombiana7

Gloria Amparo Rodríguez3irec%ora de la *specializaci"n y de la ínea de Inves%igaci"n en 3erecho

Ambien%al +niversidad del RosarioLa consagración de los derechos

ambientales en las constituciones políticasde Colombia,

Ecuador y Bolivia


/l derecho ambiental coad&uvar( a mitigar la crisis

global del ambiente s)lo en cuanto contribu&a a hacer

hist)ricamente posible la superaci)n de la pobreza

absoluta de la ine0uidad entre pueblos e individuos &

de la violencia contra la naturaleza & los seres

humanos- &osé M7 9orrero 0avia1

ntroduccióna pro%ecci"n del ambien%e es un %ema rela%ivamen%e recien%e y de gran

in%erés Jen especial después de los aBos sesen%aK, Nue obedece al hecho



de Nue la sociedad y los Gobiernos cada vez son más conscien%es de los problemas ambien%ales y de la necesidad de es%ablecer mecanismos paradarles soluci"n7 os avances %ecnol"gicos y la u%ilizaci"n de recursosna%urales, como los combus%ibles 2"siles, han producido si%uaciones Nue ponen en riesgo la salud de las personas y el en%orno, Nue reNuieren eles%ablecimien%o de acciones Nue permi%an no solo conocer las causas ylas consecuencias de es%as problemá%i

3irec%ora de la *specializaci"n y de la ínea de Inves%igaci"n en 3erecho Ambien%al,-acul%ad de &urisprudencia, +niversidad !olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7!orreo elec%r"nico: gloria7rodriguez urosario7edu7co

1

&osé María 9orrero 0avia7 Los derechos ambientales- 2na visi)n desde el sur 7 Argen%ina:-IPMA!* A, 1;; , p7 ;7cas, sino %ambién la manera de prevenirlas y solucionarlas, con un papelmuy impor%an%e de los aspec%os .urídicos7

6egHn el pro2esor uis -ernando Macías,1 el derecho ambien%al hace re2erencia a varios aspec%os: la pro%ecci"n de la na%uraleza, o recursosna%urales renovablesQ la con%aminaci"nQ el ordenamien%o %erri%orialQ l pro%ecci"n de las iden%idades cul%urales de las e%niasQ el sis%emains%i%ucional de la adminis%raci"n y con%rol, en%re o%ros aspec%os, Nue vadesde lo nacional has%a lo in%ernacional7 *s un derecho Nue debe ser mul%idisciplinario, par%icipa%ivo, abier%o, en cons%an%e movimien%o ysobre %odo, de rup%ura 2ren%e a las %eorías .urídicas %radicionales7

*l derecho ambien%al busca regular las relaciones en%re la sociedad yla na%uraleza, el en%orno o ambien%eQ su misi"n es inci%ar el uso racionalde los recursos na%urales y promover, a %ravés de un apara%oadminis%ra%ivo e2icaz y de una norma%ividad id"nea, la compa%ibilidaden%re el desarrollo y la pro%ecci"n del ambien%e7 a calidad de vida de la poblaci"n ac%ual y de las 2u%uras generaciones depende del logro de eseob.e%ivo7(

1 uis -ernando Macías G"mez7 3ntroducci)n al derecho ambiental 79ogo%á: egis, 1;;=, p7 ((7

( Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica de Colombia 79ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ())(, p7 ((7



*s%a nueva disciplina .urídica implica nuevos re%os Nue par%en deen%ender Nue cualNuier regulaci"n en la ma%eria reNuiere de un %raba.oin%erdisciplinario previo, porNue no es posible hacer normas ambien%alessin %ener en cuen%a o%ros conocimien%os, especialmen%e aNuellos Nue provienen de las ciencias na%urales7 *s%e %ipo de regulaci"n debe %ener uncarác%er preven%ivo y res%aura%ivo, con el 2in de evi%ar posibles daBos ode minimizar, compensar, corregir o mi%igar los impac%os de lasac%ividades desarrolladas por el hombre, especialmen%e aNuellas Nuedemanda el modelo de desarrollo globalizado Nue hoy impera en el plane%a7

*l ordenamien%o .urídico ambien%al %iene Nue ver con mHl%iples

in%ereses, y se carac%eriza por una %ensi"n cons%an%e en%re los programaso proyec%os de desarrollo econ"mico y la norma%ividad ambien%al7#ambién se presen%an con2ron%aciones en%re derechos Jal desarrollo, a lalibre empresa, en%re o%rosK7 *s%e con2lic%o debe ser analizado con el 2in de buscar la implemen%aci"n de mecanismos de conciliaci"n Nue permi%anen%ender, en%re o%ras cosas, Nue en !olombia con%amos con un impor%an%e pa%rimonio na%ural y cul%ural Nue debe ser pro%egido para bene2icio %an%ode las generaciones presen%es como de las pr"$imas7 6e debe avanzar

en%onces hacia el logro del eNuilibrio en%re lo Nue signi2ica el desarrolloecon"mico y la pro%ecci"n del ambien%e7? Para ello, es necesario %ener presen%e Nue le corresponde al *s%ado la di

recci"n general de la economía, la plani2icaci"n del mane.o yaprovechamien%o de los recursos na%urales para garan%izar su desarrollosos%enible, así como su conservaci"n, res%auraci"n o sus%i%uci"n7 a

? *n es%e sen%ido, se ha ins%i%uido el principio del desarrollo sos%enible,

en%endido como aNuel Nue conduce al crecimien%o econ"mico, a laelevaci"n de la calidad de vida y al bienes%ar social, sin ago%ar la base derecursos na%urales renovables en Nue se sus%en%a, ni de%eriorar el medioambien%e o el derecho de las generaciones 2u%uras a u%ilizarlo para lasa%is2acci"n de sus propias necesidades7 Para alcanzar el desarrollosos%enible para %odas las personas, los *s%ados deben reducir y eliminar las modalidades de producci"n y consumo insos%enibles y 2omen%ar polí%icas demográ2icas apropiadas J3eclaraci"n de Río de &aneiro de1;;( y ey ;; de 1;;?K7



norma%ividad ambien%al desempeBa un papel 2undamen%al en es%easpec%oQ por %an%o, lograr Nue me.oren la calidad de vida de loshabi%an%es, la dis%ribuci"n eNui%a%iva de las opor%unidades y los bene2icios del desarrollo supone es%ablecer un marco .urídico adecuadoNue posibili%e el derecho de %odos a gozar de un medio ambien%e sano7

AunNue son varios los países Nue han reconocido el derecho a unambien%e sano en sus marcos .urídicos,> es%e %e$%o s"lo presen%a los casosde !olombia, *cuador y 9olivia7 a !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombiade 1;;1 ha sido impor%an%eQ no obs%an%e, ha sido superada por las car%as polí%icas de *cuador y 9olivia en consagraci"n de derechos,especialmen%e porNue es%as han consagrado el derecho a la na%uralezacomo 2undamen%al para la vida7 Por o%ro lado, se debe resal%ar Nue losapor%es norma%ivos y .urisprudenciales más impor%an%es se encuen%ran principalmen%e en !olombia, pues desde la e$pedici"n de la !ar%a han pasado vein%e aBos, mien%ras Nue en los o%ros dos países aHn 2al%a eldesarrollo .urisprudencial Lpor ser cons%i%uciones muy recien%esL Nue permi%a es%ablecer y 2or%alecer la implemen%aci"n y cumplimien%o dedichas cons%i%uciones polí%icas7

*s%e capí%ulo e$pone la si%uaci"n re2erida a la consagraci"n de los dere

chos ambien%ales en es%os ? países7 *s preciso aclarar Nue no pre%ende ser un %raba.o de derecho comparado con las %écnicas es%ablecidas para es%e%ipo de análisis7 a primera par%e presen%a los an%eceden%es del derechoambien%al en el orden in%ernacionalQ la segunda menciona los avances enla consagraci"n del derecho a gozar de un medio ambien%e sano en lascons%i%uciones polí%icas de !olombia, *cuador y 9olivia, evidenciandolos principales logros Nue en es%e orden se han alcanzado especialmen%een los dos Hl%imos países mencionadosQ la %ercera se re2iere a los avances

norma%ivos y .urisprudenciales de !olombia en cuan%o a los principiosnorma%ivos generales en ma%eria ambien%alQ por Hl%imo, se presen%a una

!olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia, ar%7 ?? 7

> Argen%ina, 9rasil, !hile, Paraguay, enezuela, Mé$ico, 6alvador, 0icaragua, 8onduras, !os%a Rica, Por%ugal, *spaBa, -rancia, 9ulgaria,Polonia, ugoslavia han reconocido es%e derecho7 *s%ados +nidos y!anadá no %ienen consagrado es%e derecho en el marco cons%i%ucional7



re2le$i"n sobre los re%os Nue en2ren%a el derecho ambien%al %an%o hoycomo en el 2u%uro7

!" Principales antecedentesIns%rumen%os .urídicos in%ernacionales como la 3eclaraci"n +niversal delos 3erechos 8umanos J1; =K y el Pac%o In%ernacional de los 3erechos6ociales y !ul%urales J1;@1K hacen par%e de los an%eceden%es de laconsagraci"n cons%i%ucional de los derechos ambien%ales7@ *n la!on2erencia Mundial de 0aciones +nidas sobre Medio Ambien%e8umano de 1;<(, en la Nue se e$pidi" la 3eclaraci"n de *s%ocolmo, semani2ies%a la preocupaci"n por la problemá%ica ambien%al,in%roduciéndose en%onces en la agenda polí%ica in%ernacional ladimensi"n ambien%al como herramien%a Nue permi%e condicionar ylimi%ar el modelo %radicional de crecimien%o econ"mico y del uso de losrecursos na%urales7< *s%a declaraci"n es%ablece Nue el hombre %iene elderecho 2undamen%al a la liber%ad, la igualdad y el dis2ru%e decondiciones de vida adecuadas en un medio ambien%e de calidad %al Nuele permi%a llevar una vida digna y gozar de bienes%ar7 Adicionalmen%e,sos%iene Nue %odos %enemos la solemne obligaci"n de pro%eger y me.orar

el ambien%e para las generaciones presen%es y 2u%uras76umado a lo an%erior, la 3eclaraci"n de *s%ocolmo seBal" Nue debe@ *n%re o%ros hechos Nue deben resal%arse como an%eceden%es es%án: 17 publicaci"n %i%ulada La primavera silenciosa J1;@(K, escri%a la bi"loga yec"loga Rachel !arson, sobre la cone$i"n del cáncer y los pes%icidas7 Aes%e %raba.o se le a%ribuye el nacimien%o del movimien%o ecologis%a7 (7 *l%e$%o La tragedia de los comunes , de 8arding Garre%, sobre el %ema delos bienes pHblico o los recursos na%urales7 ?7 *l in2orme de el !lub deRoma, con2ormado por académicos, cien%í2icos y polí%icos, S os lími%esdel crecimien%oT J1;<(K, en el cual mues%ra sus preocupaciones por lasi%uaci"n ambien%al del plane%a y plan%ea Nue Sel mundo se cons%i%uye enun sis%ema 2ini%o Nue no puede ilimi%adamen%e responder a la demandaNue sobre él e.erce el crecimien%o inde2inido de la poblaci"nT7 Ram"nMar%in Ma%eo74ratado de derecho ambiental 7 ol7 I7 Madrid: *di%orial#rivium 67A7, 1;;17

< éase: h%%p: UUU7oarsoaldea7ne% agenda(1 es node @7



man%enerse y, siempre Nue sea posible, res%aurarse o me.orarse lacapacidad de la %ierra para producir recursos vi%ales renovablesQ para ello,se considera Nue las polí%icas ambien%ales de %odos los *s%ados debenes%ar encaminadas a aumen%ar el po%encial de crecimien%o ac%ual o 2u%urode los países en desarrollo y no debe coar%arlo ni obs%aculizar el logro deme.ores condiciones de vida para %odos7

3esde la con2erencia mundial de 1;<( has%a hoy se han producidomuchos cambios, y a par%ir de %al even%o comienzan a consagrarsenormas Nue hacen re2erencia especial a los %emas ambien%ales Jen nues%ro país, la ey (? de 1;<?K7

*n 1;=(, la Asamblea General de 0aciones +nidas aprob" la

declaraci"n in%ernacional de principios conocida como la !ar%a Mundialde la 0a%uraleza,= segHn la cual en los procesos de adopci"n dedecisiones se debe reconocer Nue no es posible sa%is2acer las necesidadesde %odos a menos Nue se asegure el 2uncionamien%o adecuado de lossis%emas na%urales7

*n el ámbi%o americano, se redac%" el Pro%ocolo de 6an 6alvador, adicional a la !onvenci"n Americana sobre 3erechos 8umanos en ma%eriade 3erechos *con"micos, 6ociales y !ul%urales de 1;==, Nue en el ar%7

11, sobre el 3erecho a un Medio Ambien%e 6ano, seBala Nue: S#oda persona %iene derecho a vivir en un medio ambien%e sano y a con%ar conservicios pHblicos básicos7 os *s%ados par%es promoverán la pro%ecci"n, preservaci"n y me.oramien%o del medio ambien%eT7

*n el orden mundial, la !on2erencia de 0aciones +nidas sobreMedio Ambien%e y 3esarrollo, o !umbre de la #ierra, realizada en Río de&aneiro en 1;;(, %ambién in2luy" de 2orma posi%iva en el desarrollo %an%ode la ins%i%ucionalidad como de la norma%ividad ambien%al en !olombia,

e$pidiéndose normas como la ey ;; de 1;;?, median%e la cual se crea elMinis%erio de Medio Ambien%e Jhoy Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo6os%enibleK, y se organiza el 6is%ema 0acional Ambien%al J6I0AK paraasegurar la adopci"n y e.ecuci"n de las polí%icas, planes, programas y proyec%os respec%ivos en orden a garan%izar el cumplimien%o de los

= Adop%ada por 0aciones +nidas median%e Resoluci"n ?< ? de laAsamblea General del (= de oc%ubre de 1;=(7 3oc7 A ?< >17



deberes y derechos del *s%ado y de los par%iculares en relaci"n con elambien%e y con el pa%rimonio na%ural de la naci"n7

a !umbre de la #ierra se ha cons%i%uido en un hi%o his%"rico enma%eria ambien%al por sus resul%ados signi2ica%ivos, Nue incluyen dosins%rumen%os in%ernacionales J!onvenio sobre la 3iversidad 9iol"gica yla !onvenci"n Marco sobre el !ambio !limá%icoK, el Programa Agenda(1 y las 3eclaraciones de Río y de 9osNues7

a 3eclaraci"n de Río sobre el Medio Ambien%e y 3esarrollo, Nue con%iene los principios generales, seBala especí2icamen%e Nue los *s%ados%ienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segHn sus polí%icas ambien%ales y de desarrollo7 Además, %ienen la responsabilidad

de velar por Nue las ac%ividades realizadas en su .urisdicci"n o ba.o sucon%rol no causen daBos al ambien%e de o%ros *s%ados o de zonas Nuees%én 2uera de los lími%es de la .urisdicci"n nacional7 !onsagra Nue elderecho al desarrollo debe e.ercerse de %al 2orma Nue respondaeNui%a%ivamen%e a las necesidades ambien%ales y de desarrollo de lasgeneraciones presen%es y 2u%uras7*n el ámbi%o mundial, y par%icularmen%e en !olombia, las dos con2eren

cias J*s%ocolmo y Río de &aneiroK; represen%an el comienzo de un

proceso norma%ivo en asun%os ambien%ales7 8oy se cuen%a con un marco .urídico median%e el cual se busca la pro%ecci"n, el mane.o, el usoadecuado y la recuperaci"n del ambien%e y de los recursos na%urales,como los convenios in%ernacionales suscri%os y ra%i2icados, además deuna amplia legislaci"n in%erna Nue consideramos debe ser accesible a%odas las personas para Nue su con%enido sea conocido y pueda dárseleuna aplicaci"n real y e2ec%iva7*l derecho in%ernacional, y en especial los %ra%ados, han sido 2uen%e prin

cipal del derecho ambien%al el cual ha ob%enido un espacio en elordenamien%o .urídico Nue le ha permi%ido posicionarse como una nuevarama impor%an%e del derecho y Nue hoy lo convier%e en ob.e%o de es%udioindispensable, de cara a los re%os Nue sobre pro%ecci"n de los recursosna%urales a2ron%a el mundo globalizado7

; *s impor%an%e seBalar Nue %ambién es%á la 3eclaraci"n de&ohannesburgo de ())(7



8oy se considera Nue el Sderecho al ambien%e sano es un derechohumano, 2ru%o de reivindicaciones sociales surgidas an%e la grave crisisambien%al7 !omo derecho humano debe ser pro%egido y garan%izado por los medios id"neos y en condiciones iguales a los demás derechoshumanos, en orden a garan%izar el respe%o de la dignidad humanaT71)

#" La tutela constitucional

,e debe insistir sobre la importancia de la adopci)n

e#ectiva de instrumentos *urídicos apropiados en el

plano internacional & nacional con vistas a una

protecci)n e#icaz del medio natural & del ambiente- /l

derecho ambiental no es un simple apéndice de políticas ambientales es el medio privilegiado para

toda política a #avor del medio Ram"n Mar%ín Ma%eo11

*$is%e consenso mundial sobre la necesidad de regular .urídicamen%e la pro%ecci"n del ambien%e y de los recursos na%urales7 3uran%e los Hl%imosaBos se pueden evidenciar cambios signi2ica%ivos en es%a ma%eria, %an%oen el orden cons%i%ucional como en el es%ablecimien%o de ins%rumen%oslegales de pro%ecci"n ambien%al7 *s per%inen%e des%acar Nue en el ámbi%ola%inoamericano las cons%i%uciones polí%icas han avanzado en cuan%o a la pro%ecci"n ambien%al y el derecho a gozar de un ambien%e sano,especialmen%e con en las car%as polí%icas colombiana, ecua%oriana y boliviana7

1) uis -ernando 6ánchez 6upelano7 /l derecho al ambiente sano- /s0uemas de reconocimiento constitucional & mecanismos *udiciales de protecci)n del derecho comparado 7 9ogo%á: +niversidad 0acional de!olombia, ()1(, p7 @=7 J3ocumen%o inédi%oK7

11 Ram"n Mar%in Ma%eo74ratado de derecho ambiental5 op7 ci%- p7 (17



#"!" Constitución Política de Colombia $!%%!&!# a !ons%i%uci"n colombiana de 1;;1 consagra por primera vez1? el

ambien%e como un derecho y su pro%ecci"n como una 2unci"n %an%o del*s%ado como de los par%iculares7 a !ar%a es%ablece derechos y deberesmedian%e los cuales pre%ende pro%eger el ambien%e y garan%izar calidad devida adecuada a los ciudadanos71 *l !ons%i%uyen%e de 1;;1 se preocup"de manera especial por consagrar normas especí2icas respec%o de laconservaci"n y el dis2ru%e de un ambien%e sanoQ de la promoci"n y preservaci"n de calidad de vida, de la pro%ecci"n de los bienes y riNuezasecol"gicas y na%urales necesarias para el desarrollo sos%enible y la promoci"n del bienes%ar general7 Por ello, la !ar%a Polí%ica reconoce el

ambien%e como derecho cons%i%ucional de carác%er colec%ivo, sobre elcual recae de manera inmedia%a el in%erés general71>

*l en2oNue cons%i%ucional del ambien%e Nue mane.a la !ar%a !ons%i%u

1( a !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia ha sido considerada como unaS!ons%i%uci"n ecol"gicaT, a%ribuyéndole la !or%e !ons%i%ucional una%riple dimensi"n: S3e un lado, la pro%ecci"n al medio ambien%e es un principio Nue irradia %odo el orden .urídico pues%o Nue es obligaci"n del*s%ado pro%eger las riNuezas na%urales de la 0aci"n7 3e o%ro lado,aparece como el derecho de %odas las personas a gozar de un ambien%esano, derecho cons%i%ucional Nue es e$igible por diversas vías .udiciales7

, 2inalmen%e, de la !ons%i%uci"n ecol"gica derivan un con.un%o deobligaciones impues%as a las au%oridades y a los par%icularesT7 !olombia,!or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! 1(@ de 1;;=, M7P7 Ale.andro Mar%ínez!aballero7

1? a !ons%i%uci"n Polí%ica de 1==@ no consagraba disposicionesambien%ales7

1 Para ampliar es%e %ema, véase: Gloria Amparo Rodríguez7 S*l derechoa gozar de un medio ambien%e sano7 V+%opía o realidadWT *n:Controversias constitucionales 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad delRosario, ());7

1> !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! (? de 1;; , M7P7ladimiro 0aran.o Mesa7



cional es holís%icoQ por su origen in%erdisciplinario, ha de ser in%erpre%adoen coherencia con las ciencias na%urales y las ciencias sociales71@ !omoun apor%e 2undamen%al de la nueva !ar%a Polí%ica, el ar%7 <; consagr" Nue%odas las personas %ienen el derecho a gozar de un ambien%e sano7 a leygaran%iza la par%icipaci"n de la comunidad en las decisiones Nue puedena2ec%ar es%e derecho71<

a !or%e !ons%i%ucional1= ha des%acado en su .urisprudencia Nue el derecho al medio ambien%e como derecho humano, y de acuerdo con el!omi%é de 3erechos *con"micos, 6ociales y !ul%urales,1; se compone de%res %ipos de obligaciones: Srespe%arT, Spro%egerT y cumplirT7

aK aobligaci)n de respetar implica el deber por par%e del *s%adode abs%enerse de in%er2erir, obs%aculizar o impedir el e.ercicio decualNuier derecho, es decir Nue es%e en%e Sno adop%e medidasNue impidan el acceso a los derechos o menoscaben el dis2ru%ede los mismosT7

1@ Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n /col)gica deColombia5 op7 ci%7 p7 1 @7

1< *l derecho a gozar de un ambien%e sano es%á consagrado en la!ons%i%uci"n Polí%ica como un derecho colec%ivo, una clase especial dederechos Nue buscan hacer e2ec%ivas garan%ías para la %o%alidad delgénero humano, por lo cual %ambién son llamados Sderechos solidariosTy cuya 2ormulaci"n acon%ece principalmen%e en los Hl%imos %rein%a aBos por la vía del 3erecho In%ernacional con la pues%a en vigencia dediversos %ra%ados pHblicos7 6u %i%ular ya no es la persona individual nigrupos de personas, sino el yo colec%ivo, el género humano, incluso sehabla de los Sderechos de las generaciones 2u%urasT Manuel -ernando4uinche Ramírez7 $erecho constitucional colombiano de la Carta de6776 & sus re#ormas 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ());7

1= !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # =>1 de ()1), M7P78umber%o An%onio 6ierra Por%o7

1; !omi%é de 3erechos *con"micos, 6ociales y !ul%urales: observaci"ngeneral 1(, observaci"n general 1 , en%re o%ras7



bK aobligaci)n de respeto en lo Nue respec%a al derecho alambien%e, se con2igura como un deber de abs%enci"n por par%edel *s%ado, con el ob.e%ivo de Nue se abs%enga de in%er2erir direc%a o indirec%amen%e de manera nega%iva en el dis2ru%e delderecho a disponer de un ambien%e sano7 o Nue signi2ica Nuelos *s%ados no podrán realizar acciones Nue conlleven SdaBosirreversibles a la na%uralezaT o el some%imien%o de personas asi%uaciones ambien%ales de insalubridad7

cK a obligaci"n de proteger implica el deber de Sadop%ar lasmedidas Nue sean necesarias y Nue, de acuerdo a lascircuns%ancias, resul%en razonables para asegurar el e.ercicio de

esos derechos e impedir la in%er2erencia de %ercerosTQ es decir,es%a obligaci"n se concre%a en un deber del *s%ado de regular elcompor%amien%o de %erceros, ya sean individuos, grupos,empresas u o%ras en%idades, con el ob.e%ivo de impedir Nuein%er2ieran o menoscaben el dis2ru%e del derecho7 *s%aobligaci"n implica el deber de los *s%ados de generar un sis%emanorma%ivo Nue obligue a los par%iculares a no daBar el ambien%e,así como de ins%i%uir polí%icas Nue permi%an el con%rol del

cumplimien%o de %ales disposiciones7dK aobligaci)n de cumplir es%á encaminada a Nue el *s%adorealice acciones posi%ivas con el 2in de 2acili%ar, proporcionar y promover la plena e2ec%ividad del derecho por medio demedidas legisla%ivas, adminis%ra%ivas, presupues%arias y .udiciales Nue posibili%en a los individuos y comunidades eldis2ru%e del derecho al ambien%e e impone al *s%ado laobligaci"n de adop%ar medidas posi%ivas Nue permi%an y ayuden

a los par%iculares y a las comunidades a e.ercer es%e derecho7Además, el *s%ado debe adop%ar medidas para Nue se di2undain2ormaci"n adecuada sobre la conservaci"n del ambien%e, su pro%ecci"n y los mé%odos para reducir la con%aminaci"nambien%al7()

() !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # =>1 de ()1), M7P78umber%o An%onio 6ierra Por%o7



Además del derecho a un ambien%e sano, la !ar%a Polí%ica consagra Nueel deber de pro%eger las riNuezas cul%urales y na%urales de la naci"n,(1 ladiversidad e in%egridad del ambien%e y la conservaci"n de las áreas deespecial impor%ancia ecol"gica es%á en cabeza %an%o del *s%ado como delos par%iculares7 Para el logro de es%a %area se cuen%a con procesos de plani2icaci"n, con polí%icas pHblicas y con mecanismos de par%icipaci"nen ma%eria ambien%al7((

#"!"!" La 'unción social y ecológica de la propiedad*n relaci"n con la propiedad, en la !ar%a Polí%ica se hace re2erencia a Nue

es%a es una 2unci"n social Nue implica obligaciones y a la Nue le esinheren%e una 2unci"n ecol"gica Jar%7 >=K7 *l !ons%i%uyen%e de 1;;1 2uemás allá de la 2unci"n social de la propiedad, al consagrar en la !ar%aPolí%ica la 2unci"n ecol"gica de la propiedad, lo Nue demues%ra su preocupaci"n por los %emas ambien%ales y su in%enci"n de reconocer Nueel derecho de propiedad no es absolu%o, además, Nue no se puede abusar de su e$plo%aci"n en con%ra de los principios Nue %ienen Nue ver con la pro%ecci"n del ambien%e y de los recursos na%urales7(?

Por o%ro lado, el ar%7 ??? cons%i%ucional seBala los lími%es Nue debe%ener la propiedad privada, al es%ablecer Nue SJXK la ley debe delimi%ar elalcance de la liber%ad econ"mica cuando así lo e$i.an el in%erés social, elambien%e y el pa%rimonio cul%ural de la naci"nT7 as limi%aciones de

(1 !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia, ar%7 =7o 6obre el par%icular, véase en especial las siguien%es sen%encias de la !or%e!ons%i%ucional: ! (1@ de 1;;@Q # @; de 1;;?Q ! 1?< de 1;;@Q ! ;> de1;;@Q ! ((1 de 1;;<Q ! 1) ( de ())?Q ! 11> de ())>7

(( éase la 6en%encia de la !or%e !ons%i%ucional ! (? de 1;; , M7P7ladimiro 0aran.o Mesa7

(? Gloria Amparo Rodríguez7 S a 2unci"n ecol"gica de la propiedad enla ampliaci"n, rees%ruc%uraci"n y saneamien%o de resguardos indígenasT7*n: Propiedad con#licto & medio ambiente 7 !olecci"n #e$%os de&urisprudencia7 9ogo%á: !en%ro *di%orial +niversidad del Rosario, ()) , p7 11(7



orden ambien%al a la liber%ad econ"mica deben %ener presen%es losconcep%os de 2unci"n ecol"gica de la propiedad y de desarrollosos%enible7(

*l desarrollo legisla%ivo sobre la 2unci"n ecol"gica de la propiedadincluye la viabilidad de la e$propiaci"n de bienes necesarios para lae.ecuci"n de obras pHblicas ambien%ales7 a ey ;; de 1;;? declar" deu%ilidad pHblica e in%erés social la adNuisici"n por negociaci"n direc%a o por e$propiaci"n de bienes de propiedad privada, o la imposici"n deservidumbres, Nue sean necesarias para e.ecu%ar obras pHblicasdes%inadas a la pro%ecci"n y mane.o del ambien%e y los recursos na%uralesrenovables7 *n%onces, se pueden imponer obligaciones a la propiedad endesarrollo de la 2unci"n ecol"gica de la propiedad7

Por su par%e, la ey ?== de 1;;< sobre ordenamien%o %erri%orial hacemenci"n especial a la 2unci"n ecol"gica de la propiedad, y es%ablece Nueel ordenamien%o del suelo se 2undamen%a en los principios de la 2unci"nsocial y ecol"gica de la propiedad, la prevalencia del in%erés generalsobre el par%icular y la dis%ribuci"n eNui%a%iva de las cargas y bene2icios7

a ey <;? de ())(, modi2icada por la ey 1 >? de ()11 J ey de6eguri

dad !iudadanaK, hace re2erencia a la posibilidad de e$%inguir el dominio por el incumplimien%o de la 2unci"n ecol"gica de la propiedad, cuando lae$plo%aci"n se adelan%e con violaci"n de las normas sobre conservaci"n,me.oramien%o y u%ilizaci"n racional de recursos na%urales renovables y elambien%e7

Asimismo, se ha reglamen%ado el cumplimien%o de la 2unci"necol"gica de la propiedad en las reservas de la sociedad civil J3ecre%o1;;@ de 1;;;K, en los casos de %i%ulaci"n de %erri%orios colec%ivos de

comunidades a2rodescendien%es J ey <) de 1;;? y 3ecre%o 1< > de1;;>K y en el caso de ampliaci"n, res%ruc%uraci"n y saneamien%o de

( Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica deColombia5 op7 ci%7 p7 ()(7



resguardos indígenas J3ecre%o (1@ de 1;;>K7(> 6obre el par%icular, la!or%e !ons%i%ucional ha seBalado Nue:

Por lo Nue respec%a a la 2unci"n ecol"gica de la propiedad, puedea2irmarse Nue su consagraci"n cons%i%ucional cons%i%uye unanovedosa respues%a del !ons%i%uyen%e a la problemá%ica plan%eada por la e$plo%aci"n y uso indiscriminado de los bienesy derechos par%iculares en con%ra de la preservaci"n del medioambien%e sano, considerado como un derecho y un bien de lacolec%ividad en cuya pro%ecci"n debe es%ar comprome%ida lasociedad en%era J!7P7, ar%7 <;K7 *s decir, Nue con la in%roducci"n

de la nueva 2unci"n ecol"gica se ha incorporado una concepci"ndel ambien%e como lími%e a su e.ercicio, propiciando de es%amanera una suer%e de Secologizaci"nT de la propiedad privada,SporNue así como es dable la u%ilizaci"n de la propiedad en bene2icio propio, no es raz"n o 2undamen%o para Nue el dueBocause per.uicios a la comunidad como por e.emplo con la %alaindiscriminada de bosNues, la con%aminaci"n ambien%al, Nue vanen de%rimen%o de o%ros derechos de los asociados como lo son elde gozar de un medio ambien%e sano, Nue en Hl%imas, se %raducenen la pro%ecci"n a su propia vidaT7(@

*n es%e marco, la 2unci"n ecol"gica de la propiedad pre%ende generar las condiciones necesarias para poder garan%izar Nue %odas las personasdis2ru%en e2ec%ivamen%e de un ambien%e sano, así como la pro%ecci"n dela diversidad e in%egridad del ambien%e y la conservaci"n de las áreas deespecial impor%ancia ecol"gica7 3e es%a 2orma se busca evi%ar prác%icasdegradan%es del ambien%e, a %ravés del cumplimien%o de las normasambien%ales, garan%izando así su dis2ru%e por par%e de las generaciones

(> 9ea%riz ondoBo #oro, Gloria Amparo Rodríguez, Claus 6chu%zePáez, Adriana agos, Ru%h Gu%iérrez7 8unci)n ecol)gica de la propiedad en resguardos indígenas de Colombia 7 9ogo%á: !en%ro *di%orial+niversidad del Rosario, ()) , pp7 (( y ss7

(@ !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! 11<( de ()) , M7P7!lara Inés argas7



presen%es y 2u%uras, en vir%ud del principio del derecho in%ernacionalambien%al conocido como la solidaridad in%ergeneracional en ma%eriaambien%al7(<

Por o%ro lado, es impor%an%e indicar Nue la !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia seBala Nue los bienes de uso pHblico, los parNues na%urales, las%ierras comunales de grupos é%nicos, las %ierras de resguardo, el pa%rimonio arNueol"gico de la naci"n y los demás bienes Nue de%erminela ley, son inalienables, imprescrip%ibles e inembargables Jar%7 @?K7

*n relaci"n con el saneamien%o ambien%al, la !ar%a Polí%icacolombiana hace re2erencia a los servicios pHblicos a cargo del *s%adoJar%7 ;K, in%egrando el con.un%o de acciones %écnicas y socioecon"micas

de salud pHblica Nue %ienen por ob.e%ivo alcanzar niveles "p%imos decrecimien%o de salubridad ambien%al7 Para ello se incluyen laboresrelacionadas con el agua po%able y residual, las e$cre%as, los residuoss"lidos y el compor%amien%o higiénico7

Oscar 3arío Amaya plan%ea Nue

corresponde al *s%ado organizar, dirigir y reglamen%ar la pres%aci"n de servicios de salud a los habi%an%es y de

saneamien%o ambien%al con2orme a los principios de e2iciencia,universalidad y solidaridad7 #ambién, es%ablecer las polí%icas para la pres%aci"n de servicios de salud por en%idades privadas ye.ercer su vigilancia y con%rol7 Así mismo, es%ablecer lascompe%encias de la 0aci"n, las en%idades %erri%oriales y los par%iculares y de%erminar los apor%es a su cargo en los %érminos ycondiciones seBalados por la ley7(=

(< Giovanni 8errera !arrascal7 S a 2unci"n ecol"gica de la propiedad yde la empresaT7 *n: 9ea%riz ondoBo #oro, Gloria Amparo Rodríguez,Giovanni 8errera !arrascal7 Perspectivas del derecho ambiental enColombia 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ())@7

(= Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica deColombia5 op7 ci%- p7 1>)7



#"!"#" La plani'icación de los recursos naturales+no de los apor%es de mayor impor%ancia de la !ar%a del ;1 2uees%ablecer, en su ar%7 =), Nue es deber del *s%ado plani2icar el mane.o yaprovechamien%o de los recursos na%urales para garan%izar su desarrollosos%enible, su conservaci"n, res%auraci"n o sus%i%uci"n7(; *n es%e marco,en el Plan 0acional de 3esarrollo Nue %ra%a la !ons%i%uci"n Jar%7 ??;K se plan%ea la necesidad de plani2icar la acci"n del *s%ado en lo Nue hacere2erencia al ambien%e y al mane.o de los recursos na%urales a 2in degaran%izar el desarrollo sos%enible7 Asimismo, en%re los principiosgenerales ambien%ales con%enidos en la ey ;; de 1;;?, se es%ablece Nueel proceso de desarrollo econ"mico y social del país se orien%a segHn los principios universales y de desarrollo sos%enible con%enidos en la3eclaraci"n de Río7

3e igual 2orma, le corresponde al *s%ado colombiano prevenir ycon%rolar

los 2ac%ores de de%erioro ambien%al, imponer, a %ravés de la au%oridadambien%al, sanciones legales y e$igir la reparaci"n de los daBos causadosJar%7 =), inc7 (K7 *n !olombia %ambién es%á prohibida la 2abricaci"n,impor%aci"n, posesi"n y uso de armas Nuímicas,?) biol"gicas y

(; a !or%e !ons%i%ucional ha seBalado Nue Sla plani2icaci"n ambien%aldebe responder a los dic%ados de una polí%ica nacional, la cual seadop%ará con la par%icipaci"n ac%iva de la comunidad y del ciudadano, yla misma debe ser coordinada y ar%iculada en%re la 0aci"n y las en%idades%erri%oriales correspondien%es7 *l derecho a gozar de un ambien%e sanoles asis%e a %odas las personas, de modo Nue su preservaci"n, al repercu%ir den%ro de %odo el ámbi%o nacional Le incluso el in%ernacionalL, va másallá de cualNuier limi%aci"n %erri%orial de orden municipal odepar%amen%al7 !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! ;> de1;;@, M7P7 -abio Mor"n 3íaz7

?) éase la ey >(> de 1;;;, Spor medio de la cual se aprueba laY!onvenci"n sobre la prohibici"n del desarrollo, la producci"n, elalmacenamien%o y el empleo de armas Nuímicas y sobre su des%rucci"nZTy la 6en%encia de la !or%e !ons%i%ucional ! ?(= de ())), M7P7 *duardo!i2uen%es MuBoz7



nucleares,?1 así como la in%roducci"n al %erri%orio nacional de residuosnucleares y desechos %"$icos Jar%7 =1 !707K7 Adicionalmen%e, segHnnues%ra !ar%a Magna, corresponde al *s%ado regular el ingreso y la salidadel país de los recursos gené%icos?( y su u%ilizaci"n de acuerdo con elin%erés nacional Jar%7 =1, inc7 (K7

#"!"(" )ecanismos de protección ambiental*s relevan%e seBalar Nue para la pro%ecci"n de los derechos colec%ivos el!ons%i%uyen%e es%ableci" las acciones populares Nue se cons%i%uyen en unins%rumen%o para de2ender los in%ereses de la comunidad, especialmen%e para la pro%ecci"n de los derechos de %ipo colec%ivo7 6egHn el pro2esor &uan !arlos *sguerra Por%ocarrero, el !ons%i%uyen%e de 1;;1 logr" plasmar en la !ar%a un esNuema norma%ivo inspirado en un no%ableespíri%u de avanzada y muy a %ono con las necesidades de los %iemposNue corren7 8oy, la realidad mues%ra Nue en !olombia comienza a per2ilarse una clara conciencia colec%iva sobre la e$is%encia deins%rumen%os .urídicos Nue le permi%en a cualNuier persona demandar la pro%ecci"n de unos derechos Nue son de %odos y en los Nue %odos %enemosin%erés7?

!onsideramos Nue el derecho al ambien%e sano es uno 2undamen%al,a2ín con el derecho a la vida y la salud, Nue ha sido de primer ordencomo uno humano7 6i se %iene en cuen%a Nue segHn la %eoríacons%i%ucional los derechos 2undamen%ales son un in%en%o de posi%ivaci"nde los derechos humanos, Nue el ar%7 ;? de la !ons%i%uci"n seBala Nue sus

?1 éase ey >>; del ( de 2ebrero de ())), Spor medio de la cual seaprueba la !onvenci"n sobre prerroga%ivas e inmunidades del organismo para la proscripci"n de las armas nucleares en la América a%inaJOPA0A KT y la sen%encia de la !or%e !ons%i%ucional ! 1??? de ())),M7P7 Ale.andro Mar%ínez !aballero7 éase %ambién la ey @@) del ?) de .ulio de ())1, Spor medio de la cual se aprueba el #ra%ado de Prohibici"n!omple%a de *nsayos 0uclearesT y la sen%encia de la !or%e!ons%i%ucional ! (=< de ())1, M7P7 !lara Inés argas 8ernández7

?( os principios, de2iniciones y lineamien%os de procedimien%os yreglamen%aci"n para el acceso a



disposiciones deben in%erpre%arse de con2ormidad con los %ra%adosin%ernacionales sobre derechos humanos ra%i2icados por !olombia y Nueel ar%7 ; permi%e el reconocimien%o de nuevos derechos inheren%es a lana%uraleza humana como derechos 2undamen%ales, e$is%en argumen%os para abogar por la na%uraleza 2undamen%al del derecho a un ambien%esano7?> 0o obs%an%e,

a !ar%a de 1;;1 consagra al goce de un ambien%e sano, nocomo un derecho cons%i%ucional 2undamen%al, sino como underecho y un in%erés cons%i%ucional de carác%er colec%ivo7 6eseBala de modo indubi%able Nue es%e derecho cons%i%ucional

colec%ivo puede vincularse con la violaci"n de o%ro derechocons%i%ucional de rango o na%uraleza 2undamen%al, como la salud,la vida o la in%egridad 2ísica en%re o%ros, para ob%ener por vía de%u%ela el amparo de uno y o%ro derecho de origen cons%i%ucional, pues en es%os casos prevalece la pro%ecci"n del

recursos gené%icos en !olombia se encuen%ran con%enidos en el !onvenio de 3iversidad 9iol"gicaJ ey 1@> de 1;; K y la 3ecisi"n ?;1 de 1;;@ de la !omisi"n Andina de 0aciones7

?

&uan !arlos *sguerra Por%ocarrero7 La protecci)n constitucional del ciudadano 7 9ogo%á: egis*di%ores 67A7, ()) , pp7 (1) (1?7?> Gloria Amparo Rodríguez7 S*l derecho a gozar de un medio ambien%e sano7 V+%opía o reali

dadWTX, op7 ci%7, p7 @=7ambien%e cons%i%ucional 2undamen%al y es deber del .uez remover %odos los obs%áculos, o2ensas y amenazas Nue a%en%en con%raés%e7??

*n es%e con%e$%o, dado el riesgo Nue en2ren%a el medio ambien%e ylos 2ac%ores per%urbadores Nue pueden ocasionar daBos irreparables eincidir nega%ivamen%e en la e$is%encia de la humanidad, la !or%e hasos%enido el carác%er dederecho #undamental por cone1idad , al resul%ar ligado con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas7? a !or%e !ons%i%ucional seBala Nue:

?? !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # >(= de 1;;(, M7P76im"n Rodríguez Rodríguez7



0o obs%an%e Nue la acci"n de %u%ela ha sido consagrada para pro%eger los derechos cons%i%ucionales 2undamen%ales de carác%er individual, es proceden%e in%en%ar es%a, cuando se %ra%a de la

presun%a vulneraci"n o amenaza de un derecho rela%ivo alambien%e sano, pues en es%os casos, en presencia de la cone$idadde los derechos colec%ivos y 2undamen%ales vulnerados, prevalece la acci"n de %u%ela sobre las acciones populares,convir%iéndose así en el ins%rumen%o .udicial adecuado para elamparo opor%uno de los derechos amenazados7 *s%e derecho seconcibe como un con.un%o de condiciones básicas Nue rodean ala persona y le permi%en su supervivencia biol"gica e individual,

lo cual garan%iza a su vez su desempeBo normal y su desarrolloin%egral en el medio social7 *n es%e sen%ido, el ambien%e sano esun derecho 2undamen%al para la supervivencia de la especiehumanaQ sin embargo, la vulneraci"n del mismo conlleva ende%erminados casos, al Nuebran%amien%o de derechoscons%i%ucionales 2undamen%ales como la vida o la salud7 Por consiguien%e, como lo dispuso el cons%i%uyen%e de 1;;1, el*s%ado debe garan%izar el derecho a gozar de un ambien%e sano yadop%ar las medidas encaminadas a ob%ener el me.oramien%o dela calidad de vida de la poblaci"n y el aseguramien%o del bienes%ar general, a 2in de evi%ar Nue se causen daBosirreparables a la persona, ya Nue en %ales circuns%ancias, dichoderecho es suscep%ible de ser pro%egido, a %ravés del e.ercicio dela acci"n de %u%ela7?>

Para la !or%e !ons%i%ucional el derecho a gozar de un ambien%e sano esun derecho 2undamen%al:

? éanse las siguien%es sen%encias de la !or%e !ons%i%ucional: # );( de1;;?Q ! ?( de ()))Q ! @<1 de ())1Q ! (;? de ())(Q ! ??; de ())(Q #<@) de ())< y ! =@ de ());7

?> !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia 6+ ( de 1;;<, M7P78ernando 8errera ergara7



*l derecho al medio ambien%e no se puede desligar del derecho ala vida y a la salud de las personas7 3e hecho, los 2ac%ores per%urbadores del medio ambien%e causan daBos irreparables en

los seres humanos y si ello es así habrá Nue decirse Nue el medioambien%e es un derecho 2undamen%al para la e$is%encia de lahumanidad7 A es%a conclusi"n se ha llegado cuando es%a !or%eha evaluado la incidencia del medio ambien%e en la vida de loshombres y por ello en sen%encias an%eriores de %u%elas, se haa2irmado Nue el derecho al medio ambien%e es un derecho2undamen%al7?@

#"!"*" +obre los pueblos indígenas!olombia es un *s%ado social de derecho democrá%ico, par%icipa%ivo y pluralis%a Nue reconoce y pro%ege la diversidad é%nica y cul%ural de lanaci"n7 os %erri%orios indígenas colombianos son gobernados por conse.os con2ormados y reglamen%ados segHn los usos y cos%umbres desus comunidades, donde se debe velar por la preservaci"n de los recursosna%urales, cuya e$plo%aci"n debe e2ec%uarse sin desmedro de la in%egridadcul%ural, social y econ"mica de las comunidades indígenas7 *n lasdecisiones Nue se adop%en respec%o de dicha e$plo%aci"n, el Gobiernodebe propiciar la par%icipaci"n de los represen%an%es de suscomunidades7?<

#"!" " El derecho 'undamental al agua*n !olombia el derecho humano al agua no 2ue consagrado en el %e$%ocons%i%ucionalQ no obs%an%e, las cor%es de cierre han desarrollado el %emahas%a el pun%o de reconocerlo como un derecho 2undamen%al cuando se

?@ !olombia, !or%e !ons%i%ucional, sen%encias ! @<1 de ())1 y # )>> de()117

?< !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia, ar%s7 <, = y ?))7 sobreel par%icular, véase las siguien%es sen%encias: ! 1= de ())(Q # @)> de1;;(Q ! >?) de 1;; Q # ? ( de 1;; Q ! 1?; y ! (@( de 1;;@Q # >(? de1;;<Q 6+ )?; de 1;;<Q 6+ >(> ;=Q # 1> de ());Q # ?=1 de ());Q #<@; de ());Q # 1(; de ()1)Q # > < de ()1)Q # 1) > A de ()1)7



%ra%e de agua para consumo humano, como el servicio pHblicodomiciliario de acueduc%o7?= *n es%e sen%ido, el derecho al agua ha sido pro%egido por medio de acci"n de %u%ela7 *n la 6en%encia # ?=1 de());, ?; la !or%e 2i." las condiciones para su imposici"n, así:

JiK el derecho al agua s"lo %iene el carác%er de 2undamen%alcuando es%á des%inada al consumo humano, pues Hnicamen%een%onces es%á en cone$i"n con el derecho a la vida encondiciones dignas y a la saludQ JiiK por lo an%erior, la acci"n de%u%ela resul%a proceden%e para hacer e2ec%ivo el derecho2undamen%al al agua po%able, solamen%e cuando ella es necesaria

para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando es%á des%inada a o%ras ac%ividades, %ales como lae$plo%aci"n agropecuaria o a %errenos deshabi%adosQ JiiiK cuandoel agua es necesaria para preservar a la vida, la salud o lasalubridad de las personas, el derecho 2undamen%al Nue recaesobre ella puede ser pro%egido a %ravés de la acci"n de %u%ela, Nueresul%a proceden%e %an%o con%ra la au%oridad pHblica como con%rael par%icular o par%iculares Nue es%én a2ec%ando arbi%rariamen%e elderechoQ JivK el derecho al consumo humano de agua po%able puede ser pro%egido por vía de %u%ela, Nue desplaza la acci"n popular, cuando e$is%e a2ec%aci"n par%icular del derecho2undamen%al en cabeza de una, varias o mHl%iples personas, ocuando e$is%e la amenaza de consumaci"n de un per.uicioirremediable en la "rbi%a de es%e derecho 2undamen%alQ JvK decon2ormidad con los cri%erios in%erpre%a%ivos sen%ados por el!omi%é de 3erechos *con"micos, 6ociales y !ul%urales, elcon%enido del derecho 2undamen%al al agua implica ladisponibilidad con%inua y su2icien%e de agua para los usos

?= Para pro2undizar sobre los di2eren%es pronunciamien%os en relaci"ncon es%e %ema, véase las siguien%es sen%encias de la !or%e !ons%i%ucional:# 1) de ())?Q # 11) de ())>Q # (<) de ())<Q # )(( de ())=Q # === de())=Q # > @ de ());7

?; !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # ?=1 de ());, M7P7 &orgeIgnacio Pre%el%7



personales y domés%icos, la calidad salubre del agua, y laaccesibilidad 2ísica, econ"mica e iguali%aria a ella7)

#"#" Constitución ecuatoriana $#--.&

Concebir la "aturaleza como su*eto dederechos rompe los paradigmastradicionales construidos desde lasvisiones occidentales-

4radicionalmente ha sido concebir underecho como atributo e1clusivode las personas sobre todo de los

individuos

Alber%o Acos%a, e$presiden%e de la Asamblea !ons%i%uyen%eecua%oriana*l !ons%i%uyen%e ecua%oriano inici" el preámbulo celebrando lana%uraleza, la Pacha Mama , de la Nue se considera par%e el pueblo y Nuees vi%al para su e$is%encia7 3e es%a 2orma, la nueva !ons%i%uci"n Polí%ica busca cons%ruir una nueva 2orma de convivencia ciudadana, endiversidad y armonía con la na%uraleza, para alcanzar el buen vivir, el

suma9 9a:sa& > Nue en lengua Nuichua signi2ica Svida armoniosa:armonía en%re noso%ros y armonía con la na%uraleza, Nue nos engendra,nos alimen%a y nos abriga y Nue %iene vida propia, y valores propios, másallá de noso%rosT7@

*l ar%7 17o de la nueva !ar%a seBala Nue *cuador es un *s%adocons%i%ucional

de derechos y .us%icia, social, democrá%ico, soberano, independien%e,uni%ario, in

cuen%a con el servicio no es e2ec%ivamen%e reconocido y se habla de un derecho colec%ivo a lasalubridadQ b7 6u concreci"n como derecho 2undamen%al implica Nue sea posible ser pro%egido vía

) 6in embargo, el desarrollo del derecho 2undamen%al al agua es puramen%e an%ropocén%rico y posee algunas 2alencias como: a7 6e presen%a Hnicamen%e en sede del servicio pHblico domiciliario deacueduc%o, ya Nue reNuiere de un pres%ador Nue sea obligado a reconocer el derecho7 *n casos de poblaci"n Nue no



acci"n de %u%ela, sin embargo en la prác%ica no es de comHn aplicaci"n por los .uecesQ c7 Por loan%erior, y aunNue parezca increíble, no %odos los ciudadanos poseen es%e derecho 2undamen%al7

erbigracia: aNuel Nue se conec%" a la red de acueduc%o por medios 2raudulen%os7Alber%o Acos%a7 S os grandes cambios reNuieren de es2uerzos audacesT7 *n: $erechos de lanaturaleza 7 /l #uturo es ahora 7 4ui%o: *diciones Abya ala, ());, p7 1>7

> Alber%o Acos%a, e$presiden%e de la Asamblea 0acional !ons%i%uyen%e, de2ine es%e %érmino comoScondici"n para alcanzar una verdadera calidad de vida, %rascendiendo la sobrevivencia, de.ando aun lado la opulencia y el consumismo insaciable, del Nue, como es conocido, se aprovechan unos pocosX y Nue %iene como 2undamen%o el respe%o y el reconocimien%o del o%ro7 Pone por lo %an%o en prác%ica aNuel principio básico de la liber%ad, de Nue mi liber%ad %iene como lími%e la liber%ad delo%ro7 3e ese o%ro con el Nue cons%i%uimos una comunidad social, además de polí%ica, en %an%o procesamos nues%ros acuerdos y desacuerdos7 Pero %ambién con ese o%ro di2eren%e, Nue per%enece ao%ra 2orma o comunidad de vida, Nue no nos puede ser a.ena y debemos respe%ar7 #odas esas2ormas de en%ender la vida, sin embargo, no son posibles sin la base de su origen: la 0a%uralezaT73isponible en: UUU7asambleacons%i%uyen%e7gov7ec

@ *duardo Galeano7 S a 0a%uraleza no es mudaT7 *n: $erechos de la naturaleza- /l #uturo esahora X op7 ci%7 p7 (=7%ercul%ural, plurinacional y laico7 6e organiza en 2orma de repHblica y segobierna de manera descen%ralizada7 a soberanía radica en el pueblo,cuya volun%ad es el 2undamen%o de la au%oridad, Nue se e.erce a %ravés delos "rganos del poder pHblico y de las 2ormas de par%icipaci"n direc%a previs%as en la !ons%i%uci"n7

*n%re los deberes primordiales del *s%ado es%án garan%izar sin

discriminaci"n alguna el goce e2ec%ivo de los derechos es%ablecidos en la!ons%i%uci"n y en los ins%rumen%os in%ernacionales, en par%icular laeducaci"n, la salud, la alimen%aci"n, la seguridad social y el agua parasus habi%an%esQ 2or%alecer la unidad nacional en la diversidadQ plani2icar eldesarrollo nacionalQ erradicar la pobrezaQ promover el desarrollosus%en%able, la redis%ribuci"n eNui%a%iva de los recursos y la riNueza paraacceder al buen vivir, y pro%eger el pa%rimonio na%ural y cul%ural del país7

a !ons%i%uci"n hace re2erencia a los derechos del buen vivir en%re

los cuales es%á el derecho al agua y a un ambien%e sano7 os recursosna%urales no renovables del %erri%orio del *s%ado hacen par%e de su pa%rimonio inalienable, irrenunciable e imprescrip%ible7

#"#"!" /erecho humano al agua*l derecho humano al agua es 2undamen%al e irrenunciable7 *l aguacons%i%uye pa%rimonio nacional es%ra%égico de uso pHblico, rei%erando Nues inalienable, imprescrip%ible, inembargable y esencial para la vida Jar%7

1( y 1?K7 S*n *cuador, el derecho a la salud se en%iende e$plíci%amen%e



vinculado con los derechos a la alimen%aci"n, la cul%ura, el %raba.o, elambien%e y el agua, en%re o%ros7 *l acceso al agua en %an%o derecho%ambién es reconocido como derecho de liber%ad, .un%o con la garan%ía dela vida digna, la salud, la alimen%aci"n, la vivienda, el saneamien%oambien%al, el %raba.o, la seguridad social y o%ros servicios socialesnecesariosT71

Por ser pa%rimonio nacional es%ra%égico de uso pHblico, un elemen%o vi%al para la na%uraleza y para la e$is%encia de los seres humanos, la!ons%i%uci"n prohíbe %oda 2orma de priva%izaci"n del agua y es%ableceNue su ges%i"n es e$clusivamen%e pHblica o comuni%aria7 *l servicio pHblico de saneamien%o, el abas%ecimien%o de agua po%able y el riego son pres%ados Hnicamen%e por personas .urídicas es%a%ales o comuni%arias7 *l*s%ado debe 2or%alecer la ges%i"n y el 2uncionamien%o de las inicia%ivascomuni%arias en %orno a la ges%i"n del agua y la pres%aci"n de losservicios pHblicos median%e el incen%ivo de alianzas en%re lo pHblico y locomuni%ario para la pres%aci"n de servicios7

*l *s%ado ecua%oriano, a %ravés de la au%oridad Hnica del agua, es el res ponsable direc%o de la plani2icaci"n y ges%i"n de los recursos hídricosNue se des%inan, en orden de impor%ancia, a: 17 !onsumo humanoQ (7

Riego Nue garan%ice la soberanía alimen%ariaQ ?7 !audal ecol"gico y 7Ac%ividades produc%ivas7 6e reNuiere au%orizaci"n del *s%ado para elaprovechamien%o del agua con 2ines produc%ivos por par%e de los sec%ores pHblicos, para concre%ar el régimen del buen vivir previamen%emencionado76egHn el ar%7 11, el *s%ado ecua%oriano debe garan%izar la conservaci"n,recuperaci"n y mane.o in%egral de los recursos hídricos, cuencashidrográ2icas y caudales ecol"gicos asociados al ciclo hidrol"gico7

Además, debe regular %oda ac%ividad Nue pueda a2ec%ar la calidad ycan%idad de agua y el eNuilibrio de los ecosis%emas, en especial en las2uen%es y zonas de recarga de agua7 a sus%en%abilidad de los ecosis%emasy el consumo humano son priori%arios en el uso y el aprovechamien%o delagua7

1 Gloria Amparo Rodríguez, !arlos ozano Acos%a, Andrés G"mezRey7 Protecci)n *urídica del agua en Colombia 7 9ogo%á: Grupo *di%orialIbáBez +niversidad del Rosario, ()11, p7 1?17



a au%oridad a cargo de la ges%i"n del agua es responsable de su plani2icaci"n, regulaci"n y con%rol7 *s%a au%oridad debe cooperar y coordinar con la Nue %enga a su cargo la ges%i"n ambien%al para garan%izar elmane.o del agua con un en2oNue ecosis%émico7

#"#"#" /erecho a un ambiente sano*l ar%7 1 de la !ons%i%uci"n ecua%oriana reconoce el derecho de la poblaci"n a vivir en un ambien%e sano y ecol"gicamen%e eNuilibrado, Nuegaran%ice la sos%enibilidad y el buen vivir, suma9 9a:sa& 7 6e declara dein%erés pHblico la preservaci"n del ambien%e, la conservaci"n de losecosis%emas, la biodiversidad y la in%egridad del pa%rimonio gené%ico del país, la prevenci"n del daBo ambien%al y la recuperaci"n de los espaciosna%urales degradados7

6on deberes del *s%ado promover, en el sec%or pHblico y en el privado, el uso de %ecnologías ambien%almen%e limpias y de energíasal%erna%ivas no con%aminan%es y de ba.o impac%o7 a !ons%i%uci"necua%oriana seBala Nue la soberanía energé%ica no se alcanza ende%rimen%o de la soberanía alimen%aria, ni puede a2ec%ar el derecho alagua7 6e prohíbe el desarrollo, producci"n, %enencia, comercializaci"n,impor%aci"n, %ranspor%e, almacenamien%o y uso de armas Nuímicas, biol"gicas y nuclearesQ de con%aminan%es orgánicos persis%en%esal%amen%e %"$icos y agroNuímicos in%ernacionalmen%e prohibidosQ las%ecnologías y agen%es biol"gicos e$perimen%ales nocivos, organismosgené%icamen%e modi2icados per.udiciales para la salud humana o Nuea%en%en con%ra la soberanía alimen%aria o los ecosis%emas, así como lain%roducci"n de residuos nucleares y desechos %"$icos al %erri%orionacional ecua%oriano7

#"#"(" /erecho a la ciudad y al espacio público*l ar%7 ?1 considera Nue las personas %ienen derecho al dis2ru%e pleno dela ciudad y de sus espacios pHblicos, ba.o los principios desus%en%abilidad, .us%icia social, respe%o a las di2eren%es cul%uras urbanas yeNuilibrio en%re lo urbano y lo rural7 *l e.ercicio del derecho a la ciudadse basa en la ges%i"n democrá%ica, en la 2unci"n social y ambien%al de la propiedad y de la ciudad y en el e.ercicio pleno de la ciudadanía7



#"#"*" /erechos colectivos*n su ar%7 ><, la !ons%i%uci"n Polí%ica reconoce y garan%iza a lascomunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en%re o%ros,los siguien%es derechos colec%ivos:

F Par%icipar en el uso, usu2ruc%o, adminis%raci"n y conservaci"n delos recursos na%urales renovables Nue se hallen en sus %ierras7

F a consul%a previa, libre e in2ormada, den%ro de un plazorazonable, sobre planes y programas de prospecci"n,e$plo%aci"n y comercializaci"n de recursos no renovables Nue seencuen%ren en sus %ierras y Nue puedan a2ec%arles ambien%al ocul%uralmen%eQ par%icipar en los bene2icios Nue esos proyec%osrepor%en y recibir indemnizaciones por los per.uicios sociales,cul%urales y ambien%ales Nue les causen7 a consul%a Nue debanrealizar las au%oridades compe%en%es será obliga%oria y opor%una76i no se ob%uviese el consen%imien%o de la comunidadconsul%ada, se procederá con2orme a la !ons%i%uci"n y la ley7

F !onservar y promover sus prác%icas de mane.o de la biodiversidad y de su en%orno na%ural7 *l *s%ado debe es%ablecer y e.ecu%ar programas, con la par%icipaci"n de la comunidad, paraasegurar la conservaci"n y u%ilizaci"n sus%en%able de la biodiversidad7

F Man%ener, pro%eger y desarrollar los conocimien%os colec%ivosQsus ciencias, %ecnologías y saberes ances%ralesQ los recursosgené%icos Nue con%ienen la diversidad biol"gica y laagrobiodiversidadQ sus medicinas y prác%icas de medicina%radicional, con inclusi"n del derecho a recuperar, promover y

pro%eger los lugares ri%uales y sagrados, así como plan%as,animales, minerales y ecosis%emas den%ro de sus %erri%oriosQ asícomo el conocimien%o de los recursos y propiedades de la 2aunay la 2lora7 6e prohíbe %oda 2orma de apropiaci"n sobre susconocimien%os, innovaciones y prác%icas7

F Par%icipar, median%e sus represen%an%es en los organismoso2iciales Nue de%ermine la ley, en la de2inici"n de las polí%icas pHblicas Nue les conciernan, así como en el diseBo y decisi"n de

sus prioridades en los planes y proyec%os del *s%ado7



F 6er consul%ados an%es de la adopci"n de una medida legisla%ivaNue pueda a2ec%ar cualNuiera de sus derechos colec%ivos7

a !ons%i%uci"n Polí%ica ecua%oriana reconoce y garan%iza a las personas el derecho a una vida digna, Nue asegure la salud, alimen%aci"ny nu%rici"n, agua po%able, vivienda, saneamien%o ambien%al, educaci"n,%raba.o, empleo, descanso y ocio, cul%ura 2ísica, ves%ido, seguridad socialy o%ros servicios sociales necesarios7

#"#" " /erechos de la naturale0a*# *l ar%7 <1 de la !ar%a Polí%ica ecua%oriana consagra Nue la na%uraleza, o Pacha Mama , donde se reproduce y se realiza la vida, %iene derecho aNue se respe%e in%egralmen%e su e$is%encia y el man%enimien%o yregeneraci"n de sus ciclos vi%ales, es%ruc%ura, 2unciones y procesosevolu%ivos7 #oda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad puedee$igir a la au%oridad pHblica el cumplimien%o de los derechos de lana%uraleza7 Para aplicar e in%erpre%ar es%os derechos, se observan los principios es%ablecidos en la !ons%i%uci"n, en lo Nue proceda7 *l *s%adodebe incen%ivar a las personas na%urales y .urídicas, y a los colec%ivos, aNue pro%e.an la na%uraleza y promuevan el respe%o a %odos los elemen%osNue 2orman un ecosis%ema7

6e consagra además Nue la na%uraleza %iene derecho a la res%auraci"nJar%7 <(K, independien%e de la obligaci"n Nue %ienen el *s%ado y las personas na%urales o .urídicas de indemnizar a los individuos y colec%ivosNue dependan de los sis%emas na%urales a2ec%ados7 *n los casos deimpac%o ambien%al grave o permanen%e, incluidos los ocasionados por lae$plo%aci"n de los recursos na%urales no renovables, el *s%ado debe

es%ablecer mecanismos e2icaces para alcanzar la res%auraci"n, y adop%ar las medidas adecuadas para eliminar o mi%igar las consecuenciasambien%ales nocivas7

( *l e$presiden%e de la Asamblea !ons%i%uyen%e seBala Nue *cuador esel primer país en el mundo en proclamar los derechos de la na%uraleza ensu !ons%i%uci"n, hecho Nue se cons%i%uy" en un es%ímulo para losasambleís%as y para el país en%ero7 Alber%o Acos%a7 S os grandes cambiosreNuieren de es2uerzos audacesTX, op7 ci%7, p7 1@7



6egHn el ar%7 <?, el *s%ado debe aplicar medidas de precauci"n y res%ricci"n de las ac%ividades Nue puedan conducir a la e$%inci"n deespecies, la des%rucci"n de ecosis%emas o la al%eraci"n permanen%e de losciclos na%urales7 6e prohíbe la in%roducci"n de organismos y ma%erialorgánico e inorgánico Nue puedan al%erar de manera de2ini%iva el pa%rimonio gené%ico nacional7

Por Hl%imo, el ar%7 < seBala Nue las personas, comunidades, pueblosy nacionalidades %ienen derecho a bene2iciarse del ambien%e y de lasriNuezas na%urales Nue les permi%an el buen vivir7 os serviciosambien%ales no son suscep%ibles de apropiaci"nQ su producci"n, pres%aci"n, uso y aprovechamien%o son regulados por el *s%ado7

#"#"1" 2ecursos naturales*n relaci"n con los recursos na%urales no renovables, el ar%7 ?1< seBalaNue per%enecen al pa%rimonio inalienable e imprescrip%ible del *s%ado yNue en su ges%i"n debe priorizar la responsabilidad in%ergeneracional, laconservaci"n de la na%uraleza, el cobro de regalías u o%ras con%ribucionesno %ribu%arias y de par%icipaciones empresariales, y minimizar losimpac%os nega%ivos de carác%er ambien%al, cul%ural, social y econ"mico7

os recursos na%urales no renovables Lrei%era el ar%7 )=L son de pro piedad del *s%ado, con carác%er inalienable, imprescrip%ible einembargable, y en general los produc%os del subsuelo, yacimien%osminerales y de hidrocarburos, subs%ancias cuya na%uraleza sea dis%in%a dela del suelo, incluso los Nue se encuen%ren en las áreas cubier%as por lasaguas del mar %erri%orial y las zonas marí%imasQ la biodiversidad y su pa%rimonio gené%ico, así como el espec%ro radioeléc%rico7 *s%os bienessolo pueden ser e$plo%ados en es%ric%o cumplimien%o de los principios

ambien%ales7 *l *s%ado debe par%icipar en los bene2icios delaprovechamien%o de es%os recursos, en un mon%o Nue no puede ser in2erior a los de la empresa Nue los e$plo%a7 *l *s%ado debe garan%izar Nue los mecanismos de producci"n, consumo y uso de los recursosna%urales y la energía preserven y recuperen los ciclos na%urales y permi%an condiciones de vida con dignidad7

!on es%a consagraci"n de la !ons%i%uci"n ecua%oriana de ())=, Sla na%uraleza gozaría del derecho 2undamen%al a su e$is%encia y a man%ener

sus ciclos evolu%ivos .un%o con los derechos a la reparaci"n in%egral



cuando es%a haya sido degradada, res%ringida en sus ac%ividades,%ecnologías o polí%icas Nue represen%en una amenaza a la in%egridad delecosis%emaT7?

#"#"3" /eberes en materia ambiental*l ar%7 =? de la !ons%i%uci"n ecua%oriana es%ablece Nue son deberes yresponsabilidades de las ecua%orianas y los ecua%orianos de2ender lain%egridad %erri%orial del *cuador y sus recursos na%urales, respe%ar losderechos de la na%uraleza, preservar un ambien%e sano, u%ilizar losrecursos na%urales de modo racional, sus%en%able y sos%enible, conservar el pa%rimonio cul%ural y na%ural del país, cuidar y man%ener los bienes pHblicos, en%re o%ros7

#"#"." Promoción de la participaciónas ecua%orianas y los ecua%orianos gozan del derecho a par%icipar en los

asun%os de in%erés pHblico y a ser consul%ados7 as personas %ienenderecho a acceder y par%icipar del espacio pHblico como ámbi%o dedeliberaci"n, in%ercambio cul%ural, cohesi"n social y promoci"n de laigualdad en la diversidad7 *l derecho a di2undir en el espacio pHblico las propias e$presiones cul%urales se e.erce sin más limi%aciones Nue las Nuees%ablezca la ley, con su.eci"n a los principios cons%i%ucionales7

#ambién se garan%iza el derecho a %omar decisiones libres,responsables e in2ormadasQ a desarrollar ac%ividades econ"micas, en2orma individual o colec%iva, con2orme a los principios de solidaridad,responsabilidad social y ambien%alQ a vivir en un ambien%e sano,ecol"gicamen%e eNuilibrado, libre de con%aminaci"n y en armonía con lana%uraleza7

*l ar%7 ;> seBala Nue las ciudadanas y los ciudadanos, en 2ormaindividual y colec%iva, pueden par%icipar de manera pro%ag"nica en la%oma de decisiones, plani2icaci"n, ges%i"n de los asun%os pHblicos, asícomo en el con%rol popular de las ins%i%uciones del *s%ado y de la

? *speranza Mar%ínez7 S os derechos de la na%uraleza en los paísesamaz"nicosT7 *n: $erechos de la naturaleza- /l #uturo es ahora X, op7ci%- p7 ;(7



sociedad, y de sus represen%an%es, en un proceso permanen%e decons%rucci"n del poder ciudadano7 a par%icipaci"n se orien%a por los principios de igualdad, au%onomía, deliberaci"n pHblica, respe%o a ladi2erencia, con%rol popular, solidaridad e in%ercul%uralidad7 a par%icipaci"n de la ciudadanía en %odos los asun%os de in%erés pHblico esun derecho Nue se e.erce a %ravés de los mecanismos de la democraciarepresen%a%iva, direc%a y comuni%aria7

Por su par%e, el !onse.o de Par%icipaci"n !iudadana y !on%rol 6ocialJar%7 ()<K %iene la 2unci"n de promover e incen%ivar el e.ercicio de losderechos rela%ivos a la par%icipaci"n ciudadana, debe impulsar yes%ablecer mecanismos de con%rol social en los asun%os de in%erés pHblico

y designar a las au%oridades Nue le corresponda de acuerdo con la!ons%i%uci"n y la ley7

Para la consecuci"n del buen vivir, segHn el ar%7 (<= les correspondea las personas y a las colec%ividades y sus diversas 2ormas organiza%ivas:17 Par%icipar en %odas las 2ases y espacios de la ges%i"n pHblica, de la plani2icaci"n del desarrollo nacional y local, así como en la e.ecuci"n ycon%rol del cumplimien%o de los planes de desarrollo en %odos susnivelesQ (7 Producir, in%ercambiar y consumir bienes y servicios con

responsabilidad social y ambien%al7+n elemen%o impor%an%e relacionado con lo ambien%al %iene Nue ver con el derecho a la in2ormaci"n: S*l derecho a la in2ormaci"n es%á en elcoraz"n de la democracia7 6"lo una ciudadanía Nue es%á bien in2ormadasobre las in%enciones y acciones de sus líderes elec%os, puede con%ribuir de 2orma e2ec%iva al proceso de %oma de decisiones Nue a2ec%a su2u%uroT7

*n es%e sen%ido, el ar%7 1=J(K de la !ons%i%uci"n de *cuador decre%a

Nue %odos, ya sea de 2orma individual o colec%iva, %ienen el derecho aacceder a la in2ormaci"n de en%idades pHblicas o privadas Nue recibanrecursos del *s%ado o Nue lleven a cabo 2unciones pHblicas7 *s%e derechono será limi%ado más Nue por decre%o de ley y no se podrá limi%ar enabsolu%o en el con%e$%o de violaciones a los derechos humanos7 *l ar%7 ;1e$%iende la acci"n legal para pro%eger el derecho a la in2ormaci"n cuando

#oby Mendel7 /l derecho a la in#ormaci)n en América Latina-Comparaci)n *urídica 7 4ui%o: +nesco, ());, p7 17



es%e se ha denegado, por comple%o o en par%e, ya sea de 2orma e$plíci%a oin2ormal7>

#"#"%" /esarrollo económicoPara los ecua%orianos, el régimen de desarrollo es el con.un%o organizado,sos%enible y dinámico de los sis%emas econ"micos, polí%icos,sociocul%urales y ambien%ales Nue garan%izan la realizaci"n del buenvivir, del suma9 9a:sa& 7

*l *s%ado debe plani2icar el desarrollo del país para garan%izar ele.ercicio de los derechos, la consecuci"n de los ob.e%ivos del régimen dedesarrollo y los principios consagrados en la !ons%i%uci"n7 a plani2icaci"n propicia la eNuidad social y %erri%orial, promueve laconcer%aci"n, y es par%icipa%iva, descen%ralizada, desconcen%rada y%ransparen%e7 *n es%e sen%ido, la !ar%a Polí%ica considera Nue el buenvivir reNuiere Nue las personas, comunidades, pueblos y nacionalidadesgocen e2ec%ivamen%e de sus derechos y e.erzan responsabilidades en elmarco de la in%ercul%uralidad, del respe%o a sus diversidades y de laconvivencia arm"nica con la na%uraleza7

*l régimen de desarrollo ecua%oriano %iene, en%re o%ros ob.e%ivos,

me.orar la calidad y esperanza de vida y aumen%ar las capacidades y po%encialidades de la poblaci"n en el marco de los principios y derechosNue es%ablece la !ons%i%uci"nQ cons%ruir un sis%ema econ"mico .us%o,democrá%ico, produc%ivo, solidario y sos%enible basado en la dis%ribuci"niguali%aria de los bene2icios del desarrollo, de los medios de producci"n yen la generaci"n de %raba.o digno y es%ableQ 2omen%ar la par%icipaci"n y elcon%rol social, con reconocimien%o de las diversas iden%idades y la promoci"n de su represen%aci"n eNui%a%iva en %odas las 2ases de la ges%i"n

del poder pHblicoQ recuperar y conservar la na%uralezaQ man%ener unambien%e sano y sus%en%able Nue garan%ice a las personas y colec%ividadesel acceso eNui%a%ivo, permanen%e y de calidad al agua, al aire, al suelo y alos bene2icios de los recursos del subsuelo y del pa%rimonio na%uralQ pro%eger y promover la diversidad cul%ural y respe%ar sus espacios dereproducci"n e in%ercambioQ recuperar, preservar y acrecen%ar la memoriasocial y el pa%rimonio cul%ural7

> Ibídem, p7 <<7



#"#"!-" Principios ambientalesa !ons%i%uci"n Polí%ica ecua%oriana reconoce los siguien%es principios

ambien%ales:

17 *l *s%ado garan%iza un modelo sus%en%able de desarrollo,ambien%almen%e eNuilibrado y respe%uoso de la diversidadcul%ural, Nue conserve la biodiversidad y la capacidad deregeneraci"n na%ural delos ecosis%emas, y asegure la sa%is2acci"n de las necesidades delas generaciones presen%es y 2u%uras7

(7 as polí%icas de ges%i"n ambien%al se aplican de manera%ransversal y son de obliga%orio cumplimien%o por par%e del*s%ado en %odos sus niveles y por %odas las personas na%urales o .urídicas en el %erri%orio nacional7

?7 *l *s%ado garan%iza la par%icipaci"n ac%iva y permanen%e de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades a2ec%adas, enla plani2icaci"n, e.ecuci"n y con%rol de %oda ac%ividad Nuegenere impac%os ambien%ales7

7 *n caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales enma%eria ambien%al, es%as se aplican en el sen%ido más 2avorable ala pro%ecci"n de la na%uraleza7

6egHn el ar%7 ?;@ cons%i%ucional, el *s%ado ecua%oriano debe adop%arlas polí%icas y medidas opor%unas Nue evi%en los impac%os ambien%alesnega%ivos cuando e$is%a cer%idumbre de daBo7 *n caso de duda sobre elimpac%o ambien%al de alguna acci"n u omisi"n, aunNue no e$is%aevidencia cien%í2ica del daBo, el *s%ado debe adop%ar medidas pro%ec%orase2icaces y opor%unas7 a responsabilidad por daBos ambien%ales esob.e%iva7 #odo daBo al ambien%e, además de las sancionescorrespondien%es, implica la obligaci"n de res%aurar in%egralmen%e losecosis%emas e indemnizar a las personas y comunidades a2ec%adas7 !adauno de los ac%ores de los procesos de producci"n, dis%ribuci"n,comercializaci"n y uso de bienes o servicios debe asumir laresponsabilidad direc%a de prevenir cualNuier impac%o ambien%al, demi%igar y reparar los daBos Nue ha causado y de man%ener un sis%ema de



con%rol ambien%al permanen%e7 as acciones legales para perseguir ysancionar por daBos ambien%ales son imprescrip%ibles7

*n el caso de daBos ambien%ales, segHn el ar%7 ?;< de la!ons%i%uci"n, el *s%ado ecua%oriano debe ac%uar de manera inmedia%a ysubsidiaria para garan%izar la salud y la res%auraci"n de los ecosis%emas7Además de la sanci"n correspondien%e, el *s%ado puede repe%ir con%ra eloperador de la ac%ividad Nue produ.era el daBo las obligaciones Nueconlleve la reparaci"n in%egral, en las condiciones y con los procedimien%os Nue la ley es%ablezca7 a responsabilidad %ambién recaesobre las servidoras o servidores responsables de realizar el con%rolambien%al7 Para garan%izar el derecho individual y colec%ivo a vivir en un

ambien%e sano y ecol"gicamen%e eNuilibrado, el *s%ado se comprome%e a:

17 Permi%ir a cualNuier persona na%ural o .urídica, colec%ividad ogrupo humano, e.ercer las acciones legales y acudir a los"rganos .udiciales y adminis%ra%ivos, sin per.uicio de su in%erésdirec%o, para ob%ener de ellos la %u%ela e2ec%iva en ma%eriaambien%al, incluyendo la posibilidad de solici%ar medidascau%elares Nue permi%an cesar la amenaza o el daBo ambien%al

ma%eria de li%igio7 a carga de la prueba sobre la ine$is%encia dedaBo po%encial o real recae sobre el ges%or de la ac%ividad o eldemandado7

(7 *s%ablecer mecanismos e2ec%ivos de prevenci"n y con%rol de lacon%aminaci"n ambien%al, de recuperaci"n de espacios na%uralesdegradados y de mane.o sus%en%able de los recursos na%urales7

?7 Regular la producci"n, impor%aci"n, dis%ribuci"n, uso ydisposici"n 2inal de ma%eriales %"$icos y peligrosos para las

personas o el ambien%e77 Asegurar la in%angibilidad de las áreas na%urales pro%egidas, de%al 2orma Nue se garan%ice la conservaci"n de la biodiversidad yel man%enimien%o de las 2unciones ecol"gicas de losecosis%emas7 *l mane.o y la adminis%raci"n de las áreasna%urales pro%egidas es%á a cargo del *s%ado7

>7 *s%ablecer un sis%ema nacional de prevenci"n, ges%i"n de riesgosy desas%res na%urales, basado en los principios de inmedia%ez,e2iciencia, precauci"n, responsabilidad y solidaridad7



*n el caso de alguna decisi"n o au%orizaci"n es%a%al Nue pueda a2ec%ar alambien%e, el ar%7 ?;= cons%i%ucional seBala Nue debe ser consul%ada a lacomunidad, a la cual se in2orma amplia y opor%unamen%e7 *l su.e%oconsul%an%e es el *s%ado7 a ley debe regular la consul%a previa, la par%icipaci"n ciudadana, los plazos, el su.e%o consul%ado y los cri%erios devaloraci"n y de ob.eci"n sobre la ac%ividad some%ida a consul%a7 *l*s%ado debe valorar la opini"n de la comunidad segHn los cri%erioses%ablecidos en la ley y los ins%rumen%os in%ernacionales de derechoshumanos7 6i del re2erido proceso de consul%a resul%a una oposici"nmayori%aria de la comunidad respec%iva, la decisi"n de e.ecu%ar el proyec%o o no hacerlo debe ser adop%ada por resoluci"n debidamen%e

mo%ivada de la ins%ancia adminis%ra%iva superior correspondien%e deacuerdo con la ley7*l ar%7 ?;; de la !ons%i%uci"n ecua%oriana consagra Nue el e.ercicio

in%egral de la %u%ela es%a%al sobre el ambien%e y la corresponsabilidad dela ciudadanía en su preservaci"n se deben ar%icular a %ravés de un sis%emanacional descen%ralizado de ges%i"n ambien%al, Nue %iene a su cargo lade2ensoría del ambien%e y la na%uraleza7

#"#"!!" Biodiversidad*l ar%7 )) de la !ons%i%uci"n ecua%oriana es%ablece Nue es deber del*s%ado e.ercer la soberanía sobre la biodiversidad, cuya adminis%raci"n yges%i"n se realiza con responsabilidad in%ergeneracional7 Adicionalmen%e,declara de in%erés pHblico la conservaci"n de la biodiversidad y de %odossus componen%es, en par%icular la biodiversidad agrícola y silves%re y el pa%rimonio gené%ico del país7

Además, en el ar%7 )1 de su !ons%i%uci"n, el *s%ado de *cuador se de

clara libre de cul%ivos y semillas %ransgénicas y seBala Nuee$cepcionalmen%e, y s"lo en caso de in%erés nacional debidamen%e2undamen%ado por la Presidencia de la RepHblica y aprobado por laAsamblea 0acional, se puede in%roducir semillas y cul%ivosgené%icamen%e modi2icados7 *l *s%ado debe regular, ba.o es%ric%asnormas de bioseguridad, el uso y el desarrollo de la bio%ecnologíamoderna y sus produc%os, así como su e$perimen%aci"n, uso ycomercializaci"n7 6e prohíbe la aplicaci"n de bio%ecnologías riesgosas o

e$perimen%ales7



a !ons%i%uci"n prohíbe en su ar%7 )( el o%orgamien%o de derechos,incluidos los de propiedad in%elec%ual, sobre produc%os derivados osin%e%izados, ob%enidos a par%ir del conocimien%o colec%ivo asociado a la biodiversidad nacional7 Adicionalmen%e, en el ar%7 )? se es%ablece Nue el*s%ado ecua%oriano no se comprome%e en convenios o acuerdos decooperaci"n Nue incluyan cláusulas Nue menoscaben la conservaci"n y elmane.o sus%en%able de la biodiversidad, la salud humana y los derechoscolec%ivos y de la na%uraleza7

#"#"!#" Patrimonio natural y ecosistemas*n el ar%7 ) , la !ons%i%uci"n seBala Nue el pa%rimonio na%ural del*cuador Hnico e invaluable comprende, en%re o%ras, las 2ormaciones2ísicas, biol"gicas y geol"gicas cuyo valor, desde el pun%o de vis%aambien%al, cien%í2ico, cul%ural o paisa.ís%ico e$igen su pro%ecci"n,conservaci"n, recuperaci"n y promoci"n7 Adicionalmen%e, seBala Nue suges%i"n se su.e%a a los principios y garan%ías consagrados en la!ons%i%uci"n y se lleva a cabo de acuerdo con el ordenamien%o %erri%orialy una zoni2icaci"n ecol"gica, es%ablecida por la ley7

*I sis%ema nacional de áreas pro%egidas ecua%orianas %iene como 2unci"n garan%izar la conservaci"n de la biodiversidad y el man%enimien%ode las 2unciones ecol"gicas7 *s%e sis%ema es%á in%egrado por lossubsis%emas es%a%al, au%"nomo descen%ralizado, comuni%ario y privadoQ surec%oría y regulaci"n es e.ercida por el *s%ado Nue además debe asignar los recursos econ"micos necesarios para su sos%enibilidad 2inanciera y2omen%ar la par%icipaci"n de las comunidades, pueblos y nacionalidadesNue han habi%ado ances%ralmen%e las áreas pro%egidas en suadminis%raci"n y ges%i"n7 as personas na%urales o .urídicas e$%ran.eras

no pueden adNuirir a ningHn %í%ulo %ierras o concesiones en las áreas deseguridad nacional ni en áreas pro%egidas, de acuerdo con la ley76egHn del ar%7 )@, le corresponde al *s%ado ecua%oriano regular la con

servaci"n, mane.o y uso sus%en%able, así como la recuperaci"n ylimi%aci"n de dominio de los ecosis%emas 2rágiles y amenazados, en%reo%ros, los páramos, humedales, bosNues nublados, bosNues %ropicalessecos y hHmedos, manglares, ecosis%emas marinos y marinos cos%eros7

*s%á prohibida la ac%ividad e$%rac%iva de recursos no renovables en las



áreas pro%egidas y en zonas declaradas como in%angibles, incluida lae$plo%aci"n 2ores%al7 *$cepcionalmen%e, dichos recursos se puedene$plo%ar a pe%ici"n 2undamen%ada de la Presidencia de la RepHblicaecua%oriana y previa declara%oria de in%erés nacional por par%e de laAsamblea 0acional Nue, de es%imarlo convenien%e, puede convocar aconsul%a popular Jar%7 )<K7

#"#"!(" +obre el suelo*l ar%7 ); hace re2erencia a la conservaci"n del suelo Nue es de in%erés pHblico y prioridad nacional, en especial su capa 2ér%il7 6e debees%ablecer un marco norma%ivo para su pro%ecci"n y uso sus%en%able Nue prevenga su degradaci"n, en par%icular la provocada por lacon%aminaci"n, la deser%i2icaci"n y la erosi"n7 *n áreas a2ec%adas por procesos de degradaci"n y deser%i2icaci"n, el *s%ado debe desarrollar yes%imular proyec%os de 2ores%aci"n, re2ores%aci"n y revege%aci"n Nueevi%en el monocul%ivo y u%ilicen, de manera pre2eren%e, especies na%ivas yadap%adas a la zona7

*s compromiso del *s%ado ecua%oriano brindar a los agricul%ores y alas comunidades rurales apoyo para la conservaci"n y res%auraci"n de lossuelos, así como para el desarrollo de prác%icas agrícolas Nue los pro%e.any promuevan la soberanía alimen%aria7

#"#"!*" Bios'era, ecología urbana y energías alternativas6egHn el ar%7 1? cons%i%ucional, le corresponde al *s%ado ecua%oriano promover la e2iciencia energé%ica, el desarrollo y uso de prác%icas y%ecnologías ambien%almen%e limpias y sanas, así como de energíasrenovables, diversi2icadas, de ba.o impac%o y Nue no pongan en riesgo lasoberanía alimen%aria, el eNuilibrio ecol"gico de los ecosis%emas ni elderecho al agua7 #ambién es su deber adop%ar medidas adecuadas y%ransversales para la mi%igaci"n del cambio climá%ico, median%e lalimi%aci"n de las emisiones de gases de e2ec%o invernadero, de lade2ores%aci"n y de la con%aminaci"n a%mos2érica, %omar medidas para laconservaci"n de los bosNues y la vege%aci"n, y pro%eger a la poblaci"n enriesgo7

A su vez, segHn el ar%7 1> de la !ons%i%uci"n, el *s%ado cen%ral ecua%o



riano y los gobiernos au%"nomos descen%ralizados deben adop%ar polí%icasin%egrales y par%icipa%ivas de ordenamien%o %erri%orial urbano y de uso delsuelo Nue permi%an regular el crecimien%o urbano, el mane.o de la 2aunaurbana e incen%iven el es%ablecimien%o de zonas verdes7 os gobiernosau%"nomos descen%ralizados deben desarrollar programas de uso racionaldel agua, así como de reducci"n, recicla.e y %ra%amien%o adecuado dedesechos s"lidos y líNuidos7 6e incen%iva y 2acili%a el %ranspor%e %erres%rno mo%orizado, en especial median%e el es%ablecimien%o de ciclo vías7

#"(" Constitución Política de Bolivia $#--%&a !ar%a Polí%ica de 9olivia es el resul%ado de un proceso colec%ivo de

discusi"n a %ravés de la Asamblea !ons%i%uyen%e7 *n su preámbulo,9olivia se reconoce como un pueblo de composici"n plural, inspirado enlas luchas del pasado, en la sublevaci"n indígena an%icolonial, en laindependencia, en las luchas populares de liberaci"n, en las marchasindígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de oc%ubreQ enlas luchas por la %ierra y el %erri%orio7 +n *s%ado basado en el respe%o y laigualdad, con principios de soberanía, dignidad, complemen%ariedad,solidaridad, armonía y eNuidad en la dis%ribuci"n y redis%ribuci"n del

produc%o social, donde predomina la bHsNueda del vivir bienQ con respe%oa la pluralidad econ"mica, social, .urídica, polí%ica y cul%ural de loshabi%an%es de es%a %ierraQ en convivencia colec%iva con acceso al agua, al%raba.o, a la educaci"n, a la salud y a la vivienda para %odos7

*s%a !ons%i%uci"n seBala Nue el pueblo boliviano de.a en el pasado el*s%ado colonial, republicano y neoliberal para asumir el re%o his%"rico decons%ruir colec%ivamen%e el *s%ado uni%ario social de derecho plurinacional comuni%ario, Nue in%egra y ar%icula los prop"si%os de

avanzar hacia una 9olivia democrá%ica, produc%iva, por%adora einspiradora de la paz, comprome%ida con el desarrollo in%egral y con lalibre de%erminaci"n de los pueblos7

#"("!" 2ecursos naturales*s%a !ar%a comienza por seBalar Nue en%re los 2ines y las 2uncionesesenciales del *s%ado boliviano es%á promover y garan%izar elaprovechamien%o responsable y plani2icado de los recursos na%urales e

impulsar su indus%rializaci"n a %ravés del desarrollo, del 2or%alecimien%o



de la base produc%iva en sus di2eren%es dimensiones y niveles, así comola conservaci"n del medio ambien%e para el bienes%ar de las generacionesac%uales y 2u%uras7

a !ons%i%uci"n Polí%ica 9oliviana es%ablece en su ar%7 ?) Nue pueblos indígenas originarios campesinos gozan del derecho a vivir enun medio ambien%e sano, con mane.o y aprovechamien%o adecuado de losecosis%emas7 Adicionalmen%e, %ienen derecho a la par%icipaci"n en los bene2icios de la e$plo%aci"n de los recursos na%urales en sus %erri%orios, ala ges%i"n %erri%orial indígena au%"noma y al uso y aprovechamien%oe$clusivo de los recursos na%urales renovables e$is%en%es en su %erri%oriosin per.uicio de los derechos legí%imamen%e adNuiridos por %erceros7

*l ar%7 ?? cons%i%ucional consagra Nue las personas %ienen derecho aun medio ambien%e saludable, pro%egido y eNuilibradoQ el e.ercicio dees%e derecho debe permi%ir a los individuos y las colec%ividades de lasgeneraciones presen%es y 2u%uras, además de o%ros seres vivos,desarrollarse de manera normal y permanen%e7 Para garan%izarlo, el ar%7? reza Nue cualNuier persona, a %í%ulo individual o en represen%aci"n deuna colec%ividad, es%á 2acul%ada para e.erci%ar las acciones legales ende2ensa del derecho al medio ambien%e, sin per.uicio de la obligaci"n de

las ins%i%uciones pHblicas de ac%uar de o2icio 2ren%e a los a%en%ados con%el medio ambien%e7*l ar%7 ? = de la !ons%i%uci"n boliviana considera Nue son recursos na%u

rales, los minerales en %odos sus es%ados, los hidrocarburos, el agua, elaire, el suelo y el subsuelo, los bosNues, la biodiversidad, el espec%roelec%romagné%ico y %odos aNuellos elemen%os y 2uerzas 2ísicassuscep%ibles de aprovechamien%o7 *s%os son de carác%er es%ra%égico y dein%erés pHblico para el desarrollo del país7

os recursos na%urales son de propiedad y dominio direc%o, indivisible eimprescrip%ible del pueblo boliviano, correspondiéndole suadminis%raci"n en 2unci"n del in%erés colec%ivo, debiendo reconocer,respe%ar y o%orgar derechos propie%arios individuales y colec%ivos sobrela %ierra, así como derechos de uso y aprovechamien%o sobre o%rosrecursos na%urales Jar%7 ? ;K7

*l *s%ado debe asumir el con%rol y la direcci"n sobre la e$ploraci"n,e$plo%aci"n, indus%rializaci"n, %ranspor%e y comercializaci"n de losrecursos na%urales es%ra%égicos a %ravés de en%idades pHblicas,



coopera%ivas o comuni%arias, Nue a su vez pueden con%ra%ar a empresas privadas y cons%i%uir empresas mi$%as7 Además, el *s%ado puede suscribir con%ra%os de asociaci"n con personas .urídicas, bolivianas o e$%ran.eras, para el aprovechamien%o de los recursos na%urales, debiendo asegurarsela reinversi"n de las u%ilidades econ"micas en el país7

a ges%i"n y adminis%raci"n de los recursos na%urales se realizagaran%izando el con%rol y la par%icipaci"n social en el diseBo de las polí%icas sec%oriales, pudiendo es%ablecerse en%idades mi$%as, conrepresen%aci"n es%a%al y de la sociedad, y se precau%ela el bienes%ar colec%ivo Jar%7 ?>) cons%i%ucionalK7 as empresas privadas, bolivianas oe$%ran.eras, pagarán impues%os y regalías cuando in%ervengan en la

e$plo%aci"n de los recursos na%urales, los cobros a Nue den lugar no seránreembolsables7 as regalías por el aprovechamien%o de los recursosna%urales son un derecho y una compensaci"n por su e$plo%aci"n y sedebe regular7*n%re los deberes del *s%ado boliviano se encuen%ra desarrollar y promo

ver la inves%igaci"n rela%iva al mane.o, conservaci"n y aprovechamien%ode los recursos na%urales y la biodiversidad Jar%7 ?> cons%i%ucionalK7

*l ar%7 ?>> de la !ons%i%uci"n considera Nue la indus%rializaci"n y

comercializaci"n de los recursos na%urales es prioridad del *s%ado7 asu%ilidades ob%enidas de la e$plo%aci"n e indus%rializaci"n de los recursosna%urales serán dis%ribuidas y reinver%idas para promover ladiversi2icaci"n econ"mica en los di2eren%es niveles %erri%oriales del*s%ado7 a dis%ribuci"n porcen%ual de los bene2icios deberá ser sancionada por la ley7

6egHn el ar%7 ?>@, las ac%ividades de e$ploraci"n, e$plo%aci"n,re2inaci"n, indus%rializaci"n, %ranspor%e y comercializaci"n de los

recursos na%urales no renovables %ienen el carác%er de necesidad es%a%al yu%ilidad pHblicaQ además, por ser propiedad social del pueblo boliviano,ninguna persona ni empresa e$%ran.era ni ninguna persona o empresa privada boliviana pueden inscribir la propiedad de los recursos na%urales bolivianos en mercados de valores ni u%ilizarlos como medios paraoperaciones 2inancieras de %i%ularizaci"n o seguridad7 a ano%aci"n yregis%ro de reservas es una a%ribuci"n e$clusiva del *s%ado Jar%7 ?><K7

*n relaci"n con los derechos de uso y aprovechamien%o de los recursos



na%urales, deben some%erse a lo es%ablecido en la !ons%i%uci"n y la ley boliviana7 #ales derechos es%án su.e%os a con%rol peri"dico delcumplimien%o de las regulaciones %écnicas, econ"micas y ambien%ales7 *lincumplimien%o de la ley da lugar a la reversi"n o anulaci"n de losderechos de uso o aprovechamien%o, Nue debe ser sus%en%able, respe%andolas carac%erís%icas y el valor na%ural de cada ecosis%ema7

Adicionalmen%e, la !ons%i%uci"n seBala Nue para garan%izar eleNuilibrio ecol"gico los suelos deben u%ilizarse con2orme a su capacidadde uso mayor en el marco del proceso de organizaci"n del uso yocupaci"n del espacio, considerando sus carac%erís%icas bio2ísicas,socioecon"micas, cul%urales y polí%icoins%i%ucionales Jar%s7 ?>= y ?>;K7

3e acuerdo con el ar%7 ? de la !ons%i%uci"n, se prohíbe la2abricaci"n y uso de armas Nuímicas, biol"gicas y nucleares en el%erri%orio boliviano, así como la in%ernaci"n, %ránsi%o y dep"si%o deresiduos nucleares y desechos %"$icos7 *l *s%ado debe regular lain%ernaci"n, producci"n, comercializaci"n y empleo de %écnicas,mé%odos, insumos y sus%ancias Nue a2ec%en a la salud y al medioambien%e7

*l pa%rimonio na%ural es considerado de in%erés pHblico y de carác%er

es%ra%égico para el desarrollo sus%en%able del país boliviano Jar%7 ? @K7 6conservaci"n y aprovechamien%o para bene2icio de la poblaci"n esresponsabilidad y a%ribuci"n e$clusiva del *s%ado, y no comprome%e lasoberanía sobre los recursos na%urales7

6egHn el ar%7 ? <, les corresponde al *s%ado y la sociedad promover lami

%igaci"n de los e2ec%os nocivos al medio ambien%e y de los pasivosambien%ales Nue a2ec%an al país7 6e declara la responsabilidad por los

daBos ambien%ales his%"ricos y la imprescrip%ibilidad de los deli%osambien%ales7 4uienes realicen ac%ividades de impac%o sobre el medioambien%e deben, en %odas las e%apas de la producci"n, evi%ar, minimizar,mi%igar, remediar, reparar y resarcir los daBos Nue se ocasionen al medioambien%e y a la salud de las personas, y es%ablecer las medidas deseguridad necesarias para neu%ralizar los posibles e2ec%os de los pasivosambien%ales7



#"("#" Participación, in'ormación y control social*n ma%eria de par%icipaci"n y con%rol social, el ar%7 ( 1 seBala Nue el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, puede par%icipar en el diseBo de las polí%icas pHblicas, e.ercer el con%rol social ala ges%i"n pHblica en %odos los niveles del *s%ado y a las empresas eins%i%uciones pHblicas, mi$%as y privadas Nue adminis%ren recursos2iscales7 a par%icipaci"n y el con%rol social implica, en%re o%ros aspec%os, par%icipar en la 2ormulaci"n de las polí%icas de *s%adoQ apoyar al [rgano

egisla%ivo en la cons%rucci"n colec%iva de las leyesQ desarrollar elcon%rol social en %odos los niveles del Gobierno y las en%idadesQ generar un mane.o %ransparen%e de la in2ormaci"n y del uso de los recursos en%odos los espacios de la ges%i"n pHblica7 a in2ormaci"n solici%ada por elcon%rol social no puede denegarse y debe ser en%regada de maneracomple%a, veraz, adecuada y opor%una, e%c7

Por o%ro lado, el ar%7 ? ( seBala Nue es deber del *s%ado y de la poblaci"n conservar, pro%eger y aprovechar de manera sus%en%able losrecursos na%urales y la biodiversidad, y man%ener el eNuilibrio del medioambien%e7 a poblaci"n %iene derecho a la par%icipaci"n en la ges%i"nambien%al, a ser consul%ada e in2ormada previamen%e sobre decisionesNue pudieran a2ec%ar a la calidad del medio ambien%e Jar%7 ? ?K7

Adicionalmen%e, el ar%7 ? > de la !ar%a Polí%ica es%ablece Nue las polí%icas de ges%i"n ambien%al se basan en: 17 a plani2icaci"n y ges%i"n par%icipa%ivas, con con%rol socialQ (7 a aplicaci"n de los sis%emas deevaluaci"n de impac%o ambien%al y el con%rol de calidad ambien%al, sine$cepci"n y %ransversal a %oda ac%ividad de producci"n de bienes yservicios Nue use, %rans2orme o a2ec%e a los recursos na%urales y al medioambien%eQ ?7 a responsabilidad por la e.ecuci"n de %oda ac%ividad Nue

produzca daBos medioambien%ales y su sanci"n civil, penal yadminis%ra%iva por incumplimien%o de las normas de pro%ecci"n delmedio ambien%e7

*n relaci"n con la par%icipaci"n, el ar%7 ?>( seBala Nue la e$plo%aci"nde recursos na%urales en un %erri%orio de%erminado es%á su.e%a a un proceso de consul%a a la poblaci"n a2ec%ada, convocada por el *s%ado,Nue debe ser libre, previa e in2ormada7 6e garan%iza la par%icipaci"nciudadana en el proceso de ges%i"n ambien%al y se promueve la

conservaci"n de los ecosis%emas, de acuerdo con la !ons%i%uci"n y la ley7



*n las naciones y pueblos indígena originario campesino, la consul%a%iene lugar respe%ando sus normas y procedimien%os propios7 a!ons%i%uci"n consagra Nue el pueblo boliviano %iene acceso eNui%a%ivo alos bene2icios provenien%es del aprovechamien%o de %odos los recursosna%urales7 6e debe asignar una par%icipaci"n priori%aria a los %erri%oriosdonde se encuen%ren es%os recursos y a las naciones y pueblos indígenasoriginario campesinos Jar%7 ?>?K7

#"("(" El derecho 'undamental al agua

*n 9olivia, en la nueva !ons%i%uci"n Polí%ica de ());, el agua semenciona desde el preámbulo como inspiraci"n para la promulgaci"n de la !ar%a7 *l derecho a su acceso 2ue incluido .un%o con el derecho a la alimen%aci"n en el capí%ulo rela%ivo alos derechos 2undamen%ales, en %an%o acceso universal yeNui%a%ivo7 *l acceso al agua y al alcan%arillado cons%i%uyenverdaderos derechos humanos7 *l servicio Nue los asegura a unrégimen de con%rol por par%e del *s%ado, median%e licencias yregis%ros y por vía de su consideraci"n como recurso na%ural

es%ra%égico, cuya ges%i"n es compe%encia priva%iva del nivelcen%ral7@

*n la !ons%i%uyen%e se discu%i" el %ema del derecho al agua, Nue%ermin" por cons%i%uirse en uno de los derechos 2undamen%ales Jar%s7 1@ y?<?K7 6e consagra Nue el agua es un derecho 2undamen%al para la vida, enel marco de la soberanía del pueblo7 *l *s%ado %iene la obligaci"n de promover el uso y el acceso al agua con base en los principios de

solidaridad, complemen%ariedad, reciprocidad, eNuidad, diversidad ysus%en%abilidad7os recursos hídricos en %odas sus presen%aciones, super2iciales y sub%e

rráneas, cons%i%uyen recursos 2ini%os, vulnerables, es%ra%égicos, y cumplenuna 2unci"n social, cul%ural y ambien%al7 *s%os recursos no pueden ser ob.e%o de apropiaciones privadas y %an%o ellos como sus servicios no

@ Gloria Amparo Rodríguez, !arlos ozano Acos%a, Andrés G"mezRey7 Protecci)n *urídica del agua en Colombia5 op7 ci%7 p7 1?(7



pueden ser concesionadosQ además, deben es%ar su.e%os a un régimen delicencias, regis%ros y au%orizaciones7

Adicionalmen%e, el ar%7 ?< cons%i%ucional consagra Nue el *s%ado boliviano debe pro%eger y garan%izar el uso priori%ario del agua para lavida, debiendo ges%ionar, regular, pro%eger y plani2icar el uso adecuado ysus%en%able de los recursos hídricos, con par%icipaci"n social,garan%izando el acceso al agua a %odos sus habi%an%es7

*l *s%ado boliviano debe reconocer, respe%ar y pro%eger los usos y cos%umbres de las comunidades, de sus au%oridades locales y de lasorganizaciones indígenas originario campesinas sobre el derecho, elmane.o y la ges%i"n sus%en%able del agua7 6eBala %ambién Nue las aguas

2"siles, glaciales, humedales, sub%erráneas, minerales, medicinales yo%ras, son priori%arias para el *s%ado, Nue debe garan%izar suconservaci"n, pro%ecci"n, preservaci"n, res%auraci"n, uso sus%en%able yges%i"n in%egralQ además, son inalienables, inembargables eimprescrip%ibles7

*n es%e sen%ido, es deber del *s%ado desarrollar planes de uso, conservaci"n, mane.o y aprovechamien%o sus%en%able de las cuencashidrográ2icasQ regular el mane.o y la ges%i"n sus%en%able de los recursos

hídricos y de las cuencas para riego, seguridad alimen%aria y servicios básicos, respe%ando los usos y cos%umbres de las comunidades, y realizar los es%udios para la iden%i2icaci"n de aguas 2"siles y su consiguien%e pro%ecci"n, mane.o y aprovechamien%o sus%en%able7

a !ons%i%uci"n seBala Nue los recursos hídricos de los ríos, lagos y lagunas Nue con2orman las cuencas hidrográ2icas, por su po%encialidad, por la variedad de recursos na%urales Nue con%ienen y por ser par%e2undamen%al de los ecosis%emas, se consideran recursos es%ra%égicos para

el desarrollo y la soberanía boliviana7 *l *s%ado debe evi%ar acciones enlas nacien%es y zonas in%ermedias de los ríos Nue ocasionen daBos a losecosis%emas o disminuyan los caudales, preservar el es%ado na%ural yvelar por el desarrollo y bienes%ar de la poblaci"n7

#"("*" /iversidad biológicaa !ons%i%uci"n boliviana considera Nue las especies na%ivas de origen

animal y vege%al son pa%rimonio na%ural Jar%7 ?=1K7 *l *s%ado debe

es%ablecer las medidas necesarias para su conservaci"n, aprovechamien%o



y desarrollo7 Además, debe pro%eger %odos los recursos gené%icos ymicroorganismos Nue se encuen%ren en los ecosis%emas del %erri%orio, asícomo los conocimien%os asociados con su uso y aprovechamien%o7 Parasu pro%ecci"n se debe es%ablecer un sis%ema de regis%ro Nue salvaguardesu e$is%encia, así como la propiedad in%elec%ual a 2avor del *s%ado o delos su.e%os sociales locales Nue la reclamen7

a !ar%a considera Nue es 2acul%ad y deber del *s%ado la de2ensa, recu peraci"n, pro%ecci"n y repa%riaci"n del ma%erial biol"gico provenien%e delos recursos na%urales, de los conocimien%os ances%rales y o%ros Nue seoriginen en el %erri%orioQ asimismo, Nue debe es%ablecer medidas deres%ricci"n parcial o %o%al, %emporal o permanen%e, sobre los usos

e$%rac%ivos de los recursos de la biodiversidad7 as medidas es%aránorien%adas a las necesidades de preservaci"n, conservaci"n, recuperaci"ny res%auraci"n de la biodiversidad en riesgo de e$%inci"n7 6e debesancionar penalmen%e la %enencia, mane.o y %rá2ico ilegal de especies dela biodiversidad7

#"(" " La cocaa coca es considerada como pa%rimonio cul%ural7 *l *s%ado debe

pro%égela, al ser considerada, de 2orma originaria y ances%ral, comorecurso na%ural renovable de la biodiversidad de 9olivia y como 2ac%or decohesi"n socialQ en su es%ado na%ural, no es es%upe2acien%e7

#"("1" 4reas protegidasas áreas pro%egidas cons%i%uyen un bien comHn y 2orman par%e del

pa%rimonio na%ural y cul%ural de 9olivia7 !umplen 2uncionesambien%ales, cul%urales, sociales y econ"micas para el desarrollosus%en%able7 a !ons%i%uci"n boliviana considera Nue donde e$is%asobreposici"n de áreas pro%egidas y %erri%orios indígena originariocampesino, la ges%i"n compar%ida se realiza con su.eci"n a las normas y procedimien%os propios de las naciones y pueblos indígena originariocampesino, respe%ando el ob.e%o de creaci"n de dichas áreas7



#"("3" 2ecursos 'orestalesos bosNues na%urales y los suelos 2ores%ales son considerados de

carác%er es%ra%égico para el desarrollo del pueblo boliviano Jar%7 ?=@K7 *l*s%ado debe reconocer derechos de aprovechamien%o 2ores%al a 2avor decomunidades y operadores par%icularesQ asimismo, promover lasac%ividades de conservaci"n y aprovechamien%o sus%en%able, lageneraci"n de valor agregado a sus produc%os, la rehabili%aci"n yre2ores%aci"n de áreas degradadas7

*l ar%7 ?=< consagra Nue el *s%ado debe garan%izar la conservaci"n delos bosNues na%urales en las áreas de vocaci"n 2ores%al, suaprovechamien%o sus%en%able, la conservaci"n y recuperaci"n de la 2lora,2auna y áreas degradadas7 3e igual 2orma, el ar%7 ?== de la !ons%i%uci"nseBala Nue las comunidades indígenas originario campesinas si%uadasden%ro de áreas 2ores%ales son %i%ulares del derecho e$clusivo de suaprovechamien%o y de su ges%i"n, de acuerdo con la ley7

#"("." Tribunal especiali0ado*s impor%an%e des%acar Nue en 9olivia se ha creado, median%e el ar%7 1=@,el #ribunal Agroambien%al, siendo el má$imo especializado de su .urisdicci"n, Nue se rige en par%icular por los principios de 2unci"n social,in%egralidad, inmedia%ez, sus%en%abilidad e in%ercul%uralidad7

*s eviden%e Nue la !ar%a Polí%ica de 9olivia o%orga un papel pro%ag"nico al %ema ambien%al7 *n ella aparecen concep%os impor%an%es comoSvivir bienT, y se resal%a la pro%ecci"n ambien%al como un componen%eimpor%an%e no solo para las generaciones presen%es, sino %ambién para las2u%uras y para %odos los seres vivos7

*n es%a !ons%i%uci"n el %ema hídrico es principal7 *l derecho al agua secons

%i%uye en un derecho 2undamen%al y se es%ablecen mecanismos para pro%eger es%e recurso7 8ace én2asis en la pro%ecci"n de la biodiversidad,de los conocimien%os ances%rales y de la coca, considerada pa%rimoniocul%uralQ adicionalmen%e, es%ablecen normas precisas sobre la pro%ecci"nde las áreas pro%egidas y los recursos 2ores%ales7

a !ons%i%uci"n boliviana considera Nue los recursos na%urales sonde carác%er es%ra%égico y de in%erés pHblico, además de ser propiedad y



dominio del pueblo7 Menciona Nue las ac%ividades relacionadas con losrecursos na%urales no renovables %iene el carác%er de necesidad es%a%al yde u%ilidad pHblica, y son plenamen%e con%roladas7

6e hace én2asis %an%o en la necesidad de promover el derecho a la par%icipaci"n y a la in2ormaci"n como al con%rol social en la 2ormulaci"nde polí%icas y de e$pedici"n de normas, creando además un %ribunalespecializado en %emas agroambien%ales7

*n el orden .urídico in%ernacional, las cons%i%uciones de *cuador yde 9olivia han pasado a ser hi%os e ins%rumen%os impor%an%es de proyecci"n del pa%rimonio na%ural y cul%ural7 6on las cons%i%uciones polí%icas más avanzadas en es%as %emá%icas y por primera vez las normas

ambien%ales cons%i%ucionales es%án encaminadas no solo a la pro%ecci"nde la vida humana, sino %ambién de %odas las 2ormas de vida e$is%en%es enel plane%a7

as cons%i%uciones de *cuador y de 9olivia hacen especial én2asis enlos derechos de la na%uraleza, cons%i%uyéndose en un avance con relaci"na la !ons%i%uci"n colombiana7 *s%a concep%ualizaci"n par%e de la noci"nde ,uma9 ;a:sa& o buen vivir, una noci"n ances%ral Nue enmarca lacosmovisi"n de los pueblos indígenas Nue habi%an es%os países7

Al hacer re2erencia a la na%uraleza como su.e%o de derechos segeneran diversas reacciones, Slas más de las cuales apun%an acarac%erizarlo como un imposible .urídico Ldogmá%icamen%e hablandoLQcomo una amenaza a la sa%is2acci"n de derechos econ"micos, sociales ycul%urales Ldesde discursos polí%icos ins%i%ucionalesLQ o como unainvenci"n simb"lica del ecologismo ecua%oriano sin mayor aplicabilidadrealT7<

(" /esarrollo de la normatividad ambiental en Colombia*l *s%ado colombiano, para dar cumplimien%o a su deber de pro%eger lasriNuezas na%urales de la naci"n y la diversidad e in%egridad del ambien%e,de conservar las áreas de especial impor%ancia ecol"gica, de plani2icar elmane.o y aprovechamien%o de los recursos na%urales para garan%izar eldesarrollo sos%enible y de prevenir y con%rolar los 2ac%ores de de%erioro

< 3iana Murcia7 /l su*eto naturaleza< elementos para su comprensi)n 7 6erie: 3erechos de la 0a%uraleza7 4ui%o: Ins%i%u%o de *s%udios *cologis%as del #ercer Mundo, ());, p7 17



ambien%al, ha %enido Nue e$pedir una norma%ividad ambien%al especí2ica,Nue viene desarrollándose, como ya se mencion", a par%ir de la ey (? de1;<? y de la e$pedici"n del !"digo de Recursos 0a%urales y del MedioAmbien%e, 3ecre%o (=11 de 1;< 7

-ue así como en 1;;? se es%ableci" Nue el 6is%ema 0acionalAmbien%al J6I0AK, Nue in%egra el con.un%o de orien%aciones, normas,ac%ividades, recursos, programas e ins%i%uciones Nue permi%en la pues%aen marcha de los principios generales ambien%ales7 Para ello se consagr"Nue al ac%ual Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enible lecorresponde, en%re o%ras 2unciones, 2ormular la polí%ica nacional enrelaci"n con el medio ambien%e y los recursos na%urales renovables,

es%ableciendo las reglas y los cri%erios de ordenamien%o ambien%al de usodel %erri%orio y de los mares adyacen%es para asegurar el aprovechamien%osos%enible7 Además, es%á encargado de dic%ar regulaciones de carác%er general %endien%es a con%rolar y reducir la con%aminaci"n geos2érica,hídrica, del paisa.e, sonora y a%mos2érica en %odo el %erri%orio nacional7

6egHn el ar%7 >7\ de la ey ;; de 1;;?, el ac%ual Minis%erio deAmbien%e y 3esarrollo 6os%enible es el encargado de regular lascondiciones generales para el saneamien%o del medio ambien%e, así como

el uso, mane.o, aprovechamien%o, conservaci"n, res%auraci"n yrecuperaci"n de los recursos na%urales, a 2in de impedir, reprimir,eliminar o mi%igar el impac%o de ac%ividades con%aminan%es, de%erioran%eo des%ruc%ivas del pa%rimonio na%ural, siendo las au%oridades ambien%aleslas encargadas del mane.o, pro%ecci"n y con%rol de los recursos en surespec%iva .urisdicci"n, de aprobar la implan%aci"n y e.ecuci"n de dichos programas en coordinaci"n con o%ras corporaciones au%"nomas Nuecompar%an las 2uen%es Nue abas%ecen los di2eren%es usos, además de

realizar reglamen%aciones para ello7 6obre es%e par%icular, la !or%e!ons%i%ucional ha seBalado Nue:

!on el 2in de dar una pro%ecci"n in%egral y coheren%e al medioambien%e y a los recursos na%urales renovables y armonizar los principios de *s%ado uni%ario y au%onomía %erri%orial, la!ons%i%uci"n Polí%ica es%ablece en ma%eria ambien%al unacompe%encia compar%ida en%re los niveles cen%ral y %erri%orial, demodo Nue le corresponde al legislador e$pedir la regulaci"n



básica nacional y les corresponde a las en%idades %erri%oriales, ene.ercicio de su poder polí%ico y adminis%ra%ivo de au%ogobierno oau%orregulaci"n, así como %ambién a las corporaciones

au%"nomas regionales, dic%ar las normas y adop%ar las decisiones para ges%ionar sus propios in%ereses, den%ro de la circunscripci"ncorrespondien%e7

!on base en es%e repar%o de compe%encias, es claro Nue lascorporaciones au%"nomas regionales y las en%idades %erri%orialesal dic%ar normas y adop%ar decisiones deben aca%ar las normas ylas decisiones de superior .erarNuía, en primer lugar las

disposiciones con%enidas en la !ons%i%uci"n Polí%ica y en la ley, por e$igirlo así en 2orma general la es%ruc%ura .erárNuica delordenamien%o .urídico colombiano, como presupues%o de validezde las mismas, y e$igirlo %ambién en 2orma especí2ica elcomponen%e .urídico del 6is%ema 0acional Ambien%al7=

a legislaci"n ambien%al ha sido proli.a y variada en los Hl%imos aBosen !olombia, carac%erizándose por ser muy dispersa y a veces con2usa7

Muchas de las normas in%roducidas a par%ir del !"digo de Recursos 0a%urales y del Ambien%e %ienen Nue ver, en%re o%ros %emas, con la pro%ecci"n de recursos como la 2auna y la 2lora, el agua, con áreas pro%egidas y con la par%icipaci"n en ma%eria ambien%al7

!olombia es líder y pionera en América a%ina en la e$pedici"n de es%e%ipo de normas7 Por e.emplo, nues%ro !"digo de Recursos 0a%uralesRenovables 2ue de los primeros en e$pedirse J1;< K,; y la !ons%i%uci"nPolí%ica de !olombia, denominada como una S!ons%i%uci"n ecol"gicaT,>)

2ue de las primeras en consagrar el derecho a gozar de un medioambien%e sano7*l ordenamien%o .urídico ambien%al %iene Nue ver con los derechos e in%e

= !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! >> de ())<, M7P7&aime Arau.o Ren%ería7

; a ey venezolana es de 1;<@Q la ey del Medio Ambien%e de 9rasiles de 1;=1 y la ey -ederal de Pro%ecci"n del Ambien%e de Mé$ico es de1;=(7



os principios de la 3eclaraci"n de Río han sido adop%ados en nues%romarco .urídico a %ravés del ar%7 17o de la ey ;; de 1;;?, el cual es%ableceNue los *s%ados deben cooperar con espíri%u de solidaridad mundial paraconservar, pro%eger, res%ablecer la salud y la in%egridad del ecosis%ema dela #ierra7 *n vis%a de Nue los *s%ados han con%ribuido en dis%in%a medidaa la degradaci"n del medio ambien%e mundial, %ienen responsabilidadescomunes pero di2erenciadas7 *n es%e sen%ido, son los Nue deben promulgar leyes e2icaces sobre el ambien%e para lograr los ob.e%ivos deordenaci"n y es%ablecer las prioridades ambien%ales7>?

*l ar%7 @? de la ey ;; de 1;;? incluye o%ros principios, uno de elloses el e.ercicio de las 2unciones en ma%eria ambien%al por par%e de lasen%idades %erri%oriales a 2in de asegurar el in%erés colec%ivo de un medioambien%e sano y adecuadamen%e pro%egido, garan%izando el mane.o y lain%egridad del pa%rimonio na%ural de la naci"n, su.e%ándose a los principios de armonía regional, gradaci"n norma%iva y rigor subsidiario7

("!"!" Principio de armonía regionalos depar%amen%os, los dis%ri%os, los municipios, los %erri%orios indígenas,

así como las regiones y provincias a las Nue la ley diera el carác%er deen%idad %erri%orial e.ercen sus 2unciones cons%i%ucionales y legalesrelacionadas con el medio ambien%e y los recursos na%urales renovablesde manera coordinada y

derecho ambiental en Colombia X, op7 ci%7 p7 (>?7

>? éase sobre su e$eNuibilidad la 6en%encia de la !or%e !ons%i%ucional! >(= de 1;; , M7P7 -abio Mor"n 3íaz7



a consagraci"n de los derechos ambien%ales en las cons%i%uciones polí%icas de !olombia, *cuador y9olivia

arm"nica, con su.eci"n a las normas de carác%er superior y a lasdirec%rices de la polí%ica nacional ambien%al, a 2in de garan%izar un mane.ouni2icado, racional y coheren%e de los recursos na%urales Nue hacen par%e

del medio ambien%e 2ísico y bi"%ico del pa%rimonio na%ural de la naci"n7Para la !or%e !ons%i%ucional,

es claro Nue las corporaciones au%"nomas regionales y lasen%idades %erri%oriales al dic%ar normas y adop%ar decisionesdeben aca%ar las normas y las decisiones de superior .erarNuía, en primer lugar las disposiciones con%enidas en la !ons%i%uci"nPolí%ica y en la ley, por e$igirlo así en 2orma general la es%ruc%ura

.erárNuica del ordenamien%o .urídico colombiano, como presupues%o de validez de las mismas, y e$igirlo %ambién en2orma especí2ica el componen%e .urídico del 6is%ema 0acionalAmbien%al7 *n vir%ud del principio de armonía regional, lasen%idades %erri%oriales deberán e.ercer sus 2unciones relacionadascon el medio ambien%e y los recursos na%urales renovables demanera coordinada, con su.eci"n a las normas de carác%er superior y a las direc%rices de la polí%ica nacional ambien%al, a 2inde garan%izar un mane.o uni2icado, racional y coheren%e de losrecursos na%urales7@)

("!"#" Principio de gradación normativa*n ma%eria norma%iva, las reglas Nue dic%en las en%idades %erri%oriales enrelaci"n con el medio ambien%e y los recursos na%urales renovables debenrespe%ar el carác%er superior y la preeminencia .erárNuica de las normasdic%adas por au%oridades y en%es de superior .erarNuía o de mayor ámbi%o

en la comprensi"n %erri%orial de sus compe%encias7 as 2unciones enma%eria ambien%al y de recursos na%urales renovables, a%ribuidas por la!ons%i%uci"n Polí%ica a los depar%amen%os, municipios y dis%ri%os conrégimen cons%i%ucional especial, se e.ercen con su.eci"n a la ley, losreglamen%os y las polí%icas del Gobierno 0acional, el Minis%erio deAmbien%e y 3esarrollo 6os%enible y las corporaciones au%"nomasregionales7*n breve, Scon2orme al principio de gradaci"n norma%iva, las reglas Nue

!olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! >> de ())<, M7P7 &aime Arau.o Ren%ería7

@)




rigurosas, pero no más 2le$ibles, por las au%oridades compe%en%esdel nivel regional, depar%amen%al, dis%ri%al o municipal, en lamedida en Nue se desciende en la .erarNuía norma%iva y se reduce

el ámbi%o %erri%orial de las compe%encias, cuando las condicioneslocales especiales así lo ameri%en7@?

JXKPuede observarse Nue es%e principio es una e$presi"n clara del principio superior de au%onomía y guarda %o%al concordancia con

@?

el principio de gradaci"n norma%iva, en cuan%o respe%a la .erarNuía de normas y decisiones, y s"lo %iene como e2ec%ocomplemen%ar o adicionar las normas y decisiones de superior .erarNuía con normas y decisiones de las corporacionesau%"nomas regionales o de las en%idades %erri%oriales, en

desarrollo de la ges%i"n de sus propios in%ereses ambien%ales, locual es un elemen%o esencial del principio de au%onomía7 *n es%esen%ido cabe seBalar Nue si se admi%iera Nue las normas ydecisiones de in2erior .erarNuía 2ueran más 2le$ibles Nue las desuperior .erarNuía, el resul%ado sería Nue se desconocerían es%asHl%imas, no obs%an%e ser %odas las normas ambien%ales de carác%er impera%ivo por re2erirse al in%erés general

JXK*n es%e orden de ideas, del principio de rigor subsidiario sedesprende Nue si la regulaci"n o las medidas de superior .erarNuía, con un ámbi%o de compe%encia %erri%orial más amplio,son adecuadas y su2icien%es para la pro%ecci"n in%egral del medioambien%e y los recursos na%urales renovables, las au%oridadesregionales o locales de in2erior .erarNuía no %endrían compe%encia para darle aplicaci"n, por sus%racci"n de ma%eria7 Por elcon%rario, si la regulaci"n o las medidas de superior .erarNuía no


@(




son adecuadas y su2icien%es, dichas au%oridades sí %endríancompe%encia para aplicarlo, en e.ercicio de su au%onomía, por %ra%arse de la ges%i"n de un in%erés propio, Nue desborda la

compe%encia de las au%oridades superiores7@

6obre es%a base se ha dado la %u%ela de los recursos na%urales en!olombia7 Para ello se ha es%ablecido un marco .urídico Nue con%ienenormas Nue hacen re2erencia al uso y mane.o de los recursos na%uralescomo el agua, la 2auna y la 2loraQ el saneamien%o ambien%alQ el aire y elsueloQ la biodiversidad y el acceso a los recursos gené%icosQ la par%icipaci"n y la plani2icaci"n en ma%eria ambien%al, e%cé%era7

@


@?




Conclusiónos avances Nue en ma%eria cons%i%ucional se han dado en !olombia,

*cuador y 9olivia han sido muy signi2ica%ivos, hecho Nue evidencia laimpor%ancia Nue revis%e el derecho ambien%al en nues%ros %iempos7 *n sumomen%o, los pos%ulados de la !ar%a Polí%ica colombiana de 1;;1 2ueronmuy impor%an%es, al elevar al rango cons%i%ucional por primera vez elderecho a gozar de un medio ambien%e sano y al incluir concep%os %animpor%an%es para ese momen%o como el desarrollo sos%enible y la 2unci"necol"gica de la propiedad7 6in embargo, se debe resal%ar Nue hoy lascons%i%uciones polí%icas de 9olivia y *cuador son las más avanzadas en la

consagraci"n de derechos ambien%ales7A con%inuaci"n se des%acan los apor%es más impor%an%es encon%radosen las cons%i%uciones polí%icas mencionadas7 !omo comHn denominador se observan la consagraci"n del derecho a gozar de un ambien%e sano, a la par%icipaci"n, al deber obligaci"n de pro%eger las riNuezas na%urales ycul%urales, además de la in%egridad del ambien%e, la plani2icaci"n de losrecursos na%urales, de los recursos gené%icos, la consagraci"n de accionesespeciales para la de2ensa del ambien%e, en%re o%ros7

Por o%ro lado, la !ar%a Magna ecua%oriana avanza de maneraimpor%an%e en la consagraci"n de normas re2eren%es a %emas ambien%ales,resal%ando la diversidad na%ural, cul%ural y econ"mica, y consagrandoamplios derechos en la ma%eria7 *l concep%o delbuen vivir desarrolladoen la norma se re2iere a la relaci"n en%re el hombre y la na%uraleza, la cualdebe conciliarse y lograrse en armonía7 lama la a%enci"n el hecho de Nuerechaza e$presamen%e cul%ivos y semillas %ransgénicas, salvo permiso encasos de in%erés nacional debidamen%e 2undamen%ado por la Presidenciade la RepHblica y aprobado por la Asamblea 0acional7 Adicionalmen%e,hace re2erencia pun%ual a la soberanía energé%ica, alimen%aria y sobre la biodiversidad, avanzando en nuevos derechos, como el derecho a laciudad, Nue va más allá del derecho al espacio pHblico, y hacia eleNuilibrio en%re lo urbano y lo rural7

3e igual manera, llama la a%enci"n Nue en las !ar%as ecua%oriana y boliviana es%á consagrado como 2undamen%al e irrenunciable el derechohumano al agua, recurso Nue además se considera pa%rimonio es%ra%égicode uso pHblico7 Por su par%e, en la !ons%i%uci"n colombiana el desarrollode la .urisprudencia ha sido el encargado de reconocer es%e como un

@




derecho 2undamen%al por cone$idad7 Así, el agua, al igual Nue el %erri%orioy los recursos na%urales no renovables, se cons%i%uye en pa%rimonioinalienable, irrenunciable e imprescrip%ible7

a !ar%a Polí%ica de !olombia hace re2erencia a %emas impor%an%esrelacionados con los pueblos indígenas, %emas Nue son ampliados demanera signi2ica%iva en las cons%i%uciones de PerH y 9olivia, Nueconsagran derechos colec%ivos para los pueblos indígenas en relaci"n conla u%ilizaci"n de los recursos na%urales, el %erri%orio, conocimien%o%radicional y la posibilidad de par%icipaci"n y consul%a previa, avanzandohacia el consen%imien%o previo, libre e in2ormado y en la pro%ecci"nin%elec%ual del conocimien%o colec%ivo7

O%ra par%icularidad recurren%e en las %res car%as polí%icas es el %ema de lresponsabilidad por daBo ambien%al, des%acándose de manera especial laecua%oriana, al seBalar un régimen ob.e%ivo y la responsabilidad de los2uncionaros 2ren%e al ambien%e7 3e igual manera, se encuen%ra consagradoel principio de la duda a 2avor del ambien%e y sobre los impac%osambien%ales, haciendo re2erencia a la prevenci"n y ges%i"n del riesgo por desas%res na%urales7

6i bien es cier%o Nue en !olombia se consagra el derecho a gozar de un

ambien%e sano, las cons%i%uciones ecua%oriana y boliviana es%ablecen losderechos de la na%uraleza, o Pacha Mama , haciendo re2erencia especial al principio de precauci"n como elemen%o 2undamen%al para reducir lae$%inci"n de especies, la des%rucci"n de ecosis%emas o la al%eraci"n de losciclos na%urales7

!omo evidencia de es%os pos%ulados, la !ons%i%uci"n ecua%oriana se hacons%i%uido en un e.emplo en lo Nue %iene Nue ver con los derechos de lana%uraleza, %ema Nue apenas empieza a discu%irse en !olombia:

a pos%ulaci"n de los 3erechos de la 0a%uraleza es par%e de losnuevos %emas del siglo $$i, y se inscribe en las ac%ualesconcepciones de .us%icia y de par%icipaci"n ciudadana7 +na pues%a seria a la .us%icia social reNuiere incorporar la .us%iciaambien%al, y las 2ormas sus%an%ivas de ciudadanía %ambién see$presan como ciudadanía ambien%al JXK7 A par%ir de caminoscomo es%e se llega a la conclusi"n Nue la 0a%uraleza posee

@>




valores Nue le son propios, %odos ellos en%relazados alrededor dela vida7>@

*s%e panorama posi%ivo de consagraci"n de derechos implica grandes re%os para hacerlos e2ec%ivos7 6in embargo, debemos seBalar Nue seencuen%ran 2alencias7 *l pro2esor Gregorio Mesa plan%ea Nue

en el proceso de re elaboraci"n y producci"n de las normasambien%ales, %an%o a nivel nacional como in%ernacional, se vaapreciando con mayor ni%idez la priva%izaci"n del ambien%e y delos derechos ambien%ales, ya Nue las grandes empresas empiezan

a incremen%ar su poder e in2luencia, logrando Nue las normas deespecial signi2icaci"n, debido a sus e2ec%os sobre el ambien%e ylos derechos de las personas, sean concebidas en el es%rechomarco de la reglamen%aci"n burocrá%ica, donde pueden e.ercer con menos di2icul%ades el papel de SlobbyT o de Selaboraci"ncon.un%a de reglamen%osT, de.ando de lado el espacio Yamplio deldeba%e pHblico y de los con%roles democrá%icos necesarios %an%oen el nivel local, regional o nacional y globalT7><

as di2icul%ades plan%eadas por el pro2esor Mesa y las Nue ac%ualmen%e se presen%an en el marco .urídico nacional en el proceso de apropiaci"n ycumplimien%o de los derechos y las normas ambien%ales, nos lleva a proponer la realizaci"n de di2eren%es acciones y a asumir nuevos re%os enla ma%eria, los cuales par%en de en%ender Nue e$is%en obs%áculos Nuedebemos superar7 *s%o debe ser un compromiso de %odos, del sec%or pHblico, del sec%or privado y de la sociedad en general7

ReNuerimos avanzar en el es%ablecimien%o de una cul%ural legal y Nuela norma%ividad ambien%al Nue se e$pida %enga en cuen%a loscompromisos Nue hemos adNuirido a %ravés la !ons%i%uci"n Polí%ica y delos convenios y %ra%ados in%ernacionales7 *s necesario analizar la e2ec%iva

>@ *duardo Gudynas7 S3erechos de la na%uraleza y polí%icasambien%alesTX, op7 ci%- p7 ;7

>< Gregorio Mesa !uadros7 SAmbien%e, priva%izaci"n y derechosT7 *n: Perspectivas del derecho ambiental en Colombia5 op7 ci%-

@@




aplicaci"n de las normas y en%ender Nue o%ra de las carac%erís%icas delderecho ambien%al es ser esencialmen%e polí%ico y no puramen%enorma%ivo7>=

*s indispensable con%ar con una ins%i%ucionalidad 2or%alecida %an%o pararealizar es%as %areas norma%ivas como para dar cumplimien%o a lasdisposiciones legales7 *l desarrollo legisla%ivo debe responder a lasi%uaci"n ambien%al Nue vive nues%ro país y la necesidad de conservar, pro%eger y conservar nues%ros recursos na%urales y el en%orno7

0ecesi%amos normas Nue %raba.en pre2eren%emen%e sobre la pro%ecci"n ambien%al y Nue privilegien la prevenci"n 2ren%e a la sanci"n7*l desarrollo de sus polí%icas debe buscar pun%os de encuen%ro para dar

cumplimien%o a las normas ambien%ales y para %ener en cuen%a Nue es%e pa%rimonio na%ural del cual hoy es posible dis2ru%ar debe garan%izarse paralas generaciones venideras, lo Nue se conoce como el principio de .us%iciaen%re generaciones o eNuidad in%ergeneracional en el uso de la o2er%aambien%al plane%aria7

a agenda ins%i%ucional ambien%al debe abrir sus puer%as para abordar algunos %emas Nue han sido relegados, como los con2lic%os y problemas Nue hoy llegan a involucrar %oda la "rbi%a %erres%re7 Para ello,

es impor%an%e avanzar no solo en el derecho ambien%al, sino %ambién en eles%ablecimien%o de programas de educaci"n, siendo necesario %ener claro%emas como la responsabilidad, los aspec%os econ"micos y dein%ernalizaci"n de los cos%os y la valoraci"n econ"mica de los impac%osambien%ales7 Adicionalmen%e, se debe legislar para una adecuada pro%ecci"n ambien%al y el derecho de propiedad, el régimen de pa%en%es yel conocimien%o %radicionalQ el es%ablecimien%o de un régimen legal en los procesos bio%ecnol"gicos, en%re o%ros7

6e deben promover espacios de par%icipaci"n, procesos dein2ormaci"n y con%rol social adecuados a la realidad social, ambien%al ycul%ural Nue vive nues%ro paísQ además, apoyar procesos de inves%igaci"na %ravés de la 2inanciaci"n y de la divulgaci"n de los resul%ados7 *snecesario generar pos%ulados a %ravés de los cuales se compa%ibilice eldesarrollo econ"mico con la pro%ecci"n de los recursos na%urales y delambien%e, armonizando las 2unciones y las compe%encias en es%os asun%os7

>= uis -ernando Macías G"mez7 3ntroducci)n al derecho ambiental5

op7 ci%7 p7 > 7

@<




Para hacer posible %odo lo an%erior se reNuiere una ins%i%uci"n 2or%alecida%an%o en lo logís%ico como en ma%eria de inversi"n pHblica, deins%rumen%os .urídicos preven%ivos y Nue garan%icen la pro%ecci"n y la

par%icipaci"n en ma%eria ambien%al7*s responsabilidad de %odos asumir un liderazgo con.un%o para lograr avanzar en es%os re%os y hacer realidad el deber de pro%eger la diversidade in%egridad del ambien%e en un país considerado como uno de los másricos en recursos na%urales de %odo el orbe7

!on base en es%os plan%eamien%os, concluimos Nue la %area Nue%enemos es promover, en primer lugar, una educaci"n ambien%al Nue posibili%e la %oma de conciencia sobre la necesidad de cuidar nues%ro

en%orno y, en segundo lugar, conocer y hacer Nue las normas ambien%ales permi%an cambiar la si%uaci"n de de%erioro de nues%ros recursos na%uralesy del ambien%e para Nue es%as no se convier%an en Snormas de papelT, por la cul%ura del incumplimien%o de la leyes Nue ha sido la %radici"ncolombiana a %ravés de su his%oria7>;

3ebemos ser conscien%es de Nue Sde nada sirve la vigencia s"lo2ormal de cien%os de normas adminis%ra%ivas, de %odo rango, pro%ec%orasdel medio, Nue casi nadie Lni siNuiera la propia Adminis%raci"nL parece

conocer, y Nue por supues%o, .amás se cumplen7 3e nada sirven %alesnormas si además no se do%a a la Adminis%raci"n ambien%al de los mediosma%eriales y humanos necesarios para el e2icaz desempeBo de sus2uncionesT7@)

Bibliogra'íaAcos%a, Alber%o7 S os grandes cambios reNuieren de es2uerzos audacesT7 *n:

$erechos de la naturaleza- /l #uturo es ahora 7 4ui%o: *diciones Abya

ala, ());7Amaya 0avas, Oscar 3arío7 La Constituci)n ecol)gica de Colombia 79ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ())(7

>; éase: Mauricio García illegas7 "ormas de papel- La cultura del incumplimiento de normas 7 9ogo%á: 6iglo del 8ombre *di%ores, ());7@) !arlos 9lanco ozano7 La protecci)n del medio ambiente en el derecho penal espa ol &comparado 7 Granada: *di%orial !omares, 1;;<, p7 $iii7

@=




Mendel, #oby7 /l derecho a la in#ormaci)n en América Latina 7Comparaci)n *urídica 7 4ui%o: +nesco, ());7

Mesa !uadros, Gregorio7 SAmbien%e, priva%izaci"n y derechosT7 *n:

ondoBo #oro, 9ea%rizQ Rodríguez, Gloria AmparoQ 8errera !arrascal,Giovanni7 Perspectivas del derecho ambiental en Colombia- 9ogo%á:*di%orial +niversidad del Rosario, ())@7

Murcia, 3iana7 /l su*eto naturaleza< elementos para su comprensi)n 7 6erie:3erechos de la 0a%uraleza7 4ui%o: Ins%i%u%o de *s%udios *cologis%asdel #ercer Mundo, ());7

Organizaci"n de 0aciones +nidas7 La carta mundial de la naturaleza 7Resoluci"n ?< ? de la Asamblea General del (= de oc%ubre de 1;=(7

3oc7 A ?< >17 1;=(74uinche Ramírez, Manuel -ernando7 $erecho constitucional colombiano de

la carta de 6776 & sus re#ormas 7 !olecci"n #e$%os de &urisprudencia79ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ());7

Rodríguez, Gloria Amparo7 S*l derecho a gozar de un medio ambien%e sano7V+%opía o realidadWT7 *n:Controversias constitucionales 7 9ogo%á:*di%orial +niversidad del Rosario, ());7

Rodríguez, Gloria Amparo7 S a 2unci"n ecol"gica de la propiedad en la

ampliaci"n, rees%ruc%uraci"n y saneamien%o de resguardos indígenasT7*n:

Propiedad con#licto & medio ambiente 7 !olecci"n #e$%os de &urisprudencia79ogo%á: !en%ro *di%orial +niversidad del Rosario, ()) 7

Rodríguez, Gloria AmparoQ ozano Acos%a, !arlosQ G"mez Rey, Andrés7 Protecci)n *urídica del agua en Colombia 7 9ogo%á: Grupo *di%orialIbáBez+niversidad del Rosario, ()117

6ánchez 6upelano, uis -ernando7 /l derecho al ambiente sano- /s0uemas

de reconocimiento constitucional & mecanismos *udiciales de protecci)n del derecho comparado 7 9ogo%á: +niversidad 0acional de!olombia, ()1( Jinédi%oK7

5urisprudencia!olombia, !or%e !ons%i%ucional6en%encia ! >(= de 1;; , M7P7 -abio Mor"n 3íaz76en%encia ! (? de 1;; , M7P7 ladimiro 0aran.o Mesa7

6en%encia ! ;> de 1;;@, M7P7 -abio Mor"n 3íaz7

<)




6en%encia ! 1(@ de 1;;=, M7P7 Ale.andro Mar%ínez !aballero76en%encia ! ?(= de ())), M7P7 *duardo !i2uen%es MuBoz76en%encia ! @<1 de ())1, M7P7 &aime Arau.o Ren%ería7

6en%encia ! (=< de ())1, M7P7 !lara Inés argas 8ernández76en%encia ! 11<( de ()) , M7P7 !lara Inés argas 8ernández76en%encia # =>1 de ()1), M7P7 8umber%o An%onio 6ierra Por%o76en%encia # )>> de ()11, M7P7 &orge Iván Palacio Palacio7

ntroducción al principio de precaución

Mar%ha ucía Ovalle 9racho

/elba 0idia !as%ro de Pérez

ntroducción+na de las carac%erís%icas más signi2ica%iva de la !ons%i%uci"n de 1;;1consis%e en Nue e$perimen%" una po%enciaci"n cuan%i%a%iva en el plano delas ins%i%uciones .urídicas y de los organismos ins%i%ucionales7 a -iscalíaGeneral de la 0aci"n, la 3e2ensoría del Pueblo, el !onse.o 6uperior de la&udica%ura, la !or%e !ons%i%ucional, en%re o%ras ins%i%uciones, cons%i%apenas una mues%ra de nuevas 2ormas de ins%i%ucionalidad7 *s%acircuns%ancia %ambién se puede ras%rear en el plano cuali%a%ivo, pues deuna es%recha car%a de derechos con%enida en el %e$%o de 1==@ se pas" a un%e$%o generoso Nue con%iene una amplia enumeraci"n de derechos, acordecon las %endencias in%ernacionales en ma%eria de reconocimien%o y

pro%ecci"n7 *n es%e sen%ido, en el sis%ema nacional se discriminan por primera vez los derechos por unidades %emá%icas para plan%ear laca%egoría especí2ica de los derechos colec%ivos7

3os rasgos especí2icos pueden ser predicados de la implan%aci"n de losderechos colec%ivos en !olombia7 *l primero se re2iere a sucons%i%ucionalizaci"n, pues pasan de las normas legales Jrelacionadas conlos derechos de los consumidores, el ambien%e, el espacio pHblico, e%c7K alas normas cons%i%ucionalesQ el segundo, a un marcado acen%o en ma%eria

ambien%al, Nue llega has%a

<1




Abogada, especializada en 3erecho Adminis%ra%ivo y en 3erecho 6us%an%ivo y !on%encioso!ons%i%ucional7 !a%edrá%ica de la *specializaci"n en 3erecho Ambien%al, +niversidad !olegio

Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7 Asesora de la Procuraduría Au$iliar para Asun%os!ons%i%ucionales, Procuraduría General de la 0aci"n7 Abogada, especializada en 3erecho 6us%an%ivo y !on%encioso !ons%i%ucional7

el pun%o de poder carac%erizar una secci"n bien de2inida de nues%ra !ar%acomo S!ons%i%uci"n ecol"gicaT7

6i se a%iende a c"mo 2ue cons%ruida la %eoría de los derechoscolec%ivos, se %iene Nue es%os aparecen en el sis%ema a par%ir de lasuscripci"n de diversos ins%rumen%os in%ernacionales, des%acando la3eclaraci"n de *s%ocolmo de 1;<(7 *s%o hace Nue la norma%ivain%ernacional resul%e decisiva en la soluci"n de problemas .urídicosconcre%os, en la medida en Nue por dicha vía se in%roduce en los sis%emasin%ernos el ca%álogo de los principios Nue regirán la soluci"n de con2lic%ossur%idos en a%enci"n a derechos de la %o%alidad del género humano, sindis%ingo de nacionalidades7

*n%re los principios Nue hacen par%e del sis%ema in%erno, el principiode precauci"n es sin duda de%erminan%e, en la medida en Nue suaplicaci"n involucra varias dimensiones, pues, además del plano .urídico,es necesario a%ender, den%ro de su comprensi"n y aplicaci"n, aris%asrelacionadas con consideraciones cien%í2icas y con el diseBo de las polí%icas pHblicas7 *n el caso colombiano, y en asun%os %an no%orios comola 2umigaci"n de cul%ivos ilíci%os, las ac%ividades en los parNuesnacionales o la implan%aci"n de cul%ivos con semillas %ransgénicas, laes%imaci"n del principio de precauci"n es de primer orden, pues suconsideraci"n puede de%erminar el horizon%e .urídico de aplicaci"n de las polí%icas es%a%ales sobre dichos %emas7

*s%e capí%ulo pre%ende mos%rar Nue la consideraci"n adecuada del principio de precauci"n dará como resul%ado un marco .urídico preciso para lade2ensa per%inen%e de los derechos e in%ereses colec%ivos, %an necesariahoy en !olombia7

<(




!" El principio de precaución

!"!" 6rigen

!ésar !ierco 6eira @1 %iene en cuen%a 2ac%ores de carác%er .urídico y socialNue represen%an un con%e$%o id"neo para implan%ar la idea de cau%ela y precauci"n, donde nacen razones Nue e$plican la e$pansi"n del principioen cues%i"n7 *l primer caso se re2iere al 2irme proceso de superaci"n delcarác%er individualis%a de las ins%i%uciones norma%ivas %radicionalesocciden%ales, para dar paso a una visi"n colec%iva, dando lugar a lacrecien%e pu.anza de los bienes .urídicos colec%ivos7 *l au%or ci%a lacarac%erís%ica medular de es%os bienes, es%o es, la di2icul%ad de rever%ir los

daBos causados, lo cual ha hecho pensar en an%icipar las medidas .urídicas de pro%ecci"n, como 2orma de respues%a pHblica e2icaz, de losin%ereses colec%ivos y di2usos7

*l segundo aspec%o %ra%a las pro2undas %rans2ormaciones ocurridas enel con%e$%o social en las Hl%imas décadas7 a sociología, en su a2án por de2inir el modelo de la sociedad ac%ual, ha %ocado, en%re las di2eren%escoordenadas Nue delimi%an el paradigma, la idea de riesgo7 adenominaci"n Ssociedad del riesgoT ayuda a de2inir la sociedad

posindus%rial, Nue recibe es%e nombre precisamen%e por el gran nHmero deriesgos: Nuímicos, alimen%icios, nucleares, in2ormá%icos, e%c7, así como por el compor%amien%o de los individuos y las ins%i%uciones 2ren%e a es%os#ales riesgos %ienen como carac%erís%icas: a7 #ener su origen en la propiaac%ividad humana ligada al progreso, dis%in%os de aNuellos cuya causa esla na%uralezaQ b7 9uena par%e de ellos %ienen carác%er global o%ransnacional, es decir, no %ienen 2ron%erasQ c7 os riesgos %ienen unSe2ec%o igualadorT, cali2ica !ierco 6eira, pues%o Nue no e$is%en dis%ingosde clase social 2ren%e al riesgoQ d7 6on invisibles, pues%o Nue la personae$pues%a no percibe su presenciaQ e7 !omo consecuencia de lo an%erior, secrea la necesidad de acudir al cri%erio de e$per%os para de%erminar primero su e$is%encia y luego los posibles e2ec%osQ 27 !omo Hl%imacarac%erís%ica, pocas veces el conocimien%o cien%í2ico es capaz de o2recer una e$plicaci"n acabada y e$ac%a7 a denominada Ssociedad del riesgoTha dado lugar a una nueva necesidad de la comunidad: seguridad o

@1 !ésar !ierco 6eira7 S*l principio de precauci"nT7 *n:4emas

,ocio*urídicos , vol7 (17 9ucaramanga, diciembre de ())?, pp7 () (17

<?




pro%ecci"n 2ren%e a es%e %ipo de riesgos7 6egHn !ierco 6eira, parasa%is2acer es%a necesidad nada me.or Nue %rans2ormar el principio de precauci"n en principio .urídico cardinal7

3e acuerdo con OZRiordan y &ordan,@(

el principio de precauci"n, ovor sorgeprinzip %uvo origen en la década de los se%en%a en la an%iguaAlemania -ederal, en un momen%o Sen Nue la plani2icaci"n socialdemocrá%ica es%aba en bogaT y se creía Nue el *s%ado buscaría evi%ar elde%erioro ambien%al median%e una plani2icaci"n avanzada7 a e$presi"nvorsorge signi2ica Yprevisi"nZ o cus%odia, %ambién implica Snociones demane.o pruden%e y Yme.or prác%icaZ en la ges%i"n ambien%al, incluso an%ela ausencia de riesgoT7 #al principio 2ue u%ilizado como una herramien%a

para .us%i2icar la aplicaci"n de polí%icas %endien%es a en2ren%ar la lluviaácida, el calen%amien%o global y la con%aminaci"n del Mar del 0or%e en lasegunda mi%ad de los ochen%a7 Para e2ec%os de la 2i.aci"n de es%ándares,vorsorge se cons%i%uy" en un reNuerimien%o a las indus%rias para Nueadop%aran la me.or %ecnología disponible Nue permi%iera la disminuci"nde las emisiones con%aminan%es en la 2uen%e emisora7 Para 8a.er y]eale, @? vorsorge es la mani2es%aci"n de una orien%aci"n polí%ica general,de di2eren%es pau%as cali2icadas como Smodernizaci"n ecol"gicaT7 A pesar

de %ra%arse de una noci"n vaga, en ese momen%o sugería la e$is%encia decier%a compa%ibilidad en%re la evoluci"n de un cambio de valores posindus%rialis%as y las opor%unidades proporcionadas por la %ecnología dela in2ormaci"n, así como por una cul%ura indus%rial 2le$ible %endien%ehacia una mayor a2inidad en%re la calidad ambien%al y el crecimien%oecon"mico7

O%ros au%ores 2i.an el origen del principio de precauci"n en la %radici"nsociopolí%ica germana surgida en el auge del socialismo democrá%ico en1;?), 2undamen%ado en el Sprincipio del buen mane.o domés%icoT7 a

@( #imo%hy OZRiordan y &ordan AndreU7 S*l principio de precauci"n enla polí%ica ambien%al con%emporáneaT7 *n: /nvironmental alues , vol7 ,nHm7 ?, 1;;>, pp7 1;1 (1(7 #raducido por &uan 6ánchez García yrevisado por -ederico Aguilera7 3isponible en: h%%p:UUU7is%as7ne% ma areas residues escorial apor%a apor%a 1)7pd2

@? !i%ados en: #imo%hy OZRiordan y &ordan AndreU7 S*l principio de

precauci"n en la polí%ica ambien%al con%emporáneaTX, op7 ci%7

<




asociaci"n en%re el individuo, la economía y el *s%ado resul%abaconvenien%e para me.orar la relaci"n en%re la sociedad y la na%uraleza dela Nue se dependía para sobrevivir7 *s%a condici"n daba al principio

precau%orio una ap%i%ud de adminis%raci"n o programaci"n, Nuerepresen%aba un papel orien%ador para la 2u%ura acci"n polí%ica yregula%oria7@

!on arreglo a lo plan%eado por 9oehemer,orzorgeprinzip va muchomás allá de la simple plani2icaci"n preven%iva, pues el concep%o implicanociones de prevenci"n de riesgo, cos%o e2ec%ividad Len un marcoecon"mico más 2le$ibleL, responsabilidades é%icas para man%ener lain%egridad de los sis%emas na%urales y de la 2alibilidad de la comprensi"n

humana7 Para los alemanes, la precauci"n es una medida de in%ervenci"n,una .us%i2icaci"n de la par%icipaci"n del *s%ado en la vida diaria de losac%ores sociales en nombre del buen gobierno7

a plani2icaci"n social en la economía, en la %ecnología, en la moral y enlas inicia%ivas sociales, puede .us%i2icarse por una in%erpre%aci"n amplia yabier%a de la precauci"n7

Pos%eriormen%e, el principio de precauci"n 2ue consagrado en documen%os, %ra%ados y acuerdos in%ernacionales, en%re los cuales vale des%acar

la !ar%a Mundial de la 0a%uraleza, aprobada por la Resoluci"n de las 0aciones +nidas del (= de oc%ubre de 1;=(, y la 3eclaraci"n de Río de&aneiro sobre Medio Ambien%e y 3esarrollo, aprobada en la !on2erenciade las 0aciones +nidas sobre el Medio Ambien%e en .unio de 1;;(7

AunNue inicialmen%e el principio de precauci"n %uvo un con%enidovago, nadie discu%e Nue su ob.e%o es lograr Nue la in%ervenci"n humanacause el menor daBo posible al ambien%e y a los recursos na%urales a 2inde garan%izar un desarrollo sos%enible7 Para OZRiordan y &ordan, sue2icacia radica en cap%ar una duda 2undamen%al sobre el progresivocarác%er %écnico de la ges%i"n ambien%al a cos%a de la é%ica, de los

@ 6on.a 9oehemer !hris%iansen7 S#he Precau%ionary Principle inGermany: enabling Governmen%T7 *n: #im OZRiordan y &ames !ameronJ*d7K7 3nterpreting the Precautionar& Principle- ondon: *ar%hscanPublica%ions %d7, 1;; 7 !i%ado por !armen Ar%igás7 /l principio

precautorio en el derecho & la política internacional 7 6an%iago de !hile:

0aciones +nidas !*PA , ())1, pp7 < =7

<>




derechos ambien%ales en presencia de problemas de vulnerabilidad y de lamanipulaci"n Nue puede proporcionar el análisis cos%o bene2icio7@>

!ésar !ierco 6eira @@ seBala Nue la lucha con%ra los riesgos ambien%ales L

elcalen%amien%o global del plane%a y el correla%ivo cambio climá%ico, elde%erioro de la capa de ozono, la lluvia ácida, el avance de ladeser%izaci"n y la ges%i"n de los residuos radiac%ivos, en%re o%rosL e$igía,y e$ige, el compromiso de la comunidad in%ernacional, de %al modo Nuelos *s%ados debían promover un cambio de ac%i%ud en sus polí%icasin%ernas7 *n es%e pun%o, el principio de precauci"n es%aba llamado airrumpir con una 2unci"n decisiva, pues algunos de ellos demoraban

rei%eradamen%e la aplicaci"n de medidas de pro%ecci"n ambien%alamparándose en la 2al%a de cer%eza cien%í2ica sobre las causas concre%as delos ci%ados riesgos ambien%ales7 8oy el principio de precauci"n goza deuna amplia acep%aci"n, cuyo es%ado podría cali2icarse de consolidado enel con%e$%o in%ernacional de pro%ecci"n del ambien%e7

*l mismo au%or des%aca la e$%ensi"n del principio de precauci"n endos direcciones: por un lado, se le ha dado aplicaci"n en la pro%ecci"n de bienes .urídicos dis%in%os al medio ambien%e, Nue se han vis%o amenazados

por riesgos sobre cuyas causas no e$is%e cer%eza cien%í2ica plena7 #al es elcaso de la salud humana y las repercusiones Nue la pro%ecci"n de es%e bien in%roduce en di2eren%es ámbi%os como la alimen%aci"n, la luchacon%ra las en2ermedades con%agiosas, la e$posici"n a sus%ancias Nuímicasambien%ales, e%c7 Por o%ro lado, el principio de precauci"n ha pasado delderecho in%ernacional pHblico a los derechos in%ernos de los *s%adosQ %al pene%raci"n varía de in%ensidad en cada *s%ado7 *l mecanismo a %ravésdel cual se hace e2ec%ivo %ambién es di2eren%e: en algunos casos la .urisprudencia da aplicaci"n al principio de precauci"nQ en o%ros, ellegislador lo consagra en una norma7 *n es%e Hl%imo caso %ambién varía elrango de la 2uen%e u%ilizada7

@> #imo%hy OZRiordan y &ordan AndreU7 S*l principio de precauci"n enla polí%ica ambien%al con%emporáneaTX, op7 ci%7

@@ !ésar !ierco 6eira7 S*l principio de precauci"nTX, op7 ci%7, pp7 1? @>7

<@




!"#" 7úcleo esencial del principio de precaución*l principio de precauci"n presen%a varias de2iniciones7 Así, el Principio11, bK de la Resoluci"n de las 0aciones +nidas del (= de oc%ubre de

1;=(, por la cual se aprob" la !ar%a de la 0a%uraleza, es%ablece Nue Slasac%ividades Nue puedan en%raBar graves peligros para la na%uraleza serán precedidas de un e$amen a 2ondo, y Nuienes promuevan esas ac%ividadesdeberán demos%rar Nue los bene2icios previs%os son mayores Nue losdaBos Nue puedan causar a la na%uraleza y esas ac%ividades no se llevarána cabo cuando no se conozcan cabalmen%e sus posibles e2ec%os per.udicialesT7

*l Principio 1> de la 3eclaraci"n de Río de &aneiro sobre Medio Am

bien%e y 3esarrollo, aprobada en la !on2erencia de las 0aciones +nidassobre el Medio Ambien%e en .unio de 1;;(, seBal": S!on el 2in de pro%eger el medio ambien%e, los *s%ados deberán aplicar ampliamen%e elcri%erio de precauci"n con2orme a sus capacidades7 !uando haya peligrode daBo grave o irreversible, la 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%a nodeberá u%ilizarse como raz"n para pos%ergar la adopci"n de medidase2icaces en 2unci"n de los cos%os para impedir la degradaci"n del medioambien%eT7

Olivier Godard, direc%or de inves%igaciones en el !0R6, mani2ies%aNue el derecho 2rancés acoge en 1;;> %al principio7 *n un ar%ículo de larevis%a Label 8rance , seBala Nue dicho principio es aNuel SsegHn el cual,la ausencia de cer%ezas, %eniendo en cuen%a los conocimien%os cien%í2icosy %écnicos del momen%o, no debe re%rasar la adopci"n de medidase2ec%ivas y adecuadas, de cara a prevenir el riesgo de daBos graves eirreversibles en el medio ambien%e, con un cos%e econ"mico razonableT7@<

Por su par%e, la !omisi"n *uropea, 2ren%e a las di2icul%ades para

de2inir %al principio, en 2ebrero del aBo ())) elabor" una propues%a en lacual se seBala Nue se aplicará para Sgaran%izar un nivel adecuado de pro%ecci"n del medio ambien%e y la salud humana, animal o vege%alT, enlos casos en Nue Slos da%os cien%í2icos no permi%en una evaluaci"ncomple%a del riesgoT, de%erminando, así mismo, Nue es%e principio nodebe ser u%ilizado como un Spre%e$%o para acciones pro%eccionis%asT7=

@< !i%ado por CourilsDi Philippe7 SPrincipio de precauci"n, salud ymedio ambien%eT ^con2erencia_7 9arcelona, (( de abril de ())(7

3isponible en: UUU7biomeds7 ne%a biomedia d)()()>)(7h%m= Ibídem7

<<




se sopesarán no solo los e2ec%os inmedia%os sino los Nue puedansurgir a mediano y largo plazo, así como los e2ec%osacumula%ivos o in%erac%ivos7

F Iden%i2icado el riesgo grave, podrán surgir dudas sobre laconcre%a evaluaci"n del riesgo: 17 4ue sea di2ícil iden%i2icar elagen%e concre%o del riesgoQ (7 4ue sea di2ícil precisar las causasNue lo hacen riesgosoQ ?7 !uál puede ser el alcance e$ac%o de suse2ec%osQ 7 !uál sería la in%ensidad del carác%er nocivo7 *s%asi%uaci"n de incer%idumbre e$ige una evaluaci"n cien%í2ica Nuedebe reunir los siguien%es pun%os:

a7 a incer%idumbre ha de ser ob.e%ivaQ es%o es, la evaluaci"ndeberá llevarse a cabo por ins%i%uciones neu%rales,desapegadas del poder pHblico y de even%uales sec%oresin%eresados7 *l sec%or pHblico no debe desen%enderse de laevaluaci"n, por el con%rario, deberá pa%rocinar resuel%amen%elas inves%igaciones7

b7 a inves%igaci"n cien%í2ica debe arro.ar una duda razonable2undada en cri%erios y procedimien%os de análisis l"gico,

riguroso, comple%o y ac%ual J%eniendo en cuen%a los Hl%imosconocimien%os disponiblesKQ por %an%o, en vez de hablar deincer%idumbre se haría re2erencia a si%uaci"n de cer%idumbreincomple%a o parcial7 !on ello evi%aríamos ac%ivar po%en%esmecanismos de reacci"n 2ren%e a la más mínima sospecha deriesgo7

c7 a incer%idumbre debe ges%arse en un con%e$%o de%ransparencia, es%o es, Nue %odos %engan acceso a laevaluaci"n y a los da%os Nue sirvieron de sopor%e Jenconsecuencia, dar a conocer la opini"n de los su.e%osa2ec%adosK7

!"(" Elementos centrales del principio de precaución*l principio de precauci"n comprende los siguien%es elemen%oscen%rales:<)

<) #imo%hy OZRiordan y &ordan AndreU7 S*l principio de precauci"n en

la polí%ica ambien%al con%emporáneaTX, op7 ci%7 pp7 ? >7

<;




17 Pro acci"n: signi2ica la volun%ad de emprender acciones conan%erioridad a la evidencia cien%í2ica o de %omar medidas an%e laignorancia 2undamen%al sobre las posibles consecuencias, dado

Nue un re%raso puede llegar a ser más cos%oso Nue el Ssacri2icioTde no llevarlas a cabo en un ins%an%e preciso7 S*n %érminos prác%icos, el empleo de algHn %ipo de análisis cos%o bene2icio oregla de la proporcionalidad es aplicable7 a pro acci"n es elorigen del en2oNue de daBo mínimo, basado en la reducci"n del peligro po%encial en el momen%o de la decisi"n7 *s%a ha sido la posici"n alemana J on Mol%De 1;;=, @=Q 9oehmer !hris%iansen,1;; , ) @KT, y es %ambién Sla esencia del en2oNue de la

prevenci"n del riesgo en polí%icas de con%rol de la con%aminaci"nnor%eamericanas y es%á en línea con la polí%ica comuni%ariaeuropea sobre el con%rol y la prevenci"n in%egrada de lacon%aminaci"n J&ordan 1;;?KT7

(7 !os%o e2ec%ividad de la acci"n: la aplicaci"n de la proporcionalidad de la respues%a es%á en2ocada a mos%rar lanecesidad de un e$amen permanen%e de las ganancias sociales yambien%ales iden%i2icables Nue surgen de la línea de acci"n%omada y Nue .us%i2ica los cos%os7

?7 Por la salvaguardia del espacio ecol"gico: en %odas lasin%erpre%aciones del principio de precauci"n subyace la idea dehas%a d"nde los ecosis%emas y las organizaciones sociales soncapaces de adap%arse o son vulnerables a nuevos cambios oal%eraciones7 ANuí es%án en .uego .uicios sobre las capacidadesde adap%aci"n y los posibles umbrales de irreversibilidad, o por lo menos sobre los procesos de de%erioro Nue se re%roalimen%an osobre la in.us%icia social7

7 egi%imando la condici"n del valor in%rínseco de los sis%emasna%ura

les: aNuellos sis%emas na%urales crí%icos o vulnerables, a saber, aNuelloscercanos a los umbrales, o aNuellos cuya e$is%encia es vi%al parala regeneraci"n na%ural, deberían ser pro%egidos como unacues%i"n de derecho moral7 A su vez, es%o signi2ica una %ensi"n%an%o en la aplicaci"n generalizada del análisis cos%o bene2icio,incluyendo la regla de la proporcionalidad, como en la prác%ica

=)




normal de considerar %odas las opciones con capacidad de ser comparadas en el proceso de %oma de decisiones7

>7 !ambiando la responsabilidad de la carga de la prueba: la carga

de la prueba debería cambiar hacia el primer promo%or, el cualdebe demos%rar Nue SningHn daBo ambien%al razonableT se producirá en ese lugar o proceso, an%es de Nue se desarrollecualNuier proyec%o7 *s%o signi2icaría imponer una obligaci"n de preocupaci"n ambien%al sobre %odos los promo%ores de obras oac%ividades Nue puedan causar un cambio en los sis%emasna%urales7

@7 a plani2icaci"n a escala in%ermedia: la meso escala es el

período, apro$imadamen%e en%re vein%icinco y cien aBos a par%ir del momen%o de la decisi"n, sobre el cual cualNuier decisi"nimpor%an%e %endrá una in2luencia7 6in embargo, es un espacio de%iempo en el Nue los ins%rumen%os normales de previsi"n y deanálisis de decisi"n simplemen%e no 2uncionan7 Rara vez losanálisis cos%o bene2icio consideran los cos%os y los bene2icios probables de di2eren%es líneas de acci"n duran%e es%e período7 3eigual manera, las reglas .urídicas sobre compensaci"n uobligaci"n de %ener precauci"n es%án mal desarrolladas7 amisma democracia, con su 2uer%e sesgo polí%ico a 2avor degra%i2icaciones inmedia%as y ganancias para hoy en lugar demaBana, es%á mal adap%ada a es%a escala %emporal7 *s%e es unámbi%o en el Nue el principio de precauci"n desa2ía %an%o laac%uaci"n ins%i%ucional como el sen%ido de ciudadanía Nue seconcen%ra an%e %odo en el bienes%ar de la sociedad de hoy enlugar de concen%rarse en el es%ado del mundo en el 2u%uro7

<7 Pago por la deuda ecol"gica pasada: si bien precauci"n signi2icamirar hacia el 2u%uro, e$is%en razones para considerar la posibilidad de compar%ir la carga en%re aNuellos Nue no han%enido precauci"n en el pasado7 as responsabilidades por realizar ac%os per.udiciales a causa de la ignorancia o por noconsiderar la vulnerabilidad ambien%al como una base seria a lahora de evaluar opciones, no debería ser una e$igencia paraNuienes no e$is%ían obligaciones claramen%e de2inidas de %ener una preocupaci"n moral y legal7 6in embargo, cargar con %al peso es un impor%an%e componen%e de la precauci"n7 Por

=1




e.emplo, la noci"n de una Sresponsabilidad comHn perodi2erenciadaT, consagrada en la !onvenci"n Marco de las 0aciones +nidas sobre el !ambio !limá%ico y el concep%o de

conducir la precauci"n Sde acuerdo a las capacidadesT en elPrincipio 1> de la 3eclaraci"n de Río de &aneiro, cons%i%uyen elgermen de es%as ideas7 *s%a Sprecauci"n hacia a%rásT, si bien esa%rac%iva desde el pun%o de vis%a moral, puede no %ener una buenaacogida en los %ribunalesQ su 2u%uro es%á en la es2era polí%ica7

OZRiordan y &ordan advier%en Nue si se Nuiere hacer opera%ivo cadauno de los sie%e elemen%os seBalados se reNuiere de un mecanismo

ins%i%ucional ya sea de carác%er legal, como la in%roducci"n de regímeneses%ric%os sobre responsabilidadesQ econ"mico, como el análisis cos%o bene2icio ponderadoQ o %ecnol"gico, por e.emplo, la producci"n máslimpia7 3e igual manera, seBalan Nue el principio de precauci"n 2uncionaen un con%inuo de opciones den%ro de cada elemen%o dis%in%ivo Nue vandesde 2ormulaciones muy débiles Nue pro%egen el s%a%u Nuo has%a o%rasmás 2uer%es Nue buscan mayores cambios sociales e ins%i%ucionales,e$is%iendo mHl%iples variaciones en%re los dos e$%remos7 Así, por e.emplo,el Gobierno bri%ánico 2i.a un papel limi%ado para la aplicaci"n del principio de precauci"n:

3onde haya riesgos signi#icativos de de%eriorar el medioambien%e, y si el balance de los probables costes & bene#icios lo

*usti#ican, es%aremos preparados para %omar acciones preven%ivasNue limi%en el uso de ma%eriales po%encialmen%e daBinos o ladi2usi"n de con%aminadores po%encialmen%e peligrosos, inclusoen aNuellas si%uaciones donde la evidencia cien%í2ica no seaconcluyen%e7 *l principio de precauci"n se aplica especialmen%ecuando ha& buenas razones para .uzgar, ya sea sobre si unaacci"n %omada de 2orma inmedia%a a uncoste comparativamenteba*o puede evi%ar daBos más cos%osos o ya sea sobre los e2ec%osirreversibles Nue puedan surgir si una acci"n se re%rasa7J8MGov%7, 1;;), 1K

Por su par%e, Alemania %iende a adop%ar una de2inici"n 2uer%e del princi

=(




medio ambien%e con%ra los e2ec%os nocivos Nue se derivan o pueden derivarse de ac%ividades humanas Nue modi2ican o pueden modi2icar la capa de ozono,

J777K3ecididas a pro%eger la capa de ozono adop%ando medidas preven%ivas para con%rolar eNui%a%ivamen%e el %o%al de emisionesmundiales de sus%ancias Nue la ago%an, con el ob.e%ivo 2inal deeliminarlas, sobre la base de los adelan%os en los conocimien%oscien%í2icos, %eniendo en cuen%a aspec%os %écnicos y econ"micos y%eniendo presen%es las necesidades Nue en ma%eria de desarrollo

%ienen los países en desarrollo777

#"#" Convenio nternacional sobre Cooperación, Preparación yLucha contra la Contaminación por 8idrocarburos, !%%-

#eniendo presen%e la impor%ancia Nue %ienen las medidas de precauci"n y prevenci"n para evi%ar en primer lugar lacon%aminaci"n por hidrocarburos, así como la necesidad deaplicar es%ric%amen%e los ins%rumen%os in%ernacionales e$is%en%esrela%ivos a la seguridad marí%ima y a la prevenci"n de lacon%aminaci"n del mar, en par%icular el !onvenio In%ernacional para la seguridad de la vida humana en el mar, 1;< , en su 2ormaenmendada, y el !onvenio In%ernacional para prevenir lacon%aminaci"n por los buNues, 1;<?, en su 2orma modi2icada por el correspondien%e Pro%ocolo de 1;<=, y %ambién de elaborar cuan%o an%es normas más elevadas para el proyec%o, e$plo%aci"ny man%enimien%o de los buNues Nue %ranspor%an hidrocarburos y

de las unidades mar aden%ro777 JPreámbuloK7

#"(" /eclaración )inisterial de Bergen sobre /esarrollo +ustentableen la Comunidad Económica Europea, !%%-

X A 2in de lograr el desarrollo sos%enible, las polí%icas deben basarse en el principio precau%orio7 as medidas ambien%alesdeben an%icipar, prevenir y a%acar las causas de la degradaci"n

ambien%al7 !uando haya amenaza de daBo SserioT o irreversible,

=




la 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%a no debe usarse como raz"n para posponer la adopci"n de medidas Nue prevengan ladegradaci"n ambien%al7

#"*" /eclaración de La 8aya, !%%-

as Par%es JXK con%inuarán aplicando el principio de precauci"n,es decir, %omar medidas para evi%ar los impac%os posiblemen%e per.udiciales de sus%ancias Nue son persis%en%es, %"$icas y puedan bioacumularse, aun cuando no haya pruebas cien%í2icas Nuedemues%ren un ne$o causal en%re las emisiones y los e2ec%osX

JPreámbuloK7

#" " Convención de Bama9o, !%%!

!ada Par%e %ra%ará de op%ar y poner en prác%ica el en2oNue preven%ivo y de prevenci"n en los problemas de con%aminaci"n,lo Nue supone, en%re o%ras cosas, evi%ar Nue se liberen en el medioambien%e, sin necesidad de esperar Nue haya pruebas cien%í2icasen relaci"n con ese daBo7 JAr%7 K

#"1" La /eclaración de 2ío sobre )edio mbiente y /esarrollo,aprobada en la Con'erencia de las 7aciones ;nidas sobre el )edio

mbiente en <unio de !%%#

!on el 2in de pro%eger el medio ambien%e, los *s%ados deberánaplicar ampliamen%e el cri%erio de precauci"n con2orme a suscapacidades7 !uando haya peligro de daBo grave o irreversible,la 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%a no deberá u%ilizarse comoraz"n para pos%ergar la adopci"n de medidas e2icaces en 2unci"nde los cos%os para impedir la degradaci"n del medio ambien%e7JPrincipio 1>K

#"3" /eclaración de 2ío sobre )edio mbiente y /esarrollo

=>




genda #!, !%%#

An%e amenazas de daBos ambien%ales irreversibles, la 2al%a de

conocimien%os cien%í2icos no debe ser e$cusa para pos%ergar laadopci"n de medidas Nue se .us%i2iNuen de por sí7 *l en2oNue basado en el principio de precauci"n podría suminis%rar una basecien%í2ica s"lida para la 2ormulaci"n de polí%icas rela%ivas asis%emas comple.os Nue aHn no se comprenden plenamen%e ycuyas consecuencias no se pueden predecir %odavía7 JParágra2o?>7?7K

#"." Convención sobre Cursos de gua Trans'ronteri0os y de Lagosnternacionales, !%%#

as medidas adop%adas por los *s%ados Par%es en la !onvenci"nse regirán por los principios siguien%es: el principio de precauci"n, en vir%ud del cual no se aplazarán las medidas paraevi%ar el posible impac%o %rans2ron%erizo de la emisi"n desus%ancias peligrosas so pre%e$%o de Nue las inves%igacionescien%í2icas no han demos%rado plenamen%e una relaci"n causalen%re dichas sus%ancias, por un lado, y un posible impac%o%rans2ron%erizo, por el o%ro lado7 JAr%7 (K

#"%" Convenio )arco sobre Cambio Clim=tico, !%%#

Ar%7 ?7?7 as par%es deberán %omar medidas de precauci"n para prever o reducir al mínimo las causas del cambio climá%ico ymi%igar sus e2ec%os adversos7 !uando haya amenaza de daBograve o irreversible, no debería u%ilizarse la 2al%a %o%al decer%idumbre cien%í2ica como raz"n para posponer %ales medidas,%omando en cuen%a Nue las polí%icas y medidas para hacer 2ren%eal cambio climá%ico deberán ser e2icaces en 2unci"n de los cos%osa 2in de asegurar bene2icios mundiales al menor cos%o posible7 Atal #in esas polí%icas y medidas deberían %ener en cuen%a losdis%in%os con%e$%os socioecon"micos, ser in%egrales, incluir %odaslas 2uen%es, sumideros y dep"si%os per%inen%es de gases e2ec%o

invernadero y abarcar %odos los sec%ores econ"micosX

=@




#"!-" Convenio sobre /iversidad Biológica, !%%#

Observando Nue es vi%al prever, prevenir y a%acar en su 2uen%e las

causas de reducci"n o pérdida de la diversidad biol"gica7

Observando %ambién Nue cuando e$is%a una amenaza dereducci"n o pérdida sus%ancial de la diversidad biol"gica no debealegarse la 2al%a de pruebas cien%í2icas ineNuívocas como raz"n para aplazar las medidas encaminadas a evi%ar o reducir almínimo esa amenaza7 JPreámbuloK

#"!!" Tratado de )aastricht o Tratado de la ;nión Europea, !%%*a polí%ica de la comunidad sobre el medio ambien%e JXK se

basará en el principio de precauci"nXT JPárra2o ?1K

#"!#" cuerdo de las 7aciones ;nidas sobre las Poblaciones de Peces,!%%

J1K os *s%ados aplicarán el en2oNue de precauci"n ampliamen%ea la conservaci"n, ges%i"n y e$plo%aci"n de las poblaciones de peces %ranszonales y las poblaciones de peces al%amen%emigra%orias, a 2in de pro%eger los recursos marinos vivos y preservar el medio ambien%e marino7

J(K os *s%ados ac%uarán con mayor prudencia cuando lain2ormaci"n sea incier%a, poco 2iable o insu2icien%e7 a 2al%ade su2icien%e in2ormaci"n no debería u%ilizarse como raz"n para posponer medidas de conservaci"n y ges%i"n7

J<K X os *s%ados adop%arán %ambién esas medidas con carác%er urgen%e cuando una ac%ividad de pesca plan%ee una amenazagrave a la sos%enibilidad de las poblaciones7 as medidas Nuese adop%en con carác%er urgen%e serán %ransi%orias y deberán basarse en las me.ores pruebas cien%í2icas disponibles7 JAr%7<717(7<K

#"!(" 2>gimen Común sobre cceso a los 2ecursos ?en>ticos

=<




@/ecisión (%!@ Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Aene0uela, !%%1

3e la Precauci"n7 os países miembros podrán adop%ar medidas

des%inadas a impedir la erosi"n gené%ica o la degradaci"n delmedio ambien%e y de los recursos na%urales7 !uando e$is%a peligro de daBo grave e irreversible, la 2al%a de cer%eza cien%í2icano deberá u%ilizarse como raz"n para pos%ergar la adopci"n demedidas e2icaces7

*l principio de precauci"n deberá aplicarse de con2ormidad conlas disposiciones con%enidas en el capí%ulo correspondien%e al

programa de liberaci"n del Acuerdo de !ar%agena y demásnormas aplicables del ordenamien%o .urídico de es%e Acuerdo7J!ap7 I, ar%7 1?K

#"!*" Tratado de 4msterdam, por el cual se modi'ica el Tratado de)aastricht, !%%3

a polí%ica de la !omunidad sobre el medio ambien%e apun%ará aun al%o nivel de pro%ecci"nX 6e basará en el principio de precauci"nX JAr%7 1<>K

#"! " Protocolo de Cartagena sobre +eguridad de la BiotecnologíadelConvenio sobre la /iversidad Biológica, )ontreal, #% de enero de#---

Rea2irmando el en2oNue de precauci"n Nue 2igura en el Principio1> de la 3eclaraci"n de Río sobre el Medio Ambien%e y el3esarrollo7

*l hecho de Nue no se %enga cer%eza cien%í2ica por 2al%a dein2ormaci"n o conocimien%os cien%í2icos per%inen%es su2icien%essobre la magni%ud de los posibles e2ec%os adversos de unorganismo vivo modi2icado en la conservaci"n y u%ilizaci"nsos%enible de la diversidad biol"gica en la Par%e de impor%aci"n,

%eniendo %ambién en cuen%a los riesgos para la salud humana, no

==




impedirá a la Par%e de impor%aci"n, a 2in de evi%ar o reducir almínimo esos posibles e2ec%os adversos, adop%ar una decisi"n,segHn proceda, en relaci"n con la impor%aci"n del organismo

vivo modi2icado de Nue se %ra%e7 JAr%7 1), num7 @K

#"!1" Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes 6rg=nicosPersistentes, suscrito en Estocolmo, +uecia, en mayo de #--!3#

Reconociendo Nue la idea de precauci"n es el 2undamen%o de las preocupaciones de %odas las Par%es y se halla incorporada demanera sus%ancial en el presen%e convenioX JPreámbuloK

#eniendo presen%e el principio de precauci"n consagrado en elPrincipio 1> de la 3eclaraci"n de Río sobre el Medio Ambien%e yel 3esarrollo, el ob.e%ivo del presen%e !onvenio es pro%eger lasalud humana y el medio ambien%e 2ren%e a los con%aminan%esorgánicos persis%en%es7 JAr%7 1K

(" 2egulación nacional del principio de precaución

("!" ntecedentes*l 1@ de .unio de 1;<( se adop%" en *s%ocolmo la !on2erencia de las 0aciones +nidas sobre el Medio 8umano, la cual asume la impor%anciadel medio humano na%ural y ar%i2icial para el e.ercicio de los derechoshumanos 2undamen%ales, así como la necesidad de pro%eger, conservar yme.orar el medio humano como un Nuerer de los pueblos y un deber delos Gobiernos7

Inspirado por la 3eclaraci"n de *s%ocolmo, el legislador colombianoe$pi

di" la ey (? de 1;<?, por medio de la cual le o%org" 2acul%adese$%raordinarias al presiden%e de la RepHblica para e$pedir el !"digo deRecursos 0a%urales Renovables y de Pro%ecci"n al Medio Ambien%e7 *nsu ar%7 17` seBala como ob.e%o principal Ly por supues%o del c"digo Nue se pre%ende e$pedirL la prevenci"n y el con%rol de la con%aminaci"n del

<( ale adver%ir Nue se %ra%a de un convenio en el Nue el principio de

precauci"n irradia %odo el ar%iculado7

=;




medio ambien%e y la bHsNueda del me.oramien%o, la conservaci"n y lares%auraci"n de los recursos na%urales renovables para de2ender la salud yel bienes%ar de %odos los habi%an%es del %erri%orio nacional7

*l ar%7 1> de la ley dispuso Nue %oda persona na%ural o .urídica Nueu%ilice elemen%os suscep%ibles de producir con%aminaci"n es%á en laobligaci"n de in2ormar al Gobierno 0acional y a los consumidores acercadel peligro Nue el uso de dichos elemen%os pueda ocasionar a la saludhumana o al ambien%e7

*n es%e orden, cabe resal%ar Nue si bien ni la ey (? de 1;<? ni el 3ecre%o (=11 de 1;< L!"digo 0acional de Recursos 0a%urales Renovables yde Pro%ecci"n al Medio Ambien%eL consagraron el principio de

precauci"n, sí seBalaron como un ob.e%ivo el concep%o de prevenci"n7("#" El principio de precaución en la Carta Política de !%%!*l !ons%i%uyen%e de 1;;1 sin%i" la necesidad de elevar a rangocons%i%ucional la pro%ecci"n .urídica del medio ambien%eQ por ello, la!ar%a Polí%ica de ese aBo se de2ine como la S!ons%i%uci"n ecol"gicaT, pues es%á in%egrada por un con.un%o de normas supralegales Nue regulanlas relaciones del hombre con el medio na%ural buscando la pro%ecci"n de

uno y de o%ro7 Así, en la Asamblea 0acional !ons%i%uyen%e, lvaroG"mez 8ur%ado, 2ren%e a la pro%ecci"n del medio ambien%e, propuso elsiguien%e ar%ículo:

a preservaci"n de la na%uraleza y del ambien%e es un ob.e%ivonacional7 *l con2lic%o en%re es%e ob.e%ivo y el desarrolloecon"mico y social dará derecho a una acci"n pHblica cuya2orma y condiciones de e.ercicio serán es%ablecidas por la ley7

*n la e$posici"n de mo%ivos de la ci%ada disposici"n, G"mez 8ur%adoseBal" Nue:

0o ha sido su2icien%e el es2uerzo Nue sobre el par%icular se havenido realizando en !olombia7 a reglamen%aci"n Nue en es%ama%eria consagra el !"digo 0acional de Recursos 0a%uralesRenovables y de Pro%ecci"n del Medio Ambien%e J3ecre%o 0Hmero (=11 de 1;< K aparece le.ana del conocimien%o ycompromiso de %oda la 0aci"n7 Por %an%o, debe ser elevada a una

;)




norma de mayor .erarNuía y a su vez debe acompaBársela deins%rumen%os e2ec%ivos Nue hagan posible la par%icipaci"n de losasociados en el cumplimien%o de és%e come%ido7<?

ale des%acar Nue una de las razones de la !ar%a Polí%ica de 1;;1consagrada en el preámbulo es asegurar a los in%egran%es de la RepHblicade !olombia la vida, la convivencia y la paz7 Así mismo, es%ablece como principios 2undamen%ales la prevalencia del in%erés general y laobligaci"n del *s%ado y de las personas de pro%eger las riNuezas na%uralesde la naci"n Jar%7 =KQ la a%enci"n de la salud y el saneamien%o ambien%al%ienen el carác%er de servicios pHblicos a cargo del *s%ado Jar%7 ;KQ la

propiedad es una 2unci"n social Nue implica obligaciones y, como %al, lees inheren%e una 2unci"n ecol"gica Jar%7 >=KQ y la educaci"n debe 2ormar al colombiano para pro%eger el medio ambien%e Jar%7 @<K7

Por o%ra par%e, la S!ons%i%uci"n ecol"gicaT consagra el derecho de %odaslas personas a gozar de un ambien%e sanoQ en consecuencia, impone al*s%ado, por un lado, los deberes de pro%eger la diversidad e in%egridad delambien%e, conservar las áreas de especial impor%ancia ecol"gica y2omen%ar la educaci"n para el logro de es%os 2inesQ plani2icar el mane.o y

aprovechamien%o de los recursos na%urales para garan%izar su desarrollosos%enible, su conservaci"n, res%auraci"n o sus%i%uci"n y cooperar cono%ras naciones en la pro%ecci"n de los ecosis%emas si%uados en zonas de2ron%era Jar%s7 <; y =), inciso 17oKQ por o%ro, seBala como un deber de la persona y del ciudadano pro%eger los recursos na%urales del país y velar por la conservaci"n de un ambien%e sano7

Respec%o al %ema Nue nos ocupa, es preciso resal%ar Nue el inciso (7o delar%7 =) superior dispone Nue el *s%ado deberá prevenir y con%rolar los

2ac%ores de de%erioro ambien%al, imponer las sanciones legales y e$igir lareparaci"n de los daBos causados7 A nues%ro .uicio, es%a disposici"n es el2undamen%o cons%i%ucional del principio de precauci"n en !olombia,aunNue no se re2iera e$presamen%e a aspec%os como Sel daBo grave eirreversibleT y Sla 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%aT Nue in%egran e

<? Proyec%o de Ac%o Re2orma%orio de la !ons%i%uci"n Polí%ica de!olombia nHm7 (?7 *n:Gaceta Constitucional nHm7 1;, 11 de marzo de

1;;17

;1




general, la solidaridad de las personas Nue la in%egran, y el prop"si%o deasegurar la convivencia pací2ica y un orden .us%o7

!on arreglo al num7 @7` del ar%7 17` de la ey ;; de 1;;?, en la

2ormulaci"n de las polí%icas ambien%ales debe %enerse en cuen%a elresul%ado del proceso de inves%igaci"n cien%í2icaQ sin embargo, lasau%oridades ambien%ales y los par%iculares darán aplicaci"n al principio de precauci"n, con2orme al cual Scuando e$is%a peligro de daBo grave eirreversible, la 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%a no deberá u%ilizarsecomo raz"n para pos%ergar la adopci"n de medidas e2icaces para impedir la degradaci"n del medio ambien%e7T

6obre el principio de precauci"n, en la ponencia para primer deba%e

en la !ámara de Represen%an%es al proyec%o de ley Nue después seconvir%i" en la ey ;; de 1;;?, se lee:

a !umbre de la #ierra abri" un espacio al concep%o dedesarrollo sos%enible como orien%ador 2undamen%al de la acci"nde los gobiernos y de las sociedades7 a 3eclaraci"n de Ríosobre Medio Ambien%e y 3esarrollo con%iene vein%isie%e principios básicos, Nue deberán guiar la conduc%a de las nacionesy de las gen%es con relaci"n al medio ambien%e y el desarrollo,con el 2in de asegurar la viabilidad 2u%ura y la in%egridad del plane%a como un hogar vivien%e para los seres humanos y para laso%ras 2ormas de vida7 #eniendo en cuen%a Nue !olombia 2irm" la3eclaraci"n de Río, proponemos encabezar el !apí%ulo I de es%eProyec%o de ey con el %í%ulo S-undamen%os de la Polí%icaAmbien%al !olombianaT7 9a.o es%e %í%ulo se enuncia Nue el proceso de desarrollo econ"mico y social del país se orien%arásegHn los principios universales de desarrollo sos%enibleconsignados en esa declaraci"nX

JXK a con%inuaci"n presen%aremos las principales modi2icacioneshechas al %e$%o aprobado por el honorable 6enado de laRepHblica:

#í%ulo I

-undamen%os de la polí%ica ambien%al colombiana

;?




*s%e %í%ulo 2i.a los principios básicos Nue deberán guiar la acci"ndel *s%ado y de la sociedad civil en relaci"n con el medioambien%e y el desarrollo sos%enible7 6e consider" necesario

precisar algunos de los principios e in%roducir unos nuevos a 2inde Nue es%e %í%ulo %enga una mayor congruencia y armonía con la!ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia y con los acuerdos yconvenciones 2irmados por nues%ro país en la !umbre para la#ierra reunida en Río de &aneiro, en .unio de 1;;(7

*n el con.un%o de los nuevos principios propues%os se aseveraNue el logro del desarrollo econ"mico a largo plazo e$ige en2orma ineludible su vinculaci"n con la pro%ecci"n del medioambien%e7 *llo será posible Hnicamen%e median%e una alianzanacional nueva y eNui%a%iva con la par%icipaci"n del Gobierno, la poblaci"n y los sec%ores claves de la sociedad y con unaadecuada colaboraci"n in%ernacional7 *n%re los nuevos principiosvale la pena des%acar:

J777K*l principio de precauci"n como ins%rumen%o válido en la2ormulaci"n de polí%icas ambien%alesX<

*l num7 @ del ar%7 17` de la ey ;; de 1;;? 2ue ob.e%o de e$amen decons%i%ucionalidad por par%e del #ribunal !ons%i%ucional, Nue declar" sue$eNuibilidad en la 6en%encia ! (;? de ())(, providencia en la cual laci%ada corporaci"n resal%a Nue la obligaci"n de dar aplicaci"n al principiode precauci"n no solo recae sobre el *s%ado sino %ambién en cabeza de los par%iculares, de con2ormidad con lo dispues%o en el ar%7 ;>, num7 =,superior, pues la pro%ecci"n del medio ambien%e es responsabilidad de%odas las personas e involucra a los *s%ados, %rasciende los in%eresesnacionales y %iene impor%ancia universal, por cuan%o es%á en .uego la pro%ecci"n de las generaciones presen%es y la supervivencia de las 2u%uras7

*n la misma sen%encia, el #ribunal !ons%i%ucional advier%e Nue enaNuellos casos en Nue la au%oridad ambien%al deba %omar decisionesconcre%as %endien%es a evi%ar un peligro de daBo grave sin con%ar con la

< Gaceta del Congreso , nHm7 (), (; de noviembre de 1;;?7

;




cer%eza cien%í2ica absolu%a, lo debe hacer %eniendo en cuen%a las polí%icasambien%ales diseBadas por la ley, en desarrollo de la !ar%a Polí%ica, en2orma mo%ivada y ale.ada de %oda posibilidad de arbi%rariedad o caprichoQ

por %an%o, debe cons%a%ar Nue se cumplan los siguien%es elemen%os:

17 4ue e$is%a peligro de daBoQ(7 Nue es%e sea grave e irreversibleQ?7 Nue e$is%a un principio de cer%eza cien%í2ica, así es%a no sea

absolu%aQ7 Nue la decisi"n Nue la au%oridad adop%e es%é encaminada a

impedir la degradaci"n del medio ambien%eQ

>7 Nue el ac%o en Nue se adop%e la decisi"n sea mo%ivado, con el 2inde garan%izar el derecho al debido proceso7

3e lo e$pues%o, se in2iere la acogida del principio de precauci"n ennues%ro sis%ema .urídico como un ins%rumen%o para op%imizar la pro%ecci"n y la de2ensa del medio ambien%e, los recursos na%uralesrenovables, la salud y la vida humana7

("*" ncorporación del principio de precaución al derecho internopor medio de leyes aprobatorias de instrumentos internacionalessuscritos por Colombia*l principio de precauci"n ha sido incorporado al derecho in%erno a %ravésde leyes aproba%orias de ins%rumen%os in%ernacionales suscri%os por !olombia, como la ey (; de 1;;(, median%e la cual el legislador aprob"el Pro%ocolo de Mon%realQ la ey 1@ de 1;; , por medio de la cual seaprueba la !onvenci"n Marco de las 0aciones +nidas sobre el !ambio!limá%icoQ la ey 1@> de 1;;>, aproba%oria del !onvenio sobre3iversidad 9iol"gica, y la ey < ) de ())(, por medio de la cual seaprueba el Pro%ocolo de !ar%agena sobre 6eguridad de la 9io%ecnologíadel !onvenio sobre la 3iversidad 9iol"gica7 *s preciso des%acar Nue si bien los principios de la 3eclaraci"n de Río de 1;;( no %ienen 2uerza .urídica vinculan%e, la ey ;; de 1;;? los incorpor" al sis%ema norma%ivode la RepHblica7

Median%e 6en%encia ! )<1 de ())?, la !or%e !ons%i%ucional declar"e$eNuible la ey < ) de ())(, aproba%oria del Pro%ocolo de !ar%agenasobre 6eguridad de la 9io%ecnología del !onvenio sobre la 3iversidad

;>




preven%iva convier%e a %ales acciones en un mecanismo Nue 2acili%a laaplicaci"n del principio de precauci"n7

("1" La acción de cumplimiento6i bien la acci"n popular es el mecanismo .udicial por e$celencia para lade2ensa de los derechos e in%ereses colec%ivos, %ales como el medioambien%e y los recursos na%urales renovables, %ambién es cier%o Nue a%ravés de la acci"n de cumplimien%o se puede solici%ar a la au%oridad .udicial la e$pedici"n de una orden dirigida a la au%oridad pHblica Nue seha cons%i%uido en renuencia para Nue pro%e.a %ales derechos, orden Nue puede concre%arse en la aplicaci"n del principio de precauci"n,

consagrado en la ey ;; de 1;;?, cuando se ha omi%ido el deber deaplicarlo7

("3" El principio de precaución en otros sistemas normativosnacionales ale des%acar el es2uerzo Nue ha realizado la .urisprudencia dela !or%e !ons%i%ucional para e$%ender el in2lu.o del principio de precauci"n a o%ros ordenamien%os .urídicos Nue, aunNue no lo consagrane$presamen%e, deben %enerlo en cuen%a y darle aplicaci"n por la

na%uraleza de la ma%eria Nue regulan7 Así, al conocer de la demanda deincons%i%ucionalidad con%ra el ar%7 ? de la ey @=> de ())(, !"digo deMinas, el cual prohibe la e.ecuci"n de %raba.os y obras de e$ploraci"n ye$plo%aci"n mineras en zonas declaradas y delimi%adas como de pro%ecci"n y desarrollo de los recursos na%urales renovables o del medioambien%e, el ci%ado %ribunal mani2es%", en la 6en%encia ! ??; de ())(,Nue en el even%o de presen%arse una 2al%a de cer%eza cien%í2ica absolu%2ren%e a la e$plo%aci"n minera de una zona de%erminada, la decisi"n debeinclinarse necesariamen%e hacia la pro%ecci"n del medio ambien%e, pues sise desarrolla el proyec%o minero y luego se demues%ra Nue ocasionaba ungrave daBo ambien%al, sería imposible rever%ir sus consecuencias7

("." )ecanismos administrativos ue permiten la aplicación delprincipio de precaución en Colombia

0o hay duda de Nue la licencia ambien%al %iene un carác%er precau%orio, enla medida en Nue busca prevenir, mi%igar o eliminar, cuando ello 2uere posible, los e2ec%os nega%ivos Nue pueda generar la obra o ac%ividad Nue

se pre%ende desarrollar, %al como lo ha a2irmado la !or%e !ons%i%ucional:

;<




*s%a !orporaci"n ha sos%enido en opor%unidades an%eriores, Nuelas licencias ambien%ales cumplen un papel preven%ivo de pro%ecci"n medioambien%al, y en esa medida, cons%i%uyen un

ins%rumen%o de desarrollo del ar%ículo =) cons%i%ucional7 Alrespec%o, es%a !or%e ano%": S a licencia ambien%al consis%e en laau%orizaci"n Nue la au%oridad ambien%al concede para lae.ecuci"n de una obra o ac%ividad Nue po%encialmen%e puedea2ec%ar los recursos na%urales renovables o el ambien%e7 JXK 3ees%e modo, la licencia ambien%al %iene indudablemen%e un 2in preven%ivo o precau%orio en la medida en Nue busca eliminar o por lo menos prevenir, mi%igar o reversar, en cuan%o sea posible,con la ayuda de la ciencia y la %écnica, los e2ec%os nocivos de unaac%ividad en los recursos na%urales y el ambien%eT7 J6en%encia !)?> de 1;;;7 M7P7 An%onio 9arrera !arbonellK

Por o%ra par%e, an%e las di2icul%ades para dar aplicaci"n al principio de pre

cauci"n, en%re o%ras razones porNue no se ha 2i.ado el alcance de algunosde los elemen%os Nue lo in%egran, como el concep%o de SdaBo grave eirreversibleT, es preciso %ener en cuen%a Nue si el legislador o la au%oridadadminis%ra%iva consideran Nue de%erminados proyec%os %ienen lacapacidad de producir un de%erioro grave a los recursos na%uralesrenovables y al medio ambien%e y por ello reNuieren de una au%orizaci"nde %al carác%er Jla licencia ambien%alK, son ellos los primeros llamados aser ob.e%o de aplicaci"n del principio de precauci"n7

Además de la licencia ambien%al, el ordenamien%o .urídico colombiano prevé la necesidad de ob%ener o%ra clase de permisos, au%orizaciones yconcesiones para la u%ilizaci"n de algunos recursos na%urales renovablesen par%icular, en%re o%ros el suelo, el aire y el agua, Nue %ambién cumplenuna 2unci"n preven%iva o precau%oria7

*" plicación pr=ctica del principio de precaución enColombiaA con%inuaci"n se describen y analizan algunos casos en Nue el principiode precauci"n ha sido ob.e%o de deba%e en la .us%icia colombiana7

;=




*"!" cción popular contra las 'umigaciones a>reas con gli'losato alos cultivos ilícitos3

a demanda 2ue presen%ada an%e el #ribunal Adminis%ra%ivo de

!undinamarca con%ra la naci"n Minis%erio del Medio Ambien%e, con el2in de lograr la pro%ecci"n del derecho colec%ivo a gozar de un ambien%esanoQ ob%ener el eNuilibrio ecol"gicoQ un mane.o y aprovechamien%oracional de los recursos na%urales para garan%izar su desarrollo sos%enible,su conservaci"n, res%auraci"n o sus%i%uci"nQ la conservaci"n de lasespecies animales y vege%ales, de las áreas de especial impor%anciaecol"gica, de los ecosis%emas si%uados en zonas 2ron%erizasQ así como preservar %odos los demás in%ereses relacionados con el medio ambien%e,

la seguridad y la salubridad pHblicas, y hacer e2ec%iva la prohibici"n de2abricaci"n, impor%aci"n, posesi"n y uso de armas Nuímicas y biol"gicas,2ren%e a la aspersi"n aérea de gli2osa%o sobre los cul%ivos ilíci%os7

os demandan%es solici%aron, en%re o%ras medidas cau%elares, lasuspensi"n inmedia%a de las 2umigaciones con 2undamen%o en el principiode precauci"n, solici%ud Nue 2ue negada por el #ribunal Adminis%ra%ivo,<@

decisi"n Nue 2ue apelada an%e el !onse.o de *s%ado, Nue con2irm" loresuel%o por elad 0uo por considerar Nue el ma%erial proba%orio Nue obra

en el e$pedien%e no demues%ra la e$is%encia de un daBo inminen%e Nuea2ec%e el medio ambien%e, condici"n necesaria para Nue puedan decre%arselas medidas cau%elares con2orme a lo dispues%o en el ar%7 (> de la ey <(de 1;==7 A .uicio del !onse.o de *s%ado, los plan%eamien%os presen%ados por los ac%ores son hipo%é%icos y no obedecen a es%udios cien%í2icos ni%écnicos Nue permi%an de%erminar la e$is%encia de casos concre%os Nueevidencien al%eraciones sobre el medio ambien%e y la salud humana7 Asílas cosas, Sla carencia de cer%eza cien%í2ica Nue indiNue per.uiciosconcre%osT hizo imposible un pronunciamien%o 2avorable a la solici%ud presen%ada por los demandan%es7<<

<> Acci"n popular AP ?1(, ac%ores: !laudia 6ampedro #orres y o%ro7

<@ #ribunal Adminis%ra%ivo de !undinamarca, 6ecci"n 6egunda,6ubsecci"n 97 Au%o del de oc%ubre de ())17

<< !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo,6ecci"n #ercera, Au%o AP ))(( del (= de 2ebrero de ())(, !7P7 Germán

Rodríguez illamizar7

;;




!on2orme a lo mani2es%ado por el !onse.o de *s%ado, no era posibleaplicar el principio de precauci"n, Spues como se encuen%ra consagradoen aNuél, la adopci"n de medidas e2icaces para impedir la degradaci"n del

medio ambien%e se debe llevar a cabo cuando e$is%a peligro de daBo gravee irreversible, si%uaci"n Nue no se presen%a en el sub .udiceT7*n 2allo de primera ins%ancia, el #ribunal Adminis%ra%ivo accedi" a la pe

%ici"n de pro%ecci"n del medio ambien%e, de los recursos na%uralesrenovables y de la salud humana invocada por los demandan%es, y dioaplicaci"n al principio de precauci"n en relaci"n con la %o$icidad cr"nicaNue a su .uicio causa la aspersi"n aérea de gli2osa%oQ en consecuencia,orden" la suspensi"n %ransi%oria de %ales 2umigaciones y dispuso Nue el

en%onces Minis%erio de 6eguridad 6ocial, el Ins%i%u%o 0acional de 6alud yla +niversidad 0acional de !olombia, en coordinaci"n con el !onse.o 0acional de Plaguicidas, realizaran los es%udios %endien%es a de%erminar elimpac%o de los Nuímicos Gli2osa%o, Poea y !osmo2lu$ sobre la vidahumana7 3e igual manera, orden" a la 3irecci"n 0acional de*s%upe2acien%es iden%i2icar los daBos causados con la aspersi"n aérea de%ales produc%os con regis%ro de morbilidad y asign" a la ProcuraduríaGeneral de la 0aci"n la vigilancia del cumplimien%o de la decisi"n7 adecisi"n 2ue apelada, recurso Nue 2ue resuel%o por el !onse.o de *s%ado<=

en 2allo del 1; de oc%ubre de ()) , en el cual mani2es%" Nue de las pruebas Nue obran en el e$pedien%e Sno se in2iere, con cer%eza, Nue elgli2osa%o empleado para la erradicaci"n de los cul%ivos ilíci%os produzcadaBos irreversibles en el medio ambien%eT7 *n la misma providencia, el!onse.o de *s%ado mani2es%" Nue el principio de precauci"n no puedeservir de 2undamen%o .urídico para decre%ar la suspensi"n de las2umigaciones aéreas con gli2osa%o como una medida e2icaz para evi%ar ladegradaci"n del medio ambien%e, pues Sen las ac%uales circuns%ancias nohay raz"n valedera de Nue e$is%a peligro de daBo irreversible y grave Nueimponga esa medida e$%remaT7

!on 2undamen%o en lo an%erior, la corporaci"n revoc" el 2allo de primera ins%ancia y orden" al Minis%erio de Ambien%e, hoy Minis%erio deAmbien%e y 3esarrollo 6os%enible, con%inuar la labor de vigilancia para

<= !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala Plena de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, *$pedien%e I&(>))) (? (> ))) ())1 )))(( )(,

6en%encia del 1; de oc%ubre ()) , !7P7 0icolás Pá.aro PeBaranda7

1))




lograr el es%ric%o cumplimien%o del Plan de Mane.o Ambien%al impues%o al proyec%o de aspersi"n aérea de gli2osa%o sobre los cul%ivos ilíci%os7 3eigual manera, impuso al Minis%erio de Pro%ecci"n 6ocial el deber de

realizar es%udios Nue comprendan grupos e$pues%os a Gli2osa%o,!osmo2luz y Poea, lo mismo Nue a un grupo no e$pues%o a %alessus%ancias, en el %iempo, incluyendo regis%ros de morbilidad y mor%alidad,con el ob.e%o de de%erminar el impac%o de los Nuímicos seBalados en lasalud y la vida de los colombianos en las zonas asper.adas, especialmen%een la zona de in2luencia de la 6ierra 0evada de 6an%a Mar%a7 Así mismo,orden" a la 3irecci"n 0acional de *s%upe2acien%es veri2icar los e2ec%os dela 2umigaci"n en los elemen%os del medio ambien%e presen%es en las zonas

Nue han sido 2umigadas, a manera de mues%ra, de modo Nue en ella se provean áreas 2umigadas en épocas dis%in%as7Por su impor%ancia .urídica, el 2allo ci%ado 2ue adop%ado por la 6ala

Plena de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo del !onse.o de *s%ado, siendoaprobado por %rece de los vein%i%rés magis%rados, pues %res se encon%rabanausen%es y sie%e salvaron su vo%o7

#eniendo en cuen%a Nue los argumen%os Nue presen%aron los sie%e magis%rados Nue salvaron su vo%o %ienen como nHcleo el principio de precauci"n, algunos de ellos se presen%an a con%inuaci"n7

a conse.era de *s%ado Olga Inés 0avarre%e 9arrero salv" su vo%o por considerar Nue debi" %omarse en cuen%a de manera primordial el principio de precauci"n7 3ebi" %raerse al e$pedien%e la prueba comple%a ynecesaria de lo inocuo de las sus%ancias Gli2osa%o, Poea y !osmo2lu$ para%omar una decisi"n de2ini%iva a 2in de ponerse a %ono con los %ra%ados yconvenios in%ernacionales7

os magis%rados Ra2ael a2on% Piane%a, María *lena Giraldo G"mezy &esHs María emos 9us%aman%e se apar%aron de lo decidido por lamayoría, pues consideraron Nue debi" con2irmarse la sen%encia de primera ins%ancia, 2i.ando un %érmino pruden%e para la suspensi"n de las2umigaciones, el cual debía coincidir con el reNuerido para la realizaci"nde los es%udios per%inen%es7 3e manera acer%ada, la sen%encia de primer grado, an%e la 2al%a de cer%eza absolu%a sobre las consecuencias reales dela 2umigaci"n aérea en los recursos na%urales renovables y el medioambien%e, y %eniendo en cuen%a la e$%ensi"n %erri%orial Nue puede serob.e%o de 2umigaci"n, dio aplicaci"n al principio de precauci"n7 Así loreNuiere el peligro Nue compor%a el uso del Round 2p en la erradicaci"n

1)1




de cul%ivos ilíci%os, pues es%á dicho Nue se %ra%a de una sus%ancia Nuímicde carác%er le%al7 !on ello se rei%era Nue de ese peligro surge la imperiosanecesidad de Nue se realice el moni%oreo o seguimien%o de los e2ec%os Nue

ha podido generar el programa de 2umigaci"n para erradicar cul%ivosilíci%os en !olombia y, por ende, llegar a un conocimien%o más con2iablesobre esos e2ec%os respec%o de la salud humana y del medio ambien%e7

*"#" La adopción de medidas de seguridad encaminadas a con<urar,prevenir o impedir la ocurrencia de hechos o la e istencia desituaciones de riesgo ue atenten o puedan atentar contra lasalubridad pública se inspiran en el principio de precaución

*l !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"nPrimera, a %ravés de la sen%encia del 1; de noviembre de ());,<; al decidir la apelaci"n in%erpues%a por la par%e demandada, con2irm" la sen%encia pro2erida el (@ de oc%ubre de ())@ por el #ribunal Adminis%ra%ivo de6an%ander, median%e la cual se denegaron las pre%ensiones de la 6ociedad6an%andereana de 3esechos 6"lidos L6andesol %da7, rela%ivas a ladeclara%oria de nulidad de la Resoluci"n nHm7 1;< del 1> de marzo de1;;;, pro2erida por el direc%or de la !orporaci"n Au%"noma regional parala 3e2ensa de la Mese%a de 9ucaramanga J!3M9K por la cual sesuspendi" la licencia ambien%al o%orgada median%e la Resoluci"n <=1 del?) de .ulio de 1;;< para la operaci"n de un horno incinerador de residuoss"lidos, debido a Nue la emisi"n de ma%eriales par%iculados superaba loslími%es 2i.ados por la ley7

*l !onse.o de *s%ado consider" Nue la adopci"n de medidas de seguridad encaminadas a con.urar, prevenir o impedir la ocurrencia de hechos ola e$is%encia de si%uaciones de riesgo Nue a%en%en o puedan a%en%ar con%la salubridad pHblica se inspiran en el principio de precauci"n7 6obre el par%icular, la ci%ada corporaci"n mani2es%":

*s impor%an%e precisar Nue el 3ecre%o 1>; de 1;= , con%emplaen sus ar%ículos 1=1 a 1;@ la posibilidad de Nue las au%oridades

<; Radicaci"n nHm7 @=))1 (? 1> ))) 1;;; )(>( )17 !7P7 Ra2ael *7Os%au de a2on% Piane%a, ac%or: 6andesol %da7, demandado: direc%or de l!orporaci"n Au%"noma Regional para la 3e2ensa de la Mese%a de

9ucaramanga7

1)(




compe%en%es adop%en medidas de seguridad encaminadas acon.urar, prevenir o impedir la ocurrencia de hechos o lae$is%encia de si%uaciones de riesgo Nue a%en%en o puedan a%en%ar

con%ra la salubridad pHblica7 Para la adopci"n de %ales medidas ellegislador no e$ige 2ormalismos especiales7 3ichas medidas, Nueno son de na%uraleza sanciona%oria sino preven%iva, son deinmedia%a aplicaci"n ya sea de o2icio o a pe%ici"n de par%ein%eresada7

*s del caso subrayar desde ya Nue la adopci"n de %ales medidasencuen%ra su 2uen%e de inspiraci"n y .us%i2icaci"n en el principiode precauci"n, el cual, segHn lo dispues%o en di2eren%esins%rumen%os in%ernacionales y en e$presas disposiciones denues%ro ordenamien%o .urídico in%erno, cons%i%uye uno de los principios cardinales en ma%eria de pro%ecci"n del medioambien%e7 Para con%e$%ualizar me.or el %ema, nada resul%a másopor%uno Nue en%rar a considerar los argumen%os aducidos por nues%ra !or%e !ons%i%ucional en la 6en%encia ! (;? del (? deabril de ())(, en donde esa al%a corporaci"n seBal" %e$%ualmen%elo siguien%e JXK

O%ro e.emplo de aplicaci"n prác%ica del principio de precauci"n se vere2le.ado en la sen%encia del !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, 6ecci"n Primera, del ( de oc%ubre de ())(, !7 P7 Gabriel*duardo Mendoza Mar%elo7 Radicaci"n nHm7 (>))) (? ( ))) 1;;@@;<=)1J )(<K, ac%or: #he Grea% ieU !ompany 67A7, demandado:Minis%erio del Medio Ambien%e, en la cual se mani2es%" Nue SlaResoluci"n nHm7 )( , en la Nue se prohibi" la cons%rucci"n del proyec%o!aribean illage Moun% 6inaí, %eniendo en cuen%a concep%os %écnicos y el principio de precauci"n Nue rige la regulaci"n ambien%al, no vulner" lasdisposiciones de orden superior a Nue se con%rae la demandaT7

Conclusiones*l ambien%e y los recursos na%urales renovables reNuieren una pro%ecci"nan%icipada para evi%ar su degradaci"n, lo cual signi2ica Nue la e2ec%ividadde su preservaci"n depende de Nue se proceda con cau%ela7 *n es%e orden,es de suma impor%ancia la aplicaci"n del principio de precauci"n en la

1)?




de2ensa de dichos in%ereses, si se %iene en cuen%a Nue su ob.e%o esadelan%arse a la cer%idumbre cien%í2ica sobre las causas de los riesgos oamenazas a Nue pueden es%ar some%idos es%os derechos colec%ivos Jel

calen%amien%o global del plane%a, el de%erioro de la capa de ozono, lalluvia ácida, la ges%i"n de los residuos radioac%ivos, e%c7K y, enconsecuencia, la calidad de vida de las 2u%uras generaciones78ay Nue des%acar el papel esencial Nue desempeBa el principio de precauci"n en el ordenamien%o .urídico ambien%al %an%o en el ámbi%o local comoen el e$%erno y la necesidad de hacer uso de él para pro%eger el medioambien%e y los recursos na%urales renovables an%e la duda o la 2al%a decer%eza cien%í2ica absolu%a sobre los riesgos o amenazas de daBo grave e

irreversible a esos derechos colec%ivos y a la calidad de vida de las2u%uras generaciones7*l principio de precauci"n, por ser una 2igura .urídica .oven Jincluso

en el ámbi%o mundialK, Nue no se ha regulado de manera su2icien%e ennues%ro derecho, se pres%a para di2eren%es in%erpre%aciones, conargumen%os válidos desde di2eren%es pun%o de vis%a, dando lugar acon2lic%os incluso en%re los mismos .ueces y magis%rados Nuienes, al noencon%rar un asidero legal claro, recurren a su aplicaci"n basados ennormas generales o en el bloNue de cons%i%ucionalidad, el cual no implicauna manera procedimen%al sencilla, raz"n por la cual se 2acili%a a loscon%radic%ores oponerse a Nue se apliNue en cada caso Jcon el respaldo dealgunos magis%rados Nue %raducen su pensamien%o en un salvamen%o devo%oK7 a 2al%a de regulaci"n o pronunciamien%os .urisprudenciales esNuizá la causa de Nue no e$is%a una impor%an%e producci"n de 2allos Nuecon%engan el principio en cues%i"n7*n sín%esis, el principio de precauci"n aHn no ha sido regulado de 2orma

clara, lo Nue produce:

F *scasa producci"n de 2allos Nue con%engan el principio de precauci"n7

F +na precaria, por no decir nula, aplicaci"n direc%a J per se K, esdecir, con su sola enunciaci"n y correspondien%e análisis, comosucede con o%ros principios Jde legalidad, buena 2e, %ipicidad enel derecho penalK7 3e es%a manera, el principio de precauci"n Lsise ha incluido en el 2alloL se ve prác%icamen%e reducido a unsimpleobiter dicta 7

1)




F *l operador .urídico se abs%iene de aplicarlo an%e la debilidad de2uen%es para su sopor%e y 2ren%e a la 2or%aleza y abundancia deargumen%os de Nuienes %ienen in%ereses econ"micos, polí%icos y

Nuizá muchas o%ras inclinaciones de ánimo7F *s urgen%e Nue el legisla%ivo o la .urisdicci"n cons%i%ucionalregulen o indiNuen el procedimien%o a seguir en la aplicaci"n dees%e principio7 Recordemos Nue, como a2irma 4uinche Ramírez,la aplicaci"n de los principios en la resoluci"n de los problemas .urídicos es la 2orma en Nue %ales principios 2i.an su papel, lacual ha ido desde su %o%al inaplicaci"n has%a llegar a cons%i%uir cri%erios Hnicos en los cuales se 2undamen%a la decisi"n7=)

F *n consecuencia, no se es%á aprovechando adecuadamen%e un principio Nue se %raduciría en la aplicaci"n e2icaz del ar%7 =)superior, Nue ordena Sprevenir y con%rolar los 2ac%ores dede%erioro ambien%alT7

Bibliogra'íaAr%igás, !armen7 /l principio precautorio en el derecho & la política

internacional 7 6an%iago de !hile: 0aciones +nidas !*PA , ())17

9oehemer !hris%iansen, 6on.a7 S#he Precau%ionary Principle in Germany:enabling Governmen%T7 *n: #im OZ Riordan &ames !ameron J*d7K7

3nterpreting the Precautionar& Principle- ondon: *ar%hscanPublica%ions %d7, 1;; 7

!ierco 6eira, !ésar7 S*l principio de precauci"nT7 *n:4emas ,ocio*urídicos ,vol7

(17 9ucaramanga, diciembre de ())?7CourilsDi, Philippe7 SPrincipio de precauci"n, salud y medio ambien%eT

^con2erencia_7 9arcelona, (( de abril de ())(7 3isponible en:UUU7biomeds7 ne%a biomedia d)()()>)(7h%m

OZRiordan, #imo%hy y &ordan, AndreU7 S*l principio de precauci"n en la polí%ica ambien%al con%emporáneaT7 *n: /nvironmental alues , vol7 ,nHm7 ?, 1;;>7 #raducido por &uan 6ánchez García y revisado por

=) Manuel -ernando 4uinche Ramírez y Olga !ecilia Res%repo epes7 Principio de precauci)n en el derecho colombiano 7 9ogo%á: ()) 7

1)>




-ederico Aguilera7 3isponible en: h%%p:UUU7is%as7ne% ma areas residues escorial apor%a apor%a 1)7pd2

4uinche Ramírez, Manuel -ernando y Res%repo epes, Olga !ecilia7

Principio de precauci)n en el derecho colombiano 7 9ogo%á: ()) 7

2e'erencias <urisprudenciales

Colombia, Corte Constitucional6en%encia 6+ )=( de 1;;>, M7 P7 &orge Arango Me.ía76en%encia 6+ )=; de 1;;>, M7P7 &orge Arango Me.ía76en%encia ! @;) de 1;;@, M7P7 Ale.andro Mar%ínez !aballero76en%encia 6+ ((> de 1;;=, M7P7 *duardo !i2uen%es MuBoz76en%encia # (;> de 1;;;, M7P7 Ale.andro Mar%ínez !aballero76en%encia ! 11 1 de ())), M7P7 *duardo !i2uen%es MuBoz76en%encia ! 1>1 de ())), M7P7 Mar%ha 6áchica Méndez76en%encia ! (;? de ())(, M7P7 Al2redo 9el%rán 6ierra76en%encia ! ??; de ())(, M7P7 &aime Arau.o Ren%ería76en%encia # ?@@ de ())(, M7P7 Rodrigo *scobar Gil76en%encia # <(; de ())(, M7P7 *duardo Mon%ealegre yne%%76en%encia # =@ de ())?, M7P7 &aime !"rdoba #riviBo76en%encia # ) ; de ()) , M7P7 Al2redo 9el%rán 6ierra7

Colombia, Conse<o de Estado6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, Au%o AP ))(( del

(= de 2ebrero de ())(, M7P7 Germán Rodríguez illamizar76ala Plena de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, *$pedien%e I& (>))) (? (>

))) ())1 )))(( )(, 6en%encia del 1; de oc%ubre ()) , M7P7 0icolásPá.aro PeBaranda7

Tribunal dministrativo de Cundinamarca6ecci"n 6egunda, 6ubsecci"n 9, Acci"n Popular APL?1(, Au%o del de

oc%ubre de ())176ecci"n !uar%a, 6ubsecci"n 9, *$pedien%e ())? ))1=1, 6en%encia del 1< de

oc%ubre de ())?, M7P7 9ea%riz Mar%ínez 4uin%ero76ecci"n !uar%a, 6ubsecci"n 9, *$pedien%e ) )();), 6en%encia del 1 de

sep%iembre de ())>, M7P7 9ea%riz Mar%ínez 4uin%ero7

1)@




El ambiente y los servidores públicos;naapro imación desde la responsabilidad y la gestión

públicauis Adol2o 3iazgranados 4uimbaya

ntroducción*l derecho ambien%al obedece a la necesidad de la sociedad de generar unámbi%o de pro%ecci"n de índole .urídico a los recursos na%urales a 2in de promover su conservaci"n y uso sos%enibleQ de ahí Nue, para laconsecuci"n de dicho ob.e%ivo, resul%e imprescindible la ac%uaci"n de lasen%idades pHblicas y sus agen%es7+na de las previsiones cons%i%ucionales es%ablecidas es el derecho de las

personas a gozar de un ambien%e sano y la responsabilidad del *s%ado de pro%egerlo y garan%izarlo71 *s%e derecho, clasi2icado como colec%ivo,2orma par%e de los denominados derechos de la %ercera generaci"n7 *s%osHl%imos superan la noci"n sub.e%iva de los derechos, por cuan%o su%i%ularidad se o%orga a %oda la comunidad,( y ponen de mani2ies%o lanecesaria in.erencia y observancia Nue deben %ener los en%es y servidores pHblicos con el 2in de garan%izar es%e manda%o superior7

Abogado y especialis%a en 3erecho Adminis%ra%ivo y 3erecho aboral y 6eguridad 6ocial,+niversidad !olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7 Pro2esor del rea de 3erecho del#raba.o y de la 6eguridad 6ocial de la misma +niversidad7 Geren%e .urídico y de servicios,!orporaci"n para el 3esarrollo de la 6eguridad 6ocial J!O3*66K7

1 !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1, Ar%7 <;: S#odas las personas %ienen derecho a gozar de unambien%e sano7 a ley garan%izará la par%icipaci"n de la comunidad en las decisiones Nue puedana2ec%arlo7 JXK *s deber del *s%ado pro%eger la diversidad e in%egridad del ambien%e, conservar lasáreas de especial impor%ancia ecol"gica y 2omen%ar la educaci"n para el logro de es%os 2inesT7

( [scar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica de Colombia 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad*$%ernado de !olombia, ())=, p7 1@?7

*n consecuencia, el derecho ambien%al se convier%e en un presupues%o 2undamen%al para el respe%o de o%ros, como el derecho a lavida y el derecho a la salud7 Por es%a impor%ancia, es eviden%e Nue en elordenamien%o .urídico e$is%en mHl%iples disposiciones legales Nue de unau o%ra 2orma regulan el ambien%e, pero desde la perspec%iva de la

1)<




pro%ecci"n y uso sos%enible del bien .urídico %u%elado, de.ando de ladoaNuellas previsiones norma%ivas Nue regulan la responsabilidad y ges%i"nde los servidores pHblicos 2ren%e al e.ercicio de sus compe%encias

ambien%ales, lo cual puede signi2icar un vacío 2ren%e a o%ro ámbi%o de pro%ecci"n del derecho ambien%al7Por consiguien%e, si una de las 2inalidades del derecho ambien%al, %al

vez la más impor%an%e, viene a ser la garan%ía a la salud y bienes%ar de las personas,=1 es%e debe es%ar en comuni"n con aNuellas previsionesadminis%ra%ivas Nue permi%an e$igir de la ges%i"n de los servidores y lasen%idades pHblicas no solo la plena observancia de los pos%ulados eins%i%uciones del derecho ambien%al, sino %ambién un con%rol 2ren%e a la

ges%i"n de par%iculares y de o%ros en%es pHblicos, lo cual, comoconsecuencia l"gica, debe suponer sanciones legales para aNuel Nueincumpla %ales disposiciones y a2ec%e direc%amen%e al ambien%e7 9a.o es%een%endido, es viable pensar en sanciones par%iculares o propias del niveladminis%ra%ivo laboral para los servidores o en%idades pHblicas Nuea2ec%en direc%amen%e al ambien%e, bien sea por una ac%uaci"n u omisi"n,culposa o dolosa7

Por lo an%erior, y desde la perspec%iva de la responsabilidad de los servidores pHblicos, se deben prever mecanismos legales Nue permi%ancon%rolar es%e %ipo de conduc%as a par%ir de su ges%i"n y Nue en caso dedesconocimien%o se genere el %ipo de responsabilidad per%inen%e7 8ay Nueresal%ar Nue las normas ambien%ales %ienen un espec%ro claro y de2inidoQ por %an%o, es necesario analizar si desde la perspec%iva del derechoadminis%ra%ivo laboral es 2ac%ible complemen%ar es%e %ipo de normas, ae2ec%os de generar un con%rol e2ec%ivo Nue permi%a mayor pro%ecci"n alambien%e desde la compe%encia de las en%idades pHblicas y sus agen%es7

ale adver%ir Nue el papel del ordenamien%o .urídico ambien%al, con relaci"n a los servidores pHblicos, resul%a escaso, especialmen%e paraaNuellos asun%os de indebida ges%i"n Nue represen%en responsabilidad para es%os 2uncionarios7 *s%a si%uaci"n llega a ser en%endible, pues noobedece a la na%uraleza de la especi2icidad de es%a rama del derecho,raz"n por la cual es necesario acudir a las previsiones legales de carác%er

=1 Ar%7 17\ ey ; de 1;<;: SJ777K Parágra2o7 Para los e2ec%os de aplicaci"nde es%a ey se en%enderán por condiciones sani%arias de ambien%e las

necesarias para asegurar el bienes%ar y la salud humanaT7

1)=




general del derecho adminis%ra%ivo laboral a e2ec%os de evaluar si es%asdisposiciones son su2icien%es para la ges%i"n ambien%al o si, por elcon%rario, %ambién e$is%e un vacío en la ma%eria Nue ameri%a una

reglamen%aci"n pun%ual al respec%o7o an%erior Nueda aHn más en evidencia con la ey 1??? de ());,Nue es%ableci" un nuevo procedimien%o sanciona%orio ambien%al, pues es%ecarece de previsiones legales para sancionar las conduc%as de losservidores pHblicos Nue vulneren el ambien%e o sus disposicionesnorma%ivas7 *n una palabra, es%a ley no prevé ninguna hip"%esis 2ren%e ala cual el servidor pHblico ac%He como su.e%o ac%ivo de la violaci"n alambien%e o de la norma%ividad Nue regula es%a ma%eria, por consiguien%e,

%ampoco %rae ninguna disposici"n Nue es%ablezca responsabilidad osanciones en es%os casos7 #an s"lo el ar%7 >@ de la mencionada leyes%ablece 2acul%ades a los procuradores .udiciales ambien%ales y agrarios para velar por el cumplimien%o de la !ons%i%uci"n Polí%ica, las leyes, losdecre%os y los ac%os adminis%ra%ivos, en lo relacionado con la pro%ecci"nal ambien%e y la u%ilizaci"n de los recursos na%urales, lo cual, %eniendo encuen%a las 2unciones propias de la Procuraduría General de la 0aci"n,%ales como, Se.ercer vigilancia superior de la conduc%a o2icial de NuienesdesempeBen 2unciones pHblicas, inclusive las de elecci"n popularQ e.ercer pre2eren%emen%e el poder disciplinarioQ adelan%ar las inves%igacionescorrespondien%es e imponer las respec%ivas sanciones con2orme a la leyJXKT,=( puede llegar a en%enderse como un mecanismo de con%rol 2ren%e ala ges%i"n de servidores pHblicos Nue a2ec%en de alguna 2orma el espec%rodel derecho ambien%al7=?

=( &airo illegas Arbeláez7 $erecho administrativo laboral %7 I7 ?7a ed79ogo%á: egis *di%ores 67A7, 1;;=, p7 ;;7

=? ey 1??? de ());, Ar%7 >@: S6in per.uicio de lo dispues%o en las leyes Nue es%ablezcan las2unciones y es%ruc%ura general de la Procuraduría General de la 0aci"n y la norma Nue crea yorganiza la .urisdicci"n agraria, el Procurador 3elegado para Asun%os Ambien%ales y Agrarios y losProcuradores &udiciales Ambien%ales y Agrarios e.ercerán, además de las 2unciones con%enidas eno%ras normas legales, la siguien%e: elar por el es%ric%o cumplimien%o de lo dispues%o en la!ons%i%uci"n Polí%ica, las leyes, decre%os, ac%os adminis%ra%ivos y demás ac%uaciones relacionadascon la pro%ecci"n del ambien%e y u%ilizaci"n de los recursos na%urales7

as au%oridades Nue adelan%en procesos sanciona%orios ambien%ales deberán comunicar a losProcuradores &udiciales Ambien%ales y Agrarios los au%os de aper%ura y %erminaci"n de los procesossanciona%orios ambien%alesT7

1);




Por lo e$pues%o, es necesario realizar un análisis sobre la manera en Nuedebe ar%icularse el ordenamien%o .urídico ambien%al y el derechoadminis%ra%ivo laboral7

!" El derecho ambiental y el derecho administrativo laboral*n vir%ud de lo consagrado por la ey ;; de 1;;?, las au%oridades enma%eria ambien%al son las siguien%es: i7 Minis%erio de Ambien%e JhoyMinis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enibleKQ ii7 !orporacionesau%"nomas regionalesQ iii7 3epar%amen%os y municipios, en es%e Hl%imocaso de acuerdo con las par%icularidades propias es%ablecidas en dichanorma%ividad7

*l Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enible es la primera au%oridad nacional en ma%eria ambien%al, y en%re sus 2unciones se encuen%ranla e$pedici"n de las normas en ma%eria ambien%alQ la 2i.aci"n de las %asasambien%ales mínimasQ la coordinaci"n y direcci"n del 6is%ema 0acionalAmbien%alQ la e$igencia de es%udios en ma%eria ambien%alQ elo%orgamien%o de licencias ambien%alesQ la adminis%raci"n de los parNuesnacionales na%urales y la po%es%ad sanciona%oria en vir%ud de la cualimpone medidas preven%ivas y sanciones por la comisi"n de in2racciones

en ma%eria ambien%al7ale precisar Nue es%e minis%erio hace par%e de la Rama *.ecu%iva delPoder PHblico, sec%or cen%ral, y desde la perspec%iva laboral %ieneempleados pHblicos e$cep%o Nuienes os%en%an la calidad de %raba.adoreso2iciales7 Median%e previsi"n cons%i%ucional, se es%ablece la e$is%encia dees%as dos ca%egorías laborales, en%endiendo Nue la conno%aci"n deempleado pHblico eNuivale a cargos de desarrollo de la 2unci"nadminis%ra%iva, es decir, la 2unci"n propia y esencial del *s%adoQ por su par%e, el %raba.ador o2icial es aNuel Nue si bien es%á vinculado a laadminis%raci"n pHblica, no desempeBa 2unciones adminis%ra%ivas o propias del *s%ado, es%o es, no desempeBa empleo pHblico y lasac%ividades Nue realiza son aNuellas Nue %ambién podrían realizar ordinariamen%e los par%iculares por %ra%arse de 2unciones no esenciales para la adminis%raci"n pHblica7

as !orporaciones Au%"nomas Regionales son en%es corpora%ivosde carác%er pHblico, creados por la ey, in%egrados por lasen%idades %erri%oriales Nue por sus carac%erís%icas cons%i%uyen

11)




geográ2icamen%e un mismo ecosis%ema o con2orman una unidadgeopolí%ica, biogeográ2ica o hidrogeográ2ica, do%ados deau%onomía adminis%ra%iva y 2inanciera, pa%rimonio propio y

personería .urídica, encargadas por la ey de adminis%rar den%rodel área de .urisdicci"n, el ambien%e y los recursos na%uralesrenovables y propender por su desarrollo sos%enible, decon2ormidad con las disposiciones legales y las polí%icas delMinis%erio del Ambien%e7=

3en%ro de las corporaciones au%"nomas regionales se encuen%ran"rganos principales de direcci"n y adminis%raci"n, como la Asamblea

!orpora%iva, el !onse.o 3irec%ivo, el 3irec%or General, 2ren%e a los Nue eseviden%e el desarrollo de 2unci"n adminis%ra%iva a %ravés de empleados pHblicos, lo cual no se opone a la posibilidad de Nue e$is%an %raba.adoreso2iciales en el ámbi%o asis%encial7

Por su par%e, los depar%amen%os y los municipios, en%idades Nueobedecen a la descen%ralizaci"n adminis%ra%iva %erri%orial, permi%en en sues%ruc%ura la vinculaci"n laboral desde las dos ca%egorías previs%as por nues%ro ordenamien%o .urídico7 3e es%a manera, S*mpleado PHblico es

Nuien, en e.ercicio de 2unci"n pHblica o de la adminis%raci"n, labora en2unciones e$clusivas, propias y primarias del *s%ado como ordenadminis%ra%ivo y Nue, por %an%o, no pueden ser e.ecu%adas ordinariamen%e por los par%iculares7 #raba.ador o2icial es Nuien labora en ac%ividadese.ecu%adas por el *s%ado, pero Nue %ambién realizan o pueden realizar los par%icularesT7=>

a clasi2icaci"n en%re empleado pHblico y %raba.ador o2icial %iene consecuencias .urídicas claras en la ley7 a primera ca%egoría se vinculamedian%e ac%o adminis%ra%ivo y %oma de posesi"nQ la .urisdicci"ncompe%en%e para dirimir con2lic%os es la con%enciosa adminis%ra%iva, salvocuando se %ra%e de con2lic%os colec%ivos de %raba.oQ en cuan%o a su derechde asociaci"n, pueden organizarse en sindica%os con las res%ricciones

= éase en:h%%p: UUU7humbold%7org7co sina corporaciones7h%m an%ioNuia7

=> &airo illegas Arbeláez7 $erecho administrativo laboral5 op7 ci%7, p7

1?<7

111




es%ablecidas por la leyQ %ambién les es%á permi%ido presen%ar memorialesrespe%uosos para e2ec%os de solici%ar colec%ivamen%e la me.ora de lascondiciones laborales y gozan de la garan%ía 2oral7 os %raba.adores

o2iciales se vinculan median%e con%ra%o de %raba.oQ la .urisdicci"ncompe%en%e para dirimir con2lic%os es la ordinariaQ %ienen la posibilidad deasociarse en sindica%os con las mismas garan%ías de los %raba.adores delsec%or privadoQ pueden presen%ar pliegos de pe%iciones, celebrar convenciones colec%ivas, adelan%ar las e%apas de arreglo direc%o,conciliaci"n, %ribunales de arbi%ramen%o y gozan de la garan%ía 2oral7

3e es%a manera, se observa claramen%e Nue la ges%i"n de lasau%oridades en ma%eria ambien%al es%á regida en ma%eria laboral por las

normas de derecho adminis%ra%ivo laboral en general y por las demásreglamen%aciones especiales per%inen%es, las cuales se observaránde%alladamen%e para e2ec%os de de%erminar si an%e el vacío de las normasespecí2icas ambien%ales es posible es%ablecer una vía de responsabilidadcuando a %ravés de un servidor pHblico o de su ges%i"n se vulnera o se permi%e la vulneraci"n del ambien%e como derecho de !ons%i%ucionalrelevancia7

#" La observancia de las normas ambientales por parte de losservidores públicos6egHn illegas Arbeláez, los empleados pHblicos %ienen deberes primordiales, como respe%ar, cumplir y hacer cumplir la !ons%i%uci"n, lasleyes y los reglamen%osQ desempeBar con solici%ud, e2iciencia eimparcialidad las 2unciones de su cargoQ observar permanen%emen%e ensus relaciones con el pHblico %oda la consideraci"n y cor%esía debidasQrealizar las %areas Nue les sean con2iadas y responder del uso de laau%oridad Nue les haya sido o%orgada y de la e.ecuci"n de las "rdenes Nue puedan impar%ir, sin Nue en ningHn caso Nueden e$en%os de laresponsabilidad Nue les incumbe por la Nue corresponde a sussubordinadosQ guardar la reserva Nue reNuieran los asun%os relacionadoscon su %raba.o en raz"n de su na%uraleza o en vir%ud de ins%ruccionesespeciales, aun después de haber cesado en el cargo y sin per.uicio de laobligaci"n de denunciar cualNuier hecho delic%uosoQ vigilar y

11(




concre%os, no Nueda o%ra al%erna%iva Nue acudir a los precep%os generales para de2inir consecuencias .urídicas para es%os supues%os 2ác%icos, en%an%o a2ec%en direc%a o indirec%amen%e el derecho al ambien%e sano7

(" La protección del ambiente desde el r>gimen disciplinarioMedian%e la ey <? de ())( se e$pide el !"digo 3isciplinario nico,Nue en sus disposiciones consagra claramen%e la %i%ularidad de la acci"ndisciplinaria en cabeza del *s%ado, pre2eren%emen%e a %ravés de laProcuraduría General de la 0aci"n y de las personerías dis%ri%ales ymunicipales, aunNue %ambién reconoce la compe%encia Nue en es%osasun%os puedan llegar a %ener las o2icinas de con%rol in%erno y los

servidores pHblicos con po%es%ad disciplinaria7 3e igual 2orma, es%anorma de2ine la 2al%a disciplinaria median%e su ar%7 (?:

!ons%i%uye 2al%a disciplinaria, y por lo %an%o da lugar a la acci"n eimposici"n de la sanci"n correspondien%e, la incursi"n encualNuiera de las conduc%as o compor%amien%os previs%os en es%ec"digo Nue conlleve incumplimien%o de deberes, e$%ralimi%aci"nen el e.ercicio de derechos y 2unciones, prohibiciones y violaci"ndel régimen de inhabilidades, incompa%ibilidades, impedimen%osy con2lic%o de in%ereses, sin es%ar amparado por cualNuiera de lascausales de e$clusi"n de responsabilidad con%empladas en elar%ículo (= del presen%e ordenamien%o7

=< !"digo Penal espaBol, ar%7 ?(;: S17 a au%oridad o 2uncionario pHblicoNue, a sabiendas, hubiere in2ormado 2avorablemen%e la concesi"n delicencias mani2ies%amen%e ilegales Nue au%oricen el 2uncionamien%o de lasindus%rias o ac%ividades con%aminan%es a Nue se re2ieren los ar%ículosan%eriores, o Nue con mo%ivo de sus inspecciones hubieren silenciado lain2racci"n de eyes o disposiciones norma%ivas de carác%er general Nuelas regulen será cas%igado con la pena es%ablecida en el ar%ículo ) dees%e !"digo y, además, con la de prisi"n de seis meses a %res aBos o la demul%a de ocho a vein%icua%ro meses7 (7 !on las mismas penas se cas%igaráa la au%oridad o 2uncionario pHblico Nue por sí mismo o como miembrode un organismo colegiado hubiese resuel%o o vo%ado a 2avor de su

concesi"n a sabiendas de su in.us%iciaT7

11




*s%e régimen disciplinario consagra %res %ipos de 2al%as, a saber: gravísimas, graves y leves7 Realmen%e, en%re las conduc%as Nue pueden llegar a con2igurarlas, %an s"lo una de ellas, cons%i%u%iva de 2al%a gravísima, se

re2iere e$presamen%e al ambien%e y a los recursos na%urales7 Así, el ar%7 =de la ey <? de ())(, en su num7 ?=, es%ablece:

6on 2al%as gravísimas las siguien%es:

JXK?=7 Omi%ir o re%ardar in.us%i2icadamen%e el e.ercicio de las2unciones propias de su cargo, permi%iendo Nue se origine un

riesgo grave o un de%erioro de la salud humana, el ambien%e o losrecursos na%urales7

*s%a norma viene a ser el Hnico ins%rumen%o Nue permi%e concre%ar algHn %ipo de responsabilidad de los servidores pHblicos, cuando por ac%uaciones derivadas de su ges%i"n pHblica se ponga en riesgo o se a2ec%eel ambien%e o los recursos na%urales7 6i bien es cier%o Nue el derecho alambien%e sano es un derecho de reconocida relevancia cons%i%ucional, no

es en%endible Nue %an s"lo se cuen%e con es%a previsi"n legal parasancionar o corregir es%as conduc%as, norma Nue %ra%a un supues%o 2ác%icconcre%o y especí2ico, Somisi"n o re%ardoT, lo cual hace suponer Nue nocobi.a o%ra serie de conduc%as más graves aHn para es%e bien .urídico%u%elado, concre%amen%e, aNuellas Nue median%e la acci"n culposa odolosa del servidor pHblico a2ec%en direc%a o indirec%amen%e el ambien%e7#ampoco se puede en%ender Nue es%e %ipo de si%uaciones Nueden impunesdesde la perspec%iva del derecho adminis%ra%ivo laboral, %eniendo encuen%a Nue son un re2le.o del inadecuado cumplimien%o de lasobligaciones de es%os servidores pHblicos7

3esde el pun%o de vis%a del derecho adminis%ra%ivo laboral, es%a res ponsabilidad disciplinaria permi%e la imposici"n de sanciones Nue a2ec%anla normal e.ecuci"n laboral de los servidores pHblicos, %ales como lades%i%uci"n e inhabilidad general, la suspensi"n e inhabilidad especial, lasuspensi"n, la mul%a y la amones%aci"n escri%a71)

*l inconvenien%e Nue observamos en es%a ma%eria no es el rela%ivo alos e2ec%os de la a2ec%aci"n al ambien%e en el desempeBo laboral de losservidores pHblicos, pues eviden%emen%e las sanciones desde la po%es%ad

11>




adminis%raci"n pHblica, de con2ormidad con los paráme%ros es%ablecidos por la !omisi"n 0acional del 6ervicio !ivil, los cuales permi%en analizar ob.e%ivamen%e la idoneidad de la conduc%a laboral y los apor%es del

servidor pHblico a las me%as ins%i%ucionales7 *n su ar%7 1, la ey <? de())( es%ablece Nue:

*l re%iro del servicio de Nuienes es%én desempeBando empleos delibre nombramien%o y remoci"n y de carrera adminis%ra%iva se produce en los siguien%es casos: JXK

bK Por declara%oria de insubsis%encia del nombramien%o, como

consecuencia del resul%ado no sa%is2ac%orio en la evaluaci"n deldesempeBo laboral de un empleado de carrera adminis%ra%iva7

o an%erior signi2ica Nue es responsabilidad del .e2e de cada en%idad de laadminis%raci"n pHblica adop%ar un sis%ema de evaluaci"n del desempeBolaboral de acuerdo con los paráme%ros legales es%ablecidos para el e2ec%o7

3e es%a manera, la !omisi"n 0acional del 6ervicio !ivil e$pidi" elAcuerdo 1?< del 1 de enero de ()1) Spor el cual se es%ablece el 6is%ema

#ipo de *valuaci"n del 3esempeBo aboral de los 6ervidores de !arreraAdminis%ra%iva y en Periodo de PruebaT, el cual derog" los acuerdos 1= y(<

?7 *s%a ley se orien%a al logro de la sa%is2acci"n de los in%ereses generales y de la e2ec%iva pres%aci"n del servicio, de lo Nue derivan %res cri%erios básicos:

aK a pro2esionalizaci"n de los recursos humanos al servicio de la Adminis%raci"n PHblicaNue busca la consolidaci"n del principio de méri%o y la calidad en la pres%aci"n delservicio pHblico a los ciudadanosQ

bK a 2le$ibilidad en la organizaci"n y ges%i"n de la 2unci"n pHblica para adecuarse a lasnecesidades cambian%es de la sociedad, 2le$ibilidad Nue ha de en%enderse sin de%rimen%ode la es%abilidad de Nue %ra%a el ar%ículo (< de la presen%e leyQ

cK a responsabilidad de los servidores pHblicos por el %raba.o desarrollado, Nue seconcre%ará a %ravés de los ins%rumen%os de evaluaci"n del desempeBo y de los acuerdosde ges%i"nQ

dK !apaci%aci"n para aumen%ar los niveles de e2icaciaT7de ())= y 11@ de ());, y rige para %odas las en%idades a par%ir del períodoanual u ordinario de evaluaci"n del desempeBo Nue comenz" el 1 de2ebrero de ()117 0o obs%an%e, una vez cumplido el reNuisi%o de

publicaci"n en el $iario O#icial , los represen%an%es legales de las

11;




en%idades Nue así lo decidan podrán, median%e ac%o adminis%ra%ivo,an%icipar su aplicaci"n para el período de evaluaci"n Nue comenz" el 1 de2ebrero de ()1)7

Así mismo, la !omisi"n 0acional del 6ervicio !ivil e$pidi" elAcuerdo 1?= del 1 de enero de ()1), en el Scual se es%ablecen loscri%erios %écnicos y legales Nue 2undamen%an el 6is%ema de *valuaci"n del3esempeBo aboral de los empleados de carrera y en período de prueba,y se de%erminan los elemen%os mínimos para el desarrollo de 6is%emas de*valuaci"n del 3esempeBo

aboral PropiosT, derogando el Acuerdo 1< de ())=7;(

*s%os acuerdos es%ablecen cri%erios eminen%emen%e laborales a 2in de de

sarrollar es%e %ipo de evaluaciones7 Para es%os e2ec%os, se %ra%an aspec%%ales como los compromisos laborales y de conduc%a, así como planes deme.oramien%o del 2uncionario y de la en%idad7 "gicamen%e, desde es%a perspec%iva no e$is%e disposici"n alguna Nue haga re2erencia al %emaambien%alQ por %an%o, %an s"lo Nueda la posibilidad de Nue desde lasen%idades, y sobre %odo aNuellas Nue %ienen au%oridad en ma%eriaambien%al, se in%roduzcan aspec%os de pro%ecci"n al ambien%e en %odonivel, como cri%erio a valorar en la evaluaci"n del desempeBo de los

servidores pHblicos Nue per%enezcan a la carrera adminis%ra%iva7 oan%erior signi2ica Nue:

JXK la pro%ecci"n de la diversidad e in%egridad ambien%al nocompe%e e$clusivamen%e al 6is%ema 0acional Ambien%al, Nue aHnes%á en cons%rucci"n y se ha venido acomodando a lasnecesidades del país, sino %ambién a los en%es %erri%oriales, a lasau%oridades encargadas de o%ras ma%erias como desarrollo vial, puer%os, agricul%ura, en%re o%ros, y, además, es del in%erés de los par%iculares Nue deben par%icipar en la de2ensa del pa%rimoniona%ural7;?

;( éase:h%%p: UUU7cnsc7gov7co esp eval desempeno norma%ividad vigen%e7ph

;? Manuel 6an%iago 9urgos7 /l e*ercicio de las competenciasadministrativas en materia ambiental 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad

*$%ernado de !olombia, ())>, p7 ;7

1()




*s claro en%onces Nue la pro%ecci"n del ambien%e, como derecho de relevancia cons%i%ucional, debe ser observada por las au%oridades en ma%eriaambien%al, y %ambién desde la ges%i"n de cualNuier o%ra en%idad pHblica

Nue se relacione o Nue %enga incidencia direc%a o indirec%a en es%ama%eria, para lo cual la evaluaci"n de desempeBo se convier%e en unaal%erna%iva Nue permi%e cier%os paráme%ros de evaluaci"n de los servidores pHblicos per%enecien%es a la carrera adminis%ra%iva, en lo rela%ivo al %emaambien%al7 o an%erior puede generar e2ec%os nega%ivos 2ren%e a la permanencia del servidor en la carrera, cuando vulnere o desconozcaes%os paráme%ros, de manera %al Nue puede llegar a es%ablecerse un mediode pro%ecci"n suple%orio para el ambien%e 2ren%e al vacío e$is%en%e %an%

en las normas generales como en las especiales7

" La protección del ambiente desde los cargos de librenombramiento y remoción

os cargos de libre nombramien%o y remoci"n Sson aNuellos empleos Nuedada la na%uraleza de sus 2unciones corresponde a la libre designaci"n yremoci"n por par%e del nominador, %oda vez Nue el desarrollo de lasmismas implica con2ianza %o%al y absolu%a o la adopci"n de polí%icas,

planes, programas y proyec%os a nivel ins%i%ucionalT7 Por su par%e, Slaclasi2icaci"n de los empleos es de reserva legal, sin embargo el legislador %iene limi%adas sus 2acul%ades a la norma superior segHn la cual, por reglageneral, los cargos de las en%idades es%a%ales son de carrera y los demáscons%i%uyen la e$cepci"nT7;

*n lo rela%ivo al %ema ambien%al no e$is%e una di2erencia sus%ancial res pec%o de los 2uncionarios de libre nombramien%o y remoci"n con respec%oa los de carrera adminis%ra%iva7 *s%e %ipo de servidores pHblicos se rigen

por cri%erios de discrecionalidad, a di2erencia de los de carrera, Nuienes serigen por es%e es%a%u%o especial7

3e acuerdo con la clasi2icaci"n del 3ecre%o 1) ( de 1;<=, Nuees%ablece los niveles direc%ivo, asesor, e.ecu%ivo, pro2esional,%écnico, adminis%ra%ivo y opera%ivo, hay Nue seBalar Nue loscri%erios Nue deben %enerse en cuen%a para de%erminar si un

; !lara !ecilia 3ueBas 4uevedo7 $erecho administrativo laboral5 op7

ci%7, p7 ==7

1(1




empleo es de libre nombramien%o y remoci"n, son los nivelesdirec%ivos y e$cepcionalmen%e los o%ros, siempre y cuandoimpliNuen un grado considerable de con2ianza7;>

*l ar%7 >7o de la ey ;); de ()) es%ablece los cri%erios Nue permi%ende%erminar cuándo un cargo es de libre nombramien%o y remoci"n, asaber: i7 !argos de direcci"n, conducci"n y orien%aci"n ins%i%ucional,median%e el cual se adop%en polí%icas y direc%ricesQ ii7 *mpleos decon2ianza con 2unciones de asesoría ins%i%ucional, asis%enciales o deapoyo, Nue es%én al servicio direc%o de cargos de al%o nivel .erárNuico o demane.o, como minis%ros, viceminis%ros, superin%enden%es, gobernadores o

alcaldesQ iii7 !argos de adminis%raci"n y mane.o de bienes, dineros ovalores del *s%adoQ iv7 *mpleos de pro%ecci"n y seguridad personal de losservidores pHblicos, cuando no per%enezcan a organismos de seguridadQ v7!argos de asesoría a las mesas direc%ivas de asambleas depar%amen%ales yconce.os dis%ri%ales y municipalesQ vi7 *mpleos de especial con2ianza con2unciones de asesoría a secre%arios de despacho, direc%ores dedepar%amen%os adminis%ra%ivos y geren%es7

*s%e %ipo de cargos son de libre remoci"n por par%e del nominador,

Nuien es%á 2acul%ado legalmen%e para de%erminar de manera discrecional elre%iro de es%os 2uncionarios, pero con observancia del buen servicio y deun e.ercicio racional de su po%es%ad7 *s%a declara%oria de insubsis%encia semani2ies%a a %ravés de ac%os adminis%ra%ivos Nue, desde la perspec%ivaeminen%emen%e legal, no deben ser mo%ivados7;@ 0o obs%an%e, la .urisprudencia del !onse.o de *s%ado ha mani2es%ado Nue, cuando un ac%oadminis%ra%ivo de es%e %ipo no observa los paráme%ros del buen servicio,se puede producir la nulidad de %ales ac%os por desviaci"n de poder y o laviolaci"n de una norma superior7

;> &airo illegas Arbeláez7 $erecho administrativo laboral5 op7 ci%7 p71@<7

;@ ey ;); de ()) , ar%7 1, parágra2o (7\: S*s reglada la compe%encia para el re%iro de losempleos de carrera de con2ormidad con las causales consagradas por la !ons%i%uci"n Polí%ica y laley y deberá e2ec%uarse median%e ac%o mo%ivado7 a compe%encia para e2ec%uar la remoci"n enempleos de libre nombramien%o y remoci"n es discrecional y se e2ec%uará median%e ac%o nomo%ivadoT7

1((




*l concep%o de buen servicio viene a ser el precep%o Nue de%ermina la permanencia de los 2uncionarios de libre nombramien%o y remoci"n, por lo menos en la %eoríaQ es%a 2igura, llevada al %ema ambien%al, permi%e

generar un espacio para Nue a %ravés de los superiores .erárNuicos sedesarrolle un con%rol o una pro%ecci"n especial al ambien%e7*viden%emen%e, un 2uncionario de es%a ca%egoría Nue median%e su ges%i"na2ec%e direc%a o indirec%amen%e es%e bien .urídico %u%elado, in2ringe dmanera general los deberes Nue deben observar los servidores pHblicos, alviolar la !ons%i%uci"n y las leyes en ma%eria ambien%al, lo cual es%ádirec%amen%e relacionado con el concep%o de buen servicio7

3e es%a manera, den%ro de la po%es%ad discrecional del nominador se

podrían imponer las sanciones per%inen%es, dependiendo l"gicamen%e dela in2racci"nQ pero 2ren%e a la ausencia de normas Nue regulen la ma%eria,se puede llegar a un casuismo absolu%o7 *n es%a medida, se a2ec%aría launi2icaci"n de la .urisprudencia, lo Nue se %raduce en Nue algunas de lasin2racciones al ambien%e por par%e de 2uncionarios de libre nombramien%oy remoci"n Nuedarían impunes, pues cada caso dependería de ladiscrecionalidad del nominador, Nuien en una si%uaci"n de%erminada puede llegar a considerar, o no hacerlo, Nue la conduc%a desplegada a2ec%aes%e derecho ambien%alQ por ende, la ges%i"n de ese 2uncionario %ambién seapar%a de la noci"n de buen servicio7 3e igual 2orma, e$is%e la posibilidadde Nue en ese mismo caso, o en uno similar, la discreci"n del nominador considere Nue no e$is%e ninguna a2ec%aci"n al ambien%e o a los recursosna%urales y, por %an%o, no %endría incidencia en el buen servicio7

1" La protección del ambiente desde los contratos deprestación de servicios celebrados con la administración

públicaAunNue es%a 2igura de vinculaci"n a la adminis%raci"n pHblica cons%i%uyeuna modalidad no laboral, y por %an%o puede es%ar apar%ada del derechoadminis%ra%ivo laboral en muchos aspec%os, consideramos impor%an%ees%udiarla debido a la responsabilidad Nue en ma%eria ambien%al debe ser observada por es%e %ipo de con%ra%is%as, cuando sea per%inen%e, y analizala su2iciencia de la regulaci"n al respec%o7 *s%a 2igura no puede ser en%endida como una al%erna%iva median%e la cual la adminis%raci"n pHblica sus%i%uya sus relaciones adminis%ra%ivas laborales por la

1(?




con%ra%aci"n de servicios a %ravés de los denominados con%ra%osadminis%ra%ivos de pres%aci"n de servicios7

Ahora bien, nues%ro ordenamien%o .urídico ha previs%o es%a si%uaci"n y

ha delimi%ado claramen%e el espec%ro de aplicaci"n de es%e %ipo decon%ra%aciones7 Así, la ey =) de 1;;? es%ablece en su ar%7 ?(, num7 ?7\, losiguien%e:

6on con%ra%os de pres%aci"n de servicios los Nue celebren lasen%idades es%a%ales para desarrollar ac%ividades relacionadas conla adminis%raci"n o 2uncionamien%o de la en%idad7 *s%os con%ra%oss"lo podrán celebrarse con personas na%urales cuando dichas

ac%ividades no puedan realizarse con personal de plan%a oreNuieran conocimien%os especializados7

*n ningHn caso es%os con%ra%os generan relaci"n laboral ni pres%aciones sociales y se celebrarán por el %érmino es%ric%amen%eindispensable7

a !or%e !ons%i%ucional, en 6en%encia ! @1 del ( de sep%iembre de());, ha mani2es%ado Nue la regla general de acceso a la 2unci"n pHblicaes el empleoQ en es%e sen%ido, el con%ra%o de pres%aci"n de servicios debeser u%ilizado de manera e$cepcional cuando se %ra%e de labores e$%raBas alas del giro ordinario de la en%idad o Nue no puedan ser desarrolladas por el personal de plan%a o reNuieran de conocimien%os especializados7

Por %ra%arse de una modalidad con%rac%ual especial, caren%e de subordinaci"n en%re o%ros aspec%os laborales carac%erís%icos, son inaplicablesaNuellas disposiciones generales rela%ivas a los servidores pHblicos encualNuiera de sus modalidades, especialmen%e las del régimendisciplinario7 *s impor%an%e resal%ar Nue an%e la ausencia de previsioneslegales generales y especiales, %an s"lo Nuedan las disposicionescon%rac%uales para regular y es%ablecer responsabilidad por vulnerar direc%amen%e el ambien%e o sus disposiciones legales7*n sín%esis, cuando los con%ra%os de pres%aci"n de servicios versan sobre

%emas relacionados con la ma%eria ambien%al o es%án relacionados con lages%i"n de las au%oridades ambien%ales, deberían con%ener cláusulasespeciales para pro%eger es%e bien .urídico %u%elado a nivel cons%i%ucional,de lo con%rario, las a2ec%aciones ambien%ales o legales de la ma%eria

1(




Nuedarían impunes o se regirán por la %eoría general de los con%ra%os, sinNue se o%orgue una soluci"n e2ec%iva7

#odo lo an%erior demues%ra Nue no solo e$is%e un vacío norma%ivo

con relaci"n a los servidores pHblicos, sino %ambién 2ren%e aNuellas personas Nue pres%an servicios a la adminis%raci"n median%e la comen%adamodalidad con%rac%ual, lo cual supone Nue es%os con%ra%is%as responderánde manera general por sus incumplimien%os con%rac%uales y en ma%eriaambien%al %an s"lo es%arán cobi.ados por las disposiciones de nues%ro!"digo Penal, si%uaci"n Nue observamos insu2icien%e 2ren%e a la pro%ecci"n Nue reNuiere el ambien%e y su norma%ividad, más aHn, %eniendoen cuen%a el deber del *s%ado de pro%eger la diversidad e in%egridad del

ambien%e7;<

Conclusión*l ob.e%ivo comHn de es%e %ema es %ransversal a varias áreas del derecho,el cual claramen%e debe ser la pro%ecci"n al ambien%e7 *s indudable Nuedesde el derecho ambien%al se ha %ra%ado de procurar es%a pro%ecci"n, peroa un nivel direc%o de a2ec%aci"n al ambien%e y sobre %odo en aNuellos

casos en Nue los su.e%os ac%ivos son los par%iculares7 Por su par%e, elderecho penal con%iene previsiones especiales al respec%o, pero respondena si%uaciones genéricas, pues no e$is%en %ipos especiales con respec%o alos 2uncionarios pHblicos, como sí ocurre en o%ros ordenamien%os .urídicos7

*n%re las conduc%as de2ec%uosas Nue pueden ser desarrolladas por losservidores pHblicos es%án aNuellas Nue a2ec%an direc%amen%e al ambien%e yaNuellas Nue, aunNue no lo a2ec%en direc%amen%e, sí permi%en Nue o%rllegue a incurrir en es%a a2ec%aci"n o generan un escenario id"neo paraNue cualNuier persona la concluya7 Así, en concordancia con el principiode precauci"n, Ses el derecho ambien%al esencialmen%e preven%ivo en el

;< !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia de 1;;1, ar%7 <;: S#odas las personas %ienen derecho a gozar de un ambien%e sano7 a ley garan%izarála par%icipaci"n de la comunidad en las decisiones Nue puedan a2ec%arlo7*s deber del *s%ado pro%eger la diversidad e in%egridad del ambien%e,conservar las áreas de especial impor%ancia ecol"gica y 2omen%ar la

educaci"n para el logro de es%os 2ines7

1(>




sen%ido de Nue debe ac%uar an%es de la ocurrencia de los daBosT7*viden%emen%e, par%e de la concreci"n de es%e principio en la realidad,debe darse median%e la in%ervenci"n opor%una 2ren%e a la ges%i"n pHblica

de2ec%uosaQ para ello se reNuiere un régimen especial de responsabilidad,l"gicamen%e relacionado de manera direc%a con el derecho adminis%ra%ivolaboral7

3esde la ges%i"n pHblica, y concre%amen%e desde el desempeBolaboral de los servidores pHblicos, como se ha evidenciado en es%eanálisis, e$is%e un gran vacío legal, Nue preocupa 2ren%e a la vi%alrelevancia del ambien%e, derecho Nue no s"lo garan%iza el bienes%ar de lascomunidades ac%uales, sino %ambién de las 2u%uras7 Por es%a raz"n, es

indispensable Nue, por la na%uraleza y especi2icidad del asun%o, es%e %ipode regulaci"n se es%ablezca a %ravés de un régimen especial y concre%o,Nue par%a de presupues%os ambien%ales, pero Nue se lleve a la prác%ica y produzca e2ec%os desde el derecho adminis%ra%ivo laboral, el legi%imado para %ra%ar los asun%os de ges%i"n pHblica propiamen%e desde la visi"n delos servidores pHblicos7

*s eviden%e Nue se siguen presen%ando %emas Nue por la 2al%a de regulaci"n Nuedan impunes o no represen%an ninguna consecuencia .urídica, por lo menos desde el derecho ambien%al o desde el derecho adminis%ra%ivolaboral, con lo cual se desconoce el ya %ra%ado principio de precauci"nQ yaunNue genere responsabilidad desde o%ras ramas del derecho, de %odas2ormas se concre%a la a2ec%aci"n al ambien%e7

!onduc%as como la inobservancia de la dis%orsi"n de los cos%os ambien%ales, el o%orgamien%o de licencias sin el cumplimien%o de los presupues%os legales e$igidos, la omisi"n de sanciones en ma%eriaambien%al cuando es%as proceden, son algunas de las conduc%as en las Nue pueden incurrir los servidores pHblicos, Nue si bien pueden ser sancionadas por o%ras vías legales, como la vía penal a %ravés del prevarica%o por acci"n o por omisi"n, carecen de e2ec%os direc%os en lages%i"n pHblica, dila%ando la pro%ecci"n preven%iva del ambien%e, decon2ormidad con el mencionado principio de precauci"n7 3e es%a manera,las consecuencias para el derecho adminis%ra%ivo laboral deben ser adop%adas por o%ras vías y por normas generales, las cuales pueden llegar a ser insu2icien%es 2ren%e a si%uaciones Nue no sean posibles de encuadrar den%ro de las generalidades7

1(@




0o hay Nue desconocer Nue nues%ra legislaci"n %iene algunos visosNue hacen pensar en la posibilidad de reglamen%ar especí2icamen%e es%ama%eria, como lo rela%ivo a las 2unciones de la Procuraduría General de la

0aci"n, por cuan%o se o%organ 2acul%ades a los procuradores .udicialesambien%ales y agrarios para velar por el cumplimien%o de la !ons%i%uci"nPolí%ica, las leyes, los decre%os y los ac%os adminis%ra%ivos, en lorelacionado con la pro%ecci"n al ambien%e y la u%ilizaci"n de los recursosna%urales7 Por su par%e, la !on%raloría General de la RepHblica %iene a sucargo o%ros aspec%os de es%a ma%eria, como los relacionados con lavaloraci"n de los cos%os ambien%ales7 Al respec%o, se ha plan%eado Nue Sesclaro Nue es%a valoraci"n le corresponde al encargado de e.ecu%ar

cualNuier proyec%o Nue %enga impac%o sobre el ambien%eT7 6in embargo, la!on%raloría busca Nue el cálculo real y e2ec%ivo de los cos%os ambien%alessea incluido en las polí%icas, es%ra%egias y ges%i"n de las en%idades yorganismos 2iscalizados en %odo lo Nue %iene Nue ver con la recuperaci"nde los ecosis%emas, con la conservaci"n, pro%ecci"n, preservaci"n, uso ye$plo%aci"n de los recursos na%urales y del ambien%eQ es%o signi2ica NueSes deber de la !on%raloría vigilar la ac%ividad de los par%iculares Nuecelebran con%ra%os u ob%ienen permisos de e$plo%aci"n de los recursosna%urales, e2ec%uando la valoraci"n de %érminos cuan%i%a%ivos del cos%o bene2icio del mane.o en general de los recursos na%urales y ladegradaci"n del ambien%eT7;=

3e 2orma más direc%a y concre%a, el derecho disciplinario abarca es%easun%o y plan%ea, a %ravés de la ey <? de ())(, como 2al%a gravísima laomisi"n o el re%ardo en el e.ercicio de 2unciones propias del cargo, con locual se permi%a o se origine una a2ec%aci"n al ambien%e o a los recursosna%urales7 *s%a disposici"n legal se convier%e en la Hnica norma Nue %ra%aes%e %ema de manera direc%a, lo Nue evidencia un descuido legal 2ren%e a lavi%al impor%ancia de la pro%ecci"n al ambien%e y a los recursos na%uralesNue %ambién debe ser observada desde la ges%i"n pHblica a e2ec%os de producir sanciones y responsabilidades para los servidores pHblicoscuando 2uere per%inen%e7

*s%a ma%eria debe ser necesariamen%e regulada a par%ir de una reglamen

;= !arlos Ariel 6ánchez #orres7 S a valoraci"n de los cos%os ambien%ales y el con%rol 2iscalT7 *n: Revista de la Academia Colombiana de 'urisprudencia nHm7 ?(<, ()) , p7 ;7

1(<




%aci"n especial o complemen%aria de las normas vigen%es, re2erida a lages%i"n pHblica y al desempeBo de es%e %ipo de servidores, lo cual %ieneespecial relevancia, porNue desde es%a perspec%iva puede darse una

pro%ecci"n preven%iva indispensable para el ambien%e y los recursosna%urales, más aHn, %eniendo en cuen%a Nue en la mayoría de los casoses%amos 2ren%e a daBos irreversiblesQ por %an%o, es necesario con%ar desdela adminis%raci"n pHblica con 2uncionarios Nue además de %ener conciencia de pro%ecci"n 2ren%e al ambien%e como bien .urídico %u%eladodesde las líneas cons%i%ucionales, sean e2icien%es y correc%os en eldesempeBo de su labor, de lo con%rario se debe con%ar con mecanismosid"neos para erradicar desde la propia adminis%raci"n las dis%orsiones de

la ges%i"n pHblica, lo Nue 2inalmen%e conduce a la real concreci"n del principio de precauci"n, l"gicamen%e sin incidencia en o%ros %ipos deresponsabilidades, como la penal o la pa%rimonial, Nue pueden es%ar presen%es en es%e %ipo de si%uaciones7

*s%e análisis ha demos%rado no solo el descuido es%a%al por la ma%eria,sino %ambién el vacío legal e$is%en%e, por lo cual es necesario evaluar es%as si%uaciones para Nue median%e la polí%ica ambien%al, y de la manocon o%ros ins%rumen%os legales, se generen disposiciones sensa%as Nueincidan direc%amen%e o creen una di2erencia posi%iva en la pro%ecci"n alambien%e, lo cual, en un país y en un ambien%e como el nues%ro, esrealmen%e necesario7

Bibliogra'íaAmaya 0avas, [scar 3arío7 La Constituci)n ecol)gica de Colombia 7

9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia, ())=79oada Or%iz, Ale.andro- Las empresas & el ambiente< un en#o0ue de

sostenibilidad 79ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia, ()) 7

9riceBo !haves, Andrés Mauricio7 Responsabilidad ambiental ob*etivainternacional de las empresas multinacionales &Eo transnacionales &

su aplicaci)n en Colombia 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernadode !olombia, ())(7

9urgos, Manuel 6an%iago7 /l e*ercicio de las competencias administrativasen materia ambiental 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de!olombia, ())>7

1(=




3ueBas 4uevedo, !lara !ecilia7 $erecho administrativo laboral 7 9ogo%á:Grupo *di%orial IbáBez, ());7

González illa, &ulio *nriNue7 $erecho ambiental colombiano- Parte

especial %7 I y II7 9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de!olombia, ())@7

&aNuenod de /sfgfn, 6ilvia7 /l derecho ambiental & sus principios rectores 7?7a ed7 Madrid: *di%orial 3yDinson, 1;;17

6ánchez #orres, !arlos Ariel7 S a valoraci"n de los cos%os ambien%ales y elcon%rol 2iscalT7 *n: Revista de la Academia Colombiana de

'urisprudencia nHm7 ?(<, ()) 7illegas Arbeláez, &airo7 $erecho administrativo laboral %7 I7 ?7a ed7 9ogo%á:

egis *di%ores 67A7, 1;;=7ounes Moreno, 3iego7 $erecho administrativo laboral 7 ;7a ed7 9ogo%á:

*di%orial #emis 67A7, ())17

Contratación pública e integración de lavariable ambientalD

&orge Agudo González

ntroduccióna his%oria de las direc%ivas comuni%arias en ma%eria de con%ra%aci"n se

remon%a a 1;<1, cuando se adop%" la primera direc%iva sobre con%ra%os pHblicos de obras7 3esde en%onces se han adop%ado direc%ivas sobrecon%ra%os de suminis%ro y de servicios, así como las re2eren%es a lossec%ores del agua, la energía, el %ranspor%e y las %elecomunicaciones7 *lrégimen y la concepci"n 2undamen%al en Nue se basan %odas es%as normasno han su2rido al%eraciones esenciales a pesar de haber sido modi2icadasen varias ocasiones7 0o obs%an%e, las direc%ivas mos%raban algunas 2al%assigni2ica%ivas7 3e hecho, has%a la aprobaci"n de la vigen%e 3irec%iva()) 1=, de ?1 de marzo, de coordinaci"n de los procedimien%os dead.udicaci"n de los con%ra%os pHblicos de obras, de suminis%ro y deservicios, carecían de re2erencia e$plíci%a alguna a la variable

1(;




medioambien%al, lo Nue no es sorprenden%e si se %iene en cuen%a la épocaen Nue se adop%aron7

*n el ámbi%o comuni%ario europeo, el in%erés sobre es%a cues%i"n se

acen%Ha con el #ra%ado de ms%erdam, el cual consolidaría el principio dein%egraci"n de las e$igencias medioambien%ales en o%ras polí%icascomuni%arias Jar%7 @7o del #ra%ado de la !omunidad *uropeaK7 *ncualNuier caso, 2ue el IPrograma !omuni%ario de Acci"n en Ma%eria de Medio Ambien%e J())1

#raba.o realizado en el marco del proyec%o de inves%igaci"n PRO3*6#!AM !M: Programade desarrollo %erri%orial y ges%i"n del agua en la !omunidad de Madrid J6())< 8+M ) < K,dirigido por el pro2esor ngel Menéndez Re$ach7

Pro2esor %i%ular de 3erecho Adminis%ra%ivo, +niversidad Au%"noma de Madrid7()1)K, aprobado por 3ecisi"n 1@)) ())(, de (( de .ulio, el Nuecon2irmara la necesidad de aplicar ese principio a la norma%iva sobrecon%ra%aci"n71 *n%re los plan%eamien%os es%ra%égicos para alcanzar losob.e%ivos 2ormulados en ma%eria de medio ambien%e, el programa a2irmaNue es preciso

#omentar JunaK aplicaci)n de criterios ecol)gicos en laad*udicaci)n de contratos pFblicos , Nue permi%an %ener en cuen%alas carac%erís%icas medioambien%ales y la posible in%egraci"n deconsideraciones rela%ivas al ciclo de vida medioambien%al,incluida la 2ase de producci"n, en los procedimien%os dead.udicaci"n de con%ra%os, sin per.uicio del respe%o de las normascomuni%arias sobre mercado in%erior y compe%encia, apor%andoorien%aciones sobre me.ores prác%icas y empezando una revisi"nde la ad.udicaci"n de con%ra%os con cri%erios ecol"gicos en las

ins%i%uciones comuni%arias7(

1 !on an%erioridad, algunos o%ros documen%os pusieron el én2asis en la necesidad de incorporar lavariable ambien%al en la con%ra%aci"n pHblica7 Así, por e.emplo, des%aca la !omunicaci"nIn%erpre%a%iva de la !omisi"n, de 1> de oc%ubre de ())1, sobre la legislaci"n comuni%aria decon%ra%os pHblicos y las posibilidades de in%egrar aspec%os sociales en dichos con%ra%os ^!OMJ())1K >@@ 2inal_7 *s%a !omunicaci"n comple%a la !omunicaci"n de la !omisi"n: S os con%ra%os pHblicos en la +ni"n *uropeaT, adop%ada por la !omisi"n el 11 de marzo de 1;;= ^!OM J;=K 1 ?_7Además, se inser%a en%re las acciones anunciadas en la SAgenda de polí%ica socialT, de (= de .uniode ())) ^!OM J()))K ?<;_7

1?)




3esde la perspec%iva es%ric%amen%e ambien%al, se ha de des%acar la !omunicaci"n de la!omisi"n, de de .ulio de ())1 ^!OM J())1K (< 2inal_, rela%iva a la legislaci"n comuni%aria decon%ra%os pHblicos y las posibilidades de in%egrar los aspec%os medioambien%ales en la con%ra%aci"n pHblica7 *s%a !omunicaci"n cons%i%uye la consolidaci"n de una línea ya pues%a de relieve por la

!omunicaci"n de la !omisi"n sobre S3esarrollo sos%enible en *uropa para un mundo me.or:*s%ra%egia de la +ni"n *uropea para un desarrollo sos%enibleT ^!OM J())1K (@ 2inal_, adop%ada el1> de mayo de ())1, Nue se presen%" an%e el !onse.o *uropeo de Go%emburgo en .unio de ())1, yen la Nue se plan%e" Nue los *s%ados miembros deberían analizar c"mo aprovechar me.or lacon%ra%aci"n pHblica para impulsar produc%os y servicios poco con%aminan%es7 *n cualNuier caso,an%es incluso, ya el ibro erde de !on%ra%aci"n PHblica en la +ni"n *uropea, de (< de noviembrede 1;;@, propuso una serie de mecanismos de in%egraci"n de la variable ambien%al en lacon%ra%aci"n pHblica7

( *n el ámbi%o in%ernacional, más allá de la +ni"n *uropea, el Plan de Implemen%aci"n nacido para laaplicaci"n de las decisiones %omadas en la !umbre Mundial de &ohannesburgo sobre S3esarrollo6os%enibleT J())(K, se alude a la promoci"n de polí%icas de compras pHblicas Nue 2avorezcan el

desarrollo y la di2usi"n de bienes y servicios sos%enibles7 Asimismo, los principales organismosecon"micos in%ernacionales, como la Organizaci"n para la !ooperaci"n y 3esarrollo *con"micoJO!3*K, el 9anco Mundial o la Organizaci"n Mundial del !omercio JOM!K, han elaboradodi2eren%es programas y es%ra%egias relacionadas con la pro%ecci"n del medio ambien%e, incluyendoconsideraciones rela%ivas a la con%ra%aci"n pHblica medioambien%al y han pues%o en prác%icainicia%ivas prác%icas en sus compras in%ernas7 *n es%e sen%ido, en el seno de la O!3*, en concre%o,la recomendaci"n del !onse.o, de (? de

a compra pHblica verde,? .un%o con el consumo responsable,implican un cambio de ac%i%ud del con.un%o de la sociedad7!oncre%amen%e, la compra verde no es más Nue una mani2es%aci"n delSen2oNue es%ra%égicoT dirigido hacia la corresponsabilizaci"n de %odos losagen%es econ"micos en la pro%ecci"n del medio ambien%e, Nue %uvo suconsagraci"n en el Programa !omuni%ario en Polí%ica Medioambien%aly su con2irmaci"n en el I Programa7 *l cambio Nue ese en2oNue promueve puede resul%ar 2undamen%al en la dinamizaci"n de la sociedad yen la %endencia hacia modelos de consumo responsables, má$ime, por loNue respec%a a la con%ra%aci"n pHblica, considerando el impor%an%e pesode esa ac%ividad con%rac%ual7 3e hecho, en *uropa las adNuisiciones de las

adminis%raciones pHblicas represen%an el 1@ del PI9 europeo, mien%rasNue en *spaBa, las compras pHblicas en la economía represen%an en %ornoal (> del PI97

*n una palabra, la con%ra%aci"n pHblica o2rece un po%encialconsiderable para 2avorecer la in%roducci"n en el mercado de ladimensi"n medioambien%al7 a in%egraci"n de es%as previsiones no solodeberá %ener re2le.o en la 2ase de ad.udicaci"n, %ambién precisa suincorporaci"n en el res%o de 2ases de la con%ra%aci"n pHblica7> Así pues, la

variable ambien%al %endrá una aplicaci"n mudable en 2unci"n de la 2ases

1?1




del procedimien%o de con%ra%aci"n en la Nue nos encon%remos, pero%ambién Lhay Nue decirloL segHn el %ipo de con%ra%o, pues obviamen%e noes lo mismo la con%ra%aci"n de un suminis%ro Nue de una obra7

*sa relevancia es por el momen%o s"lo po%encial, al menos en buena par%e de los *s%ados miembros de la +ni"n *uropea J+* en adelan%eK7 *noc%ubre de ())> 2ueron publicados los resul%ados de un in%eresan%ein2orme promovido

enero de ())(, ! J())(K ?, en la Nue los *s%ados par%e se comprome%en Sme.orar el compor%amien%omedioambien%al de la con%ra%aci"n pHblicaT7

? a in%egraci"n de la variable ambien%al en la con%ra%aci"n pHblica ha recibido la denominaci"n deScompra verdeT, aunNue %ambién suelen u%ilizarse o%ras denominaciones, como compra ecol"gica,con%ra%aci"n verde, compra pHblica ambien%almen%e correc%a o compra sos%enible7 0o obs%an%erespec%o a es%e Hl%imo concep%o, se ha de seBalar Nue re2erirlo Hnicamen%e a la in%egraci"n de lavariable ambien%al en la con%ra%aci"n pHblica es reduccionis%a, pues en%re esos cri%erios desos%enibilidad no solo se incluyen los puramen%e ambien%ales, sino %ambién cri%erios sociales7&7 Agudo González7 /l control de la contaminaci)n< técnicas *urídicas de protecci)nmedioambiental , %7 I7 Madrid: Mon%ecorvo, ()) , pp7 ?1= y ss7

> *n el marco de las compe%encias au%on"micas, a es%o hace re2erencia la *$posici"n de Mo%ivos dela ey @ ())@ de la !omunidad -oral de 0avarra, de ; de .unio, de !on%ra%os PHblicos de la!omunidad Au%"noma de 0avarra7

por la 3irecci"n General de Medio Ambien%e de la !omisi"n *uropea yencargado a un consorcio cons%i%uido por cinco organizacioneseuropeas7;; os resul%ados del in2orme pusieron de relieve Nue solo ensie%e países JAus%ria, 3inamarca, -inlandia, Alemania, 8olanda, 6uecia yGran 9re%aBaK, Nue son denominados como SGreen <T, e$is%ía una polí%ica de compra verde arraigada, pues en esos países e$is%en direc%ricesnacionales en la ma%eria, programas nacionales consolidados, 2uen%es dein2ormaci"n disponibles acerca de los cri%erios y especi2icaciones aaplicar, en%re o%ras herramien%as7

a compra pHblica verde en *spaBa ha abandonado una 2ase embrionariay di2usa para dar un paso de2ini%ivo hacia su implan%aci"n generalizada yuni2orme7 ANuella 2ase inicial se carac%eriz" por las inicia%ivas %omadas por varios municipios y comunidades au%"nomas, aunNue casi siempre de

;; M7 9ouUer, C7 de &ong, M7 &onD, #7 9erman, R7 9ersani, 87 usser, A7 0issinen, C7 PariDDa y P7 6zuppinger7Green Public Procurement in /urope @ ? ,tatus overvie: 7 A& 8aarlem J8olandaK: irage Milieu

Managemen%, ())>7

1?(




manera pun%ual71)) os problemas para su e$pansi"n 2ueron la err"nea percepci"n de Nue los produc%os y servicios SverdesT son más cos%osos, la2al%a de conocimien%o sobre c"mo desarrollar cri%erios medioambien%ales,

así como la 2al%a de apoyo

1)) Observa%orio de la 6os%enibilidad JO6*K7,ostenibilidad en /spa a @ D , pp7 (=> (=@73isponible en: h%%p: UUU7sos%enibilidad es7org observa%orio

()sos%enibilidad esp servicios publicaciones ise M7 -ernández González7 S!on%ra%aci"n pHblicacon cri%erios de sos%enibilidad7 6i%uaci"n ac%ual y perspec%ivasT7 *n: Boletín 3C/ nHm7 (=?), ())>, pp7 ? 7*n líneas generales pueden dis%inguirse %res %ipos de inicia%ivas: 17 *n el marco municipal, variosayun%amien%os han %omado inicia%ivas en muchos casos relacionados con procesos de Agenda (1

ocal7 *n cualNuier caso, des%acan los ayun%amien%os de Pamplona, Granollers, 6an% 9oi delobrega% o 9adalona, pero sobre %odo el de 9arcelona, Nue ya en ())) public" la SGuía de la

O2icina erdeTQ (7 *n el ámbi%o regional, varias comunidades au%"nomas, como Andalucía, Arag"n,País asco, !as%illa y e"n, a Rio.a o Islas 9aleares, llevan a cabo acciones de promoci"n de la

compra verde y o han incorporado cri%erios ambien%ales en la con%ra%aci"n sobre %odo de cier%osservicios y suminis%ros7 3es%aca en cualNuier caso la !omunidad alenciana, Nue cuen%a con laOrden de 1; de oc%ubre de ()) de la !onse.ería de #erri%orio y ivienda, sobre reNuisi%os ycri%erios medioambien%ales a in%roducir en los pliegos de cláusulas adminis%ra%ivas Nue ri.an en loscon%ra%os de la !onse.ería de #erri%orio y iviendaQ asimismo, cabe des%acar la ey @ ())@ de la!omunidad -oral de 0avarra, de ; de .unio, de con%ra%os pHblicos de la !omunidad de 0avarra, enla Nue %ambién se acogen cri%erios de carác%er medioambien%alQ y ?7 -uera de las adminis%raciones%erri%oriales regionales y municipales, %ambién se ha de des%acar los compromisos asumidos por o%ras en%idades, por e.emplo, la S3eclaraci"n de las +niversidades sobre compra verdeT, de @ deoc%ubre de ())>, adop%ada por la !on2erencia de Rec%ores de +niversidades *spaBolas, 6eminario permanen%e del Grupo de #raba.o sobre !alidad Ambien%al y 3esarrollo 6os%enible7

1??




de con%ra%aci"n pHblica ecol"gica igual al Nue han alcanzado has%a ahoralos *s%ados miembros más sobresalien%es Jlos an%es ci%ados SGreen <TK7

Pues bien, con el 2in de dar cumplimien%o a los ob.e%ivos

comuni%arios, en el seno de la Adminis%raci"n General del *s%ado espaBolse ha aprobado por Acuerdo del !onse.o de Minis%ros, de 11 de enero de())=, el Plan de !on%ra%aci"n PHblica erde de la Adminis%raci"nGeneral del *s%ado y sus Organismos PHblicos, y las *n%idades Ges%orasde la 6eguridad 6ocial, publicado por la Orden PR* 11@ ())=, de (1 deenero7 0o obs%an%e, y como su propio %í%ulo indica, el plan s"lo esaplicable a la Adminis%raci"n es%a%al y a sus organismos pHblicos, pero nol"gicamen%e al res%o de adminis%raciones %erri%oriales7 Por o%ro lado, la

sensaci"n Nue genera la lec%ura del plan es Nue se limi%a a poner enmarcha dicho plan, con el 2in de dar cumplimien%o a los ob.e%ivosmarcados en el seno de la +*7 6in embargo, por lo Nue se re2iere a lasmedidas a implemen%ar, lo cier%o es Nue es%as Nuedan a e$pensas de2u%uros desarrollos reglamen%arios71)(

!" ntegración de la variable ambiental en las distintas'ases del procedimiento de contratación pública

os mecanismos para la in%egraci"n de la variable ambien%al en los procedimien%os de con%ra%aci"n pHblica alcanzan a %odas las 2ases dele$pedien%e de con%ra%aci"n7 *s%e capí%ulo desarrolla una e$posici"nsis%emá%ica acerca de los %érminos en Nue %ales cri%erios y condicionan%ede na%uraleza ambien%al pueden in%egrarse en %odas esas 2ases71)? An%es decon%inuar, una aclaraci"n7 AunNue an%eriormen%e se ha pues%o de relieveNue la variable ambien%al es aplicable a %odos los con%ra%os del sec%or pHblico, la e$posici"n Nue se presen%a aNuí se cen%rará en el con%ra%o de

obra7 *l mo%ivo es Nue no solo se %ra%a de un con%ra%o %ípico cuyas1)( 67 Galera Rodrigo7 S!ompras verdes: ahora o nuncaT7 *n: Revista de $erecho 2rbanístico &del Medio Ambiente nHm7 ( <, ());, p7 1 7 A pesar de la in%enci"n del Plan 0acional, lo cier%o esNue medidas pos%eriormen%e aprobadas no han %enido en cuen%a medida alguna en ma%eria decompra verde7 a crí%ica debe realizarse abier%amen%e, por e.emplo, en relaci"n con el 3ecre%o ey; ())=, de (= de noviembre, por el cual se cre" un -ondo *s%a%al de In%ervenci"n ocal y un -ondo*special del *s%ado para la 3inamizaci"n de la *conomía y el *mpleo, Nue puso a disposici"n delas adminis%raciones locales nada menos Nue ocho mil millones de *uros para la 2inanciaci"n deobras de compe%encia municipal, sin Nue se aluda o se ponga de mani2ies%o una in%enci"n deimplemen%ar el ci%ado Plan 0acional7

1?>




conclusiones pueden ser aplicables Jcon los ma%ices opor%unos,l"gicamen%eK al res%o de con%ra%os, sino %ambién porNue plan%ea alguna par%icularidades Nue merecen la pena ser %ra%adas por separado7

!"!" La de'inición del ob<eto del contrato

!"!"!" 2elación entre la /eclaración de mpactombiental, la aprobación del proyecto y la integración

de la vertiente ambiental en la de'inición del ob<eto delcontrato de obra

a de2inici"n del con%ra%o de obra Jo de concesi"n de obra pHblicaK1)

seha de es%ablecer en el pliego de cláusulas adminis%ra%ivas par%iculares Jar%711> del #R !6P1)>K, sin per.uicio de Nue en el propio anuncio delici%aci"n deba 2igurar una re2erencia a sus carac%erís%icas esenciales7 Para

1)? &7 Agudo González7 /*ecuci)n & gesti)n de obras hidr(ulicas- "uevos retos nuevos con#lictos 7 Granada: !omares, ())=, pp7 ()? y ss7

"pez #oledo, P7 S!on%ra%aci"n pHblica y medio ambien%eT7 *n: La Le&- Revista de Contrataci)n Administrativa , nHm7 ??, ()) , pp7 (; y ss7 M7-ernández González7 S!on%ra%aci"n pHblica con cri%erios desos%enibilidad7 6i%uaci"n ac%ual y perspec%ivasTX, op7 ci%7 pp7 ) y ss7Abaigar 6an%os, A7 S os cri%erios ambien%ales en la ey de !on%ra%os del6ec%or PHblicoT7 *n: /l Consultor de los A&untamientos & 'uzgados , nHm71<, ());, pp7 ( <> y ss7

1) *l ob.e%o de es%os con%ra%os se de2ine respec%ivamen%e en los ar%s17(\7bK y 17? de la 3irec%iva ()) 1=7 *n el ordenamien%o espaBol, el

ob.e%o del con%ra%o de obra se regula en el ar%7 @ de del #R !6PQ el delcon%ra%o de concesi"n de obra pHblica, en el ar%7 < de la misma norma7

1)> *n los %érminos del ar%7 11> del #R !6P, es%os pliegos, Nue sonaprobados por el "rgano de con%ra%aci"n, deben incluir los pac%os ycondiciones de2inidoras de los derechos y obligaciones de las par%es delcon%ra%o y las demás menciones reNueridas por la ley y sus normas dedesarrollo7 *n %odo caso, los con%ra%os se a.us%arán al con%enido de los pliegos par%iculares, cuyas cláusulas se consideran par%e in%egran%e de

aNuellos7

1?@




ser más e$ac%os, esa de2inici"n %rae causa direc%a de la aprobaci"n mismadel proyec%o7 0o en vano, como seBala el ar%7 1(1 del #R !6P, laad.udicaci"n de un con%ra%o de obras reNuerirá la previa elaboraci"n,

supervisi"n, aprobaci"n y replan%eo del correspondien%e proyec%o SNuede2inirá con precisi"n el ob.e%o del con%ra%oT7 o mismo cabe aBadir enrelaci"n con el ar%7 @<7(7\aK y ?7\aK del Reglamen%o General de la ey de!on%ra%os de las Adminis%raciones PHblicas, aprobado por Real 3ecre%o1);= ())1, de 1( de oc%ubre71)@ *n es%os %érminos, es 2ácilmen%eimaginable Nue es en es%a primera 2ase de diseBo y concepci"n del proyec%o cuando la Adminis%raci"n o en%idad del sec%or pHblicoad.udicadora del con%ra%o puede in%egrar aspec%os y cri%erios de

na%uraleza ambien%al71)<

a aprobaci"n del proyec%o de obra así carac%erizado deberá some%erse a previa evaluaci"n de impac%o ambien%al J*IAK en los casos en Nue lalegislaci"n en la ma%eria así lo e$i.a71)= *n %ales casos, es obvio Nue dedicho procedimien%o pueden derivarse condicionan%es medioambien%alesa los e2ec%os de la aprobaci"n del proyec%o y, en consecuencia, de lade2inici"n de2ini%iva del ob.e%o del 2u%uro con%ra%o de obra7!onsecuen%emen%e, y como pone de mani2ies%o la !omunicaci"n de la!omisi"n, de de .ulio de ())1, la posibilidad de in%egrar los aspec%osmedioambien%ales en un con%ra%o pHblico en la 2ase inmedia%amen%e

1)@ *s%e reglamen%o ha sido parcialmen%e derogado por el Real 3ecre%o=1< ());, de = de mayo, por el cual se desarrolla parcialmen%e la !6P7*n cualNuier caso, los precep%os ci%ados no han sido a2ec%ados por dichaderogaci"n7 3e ahora en adelan%e la ci%a del Real 3ecre%o 1);= ())1 presupondrá la misma conclusi"n7

1)< Por e.emplo, median%e la de%erminaci"n de cri%erios bioclimá%icos enla cons%rucci"n de edi2icios7 *n es%e sen%ido, %éngase en cuen%a Nue en elsec%or de la obra pHblica se pres%a especial a%enci"n a la llamadaScons%rucci"n sos%enibleT a consecuencia de la 3irec%iva ())( ;1, de 1@de diciembre, rela%iva a la e2iciencia energé%ica de los edi2icios7

1)= *n general, y sin per.uicio de las compe%encias au%on"micas, es%ama%eria es regulada por el Real 3ecre%o egisla%ivo 1 ())=, de 11 deenero, por el cual se aprueba el #e$%o Re2undido de la ey de *valuaci"n

de Impac%o Ambien%al de proyec%os7

1?<




an%erior a la aplicaci"n de las direc%ivas sobre con%ra%aci"n pHblica secons%riBe en los %érminos de la *IA7 *n una palabra, la de2inici"n delob.e%o mismo de la obra a ad.udicar Nueda condicionada por el resul%ado

de la *IA7Ahora bien, la 3eclaraci"n de Impac%o Ambien%al J3IAK1); no puedees%ablecer de%erminaciones o condicionamien%os de na%uraleza%écnicocons%ruc%iva Nue de%erminen la e.ecuci"n de la obra7 a raz"n essencilla: el "rgano ambien%al a %ravés de la 3IA no %iene compe%encias para es%ablecer condiciones Nue a2ec%en a las compe%encias del "rganoadminis%ra%ivo sus%an%ivo compe%en%e para aprobar el proyec%o Nue ssome%e a *IA,11) pero %ampoco para a2ec%ar las propias del "rgano de

con%ra%aci"n al Nue corresponde aprobar los pliegos de cláusulasadminis%ra%ivas y de prescripciones %écnicas par%iculares7 Así se deducedel ar%7 1=717\ y (7\ del Real 3ecre%o 11?1 1;==, de ?) de sep%iembre, por el cual se aprueba el reglamen%o de *IA, así como de los ar%s7 < 1( delmismo Real 3ecre%o, de los Nue se deriva sin lugar a duda la necesidad deNue las de%erminaciones de la 3IA se cons%riBan a la pro%ecci"n derecursos y bienes na%urales, pero sin Nue puedan valorar la idoneidad delas soluciones %écnicas plan%eadas en el proyec%o, cuya consideraci"n

corresponde al "rgano sus%an%ivo Nue debe au%orizar o no el proyec%o7*s%o no signi2ica Nue la 3IA no %enga e2ec%os en la de2inici"n del ob.e%odel con%ra%o7 "gicamen%e, los %endrá por lo Nue se re2iere a lasconsideraciones ambien%ales Nue no %engan carác%er %écnico, ycondicionará el res%o de de%erminaciones de carác%er ambien%al Nue puedan in%egrarse en el proceso de ad.udicaci"n del con%ra%o, por nohablar %ambién del precio de la obra7111 Pues bien, por lo Nue se re2iere a

1); a 3IA es la resoluci"n Nue pone 2in al procedimien%o de *IA y en laNue se de%ermina la compa%ibilidad de la aprobaci"n del proyec%o con elmedio ambien%e, así como, en su caso, las medidas correc%oras a e.ecu%ar para evi%ar e2ec%os signi2ica%ivos en el medio ambien%e7

11) M7 &7 Mon%oro !hiner7 SOb.e%ivos, na%uraleza y lími%es de ladeclaraci"n de impac%o ambien%al de las in2raes%ruc%uras pHblicasT7 *n:

Revista /spa ola de $erecho Administrativo nHm7 11), ())1, pp71=@ yss7

111 Ibídem, pp7 1== 1=;7

1?=




las prescripciones %écnicas de carác%er ambien%al es%ablecidas por el"rgano de con%ra%aci"n, es eviden%e Nue deberán some%erse y es%aráncondicionadas por las de%erminaciones del acuerdo de aprobaci"n del

proyec%o en el Nue se in%egren los condicionan%es de la 3IA711(

!ualNuier o%ra soluci"n supondría admi%ir el replan%eamien%o cons%an%e del proyec%o, lo Nue podría en%enderse como una modi2icaci"n Nue deberíasome%erse nuevamen%e a *IA711?

!"!"#" Especi'icaciones t>cnicas concreti0adoras delob<eto de los contratos de obra y la posibilidad deestablecimiento de re uisitos de naturale0amedioambiental3e2inido el ob.e%o del con%ra%o en el pliego, el siguien%e paso consis%e en%raducirlo en especi2icaciones %écnicas mensurables Nue lo concre%en73icho de

11( *s%o mismo se con2irma en el ar%7 ar%7 1(;7 del #R !6P, el cuales%ablece, en relaci"n con el an%eproyec%o de cons%rucci"n y e$plo%aci"nde obra en con%ra%os de concesi"n de obra pHblica, Nue SlaAdminis%raci"n conceden%e aprobará el an%eproyec%o de la obra,considerando las alegaciones 2ormuladas e incorporando las prescripciones de la 3eclaraci"n de Impac%o Ambien%alT7 Algo similar cabe deducir de una de las primeras normas en el ordenamien%o espaBolen a2ron%ar es%a ma%eria y, en concre%o, del ar%7 @7aK de la Orden de 1; doc%ubre de ()) de la !onse.ería de #erri%orio y ivienda de la!omunidad alenciana, sobre reNuisi%os y cri%erios medioambien%ales ain%roducir en los pliegos de cláusulas adminis%ra%ivas Nue ri.an en loscon%ra%os de la !onse.ería de #erri%orio y ivienda, cuando al re2erirse alos cri%erios de ad.udicaci"n seBala Nue Scuando se %ra%e de obrassome%idas a evaluaci"n de impac%o ambien%al, se valorará Nue las o2er%as presen%adas incluyan aspec%os Nue incremen%en las e$igencias impues%as por la 3eclaraci"n de Impac%o Ambien%alQ en par%icular en lo re2eren%e alas medidas pro%ec%oras, correc%oras o compensa%orias y al programa de

vigilancia ambien%al Nue en la misma se incluyanT7

1?;




o%ra manera, las especi2icaciones %écnicas son las carac%erís%icas %écnicasNue debe cumplir el ob.e%o del con%ra%o para servir a los 2ines Nue lo .us%i2ican711

#odas las direc%ivas de con%ra%os pHblicos aprobadas has%a la 2echahan con%enido un precep%o similar en el Nue se de%erminan los cri%erios aseguir para el es%ablecimien%o de prescripciones %écnicas7 *n la 3irec%iva()) 1=, es el ar%7 (?7?7 a novedad es Nue es%a direc%iva impulsa la posibilidad de Nue la variable ambien%al %ambién pueda condicionar la2i.aci"n de es%as prescripciones711> *s%o signi2ica Nue los pliegos de

11? #ras la modi2icaci"n de la 3irec%iva => ??< por la 3irec%iva ;< 11, sesome%en a *IA, como un supues%o más de los incluidos en el Ane$o II dela 3irec%iva Jen concre%o, apar%ado 1?K, Scual0uier cambio o ampliaci)nde los pro&ectos 0ue #iguran en el Ane1o 3 o en el Ane1o 33 &aautorizados e*ecutados o en proceso de e*ecuci)n Nue puedan %ener e2ec%os adversos signi2ica%ivos sobre el medio ambien%eT7 0o obs%an%e,an%es de la modi2icaci"n de la 3irec%iva => ??<, las modi2icaciones de proyec%os se some%ían igualmen%e a *IA en los %érminos de la 6#&!* de( de oc%ubre de 1;;@ Jas7 <( ;>K7 *n el ordenamien%o in%erno espaBol, lale%ra DK del Grupo ; JSO%ros proyec%osTK del Ane$o II del Real 3ecre%o

egisla%ivo 1 ())= rei%era es%a consideraci"n7

11 a 2unci"n de es%as especi2icaciones %écnicas es doble7 Por un lado, presen%an al mercado una descripci"n del con%ra%o para Nue las empresas puedan decidir si es%án in%eresadas en lici%ar7 3esde es%e pun%o de vis%a, puede decirse Nue es%ablecen el nivel de compe%encia en%re los posibleslici%adores7 Por o%ro lado, las especi2icaciones %écnicas e$ponen losreNuisi%os mensurables Nue servirán para evaluar las o2er%as y Nue

cons%i%uyen los cri%erios mínimos de cumplimien%o7 6i no se e$ponen demanera clara y correc%a, acarrearán de 2orma inevi%able la presen%aci"n deo2er%as Nue no sean adecuadas7

11> *l In2orme ?1 )?, de 1< de noviembre, de la &un%a !onsul%iva de!on%ra%aci"n Adminis%ra%iva, emi%ido en el procedimien%o de %rami%aci"de la Orden de 1 de oc%ubre de 1;;<, por la cual se 2i.an los cri%erios demodi2icaci"n de los pliegos de cláusulas adminis%ra%ivas par%iculares Nuehan de regir en la con%ra%aci"n del Minis%erio de Medio Ambien%e, ya

seBal", muchos an%es de la en%rada en vigor de la !6P, Nue Sel proyec%o

1 )




prescripciones %écnicas11@ podrán prohibir la u%ilizaci"n de de%erminadassus%ancias o ma%eriales considerados per.udiciales para el medioambien%e, o bien imponer el cumplimien%o de un nivel mínimo de

rendimien%o ambien%al de los ma%eriales empleados7a 3irec%iva ()) 1= po%encia y 2avorece es%e modo de in%egrar de%erminaciones ambien%ales en la de2inici"n del ob.e%o del con%ra%o7

"gicamen%e, el con%enido ambien%al de las especi2icaciones %écnicasdependerá del %ipo de con%ra%o, y por lo Nue se re2iere al con%ra%o de obra,es el ar%7 (?7? de la 3irec%iva ()) 1= el Nue es%ablece las reglas para sude%erminaci"n:

de disposici"n hace re2erencia alos re0uisitos & criteriosmedioambientales 0ue habr(n de introducirse en los pliegos de cl(usulasadministrativas particulares , como apor%aci"n para la me.ora de es%osHl%imos74al prop)sito no debe signi#icar 0ue citados esos aspectos entales pliegos no se inclu&an en los pliegos de prescripciones técnicascorrespondientes a cada contrato a0uellas especi#icaciones 0uecontrolen la correcta e*ecuci)n del contrato en los 0ue deben 0uedar

claramente mencionadas todas a0uéllas 0ue de tan importante ordenobliguen a 0ue cual0uiera 0ue sea el contratista sean debidamenteobservadas cuantas normas & conductas permitan un ma&or cumplimiento de todo re0uisito de car(cter medioambiental T7

11@ *s%os pliegos se regulan en el ar%7 11@ del #R !6P #ambién sonaprobados por el "rgano de con%ra%aci"n y con%ienen las prescripciones%écnicas par%iculares Nue han de regir la realizaci"n de la pres%aci"n, delmismo modo Nue de2inen sus calidades de con2ormidad con los reNuisi%os

Nue para cada con%ra%o es%ablece el #R !6P7

1 1




aKbien por re#erencia a especi#icaciones técnicas de#inidas en el Ane1o 3 66D y, por orden de pre2erencia, a las normas nacionalesNue incorporan las normas europeas, a los documen%os de

idoneidad %écnica europeos, a las especi2icaciones %écnicascomunes, a las normas in%ernacionales, a o%ros sis%emas dere2erencias %écnicas elaborados por los organismos europeos denormalizaci"n o, en su de2ec%o, a las normas nacionales, a losdocumen%os de idoneidad %écnica nacionales o a lasespeci2icaciones %écnicas nacionales en ma%eria de proyec%o,cálculo y realizaci"n de obras y de pues%a en 2uncionamien%o de produc%os7 !ada re2erencia deberá ir acompaBada de la menci"nYo eNuivalen%eZQ bKbien en términos de rendimiento o dee1igencias #uncionalesH éstas podr(n incluir característicasmedioambientales- s%as deberán, no obs%an%e, ser su2icien%emen%e precisas para permi%ir a los lici%adoresde%erminar el ob.e%o del con%ra%o y a los poderes ad.udicadoresad.udicar el con%ra%o711=

11< *l ane$o I de la direc%iva enumera, a modo de e.emplo,especi2icaciones %écnicas propias de los con%ra%os de obra, servicio o

suminis%ro, así como de2iniciones de los diversos ins%rumen%osnorma%ivos Nue pueden con%ener especi2icaciones %écnicas de re2erenciaJnormas, documen%os de idoneidad %écnica, especi2icaci"n %écnica comHny sis%ema de re2erencias %écnicasK7

11= *l ar%7 1)17? 11<7? del #R !6P incorpora es%e precep%o en lossiguien%es %érminos: S6in per.uicio de las ins%rucciones y reglamen%os%écnicos nacionales Nue sean obliga%orios, siempre y cuando seancompa%ibles con el derecho comuni%ario, las prescripciones %écnicas podrán de2inirse de alguna de las siguien%es 2ormas: aK 8aciendore2erencia, de acuerdo con el siguien%e orden de prelaci"n, aespeci2icaciones %écnicas con%enidas en normas nacionales Nueincorporen normas europeas, a documen%os de idoneidad %écnicaeuropeos, a especi2icaciones %écnicas comunes, a normas in%ernacionales,a o%ros sis%emas de re2erencias %écnicas elaborados por los organismoseuropeos de normalizaci"n o, en su de2ec%o, a normas nacionales, adocumen%os de idoneidad %écnica nacionales o a especi2icaciones %écnicas

nacionales en ma%eria de proyec%o, cálculo y realizaci"n de obras y de

1 (




a 3irec%iva JyK el #R !6P, siguiendo la %écnica norma%iva de sus preceden%es, obliga a los poderes ad.udicadores a publici%ar lasespeci2icaciones %écnicas e$igibles7 Para ello, o bien se indicarán

especi2icaciones %écnicas especí2icas del con%ra%o por remisi"n a normas%écnicas medioambien%ales, o bien se podrán es%ablecer direc%amen%ecri%erios de e$igencia o rendimien%o ambien%al7 Ahora bien, la 2i.aci"n enun de%erminado con%ra%o de cri%erios especí2icos s"lo será admisible si noda lugar a discriminaci"n, es%o es, siempre y cuando no supongan un2avorecimien%o a con%ra%is%as locales o nacionales, en la medida en Nuees%os pudieran %ener un acceso 2avorable al cumplimien%o de dichasde%erminaciones en comparaci"n con empresas 2oráneas7 Asimismo, los poderes ad.udicadores gozan de 2acul%ades para es%ablecer e$igencias de pro%ecci"n ambien%al más rigurosas Nue las precep%uadas en las normasvigen%es7 0o obs%an%e, es%a posibilidad solo es 2ac%ible si el nivel e$igido2uera con2orme con el principio de proporcionalidad y,consecuen%emen%e, no limi%ara la po%encial par%icipaci"n en el con%ra%o,sin originar por es%a raz"n discriminaci"n alguna en de%rimen%o delici%adores po%enciales7

Por lo Nue se re2iere a la aplicaci"n de los cri%erios de de%erminaci"nde prescripciones %écnicas del ar%7 (?7? de la 3irec%iva ()) 1= al con%ra%ode obra Jcri%erios de e$igencia o rendimien%o ambien%alK, se ha poner derelieve Nue el supues%o es%ablecido en el ar%7 (?7@7bK seBala Nue Jen emismo sen%ido el ar%7 11<7@ del #R !6PK: pues%a en 2uncionamien%o de produc%os, acompaBando cada re2erencia dela menci"n Yo eNuivalen%eZ7 bK *n %érminos de rendimien%o o dee$igencias 2uncionales, incorporando a es%as Hl%imas, cuando el ob.e%odel con%ra%o a2ec%e o pueda a2ec%ar al medio ambien%e, la con%emplaci"nde carac%erís%icas medioambien%ales7 os paráme%ros empleados debenser su2icien%emen%e precisos como para permi%ir la de%erminaci"n delob.e%o del con%ra%o por los lici%adores y la ad.udicaci"n del mismo a los"rganos de con%ra%aci"n7 cK *n %érminos de rendimien%o o de e$igencias2uncionales, con2orme a lo indicado en la le%ra bK, haciendo re2erencia,como medio de presunci"n de con2ormidad con los mismos, a lasespeci2icaciones ci%adas en la le%ra aK7 dK 8aciendo re2erencia a lasespeci2icaciones %écnicas mencionadas en la le%ra aK, para cier%ascarac%erís%icas, y al rendimien%o o a las e$igencias 2uncionales

mencionados en la le%ra bK, para o%rasT7

1 ?




Cuando los poderes ad*udicadores prescriban característicasmedioambientales en %érminos de rendimien%os o de e$igencias

2uncionales, podr(n utilizarse prescripciones detalladas o en sucaso partes de éstas tal como se de#inen en las eti0uetasecol)gicas europeas nacionales o IpluriJ nacionales o encual0uier otra eti0ueta ecol)gica , siempre Nue: seanapropiadas

para de#inir las características de los suministros o de las prestaciones 0ue sean ob*eto del contrato , sus e$igencias se basen en in2ormaci"n cien%í2ica, en el procedimien%o para suadopci"n hayan podido par%icipar %odas las par%es concernidas

%ales como los organismos gubernamen%ales, consumidores,2abrican%es, dis%ribuidores y organizaciones medioambien%ales, ysean accesibles a %odas las par%es in%eresadas7

Respec%o a las alusiones a la e%iNue%a ecol"gica, es%a solo es aplicablea produc%os y servicios, pero l"gicamen%e no a obras en sen%idogenérico711; Ahora bien, es%o no Nuiere decir Nue la u%ilizaci"n de loscri%erios %écnicos de las e%iNue%as ecol"gicas no sea posible en ningHn

caso: si bien es eviden%e Nue es%os cri%erios no son adecuados para de2inir de 2orma general el ob.e%o mismo del con%ra%o, sí pueden con%ribuir ade%erminar aspec%os parciales o especí2icos, sobre %odo rela%ivos a losma%eriales a emplear7(<

Mayor margen de apreciaci"n parece observarse en los supues%os delar%7 (?7?7aK7 *n concre%o, el apar%ado 17aK del Ane$o I de la 3irec%iva, aNue se remi%e el mencionado ar%7 (?7?7aK, se re2iere a las Sespeci2icaciones%écnicas, cuando se %ra%e de con%ra%os pHblicos de obrasT7 A es%os e2ec%se en%iende por %ales

el con.un%o de las prescripciones técnicas contenidas principalmente en los pliegos de condiciones en las 0ue sede#inan las características re0ueridas de material producto o

suministro , y Nue permi%an carac%erizarlos de manera Nuerespondan a la u%ilizaci"n a Nue los des%ine el poder ad.udicador7

11; 3e hecho, el Hl%imo párra2o del ar%7 (?7@ de la 3irec%iva ()) 1=

dispone Nue Slos poderes ad.u

1




/stas características inclu&en los niveles de actuaci)n sobre el medio ambiente , el diseBo para %odas las necesidades Jincluida laaccesibilidad de los discapaci%adosK y la evaluaci"n de la

con2ormidad, la propiedad de empleo, la seguridad o lasdimensiones, incluidos los procedimien%os Nue garan%icen lacalidad, la %erminología, los símbolos, las pruebas y mé%odos de prueba, el envasado, marcado y e%iNue%ado y los procedimien%osy mé%odos de producci"n7 3nclu&en asimismo las reglas deelaboraci)n del pro&ecto & c(lculo de las obras las condicionesde prueba control & recepci)n de las obras así como lastécnicas o métodos de construcci)n & todas las dem(scondiciones de car(cter técnico Nue el poder ad.udicador pueda prescribir, por vía de reglamen%aci"n general o especí2ica, en lore2eren%e a obras acabadas y a los ma%eriales o elemen%os Nue lascons%i%uyan7

dicadores podrán indicar Nue los produc%os o servicios provis%os de la e%iNue%a ecol"gica seconsideran acordes con las especi2icaciones %écnicas de2inidas en el pliego de condiciones, y

deberán acep%ar cualNuier o%ro medio de prueba adecuado, como un in2orme %écnico del 2abrican%e oun in2orme de ensayos de un organismo %écnico o2icialmen%e reconocidoT7 Igualmen%e, el ar%711<7@7II del #R !6P7

(< *n la línea de lo dispues%o en el ar%7 @7 de la ey @ ())@ de la !omunidad -oral de 0avarraen el marco de sus compe%encias en la ma%eria7

Por %an%o, el margen de remisi"n a normas %écnicas es bas%an%eamplio, aunNue, como en %odo caso, los reNuerimien%os ambien%alesdeberán es%ar relacionados con el ob.e%o del con%ra%o7

*n es%a línea, el apar%ado (7\ del ar%7 @= del Real 3ecre%o 1);= ())1,

por el cual se aprueba el Reglamen%o de !on%ra%os de lasAdminis%raciones PHblicas, es%ablece de%erminaciones especí2icasaplicables al con%ra%o de obra Nue, sin per.uicio de los necesarios a.us%esal #R !6P, se acercan a sus de%erminaciones:

*n los con%ra%os de obras, a los e2ec%os de regular su e.ecuci"n, el pliego de prescripciones %écnicas par%iculares deberá consignar,e$presamen%e o por re2erencia a los pliegos de prescripciones%écnicas generales u o%ras normas %écnicas Nue resul%en deaplicaci"n, las características 0ue ha&an de reunir los

1 >




materiales a emplear especi#icando la procedencia de losmateriales naturales , cuando és%a de2ina una carac%erís%ica de losmismos, y ensayos a Nue deben some%erse para comprobaci"n de

las condiciones Nue han de cumplir, las normas para elaboraci"nde las dis%in%as unidades de obra, las ins%alaciones Nue hayan dee$igirse y las medidas de seguridad y salud comprendidas en elcorrespondien%e es%udio a adop%ar duran%e la e.ecuci"n delcon%ra%o7 Igualmen%e, de%allará las 2ormas de medici"n yvaloraci"n de las dis%in%as unidades de obra y las de abono de las par%idas alzadas, y especi2icará las normas y pruebas previs%as para la recepci"n7

a li%eralidad del precep%o es su2icien%emen%e e$presiva como para poder a2irmar Nue, incluso con base en la norma%iva vigen%e an%es de laen%rada en vigor de la !6P, se podía deducir ya la posibilidad dees%ablecer especi2icaciones %écnicas de carác%er ambien%al, %an%o rela%iva los ma%eriales a u%ilizar como a o%ras previsiones7 Posibilidad Nue,conec%ando con los supues%os previs%os en el ar%7 (?7? de la direc%iva, se podría aplicar median%e prescripciones de carác%er ambien%al por remisi"na normas %écnicas J%eniendo en cuen%a consideraciones %écnicasrelacionadas con los ma%eriales, cri%erios de e2iciencia energé%ica yreducci"n de ver%idos, emisiones y residuos, e%c7K o por aplicaci"n de

1 @




cri%erios %écnicos de%erminados en e%iNue%as ecol"gicas Jal menos y2undamen%almen%e en relaci"n con las ma%erias primas de2inidasK71()

#ambién es posible incluir especi2icaciones basadas en la e.ecuci"n,es decir, en 2unci"n del ob.e%ivo o 2in Nuerido7 Por e.emplo, si lo Nue se pre%ende es Nue las o2icinas de un edi2icio man%engan una %empera%urade%erminada, se podrían es%ablecer especi2icaciones para un sis%ema decale2acci"n cen%ral o a2irmar Nue las o2icinas deben %ener una %empera%uracons%an%e de ( \!, de.ando Nue sean los proveedores Nuienes proponganlas opciones7 Pues bien, es%a 2orma de ac%uar puede ser pre2erible a lade2inici"n de%allada de %odas las carac%erís%icas %écnicas de la obra, puesen es%os casos el "rgano de con%ra%aci"n s"lo ha de de%erminar y concre%ar

el e2ec%o deseado7 3esde es%e pun%o de vis%a, el en2oNue cen%rado en lae.ecuci"n suele promover la crea%ividad del mercado y en ocasiones2avorece el desarrollo de soluciones %écnicas innovadoras7

*l mayor inconvenien%e de la de2inici"n de especi2icaciones basadas enla e.ecuci"n es Nue reNuiere mayor vigilancia Nue la de2inici"n de lasespeci2icaciones %écnicas convencionales7 as opciones disponibles en el

1() *n relaci"n con la cues%i"n de los ma%eriales, los "rganos decon%ra%aci"n pueden e$igir Nue los ma%eriales y produc%os empleados sehayan 2abricado con un ma%erial especí2ico, siempre Nue se respe%en los principios de no discriminaci"n y de libre circulaci"n de mercancías yservicios7 Asimismo, se podrá indicar el %ipo de ma%erial Nue se pre2iere,o bien especi2icar Nue ninguno de los ma%eriales o sus%ancias Nuímicasempleadas deberán ser per.udiciales para el medio ambien%e7 #ambiénsería posible especi2icar Nue los ma%eriales o el con%enido de un produc%oincluya un porcen%a.e mínimo Nue haya sido reciclado o reu%ilizado7 *nes%e sen%ido, el 2omen%o de ma%eriales reu%ilizables y reciclables en lacon%ra%aci"n de obras pHblicas cons%i%uye un ob.e%ivo de la legislaci"n deresiduos desde hace ya algunos aBos7 Así, %an%o el ar%7 1@7( de la ey(( ()11 de (= de .unio, de residuos y suelos con%aminados, como la37Ad7 ?7 de la ey 11 1;;<, de ( de abril, de envases y residuos deenvases, es%ablecen Nue las adminis%raciones pHblicas promoverán Seluso de ma%eriales reu%ilizables, reciclables y valorizables, así como produc%os 2abricados con ma%erial reciclado Nue cumplan lasespeci2icaciones %écnicas reNueridas, en el marco de la con%ra%aci"n

pHblica de obras y suminis%rosT7

1 <




mercado pueden variar de 2orma considerable, por lo Nue se debeasegurar Nue las especi2icaciones es%ablecidas sean lo su2icien%emen%eclaras como para poder realizar una evaluaci"n adecuada y .us%i2icable7

#odo ello sin per.uicio de Nue en el caso de obras some%idas a *IA sedeba %ener en cuen%a Nue la 3IA puede condicionar y %ener repercusionessobre las cláusulas de e.ecuci"n, sin per.uicio de las 2acul%ades deseguimien%o y vigilancia ligadas a la e2icacia de la 3IA7

#ambién es impor%an%e considerar la posibilidad de usar varian%es7 0oobs%an%e la relaci"n inmedia%a de las varian%es con el procedimien%o dead.udicaci"n del con%ra%o, en la de2inici"n del ob.e%o del con%ra%o %ambién puede %ener relevancia7 #odas las direc%ivas sobre con%ra%aci"n pHblica

permi%en Nue los poderes ad.udicadores puedan %omar en consideraci"nlas varian%es Nue hayan presen%ado los lici%adores, cuando es%as respondana los reNuisi%os mínimos e$igidos por los poderes ad.udicadores7 *l ar%7( de la 3irec%iva ()) 1= se re2iere a es%a cues%i"n, seBalando Nue:

17 !uando el cri%erio de ad.udicaci"n del con%ra%o sea el de lao2er%a econ"micamen%e más ven%a.osa, los poderesad.udicadores podrán au%orizar a los lici%adores a presen%ar varian%es7

(7 os poderes ad.udicadores indicarán en el anuncio delici%aci"n si au%orizan o no au%orizan las varian%esQ en caso deNue 2al%e dicha menci"n, las varian%es no es%arán au%orizadas7

?7 os poderes ad.udicadores Nue au%oricen las varian%esmencionarán en el pliego de condiciones los reNuisi%osmínimos Nue deberán cumplir las varian%es, así como lasmodalidades de su presen%aci"n7

7 6"lo se %omarán en consideraci"n las varian%es Nue cumplan

los reNuisi%os mínimos e$igidos7

*n el ordenamien%o espaBol, el ar%7 1 < del #R !6P y el ar%7 @=717cKdel Reglamen%o de !on%ra%os aluden a es%a cues%i"n7 *l Hl%imo precep%ci%ado seBala Nue el pliego de prescripciones %écnicas par%icularescon%endrá los SreNuisi%os, modalidades y carac%erís%icas %écnicas de lasvarian%esT7 Pues bien, la aplicaci"n de varian%es a la ma%eria Nue aNuíin%eresa %iene Nue ver con los casos en Nue, %ras realizar un análisis de

mercado, no haya seguridad de Nue e$is%an al%erna%ivas ecol"gicas para la

1 =




e.ecuci"n de las obras, o bien en los casos en Nue se desconozca sucalidad o precio7 *n es%os supues%os, admi%ir Nue los lici%adores presen%envarian%es ecol"gicas permi%irá conocer una serie mínima de

especi2icaciones %écnicas Nue, a su vez, de.ará comparar las o2er%as Nuehayan presen%ado los lici%adores Jlas neu%ras o sin varian%es ecol"gicas ylas ecol"gicasK sobre una base mínima de cri%erios de ad.udicaci"n decarác%er medioambien%al7 #odo ello, l"gicamen%e, sin per.uicio de laSreu%ilizaci"nT de las especi2icaciones así conocidas en 2u%uraslici%aciones7

!"#" La selección de contratistasas normas sobre selecci"n de con%ra%is%as reguladas en los ar%s7 > y ss7

del #R !6P pueden dividirse en dos grupos7 *l primero se re2iere a losmo%ivos Nue .us%i2ican Nue un candida%o Nuede e$cluido de par%icipar enun con%ra%o pHblico J%ienen Nue ver, por e.emplo, con la si%uaci"n deNuiebra, la condena por cier%os deli%os, la 2al%a pro2esional grave o elimpago de impues%os o co%izaciones de la seguridad socialK, es%o es,aluden a las prohibiciones de con%ra%ar seBaladas en el ar%7 @) del#R !6P7 *l segundo grupo %iene Nue ver con la si%uaci"n econ"mica y2inanciera del candida%o, es decir, a la acredi%aci"n de la solvenciaecon"mica y 2inanciera del con%ra%is%a, así como a la solvencia %écnica delcandida%o Jar%s7 @( y < y ss7 del #R !6PK7 *n el marco deconsideraciones Nue a%aBen a es%e es%udio, nos cen%raremos en el primerode los dos grupos y, den%ro del segundo, a la cues%i"n rela%iva a lasolvencia %écnica del candida%o7

!"#"!" Prohibiciones de contratar*l ar%7 > de la 3irec%iva ()) 1= es%ablece los cri%erios rela%ivos a lasi%uaci"n personal del candida%o o del lici%ador Nue pueden suponer sue$clusi"n de la par%icipaci"n en un con%ra%o pHblico Jprohibiciones decon%ra%ar Nue son reguladas en el ar%7 @) del #R !6PK7 A es%os e2ec%os, aunNue no lo es%ablezca e$presamen%e el ci%ado precep%o, debe %enerse encuen%a Nue el !do7 ?7\ del preámbulo de la direc%iva alude a es%acues%i"n, indicando Nue en los casos en Nue la legislaci"n nacional%ipi2iNue el incumplimien%o de la legislaci"n medioambien%al comoin2racci"n relacionada con la moralidad pro2esional, los poderesad.udicadores podrán e$cluir a un candida%o si ha sido condenado por %al

1 ;




Al respec%o, el ar%7 1 del Real 3ecre%o =1< ());, de = de mayo, por elcual se desarrolla parcialmen%e la !6P, rela%ivo a los Se2ec%os de lainscripci"n de las prohibiciones de con%ra%arT, es%ablece Nue las

prohibiciones de con%ra%ar no producirán e2ec%os has%a su cons%ancia en elRegis%ro O2icial de ici%adores y *mpresas !lasi2icadas del *s%ado,1((

cuando se re2ieran a los siguien%es supues%os:

aK ANuellas Nue se acuerden median%e resoluci"n adminis%ra%iva,o por resoluci"n de es%a misma na%uraleza se es%ablezca suduraci"n y alcance, respec%o de las personas Nue hayan sidocondenadas en vir%ud de sen%encia 2irme por deli%os JXK rela%ivos

a la pro%ecci"n del medio ambien%e JXKQ bK as Nue se adop%enrespec%o de empresarios por haber sido sancionados con carác%er 2irme, de con2ormidad con el ar%ículo ;717cK de la ey ?) ())<,de ?) de oc%ubre, por JXK in2racci"n muy grave JXK en ma%eriamedioambien%al, de acuerdo con lo es%ablecido en las siguien%esdisposiciones: Real 3ecre%o egisla%ivo 1 ())=, de 11 de enero, por el Nue se aprueba el #e$%o Re2undido de la ey de*valuaci"n de Impac%o Ambien%al de Proyec%osQ en la ey(( 1;==, de (= de .ulio, de !os%asQ la ey ( ())<, de 1? dediciembre, del Pa%rimonio 0a%ural y de la 9iodiversidadQ en la

ey 11 1;;<, de ( de abril, de *nvases y Residuos de *nvasesQen la ey 1) 1;;=, de (1 de abril, de ResiduosQ en el #e$%o

1(( *l Regis%ro O2icial de ici%adores y *mpresas !lasi2icadas del*s%ado es regulado en el ar%7 ?(@ del #R !6P, en lo rela%ivo a laAdminis%raci"n del *s%ado, mien%ras Nue el ar%7 ?(< prevé Nue lascomunidades au%"nomas podrán crear sus propios regis%ros o2iciales7!oncre%amen%e, el ar%7 =?71 del #R !6P es%ablece Nue Sla inscripci"n enel Regis%ro O2icial de ici%adores y *mpresas !lasi2icadas del *s%adoacredi%ará 2ren%e a %odos los "rganos de con%ra%aci"n del sec%or pHblico, a%enor de lo en él re2le.ado y salvo prueba en con%rario, las condiciones deap%i%ud del empresario en cuan%o a su personalidad y capacidad de obrar,represen%aci"n, habili%aci"n pro2esional o empresarial, solvenciaecon"mica y 2inanciera, y clasi2icaci"n, así como la concurrencia o noconcurrencia de las prohibiciones de con%ra%ar Nue deban cons%ar en el

mismoT7

1>1




Re2undido de la ey de Aguas, aprobado por Real 3ecre%oegisla%ivo 1 ())1, de () de .unio, y en la ey 1@ ())(, de 1 de

.ulio, de Prevenci"n y !on%rol In%egrados de la !on%aminaci"n7

!"#"#" 2e uisitos sobre la solvencia t>cnica de loscandidatos*n la nueva norma%iva de con%ra%os pHblicos se 2i.an las modalidades paraacredi%ar la capacidad %écnica de los con%ra%is%as median%e una lis%e$haus%iva de los medios de prueba u%ilizables segHn la na%uraleza y elob.e%o del con%ra%o Jar%7 = de la direc%ivaK7 os cri%erios de solvencde%erminan aspec%os rela%ivos a las cualidades del lici%ador y no a lascalidades de lo o2er%ado, propias de los cri%erios de ad.udicaci"n7 *n una palabra, los con%enidos ambien%ales en es%a ma%eria permi%irán conocer dean%emano la capacidad del lici%ador para cumplir y llevar a la prác%ica%ales medidas ambien%ales71(?

Por lo Nue se re2iere a la in%egraci"n de de%erminaciones de carác%erambien%al en ma%eria de solvencia %écnica, cabe pensar en dos %ipos demedidas7 *n primer lugar, la posibilidad de e$igir una e$perienciade%erminada en %emas medioambien%ales, o bien es%ablecer reNuisi%ossobre 2ormaci"n del personal de las empresas lici%adoras o sobre los

1(? !omo mecanismo de re2uerzo de es%a cues%i"n, se ha de seBalar Nueel ar%7 11; del #R !6P prevé la posibilidad de Nue los "rganos decon%ra%aci"n seBalen en el pliego los organismos Nue pueden in2ormar alos lici%adores en ma%eria de pro%ecci"n del medio ambien%e7 *n %alescasos, el apar%ado (7\ de es%e precep%o es%ablece Nue cuando el "rgano decon%ra%aci"n 2acili%e dicha in2ormaci"n, solici%ará a los lici%adores SNuemani2ies%en haber %enido en cuen%a en la elaboraci"n de sus o2er%as lasobligaciones derivadas de las disposiciones vigen%es en ma%eria de JXK pro%ecci"n del medio ambien%eT7 *s decir, con es%e mecanismo desuminis%ro de in2ormaci"n se consigue ob%ener una declaraci"n e$presade los lici%adores acerca del cumplimien%o de la norma%ivamedioambien%al aplicable7 a comprobaci"n de dicho e$%remo pareceNue deberá documen%arse, en los %érminos del ar%7 1 @7( del #R !6P,cuando haya de presen%arse la documen%aci"n acredi%a%iva del

cumplimien%o de reNuisi%os previos7

1>(




medios %écnicos de Nue se debe disponer71( Así, como seBala la 6en%enciadel #ribunal de &us%icia de la !omunidad *uropea de () de sep%iembre de1;== Jas7 ?1 =< 9een%.esK, si el con%ra%o reNuiriese para su e.ecuci"n

conocimien%os %écnicos especiales en el campo del medio ambien%e,con%ar con e$periencia en es%a ma%eria cons%i%uiría un cri%erio legí%imo dsolvencia %écnica a 2in de de%erminar la idoneidad de los candida%os7

*n segundo lugar, la posibilidad de e$igir a los con%ra%is%as Nueac%Hen en el marco de un sis%ema de ges%i"n medioambien%al7 6onelemen%os comunes a %odos los programas de ges%i"n y audi%oríamedioambien%al Nue la empresa o en%idad cumpla la norma%iva ambien%al,así como Nue reHna y cumpla una serie de reNuisi%os medioambien%ales en

su ges%i"n y ac%uaci"n, Nue supongan un elevado nivel de e2icacia ye2iciencia a nivel medioambien%al7 Para servir como .us%i2ican%e de lacapacidad %écnica, el sis%ema debería repercu%ir en la capacidad de laempresa Jpor e.emplo, en sus eNuipamien%os y %écnicosK para e.ecu%ar uncon%ra%o con reNuisi%os medioambien%ales Jpor e.emplo, para e.ecu%ar uncon%ra%o de obra en el Nue el con%ra%is%a %enga Nue ocuparse de losresiduos en el lugar de la cons%rucci"nK7

*n es%os %érminos se pronuncia el ar%7 =7(72K de la 3irec%iva ()) 1=,al re2erirse a la capacidad %écnica y pro2esional de los operadoresecon"micos para los con%ra%os de obras7 !oncre%amen%e, el precep%oseBala Nue dicha capacidad podrá acredi%arse Sindicando, Hnicamen%e enlos casos adecuados, las medidas de ges%i"n medioambien%al Nue eloperador econ"mico podrá aplicar al e.ecu%ar el con%ra%oT ^en el mismosen%ido el ar%7 ar%7 <@7dK del #R !6P1(>_7 A es%os e2ec%os, el ar%7 >) de lamisma direc%iva seBala Nue en los casos con%emplados en la le%ra 2K delapar%ado (7\ del ar%7 =:

1( #éngase en cuen%a Nue la aplicaci"n de es%os cri%erios es sobre %odoH%il y prac%icable en los con%ra%os en los Nue resul%a relevan%e unacompe%encia %écnica en ma%eria medioambien%al, como los con%ra%os deges%i"n de residuos o de servicios de %ranspor%es, pero %ambién en los decons%rucci"n y man%enimien%o de edi2icios7 *n el marco de nues%roes%udio cabría pensar en su aplicaci"n, por e.emplo, en la compe%encia%écnica rela%iva a la minimizaci"n de la producci"n de residuos iner%es, la

evi%aci"n de ver%idos, la in%egraci"n en el paisa.e, e%c7

1>?




JXK los poderes ad.udicadores e$i.an la presen%aci"n decer%i2icados e$pedidos por organismos independien%es Nueacredi%en Nue el operador econ"mico cumple de%erminadas

normas de ges%i"n medioambien%al, se remi%irán al sis%emacomuni%ario de ges%i"n y audi%oría medioambien%ales J*MA6K oa las normas de ges%i"n medioambien%al basadas en las normaseuropeas o in%ernacionales en la ma%eria y cer%i2icadas por organismos con2ormes a la legislaci"n comuni%aria o a lasnormas europeas o in%ernacionales rela%ivas a la cer%i2icaci"n7

os poderes ad.udicadores reconocerán cer%i2icados eNuivalen%ese$pedidos por organismos es%ablecidos en o%ros *s%adosmiembros7 #ambién acep%arán o%ras pruebas de medidaseNuivalen%es de ges%i"n medioambien%al Nue presen%en losoperadores econ"micos71(@

0o obs%an%e, la &un%a !onsul%iva de !on%ra%aci"n del *s%ado ya había%enido opor%unidad de pronunciarse sobre es%a cues%i"n en su In2orme<? ) , de 11 de marzo de ())>, en el Nue 2ue cues%ionada acerca de la posibilidad de u%ilizar como cri%erio de ad.udicaci"n de un con%ra%o desuminis%ro es%ar en posesi"n de la cer%i2icaci"n medioambien%al I6O1 )))7 a &un%a seBal", por lo Nue aNuí in%eresa, Nue

la posesi"n de la cer%i2icaci"n no es un cri%erio Nue pueda ser valorado, con2orme al ar%ículo =@ de la an%erior ey de !on%ra%osde las Adminis%raciones PHblicas Jes%o es, como cri%erio para la

1(> !on an%erioridad a la !6P, el ar%7 1 7(7gK de la ey @ ())@ de la!omunidad -oral de 0avarra ya es%ablecía Nue la capacidad %écnica de

los con%ra%is%as podía acredi%arse, segHn la na%uraleza, la can%idad oenvergadura y la u%ilizaci"n de las obras median%e la Sindicaci"n de lasmedidas de ges%i"n medioambien%al Nue el lici%ador es capaz de e.ecu%ar,en los casos en Nue sea proceden%e, para la ad.udicaci"n de con%ra%os deobras y asis%enciaT7

1(@ *n la misma línea se mani2ies%a el ar%7 =1 del #R !6P, rela%ivo a laacredi%aci"n del cumplimien%o de las normas de ges%i"n medioambien%al,o, en relaci"n con el ar%7 1 7(7gK de la ey @ ())@ de la !omunidad -oral

de 0avarra, la 37 Ad7 >7 de la misma ey7

1>




línea de la !omunicaci"n In%erpre%a%iva de la !omisi"n sobre egislaci"n!omuni%aria de !on%ra%os PHblicos y las posibilidades de in%egrar losaspec%os medio ambien%ales en la con%ra%aci"n pHblica7 Pues bien, la

Orden seBala en su ar%7 (7o

lo siguien%e:

Cuando la naturaleza del contrato así lo re0uiera podr(ne1igirse medios o re0uisitos ambientales en los pliegos decl(usulas administrativas 0ue sirvan para acreditar la solvenciatécnica o pro#esional de los licitadores complementando a lasactuales previsiones contenidas en los artículos 6? a 67 del 4RLCAP- a !onse.ería de #erri%orio y ivienda o las en%idades

au%"nomas y en%idades de 3erecho pHblico vinculadas odependien%es de la misma, podr(n e1igir alguno o varios de los siguientes medios siempre 0ue ello no suponga un menoscabo al principio de libre concurrencia :

aK Acreditar 0ue los licitadores actFen segFn las buenas pr(cticas de gesti)n ambientalH &a sea por tener establecidoun ,istema de Gesti)n Ambiental en virtud del Reglamento

C/ /MA, D 6E@ 6 , de 1; de marzo de ())1Qo disponer dela "orma 3nternacional /" 3,O 6 6 u otra normae0uivalenteH o *usti#icar mediante cual0uier otro medioadecuado 0ue se cumplen los re0uisitos de gesti)n ambiental establecidos en el sistema an%es ci%ado7

bK Acreditar una determinada e1periencia previa oespecializaci)n en materias medioambientales , adecuadarespec%o a las even%uales incidencias ambien%ales Nue pueda%ener la ac%uaci"n de Nue se %ra%e, en aNuellos supues%os enNue el con%ra%o reNuiera conocimien%os %écnicos especiales enel campo del medio ambien%e y sin per.uicio de las res%an%es%i%ulaciones o e$periencia Nue se e$i.an7

cK Acreditar 0ue los licitadores disponen de los mediosmateriales o humanos especí#icos 0ue re0uiere el contrato 7

!"(" La ad<udicación del contratoas direc%ivas de con%ra%os han con%emplado dos 2ormas para ar%icular la

ad.udicaci"n de los con%ra%os: el precio más ba.o Jmedian%e subas%aK o Sla

1>@




o2er%a econ"micamen%e más ven%a.osaT Jen cuyo caso la 2orma dead.udicaci"n es el concursoK7 *l ar%7 >?71 de la 3irec%iva ()) 1= rei%eraes%as dos 2ormas de ad.udicaci"n, pero lo más impor%an%e es Nue in%egra

en la rela%iva a la So2er%a econ"micamen%e más ven%a.osaT Jel %radicionalconcursoK de%erminaciones de carác%er ambien%al:

6in per.uicio de las disposiciones legales, reglamen%arias oadminis%ra%ivas nacionales rela%ivas a la remuneraci"n dede%erminados servicios,los criterios en 0ue se basar(n los

poderes ad*udicadores para ad*udicar los contratos pFblicos ser(n : aK bien,cuando el contrato se ad*udi0ue a la o#erta

econ)micamente m(s venta*osa desde el punto de vista del poder ad*udicador distintos criterios vinculados al ob*eto del contrato pFblico de 0ue se trate< por e*emplo , la calidad, el precio, elvalor %écnico, las carac%erís%icas es%é%icas y 2uncionales,lascaracterísticas medioambientales , el cos%e de 2uncionamien%o, laren%abilidad, el servicio posven%a y la asis%encia %écnica, la 2echade en%rega y el plazo de en%rega o de e.ecuci"n1(=Q bK o bien

solamente el precio m(s ba*o 7

!omo no podía ser de o%ro modo, el #R !6P rei%era es%a posibilidaden su ar%7 1>)717 *l apar%ado ?7\ del ar%7 1>) del #R !6P concre%a loscon%ra%os cuya ad.udicaci"n procederá ser realizada a%endiendo a más deun cri%erio Jes%o es, más allá del precioK, seBalando en la le%ra hK aNuellos

1(= *n es%os casos, como seBala el ar%7 >?7( de la 3irec%iva ()) 1=, Sel poder ad.udicador precisará en el anuncio de lici%aci"n, en el pliego decondiciones o, en el caso del diálogo compe%i%ivo, en el documen%odescrip%ivo,la ponderaci)n relativa 0ue atribu&a a cada uno de loscriterios elegidos para determinar la o#erta econ)micamente m(sventa*osa 7 /sta ponderaci)n podr( e1presarse #i*ando una banda devalores 0ue deber( tener una amplitud m(1ima adecuada T7 0o obs%an%e,Scuando, en opini"n del poder ad.udicador, la ponderaci"n no sea posible por razones demos%rables, és%e indicará en el anuncio de lici%aci"n, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo compe%i%ivo, en eldocumen%o descrip%ivo, el orden decrecien%e de impor%ancia de los

cri%eriosT7

1><




Scon%ra%os cuya e.ecuci"n pueda %ener un impac%o signi2ica%ivo en elmedio ambien%eT7 A con%inuaci"n, el mismo precep%o indica Nué %ipo decri%erios ambien%ales podrán ser valorados en la ad.udicaci"n, seBalando

Nue Sse valorarán condiciones ambien%ales mensurables, %ales como elmenor impac%o ambien%al, el ahorro y el uso e2icien%e del agua y laenergía, el cos%e ambien%al del ciclo de vida, la generaci"n y ges%i"n deresiduos o el uso de ma%eriales reciclados o reu%ilizados o de ma%erialesecol"gicosT71(; #ras la en%rada en vigor de la 3irec%iva ()) 1=, de la

!6P y ac%ualmen%e del #R !6P, es eviden%e por %an%o Nue la u%ilizaci"nde cri%erios de ad.udicaci"n Scuali%a%ivosT, como los de carác%er medioambien%al, Nuedará %o%almen%e normalizada7 a cues%i"n no

obs%an%e Nue cabe plan%earse es si es%o mismo no era ya posible a la vis%ade la legislaci"n vigen%e has%a la en%rada en vigor de la !6P7

!"("!" La interpretación de la legislación de contratosvigente hasta la entrada en vigor de la Ley de Contratosdel +ector Público a la lu0 del derecho y <urisprudenciacomunitaria

os aspec%os medioambien%ales no se mencionaban e$plíci%amen%e en lalegislaci"n de con%ra%os vigen%e has%a la en%rada en vigor de la !6P

1(; *l ar%7 1>)7?7hK del #R !6P ha asumido las recomendaciones de la!omisi"n *uropea en es%a ma%eria7 Así, los "rganos de con%ra%aci"n podrían %ener en cuen%a la relaci"n cos%o e2icacia, incluyendo los cos%osdirec%os de 2uncionamien%o y man%enimien%o, así como o%ros gas%osderivados, por e.emplo, del ahorro de energía y de agua7 #ambién serecomienda incluir los cos%os de eliminaci"n de residuos, ya laeliminaci"n 2ísica, ya el pago por una eliminaci"n segura7 +n buene.emplo rela%ivo al sec%or de la cons%rucci"n %iene Nue ver con lademolici"n de edi2icios an%iguos donde se producen numerosos residuos,apar%e de la de %ra%ar ma%eriales peligrosos como el amian%o7 3esde es%e pun%o de vis%a, se podrían considerar las valoraciones Nue loscons%ruc%ores hagan en %orno al %ra%amien%o de los residuos peligrosos, asícomo el cos%o de eliminaci"n7 *n algunos o%ros casos, por e.emplo en lacons%rucci"n de una carre%era, %ambién se podrían calcular los bene2icios

Nue acarrearía el uso de ma%eriales reciclados, como el as2al%o usado7

1>=




como even%uales cri%erios ob.e%ivos aplicables en los procedimien%os dead.udicaci"n de con%ra%os adminis%ra%ivos7?= *n cualNuier caso, es%aa2irmaci"n debía en%enderse en sus .us%os %érminos, y aunNue de 2orma

limi%ada, podía decirse Nue el derecho in%erno espaBol vigen%e aludía ados circuns%ancias 2undamen%ales: una de carác%er limi%ado y a2ec%an%e acon%ra%o de concesi"n de obra pHblica, y o%ra general y aplicable a %odonues%ro derecho, Nue permi%ían pronunciarse a 2avor de la aplicaci"n decri%erios medioambien%ales en la ad.udicaci"n de con%ra%os pHblicos7

*n primer lugar, cabía decir Nue la 2acul%ad del "rgano con%ra%an%e dees%ablecer cri%erios de ad.udicaci"n de carác%er medioambien%al seencon%raba implíci%a en el ar%7 (??7? del Real 3ecre%o egisla%ivo ( ())),

de 1@ de .unio, por el cual se aprueba el #e$%o Re2undido de la ey de!on%ra%os de las Adminis%raciones PHblicas J#R !APK, rela%ivo alcon%ra%o de concesi"n de obra pHblica, segHn 2ue incorporado por ey1? ())?:

*n los %érminos y con el alcance Nue se 2i.e en el pliego, loslici%adores podrán in%roducir las me.oras Nue considerenconvenien%es, y Nue podrán re2erirse a carac%erís%icases%ruc%urales de la obra, a su régimen de e$plo%aci"n, a lasmedidas %enden%es a evi%ar los daBos

?= Mucho an%es Nue con los cri%erios medioambien%ales, la problemá%ica surgi" con la u%ilizaci"nde cri%erios sociales7 a 6#&!* de () de sep%iembre de 1;== Jas7 ?1 =<, 9een%.esK puso demani2ies%o Nue la u%ilizaci"n de un cri%erio como Semplear a %raba.adores en paro prolongadoT noguardaba relaci"n ni con la veri2icaci"n de la ap%i%ud de los con%ra%is%as por su capacidadecon"mica, 2inanciera y %écnica, ni con los cri%erios de ad.udicaci"n del con%ra%o7 a sen%encia

aBadía Nue los cri%erios empleados para la ad.udicaci"n de con%ra%os debían respe%ar los principiosconsagrados en los #ra%ados, seBalando Nue un cri%erio como el indicado podría in2ringir el principio de no discriminaci"n por raz"n de la nacionalidad7 *s%a doc%rina 2ue recogida por losin2ormes de la &un%a !onsul%iva de !on%ra%aci"n Adminis%ra%iva ;=, de(= de diciembre, y 11 ;;, de ?) de .unio, pronunciándose en la línea de la .urisprudenciacomuni%aria7 6in embargo, como vamos a poner de relieve, la .urisprudencia del #&!* ha dado unsal%o cuali%a%ivo y 2undamen%al en la admisi"n de cri%erios de carác%er medioambien%al para laad.udicaci"n de con%ra%os, superando la visi"n res%ric%iva asumida en principio en relaci"n con loscri%erios sociales7

1>;




luz de la .urisprudencia del #&!*1?( Jsin per.uicio de su e2icaciadirec%a1??K7

Acerca de la admisi"n de cri%erios medioambien%ales de ad.udicaci"n

se había pronunciado el #&!* en al menos dos ocasiones1? ^66#&!* de1< de sep%iembre de ())( Jas7 >1? 1;;;, !oncordia 9us -inlandK y de de diciembre de ()) Jas7 = )1, *0 AG e% ]iens%romK_, si bien escier%o Nue en relaci"n con con%ra%os de servicios y suminis%ro, aunNue noe$is%e raz"n alguna para no e$%ender sus conclusiones a los con%ra%os deobra7 *n la 6#&!* de 1< de sep%iembre de ())( Jas7 >1? 1;;;, !oncordia9us -inlandK se plan%e" por primera vez la posibilidad de in%roducir cri%erios ecol"gicos en%re los cri%erios de ad.udicaci"n de con%ra%os

pHblicos7 *l #ribunal comienza seBalando Nue la direc%iva ^el ar%7 ?@717aKde la 3irec%iva ;( >), de 1= de .unio, sobre coordinaci"n de los procedimien%os de ad.udicaci"n de los con%ra%os pHblicos de servicios_ noes%ablece una relaci"n %asada de cri%erios mensurables en la ad.udicaci"nde con%ra%os:

Para de%erminar si la en%idad ad.udicadora puede, con arreglo almencionado ar%ículo ?@, apar%ado 1, le%ra aK, %omar enconsideraci"n cri%erios de na%uraleza ecol"gica y, en su caso, enNué condiciones, debe observarse, en primer lugar, Nue, como sedesprende claramen%e del %enor de dicha disposici"n y, en par%icular, del uso de la e$presi"n Ypor e.emploZ, los cri%erios Nue pueden adop%arse como cri%erios de ad.udicaci"n de un con%ra%o pHblico a la o2er%a econ"micamen%e más ven%a.osa no seenumeran con carác%er e$haus%ivo Jvéase %ambién, en es%e

1?( 66#&!* de 1? de noviembre de 1;;) Jas7 1)@ =;, MarleasingK, 1@ dediciembre de 1;;? Jas7 ?? ;(, ]agner Mire%K, o de 1 de .ulio de 1;;Jas7 ;1 ;(, -accini 3oriK, e%c7

1?? a posible e2icacia direc%a de las direc%ivas de con%ra%aci"n ya 2ue pues%a de mani2ies%o en el In2orme <? ) , de 11 de marzo de ())>, de la&un%a !onsul%iva de !on%ra%aci"n7

1? *s%a posibilidad ya 2ue admi%ida 2avorablemen%e por la !omisi"n%an%o en el ibro erde S a con%ra%aci"n pHblica en la +ni"n *uropea:

re2le$iones para el 2u%uroT, adop%ado por la !omisi"n el (<

1@1




sen%ido, la sen%encia de 1= de oc%ubre de ())1, 6IA!!ons%ruc%ion, ! 1; ()))K7

*s%as apreciaciones eran %rasladables al ar%7 =@71 del #R !AP, Nue si bien no rei%eraba el %enor li%eral de las direc%ivas, man%enía el mismocarác%er abier%o como así deno%an las e$presiones S%ales comoT y suinciso 2inal Sy o%ros seme.an%esT:

*n los pliegos de cláusulas adminis%ra%ivas par%iculares delconcurso se establecer(n los criterios ob*etivos 0ue han de

servir de base para la ad*udicaci)n tales como el precio, la

2"rmula de revisi"n, en su caso,

de noviembre de 1;;@ ^!OM ;@ >=? 2inal_, como en la comunicaci"n de la !omisi"n sobre la!on%ra%aci"n PHblica en las !omunidades *uropeas, aprobada el 11 de marzo de 1;;= ^!OM J;=K1 ? 2inal_7

*n es%e caso se u%ilizaron cri%erios rela%ivos al nivel de las emisiones de "$ido de ni%r"geno yal nivel de ruido de au%obuses, en relaci"n con un con%ra%o de servicios de %ranspor%e urbano7

el plazo de e.ecuci"n o en%rega, el cos%e de u%ilizaci"n, la calidad,la ren%abilidad, el valor %écnico, las carac%erís%icas es%é%icas o2uncionales, la posibilidad de repues%os, el man%enimien%o, laasis%encia %écnica, el servicio pos%ven%au otros seme*antes decon#ormidad a los cuales el )rgano de contrataci)n acordar(a0uélla 7

a ampli%ud y carác%er no e$haus%ivo de los cri%erios de ad.udicaci"n secon2irma en la 6#&!* de 1< de sep%iembre de ())( Jas7 >1? 1;;;,!oncordia 9us -inlandK, al concre%ar Nue es%os cri%erios no

necesariamen%e deben responder a cri%erios econ"micos, sino Nueordinariamen%e pueden a%ender a o%ros 2ines ob.e%ivos:

JXK no puede in%erpre%arse en el sen%ido de Nue cada uno de loscri%erios de ad.udicaci"n adop%ados por la en%idad ad.udicadoracon el 2in de iden%i2icar la o2er%a econ"micamen%e más ven%a.osadebe ser necesariamen%e de na%uraleza meramen%e econ"mica7 *ne2ec%o, no cabe e$cluir Nue 2ac%ores Nue no son puramen%e

econ"micos puedan a2ec%ar al valor de una o2er%a para dicha

1@(




en%idad ad.udicadora7 *s%a observaci"n Nueda %ambiéncorroborada por el propio %enor li%eral de es%a disposici"n, Nuealude e$presamen%e al cri%erio rela%ivo a las carac%erís%icas

es%é%icas de una o2er%a J777K7 8abida cuen%a de es%e ob.e%ivo y%ambién del ar%ículo 1?) R, apar%ado (, párra2o primero, del#ra%ado !*, Nue el #ra%ado de ms%erdam ha %rasladado,modi2icándolo ligeramen%e, al ar%ículo @ !*, y Nue es%ablece Nuelas e$igencias de la pro%ecci"n del medio ambien%e deberánin%egrarse en la de2inici"n y en la realizaci"n de las polí%icas yacciones de la !omunidad, procede a2irmar Nue el ar%ículo ?@,apar%ado 1, le%ra aK, de la 3irec%iva ;( >) no e$cluye la posibilidad de Nue la en%idad ad.udicadora u%ilice cri%eriosrela%ivos a la conservaci"n del medio ambien%e para laapreciaci"n de la o2er%a econ"micamen%e más ven%a.osa7

a misma conclusi"n era e$%rapolable al ar%7 =@71 del #R !AP, en elNue %ambién se hacía alusi"n especí2ica a cri%erios es%é%icos, así como ao%ros de carác%er seme.an%e7 *s%o no Nuiere decir Nue pudiera %enerse encuen%a cualNuier cri%erio de na%uraleza ambien%al, sino s"lo aNuellosrelacionados con el ob.e%o del con%ra%o7 Así lo en%iende razonablemen%e la6#&!* de 1< de sep%iembre de ())( Jas7 >1? 1;;;, !oncordia 9us-inlandK, sin Nue pueda decirse lo con%rario en relaci"n con el derechoin%erno espaBol:

0o obs%an%e, es%a a2irmaci"n no signi2ica Nue la mencionadaen%idad pueda %ener en cuen%a cualNuier cri%erio de %al na%uraleza7

*n e2ec%o, si bien el ar%ículo ?@, apar%ado 1, le%ra aK, de la3irec%iva ;( >) de.a a la en%idad ad.udicadora la elecci"n de loscri%erios de ad.udicaci"n del con%ra%o Nue pre%enda aplicar, %alelecci"n s"lo puede recaer sobre cri%erios dirigidos a iden%i2icar la o2er%a más ven%a.osa econ"micamen%e Jvéase, a es%e respec%o,sobre los con%ra%os pHblicos de obras, las sen%encias an%esci%adas, 9een%.es, apar%ado 1;, *vans Medical y Mac2arlan6mi%h, apar%ado (, y 6IA! !ons%ruc%ion, apar%ado ?@K7 !omouna o2er%a se re2iere necesariamen%e al ob.e%o del con%ra%o, los

cri%erios de ad.udicaci"n Nue pueden aplicarse con arreglo a

1@?




dicha disposici"n deben es%ar %ambién relacionados con el ob.e%odel con%ra%o7

Así, procede recordar en primer lugar Nue, como el #ribunal de&us%icia ya ha declarado, para de%erminar la o2er%aecon"micamen%e más ven%a.osa, la en%idad ad.udicadora debe, ene2ec%o, poder apreciar las o2er%as presen%adas y adop%ar unadecisi"n sobre la base de cri%erios cuali%a%ivos y cuan%i%a%ivos Nuevarían en 2unci"n del con%ra%o de Nue se %ra%e Jvéase, en es%esen%ido, sobre los con%ra%os pHblicos de obras, la sen%encia de (=de marzo de 1;=>, !omisi"n I%alia, (< 1;=?K7

A con%inuaci"n, la sen%encia es%ablece una serie de condiciones Nue de%erminan el es%ablecimien%o de cri%erios de ad.udicaci"n de na%uralezaecol"gica7 *n primer lugar, es preciso Nue el cri%erio es%ablecido no puedaimplicar Sla a%ribuci"n a la en%idad ad.udicadora de una liber%adincondicional de elecci"n para la ad.udicaci"n del con%ra%oT ^en el mismosen%ido, las 66#&!* de () de sep%iembre de 1;== Jas7 ?1 =< 9een%.esK yde 1= de oc%ubre de ())1 Jas7 1; ())), 6IA! !ons%ruc%ionK_76eguidamen%e, la sen%encia aBade Nue la elecci"n de los cri%erios deberespe%ar %odas las normas de procedimien%o de las direc%ivas sobrecon%ra%aci"n pHblica y, especialmen%e, las normas sobre publicidad7 *nes%e sen%ido, seBala Nue S%odos los cri%erios de es%e %ipo han demencionarse e$presamen%e en el pliego de condiciones o en el anuncio delici%aci"n, cuando resul%e posible, en orden decrecien%e de la impor%anciaNue se les a%ribuye, para Nue los con%ra%is%as puedan conocer su e$is%enciay alcanceT ^igualmen%e, las 66#&!* 9een%.es, an%es ci%ada, y de (@ desep%iembre de ())) Jas7 ((> 1;;=, !omisi"n c7 -ranciaK_7 Por Hl%imo, el#&!* aBade Nue esos cri%erios Sdeben respe%ar %odos los principios2undamen%ales del 3erecho comuni%ario y, en par%icular, el principio deno discriminaci"n Nue se deriva de las disposiciones del #ra%adoTJ%ambién las 66#&!* 9een%.es y !omisi"n c7 -rancia, reciéncomen%adasK7#odas es%as consideraciones son rei%eradas por la 6#&!* de de diciem

1@




podrán concre%ar la 2ase de valoraci"n de las proposiciones en Nueoperarán los mismos y, en su caso, el umbral mínimo de pun%uaci"n Nueen su aplicaci"n pueda ser e$igido al lici%ador para con%inuar en el

proceso selec%ivoT7 3e hecho, así se venía haciendo en la prác%ica, sobre%odo en el marco de la aplicaci"n de la Orden de 1 de oc%ubre de 1;;< enel seno del Minis%erio de Medio Ambien%e, caso del SProyec%o deabas%ecimien%o de agua a 6an%anderT, ges%ionado por la 6ociedadAcuanor, en cuyo pliego Japar%ado (7<7(7K se indica Nue Slas o2er%as sevalorarán a%endiendo a cri%erios ob.e%ivos,de acuerdo con lo establecidoen los apartados 6 & @ del art- K del 4RLCAP & de la Orden de 6 deoctubre de 677D 7 os cri%erios a valorar, %ales como el precio, los

elemen%os %écnicos o losmedioambientales , serán los Nue se de%allan en elane.o de es%e pliegoT7

!"("#" La 6rden de !* de octubre de !%%3 por la ue se'i<aron los criterios de modi'icación de los pliegos decl=usulas administrativas particulares ue han de regiren la contratación del )inisterio de )edio mbiente*l Minis%erio de Medio Ambien%e incorpor" %empranamen%e cri%eriosambien%ales en la ad.udicaci"n de con%ra%os en ma%erias de sucompe%encia median%e Orden de 1 de oc%ubre de 1;;<7 A es%os e2ec%os,el preámbulo de la orden seBala la necesidad de

potenciar la progresiva adaptaci)n de las empresas a las nuevase1igencias medioambientales y, al margen de las ayudas ysubvenciones Nue puedan conceder 2u%uros planes de incen%ivosen los concursos de con%ra%aci"n Nue se convoNuen por es%eMinis%erio y organismos pHblicos de él dependien%es, se prestar(atenci)n a las empresas 0ue muestren me*or nivel medioambiental considerando en los de obra servicios &

suministros las o#ertas m(s ecol)gicas 7

*n concre%o, por lo Nue se re2iere al con%ra%o de obra, la ordenes%ablece Nue la calidad ambien%al de las o2er%as Nue se presen%en serávalorada en un 1) , dis%ribuyéndose el ;) res%an%e en%re los demáscri%erios de ad.udicaci"n Nue 2iguren en el pliego7 Para la valoraci"n de

1@@




los cri%erios de Scalidad ambien%alT, la orden dispone Nue se %omen enconsideraci"n las siguien%es e$igencias relacionadas por orden deimpor%ancia no e$cluyen%e:

17 %ue la e*ecuci)n de la obra se realice en el marco de un sistema de gesti)n medioambiental con#orme a los criteriosestablecidos en el Reglamento IC//J 6KN E7N , de (; de .unio, por el Nue se permi%e Nue las empresas del sec%or indus%rial seadhieran con carác%er volun%ario a un sis%ema de ges%i"n yaudi%oría medioambien%ales o en la norma%iva de lascomunidades au%"nomas sobre es%a misma ma%eria7

(7 %ue la e*ecuci)n de la obra se realice en el marco de un sistema de gesti)n medioambiental basado en las normasinternacionales 3,O Iserie 3,O6 J europeas en o espa olas une I une DDEK 6 7 & DDEK @7 J-

?7 %ue el o#erente acredite el cumplimiento de medidas decorrecta gesti)n medioambiental de la empresa , Nue puedanser valoradas por la Adminis%raci"n al aplicar los cri%erioses%ablecidos en el pliego de cláusulas adminis%ra%ivas71?@

7 %ue los productos a utilizar por el o#erente en la obra provengan de un proceso de reciclado o reutilizaci)n- 6ND Parala valoraci"n de es%e cri%erio se u%ilizará el porcen%a.e en Nueel produc%o es reu%ilizable o reciclable Nue, previamen%e a laad.udicaci"n del con%ra%o, deberá venir avalado por uncer%i2icado e$pedido por un labora%orio u organizaci"nindependien%e7

>7 %ue los productos a utilizar por el o#erente sean reutilizableso reciclables o tengan alguna consideraci)n medioambiental destacable Nue pueda ser valorada por la Adminis%raci"n, de

1?@ *s%os %res primeros cri%erios se corresponden con el ar%7 >) de la3irec%iva ()) 1=7 *n la misma línea el ar%7 =1 del #R !6P7

1?< *n coherencia con el ar%7 1@7( de la ey (( ()11 de (= de .unio, deresiduos y suelos con%aminados, y la 37 Ad7 ? de la ey 11 1;;<, de (

de abril, de envases y residuos de envases7

1@<




con2ormidad con los cri%erios es%ablecidos en el pliego decláusulas adminis%ra%ivas7

@7%ue en la e*ecuci)n de la obra se contemplen medidasespecí#icas de car(cter medioambiental 0ue puedan ser valoradas por la Administraci)n , de con2ormidad con loscri%erios del pliego de cláusulas adminis%ra%ivas71?=

-inalmen%e, para la acredi%aci"n de esos cri%erios medioambien%ales, elapar%ado (7\ de la orden es%ablece la documen%aci"n a apor%ar por loslici%adores:

17 os cer%i2icados e$pedidos por los organismos, pHblicos y privados, nacionales o in%ernacionales, Nue acredi%en elcumplimien%o de las correspondien%es normas yrecomendaciones7

(7 !uan%os documen%os demues%ren de 2orma 2ehacien%e elcumplimien%o de normas, recomendaciones y carac%erís%icasergon"micas, medioambien%ales, de ahorro energé%ico, de

compa%ibilidad elec%romagné%ica y de reducci"n de radiaci"nemi%ida de los sis%emas y eNuipos incluidos en su o2er%a7

1?= *s%as de%erminaciones %ienen su re2le.o en la prác%ica7 *n es%e sen%ido, el SProyec%o decons%rucci"n del abas%ecimien%o a leida y nHcleos urbanos de la zona regable del canal de PiBana7(7 2aseT, ges%ionado por la 6ociedad del Agua A!*6A, o el SProyec%o de abas%ecimien%o de agua a6an%anderT, ges%ionado por la 6ociedad Acuanor7 *l primer proyec%o ci%ado aplica la Orden de 1;;<en los siguien%es %érminos: S6e valorará es%a e$igencia en un má$imo de6 puntos , de acuerdo conlos siguien%es cri%erios: aK 6is%emas de ges%i"n ambien%al: 6e o%orgarán: < pun%os si la e.ecuci"n dela obra se realiza en el marco de un sis%ema de ges%i"n ambien%al con2orme a la 0orma I6O 1 ))1

Jcon2orme a las normas in%ernacionales I6O Lserie I6O 1 )))L, europeas *0 o espaBolas +0*K7 8as%a un má$imo de @ pun%os al lici%ador Nue sin %ener implan%ado el ci%ado sis%ema, .us%i2iNue Nla obra se e.ecu%ará ba.o el cumplimien%o de medidas de correc%a ges%i"n medioambien%al, median%ein2orme e$pedido por veri2icaci"n ambien%al acredi%ado7 bK O%ras medidas ambien%ales7 Produc%osreciclados y o reciclables y reu%ilizados y o reu%ilizables7 6i en la e.ecuci"n de la obra se con%emplaalguna de las siguien%es medidas: ges%i"n ambien%al de %ierras y de ma%eriales de obraQ res%auraci"n paisa.ís%icaQ reducci"n en la generaci"n de residuosQ disminuci"n de la con%aminaci"n por ver%idos,acHs%ica, a%mos2érica o del sueloQ reducci"n del impac%o visual, cul%ural o sociol"gicoQ limi%aci"nde impac%o sobre la 2auna y 2lora localQ disminuci"n del uso de combus%ibles 2"siles o u%ilizaci"nde energías renovablesQ relaci"n de produc%os reciclados y o reciclables, reu%ilizados y oreu%ilizables7 6e o%orgará has%a un má$imo de ? pun%osT7

1@=




?7 !er%i2icados e$pedidos por un labora%orio u organizaci"nindependien%e de con2ormidad con dichas normas yrecomendaciones y emi%idos, en Hl%imo caso, por las propias

empresas7

a apor%aci"n de la documen%aci"n seBalada en los pun%os ( y ?no e$imirá de las pruebas Nue la Adminis%raci"n considerenecesarias en cada caso para veri2icar las carac%erís%icasan%eriormen%e 6eBaladas71?;

!"("(" La introducción de criterios medioambientales enla normativa de contratación administrativa de lascomunidades autónomas

a in%egraci"n de cri%erios de ad.udicaci"n de carác%er ambien%al ha sidoimplemen%ada ya por alguna comunidad au%"noma en desarrollo de lalegislaci"n básica en ma%eria de con%ra%os7 *s%a 2acul%ad 2ue ra%i2icada poel 3ic%amen del !onse.o de *s%ado nHm7 ? ;> 1;;=, de 1; de noviembre,y luego rei%erada en el 3ic%amen nHm7 @ 1;;=, de (( de diciembre7 *l primer dic%amen seBala al respec%o Nue:

JXKlos criterios 0ue pueden sentarse en los concursos para laad*udicaci)n del contrato son variables & acomodables a cadacaso & adem(s no prohíben 0ue una Comunidad Aut)noma Nue Lcomo la de MadridL 1 ) haya asumido compe%encias de

1?; Así, por e.emplo, en el SProyec%o de cons%rucci"n del abas%ecimien%oa leida y nHcleos urbanos de la zona regable del canal de PiBana7 (7

2aseT, se ci%a, en%re la documen%aci"n a presen%ar, la Sdeclaraci"n del porcen%a.e econ"mico Nue supone la adNuisici"n de produc%os cone%iNue%a ecol"gica respec%o a la cuan%ía %o%al del con%ra%oT7

1 ) #éngase en cuen%a Nue el ar%7 = del 3ecre%o ; ())?, de ? de abril, por el Nue se aprueba el Reglamen%o General de !on%ra%aci"n PHblica dela !omunidad de Madrid, rela%ivo al con%enido de los pliegos decláusulas adminis%ra%ivas par%iculares, no incluye en realidad ningunare2erencia a cri%erios de carác%er medioambien%al, pero sí a cri%erios de

carác%er social7

1@;




desarrollo legisla%ivo en ma%eria de con%ra%os,haga uso dentrodel marco de la legislaci)n b(sica de su #acultad normativa ,como ahora lo hace, sin con%ravenir las bases de la regulaci"n

para %odo el *s%ado, para establecer criterios ob*etivos dead*udicaci)n de los contratos pFblicos , como los indicados en el presen%e proyec%o de 3ecre%o7Criterios estos 0ue por lo dem(sno de*an de ser ob*etivos ni de estar re#eridos a la o#erta m(sventa*osa para los in%ereses pHblicos, porNue una de las posiblesmani2es%aciones de seriedad y 2iabilidad de una empresa puedeser precisamen%e la es%abilidad y calidad de los con%ra%os Nueo2rece a sus empleados, pudiendo ser un cri%erio ob.e%ivo para laad.udicaci"n, incluso más 2iable Nue o%ros seBalados en elar%ículo =<, para seleccionar Lsiempre haciendo uso de una ponderaci"n razonable del cri%erioL al con%ra%is%a Nuecorresponda, precisamen%e para pro%eger los in%ereses pHblicos presen%es en la selecci"n de la o2er%a más ven%a.osa, dado Nue lacalidad del empleo o2recido por una empresa, y la cuali2icaci"nde sus recursos humanos, es uno de los 2ac%ores ob.e%ivos Nue puede in2luir en la selecci"n del con%ra%is%a más adecuado7

6obre la inclusi"n de la pro%ecci"n de medio ambien%e en%re losnuevos cri%erios ob.e%ivos de ad.udicaci"n a los Nue alude el in2orme, el3ic%amen nHm7 @ 1;;= pone de mani2ies%o la ausencia deinconvenien%e alguno para Ses%ablecer nuevos cri%erios ob.e%ivos dead.udicaci"n Nue permi%an %ener en cuen%a o%ros 2ac%ores %ales como la pro%ecci"n del medio ambien%eT, má$ime, aBade, cuando Smedidas dees%e %ipo ya han sido previs%as en alguna !omunidad Au%"nomaT, comoasí se puso de mani2ies%o en el comen%ado 3ic%amen nHm7 ? ;> 1;;=7

*l primer e.emplo en la legislaci"n au%on"mica al respec%o es la yaci%ada Orden de 1; de oc%ubre de ()) de la !onse.ería de #erri%orio y

ivienda de la !omunidad alenciana, sobre reNuisi%os y cri%eriosmedioambien%ales a in%roducir en los pliegos de cláusulas adminis%ra%ivasNue ri.an en los con%ra%os de la !onse.ería de #erri%orio y ivienda y susen%idades dependien%es7 a Orden sigui" en par%e el modelo de la Ordendel Minis%erio de Medio Ambien%e de 1;;<, pero incluiría ademásnovedades in%eresan%es7 *l primer da%o des%acado de la orden es la

in%egraci"n de los cri%erios medioambien%ales en%re los propios de la

1<)




ad.udicaci"n de con%ra%os con 2undamen%o direc%o en el ar%7 =@ del#R !AP, in%erpre%ado segHn la !omunicaci"n In%erpre%a%iva de la!omisi"n sobre egislaci"n !omuni%aria de !on%ra%os PHblicos7 Al

respec%o, el preámbulo de la orden seBala:

/n cumplimiento de las citadas normas & en aplicaci)n del artículo K del Real $ecreto Legislativo @E@ , de 1@ de .unio,#e$%o Re2undido de la ey de !on%ra%os de las Adminis%racionesPHblicas, se aprob) la Orden de 66 de noviembre de @ @ de laConse*ería de Medio Ambiente , por la Nue se 2i.an lascarac%erís%icas medioambien%ales en los pliegos de cláusulas

adminis%ra%ivas par%iculares como cri%erio ob.e%ivo dead.udicaci"n de los con%ra%os pHblicos Nue se convoNuenmedian%e el procedimien%o de concurso7

/l devenir diario & la e1periencia ad0uirida en la aplicaci)n delos criterios medioambientales recogidos en la citada Orden

sugiere 0ue es necesario actualizar & ponderar los mismos segFnlas necesidades & las características de cada contrato teniendoen cuenta a tal e#ecto la m(s reciente evoluci)n normativa &

*urisprudencial en materia de contrataci)n administrativa así como los principios & ob*etivos establecidos en el ,e1to

Programa de Acci"n !omuni%ario en Ma%eria de MedioAmbien%e, es%ablecido por la 3ecisi"n nHm7 1@)) ())( !*, delParlamen%o *uropeo y del !onse.o, de (( de .ulio de ())(7

*n par%icular, debe seBalarse Nue el ar%ículo @<7(7iK delReglamen%o General de la ey de !on%ra%os de lasAdminis%raciones PHblicas, aprobado por el Real 3ecre%o1);= ())1, de 1( de oc%ubre, es%ablece Nue los cri%erios para laad.udicaci"n de los concursos deberán es%ar con%enidose$presamen%e en los correspondien%es pliegos de cláusulasadminis%ra%ivas7 Además, y por lo 0ue se re#iere especí#icamentea los criterios medioambientales conviene tomar enconsideraci)n la Comunicaci)n 3nterpretativa de la Comisi)n

sobre Legislaci)n Comunitaria de Contratos PFblicos & las

1<1




posibilidades de integrar los aspectos medio ambientales en laContrataci)n PFblica 7

Por lo Nue se re2iere a la valoraci"n de los cri%erios de na%uralezaambien%al 2ormulados como cri%erios de ad.udicaci"n, el ar%7 @7o de laorden seBala, en lo a%inen%e a los con%ra%os de obra, Nue Slos pliegos decláusulas adminis%ra%ivas par%iculares y, en su caso, los modelos %ipo dedichos pliegos Nue se elaboren para la ad.udicaci"n, median%e 2orma deconcurso, de con%ra%os de obras, de acuerdo con lo dispues%o en losar%ículos =>, =@, y 1() y siguien%es del #P !AP, incorporarán,igualmen%e, cri%erios medioambien%ales de carác%er ob.e%ivo, Nue se

valorarán con una pun%uaci"n de has%a un 1) del %o%alTQ es decir,%érminos similares a los de la Orden del Minis%erio de Medio Ambien%e7Respec%o a los cri%erios Nue pueden ser es%ablecidos en los pliegos, el ar%7@7o de la Orden de la !onse.ería es bas%an%e original, superando lasre2erencias de la Orden Minis%erial de 1;;<:

aK Cuando se trate de obras sometidas a evaluaci)n de impactoambiental se valorar( 0ue las o#ertas presentadas inclu&anaspectos 0ue incrementen las e1igencias impuestas por la

$eclaraci)n de 3mpacto AmbientalH en particular en lore#erente a las medidas protectoras correctoras ocompensatorias & al programa de vigilancia ambiental 0ue enla misma se inclu&an 7

bK Cuando se trate de obras 0ue no ha&an de someterse aevaluaci)n de impacto ambiental se podr( valorar 0ue laso#ertas presentadas integren aspectos medioambientales 0ue

sean m(s e1igentes 0ue los re0uisitos de esta naturaleza 0ueconsten en el pro&ecto aprobado por la administraci)n o enla normativa técnica Nue resul%e de aplicaci"n, %alescomo el 0ue incorporen estudios de identi#icaci)n & evaluaci)n deimpactos & propuestas de medidas protectoras ocompensatorias-

cK ,e valorar( en la o#erta 0ue la madera productos #orestaleso productos elaborados derivados de la madera u otro

producto #orestal 0ue el o#erente va&a a utilizar en una obra

disponga de un certi#icado internacional 8,C JY-ores%

1<(




O%ro de los e$ponen%es des%acables del derecho au%on"mico es la ey@ ())@, de ; de .unio, de con%ra%os pHblicos de la !omunidad -oral de 0avarra7 6in embargo, en ma%eria de ad.udicaci"n, el ar%7 >1717bK de la

ey -oral %an s"lo se limi%a a seBalar Nue Spara de%erminar la o2er%a másven%a.osa se u%ilizarán cri%erios vinculados al ob.e%o del con%ra%oT,seBalando en%re o%ras Slas carac%erís%icas medioambien%alesT, en %érmino parecidos al ar%7 >?71 de la 3irec%iva ()) 1= y el ar%7 1>) del #R !6P7Pobre baga.e para una ley Nue se presume adap%ada a la nueva direc%iva7

1 ? os lici%adores deberán apor%ar la siguien%e documen%aci"n, sin per.uicio de Nue pueda e$igirse o%ra complemen%aria en los pliegos: SaKCerti#icados e1pedidos por organismos pFblicos & privados nacionales ointernacionales 0ue acrediten el cumplimiento de los correspondientescriterios est(ndares o normas de aplicaci)n 7 *n su caso, la acredi%aci"nde los cri%erios medioambien%ales rela%ivos a los produc%os, podrárealizarse median%e la posesi"n de la correspondien%e *%iNue%a ecol"gica,de acuerdo con lo previs%o en el Reglamen%o !* 1;=) ())), de 1< de .ulioQ sin per.uicio de o%ros sis%emas eNuivalen%es Nue la !onse.ería de#erri%orio y ivienda considere como válidos7 !uando no se hayaes%ablecido como condici"n de solvencia e$igible para par%icipar en lalici%aci"n, de acuerdo con lo previs%o en el ar%ículo segundo de es%aOrden, los licitadores 0ue tengan establecido un ,istema de Gesti)n

Ambiental en desarrollo del Reglamento C/ /MA, D 6E@ 6 , de 1; demarzo, odispongan de una certi#icaci)n de calidad ambiental I"orma

3,O 6 6 o e0uivalentesJ , podrán apor%ar los mismos a e2ec%os deacredi%ar, respec%o a los produc%os o servicios Nue o2er%en, Nue en losmismos se cumplen los cri%erios medioambien%ales ob.e%o de valoraci"n7A %al e2ec%o, deberá e$is%ir relaci"n en%re lo Nue se acredi%e median%e esoins%rumen%os y los cri%erios a valorar, sin Nue la mera adhesi"n de laempresa lici%adora al 6is%ema o la posesi"n de la !er%i2icaci"n permi%an presumir Nue el produc%o o servicio Nue o2er%a cumple con esos cri%erios7 bK !uan%os o%ros documen%os puedan demos%rar de 2orma 2ehacien%e elcumplimien%o de los medios y cri%erios recogidos en la presen%e Orden,condicionado, en %odo caso, a Nue dicho documen%o sea emi%ido por una

en%idad Nue no man%enga relaci"n con%rac%ual direc%a con el lici%adorT7

1<




!"*" La e<ecución del contratoos "rganos de con%ra%aci"n %ienen la posibilidad de 2i.ar cláusulas

con%rac%uales sobre las modalidades de e.ecuci"n del con%ra%o7 !omo

%ales cláusulas con%rac%uales se re2ieren e$clusivamen%e a la e.ecuci"n delcon%ra%o, se debe evi%ar es%ablecer aNuellas Nue realmen%e seanespeci2icaciones %écnicas, cri%erios de selecci"n o cri%erios dead.udicaci"n encubier%os7 *n es%e orden de cosas, los "rganos decon%ra%aci"n disponen de un amplio margen de maniobra para es%ablecer cláusulas con%rac%uales Nue %engan por ob.e%o la pro%ecci"n del medioambien%e7 Así se concre%a en el ar%7 (@ de la 3irec%iva ()) 1=:

os poderes ad.udicadores podrán e$igir condiciones especialesen relaci"n con la e.ecuci"n del con%ra%o siempre Nue és%as seancompa%ibles con el 3erecho comuni%ario y se indiNuen en elanuncio de lici%aci"n o en el pliego de condiciones7 ascondiciones en Nue se e.ecu%e un con%ra%o podrán re2erirse, enespecial, a consideraciones de %ipo social y medioambien%al7

*n el mismo sen%ido lo es%ablece el ar%7 11=71 del #R !6P71 *n de

2ini%iva, las condiciones de e.ecuci"n de un con%ra%o, cuya 2inalidad sea la pro%ecci"n del medio ambien%e, son compa%ibles con la direc%iva,1 >

1 *s%e precep%o es%ablece Nue Slos "rganos de con%ra%aci"n podránes%ablecer condiciones especiales en relaci"n con la e.ecuci"n delcon%ra%o, siempre Nue sean compa%ibles con el 3erecho comuni%ario y seindiNuen en el anuncio de lici%aci"n y en el pliego o en el con%ra%o7 *s%as

condiciones de e.ecuci"n podrán re2erirse, en especial, a consideracionesde %ipo medioambien%al o a consideraciones de %ipo socialT7

1 > A modo de e.emplo podrían ser con2ormes con la direc%ivaconsideraciones sobre la en%rega y envasado de ma%eriales, larecuperaci"n o reu%ilizaci"n a cargo del con%ra%is%a del ma%erial deembala.e y de los produc%os usados, el suminis%ro de bienes enrecipien%es reu%ilizables o la recogida, reciclado o reu%ilizaci"n a cargodel con%ra%is%a de los desechos producidos duran%e la u%ilizaci"n o

consumo de un produc%o, e%c7

1<>




siempre y cuando se cumplan los reNuisi%os de publicidad1 @ y no seandirec%a o indirec%amen%e discrimina%orias71 <

A es%a cues%i"n hace re2erencia el ar%7 ;71 de la ey @ ())@ de la !o

munidad -oral de 0avarra, rela%ivo a los reNuerimien%os de carác%er socialo medioambien%al en la e.ecuci"n de los con%ra%os, en vir%ud del cual Slos pliegos de cláusulas adminis%ra%ivas par%iculares podrán incluir reNuerimien%os pormenorizados de carác%er social o medioambien%alsobre el modo de e.ecu%ar el con%ra%o,tales como la recuperaci)n oreutilizaci)n de los envases & embala*es o productos usadosH la e#icienciaenergética de los productos o serviciosH el suministro de productos enrecipientes reutilizablesH la recogida & reciclado de los desechos o de los

productos usados a cargo del contratista T7 en la línea de loscomen%arios realizados an%eriormen%e, el ar%7 ;7( de la misma ley aBadeNue Sdichos reNuerimien%os no podrán cons%i%uir especi2icaciones%écnicas, cri%erios de selecci"n o cri%erios de ad.udicaci"n encubier%os, ni%ener carác%er discrimina%orio, de %al 2orma Nue cualNuier lici%ador do%adde solvencia %écnica para la e.ecuci"n del con%ra%o pueda cumplirlosT7

*l problema principal Nue plan%ea es%a cues%i"n es Nue di2iere a un mo

1 @ *l ar%7 11=71 del #R !6P se re2iere a Nue dichos cri%erios podránindicarse Sen el pliegoT, sin precisar si ese pliego es el de cláusulasadminis%ra%ivas par%iculares o el de prescripciones %écnicas par%iculares7 0o obs%an%e, con base en el dic%amen del !onse.o de *s%ado nHm7>1 ())@, de (> de mayo, parece claro Nue deberían recogerse en el pliego de cláusulas adminis%ra%ivas par%iculares, %oda vez Nue esascondiciones de e.ecuci"n no pueden consis%ir en especi2icaciones

%écnicas encubier%as71 < *s%os cri%erios ambien%ales de e.ecuci"n de la obra por par%e delcon%ra%is%a son coheren%es con sus obligaciones7 +n e.emplo Nue así lodemues%ra es el ar%7 ( @72K del #R !6P, rela%ivo al con%ra%o de concesi"nde obra pHblica, el cual es%ablece Nue son obligaciones generales delconcesionario Spro%eger el dominio pHblico Nue Nuede vinculado a laconcesi"n, en especial, preservando los valores ecol"gicos y ambien%alesdel mismoT7 *n el mismo sen%ido, el ar%7 1> de ey @ ())@ de la

!omunidad -oral de 0avarra7

1<@




men%o pos%erior la valoraci"n del cumplimien%o de dichos cri%erios, algoNue no sucede con los cri%erios de selecci"n o de ad.udicaci"n7 acláusula con%rac%ual Nue incluya es%as condiciones de e.ecuci"n es una

obligaci"n más Nue debe ser acep%ada por el ad.udica%ario del con%ra%oQ a%al e2ec%o, bas%a con Nue los lici%adores se comprome%an, al en%regar suo2er%a, a cumplir ese reNuisi%o en el supues%o de Nue el con%ra%o les seaad.udicado7 6in embargo, y l"gicamen%e, no puede e$igirse Nue secumplan esas condiciones a e2ec%os de la presen%aci"n de la o2er%a7

Por es%as razones, es%e %ipo de condiciones de e.ecuci"n pueden plan%ear problemas prác%icos en los casos de incumplimien%o7 *n %alessupues%os, el incumplimien%o obligaría o bien a la imposici"n de

penalidades,1 =

o bien a la resoluci"n,1 ;

o bien a la e.ecuci"n sin cumplir con %ales cri%erios, lo Nue obviamen%e impediría cumplir con el 2in perseguido7 o an%erior sin per.uicio de la relevancia de dichoincumplimien%o a e2ec%os de Nue esa circuns%ancia pueda ser consideradacomo una causa Nue impida con%ra%ar con las adminis%raciones pHblicasen los %érminos del ar%7 @)7(7eK del #R !6P71>)

*n es%a direcci"n, como es%ablece el ar%7 ;7? de la ey @ ())@ de la !omunidad -oral de 0avarra, en caso de incumplimien%o de es%osreNuerimien%os el "rgano de con%ra%aci"n podrá op%ar por la resoluci"ndel con%ra%o o la con%inuaci"n de la e.ecuci"n del con%ra%o con laimposici"n de penalidades7 Además, el ar%7 1( 717.K de la misma leycon2irma como causa de resoluci"n Sel incumplimien%o de losreNuerimien%os de carác%er social o medioambien%al para la e.ecuci"n del

1 = a inclusi"n de condicionan%es ambien%ales a la e.ecuci"n delcon%ra%o debe acompaBarse de penalidades con%rac%uales severas Nuedisuadan al con%ra%is%a de su incumplimien%o7 A %al e2ec%o, los pliegos o econ%ra%o pueden es%ablecer penalidades con2orme a lo es%ablecido en elar%7 (1(71 del #R !6P7

1 ; os pliegos o el con%ra%o pueden a%ribuir a las condiciones especialesde e.ecuci"n el carác%er de obligaciones con%rac%uales esenciales, demodo Nue su incumplimien%o sea causa de resoluci"n del con%ra%o, en los%érminos del ar%7 ((?7gK del #R !6P7

1>) 3icho ar%ículo prevé Nue el pliego o el con%ra%o pueden de%erminar

Nue el incumplimien%o de las

1<<




con%ra%o en el supues%o del ar%ículo ;T7 *l #R !6P no incluye un precep%o similar con re2erencia e$presa al incumplimien%o de losreNuerimien%os medioambien%ales, pero debe en%enderse implíci%o en su

ar%7 ((?7gK7-inalmen%e, en relaci"n con la comprobaci"n de la e.ecuci"n de lasobras en el marco de la regulaci"n del con%ra%o de concesi"n de obra pHblica, el ar%7 ( del #R !6P es%ablece Nue a la %erminaci"n de lasobras, y a e2ec%os del seguimien%o del correc%o cumplimien%o del con%ra%o por el concesionario, se procederá al levan%amien%o de la correspondien%eac%a de comprobaci"n por par%e de la adminis%raci"n conceden%e7 *l da%omás des%acado es Nue el ar%7 ( 7( aBade Nue Sal ac%a de comprobaci"n se

acompaBará un documen%o de valoraci"n de la obra pHblica e.ecu%ada y,en su caso, una declaraci)n del cumplimiento de las condicionesimpuestas en la declaraci)n de impacto ambiental , Nue será e$pedido por el "rgano de con%ra%aci"n y en el Nue se hará cons%ar la inversi"nrealizadaT Jen el mismo sen%ido, el ar%7 1>( de la ey @ ())@ de la!omunidad -oral de 0avarraK7

Bibliogra'ía

Abaigar 6an%os, A7 S os cri%erios ambien%ales en la ey de !on%ra%os del6ec%or PHblicoT7 *n: /l Consultor de los A&untamientos & 'uzgados ,nHm7 1<, ());7

Agudo González, &7 /*ecuci)n & gesti)n de obras hidr(ulicas- "uevos retosnuevos con#lictos 7 Granada: !omares, ())=7

Agudo González, &7 /l control de la contaminaci)n< técnicas *urídicas de protecci)n medioambiental , %7 I7 Madrid: Mon%ecorvo, ()) 7

9ouUer, M7, de &ong, C7, &onD, M7, 9erman, #7, 9ersani, R7, usser, 87,

0issinen,A7, PariDDa, C7 y 6zuppinger, P7Green Public Procurement in /urope@ ? ,tatus overvie: 7 A& 8aarlem J8olandaK: irage Milieu Managemen%, ())>7

condiciones esenciales de e.ecuci"n del con%ra%o es%ablecidas de acuerdo con el ar%7 11= del#R !6P sean consideradas como prohibiciones de con%ra%ar7

1<=




!omisi"n *uropea7 Manual sobre contrataci)n ecol)gica 7 u$emburgo:O2icina de Publicaciones O2iciales de las !omunidades *uropeas,())>7

-ernández González, M7 S!on%ra%aci"n pHblica con cri%erios desos%enibilidad7 6i%uaci"n ac%ual y perspec%ivasT7 *n: Boletín 3C/ nHm7(=?), ())>7

Galera Rodrigo, 67 S!ompras verdes: ahora o nuncaT7 *n: Revista de $erecho 2rbanístico & del Medio Ambiente nHm7 ( <, ());7

"pez #oledo, P7 S!on%ra%aci"n pHblica y medio ambien%eT7 *n: La Le&- Revista de Contrataci)n Administrativa , nHm7 ??, ()) 7

Mon%oro !hiner, M7 &7 SOb.e%ivos, na%uraleza y lími%es de la declaraci"n de

impac%o ambien%al de las in2raes%ruc%uras pHblicasT7 *n: Revista /spa ola de $erecho Administrativo nHm7 11), ())17

Observa%orio de la 6os%enibilidad JO6*K7,ostenibilidad en /spa a @ D 73isponible en: h%%p: UUU7sos%enibilidad es7org observa%orio

()sos%enibilidad esp servicios publicaciones ise

Ley !((( de #--% )uchos problemas, pocassoluciones

Mauricio Rueda G"mez

ntroducción*n el ar%7 17o de la ey ;; de 1;;? se es%ableci", como uno de los principios generales de la polí%ica ambien%al colombiana, Nue la acci"n para la pro%ecci"n y recuperaci"n ambien%al del país es una %area con.un%ay coordinada en%re el *s%ado, la comunidad, las organizaciones nogubernamen%ales y el sec%or privado7 0o obs%an%e, en el desarrollo de es%aley y de las o%ras normas ambien%ales vigen%es, %odavía prevalecenesNuemas regula%orios en los Nue, par%iendo de la e$orbi%ancia de los poderes del *s%ado, se imponen unos paráme%ros de conduc%a a un sec%or regulado y se prevén consecuencias para su incumplimien%o,generalmen%e %raducidas en sanciones7

1<;




Así, la e$is%encia de un régimen sanciona%orio se man%iene como piedra angular de la ges%i"n es%a%al para la conservaci"n del medioambien%e y los recursos na%urales en !olombia, siendo el mecanismo a

%ravés del cual se hace e$igible el cumplimien%o de las normasambien%ales y se asegura la ac%uaci"n opor%una de las au%oridades 2ren%e acualNuier si%uaci"n de incumplimien%o7

o an%erior adNuiere especial relevancia en un país donde la concienciaam

Abogado con maes%ría en Ges%i"n Ambien%al7 !onsul%or en %emas de derecho ambien%al7 8asido asesor .urídico e$%erno del P0+3, de la O*I, de -O0A3*, del Minis%erio de Ambien%e,

ivienda y 3esarrollo #erri%orial LMinis%erio ivienda, !iudad y #erri%orioQ de la Agencia 0acionalde 8idrocarburos A087 !onsul%or del 9anco In%eramericano de 3esarrollo 9I3 y de variasempresas privadas7 -ue .e2e de la 3ivisi"n de Asesoría &urídica de la !orporaci"n Au%"nomaRegional de !undinamarca, !AR J1;;= ())1K7 3ocen%e de la *specializaci"n de 3erechoAmbien%al, +niversidad !olegio mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7 bien%al es incipien%e y el %emor a la sanci"n puede cons%i%uirse en el principal de%erminan%e para el logro de los es%ándares ambien%ales propues%os7

*s di2ícil en%ender por Nué el nuevo régimen sanciona%orio ambien%al%ard" %an%o en e$pedirse7 AunNue la ey ;; de 1;;? incorpor" un %í%ulo$ii, re2erido a las sanciones y medidas de policía, más de Nuince aBos devigencia de sus disposiciones pusieron de mani2ies%o una serie de vacíosy problemas de aplicaci"n, %raducidos principalmen%e en lo siguien%e:

F 0o se con%aba con un procedimien%o propio, hecho a la medida delas necesidades del sec%or ambien%al7 *n es%e sen%ido, el parágra2o %ercero del ar%7 => se limi%" a remi%ir a las

disposiciones del 3ecre%o 1>; de 1;= , donde se es%ablecía un procedimien%o es%ric%amen%e concebido para la imposici"n desanciones y medidas de carác%er sani%ario7

*llo signi2ica Nue duran%e la vigencia de los ar%s7 =? =@ de la ey ;;de 1;;?, las medidas preven%ivas y sanciones en ma%eriaambien%al se impusieron a %ravés de un procedimien%o Nue se%om" pres%ado de las normas sani%arias y Nue no logr" responder a las e$pec%a%ivas del sec%or7 a remisi"n generaba di2icul%ades

adicionales relacionadas con la necesidad de dis%inguir en%re las

1=)




normas procedimen%ales y las sus%anciales como base parade2inir Nué resul%aba aplicable7

6obre es%a base, la aplicaci"n del 3ecre%o 1>; de 1;= s"lo podía

ser en%endida como una soluci"n provisional mien%ras seadop%aba una norma especí2icamen%e concebida para el sec%or ambien%al7 6in embargo, es%a in%erinidad dur" más de NuinceaBos, probablemen%e a consecuencia de Nue el nuevo procedimien%o s"lo podría ser adop%ado a %ravés de una ley,1>1

siendo es%e un %ema cuya especialidad lo hacía di2ícil de abordar por par%e del !ongreso de la RepHblica, como habría deevidenciarse con la e$pedici"n de la ey 1??? de ());7

as di2icul%ades en la aplicaci"n del 3ecre%o 1>; de 1;= 2ueron pues%as de mani2ies%o por la !or%e !ons%i%ucional,1>( Nue alresolver sobre la cons%i%ucionalidad del parágra2o %ercero del ar%7=> aunNue sen%enci" Nue la norma era e$eNuible, e$puso lassiguien%es consideraciones:

Al seBor Procurador General le asis%e %oda la raz"n al cali2icar elac%o de la remisi"n como un mecanismo con%rario a la %écnicalegisla%iva7 6i la legislaci"n debe ser especialmen%e clara, lo cualredunda en seguridad .urídica al %ener los des%ina%arios de lasnormas cer%eza sobre lo reglado, muchos son los asun%os Nuea%en%an con%ra la claridad: es%os van desde el inadecuado uso dellengua.e, pasan por la de2icien%e pun%uaci"n, con%inHan con lacon2usa %i%ulaci"n, numeraci"n o divisi"n de las leyes, has%a conel uso de remisiones Nue dispersan, di2icul%an y hacen de lain%erpre%aci"n de la ley un laberin%o7 Aspec%os Nue en su con.un%o

1>1 *n 6en%encia ! );( del (@ de .unio de ())(, con ponencia delmagis%rado &aime !"rdoba #riviBo, la !or%e !ons%i%ucional advier%e NueS*l poder de policía lo e.erce, de manera general, el !ongreso de laRepHblica por medio de la e$pedici"n de leyes Nue reglamen%an ele.ercicio de la liber%ad cuando és%e %rasciende el ámbi%o privado e ín%imo7*s%e poder %ambién es e.ercido en 2orma e$cepcional, por el Presiden%ede la RepHblica en los es%ados de guerra e$%erior, conmoci"n in%erior yemergenciaT7

1>( !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! <1) de ())17

1=1




mani2ies%o c"mo es%a %area se ve di2icul%ada por circuns%ancias%ales como la 2recuen%e pluralidad de agen%es con%aminan%es, laeven%ual le.anía en%re la ubicaci"n del agen%e lesivo y el lugar de

producci"n de los e2ec%os, la mani2es%aci"n di2erida en el %iempode los daBos o del real alcance de los mismosT71>? F AunNue la ley previ" los decomisos de2ini%ivos y preven%ivos

como un ins%rumen%o aplicable a las in2racciones relacionadascon la 2lora y la 2auna, no con%empl" al%erna%ivas Nue permi%ieranasegurar el adecuado mane.o y des%ino 2inal de los ob.e%os eindividuos decomisados7 Por es%a raz"n, los decomisos solíanconver%irse en un problema para las au%oridades7

*l anuncio de un proyec%o de ley para es%ablecer el procedimien%o sanciona%orio ambien%al gener" gran e$pec%a%iva en %orno a la posibilidad de poner 2in a una in%erinidad procesal de más de Nuince aBos y darlesoluci"n a los principales problemas evidenciados ba.o el régimensanciona%orio es%ablecido en la ey ;; de 1;;?7 0o obs%an%e, el ar%iculadodel proyec%o de ley discu%ido y aprobado por el !ongreso de la RepHblicade." en claro desde el principio Nue no es%aría llamado a colmar es%a

e$pec%a%iva7*s%e capí%ulo busca poner en evidencia Nue el régimen sanciona%orio am bien%al adop%ado con la ey 1??? de ()); es un con.un%o desar%iculado dedisposiciones Nue no sa%is2ace las necesidades del sec%or ambien%al y Nue,a %ravés de una serie de errores e imprecisiones, re2le.a la desidia con laNue ac%u" el !ongreso de la RepHblica al ocuparse del es%ablecimien%o deun régimen Nue haga opera%iva la pro%ecci"n del ambien%e por par%e del*s%ado, asun%o Nue revis%e especial impor%ancia para la pro%ecci"n yrecuperaci"n ambien%al del país7

os principales problemas evidenciados en la ey 1??? de ());, Nuehabrán de analizarse aNuí, se relacionan con la 2al%a de precisi"n en lade%erminaci"n de los elemen%os necesarios para Nue se con2igure lain2racci"n, la poca claridad en los cri%erios para la dis%ribuci"n de

1>? Rosario eBero 9oh"rNuez7 S a relaci"n de causalidad en laresponsabilidad pa%rimonial de las adminis%raciones pHblicas por daBosambien%alesT7 *n: Medio Ambiente & $erecho E /nvironment La:

nHm7 ?, 1;;;7

1=?




compe%encias, la inclusi"n de disposiciones Nue pueden resul%ar con%rarias a las garan%ías es%ablecidas en el ar%7 (; de la !ons%i%uci"nPolí%ica, la desar%iculaci"n de las normas procedimen%ales y la 2al%a de

cri%erios claros para la imposici"n y %asaci"n de las sanciones pecuniarias7o an%erior sumado a una serie de 2allas en la redacci"n, errores en lasremisiones y o%ros problemas 2ormales, así como asun%os sobre los Nue laley de." de ocuparse y Nue resul%aban impor%an%es para a%ender a los 2ines propues%os con su e$pedici"n7

*s%e capí%ulo se propone plan%ear el deba%e sobre los vicios y problemas de aplicaci"n presen%es en la ey 1??? de ()); y suinconducencia como al%erna%iva para asegurar la pro%ecci"n al medio

ambien%e y los recursos na%urales renovables7

!" Los problemas para la aplicación de la Ley !((( de #--%

!"!" mprecisiones en la determinación de los elementos necesariospara ue se con'igure la in'racción*l ar%7 >7o de la ey 1??? de ()); se re2iere a las in2racciones Nue danlugar a la imposici"n de sanciones y, al igual Nue lo hacía la ey ;; de

1;;? en sus ar%s7 =? = , cons%i%uye la %ipicidad a par%ir de una in2racci"ngeneral y abs%rac%a consis%en%e en la violaci"n de las normas ambien%ales76in embargo, en un 2allido in%en%o por concre%ar la idea, la nueva norma procede a hacer una enumeraci"n de disposiciones Nue resul%a imprecisay genera más pregun%as Nue respues%as7 Por e.emplo, remi%e a la ey ;;de 1;;? como una de las normas suscep%ibles de violaci"n, sin adver%ir Nue esa norma se dirige primordialmen%e a ordenar el sec%or pHblicoencargado de la ges%i"n ambien%al, raz"n por la cual la mayoría de susar%ículos no se %raducen en obligaciones suscep%ibles de violaci"n7 Pero%odavía más di2ícil de en%ender resul%a la remisi"n a la ey 1@> de 1;; ,aproba%oria del !onvenio de 3iversidad 9iol"gica, Nue, aunNue %iene plenos e2ec%os vinculan%es para !olombia, no impone ninguna obligaci"nespecí2ica a los par%iculares de la cual pueda con2igurarse una violaci"n eimponerse una sanci"n7

1=




un principio de legalidad, Nue comprende la necesidad de Nue la ley Nuecon2igura la in2racci"n describa un supues%o de hecho de%erminado,haciéndose así predecible la sanci"n para el in2rac%or7 3e manera Nue,

con%rario a lo Nue pareciera in2erirse del ar%7 >7o

de la ey 1??? de ());,no cualNuier norma ambien%al es suscep%ible de violaci"n como base parala imposici"n de la sanci"n adminis%ra%iva, sino solo aNuellas de carác%er impera%ivo7 9as%a con remi%irse a la ey 1@> de 1;; para comprender lasdi2icul%ades Nue %endría un par%icular para predecir la posibilidad de Nuese le inicie un proceso sanciona%orio a par%ir de cualNuiera de lasdisposiciones de es%a norma, %eniendo en cuen%a la ausencia de supues%osde hecho de%erminados en su in%erior7

Pero las imprecisiones y la violaci"n al principio de legalidad por par%e del ar%7 >7o de la ey 1??? de ()); van aHn más allá, cuando en elinciso (7o de es%a norma se consagra:

6erá %ambién cons%i%u%ivo de in2racci"n ambien%al la comisi"n deun daBo al medio ambien%e, con las mismas condiciones Nue paracon2igurar la responsabilidad civil e$%racon%rac%ual es%ablece el!"digo !ivil y la legislaci"n complemen%ariaQ a saber: el daBo, elhecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal en%re losdos7 !uando es%os elemen%os se con2iguren darán lugar a unasanci"n adminis%ra%iva ambien%al, sin per.uicio de laresponsabilidad Nue para %erceros pueda generar el hecho enma%eria civil7

3e acuerdo con lo an%erior, la ey 1??? de ()); no solo %ipi2ica lasacciones u omisiones Nue vulneren las normas ambien%ales y los ac%osadminis%ra%ivos de au%oridad ambien%al compe%en%e, sino %ambién Slcomisi"n de un daBo al medio ambien%eT, independien%emen%e de si esconsecuencia de un compor%amien%o líci%o o ilíci%o, lo Nue con%radice lodispues%o en el ar%7 @7o de la !ons%i%uci"n Polí%ica, Nue consagra Nue Slos par%iculares s"lo son responsables an%e las au%oridades por in2ringir la!ons%i%uci"n y las leyesTQ en el ar%7 (; de la misma !ar%a, cuandoconsagra Nue Snadie podrá ser .uzgado sino con2orme a leyes pree$is%en%es al ac%o Nue se le impu%a JXKT y en el num7 7o del ar%7 ;7o dela misma ley, Nue incluye como una de las causales de cesaci"n de procedimien%o Nue la ac%ividad es%é legalmen%e amparada y o au%orizada7

1=@




os e2ec%os nega%ivos del inciso (7o del ar%7 >7o de la ey 1??? de()); no se limi%an al derecho adminis%ra%ivo sancionador, sino Nue%rascienden al %erreno de la con2iguraci"n de la responsabilidad civil

e$%racon%rac%ual necesaria para hacer e$igible la reparaci"n de los daBosambien%ales7 3e acuerdo con es%e inciso, para Nue se con2igure el deber de reparar un daBo ambien%al es necesario: i7 *l hecho generador conculpa o doloQ ii7 *l daBoQ iii7 *l vínculo causal en%re los dos7 6obre es%a base, la culpa o dolo Nue la misma ley presume para e2ec%os de laimposici"n de sanciones la es%á imponiendo como condici"n para hacer posible la reparaci"n de los daBos sobre el ambien%e7

!on la ey 1??? de ()); se desconoce Nue el ar%7 == de la

!ons%i%uci"n Polí%ica 2acul%a e$presamen%e al legislador para de2inir loscasos de responsabilidad civil ob.e%iva por los daBos in2eridos alambien%e, en%re o%ros derechos e in%ereses colec%ivos, y Nue ba.o los presupues%os es%ablecidos en el ar%7 (?>@ del !"digo !ivil, como advier%e&avier #amayo &aramillo,1>> podría resul%ar admisible una ob.e%ivaci"n dela responsabilidad, como al%erna%iva para asegurar la e2ec%iva reparaci"nde los daBos Nue se generen sobre el medio ambien%e y los recursosna%urales7 *n consecuencia, cuando el ar%7 >7o de la ley incorpora la culpay el dolo como una de las condiciones para Nue se con2igure la

1>> &uan !arlos 8enao7 SResponsabilidad del *s%ado colombiano por daBo ambien%alT7 *n: Responsabilidad por da os al medio ambiente 79ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ()))7 8enao se remi%e a&avier #amayo &aramillo, Nuien en S as ac%ividades peligrosas y lacon%aminaci"n ambien%alT ^sin publicar_, seBala Nue: S!uando lacon%aminaci"n se produce como consecuencia del incumplimien%o denormas de carác%er ambien%al es eviden%e Nue es%amos 2ren%e a unaresponsabilidad por culpa probada, más concre%amen%e por violaci"n dereglamen%os, en cuyo caso lo aplicable es el ar%ículo (? 1 del !7!7TAhora bien, si la con%aminaci"n se produce sin incurrir en unincumplimien%o Jde lo habrá de derivarse la ausencia de culpa o doloK:S a norma 2undamen%al es el ar%ículo (?>@ del !7!7 Nue, como vimos,consagra el principio general segHn el cual Nuien e.erce una ac%ividad peligrosa y con ella causa un daBo es responsable, a menos Nuedemues%re Nue el daBo es impu%able a una causa e$%raBa7 la

con%aminaci"n ambien%al es una ac%ividad peligrosa por e$celenciaT7

1=<




las compe%encias para sancionar a par%ir de las previamen%e es%ablecidas para o%orgar licencias o permisos y demás ins%rumen%os de mane.o ycon%rol ambien%alQ sin embargo, habrán de presen%arse problemas de

in%erpre%aci"n y con2lic%os de compe%encia, si se %iene en cuen%a Nue no%oda sanci"n Nue haya lugar a imponer es%ará an%ecedida por una licenciao permiso previamen%e o%orgados en relaci"n con los mismos hechos73i2icul%ades de in%erpre%aci"n adicionales se derivan del mismo parágra2odel ar%7 (7o, Nue en%ra en con%radicci"n con lo Nue es%e ar%ículo habíaes%ablecido previamen%e para regular el e.ercicio de la compe%encia a prevenci"n, en%endida como un mecanismo Nue ya había previs%o la ey;; de 1;;? para 2acul%ar a las au%oridades ambien%ales a ac%uar más allá

de sus compe%encias, siempre Nue ello resul%e necesario para asegurar unaacci"n opor%una del *s%ado 2ren%e a las violaciones de las normasambien%ales7 *n o%ros %érminos, una au%oridad adop%a las medidas Nueresul%en necesarias mien%ras se asegura la ac%uaci"n de la au%oridad a laNue en principio le corresponde el e.ercicio de las compe%encias preven%ivas y sanciona%orias Nue asigna la ley7

*n el modo en Nue es%aba previs%a la compe%encia a prevenci"n en elar%7 =? de la ey ;; de 1;;?, resul%aba indis%in%a su aplicaci"n parae.ercer compe%encias preven%ivas y sanciona%orias7 0o se es%ablecía unlimi%an%e Nue permi%iera asegurar Nue, una vez adop%adas las medidas dechoNue Nue en cada caso resul%aran necesarias, el asun%o pasaría alconocimien%o de la au%oridad compe%en%e para Nue es%a pudiera con%inuael e.ercicio de su compe%encia e imponer la sanci"n, cuando hubiera lugar a hacerlo7

Para prevenir las e$%ralimi%aciones Nue pueden llegar a derivarse dele.ercicio de la compe%encia a prevenci"n, el parágra2o del ar%7 (7o de la

ey 1??? de ()); consagr" Nue las sanciones solo podrían ser impues%as por la au%oridad compe%en%e para o%orgar la respec%iva licencia ambien%al, permiso, concesi"n y demás au%orizaciones ambien%ales e ins%rumen%os demane.o y con%rol ambien%al, y ordena a la en%idad Nue adop%a la medida preven%iva a remi%ir la ac%uaci"n a la au%oridad compe%en%e den%ro de locinco días siguien%es7 0o obs%an%e, lo dispues%o en el parágra2o con%radicelo Nue an%es había consagrado el mismo ar%ículo, en el sen%ido de Nue lasau%oridades Nue e.ercen compe%encia a prevenci"n Ses%án habili%adas paraimponer y e.ecu%ar las medidas preven%ivas y sanciona%oriasT Nue la leyconsagra7

1=;




!"(" Posible con'iguración de una violación al derecho de de'ensa&aime Ossa Arbeláez1>@ seBala Nue:

*l procedimien%o adminis%ra%ivo, como garan%ía deladminis%rado, se hace más riguroso en el ámbi%o sanciona%orio dela adminis%raci"n, pues és%e es di2usi"n del puni%ivo del *s%adoen donde rigen, en %oda su proyecci"n, las seguridadescons%i%ucionales7 Por eso el procedimien%o adminis%ra%ivosanciona%orio debe es%ar presidido por mínimos cri%erios pro%ec%ores Nue ac%ualicen los derro%eros es%ablecidos en elAr%ículo (; de la !ar%a Polí%ica del *s%ado, sin Nue se descar%en

las peculiaridades especiales de acuerdo con la índole de lama%eria Nue regula la norma legal o reglamen%aria7

!omo pun%o de par%ida del análisis sobre la 2orma en Nue la ey 1???de ()); puede cons%i%uirse en viola%oria de las garan%ías previs%as en elar%7 (; de la !ons%i%uci"n Polí%ica, es posible remi%irse a la presunci"n deculpa o dolo es%ablecida en el parágra2o del ar%7 17o y en el parágra2o 17o

del ar%7 >7o, aunNue la cons%i%ucionalidad de es%as normas ya 2ue ob.e%o deanálisis por la !or%e !ons%i%ucional,< como resul%ado de unas demandasen las Nue se invoc" su

< a !or%e !ons%i%ucional, en 6en%encia ! >;> de ()1), declar" e$eNuible el parágra2o delar%ículo 17\ y el parágra2o 17\ del ar%7 >7\ de la ey 1??? de ());7 Algunos de los 2undamen%ose$pues%os en dicho 2allo para concluir en la cons%i%ucionalidad de es%as normas, son los siguien%es:

S*n suma, en ma%eria sanciona%oria adminis%ra%iva la aplicaci"n de las garan%ías del debido proceso no %iene la misma rigurosidad Nue en el ámbi%o penal7 a es%a !or%e ha resal%ado Nue la%endencia de algunas democracias es garan%izar el debido proceso en ma%eria de sancionesadminis%ra%ivas, sin %rasladar au%omá%icamen%e la misma severidad de los principios Nue gobiernanel derecho penal, ni desa%ender las especi2icidades de dicho %ipo de sanciones en cada uno de loscon%e$%os en Nue han sido es%ablecidas por el legislador7

JXK*n el derecho sancionador de la Adminis%raci"n, la presunci"n de inocencia y el elemen%o de la

culpabilidad resul%an aplicables como cri%erio general7 0o obs%an%e, como se verá a con%inuaci"n, pueden ser ob.e%o de cier%os ma%ices Lámbi%o de la responsabilidad sub.e%ivaL y e$cepcionalmen%ees%ablecerse la responsabilidad sin culpa Lob.e%ivaL

JXK

1>@ &aime Ossa Arbeláez7 $erecho administrativo sancionador- 2na

apro1imaci)n dogm(tica 7 (7a ed7 9ogo%á: egis *di%ores, ());7

1;)




as presunciones no son un .uicio an%icipado con el cual se desconoce la presunci"n deinocencia porNue se %ra%a de un %ípico procedimien%o de %écnica .urídica empleada por el legislador,en e.ercicio de la 2acul%ad de con2iguraci"n de las ins%i%uciones procesales, con la 2inalidad deconver%ir en derecho lo Nue simplemen%e es una suposici"n 2undada en hechos o circuns%ancias Nue

generalmen%e ocurren, an%e el riesgo de Nue la di2icul%ad de la prueba pueda signi2icar la pérdida deese derecho a2ec%ando bienes .urídicos de impor%ancia para la sociedad7JXK

0o ha sido e$%raBo a la .urisprudencia cons%i%ucional el es%ablecimien%o de presunciones legalesy la inversi"n de la carga de la prueba en el derecho adminis%ra%ivo sancionador, las cuales en principio no comprome%en el debido proceso y par%icularmen%e el principio de presunci"n deinocencia Jar%ículo (; superiorK, en la medida Nue se a.us%en a las e$igencias cons%i%ucionales Nue sehan plasmado7

JXK*s%a !orporaci"n considera Nue la presunci"n legal es%ablecida y la consecuen%e inversi"n de la

carga de la prueba no desconocen el principio de presunci"n de inocencia7

posible con%radicci"n con la presunci"n de inocencia Nue la misma normacons%i%ucional es%ablece7

*l legislador ha es%ablecido en es%a opor%unidad un mecanismo produc%o de la liber%ad decon2iguraci"n de ins%i%uciones procesales y la de2inici"n del régimen de responsabilidadadminis%ra%iva ambien%al7 *s%e procedimien%o de %écnica .urídica adop%ado por el legislador buscahacer e2ec%ivos bienes .urídicos cons%i%ucionales de vi%al impor%ancia para la preservaci"n de lahumanidad como lo es la conservaci"n del ambien%e sano7

JXK

9ien cons%i%ucional Nue cons%i%uye un ob.e%ivo de principio den%ro del *s%ado social de derechoJar%ículos 1\, (\ y ?@@ superioresK, un derecho 2undamen%al por cone$idad al es%ar ligado con la viday la salud Jar%ículos 11 y ; superioresK, un derecho colec%ivo Jser socialK Nue comprome%e a lacomunidad Jar%ículo == superiorK y un deber cons%i%ucional en cabeza de %odos Jar%ículos =\, <;, ;> y??? superioresK7

3e ahí el reconocimien%o in%ernacional de Nue el medio ambien%e es un pa%rimonio comHn de lahumanidad porNue su pro%ecci"n asegura la supervivencia de las generaciones presen%es y 2u%uras7

JXKPara es%a !orporaci"n la creaci"n de la presunci"n legal resul%a razonable por cuan%o a%iende la

correspondencia en%re la e$periencia Lcircuns%ancias ambien%ales descri%asL y la de2ensa del bien .urídico cons%i%ucional Lmedio ambien%e sanoL, ba.o los principios in%ernacionales ambien%es Nue se

han mencionado7 6i bien la regla general es Nue los su.e%os procesales deben demos%rar los hechos Nue alegan

como 2undamen%o de su pre%ensi"n L onus probandi incumbi actori L, %ambién lo es Nue con el ánimode propender por la e2ec%ividad de los bienes .urídicos cons%i%ucionalmen%e relevan%es, el legislador podía liberar al *s%ado de la carga de la prueba Lredis%ribuci"n de las cargas procesalesL, sin per.uicio de Nue el presun%o in2rac%or pueda desvir%uar la culpa o el dolo median%e prueba encon%rario7

Por lo %an%o, los hechos en Nue se 2unda la presunci"n general es%ablecida a%ienden acircuns%ancias acredi%adas y a posibilidades 2undadas en la e$periencia Nue resul%an razonables dadoel bien .urídico cons%i%ucional Nue se pro%ege Lmedio ambien%e sanoL para la preservaci"n de lasgeneraciones presen%es y 2u%uras7

1;1




#odo lo an%erior permi%e a la !or%e a2irmar Nue los parágra2os acusados man%ienen unaresponsabilidad de carác%er sub.e%iva, con2orme a unas carac%erís%icas especiales, par%icularmen%e porNue los elemen%os de la culpa y el dolo siguen presen%es por disposici"n del legislador, ademásde o%ros 2ac%ores Nue la di2erencia de la responsabilidad ob.e%iva, es%o es, la presunci"n de

culpabilidad por el s"lo incumplimien%o de la ley, y 2inalmen%e la e$is%encia de o%ras causales Nuee$culpan al presun%o in2rac%or7 *s claro Nue si además la conduc%a inves%igada adminis%ra%ivamen%econs%i%uye un deli%o, al corresponder al campo penal opera en %oda su dimensi"n el principio de presunci"n de inocencia Jar%ículo (; superiorK7

a circuns%ancia Nue en el ar%ículo =\ de la ey 1??? de ()); no aparezca es%ablecido comocausal e$imen%e de responsabilidad la demos%raci"n de la ausencia de culpa o dolo, a%iende a dos J(K2ac%ores: iK el Nue dicha disposici"n obedece, como su nombre lo indica, Hnicamen%e a las causalesNue e$oneran de responsabilidad, es%o es, apreciado el con.un%o de elemen%os Nue de%erminan laincursi"n en la in2racci"n ambien%al para imponer la sanci"n, mien%ras Nue los parágra2oscues%ionados se limi%an a presumir la culpa o el dolo como agen%es de%erminan%es de laresponsabilidadQ y iiK los mismos parágra2os cues%ionados ins%i%uyen la causal de e$culpaci"n al

prever Nue el presun%o in2rac%or podrá desvir%uar la presunci"n del culpa o dolo con los medios proba%orios legales7 !omo se ha e$pues%o, s"lo e$cepcionalmen%e la responsabilidad ob.e%iva ingresa en el ámbi%o

del derecho adminis%ra%ivo sancionador, even%o en el cual se reNuiere Nue así lo es%ablezcae$presamen%e el legislador7 -igura Nue para la !or%e no es la Nue enca.a en el asun%o Nue nos ocupa,aunNue el mundo avance hacia nuevas 2ormas y mecanismos de cau%ela y prevenci"n en la pro%ecci"n del ambien%e sanoT7

0o es opor%uno en%onces analizar la cons%i%ucionalidad del parágra2odel ar%7 17\ y el parágra2o 17\ del ar%7 >7\ de la ey 1??? de ());, por cuan%o de ello ya se ocup" la !or%e !ons%i%ucional7 6in embargo, cabeseBalar Nue la Spresunci"n de culpa o doloT es%ablecida en la ey 1??? de()); evidencia nuevas 2alencias y di2icul%ades para la aplicaci"n de susdisposiciones, al cobi.ar ba.o una misma presunci"n dos concep%os Nueno resul%an asimilables ni concurren%es, por cuan%o cada uno se con2iguraa par%ir de presupues%os di2eren%es y %iene sus propios e2ec%os .urídicos7*n consecuencia, y nuevamen%e al margen de cualNuier consideraci"nsobre la aparen%e con%radicci"n con el ar%7 (; de la !ons%i%uci"n, podría presumirse el dolo o presumirse la culpa, pero no las dos cosas a la vez,

como se pre%ende en es%a ley7Ahora bien, an%es de Nue se presen%aran las demandas de incons%i%ucionalidad en con%ra de es%a presunci"n de culpa o dolo, el parágra2o del ar%717o y el parágra2o 17o del ar%7 >7o del en%onces proyec%o de ley dieron lugar a una ob.eci"n presidencial, igualmen%e 2undamen%ada en su posiblecon%radicci"n con la presunci"n de inocencia es%ablecida en el ar%7 (; dela !ons%i%uci"n Polí%ica7 Al respec%o, la !or%e !ons%i%ucional se inhibi" de

1;(




3esarrollo 6os%enibleK encuen%re méri%o para ob.e%ar las leyes de o%rossec%ores a Nue és%os encuen%ren méri%o para ob.e%ar leyes del sec%orambien%al7

*n cuan%o al procedimien%o sanciona%orio, el ar%7 ( de la ey 1???de ()); consagra Nue el ac%o adminis%ra%ivo por el cual se 2ormula el pliego de cargos permanecerá 2i.ado en la en%idad compe%en%e por cincodías calendario, cumplidos los cuales deberá en%enderse sur%ida lano%i2icaci"n correspondien%e y empezarán a correr los %érminos con losNue cuen%a el inves%igado para presen%ar sus descargos7 *s de suponer Nuela ley Nuiso re2erirse a días hábiles, aunNue para es%os e2ec%os no hubierahecho 2al%a menci"n e$presa, y Nue el es%ablecimien%o del plazo en días

calendario no es o%ra cosa Nue un nuevo error del legislador7 Ahora bien,al es%ablecer es%e plazo en días calendario, se es%á violando el derecho dede2ensa, al reducirse considerablemen%e los %érminos es%ablecidos en laley para es%os e2ec%os y en%rar a considerar días en los Nue los cargos Nuese 2ormulan no es%arán a disposici"n del inves%igado7A prop"si%o de la 2ormulaci"n de cargos, llama la a%enci"n Nue en el pro

cedimien%o Nue se es%ablece en el %í%ulo I de la ey 1??? de ()); sehaya op%ado por considerarla como una ins%ancia al 2inal del %rámi%e, demanera Nue el inves%igado s"lo podrá conocer de Nué se le acusa, y a par%ir de ello e.ercer su derecho de de2ensa, luego de Nue la au%oridadcompe%en%e adelan%e una inves%igaci"n preliminar LNue podrá %ardar has%aseis mesesL, veri2iNue los hechos, permi%a la in%ervenci"n de %erceros yreNuiera in2ormaci"n de o%ras au%oridades7 *s decir, el in2rac%or será elHl%imo en ser %enido en cuen%a den%ro del proceso en su con%ra, lo Nue,además de ser con%rario a sus garan%ías procesales, generará desgas%esinnecesarios para la adminis%raci"n y prolongará in.us%i2icadamen%e laadopci"n de las decisiones de 2ondo en los %rámi%es Nue se adelan%an, enconsideraci"n a Nue los descargos comHnmen%e conllevarán la necesidadde prac%icar nuevas pruebas Nue bien hubieran podido prac%icarse en2orma simul%ánea con las ac%uaciones previamen%e sur%idas por laau%oridad compe%en%e7

*n relaci"n con lo an%erior, cabe remi%irse a la .urisprudencia de la!or%e !ons%i%ucional,1>= Nue ha adver%ido Nue:

1>= !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # 11@) de ()) , M7P7

lvaro #a2ur Galvis, e$pedien%e #;?@ ;(7

1;




6e %ra%a en%onces de Nue los cargos disciplinarios se concre%enan%es de la sen%encia, y con la an%elaci"n Nue reNuiere elinculpado para conocer la acusaci"n, alegar, con%radecir y probar

a su 2avor, en cuan%o Sla garan%ía del derecho de de2ensa no bene2icia solamen%e al acusado sino, %ambién, es indispensable para el logro del 2in esencial de %odo proceso: la de%erminaci"nde la verdad .urídica acerca de los hechos Nue dan lugar a lasanci"n Nue se busca imponer7 a bHsNueda de la verdad conllevauna dialéc%ica permanen%e en%re la versi"n de la persona a Nuiense le impu%an las 2al%as disciplinarias y de las au%oridadesT7

*l ar%7 1= pareciera apar%arse del procedimien%o general es%ablecidoen la ley, cuando se presen%e 2lagrancia o con2esi"n, al consagrar Nue enes%os casos se procederá a recibir descargos con la iniciaci"n del procedimien%o sanciona%orio7 6in embargo, el ar%ículo no se ocupa dees%ablecer la 2orma y la opor%unidad en Nue se 2ormularán los cargos Nuehabrán de servir de base para la recepci"n de es%os descargos7

!"*" /esarticulación de las normas procedimentalesAunNue la ey 1??? de ()); dice es%ar dirigida a es%ablecer el procedimien%o sanciona%orio ambien%al, las Hnicas normas de con%enidoes%ric%amen%e procedimen%al den%ro de es%a ley son las del %í%ulo III, Nde2ine el procedimien%o para la imposici"n de medidas preven%ivas, y del%í%ulo I , Nue hace lo propio para la imposici"n de sanciones7

6e conciben en%onces dos procedimien%os independien%es: uno para laimposici"n de las medidas preven%ivas y o%ro para la imposici"n de lassanciones7 Aparen%emen%e, y con su.eci"n a lo Nue la ley dispone, solo podrán imponerse medidas preven%ivas den%ro del primero de es%os procedimien%os, Nue en %odos los casos es%á llamado a cons%i%uirse en unains%ancia previa a la iniciaci"n del segundo de aNuellos7 3e es%a 2orma, sien el desarrollo de un proceso para la imposici"n de una sanci"n laau%oridad encuen%ra méri%o para decre%ar una medida preven%iva, no podráhacerlo, por no encon%rarse en la ins%ancia procesal Nue corresponde7

Adicionalmen%e, y como ya se advir%i", se genera con2usi"n encuan%o a si el prop"si%o de la ley 2ue es%ablecer un procedimien%o especial para los casos de 2lagrancia o con2esi"n, en consideraci"n a Nue paraes%os casos se prevé la presen%aci"n de descargos al inicio del proceso

1;>




sanciona%orio, de acuerdo con lo es%ipulado en el ar%7 1=, mien%ras Nue enlos demás casos la 2ormulaci"n de cargos y la consecuen%e presen%aci"nde los descargos corresponden a una ins%ancia pos%erior7

*n el ar%7 (< de la ley, Nue regula lo relacionado con la de%erminaci"nde la responsabilidad y sanci"n, el legislador olvida Nue en vir%ud de lodispues%o por el ar%7 >7o, la violaci"n de las normas ambien%ales no es elHnico hecho cons%i%u%ivo de in2racci"n y omi%e mencionar lo relacionadocon la generaci"n de un daBo ambien%al7 *s%a norma dispone Nue lade%erminaci"n se hará median%e ac%o adminis%ra%ivo mo%ivado en el NueSse declarará o no la responsabilidad del in2rac%or por violaci"n de lanorma ambien%al y se impondrán las sanciones a Nue haya lugarT7 *s%e

olvido se pondrá nuevamen%e de mani2ies%o en los ar%s7 ), ? y , Nuecircunscriben la imposici"n de las sanciones a aNuellos casos en Nuee$is%a violaci"n a las normas ambien%ales7

Por Hl%imo, se encuen%ra in.us%i2icado el es%ablecimien%o de normasden%ro de la ley sobre la 2orma en Nue deben sur%irse las no%i2icaciones,los recursos Nue resul%an proceden%es y la 2irmeza de las decisiones7 Paraes%os e2ec%os, hubiera bas%ado con una remisi"n a las normas generalesdel !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivo sobre es%as mismas ma%erias7

!" " mprecisión en los criterios para la imposición y tasación de lasanción pecuniariaAl igual Nue en o%ros regímenes sanciona%orios, en ma%eria ambien%al seha presen%ado una preponderancia en la aplicaci"n de la sanci"n pecuniaria sobre las demás sanciones Nue las normas prevén7 0oobs%an%e, ba.o la vigencia del régimen sanciona%orio es%ablecido en la ey;; de 1;;?, se presen%aron algunos problemas para la imposici"n de lasmul%as como resul%ado de la con2usa redacci"n del ar%7 =>, Nue en elli%eral JaK del num7 17o, preveía la posibilidad de imponerlas en lossiguien%es %érminos: SMul%as diarias has%a por una suma eNuivalen%e a?)) salarios mínimos mensuales, liNuidados al momen%o de dic%arse larespec%iva resoluci"nT7

a con2usa redacci"n de es%e ar%ículo dio lugar a Nue cada au%oridad acogiera su propia in%erpre%aci"n en cuan%o a la manera en Nue debíanimponerse las mul%as, principalmen%e en relaci"n con:

1;@




F V*ra obliga%oria la imposici"n de una mul%a diaria o podría llegar a resul%ar proceden%e, ba.o de%erminadas circuns%ancias, laimposici"n de una mul%a Hnica, aunNue la ley no lo hubiera

previs%o de manera e$presaWF V a mul%a diaria corresponde a una sola mul%a resul%an%e de lasuma%oria de los días %ranscurridos desde la comisi"n de lain2racci"n has%a la e$pedici"n del ac%o adminis%ra%ivo Nue ponía2in al %rámi%e sanciona%orioW O V6e %ra%aba de una mul%a diarisucesiva, de carác%er conmina%orio, asimilable a la es%ablecida enel ar%7 @> del !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivoW3e acoger la primera in%erpre%aci"n, se observa Nue la norma no

2ue su2icien%emen%e clara en la de%erminaci"n de la 2orma en Nuehabrían de con%abilizarse los días para e2ec%os de lade%erminaci"n de la mul%a7 *n%re%an%o, la segunda de lasin%erpre%aciones genera un problema %eleol"gico, pues, como loadvier%e &aime Ossa Arbeláez,1>; Sla mul%a, como sanci"nadminis%ra%iva, %iene una conno%aci"n .urídica dis%in%a a la Nueencierra el concep%o de mul%a coerci%ivaT, aludiendo a Nue es%aHl%ima %iene como Hnica 2inalidad Scoaccionar a los des%ina%ariosde "rdenes de cesar, para Nue den cumplimien%o a las mismasT7

F V*l %ope es%ablecido correspondía al mon%o de cada una de lasmul%as diarias a imponer o a la suma%oria de ellasW

*s%os problemas de in%erpre%aci"n se cons%i%uían en una de las principalesrazones para considerar urgen%e la adopci"n de un nuevo régimensanciona%orio ambien%al7 6in embargo, y con%ra %odas las e$pec%a%ivas, enum7 17o del ar%7 ) de la ey 1??? de ()); acogi" una redacci"n Nue,salvo por el aumen%o del mon%o má$imo, man%iene las imprecisiones dela norma an%erior, cuando consagra Nue la sanci"n pecuniaria consis%iráen Smul%as diarias has%a por cinco mil J>)))K salarios mensualesvigen%esT7

*l o%ro gran problema Nue evidenci" la ey ;; de 1;;? respec%o de lassan

1>; &aime Ossa Arbeláez7 $erecho administrativo sancionador- 2na

apro1imaci)n dogm(tica5 op7 ci%-

1;<




ciones pecuniarias se relacionaba con la ausencia de cri%erios ob.e%ivos para su %asaci"n, de.ando es%e asun%o al arbi%rio de las au%oridadesambien%ales7 !omo resul%ado de lo an%erior, no ha sido posible asegurar

una correspondencia en%re la gravedad de las in2racciones y el mon%o dela mul%a, lo Nue se cons%i%uye en una mani2ies%a violaci"n al derechocons%i%ucional a la igualdad7 Puede a2irmarse Nue la ey 1??? de ()); plan%e" una soluci"n a es%e problema en el parágra2o (7o del ar%7 ), alconsagrar Nue: S*l gobierno 0acional JsicK de2inirá median%e reglamen%olos cri%erios para la imposici"n de sanciones de Nue %ra%a el presen%a JsicKar%ículo, de2iniendo a%enuan%es y agravan%es7 6e %endrá en cuen%a lamagni%ud del daBo ambien%al y las condiciones socioecon"micas del

in2rac%orT7a reglamen%aci"n e$pedida por el Gobierno 0acional en e.ercicio dela po%es%ad reglamen%aria Nue se deriva del ar%7 ) de la ey 1??? de());, se encuen%ra con%enida en el 3ecre%o ?@<= de ()1), Nue presen%a2"rmulas para asegurar la proporcionalidad de las sanciones, sin limi%ar elmargen de discrecionalidad de las au%oridades, ya Nue, como lomani2ies%a Al%ava avall:1@)

Así pues, puede observarse Nue la po%es%ad sancionadora no es decarác%er reglado, sino discrecional7 0o obs%an%e, ello no debedesembocar en arbi%rariedad, sino Nue debe servir para Nue lascircuns%ancias ob.e%ivas y sub.e%ivas concurren%es sean valoradasy %enidas en cuen%a en su .us%a medida por la Adminis%raci"n, para, en 2in, ob%ener la mayor e2icacia posible en la pro%ecci"ndel medio ambien%e7

*s%a si%uaci"n ac%ual indica una decidida superaci"n de lasdi2icul%ades con las Nue %iempo a%rás %ropezaba dichadiscrecionalidad, 2ru%o de la creencia de Nue la Adminis%raci"nPHblica debía ser dirigida por el Parlamen%o con las menoslagunas posibles, lo Nue provoc" un sin 2in de leyessupues%amen%e per2eccionis%as Nue, además de superar la

1@) Manuel Guillermo Al%ava avall7 S as sanciones adminis%ra%ivas en de2ensa del medioambien%eT7 *n: Revista Gallega de Administraci)n PFblica nHm7 ?1, mayo agos%o de ())(, pp71>< 1<>7

1;=




capacidad de producci"n norma%iva del propio Parlamen%o,ralen%izaba en e$ceso la ac%uaci"n adminis%ra%iva7

*n consecuencia, la ey 1??? de ()); no asume la responsabilidad dees%ablecer los cri%erios para la imposici"n de las sanciones, en%re los Nuedeberán en%enderse comprendidos los necesarios para la %asaci"n de lasmul%as, sino Nue la %raslada al e.ecu%ivo7 !orrespondi" en%onces alGobierno 0acional e$pedir un decre%o Nue bien hubiera podido e$pedirse ba.o la vigencia de la ey ;; de 1;;?7

Por o%ra par%e, el parágra2o (7o del ar%7 ) genera con2usi"n cuando consagra Nue el decre%o Nue e$pida el Gobierno 0acional de2inirá a%enuan%es

y agravan%es, sin adver%ir Nue la misma ley ya se había ocupado del %emaen sus ar%s7 @7o y <7o Por Hl%imo, si en gracia a discusi"n se admi%e Nue la generaci"n de un

daBo líci%o debe es%ar llamada a cons%i%uirse en un hecho generador de lasanci"n adminis%ra%iva, como lo propone la ey 1??? de ());, %endrá Nueadver%irse Nue la misma ley e$cluye la posibilidad de Nue para es%os casosse imponga una mul%a, ya Nue su ar%7 ? seBala Nue es%a modalidad desanci"n Sconsis%e en el pago de una suma de dinero Nue la au%oridad

ambien%al impone a Nuien con su acci"n u omisi"n in2ringe las normasambien%alesT7 *n o%ros %érminos, y de acuerdo con lo e$presado en la ley,solo e$is%irá 2undamen%o .urídico para imponer mul%a cuando el hechogenerador consis%a en una in2racci"n a las normas ambien%ales7

#odo lo an%erior evidencia Nue la ey 1??? de ());, en lorelacionado con la de%erminaci"n de las mul%as, no solo no a%endi" a lasnecesidades del régimen sanciona%orio ambien%al, sino Nue reprodu.o loserrores Nue duran%e más de Nuince aBos se hicieron eviden%es en la

aplicaci"n de los ar%7 =? => de la ey ;; de 1;;?7!"1" lgunos aspectos sobre los ue de<ó de ocuparse la Ley !((( de#--%A par%ir de la implemen%aci"n de la ey ;; de 1;;? comenzaron aevidenciarse diversos asun%os es%rechamen%e relacionados con laimposici"n de sanciones por violaci"n de las normas ambien%ales, NuereNuerían de mayor desarrollo o precisi"n concep%ual7 a e$pedici"n deuna ley llamada a adop%ar un nuevo régimen sanciona%orio en ma%eriaambien%al se cons%i%uía en la opor%unidad para poder alcanzar es%eob.e%ivo7

3e manera especí2ica, la ey 1??? de ()); hubiera podido en%rar a re

1;;




gular los siguien%es aspec%os:

F *l parágra2o 17o del ar%7 => de la ey ;; de 1;;? consagra Nue el

pago de las mul%as no e$ime al in2rac%or de la e.ecuci"n de lasobras o medidas Nue hayan sido ordenadas por la en%idadresponsable del con%rol, ni de la obligaci"n de res%aurar el medioambien%e y los recursos na%urales renovables7 *n similar sen%idose pronuncia el ar%7 ?1 de la ey 1??? de ());, cuando consagraNue la imposici"n de una sanci"n no e$ime al in2rac%or delScumplimien%o de las medidas Nue la au%oridad ambien%alcompe%en%e es%ime per%inen%es es%ablecer JsicK para compensar y

res%aurar el daBo o impac%o causado con la in2racci"nT7 *n consecuencia, ha sido prop"si%o de ambas leyes permi%ir Nue lasau%oridades ambien%ales, además de imponer sanciones ymedidas preven%ivas, puedan e$igir al in2rac%or la adopci"n de%odas las medidas Nue resul%en necesarias para la reparaci"n deldaBo causado con la in2racci"n7 6in embargo, no es clara la2orma en Nue el e.ercicio de es%a 2acul%ad puede hacerse e2ec%ivani c"mo se ar%icula con el proceso adminis%ra%ivo sanciona%orio7*llo ha generado Nue muy rara vez la reparaci"n de un daBoambien%al se dé como resul%ado de una orden adminis%ra%iva,enmarcada en es%e %ipo de procesos7

a ey 1??? de ()); podría haber de2inido, en el marco del proceso sanciona%orio ambien%al, los mecanismos a par%ir de loscuales la au%oridad ambien%al compe%en%e puede llegar a hacer e$igible la reparaci"n de los daBos derivados de la in2racci"nNue se sanciona7

F *l ar%7 @( de la ey ;; de 1;;? con%empla la posibilidad de Nuese revoNuen o suspendan las licencias ambien%ales, permisos,au%orizaciones y concesiones para el uso y aprovechamien%o delos recursos na%urales renovables cuando las condiciones ye$igencias Nue %ales ins%rumen%os es%ablezcan no se es%éncumpliendo7 Agrega Nue es%a revoca%oria o suspensi"n podrádarse sin el consen%imien%o e$preso o escri%o del licencia%ario7

Por su par%e, el ar%7 ) de la ey 1??? de ()); consagra como unade las sanciones por violaci"n a las normas ambien%ales la

())




a las causales y el procedimien%o para la cesaci"n de procedimien%o7

F !onvendría haber %ra%ado de precisar el alcance del ar%7 ?1

cuando seBala Nue la sanci"n y las medidas compensa%orias o dereparaci"n deberán guardar una es%ric%a proporcionalidad7F 0o es preciso seBalar, en la 2orma en Nue lo hace el ar%7 ?@, Nue

las medidas preven%ivas deban imponerse de acuerdo con lagravedad de la in2racci"n7 o Nue de%ermina la medida preven%iva a imponer es la necesidad de hacer cesar de%erminadaamenaza o riesgo sobre el medio ambien%e y los recursosna%urales, de 2orma Nue la medida será en %odo caso aNuella Nue

resul%e id"nea para el logro de es%e prop"si%o,independien%emen%e de si la in2racci"n es más o menos grave7

Conclusiónos problemas iden%i2icados en la ey 1??? de ()); son más Nue simples

di2erencias de cri%erio sobre la 2orma en Nue debe orien%arse la ges%i"n del*s%ado 2ren%e a la violaci"n de las normas ambien%ales7 3e hecho, uno dees%os problemas es precisamen%e la 2al%a de de2inici"n de cri%erios y

polí%icas Nue garan%icen un ar%iculado coheren%e e id"neo en relaci"n cones%as ma%erias Nue, segHn se ha adver%ido, son de especial impor%ancia para el cumplimien%o de los 2ines es%a%ales 2ren%e a la pro%ecci"n delmedio ambien%e y las riNuezas na%urales de la naci"n7

a ey 1??? de ()); debi" haberse elaborado a par%ir de consul%as alas au%oridades ambien%ales sobre la realidad e$is%en%e en ma%eriasanciona%oria ambien%al en !olombia y los principales inconvenien%esderivados de la aplicaci"n de las disposiciones de la ey ;; de 1;;? Nueregulaban la ma%eria como base para es%ablecer el sen%ido Nue debía %ener la regulaci"n7 +na vez de2inido el proyec%o del ar%iculado, es%e debi"haberse some%ido a una revisi"n de es%ilo para corregir even%uales erroresen la redacci"n o en la remisi"n a o%ras disposiciones7 #odas es%as sonlabores Nue el %e$%o aprobado por el !ongreso de la RepHblica noevidencia, lo Nue no debería resul%ar polí%icamen%e admisible si se %ieneen cuen%a la %rascendencia de la norma e$pedida y la .erarNuía del "rganoencargado de e$pedirla7

*n las an%eriores circuns%ancias, no puede admi%ir discusi"n elderecho Nue asis%e a %odos los ciudadanos para e$igir Nue las pocas leyes

()




de relevancia Nue e$pide anualmen%e el !ongreso de la RepHblicacumplan con paráme%ros mínimos de calidad, de manera Nue logrena%ender al 2in para el cual 2ueron propues%as7 o Nue no es claro son los

mecanismos para hacer e$igible ese derecho, ni las consecuencias .urídicas de una ley Nue no cumpla %ales paráme%ros, en %odo cuan%o serelaciona con la responsabilidad Nue deberían asumir los congresis%as por su negligencia y el poder vinculan%e de la ley Nue se aprueba7

!abe pregun%arse si la ey 1??? de ()); no es con%raria a nues%ra!ar%a Polí%ica por el hecho de Nue sus vicios e inconsis%encias la haganinoperan%e como ins%rumen%o para la pro%ecci"n de una garan%íacons%i%ucional como es la pro%ecci"n del derecho a gozar de un medio

ambien%e sano7 *s%a incons%i%ucionalidad %ambién podría encon%rar2undamen%o en el hecho de Nue la ley no consul%e la .us%icia y el biencomHn Nue, por manda%o cons%i%ucional, las leyes es%án llamadas a pro%eger7

4ueda en%onces plan%eado un gran in%errogan%e sobre sie2ec%ivamen%e con%amos con los ins%rumen%os legales e2ec%ivos parae.ercer con%rol sobre el desgreBo legisla%ivo conver%ido en ey de laRepHblica o si, por el con%rario, debemos adap%ar para !olombia elan%iguo proverbio romano $ura le1 sed le1 , como base para in%erpre%ar Nue nues%ras leyes pueden Nuedar mal hechas y ser con%radic%orias, peroson las leyes7

Bibliogra'íaAl%ava avall, Manuel Guillermo7 S as sanciones adminis%ra%ivas en de2ensa

del medio ambien%eT7 *n: Revista Gallega de Administraci)n PFblicanHm7 ?1, mayo agos%o de ())(7

8enao, &uan !arlos7 SResponsabilidad del *s%ado colombiano por daBoambien%alT7 *n: Responsabilidad por da os al medio ambiente 79ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ()))7

Ins%i%u%o de *s%udios del Minis%erio PHblico, +niversidad *$%ernado de!olombia7 Responsabilidad por da os al medio ambiente 7 9ogo%á:+niversidad *$%ernado de !olombia, ()))7

eBero 9oh"rNuez, Rosario7 S a relaci"n de causalidad en la responsabilidad pa%rimonial de las adminis%raciones pHblicas por daBos ambien%alesT7

*n: Medio Ambiente & $erecho E /nvironment La: nHm7 ?, 1;;;7

()>




0ie%o, Ale.andro7 $erecho administrativo sancionador 7 (7a ed7 ampliada,Madrid: *di%orial #ecnos 67A7, 1;; 7

Ossa Arbeláez, &aime7 $erecho administrativo sancionador- 2na

apro1imaci)n dogm(tica 7 (7a ed7, 9ogo%á: egis *di%ores, ());7

pro imaciones a la problem=tica de laresponsabilidad por daFo ambiental en el

conte to internacional&airo !abrera Pan%o.a

ntroducción*l ambien%e es hoy uno de los principales %emas en las agendas de lamayoría de países del mundo, pues hemos pasado del valor ambien%al Lelcual no es nuevoL a la novedad de Nue es%e %enga relevancia .urídica7 *nlas Hl%imas décadas la relevancia del %ema ambien%al ha avanzado de

manera signi2ica%iva debido Sa Nue en periodos pasados había e$is%ido uneNuilibrio en%re el hecho crea%ivo y el hecho des%ruc%ivo del hombre, peroNue hoy dicho eNuilibrio se ha ro%o, prevaleciendo por %an%o el elemen%onega%ivo, pues las 2uerzas des%ruc%ivas son mayores Nue aNuellascons%ruc%ivasT71 6e podría a2irmar Nue de ese deseNuilibrio nace un nuevoin%erés .urídico relevan%e para la pro%ecci"n del medio ambien%e7

*n 1;<( el 6ys%em 3ynamics Group del Ins%i%u%o #écnico de Massachuse%%s, de con2ormidad con la comisi"n impar%ida por el !lub de

Roma,(

Abogado7 Más%er en 3erecho PHblico, +niversidad *$%ernado de !olombia7 Más%er en3erecho Ambien%al, +niversi%á degli 6%udi di Palermo, I%alia7

1 Massimo 6evero Giannini7 S3iri%%o dellZambien%e e del pa%rimonio na%urale e cul%uraleT7 *n: Rivista4rimestrale $iritto Pubblico , 1;<1, p7 11(>7

( *n abril de 1;@= un grupo de pro2esionales de los ámbi%os de la diplomacia, la indus%ria, laacademia y la sociedad civil se reunieron en una %ranNuila casa de campo en Roma, invi%ados por elindus%rial i%aliano Aurelio Peccei y el cien%í2ico escocés Ale$ander Cing, con el 2in de poner de presen%e las preocupaciones sobre el consumo ilimi%ado de recursos en el mundo7 *l grupo,

()@




denominado el !lub de Roma, o2rece un en2oNue nuevo y original cen%rado en las consecuencias alargo plazo de la crecien%e in%erdependencia

public" el in2orme S os lími%es del crecimien%oT, conocido comoSIn2orme MeadoUsT,? cuyo prop"si%o era e$aminar la incidencia de laac%ividad humana sobre el plane%a7 *l in2orme 2ue la base de la %eoríasobre desarrollo sos%enible, Nue de.a claro Nue el plane%a no es una 2uen%einago%able de recursos, y Nue de no cambiar de manera radical y urgen%enues%ros hábi%os de producci"n y de consumo es%aríamos llevando al plane%a a la des%rucci"n7

*l gran de%erioro ambien%al del plane%a e$ige encon%rar soluciones concre%as Nue permi%an reducir, o al menos aplacar, las amenazas derivadasdel uso irracional de los recursos7 An%e es%a aler%a, la comunidadin%ernacional han sen%ido la necesidad de %omar medidas de acci"n sobreel medio ambien%e no solo para salvaguardar el ecosis%ema, sino paragaran%izar la supervivencia del hombre7

*n los Hl%imos aBos, la ac%ividad de reglamen%aci"n ha sido unamues%ra del in%erés real de los *s%ados por implemen%ar %odos los logrosen ma%eria cien%í2ica, %écnica y .urídica Nue permi%an la plena pro%ecci"ndel medio ambien%e7 6in embargo, a pesar de la e$is%encia de normas Nue%ra%an de preservar y conservar el ecosis%ema, el derecho in%ernacional no%iene la su2icien%e coercibilidad J so#t la: K para pro%eger de manera e2icazlos in%ereses ambien%ales en dispu%a Nue permi%an garan%izar su pro%ecci"ny sos%enibilidad7 Además, se man%ienen en .uego in%ereses con%rapues%osen%re la necesidad de los hombres de producir más y la crecien%ee$igencia de preservar el ambien%e7

3esde la perspec%iva .urídica surge la di2icul%ad de individualizar alsu.e%o por%ador del in%erés ambien%al, el ne$o de causalidad y elresponsable del daBo ocasionado7 6umado a lo an%erior, el 2ac%or %iempo,

Nue ac%Ha como mediador en%re la conduc%a realizada y el daBo ambien%alocasionado, complica aHn más

mundial y en la aplicaci"n de sis%emas de pensamien%o para comprender c"mo y por Nué es%abasucediendo el consumo ilimi%ado de recursos7 *l in2orme S os lími%es del crecimien%oT, publicadoen 1;<( y realizado por un grupo de cien%í2icos del Ins%i%u%o #ecnol"gico de Massachuse%%s, e$plorauna serie de escenarios y des%aca las opciones Nue la sociedad %iene para conciliar el progresosos%enible den%ro de las limi%aciones del medio ambien%e7 *l in2orme es%á disponible *nh%%p: UUU7clubo2rome7org eng abou%

? Publicado hace cuaren%a aBos, el in2orme S ími%es del crecimien%oT, de los esposos MeadoU,G7 Rangers y ]7 9ehrens, indicaba Nue crecimien%o econ"mico y sos%enibilidad eran incompa%ibles7

()<




6egHn ellos, el crecimien%o conduciría a una gran crisis a mediados del siglo $$i a medida Nue las2uen%es de energía y las ma%erias primas se 2ueran ago%ando y los sumideros de residuos se 2ueranllenando7 Por ello, la Hnica salida era llegar a una economía de crecimien%o cero y basada enenergías renovables7 a %eoría chocaba abier%amen%e con el capi%alismo, y 2ue duramen%e comba%ida7

*n aNuellos aBos el precio del pe%r"leo subi"7 3isponible enh%%p: UUU7nodo>)7org ecologis%as7valladolid spip7phpWar%icle ;la iden%i2icaci"n de la relaci"n de causalidad necesaria para la ac%ivaci"nde mecanismos resarci%orios en ma%eria ambien%al7 *s%as y o%rassi%uaciones propias de la ma%eria ponen en crisis a muchos ordenamien%os .urídicos %radicionales, pues no encuen%ran mecanismos id"neos ye2ec%ivos Nue permi%an una verdadera pro%ecci"n y reparaci"n in%egral delambien%e, lo cual induce al 3erecho a e$plorar nuevas ca%egorías dereparaci"n y resarcimien%o con el ob.e%o de revaluar o in%roducir modi2icaciones a las ya e$is%en%es7

*s%e capí%ulo pre%ende ser una apro$imaci"n a las di2icul%ades y posibles soluciones Nue la responsabilidad por daBo ambien%al presen%a76e abordarán %emá%icas de manera general y o%ras re2erenciadas a diversosordenamien%os, Nue permi%en apreciar la problemá%ica en el con%e$%oin%ernacional, y ob%ener un es%ado del ar%e de la problemá%ica plan%eada7*s%e será el primer paso de una inves%igaci"n a 2ondo sobre laresponsabilidad por daBo ambien%al en el con%e$%o nacional7

!" El debate de la responsabilidad ambiental en el conte tointernacional*n los Hl%imos aBos, par%icularmen%e a par%ir de los aBos ochen%a, laresponsabilidad civil ha e$perimen%ado un redimensionamien%o comoins%rumen%o necesario y de vi%al impor%ancia en la pro%ecci"n delambien%e y en la prevenci"n del daBo7 3esde ese momen%o han sidomuchos los países Nue desde el pun%o de vis%a norma%ivo han

incursionado en el %ema de responsabilidad ambien%al, en%re o%ros:*s%ados +nidos, con la S!omprehensive *nvironmen%al Response

()=




!ompensa%ion and iabili%y Ac%T1@( de 1;=)Q 6uiza, con la ey -ederalsobre Pro%ecci"n del Medio Ambien%e de 1;=1Q I%alia, con la promulgaci"n de la ley Nue cre" el Minis%erio del Medio Ambien%e,

además de la responsabilidad legal por daBos ambien%ales, de 1;=@QAlemania, con la ey sobre Responsabilidad !ivil por 3aBosAmbien%ales de 1;;1Q1@? enezuela y !olombia, con la creaci"n delMinis%erio del Medio Ambien%e en 1;<@ y 1;;?, respec%ivamen%e7 *n elámbi%o europeo, se cuen%an el Libro verde sobre reparaci)n del da oecol)gico Q la !onvenci"n de ugano sobre Responsabilidad !ivilQ el

Libro blanco sobre responsabilidad ambiental de ())) 1@ y la 3irec%iva()) ?> !*1@> sobre responsabilidad medioambien%al en relaci"n con la

prevenci"n y reparaci"n de daBos ambien%ales7Pese a los es2uerzos de los *s%ados por generar norma%ividadaplicable a la reparaci"n del daBo ambien%al, los avances no han sido

1@( *s%a ley cre" un impues%o sobre las indus%rias Nuímicas y del pe%r"leo, y proporcion" a la au%oridad 2ederal un amplio margen deacci"n para responder direc%amen%e an%e una amenaza de escape o deemisi"n de sus%ancias peligrosas Nue pueden poner en peligro la salud

pHblica o el medio ambien%e7 Agencia de Pro%ecci"n Ambien%al de los*s%ados +nidos J*PAK7 3isponible en: UUU7epa7gov

1@? 9arbara Pozzo7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%idallZinNuinamen%oT7 *n:%uaderni della Rivista Giuridica dell ambiente ,nHm7 1(: La nuova ResponsabilitQ civile per danno all ambiente 7 Milano:Giu22re *di%ore: ())(, p7 (?7

1@ *l principal ob.e%ivo del Libro blanco es de%erminar Nue la

responsabilidad ambien%al %iene por ob.e%o obligar al causan%e de daBos almedio ambien%e a pagar la reparaci"n de %ales daBos, en aplicaci"n del principio de SNuien con%amina, pagaT7

1@> A %ravés de la direc%iva se ha acep%ado la soluci"n propues%a por lacomisi"n en el Libro blanco y el proceso iniciado hace más de diez aBos,lo cual ha conducido a la aprobaci"n de es%a direc%iva, Nue es el primer ac%o legisla%ivo Nue en%re sus ob.e%ivos principales incluye la aplicaci"ndel principio de SNuien con%amina, pagaT7 3isponible en:

h%%p: europa7eu legisla%ion summaries o%her l(=1)< es7h%m

();




signi2ica%ivosQ al con%rario, se han vis%o en2ren%ados a una serie de problemá%icas derivadas de la adap%aci"n Nue las legislaciones debenhacer para analizar y es%ablecer %an%o los presupues%os como los e2ec%os

del daBo ambien%al den%ro de los pos%ulados clásicos de reparaci"n7*n el campo de la responsabilidad, no son pocos los problemasderivados de la aplicaci"n de la ma%eria ambien%al, en%re o%ros: 17ANuellos derivados de las di2eren%es de2iniciones del daBo ambien%al Nuelos reguladores nacionales han adop%adoQ (7 *l problema de legi%imidadde los procedimien%os para solici%ar la indemnizaci"n por los daBosQ ?7

os procedimien%os rela%ivos a la reparaci"n y los cri%erios de laindemnizaci"nQ 7 os cri%erios de a%ribuci"n de responsabilidadQ >7 a

di2icul%ad para iden%i2icar la relaci"n de causalidadQ 2inalmen%e, @7 aasegurabilidad de los riesgos ambien%ales71@@ as si%uaciones re2erenciadas e$igen la creaci"n de pos%ulados de

base para es%ruc%urar un régimen de responsabilidad7 a primera grancorrien%e de pensamien%o es%á marcada por la de2inici"n de peligroambien%al 2u%uro, Nue se basa en la aplicaci"n del principio de precauci"nQsin embargo, una segunda corrien%e aborda el %ema del daBo ambien%al presen%e, prevaleciendo posiciones puramen%e ideol"gicas y en

con%raposici"n al principio de precauci"n sobre una base documen%ada dela realidad, muchas veces de.ando a un lado es%udios y documen%os%écnicos disponibles sobre la problemá%ica a resolver71@< +na %ercera posici"n ideol"gica muy presen%e en el deba%e in%ernacional se2undamen%a en la idea segHn la cual la riNueza econ"mica es la causan%edel daBo al ambien%eQ sin embargo, la degradaci"n ambien%al %ambién eseviden%e en los países con un de2icien%e crecimien%o econ"mico, pues lacon%aminaci"n del aire o del agua y la de2ores%aci"n deben a2ron%arse encon%raposici"n a los problemas de hambruna, en2ermedad, desocupaci"n,inseguridad, en%re o%ros, de.ando al eNuilibrio ambien%al en un segundo plano7 a provoca%iva a2irmaci"n de Aaron ]ildaUsDy:ealthier is

1@@ 9arbara Pozzo7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%idallZinNuinamen%oTX, op7 ci%- p7 ( 7

1@< 6%e2ano 0espor7 SIl diba%%i%o in%ernazionale sulla Responsabili%á pdanno ambien%aleT7 *n:%uaderni della Rivista Giuridica dell ambiente 7

Milano: Giu22ré *dio%re, ())(, p7 1171) Ibídem, p7 1?7

(1)




adap%ado a es%a %endencia es la ey de Responsabilidad, !ompensaci"n yRecuperaci"n Ambien%al J!omprehensive *nvironmen%al Response!ompensa%ion and iabili%y Ac%, !*R! A, su sigla en inglésK, conocida

como 6uper2und, decre%ada por el !ongreso de los *s%ados +nidos el 11de diciembre de 1;=)71@;

!*R! A dispone el resarcimien%o del daBo causado a los recursosna%urales independien%emen%e de la lesi"n de o%ro derechoindividualmen%e %u%elado, como la salud o la propiedad7 *s%a normaes%ablece prohibiciones y reNuisi%os para si%ios cerrados y abandonadosNue acumulan desperdicios peligrososQ además, impu%a a los propie%ariosy usuarios de dichos si%ios, u%ilizando un 2ondo en 2ideicomiso para

proveer limpieza, me.ora o res%auraci"n cuando no sea posible iden%i2icar al grupo o a la persona po%encialmen%e responsable7 *n es%e sen%ido, laey au%oriza dos clases de acciones de respues%a:

17 3e emergencia: conocidas como de cor%o plazo, las accionesemprendidas con%rolan los escapes Nue amenazan la salud pHblica y el medio ambien%e, y e$igen una a%enci"n correc%ivainmedia%a7

(7 3e res%auraci"n a largo plazo: Nue reducen permanen%emen%e yde 2orma signi2ica%iva los peligros asociados a los riesgos deescapes de gases o a la acumulaci"n de sus%ancias peligrosas Nueno represen%an una amenaza inmedia%a7 *s%as acciones solo seaplicarían sobre aNuellas ac%ividades incluidas en la lis%a de prioridades de pro%ecci"n nacional J0a%ional Priori%ies is%, 0P , su sigla en inglésK71<)

A la luz de la in%erpre%aci"n realizada por la doc%rina es%adounidense,el principal ob.e%ivo de la cláusula general es considerar los recursosna%urales como cualNuier o%ro recurso por cuyo uso las empresas deben pagar un precio compensa%orio7

Por su par%e, la legislaci"n i%aliana ha in%roducido la noci"n de ambien

1@; *s%ados +nidos, Agencia de Pro%ecci"n Ambien%al J*PAK7 3isponibleen: UUU7epa7gov

1<) !ongreso de los *s%ados +nidos de 0or%eamérica, 6uper2und, 11 de

diciembre de 1;=)7

(1(




%e como ob.e%o de la pro%ecci"n direc%a por par%e del *s%ado,es%ableciendo el resarcimien%o del daBo ambien%al independien%emen%e dela violaci"n de o%ros derechos %ales como la propiedad privada o la salud7

*s%a norma%ividad adop%a un concep%o amplio y uni%ario del ambien%e, nosolo como el con.un%o de bienes ambien%ales, sino como elemen%oesencial para el bienes%ar de la colec%ividad71<1

*n el mismo sen%ido, la legislaci"n colombiana ha es%ablecido un concep%o amplio, al de2inir Nue daBo ambien%al es aNuel SNue a2ec%e elnormal 2uncionamien%o de los ecosis%emas o la renovabilidad de susrecursos y componen%esTQ1<( es%o signi2ica Nue el daBo a2ec%aSe$clusivamen%e el medio na%ural en sí mismo considerado, es decir, las

Ycosas comunesZ Nue en ocasiones hemos designado como Ybienesambien%alesZ %ales como el agua, el aire, la 2lora y la 2auna salva.eT7 6e%ra%a de aNuello Nue se ha convenido llamar per.uicios ecol"gicos puros71<?

0o obs%an%e lo an%erior, los mayores problemas Nue se derivan del reconocimien%o de dicha pro%ecci"n direc%a son dos: el primero %iene Nuever con los aspec%os procesales, en par%icular con la de%erminaci"n deNuién %iene la legi%imaci"n en la causa por ac%iva en un proceso de

responsabilidad por daBo ambien%alQ el segundo, con los cri%erios Nue permi%an la cuan%i2icaci"n del daBo7*n los ordenamien%os Nue reconocen la mera reparaci"n del daBo por

con%aminaci"n, la legi%imaci"n en la causa por ac%iva no %iene mayores problemas, porNue generalmen%e se encuen%ra en cabeza del propie%ario odel %i%ular del derecho a2ec%adocuya salud o in%egridad 2ísica han sido

1<1 +go 6alani%ro7 SIl risarcimen%o del danno allZambien%e, un con2ron%o%ra vecchia e nuova disciplinaT7 *n: Rivista Giuridica dell ambiente ,nHm7 @7 Milano: Giu22re *di%ore, ())=, p7 ; 17

1<( !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 (7

1<? Genevikve iney y Pa%rice &ourdain7 S#rai%é de droi% civil7 escondi%ions de la responsabili%éT, Paris: 7G737&7, 1;;=, p7 >>7 !i%ados en:&uan !arlos 8enao7 S a responsabilidad del *s%ado colombiano por daBoambien%alT7 *n: Responsabilidad por da os al medio ambiente 7 9ogo%á:

*di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia, ())), p7 1(=7

(1?




vulneradasQ1< mien%ras Nue en los ordenamien%os Nue %ienen un modelode pro%ecci"n direc%a de los recursos ambien%ales se ha observado el problema de individualizar los su.e%os sobre los cuales debe es%ar

consignada la %i%ularidad del derecho de reclamaci"n7 #an%o en el sis%emaes%adounidense como en el con%inen%al, la ley es%ablece Nue es el *s%ado osus represen%an%es, y en par%icular los en%es locales o %erri%oriales, loslegi%imados por ac%iva para accionar de manera direc%a a 2in de pedir lares%i%uci"nin integrum del bien na%ural daBado71<>

Por o%ra par%e, resul%a in%eresan%e observar Nue en cier%os casos la %i%uldad para ac%uar es cedida a las asociaciones ambien%ales o a un par%icular7*n es%e caso, las primeras pueden reves%irse de un papel impor%an%e, al no

ser llamadas a represen%ar los in%ereses individuales de los miembrosa2ec%ados sobre un de%erminado %erri%orio, sino a veri2icar la aplicaci"ne2ec%iva de la polí%ica ambien%al de in%erés general7 A manera de e.emplo,en la década de 1;<), con elClean ather Act y el Clean Air Act 6D el!ongreso de *s%ados +nidos Nuiso asignarle a los ciudadanos una2unci"n prevalen%e en las ac%uaciones de polí%icas pHblicas ambien%ales, pues el ob.e%ivo principal no era proporcionarles un ins%rumen%o paralograr la pro%ecci"n de sus in%ereses individuales, sino hacer posible laacci"n de dichos par%iculares en con%ra de Nuienes han violado lasdisposiciones ob.e%o de pro%ecci"n ambien%al7 3e es%e modo, losciudadanos asumían una posici"n de concurrencia con las ins%i%uciones pHblicas encargadas de dic%aminar y e.ecu%ar las polí%icas ambien%ales71<<

a legislaci"n colombiana no es%á muy le.os de la concepci"n an%erior,

1< 9arbara Pozzo7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%idallZinNuinamen%oTX, op7 ci%7 p7 (@7

1<> Giampaolo Rossi7 $iritto dell ambiente 7 #orino: G7 Giappichelli*di%ore, ())=, p7 ;>7

1<@ *s%ados +nidos7 Agencia de Pro%ecci"n Ambien%al de los *s%ados+nidos, *PA7 3isponible en: UUU7epa7gov7 3ichos ac%os 2ueron ob.e%ode pro2unda re2orma en el manda%o del presiden%e George ]7 9ush7

1<< 9arbara Pozzo7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%i

dallZinNuinamen%oTX, op7 ci%7, p7 (=7

(1




pues es%ablece, por medio de la denominada par%icipaci"n ciudadanaconsagrada en la !ons%i%uci"n Polí%ica, Nue Nuienes se considerena2ec%ados por el posible de%erioro de su pa%rimonio na%ural pueden

par%icipar ac%ivamen%e en cualNuier %rámi%e relacionado con una causaambien%al7 Así, por e.emplo, a %ravés del derecho cons%i%ucional de pe%ici"n se puede solici%ar in2ormaci"n y la garan%ía de par%icipaci"nciudadana en los procesos adminis%ra%ivos y en los procesos .udicialesNue se re2ieran a %emas ambien%ales7 3e igual 2orma, en los procesosadminis%ra%ivos ambien%ales se garan%iza la in%ervenci"n de cualNuier persona sin necesidad de demos%rar ningHn in%erés, es%o es, cuando sehabla especí2icamen%e de procesos de licenciamien%o y de procesos

sanciona%orios, lo cual signi2ica Nue los par%iculares pueden ser par%eac%iva e indispensable en la pro%ecci"n y res%auraci"n del medioambien%e7

(" La reparación del daFo ambiental*l resarcimien%o por daBo ambien%al es un %ema comple.o y aHn convacíos para su aplicaci"n, pues se carece de cri%erios especí2icos Nue puedan ayudar a iden%i2icarlo y %asar la debida compensaci"n7 Para el

derecho comuni%ario es claro Nue:a responsabilidad ob.e%iva signi2ica Nue no es necesario probar

la culpa del causan%e, sino s"lo el hecho de Nue la acci"n uomisi"n caus" el daBo7 A primera vis%a, la responsabilidad basadaen la culpa puede parecer más e2icaz desde el pun%o de vis%aecon"mico Nue la responsabilidad ob.e%iva, en la medida en Nuelos incen%ivos a los cos%es de descon%aminaci"n no superan los bene2icios de la reducci"n de las emisiones7 6in embargo,diversos regímenes nacionales e in%ernacionales deresponsabilidad ambien%al recien%emen%e adop%ados %ienen como base el principio de responsabilidad ob.e%iva, pues par%en delsupues%o de Nue el mismo 2avorece la consecuci"n de losob.e%ivos medioambien%ales7 +na de las razones para ello es lagran di2icul%ad a la Nue se en2ren%an los demandan%es para probar

(1>




a evaluaci"n de los daBos a la biodiversidad es un e.erciciodi2ícil Nue debe realizarse %eniendo en cuen%a los cos%os deres%auraci"n o los cos%os de las soluciones al%erna%ivas si la

res%auraci"n no es posible7 *l con%aminador debería verseobligado a abonar indemnizaciones o compensaciones para lares%auraci"n o la descon%aminaci"n7 6i, por razones %écnicas oecon"micas, el con%aminador no puede su2ragar %oda lareparaci"n de los daBos, el impor%e de la compensaci"n por elvalor del daBo Nue Nueda sin reparar deberá emplearse en proyec%os similares71=1

*n%onces, la responsabilidad ambien%al %iene por ob.e%o obligar alcausan%e del de%erioro Jel con%aminadorK a pagar la res%auraci"n del ob.e%oambien%al daBado7

a reglamen%aci"n ambien%al es%ablece normas y procedimien%osdes%inados a preservar el medio ambien%e7 *n ausencia de un régimen deresponsabilidad, el incumplimien%o de las normas y los procedimien%osvigen%es solo puede en%raBar una mera sanci"n de carác%er adminis%ra%ivoo penal7 *n cambio, si se incorpora a la norma%iva el concep%o deresponsabilidad, los causan%es de la con%aminaci"n %ambién %endrían Nueasumir los gas%os de res%auraci"n o compensaci"n por los daBos Nuehayan provocado71=(

*$is%en diversos %ipos de daBos al medio ambien%e para los Nueresul%a adecuado el régimen de responsabilidadQ sin embargo, no %odas las2ormas de daBo pueden remediarse a %ravés de es%e sis%ema, pues para Nuesea e2ec%ivo deben concurrir uno o más ac%ores iden%i2icablesJcon%aminadoresK, así como la posibilidad de veri2icar Nue el daBo seaconcre%o y cuan%i2icable, sumada a la de es%ablecer una relaci"n de causae2ec%o en%re los daBos y los presun%os con%aminadores7Por %an%o, el régimen de responsabilidad se puede aplicar en los casos en

1=) &uan !arlos 8enao7 S a responsabilidad del *s%ado colombiano por daBo ambien%alTX, op7 ci%7 p7 1(=7

1=1 !ommissione delle !omuni%j *uropee7 Libro Bianco sulla ResponsabilitQ per danno all ambiente5 op7 ci%7 com @@ 2inal7

1=( Ibídem7

(1<




circuns%ancia Nue permi%a apor%ar elemen%os de .uicio para suiden%i2icaci"n71=?

Por su par%e, la .urisprudencia es%adounidense ha adop%ado lacondici"n sine Nua nonbut #or test , segHn la cual la conduc%a delindividuo no puede ser considerada causa del even%o7 O%ra regla aplicadase concre%iza en el substancial #actor test , es%o es, el ac%or es llamado ademos%rar Nue la acci"n de la par%e demandada debe considerarse unelemen%o esencial, aunNue no e$clusivo, para veri2icar el daBo71=

O%ro e.emplo impor%an%e se encuen%ra en la legislaci"n i%aliana Nue, 2undada sobre la aplicaci"n del principio SNuien con%amina, pagaT, haconducido a una pro2unda re2orma in%roducida con la 3irec%iva()) ?> !*,1=> cuyo ob.e%ivo es cons%i%uir un mínimo comHndenominador en la disciplina de responsabilidad ambien%al de cada unode los *s%ados miembros7 3e con2ormidad con ella, el ordenamien%oi%aliano es%ableci" el 3ecre%o ey 1>( de ())@7

*l per2il i%aliano evidencia en la disciplina del daBo ambien%al larelaci"n del cri%erio de impu%aci"n de la responsabilidad con el concep%ode daBo y la 2orma de pro%ecci"n previs%a en el ordenamien%o7 *n cuan%o

al cri%erio de impu%aci"n de la responsabilidad, la legislaci"n i%aliana permi%e la posibilidad de aplicar los modelos de responsabilidad ob.e%ivay sub.e%iva, %al como se desprende de la in%erpre%aci"n de la cláusulageneral de responsabilidad plasmada en el ar%7 ;) de la !ons%i%uci"ncolombiana7

0o obs%an%e, el !onse.o de *s%ado colombiano, al re2erirse a la responsabilidad del *s%ado en ma%eria ambien%al, di.o Nue:

*l libro blanco sobre responsabilidad ambien%al, publicado por la!omisi"n de las !omunidades *uropeas y Nue %iene como

1=? 9arbara Pozzo7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%idallZinNuinamen%oTX, op7 ci%7 p7 7

1= Ibídem, p7 @7

1=> Parlamen%o *uropeo7 3irec%iva ()) ?> !*, sobre responsabilidadmedioambien%al en relaci"n con la prevenci"n y reparaci"n de daBos

medioambien%ales7 (1 de abril de ()) 7

(1;




prop"si%o es%ablecer las reglas en ma%eria de responsabilidadambien%al alude al principio Nuien con%amina, paga, el cual, al noaludir para nada al elemen%o sub.e%ivo de culpa, parece inclinarse

por la consagraci"n de un régimen ob.e%ivo de responsabilidad7*n el 3erecho 0acional, el ar%ículo 1@ de la ey (? de 1;<?,%ambién e$cluye %oda re2erencia al elemen%o culpa, lo cualsupone Nue acoge el mismo principio71=@

*s decir, Nue %an%o para el al%o %ribunal como para gran par%e de la doc%rina colombiana, la responsabilidad ambien%al es ob.e%ivaQ sin embargo,se observa una serie de elemen%os Nue permi%en es%ablecer Nue dicha

responsabilidad es de na%uraleza mi$%a7 Para &uan !arlos 8enao es claroNue:

0o se puede apresuradamen%e predicar Nue el principio Sel Nuecon%amina, pagaT supone Nue el *s%ado sea responsable por %odacon%aminaci"n ocurrida en el %erri%orio nacional7 *l mencionado principio, en nues%ro en%ender, no supone un régimen ob.e%ivo deresponsabilidad en el campo del medio ambien%e y, por elcon%rario, se observa Nue el mismo %iene, al igual Nue en elcon.un%o de la responsabilidad civil, una na%uraleza mi$%a7?)

Para %al 2in, es impor%an%e %ener en cuen%a elemen%os di2erenciadoresNue permi%an iden%i2icar si el daBo es proceden%e del *s%ado o de un par%icular, lo Nue sin lugar a dudas a2ec%a la in%erpre%aci"n del ar%7 1@ de l

ey (? de 1;<?,1=< segHn la cual el S*s%ado será civilmen%e responsable por los daBos ocasionados al hombre o a los recursos na%urales de propiedad privadaT7 *n es%e sen%ido, se compar%e la idea de 8enao, alde%erminar Nue 2ren%e a es%e even%o

e$is%e una di2erencia sus%ancial para lograr la aplicaci"n delci%ado principio, pues el mismo variará para el caso en Nue la

1=@ !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de 1? de()) , !7P7 Ricardo 8oyos 3uNue7?) &uan !arlos 8enao7 S aresponsabilidad del *s%ado colombiano por daBo ambien%alTX, op7 ci%-

p7 (@7

(()




con%aminaci"n la produce direc%amen%e la persona Nue se buscacomo responsable, o, si por el con%rario, la con%aminaci"n solo le puede ser a%ribuida por la vía de la omisi"n pero no por la de la

producci"n ac%iva del daBo7 a di2erencia en%re responsabilidad por acci"n y por omisi"n hará cambiar los alcances del principioen es%udio71==

*n la disciplina comuni%aria, el cri%erio de la responsabilidad por culpaes sus%i%uido por un mecanismo de impu%aci"n de responsabilidaddi2erenciado en%re la ac%ividad pro2esional considerada de al%o riesgoJcon%enida en un ane$o de la direc%ivaK, por la cual la 2orma de

responsabilidad se acerca mucho a aNuella de carác%er ob.e%ivo, y laac%ividad de ba.o riesgo, por la cual la responsabilidad se acciona en casode dolo o culpa71=;

*n relaci"n con el resarcimien%o, cabe des%acar Nue la legislaci"n i%aliana prevé la posibilidad del resarcimien%o por eNuivalencia, al re2erirse Nue

cualNuiera Nue realizando un hecho ilíci%o o an%e la omisi"n deac%ividades o deberes, con violaci"n de la ey, del reglamen%o o

de providencias adminis%ra%ivas, con negligencia, impericia,imprudencia o violaci"n de la norma %écnica, genere un daBo alambien%e, al%erándolo, de%eriorándolo o des%ruyéndolo en %odo oen par%e, es%á obligado a la reparaci"n del daBo ocasionado y an%ela imposibilidad, al resarcimien%o por eNuivalencia pa%rimonial71;)

1=< *l *s%ado será civilmen%e responsable por los daBos ocasionados alhombre o a los recursos na%urales de propiedad privada comoconsecuencia de acciones Nue generen con%aminaci"n o de%rimen%o delmedio ambien%e7 os par%iculares lo serán por las mismas razones y por el daBo o uso inadecuado de los recursos na%urales de propiedad del*s%ado7

1== &uan !arlos 8enao7 S a responsabilidad del *s%ado colombiano por daBo ambien%alTX, op7 ci%7 p7 (?7

1=; Giampaolo Rossi7 $iritto dell ambiente X, op7 ci%7 p7 1))7

((1




%an%o si se producen direc%a como indirec%amen%eT,1;( el *s%ado es%á2acul%ado para ac%ivar los mecanismos resarci%orios7

os mecanismos preven%ivos se basan en%onces en la

individualizaci"n de las obligaciones a cargo de los diversos operadores para Nue adNuieran conciencia del peligro de su ac%ividad como po%encialcon%aminador del ambien%e7 *n es%e even%o, la legislaci"n i%alianaes%ablece Nue:

la compe%encia para adop%ar las medidas preven%ivas se encuen%raen cabeza del Minis%erio del Ambien%e, el cual %iene la 2acul%aden cualNuier momen%o de reNuerir al operador para Nue

proporcione la in2ormaci"n necesaria sobre cualNuier amenazainminen%e de daBo ambien%al o sobre casos sospechosos de %alamenaza, así como ordenar al mismo adop%ar las medidas de prevenci"n Nue considere necesarias71;?

+na de las principales 2ormas de pro%ecci"n al ambien%e no sesus%en%a en la responsabilidad civil, sino en las polí%icas de prevenci"n encabeza de la Adminis%raci"n PHblicaQ de igual 2orma, la aplicaci"n del

principio SNuien con%amina, pagaT precede a la polí%ica ambien%al7 3icho principio se cons%i%uye en el e.e 2undamen%al de la polí%ica de reparaci"nde los bienes daBados, pues de no aplicarse correc%amen%e alcon%aminador, los cos%os recaerían en el *s%ado, especí2icamen%e en elcon%ribuyen%e7 *n sín%esis, un daBo causado por un %ercero %erminaríasiendo asumido por la colec%ividad en general7

Por e.emplo, en la legislaci"n colombiana, el Minis%erio de Ambien%ey 3esarrollo 6os%enible y las corporaciones au%"nomas regionales %ienenla po%es%ad legal de imponer sanciones y medidas preven%ivas al in2rac%or de las normas sobre pro%ecci"n ambien%al o sobre mane.o yaprovechamien%o de recursos na%urales renovablesQ sin embargo, es%o noobs%a para Nue an%e la ocurrencia de un daBo dicha sanci"n no e$cluya laresponsabilidad civil, pues el parágra2o (7o del ar%7 => de la ey ;; de

1;( !ommissione delle !omuni%j *uropee7 Libro Bianco sulla ResponsabilitQ per danno all ambiente X, op7 ci%- com @@ 2inal7

1;? Giampaolo Rossi7 $iritto dell ambiente X, op7 ci%- p7 1)?7

((?




1;;? a2irma Nue Slas sanciones es%ablecidas por el presen%e ar%ículo seaplicarán sin per.uicio del e.ercicio de las acciones civiles y penales a Nuehaya lugarT, pero con sumo cuidado en su e.ecuci"n para evi%ar doble

pago por el mismo ob.e%o7 3e igual manera, la norma es%ablece el pago de%asas re%ribu%ivas y compensa%orias Nue, una vez pagadas, no e$cluyen la posibilidad de iniciar la acci"n de responsabilidad civil respec%o de Nuienha ocasionado el daBo ambien%al7

a %asa compensa%oria se es%ablece para Scompensar los gas%os deman%enimien%o de renovabilidad de los recursos na%urales renovablesTQ1;

no cons%i%uye el pago de un daBo, sino la pues%a en marcha dede%erminada polí%ica pHblica preven%iva para el man%enimien%o del

ecosis%ema7 *n e2ec%o, es%e pago es un reembolso por gas%os hechos en larenovaci"n del recurso con independencia de Nue el in%eresado lo hayadaBado o no71;> Por su par%e, la %asa re%ribu%iva se paga Spor lasconsecuencias nocivas de las ac%ividades e$presadasT, es%o es, por Slau%ilizaci"n direc%a o indirec%a de la a%m"s2era, del agua y del suelo, parain%roducir o arro.ar desechos o desperdicios agrícolas, mineros oindus%riales, aguas negras o servidas de cualNuier origen, humos, vaporesy sus%ancias nocivas Nue sean resul%ado de ac%ividades an%r"picas o propiciadas por el hombre, o ac%ividades econ"micas o de servicio, sean ono lucra%ivasT71;@

9a.o es%e concep%o, la persona Nue volun%ariamen%e Nuiere iniciar unaac%ividad, paga para Nue el *s%ado re%ribuya con ese valor elme.oramien%o del medio ambien%e, en donde, gracias a la capacidad deregeneraci"n del ecosis%ema o a Nue el impac%o se considera mínimo, elecosis%ema sigue cumpliendo su 2inalidad71;< *s%o permi%e a2irmar Nue el pago de %asas y con%ribuciones no e$cluye la posibilidad de solici%ar lareparaci"n del daBo ambien%al, pues cada una %iene causas di2eren%es7

Por %odo lo an%erior, el ob.e%ivo 2undamen%al de la responsabilidad es in

1; !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 (, inc7 (7`

1;> &uan !arlos 8enao7 S a responsabilidad del *s%ado colombiano por daBo ambien%alTX, op7 ci%7 p7 1>7

1;@ !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 (7

((




dividualizar .urídicamen%e a Nuienes con%aminan, por cuan%o si es%os seven en la obligaci"n de asumir los cos%os reales relacionados con el daBocausado, sea de manera dineraria o por eNuivalencia,

reducirían sus niveles de con%aminaci"n has%a el pun%o en Nue elcos%o marginal de la descon%aminaci"n resul%e in2erior al impor%ede la indemnizaci"n Nue habrían %enido Nue abonar7 3e es%emodo, el principio de responsabilidad ambien%al hace posible la prevenci"n de los daBos y la asunci"n de los cos%os ambien%ales, pues la responsabilidad ambien%al %ambién puede 2acili%ar laadopci"n de mayores precauciones, median%e la prevenci"n de

riesgos y daBos, así como 2omen%ar la inversi"n en el ámbi%o dela inves%igaci"n y el desarrollo, con 2ines de me.orar losconocimien%os y las %ecnologías en la ma%eria71;=

-ren%e a lo cual el medio ambien%e sería el principal bene2iciado y porende %oda la humanidad7

Conclusiones

Pese a los avances Nue en ma%eria de responsabilidad han desarrolladoalgunos sis%emas como el europeo, se debe promover el es%ablecimien%ode cri%erios in%ernacionales uni2icados de responsabilidad con el 2in deins%aurar pos%ulados Nue puedan ser aplicados unívocamen%e en lasdi2eren%es legislaciones, %oda vez Nue el daBo ambien%al no se cons%i%uyeen una 2ron%era aislada dada sus carac%erís%icas par%iculares7 Por %an%o, s

1;< S a resiliencia es el mecanismo o propiedad del ecosis%ema Nue le

permi%e, generalmen%e por dos vías o procesos al%erna%ivos, bene2iciarse oasimilar las per%urbaciones in%ernas y e$%ernas7 Por la primera vía, elsis%ema consigue regresar a su es%ado an%erior o normal después deasimilar los %ras%ornosQ por la segunda, la per%urbaci"n es amor%iguadagracias a la in%egraci"n de los agen%es per%urbadoresT7 *dgar Morinci%ado por &osé 9orrero 0avia en &uan !arlos 8enao7 S a responsabilidaddel *s%ado colombiano por daBo ambien%alTX, op7 ci%7 p7 1@7

1;= !ommissione delle !omuni%j *uropee7 Libro Bianco sulla

ResponsabilitQ per danno all ambiente5 op7 ci%7 com @@ 2inal7

((>




reNuiere un %raba.o con%inuado y cons%an%e %endien%e a la ins%auraci"n dun régimen in%ernacional de responsabilidad por daBos ambien%ales7 Por ahora, es necesario seguir e$aminando los elemen%os es%ruc%urales en Nue

se 2unda dicha responsabilidadQ es%o e$ige un diseBo novedoso de pro%ecci"n al medio ambien%e, ale.ándonos poco a poco de concebir a lana%uraleza como un elemen%o residual o e$cepcional, dándole laimpor%ancia y la prioridad Nue merece7

Para lograr %odo lo an%erior, es preciso erradicar la creencia de la imposibilidad de resarcimien%o del daBo ambien%al reemplazándola por nuevos pos%ulados de reparaci"n, pues e$is%en legislaciones Nue han implan%adomecanismos di2eren%es a los clásicos supues%os de la responsabilidad civil

LdinerariosLlos cuales no garan%izan de.ar indemne al medio ambien%eQ por %an%o, se deben es%ablecer cri%erios de reparaci"n novedosos eingeniosos Nue garan%icen la e2ec%iva recuperaci"n del bien ambien%al7

Bibliogra'ía!ommissione delle !omuni%j *uropee7 Libro Bianco sulla ResponsabilitQ

per danno all ambiente 7 9ruselas, ; de 2ebbraio de ()))78enao, &uan !arlos7 S a responsabilidad del *s%ado colombiano por daBo

ambien%alT7 *n: Responsabilidad por da os al medio ambiente 79ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia, ()))7

0espor, 6%e2ano7 SIl diba%%i%o in%ernazionale sulla Responsabili%á per dannoambien%aleT7 *n:%uaderni della Rivista Giuridica dell ambiente 7Milano: Giu22ré *dio%re, ())(7

Parlamen%o *uropeo7 3irec%iva ()) ?> !*, sobre responsabilidadmedioambien%al en relaci"n con la prevenci"n y reparaci"n de daBosmedioambien%ales7 (1 de abril de ()) 7

Pozzo, 9arbara7 SI problema 3ella Responsabili%j per i danni causa%idallZinNuinamen%oT7 *n:%uaderni della Rivista Giuridicadell ambiente , nHm7 1(: La nuova ResponsabilitQ civile per dannoall ambiente 7 Milano: Giu22re *di%ore: ())(7

Rossi, Giampaolo7 $iritto dell ambiente 7 #orino: G7 Giappichelli *di%ore,())=76evero Giannini, Massimo7 S3iri%%o dellZambien%e e del pa%rimonio na%urale

e cul%uraleT7 *n: Rivista 4rimestrale $iritto Pubblico , 1;<17

((@




6alani%ro, +go7 SIl risarcimen%o del danno allZambien%e, un con2ron%o %ravecchia e nuova disciplinaT7 *n: Rivista Giuridica dell ambiente , nHm7@7 Milano:

Giu22re *di%ore, ())=7

((<



El daFo a los bos ues naturales2>gimen de responsabilidad y derechos humanosD

eonardo G5iza 6uárez

ntroducciónMás del =) de la biodiversidad de !olombia, considerada una de lasmás ricas del mundo, se encuen%ra en los bosNues na%urales J90K del paísy es%á amenazada por la de2ores%aci"n ilegal, los incendios 2ores%ales, laampliaci"n de las 2ron%eras agropecuarias y los cul%ivos ilíci%os7 6i se%oma como re2eren%e los primeros es%udios realizados al respec%o, para elaBo ())) el país ya había perdido alrededor de cuaren%a millones dehec%áreas de 90 por las causas mencionadas7

Al respec%o, el papel Nue desempeBan las au%oridades ambien%ales encumplimien%o de sus deberes de con%rol y e$igencia de la reparaci"n deldaBo ambien%al es de suma impor%ancia, pues con ello el *s%adogaran%iza, además de la sos%enibilidad de los bienes y servicios Nueo2recen los 90, el respe%o de los derechos humanos derivados de suconservaci"n7 6i, al con%rario, las au%oridades pasan por al%o la e$igenciade la reparaci"n de los daBos ambien%ales,

*s%e capí%ulo se sus%en%a en la %esis de Maes%ría en 3erechos 8umanos de la +niversidad deAlcalá, $a o ambiental puro de los bos0ues naturales de Colombia< una mirada desde losderechos humanos , y surge de la necesidad de in%egrar, por una par%e, los es%udios Nue demues%ranel avance de la de2ores%aci"n de los bosNues na%urales J90K en !olombia y, por o%ra, su re2le$i"ndesde la dogmá%ica de los derechos humanos y de la responsabilidad ambien%al, con el ánimo declari2icar y es%ruc%urar los elemen%os .urídicos Nue permi%irían con%rarres%ar es%a si%uaci"n7

Abogado y 9i"logo7 Más%er en 3erechos 8umanos, +niversidad de Alcalá, *spaBa7 Mas%er ( en 3roi% de lZ*nvironnemen% Indus%riel, +niversi%é de Poi%iers, -rancia7 Pro2esor de !arreraAcadémica e in%egran%e del grupo de inves%igaci"n en 3erechos 8umanos, +niversidad !olegioMayor de 0ues%ra



6eBora del Rosario7 !orreo elec%r"nico: leonardo7guiza urosario7edu7co pueden ver comprome%ida su responsabilidad por los posibles e2ec%ossobre los derechos sub.e%ivos y colec%ivos involucrados7

*s%e capí%ulo, además de hacer un análisis de la concepci"n de daBo am bien%al, del régimen .urídico de los 90 y de su es%ado ac%ual en!olombia, iden%i2ica los derechos humanos involucrados, losmecanismos para su de2ensa y el régimen de responsabilidad del *s%adoen caso de omisi"n o cumplimien%o parcial en cuan%o a la e$igencia dereparaci"n de los daBos ambien%ales derivados de la degradaci"n de los90 del país7

!" /aFo ambiental6e en%iende por daBo ambien%al el Nue a2ec%e el normal 2uncionamien%ode los ecosis%emas o la renovabilidad de sus componen%es71 3esde el pun%o de vis%a .urídico, es%a e$presi"n designa no solo el daBo Nue recaeen el pa%rimonio ambien%al comHn a un grupo de personas Len cuyo casohablamos de daBo ambien%al puro J3APKL,( sino %ambién el per.uicio Nueel daBo al medio ambien%e ocasiona a los in%ereses legí%imos de una persona, lo Nue con2igura un per.uicio ambien%al JPAK Nue a%aca un

derecho sub.e%ivo y legi%ima al damni2icado para accionar en reclamo deuna reparaci"n o resarcimien%o del per.uicio pa%rimonial oe$%rapa%rimonial Nue le ha causado7 a ilus%raci"n 1 mues%ra me.or es%adis%inci"n7

3e acuerdo con la ilus%raci"n 1, el daBo ambien%al a2ec%a dosámbi%os de derechos: uno personal, Nue produce un PA sobre derechossub.e%ivos de personasQ o%ro colec%ivo, Nue produce un 3AP sobre personas inde%erminadas7 *s%a di2erenciaci"n es de suma impor%ancia para escoger el %ipo de acci"n

1 !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 (7 #asas re%ribu%ivas y compensa%orias7Para el caso del daBo ambien%al a los 90, la de2inici"n an%erior debe ser leída en consonancia

con la de2inici"n de los 2ac%ores Nue de%erioran el ambien%e consignada en el ar%7 = del 3ecre%o(=11 de 1;< :

SAR#7 =\ L6e consideran 2ac%ores Nue de%erioran el ambien%e, en%reo%ros: JXK a e$%inci"n o disminuci"n cuan%i%a%iva o cuali%a%iva deespecies animales y vege%ales o de recursos gené%icosQ



JXK a al%eraci"n per.udicial o an%ies%é%ica de paisa.es na%uralesQJXK a disminuci"n o e$%inci"n de 2uen%es na%urales de energía primariaT7

( a doc%rina lo ha llamado daBo ambien%al puro, daBo colec%ivo o simplemen%e daBo al ambien%e, por lo cual, con el ánimo de di2erenciarlo de su 2uen%e Jimpac%o o daBo ambien%alK, aNuí sedenominaráda o ambiental puro , siguiendo a la mayoría de la doc%rina y a la denominaci"n Nuele da el ar%7 (7\ de la ey ;1 de 1;;;, por medio de la cual se crea el seguro ecol"gico7

a e.ercer en caso de vulneraci"n de derechos, de%erminar la legi%imaci"n por ac%iva, iden%i2icar la 2orma de compensaci"n y lograr la reparaci"nin%egral de los daBos ambien%ales7

lustración !" El daFo ambiental puro 'rente al per<uicio ambiental

3aBo ambien%al3aBo ambien%al puro

17 A2ec%aci"n a un grupo de personasinde%erminadas7

(7 ulneraci"n de derechos colec%ivos odi2usos7

?7 6e busca la reparaci"n o compensaci"n delos daBos causados al ambien%e7

7 egi%imaci"n por ac%iva: *spec%ro muyamplio, casi cualNuier persona na%ural, .urídica, e incluso en%idades pHblicas7

>7 Mecanismos .udiciales de reparaci"n:Acciones populares y acciones penales7

-uen%e: elaboraci"n propia7

#" Bos ues naturalesPer.uicio ambien%al

17 A2ec%aci"n a personas de%erminadas7(7 ulneraci"n de derechos individuales7?7 6e busca laindemnizaci"n de los per.uicios causados a las personas7

7 egi%imaci"n por ac%iva: *spec%ro muy res%ringido7Prác%icamen%e s"lo el Nue demues%re un per.uicio7

>7 Mecanismos .udiciales de indemnizaci"n: Acciones degrupo, acciones civiles, acciones con%enciosoadminis%ra%ivas y acciones penales7



a legislaci"n nacional ubica a los 90 den%ro de la 2lora silves%re, esdecir, el con.un%o de plan%as no cul%ivadas por el hombre71;; Además desu condici"n silves%re, se carac%eriza porNue sus especímenes sonmaderables7 A pesar de Nue en la legislaci"n no e$is%e una de2inici"ne$ac%a de bosNue na%ural, en numerosas normas se u%iliza es%adenominaci"n para di2erenciarlo de los bosNues ar%i2icialesQ por %an%o, el bosNue na%ural es el ecosis%ema compues%o por árboles y arbus%osmaderables con predominio de especies au%"c%onas, en un espaciode%erminado y generados espon%áneamen%e por sucesi"n na%ural-

a legislaci"n ambien%al colombiana()) consagra al bosNue na%uralcomo un recurso per%enecien%e a la naci"n7()1 6u impor%ancia in%rínseca

radica en cinco aspec%os principales:

17 Permi%e la con%inuidad de los ciclos biogeoNuímicos Jciclohidrol"gico y del carbono, en%re o%rosK7

(7 Permi%e la es%abilidad del clima, pues los bosNues absorben gran par%e de la luz y el calor Nue llega al plane%a de la irradiaci"nsolar7 a des%rucci"n de la masa 2ores%al causa cambios en el balance de radiaci"n del sis%ema plane%ario y es una de las

principales amenazas para el eNuilibrio del ecosis%ema %erres%re, pues%o Nue al%era el régimen de lluvias, 2acili%a el calen%amien%ode la super2icie y el proceso de deser%izaci"n por los e2ec%oserosivos de la lluvia7

?7 6irve de hábi%a% y medio de vida de la biodiversidad %erres%re yacuá%ica del plane%a7 *n las regiones %ropicales y sub%ropicales,

1;; !olombia, 3ecre%o (=11 de 1;< , ar%7 1;;: S6e denomina 2lorasilves%re el con.un%o de especies e individuos vege%ales del %erri%orionacional Nue no se han plan%ado o me.orado por el hombreT7

()) !olombia, 3ecre%o (=11 de 1;< 7 !"digo de Recursos 0a%uralesRenovables, ar%7 (7

()1 !olombia, Acuerdo ?= <?, SPor el cual se es%ablece el *s%a%u%o de-lora 6ilves%re del InderenaT y !"digo de Recursos 0a%uralesRenovables, 3ecre%o (=11 de 1;< , ar%7 (7



Nue ocupan un área in2erior al 1) del %o%al del plane%a, seencuen%ra más de >) de la biomasa7

7 os 90 son reguladores hídricos7 !on la eliminaci"n de lacober%ura boscosa se presen%an derrumbes, avalanchas einundaciones en épocas de lluvia y dé2ici% de humedad en los períodos secos7

>7 6on 2uen%e de bienes y servicios como maderas, 2ármacos yma%erias primas7

!on la e$pedici"n de la ey ;; de 1;;? se clari2ic" Nue la au%oridadambien%al en el %ema de los 90 es el Minis%erio de Ambien%e, ivienda y3esarrollo #erri%orial Jhoy Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo6os%enibleK7()( *n%re sus compe%encias se con%empla la reglamen%aci"n, elcon%rol y vigilancia, la in%roducci"n, el %rasplan%e, la comercializaci"n, elaprovechamien%o, la conservaci"n y la res%auraci"n de sus especies en%odo el %erri%orio nacional7<

*n !olombia, los 90 es%án pro%egidos principalmen%e por ladeclaraci"n de áreas pro%egidas7= as áreas pro%egidas del país, Nueincluyen ecosis%emas Nue cubren un poco más de 1),> millones dehec%áreas, represen%an para !olombia el avance 2ormal en la es%ra%egia deconservaci"n de la biodiversidad como respues%a al !onvenio de la3iversidad 9iol"gica al Nue se vincul" con la ey 1@> de 1;; 7;

!abe resal%ar Nue una de las maneras más e2icaces para pro%eger los90 es la declaraci"n de zonas de pro%ecci"n ambien%al, pues%o Nue ellasres%ringen los usos del suelo e incluso limi%an el derecho a la propiedadde los par%iculares con el ob.e%o de pro%eger y preservar los recursosna%urales allí con%enidos7 Al respec%o, la legislaci"n ha seBalado %res %ipos

()( !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 >7\ -unciones del minis%erio:S!orresponde al Minis%erio del Medio Ambien%e: JXK (7 -i.ar los cuposglobales y de%erminar las especies para el aprovechamien%o de bosNuesna%urales y la ob%enci"n de especímenes de 2lora y 2auna silves%res,%eniendo en cuen%a la o2er%a y la capacidad de renovaci"n de dichosrecursos, con base en los cuales las corporaciones au%"nomas regionaleso%orgarán los correspondien%es permisos, concesiones y au%orizacionesde aprovechamien%oT7



de áreas: las zonas de reserva 2ores%al J/R-K, el sis%ema de parNuesna%urales y el área especial ecol"gica7

#"!" Las reservas 'orestalesPor medio de la ey (7 de 1;>; 2ueron declaradas sie%e grandes /R-,Nue hoy abarcan una e$%ensi"n de >17?<@7@(1 ha de zonas boscosas,eNuivalen%e al > del %erri%orio con%inen%al del país71) 3e esa super2icie,apro$imadamen%e

< S*l !"digo de Recursos 0a%urales Renovables 2acul%a a la au%oridad ambien%al JMA 3#K a %omar las medidas necesarias para conservar y evi%ar la desaparici"n de especies e individuos de la 2lora7

*s%as medidas son: pro%eger las especies en peligro de e$%inci"n, de%erminar los puer%os marí%imosy 2luviales, aeropuer%os y lugares 2ron%erizos por los cuales se permi%e la e$por%aci"n de individuosde la 2lora, así como, promover el desarrollo y u%ilizaci"n de me.ores mé%odos de conservaci"n deesos individuosT7 María del Pilar Pardo7 Biodiversidad< an(lisis normativo & competencias paraColombia 7 9ogo%á: egis *di%ores 67A7, 1;;;7

= a legislaci"n colombiana es abundan%e en normas sobre áreas pro%egidas y plan%ea di2eren%esca%egorías:

F reas de mane.o especial J3ecre%o (=11 de 1;< o !"digo de los Recursos 0a%uralesK7F Reservas 2ores%ales de la ey ( de 1;>;7F #erri%orios 2áunicos J3ecre%o 1@)= de 1;<=K7

F Paisa.es pro%egidos J3ecre%o 1<1> de 1;<=K7F ey ;; de 1;;?, ar%7 ?1 en parNues na%urales regionales7F ey ;; de 1;;?, ar%7 17o SPro%ecci"n especial de páramos, subpáramos, nacimien%os de agua,

zonas de recarga de acuí2eros y del paisa.eT7; !olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 3n#orme del estado de los recursos naturales & del

ambiente @ ? @ 7 9ogo%á: !on%raloría General de la RepHblica, agos%o de ())@, p7 ()>71) 8as%a 2inales de ())< se habían e$%raído 1 7)1)7@@) ha de las zonas de reserva 2ores%al

es%ablecidas>7??17?1( ha per%enecen a 90711 3ichas reservas 2ueron reglamen%adas

pos%eriormen%e por el !"digo de Recursos 0a%urales, decre%o con 2uerzade ley Nue las de2ini" como Szonas de propiedad pHblica o privada,reservada para ser des%inada e$clusivamen%e al es%ablecimien%o oman%enimien%o y u%ilizaci"n racional de áreas 2ores%alesT7 A su vez,clasi2ic" las reservas en áreas 2ores%ales produc%oras, pro%ec%oras y pro%ec%oras produc%oras7

0o obs%an%e lo an%erior, desde su creaci"n han venido ocupándose demanera desordenada en muchas regiones del país, presen%ándoseac%ualmen%e cien%o un cascos urbanos en su in%erior y la %rans2ormaci"n



de los ecosis%emas na%urales Nue las con2orman para la implan%aci"n deagrosis%emas71(

as /R- creadas median%e es%a ley se componen de áreas de pro%ecci"n 2ores%al Jen%endida dicha pro%ecci"n en un sen%ido amplio, los bosNues, los suelos, las aguas y la vida silves%reK, o para la producci"n2ores%al Jdesarrollo de la economía 2ores%al a par%ir del aprovechamien%osos%enible de los recursos 2ores%alesK, y comprenden %ierras %an%o de propiedad pHblica como privada71?

a regla general indica Nue siempre se deben conservar los bosNuesen es%as áreas de reserva7 *n los casos en Nue se pre%enda remover permanen%emen%e los bosNues, hay Nue delimi%ar y sus%raer la zonaa2ec%ada de la reserva 2ores%alQ es decir, es%á permi%ido elSaprovechamien%o sus%en%ableT y se prohíben los aprovechamien%osHnicos1 Jremoci"n del bosNue de manera

por la ey (7 de 1;>;, pues la e$%ensi"n original era de más de sesen%a y cinco millones dehec%áreas7

11 &uan !arlos +cr"s7 Breve historia & situaci)n actual del patrimonio #orestal colombiano- 9ogo%á:-AO, ());7

1(

Ins%i%u%o de 8idrología, Me%eorología y *s%udios Ambien%ales7 !onas de reserva #orestal deColombia< atlas tem(tico 7 9ogo%á: Ins%i%u%o de 8idrología, Me%eorología y *s%udios Ambien%ales,())<7

1? Ibídem71 os aprovechamien%os 2ores%ales pueden ser de %res %ipos: Hnico, domés%ico y persis%en%e7 6egHn el

ar%7 (1 del !"digo de Recursos 0a%urales, el aprovechamien%o Hnico 2ores%al es aNuel Nue por razones %écnicas se realiza en bosNues localizados en suelos Nue deben ser des%inados a usosdi2eren%es del 2ores%al7 Por %an%o, el permiso de aprovechamien%o 2ores%al Hnico puede obligar al bene2iciario a de.ar limpio el %erreno luego de haberse llevado a cabo el aprovechamien%o, pero noa renovar o conservar el bosNue7 6egHn el ar%7 (1 del !"digo de Recursos 0a%urales, elaprovechamien%o 2ores%al domés%ico es aNuel Nue, sin perseguir 2ines de comercializaci"n, %iende asa%is2acer necesidades vi%ales como cons%rucci"n de vivienda, cercas y o%ras similares7 *s%a mismanorma de2ini" los aprovechamien%os 2ores%ales persis%en%es como aNuellos Nue implican elaprovechamien%o cons%an%e y la regeneraci"n del bosNue7 *s%a de2inici"n 2ue complemen%ada por el !"digo de Recursos 0a%urales Renovables en el sen%ido de Nue son aNuellos Nue se e2ec%Han conla obligaci"n de conservar el rendimien%o normal del bosNue a %ravés de %écnicas silvícolas Nue permi%an la renovaci"n del recurso7 permanen%eK, de hacerlo, hay Nue sus%raer la zona de la reserva median%eac%o adminis%ra%ivo7 Además, permi%i" la sus%racci"n de predios cuyos propie%arios logren demos%rar Nue los suelos pueden ser u%ilizados en



e$plo%aci"n di2eren%e de la 2ores%al, mien%ras no se per.udiNue la 2unci"n pro%ec%ora de la reserva7()?

Para cumplir con los ob.e%ivos de conservaci"n de es%as zonas, laey ?== de 1;;< es%ableci" responsabilidades claras para los municipios

y dis%ri%os a 2in de Nue en los procesos de elaboraci"n y adopci"n de sus planes de ordenamien%o %erri%orial %uvieran en cuen%a, en%re o%rasde%erminaciones, las disposiciones Nue reglamen%an el uso y el2uncionamien%o de las áreas Nue in%egran las reservas 2ores%alesnacionales7

#"#" +istema de par ues naturalesAdemás de las reservas 2ores%ales, el !"digo de Recursos 0a%uralescon%empl" di2eren%es %ipos de áreas para la pro%ecci"n y conservaci"n delos recursos na%urales: parNue nacional, reserva na%ural, área na%uralHnica, san%uario de 2lora y 2auna y vía parNue7 *s%as áreas abarcan unasuper2icie de 117@@(7=(> ha Nue corresponden al 1),(? del %erri%orionacional Járea con%inen%al más área marinaK7 3e es%a super2icie,=7> =7<(; ha per%enecen a 907()

In%ernamen%e, el MA 3# Jhoy Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo6os%enibleK e$pidi" el 3ecre%o (;1> de 1;; , Nue organiz" la +nidadAdminis%ra%iva *special del 6is%ema de ParNues 0acionales 0a%uralesJ+A6P00K, encargada de regular %odo lo Nue se relaciona direc%a oindirec%amen%e con el sis%ema de parNues, e$cep%o licencias ambien%ales,o%orgamien%o de concesiones y reservaci"n, alinderaci"n, sus%racci"n ydeclara%oria de las áreas del sis%ema7

!abe mencionar Nue las áreas de parNues nacionales na%urales no per%enecen a la ca%egoría de Sbienes de uso pHblicoT ni por su vocaci"n ni

por su na%uraleza .urídica,()>

su prop"si%o es la conservaci"n, la()? 8as%a 2inales de ())<, se habían e$%raído 1 7)1)7@@) hec%áreas7

() &uan !arlos +cr"s7 Breve historia & situaci)n actual del patrimonio #orestal colombiano X, op7 ci%7

()> *n el ar%7 @? de la !ons%i%uci"n Polí%ica, los parNues na%urales y los bienes de uso pHblico con2orman dos ca%egorías di2eren%es pese a Nue enambos casos se hablan de bienes inalienables, imprescrip%ibles e



perpe%uaci"n y la pro%ecci"n de los recursos na%urales presen%es en ellas,y de es%a manera, garan%izar a 2u%uro la supervivencia de las especies y suo2er%a de bienes y servicios na%urales71=

3e igual 2orma, las áreas de parNues es%arían ocupadas de manerailegal por Nuienes desarrollen ac%ividades de e$plo%aci"n y producci"nagrícola, maderera o indus%rial, ya Nue, pese a %ener un %í%ulo de dominio,su inclusi"n en la ca%egoría de áreas pro%egidas solo admi%e ac%ividadesde conservaci"n segHn las normas vigen%es71;

#"(" 4rea especial ecológicaa !ar%a Polí%ica de 1;;1 cre" una nueva ca%egoría de áreas pro%egidas,

pos%eriormen%e reglamen%adas por la ey ;; de 1;;?7 6e %ra%a del sur dela Amazonía y el !hoc", reservas ecol"gicas Nue se encuen%ran ba.o elcon%rol y vigilancia de las corporaciones au%"nomas regionales para eldesarrollo sos%enible !orpoamazonía y !odechoc", respec%ivamen%e7!abe recordar Nue sobre es%as dos zonas hoy e$is%e una declaraci"n dezona de reserva 2ores%al y varios parNues na%urales7 a ey ;; de 1;;?de%ermin" Nue se %ra%a de áreas especiales de reserva ecol"gica de!olombia y áreas de in%erés mundial, recipien%es singulares de lamegabiodiversidad del %r"pico hHmedo7 6in embargo, al respec%o no hahabido ningHn desarrollo norma%ivo pos%erior7

(" mpacto ambiental en los bos ues naturales de Colombia

("!" Panorama generala in2ormaci"n Nue e$is%e en !olombia sobre el es%ado de los recursos

2lorís%icos del país y su de%erioro es escasa, incomple%a y desac%ualizada,debido principalmen%e a la clandes%inidad Nue envuelve los daBos sobrecober%ura vege%al, las di2icul%ades geográ2icas y de orden pHblico paraacceder a los lugares donde se presen%an y la e$igua volun%ad %an%o de las

inembargables7 !omo se mencion", es%a di2erenciaci"n se hace en vir%udde la vocaci"n de cada uno de los bienes Nue se nombran en es%ear%ículo, aunNue las consecuencias .urídicas sean las mismas7 SAr%7 @?7 L

os bienes de uso pHblico, los parNues na%urales, las %ierras comunalesde grupos é%nicos, las %ierras



au%oridades pHblicas como de las mismas comunidades para valorar loscos%os ambien%ales, eco

de resguardo, el pa%rimonio arNueol"gico de la 0aci"n y los demás bienes Nue de%ermine la ley, soninalienables, imprescrip%ibles e inembargablesT7

1= !olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 3n#orme del /stado de los recursos naturales & del ambiente @ ? @ X op7 ci%7 pp7 1;; y ss7

1; !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de !onsul%a y 6ervicio !ivil7 "aturaleza *urídica de los par0ues nacionales naturales 7 6en%encia de consul%a nHm7 1@=) del (; de sep%iembre de ())>7n"micos y sociales de su pérdida pese a Nue e$is%en normas Nue loe$igen7()@ Al respec%o, au%ores como McAlpine()< consideran Nue a la

2echa no e$is%en es%udios nacionales 2iables sobre las %asas de%rans2ormaciones del uso del suelo en !olombia, debido a la 2al%a de unsis%ema nacional de vigilancia y de disponibilidad de imágenessa%eli%ales7

*n cuan%o a los es%udios sobre la pérdida de los 90 por biomasrealizados en 1;;= por *%%er ()= en el marco del primer in2orme nacionalsobre el es%ado de la biodiversidad, se presen%" un in2orme sobre la

()@ !olombia, 3ecre%o (=11 de 1;< , ar%7 @>: S6e hará el censo de lasaguas y bosNues en predios de propiedad privadaT7 3ecre%o ((<= de1;>?, ar%7 (;: S*l Minis%erio de Agricul%ura procederá a levan%ar elinven%ario 2ores%al del país, y a de%erminar las áreas Nue deban dedicarsee$clusivamen%e a ser e$plo%adas como bosNuesT7 3ecre%o 1(<< de 1;; ,ar%7 (7\: SOb.e%o7 *l Ins%i%u%o de 8idrología, Me%eorología y *s%udioAmbien%ales, I3*AM, %iene como ob.e%o: JXK <7 Realizar es%udios einves%igaciones sobre recursos na%urales, en especial la relacionada conrecursos 2ores%ales y conservaci"n de suelos, y demás ac%ividades Nuecon an%erioridad a la ey ;; de 1;;? venían desempeBando lassubgerencias de bosNues y desarrollo del Ins%i%u%o 0acional de losRecursos 0a%urales y del Ambien%e, InderenaT7

()< !7 McAlpineQ A7 *%%erQ P7M7 -earnsideQ 7 6eabrooDQ ]7-7 aurance7SIncreasing Uorld consump%ion o2 bee2 as a driver o2 regional and globalchange: A call 2or policy ac%ion based on evidence 2rom 4ueenslandJAus%raliaK, !olombia and 9razilT7 *n:Global /nvironmental Changenum7 1;, ());, pp7 (1 ??7



evoluci"n de la si%uaci"n de los principales %ipos de ecosis%emas, el cualevidencia Nue originalmen%e el => del %erri%orio de !olombia es%abacubier%o de 90 J;<7@?;7)=> haK y 1 ,@> J1@7<))7@<( haK de varios%ipos de vege%aci"n abier%aQ en 1;;?, la %rans2ormaci"n de la cober%urana%ural había alcanzado ?@,= 7 #eniendo en cuen%a Nue la e$%ensi"ncon%inen%al de !olombia es de 11?7;;<7<@> ha, lo an%erior signi2ica Nuehace ca%orce aBos ya se habían %rans2ormado 17;>171<< ha de cober%uravege%al en%re 90 y vege%aci"n abier%a7

*n un es%udio pos%erior, *%%er y o%ros au%ores(); mencionan Nue has%ael aBo ())), apro$imadamen%e cuaren%a millones de hec%áreas de 90habían sido de2ores%adas en !olombia, lo Nue eNuivale a la pérdida del

1 de la super2icie original de bosNue na%ural y represen%a unacober%ura ac%ual de bosNue na%ural de ><7@?;7)=> ha apro$imadamen%eJ>),@ del %erri%orio con%inen%alK7 0o obs%an%e, o%ros au%ores mencioNue la cober%ura de 90 ac%ual alcanzan una e$%ensi"n de @17( @7@@) haeNuivalen%e al >?,< del %erri%orio con%inen%al7(1)

("# Principales causas!on base en los es%udios realizados por el I3*AM y los in2ormes anualesdel es%ado de los recursos na%urales presen%ados por la !on%raloríaGeneral de la RepHblica al !ongreso de la RepHblica, en%re o%ras 2uen%es,se han de%erminado las principales causas Nue a2ec%an es%e recurso, Nueserán analizadas con el ánimo de de%erminar el impac%o Nue han causadoen el recurso 2lora en !olombia7 as principales causas son:

()= Andrés *%%er7 SMapa general a los ecosis%emas J1:(7)))7)))K7 *n:M7*7 !haves, y 07 Arango J*ds7K7 3n#orme nacional sobre el estado de labiodiversidad Colombia 677D 7 9ogo%á: Ins%i%u%o Ale$ander von8umbold%, Minis%erio del Medio Ambien%e y P0+MA, 1;;=7

(); Andres *%%erQ !live McAlpineQ Cerrie ]ilsonQ 6%uar% PhinnQ 8ughPossingham7 SRegional pa%%erns o2 agricul%ural land use andde2ores%a%ion in !olombiaT7 *n: Agriculture /cos&stems and

/nvironment num7 11 , ())@, pp7 ?@; ?=@7

(1) &uan !arlos +cr"s7 Breve historia & situaci)n actual del patrimonio #orestal colombiano X, op7 ci%-



F *l aprovechamien%o 2ores%al7F os incendios 2ores%ales7F !onversi"n de bosNues a %ierras agropecuarias7F os cul%ivos ilíci%os7

("#"!" provechamiento 'orestal*l aprovechamien%o 2ores%al es la e$%racci"n de produc%os de un bosNue ycomprende desde la ob%enci"n has%a el momen%o de su %rans2ormaci"n7*s%a ac%ividad econ"mica es%á incluida en la !ons%i%uci"n Polí%ica como par%e de la seguridad alimentaria del /stado ,(11 lo cual debe sopesarsecon los pronunciamien%os de la !or%e !ons%i%ucional en los Nue haes%ablecido Nue la e$plo%aci"n maderera indiscriminada, con o sinau%orizaci"n es%a%al, a%en%a con%ra el ecosis%ema, ocasiona la e$%inci"n dnumerosas especies de 2lora y 2auna, al%era los ciclos hidrol"gicos yclimá%icos de vas%as regiones y ago%a los recursos primarios de lascomunidades7(1(

6in embargo, en !olombia no e$is%e una ordenaci"n 2ores%almedianamen%e persis%en%e7 6egHn eyva,(1? el mayor porcen%a.e demadera para sa%is2acer la demanda nacional proviene del bosNue na%uralJ<> K, mien%ras Nue de los bosNues plan%ados solo se e$%rae el (> 7 3ela in2ormaci"n sobre permisos de movilizaci"n Nue se han o%orgado, sesabe Nue el @? de la madera para el consumo proviene de la regi"nPací2ica, el () de la zona Andina, el ; de la Amazonia, y el del!aribe y la OrinoNuía cada una7 a %abla 1 mues%ra el consolidado de la%asa de de2ores%aci"n para el período 1;;= ()) Q segHn las ci2ras(11 !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica, ar%7 @>: S a producci"n dealimen%os gozará de la especial pro%ecci"n del *s%ado7 Para %al e2ec%o, seo%orgará prioridad al desarrollo in%egral de las ac%ividades agrícolas, pecuarias, pesNueras, 2ores%ales y agroindus%riales, así como %ambién a lacons%rucci"n de obras de in2raes%ruc%ura 2ísica y adecuaci"n de %ierrasT7

(1( !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # ?=) de 1;;?, M7P7*duardo !i2uen%es MuBoz7

(1? Pablo eyva J*d7K7 /l medio ambiente en Colombia 7 9ogo%á:Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, ())17



presen%adas en la %abla, anualmen%e se e$plo%an en%re ;?7))) y (()7)))ha de bosNue na%urales y plan%ados7

Tabla !" Tasas de de'orestación en Colombiautor y 'echa Fo )etodología o re'erencia del

dato

Tasa $milesdeha por aFo&

I3*AM, 1;;=7 /l medioambiente en Colombia Q I3*AM,())17

Primera comunicaci)nnacional 7

1;;=

!lasi2icaci"n visual imágenesandsa% #M 1;=@ 1;;

;?

IGA!, ())(7 Cobertura & usoactual

de las tierras , en Minambien%e())?

())(

en%anas de análisis y car%ogra2ía%emá%ica de con2lic%os en uso ((1

30P, ())?7 $ocumento ConpesN@6K

())?

Presen%a 17<))7))) hades2ores%adas por ilíci%os, más>))7))) por e$plo%aci"nan%iecon"mica de produc%os del bosNue en los Hl%imos diez aBos

(()

I3*AM, ()) 7 Mapa decoberturas del territorio ())

!lasi2icaci"n visual imágenesandsa% #M 1;; ())1 1)1

-uen%e: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos7 3n#orme anual sobre el estado del ambiente & los recursos

naturales renovables en Colombia 7 9ogo%á: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, ()) , p7 <)7

("#"!"!" Ilegalidad del aprovechamiento forestal6egHn Mo%%a,(1 el ( de la madera Nue se consume en el país provenien%e de bosNue na%ural o plan%ado se e$plo%a de manera in2ormalo ilegal7 *s%a ci2ra es aHn más preocupan%e si se %iene en cuen%a Nuealrededor del <> de la e$plo%aci"n proviene de 90, es decir, bosNuesNue has%a ese momen%o no habían su2rido in%ervenci"n an%r"pica y Nuealo.an invaluables recursos ecol"gicos7 6in embargo, en la prác%ica, lasci2ras e$ac%as de e$plo%aci"n 2ores%al ilegal son di2íciles de de%erminar debido a Nue se desarrolla en la clandes%inidad7 !on base en es%udiosrealizados has%a la 2echa, la %abla ( presen%a la e$plo%aci"n 2ores%al en!olombia y su margen de ilegalidad7 6e advier%e Nue, al no e$is%ir en el

(1 María #eresa Mo%%a7 Régimen de aprovechamiento del bos0ue natural & sistema de tasas #orestales 7 9ogo%á: P0+3 30P 1;;(7



país un sis%ema e2ec%ivo de ordenamien%o 2ores%al ni un inven%ario clarodel recurso, los valores consignados en la %abla son rela%ivos7(1>

Tabla #" Caso hipot>tico de la e plotación 'orestal en Colombia#o%al de ha de2ores%adas al aBo 1))7))) ha

#o%al comercio legal J>= K >=7))) ha

9osNue na%ural J<> K ?7>)) ha

9osNue plan%ado J(> K 1 7>)) ha

#o%al comercio ilegal J ( K (7))) ha

9osNue na%ural J<> K ?17>)) ha

9osNue plan%ado J(> K 1)7>)) ha-uen%e: elaboraci"n propia con base en María #eresa Mo%%a7 Régimen de aprovechamiento del bos0ue natural & sistemade tasas #orestales 7 9ogo%á: P0+3 30P, 1;;(Q Pablo eyva J*d7K7 /l medio ambiente en Colombia5 op- cit-H!olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 /stado de los Recursos "aturales @ @ ? 7 9ogo%á: !on%raloríaGeneral de la RepHblica, ())>, p7 1?7

("#"#" ncendios 'orestalesa al%a diversidad biol"gica, la sos%enibilidad de los recursos agua y

suelo, al igual Nue algunas ac%ividades humanas son a2ec%adas por la

ocurrencia de incendios de cober%uras vege%ales en !olombia7 *s%e2en"meno es recurren%e en gran par%e del país, en especial duran%e los períodos secos prolongados en los cuales los ecosis%emas %ropicaleshHmedos y muy hHmedos disminuyen el con%enido de humedadsuper2icial e in%erior, predisponiéndolos a niveles de suscep%ibilidad yamenaza de combus%i"n de la biomasa vege%al Nue los componen7(1@

(1> 6"lo en el depar%amen%o del Amazonas, la !on%raloría3epar%amen%al repor%" Nue en el ())>, debido a la ocupaci"n de áreas deimpor%ancia ambien%al, se presen%aron procesos de %rans2ormaci"n y2ragmen%aci"n de los bosNues na%urales por colonizaci"n, asen%imien%os,cul%ivos ilíci%os en un área de cinco mil doscien%as hec%áreas7

(1@ Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, 6is%ema dein2ormaci"n ambien%al 6IA!- Per#il del estado de los recursos naturales ,%7 III7 9ogo%á: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, &ude ())(, pp7 ??? y ss7



compara las hec%áreas de bosNues des%ruidas por incendios 2ores%alesduran%e el período ())1 ())?7 3uran%e el ()); se Nuemaron1)7@ = ha, de las cuales el ;1, ; J;7<<) haK son bosNue denso na%ivo7(()

Tabla (" lteración en hect=reas de la cobertura vegetal por incendios 'orestalesTipo de cobertura #--! #--# #--(

!ober%uras boscosas 1)7()1 (7<@1 17@;1

Páramos 17<>( ?7?1( 1

6abanas y o pas%izales 117);; >@7; @ ;

Agroecosis%emas (@ => (

Plan%aciones 1;; ;( ?1=

6in de2inir <(7<<( (7=)@ ;7>=;

Total cobertura vegetal %1"- - 11"33- !#, 13-uen%e: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, 6is%ema de In2ormaci"n Ambien%al 6IA!7 Per#il del estadode los recursos naturales5 op7 ci%7

("#"(" Conversión ilegal de bos ues a agrosistemas6egHn el I3*AM,((1 si bien es cier%o Nue los aprovechamien%os 2ores%ales

conducen al empobrecimien%o de los 90 o al ago%amien%o local dealgunas especies, %ambién debe no%arse Nue los impac%os adversos son poco signi2ica%ivos si se comparan con la conversi"n de bosNues aagrosis%emas7(((

(() 6is%ema 0acional para la Prevenci"n y A%enci"n de 3esas%res73isponible en: h%%p: UUU7sigpad7 gov7co aler%as de%alle7asp$Wide 1 0oviembre de ());7

((1 Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, 6is%ema deIn2ormaci"n Ambien%al 6IA!7 Per#il del estado de los recursosnaturales5 op7 ci%7 pp7 (1= y ss7

((( 6e en%iende por agroecosis%ema el área Nue ha sido in%ervenida conel 2in de desarrollar procesos de producci"n agrícola y pecuaria7 ain%ervenci"n se inicia con la eliminaci"n de las cober%uras vege%alesoriginales y la al%eraci"n de los ciclos na%urales7



*n el caso de la conversi"n de bosNues a o%ros %ipos de uso de la %ierra,debe

seBalarse Nue no solo se degradan los ecosis%emas 2ores%ales, sino Nueli%eralmen%e se pierden %odos los recursos, hecho Nue limi%a las opcionesac%uales y 2u%uras para sa%is2acer las crecien%es y con%inuas demandas de bienes, servicios y produc%os Nue la sociedad necesi%a para su bienes%ar76egHn el I3*AM,((? en%re en 1;=@ y 1;;@ los agroecosis%emas pasaronde =7 >@ ha a =@@7?>> ha, apro$imadamen%e7 6e es%ima Nue cada aBo sde2ores%an en%re 1>)7))) y (>)7))) ha de 90 para conver%irlas, principalmen%e, en zonas de ganadería7((

("#"* Los cultivos ilícitos3uran%e los Hl%imos diez aBos en !olombia han sido arrasadas casi dosmillones de hec%áreas para el es%ablecimien%o de cul%ivos ilíci%os7((>

6egHn Or%iz,((@ la primera consecuencia de la implan%aci"n de cul%ivosilíci%os sobre los ecosis%emas es la de2ores%aci"n y sus e2ec%os sobre elrégimen de aguas y la biodiversidad7 os e2ec%os son di2eren%es deacuerdo con el cul%ivo es%ablecido y el ecosis%ema a2ec%ado76egHn un in2orme de las 0aciones +nidas,((< de las hec%áreas de coca re

gis%radas en ())<, el 1@ del área sembrada reemplaz" bosNues primariosQ por %an%o, pueden considerarse Snuevos cul%ivosT en ese lapso7((? Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, 6is%ema de In2ormaci"n Ambien%al6IA!7 Per#il del estado de los recursos naturales5 op7 ci%7 pp7 1< y ss7

(( !7 McAlpineQ A7 *%%erQ P7M7 -earnsideQ 7 6eabrooDQ ]7-7 aurance7SIncreasing Uorld consump%ion o2 bee2 as a driver o2 regional and global

changeX, op7 ci%- pp7 (1 ??7((> !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial7 3isponible en: h%%p:UUU7minambien%e7gov7co con%enido con%enido7asp$WconI3 1;@= ca%I3 @<( 0oviembre de ());7

((@ !7 Or%iz7 S a es%ra%egia del programa de desarrollo al%erna%ivo en!olombiaT7 *n: Memorias del 8oro Cultivos 3lícitos en Colombia 79ogo%á: +niversidad de los Andes, ()))7



o an%erior signi2ica Nue %an solo en ())< se arrasaron dieciséis milhec%áreas de bosNue na%ural, sin incluir las a2ec%aciones de o%ros cul%ivosilíci%os7 !on respec%o a los cul%ivos de amapola, Sa2ec%an los bosNuesal%oandinos has%a al%uras cercanas a los ?71)) msnm, los cuales cumplenun papel crucial en la o2er%a de bienes y servicios ambien%ales principalmen%e en relaci"n con el recurso hídricoT7((=

*n cuan%o al impac%o de los cul%ivos ilíci%os en las áreas pro%egidas,cons

%i%uidas en su mayoría por 90, en ())< se encon%raron cul%ivos de cocaen dieciséis de los cincuen%a y un parNues nacionales na%uralescolombianos7 Para el mismo aBo, el área cul%ivada con coca J?7<<) haKrepresen%aba el ),)( del área %o%al de los parNues nacionales na%urales yel del área %o%al sembrada en el país7 *n%re ())@ y ())< el cul%ivo decoca creci" @ en los parNues na%urales, incremen%o debido, principalmen%e, al aumen%o de cul%ivos en los parNues 0uDaD J >;1 haK,Paramillo J 1= ha o <= K y MunchiNue J ; haK7 *n la mayoría de los parNues na%urales res%an%es, el cul%ivo de coca disminuy"7 Por primeravez se vieron a2ec%ados los parNues *l #uparro, 6anNuianga y +%ría7((;

-inalmen%e, el e2ec%o de la aspersi"n aérea con gli2osa%o sobre los90 %ambién es impor%an%e7 *n%idades pHblicas de con%rol, como la!on%raloría General de la RepHblica y la 3e2ensoría del Pueblo, le hanaconse.ado en numerosas opor%unidades al Gobierno la erradicaci"nmanual de cul%ivos como una es%ra%egia al%erna%iva a la 2umigaci"n congli2osa%o7(?) !abe resal%ar Nue es%a polí%ica ha generado con%roversias Nuehan sido llevadas a cor%es in%ernacionales por los países vecinos Nue sesien%en a2ec%ados por la aspersi"n aérea de gli2osa%o7 +na de las principales crí%icas al Gobierno radica en Nue hace de .uez y par%e en el

((< 0aciones +nidas, O2icina con%ra la 3roga y el 3eli%o7Colombia<Censo de cultivos de coca @ D 7 9ogo%á: +0O3!, ())=7

((= 0aciones +nidas7Censo de cultivos ilícitos en diciembre de @ @ /stimado intercensal en *ulio de @ N- 9ogo%á: O2icina para las 3rogas yel !rimen, ())?7

((; 0aciones +nidas, O2icina con%ra la 3roga y el 3eli%o7Colombia<Censo de cultivos de coca @ D5 op7 ci%7



o%orgamien%o de los permisos ambien%ales y sani%arios del programa deerradicaci"n, pues son el MA 3# Jhoy Minis%erio de Ambien%e y3esarrollo 6os%enibleK y el Minis%erio de Pro%ecci"n 6ocial los Nueo%organ los permisos y las licencias a la 3irecci"n de An%inarc"%icos, Nuedepende del Minis%erio de 3e2ensa7

*" /erechos humanos a'ectados por el daFo ambientalpuro a los bos ues naturales*n cuan%o a los daBos ambien%ales, se debe di2erenciar en%re daBoambien%al puro J3APK y per.uicio ambien%al JPAK7 Por e.emplo, unver%imien%o de pe%r"leo en un río a2ec%a varias zonas de su cauce7 *n es%ecaso, los habi%an%es ribereBos pueden invocar per.uicios individuales por la %ransgresi"n a sus derechos sub.e%ivos, como el de la propiedad7 6inembargo, es%a indemnizaci"n no cambia en nada el es%ado de las cosascon respec%o a los recursos na%urales a2ec%ados, los cuales no soloin%eresan a los ribereBos, sino a %oda la sociedad7 *s decir, Nueda pendien%e la reparaci"n del daBo al ambien%e, Nue normalmen%e debeconsis%ir en res%ablecer las cosas al es%ado an%erior en Nue se encon%rabanan%es de producido el hecho7 *n es%e pun%o cobra impor%ancia el 3AP y

su régimen de responsabilidad7*n el párra2o an%erior se encuen%ran varias pis%as para iden%i2icar los

derechos humanos(?1 relacionados7 *n%re ellas vemos Nue con el 3AP nose a2ec%a a una persona o a un grupo de%erminado de personas sino a ungrupo inde%erminadoQ además, no se busca la indemnizaci"n del gruposino la reparaci"n del medio ambien%e7 Al aplicar es%os 2il%ros, se reduce

(?) !olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 3n#orme del estadode los recursos naturales & del ambiente @ ? @ 5 op7 ci%7, presen%aci"n7

(?1 S os derechos humanos son demandas de abs%enci"n o ac%uaci"n,derivadas de la dignidad de la persona y reconocidas como legí%imas por la comunidad in%ernacional, siendo por ello merecedoras de pro%ecci"n .urídica por el *s%adoT7 Guillermo *scobar7 3ntroducci)n a la teoría *urídica de los derechos humanos- Madrid: #rama edi%orial, ())>-



os%ensiblemen%e el espec%ro de derechos y se llega a lo Nue la doc%rina yla legislaci"n han denominado derechos di2usos oderechos colectivos 7

os derechos colec%ivos o di2usos son derechos humanos especí2icosde los cuales son %i%ulares cier%os grupos humanos,(?( y son par%e de losllamados derechos de tercera generaci)n cuyo reconocimien%oin%ernacional 2ue pos%erior a la de los derechos civiles y polí%icosJprimera generaci"nK y a la de los derechos econ"micos, sociales ycul%urales Jsegunda generaci"nK7(??

a doc%rina ha di2erenciado en%re los derechos colec%ivos y losderechos di2usos7(? *s%os a2ec%an a %odos, pero no es posible de%erminar especí2icamen%e a NuiénesQ en con%ras%e, aNuellos %ienden a re2erirse agrupos más especí2icos7 6in embargo, segHn la .urisprudencia

(?( Agus%ín Gri.alva7%ué son los derechos colectivos 7 3isponible en:h%%p: UUU7uasb7edu7ec ciyb ddhh bole%ines ))1 dcolec%7h%ml, .ul())<7

(?? 8oy se considera Nue %odos los derechos humanos, sean es%os civileso polí%icos, como el derecho a la vida, la igualdad an%e la ley y la liber%adde e$presi"nQ los derechos econ"micos, sociales y cul%urales, como elderecho al %raba.o, la seguridad social y la educaci"nQ o los derechoscolec%ivos, como los derechos al desarrollo y la libre de%erminaci"n, sonderechos indivisibles, in%errelacionados e in%erdependien%es7 *l avancede uno 2acili%a el avance de los demás7 3e la misma manera, la privaci"nde un derecho a2ec%a nega%ivamen%e a los demás7

(? nivelen el ámbi%o la%inoamericano, y con una mayor incidenciadespués de la 3eclaraci"n de Río de &aneiro, se le dio al ambien%e y a los

recursos na%urales la conno%aci"n especial de necesarios para el e.erciciode %odos los derechos del hombre7 3e es%a manera se reconoci" Nue ladegradaci"n del ambien%e repercu%e en la dignidad y la calidad de vidade las personas, por lo cual se crearon varios derechos llamados derechoscolec%ivos o di2usos de %ercera generaci"n, como el del ambien%e sano, eleNuilibrio ecol"gico, el desarrollo sos%enible, la biodiversidad, el paisa.ena%ural, la pro%ecci"n y recuperaci"n del ambien%e, en%re o%ros, Nue2ueron con%emplados a %ravés de di2eren%es cons%i%uciones, leyes ydesarrollos .urisprudenciales en %oda América a%ina7



colombiana es%os dos concep%os son eNuivalen%es y se con.ugan en ladenominaci"n genérica de derechos colec%ivos7(?> A con%inuaci"n seenuncian los derechos colec%ivos consagrados en el ordenamien%o .urídico colombiano Nue cobran relevancia en el %ema del 3AP de los907

*"!" /erecho humano al goce de un ambiente sanoPese a Nue en el siglo $i$ hubo algunas %en%a%ivas de desarrollo delderecho ambien%al in%ernacional Jcen%rado en la conservaci"n de la vidasilves%reK, solo a par%ir de la !on2erencia de *s%ocolmo de 1;<( sereconoci" e$plíci%amen%e el derecho a un medio ambien%e sano en un

documen%o de derecho ambien%al in%ernacional7 *l Principio 1 de la3eclaraci"n de *s%ocolmo es%ableci" una relaci"n en%re la pro%ecci"nambien%al y las normas de derechos humanos, al a2irmar:

*l hombre %iene el derecho 2undamen%al a la liber%ad, igualdad ycondiciones adecuadas de vida, en un ambien%e con una calidadNue le permi%a vivir con dignidad y bienes%arQ y, %iene laresponsabilidad de me.orar y pro%eger el medio ambien%e para

las presen%es y 2u%uras generaciones7(?@

A par%ir de es%e pos%ulado, la gran mayoría de los paísesla%inoamericanos, en%re o%ros Argen%ina,(?< *cuador ,(?= 9rasil,>?

(?> !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ecci"n Primera, Acci"n Popular )1;de ())), !7P7 Olga Inés 0avarre%e 9arrero7

(?@ !on2erencia de las 0aciones +nidas sobre el Medio 8umano,reunida en *s%ocolmo del > al 1@ de .unio de 1;<(7 Principio 17

(?< !ons%i%uci"n de la 0aci"n de Argen%ina de 1;; , ar%7 17

(?= !ons%i%uci"n Polí%ica de *cuador, ar%7 (?7>? !ons%i%uci"n Polí%ica de9rasil, ar%7 >7o



Paraguay,(?; enezuela,>> !hile, ( ) !os%a Rica( 1 y !olombia,( (

consagraron de manera e$plíci%a en sus cons%i%uciones polí%icas elderecho a un ambien%e sano7

6in duda, el es%a%us legal del medio ambien%e sano como derecho humano varía segHn los sis%emas7 *n el caso de !olombia, se consideracomo un derecho humano colec%ivo Nue por el hecho de es%ar consagradoen la !ons%i%uci"n %ambién es un derecho 2undamen%al7( ?

+na segunda posibilidad consis%e en consagrar el derecho al goce deun ambien%e sano como un derecho 2undamen%al7 Así ha ocurrido endiversos ins%rumen%os in%ernacionales y regionales de derechos humanosen desarrollo de la 3eclaraci"n de *s%ocolmo, sobre %odo a par%ir de1;=)7 Al respec%o, la Organizaci"n de *s%ados Americanos incluy" elderecho al ambien%e sano en el pro%ocolo de 6an 6alvador Jar%7 11K7( *nel marco de las 0aciones +nidas, los ins%rumen%os de derechos humanosse han Nuedado cor%os en declarar un derecho 2undamen%al al ambien%e

(?; !ons%i%uci"n Polí%ica de Paraguay, ar%7 <7o >> !ons%i%uci"n Polí%ica deenezuela, ar%7 1(<7

( ) !ons%i%uci"n Polí%ica de !hile, ar%7 1;, num7 =7

( 1 !ons%i%uci"n Polí%ica de !os%a Rica, ar%7 >)7

( ( !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia de 1;;1, ar%7 <;7

( ? S os derechos humanos reconocidos en la !ons%i%uci"n sedenominan derechos 2undamen%ales7 os derechos 2undamen%ales sonaNuellos derechos Nue el poder cons%i%uyen%e, má$ima e$presi"n .urídicade la soberanía popular, ha considerado los más impor%an%es, losseleccionados para gozar del mayor nivel de garan%íaT7 Guillermo*scobar7 3ntroducci)n a la teoría *urídica de los derechos humanos5op- cit-

( Organizaci"n de *s%ados Americanos7 Pro%ocolo de 6an 6alvador7Pro%ocolo adicional a la !onvenci"n Americana sobre 3erechos8umanos en ma%eria de derechos econ"micos, sociales y cul%urales7 6an6alvador: 1< de noviembre de 1;==7 Adop%ado median%e la ey ?1; de1;;@7



sano, pero hay re2erencias especí2icas, por e.emplo, en la !onvenci"n de3erechos del 0iBo7

*n el caso par%icular de !olombia, la !or%e !ons%i%ucional consideraNue el derecho al goce de un ambien%e sano, se concibe como Suncon.un%o de condiciones básicas Nue rodean a la persona y le permi%e susupervivencia biol"gica individual, lo cual le garan%iza a su vez sudesempeBo normal y su desarrollo en el medio socialT7( > !on2orme conlo an%erior, es%e derecho, a pesar de es%ar considerado en la !ar%a Polí%icacomo un derecho colec%ivo, %ambién ha sido es%imado como un derecho2undamen%al por cone$idad con los derechos a la vida y a la in%egridad personal con el ob.e%o de ser amparado por la acci"n de %u%ela siempre

Nue se u%ilice como un mecanismo %ransi%orio para evi%ar un per.uicioirremediable7( @

*s%e derecho se ve a2ec%ado en la medida en Nue la des%rucci"n de los90 a2ec%a la es%abilidad del clima, al al%erar el régimen de lluvias,2acili%ando el calen%amien%o de la super2icie en %emporadas de seNuía y el proceso de deser%izaci"n a causa de los e2ec%os erosivos de la lluvia7#ambién se a2ec%a el hábi%a% y medio de vida de la biodiversidad%erres%re7 -inalmen%e, al ser los 90 reguladores hídricos, con la

eliminaci"n de la cober%ura boscosa se presen%an derrumbes, avalanchase inundaciones en épocas de lluvia y dé2ici% de humedad en los períodossecos, 2en"menos relacionados direc%amen%e con la de2ores%aci"n7 oan%erior limi%a el con.un%o de condiciones básicas Nue rodean a la persona y muchas veces hacen insos%enible su supervivencia7( > !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # ?@@ de 1;;?, M7P7

ladimiro 0aran.o Mesa7

( @ A pesar de Nue el mecanismo es%a%uido para la pro%ecci"n delambien%e son las acciones populares, se esgrimen dos razones principales para la de2ensa del ambien%e por la vía de la %u%ela: la cone$idad l"gicaen%re el derecho a gozar de un ambien%e sano con los derechos2undamen%ales a la salud y a la vida, y cuando se u%iliza comomecanismo %ransi%orio para evi%ar un per.uicio irremediable7 Al respec%o,véase: !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # @< de 1;;?, M7P7-abio Mor"n 3íaz y !iro Angari%a 9ar"nQ !olombia, !or%e!ons%i%ucional, 6en%encia # )@ de 1;;(, M7P7 !iro Angari%a 9ar"n7



*"#" /erecho humano al e uilibrio ecológico6egHn la ey del *Nuilibrio *col"gico y la Pro%ecci"n al Ambien%e deMé$ico, el eNuilibrio ecol"gico es la relaci"n de in%erdependencia en%relos elemen%os Nue con2orman el ambien%e Nue hace posible la e$is%encia,%rans2ormaci"n y desarrollo del hombre y demás seres vivos7 *n!olombia, el eNuilibrio ecol"gico es%á con%emplado como derechocolec%ivo en el li%eral c del ar%7 7\ de la ey <( de 1;;=7( < 6egHn el ar%7?7\ del 3ecre%o @(( de 1;<<, le corresponde al 6is%ema de ParNues 0a%urales Sman%ener JXK el eNuilibrio ecol"gico median%e laconservaci"n y pro%ecci"n de áreas na%uralesT7( =

*s%e derecho humano se ve a2ec%ado por la des%rucci"n de los bosNues na%urales, pues%o Nue no solo se arrasa con el hábi%a% y medio devida de la biodiversidad presen%e en ellos, sino con los ecosis%emascircunvecinos, al producirse aislamien%o de poblaciones y rup%uras en lascadenas alimen%icias7

*"(" /erecho humano a la biodiversidada biodiversidad o diversidad biol"gica se de2ine como Sla variabilidad

de organismos vivos de cualNuier 2uen%e, incluidos en%re o%ros, los

ecosis%emas acuá%icos, así como los comple.os ecol"gicos de los Nue2orman par%e7 !omprende la diversidad e$is%en%e den%ro de cada especie,en%re las especies y de ecosis%emas, como resul%ado de procesos na%uralesy cul%uralesT7( ; 3ada su impor%ancia, !olombia adop%" el !onvenio sobre9iodiversidad 9iol"gica(>) y la 3ecisi"n ?;1 de 1;;@ del Acuerdo de

( < !olombia, ey <( de 1;;=7 SPor la cual se desarrolla el ar%ículo ==de la !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia en relaci"n con el e.ercicio delas acciones populares y de grupo y se dic%an o%ras disposicionesT7

$iario O#icial nHm7 ?7?><, @ de agos%o de 1;;=7

( = !olombia, 3ecre%o @(( de 1;<<7 SPor el cual se reglamen%a el6is%ema de ParNues 0acionales de !olombiaT7 *n es%e 3ecre%o sees%ablece Nue el Inderena es la en%idad encargada del mane.o y laadminis%raci"n del 6is%ema de ParNues 0acionales, correspondiéndole,en%re o%ras 2unciones, la de reservar, alinderar, regular, conservar,res%aurar, con%rolar las di2eren%es áreas Nue in%egran el 6is%ema7



!ar%agena7(>1 Asimismo, la biodiversidad es%á con%empladaimplíci%amen%e como derecho colec%ivo en el li%eral c del ar%7 7\ de la

ey <( de 1;;=, al re2erirse a la conservaci"n de las especies animalesy vege%ales y la pro%ecci"n de las áreas de especial impor%anciaecol"gica7

a biodiversidad revis%e gran impor%ancia por los serviciosambien%ales Nue se derivan de ella y por sus mHl%iples usos: nues%raalimen%aci"n proviene de la diversidad biol"gica, los combus%ibles2"siles son subproduc%o de ella, las 2ibras na%urales %ambién7(>( !on lades%rucci"n de los 90 se a2ec%a la biodiversidad no solo de las especiesvege%ales sino de los organismos Nue habi%an en ellosQ el conocimien%o y

apor%e a la ciencia y a la %ecnología Nue puede o2recer su pa%rimoniogené%ico %ambién se ven a2ec%ados, pues, como se mencion", los 90%ropicales albergan gran biodiversidad aHn desconocida por lahumanidad7

( ; 3ecisi"n Andina nHm7 ?;1 del ( de .ulio de 1;;@7 !omisi"n delAcuerdo de !ar%agena, la cual reglamen%a lo concernien%e al acceso a losrecursos gené%icos7 Ar%7 17\(>) !onvenio sobre 3iversidad 9iol"gica7 Aprobado por !olombiamedian%e la ey 1@> de 1;; y declarado e$eNuible por la !or%e!ons%i%ucional, median%e 6en%encia ! >1; de noviembre (1 de 1;; 7

(>1 3ecisi"n Andina nHm7 ?;1 del ( de .ulio de 1;;@7 !omisi"n delAcuerdo de !ar%agena, la cual reglamen%a lo concernien%e al acceso a losrecursos gené%icos7

(>( !olombia es reconocida como una de las cinco nacionesmegadiversas del mundo7 !on una super2icie con%inen%al de 11?7;;<7<@>ha, ),= del área %erres%re del mundo, alberga apro$imadamen%e 1> delas especies %erres%res conocidas7 *s%o hace de !olombia uno de los países con la concen%raci"n más al%a de especies por unidad de área7Además, es el país con mayor nHmero de especies de pá.aros y an2ibiosen el mundo y es%á en las primeras posiciones de países ricos en plan%asvasculares y ver%ebrados7



*"*" /erecho humano al paisa<e natural6egHn Ma%eo,(>? las carac%erís%icas propias del paisa.e son %res:es%abilidad, visualizaci"n y u%ilidad7 *n cuan%o al elemen%o es%abilidad, elau%or comen%a Nue el paisa.e es es%able, por lo menos por un período,has%a Nue haya una in%ervenci"n de origen an%r"pico7 a visualizaci"n del paisa.e se re2iere a lo Nue se percibe con la vis%a, aunNue %ambién puedeser de%ec%ado por o%ros sen%idos, como el olor de las 2lores, la brisa Nueacaricia los árboles, el rumor de las olas7 Por Hl%imo, la el paisa.e es unrecurso na%ural, en el sen%ido de Nue es suminis%rado por la na%uraleza, esescaso y proporciona sa%is2acci"n a Nuien lo perciben7 a u%ilidad %ieneNue ver con los bene2icios proporcionados por el paisa.e, Nue pueden ser

e$clusivamen%e e$%raecon"micos, consis%en%es en el mero placer es%é%ico,en la sensaci"n de eNuilibrio, de calma y 2elicidad, en la sa%is2acci"nlHdica asociada a la con%emplaci"n de la belleza, o a las emocionessusci%adas por las re2erencias cul%urales7

+no de los primeros ins%rumen%os in%ernacionales de pro%ecci"n a los paisa.es 2ue la !onvenci"n para la Pro%ecci"n de la -lora, de la -auna yde las 9ellezas *scénicas 0a%urales de los Países de América, suscri%o enla ciudad de ]ashing%on el 1( de oc%ubre de 1; )7 *n !olombia, el

paisa.e na%ural es%á con%emplado implíci%amen%e como derecho colec%ivoen el li%eral m del ar%7 7\ de la ey <( de 1;;=, al re2erirse a Slarealizaci"n de las cons%rucciones, edi2icaciones y desarrollos urbanosrespe%ando las disposiciones .urídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al bene2icio de la calidad de vida de los habi%an%esTQ además,cuando en el li%eral c se re2iere al Smane.o y aprovechamien%o racional delos recursos na%urales para garan%izar su desarrollo sos%enibleT76egHn el ar%7 ?)? del 3ecre%o (=11 de 1;< , para la preservaci"n del pai

sa.e le corresponde a la adminis%raci"n: a7 3e%erminar las zonas o lugaresen los cuales se prohibirá la cons%rucci"n de obrasQ b7 Prohibir la %ala o lasiembra o la al%eraci"n de la con2iguraci"n de lugares de paisa.es Nuemerezca pro%ecci"nQ c7 -i.ar lími%es de al%ura o de%erminar es%ilos para preservar la uni2ormidad es%é%ica o his%"rica, y d7 #omar las demásmedidas Nue correspondan por ley o reglamen%o7 a des%rucci"n de los

(>? Mar%ín Ram"n Ma%eo74ratado de derecho ambiental , vol7 III7Madrid: *di%orial #rivium, 1;;<, pp7 >)> >)<7



90 elimina %oda posibilidad de dis2ru%e, admiraci"n y con%emplaci"n del paisa.e na%ural Nue nos o2rece en las 2ace%as de es%abilidad, visualizaci"ny u%ilidad7

*" " /erecho humano a la preservación y restauración del ambientea preservaci"n y res%auraci"n del ambien%e es%án con%empladas como

derechos colec%ivos en el li%eral c del ar%7 7\ de la ey <( de 1;;=7*s%os derechos involucran un e.ercicio ac%ivo por par%e del *s%adorepresen%ado por las au%oridades ambien%ales para Nue, en cumplimien%ode sus 2unciones cons%i%ucionales y legales, prevenga, inspeccione, vigiley con%role el aca%amien%o de la norma%ividad ambien%al e$is%en%e7 !on

es%o, el *s%ado garan%iza a los ciudadanos Nue, además de Nue se preservael ambien%e, se obliga al in2rac%or o delincuen%e ecol"gico a res%aurarloen caso de Nue se le in2rin.a un daBo7 6i el *s%ado omi%e sus 2unciones2ren%e a la preservaci"n y res%auraci"n del ambien%e, podría ver comprome%ida su responsabilidad cuando los ciudadanos o en%es decon%rol inicien recursos .urisdiccionales %endien%es a la reparaci"n del3AP7(>

*n el caso especí2ico de los bosNue na%urales, el decre%o Nue es%ableci" elrégimen de aprovechamien%o 2ores%al(>> es%ipul" Nue los usos a los Nue se puede des%inar el recurso 2ores%al deben ceBirse a prioridades deconservaci"n y pro%ecci"n %an%o de los 90 como de la 2lora silves%remedian%e la declaraci"n de reservas en aNuellas regiones donde seaimprescindible adelan%ar programas de res%auraci"n de recursos7 *s%anorma además es%ipul" la obligaci"n de adop%ar medidas de res%auraci"nen los casos en Nue se pre%enda adelan%ar aprovechamien%os 2ores%ales ode produc%os de la 2lora silves%re7

A pesar de %odas es%as consagraciones cons%i%ucionales y legales Nue es%i

(> a !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia consagr" las acciones populares y de grupo como mecanismos de pro%ecci"n de los derechos ein%ereses colec%ivosQ como complemen%o, la ey <( de 1;;= reglamen%"es%as acciones y permi%i" Nue los par%iculares puedan solici%ar lares%auraci"n de los recursos na%urales y del medio ambien%e7

(>> !olombia, 3ecre%o ((<= de 1;>?7



pulan las 2unciones del *s%ado 2ren%e al daBo ambien%al, es%e,represen%ado por las au%oridades ambien%ales, se ha mos%rado como unespec%ador más 2ren%e a la des%rucci"n de los 90 por las cua%ro causasmencionadas en el numeral ?7( de es%e capí%ulo7 6on muy pocas lassanciones adminis%ra%ivas impues%as por los daBos a los 90, y en%re las pocas Nue se imponen, la mayoría no conminan a la reparaci"n del daBo7

*"1" /erecho humano al desarrollo sostenible*l desarrollo sos%enible es el desarrollo Nue sa%is2ace las necesidades dela generaci"n presen%e sin comprome%er la capacidad de las generaciones2u%uras para sa%is2acer sus propias necesidades7(>@ 6egHn el principio l de

la 3eclaraci"n de Río sobre el Medio Ambien%e y el 3esarrollo, Slosseres humanos cons%i%uyen el cen%ro de las preocupaciones relacionadascon el desarrollo sos%enibleT7(>< 3e igual 2orma, el ar%7 (7\ del !onveniosobre la 3iversidad 9iol"gica de2ine como u%ilizaci"n sos%enible Slau%ilizaci"n de componen%es de la diversidad biol"gica de un modo y a unri%mo Nue no ocasione la disminuci"n a largo plazo de la diversidad biol"gica, con lo cual se man%ienen las posibilidades de és%a de sa%is2acer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones ac%uales y 2u%urasT7

Además de es%ar incorporado 2ormalmen%e en %ra%adosin%ernacionales y en el ar%7 =) de la !ar%a Polí%ica como un principio, elconcep%o desarrollo sos%enible %ambién es%á con%emplado como derechocolec%ivo en el li%eral c del ar%7 7\ de la ey <( de 1;;=, por lo cual

(>@ !omisi"n Mundial del Medio Ambien%e y el 3esarrollo7 !omisi"nS9un%landT, 1;=<7

(>< *n la 3eclaraci"n de Río de 1;;( e$is%en varias alusiones alconcep%o de desarrollo sos%enible7 Por e.emplo, el principio es%ableceNue Sa 2in de alcanzar el desarrollo sos%enible, la pro%ecci"n del medioambien%e deberá cons%i%uir par%e in%egran%e del proceso de desarrollo yno podrá considerarse en 2orma aisladaTQ y el principio = se mencionaNue Spara alcanzar el desarrollo sos%enible y una me.or calidad de vida para %odas las personas, los *s%ados deberían reducir y eliminar lasmodalidades de producci"n y consumo insos%enibles y 2omen%ar polí%icasdemográ2icas apropiadasT7



adNuiere la ca%egoría de derecho humano invocable a %ravés de lasacciones populares en caso de ser vulnerado7

!abe resal%ar Nue cuando se des%ruye un bosNue na%ural, así sea por un 2in econ"mico, no hay lugar a Nue se le incluya en el marco delderecho humano al desarrollo sos%enible pues%o Nue, en palabras de la!or%e !ons%i%ucional, Sla e$plo%aci"n maderera indiscriminada, con o sinau%orizaci"n es%a%al, a%en%a con%ra el ecosis%ema, ocasionando la e$%incide numerosas especies de 2lora y 2auna, al%erando los ciclos hidrol"gicosy climá%icos de vas%as regiones y ago%ando los recursos primarios de lascomunidadesT7(>= Por %an%o, no se puede hablar de sos%enibilidad cuandono se puede aprovechar el recurso después de su e$plo%aci"n7

*"3" /erecho humano a la protección de 0onas ecológicas especialesas zonas ecol"gicas especiales son espacios del %erri%orio de cada país

donde e$is%en recursos o elemen%os na%urales Lcomo especies vege%ales yanimales, condiciones geomor2ol"gicas y hábi%a%, en%re o%rosL deespecial in%erés ecol"gico o escénico, Nue relevan%es para la ciencia, laeducaci"n y la recreaci"n7 6egHn la ca%egoría correspondien%e, es%aszonas deben ser some%idas a un régimen especial para su conservaci"n y

mane.o7a !ons%i%uci"n Polí%ica(>; es%ablece la obligaci"n del *s%ado de conservar las áreas de especial impor%ancia ecol"gica7 Además, la pro%ecci"nde zonas ecol"gicas es%á con%emplada e$presamen%e como derechocolec%ivo en el li%eral c del ar%ículo 7\ de la ey <( de 1;;=7 *n!olombia, el deber es%a%al de conservar dichas áreas supone el mane.o yaprovechamien%o de los recursos na%urales en zonas de selva hHmeda%ropical Jar%7 <;K y en los %erri%orios indígenas Jar%7 ??)K, di2eren%e

concedido a la e$plo%aci"n de recursos na%urales en o%ras áreas, siempre ba.o el paráme%ro del desarrollo sos%enible, conservaci"n, res%auraci"n osus%i%uci"n7

3ada su impor%ancia ecol"gica, es preocupan%e encon%rar Nue cada aBo

(>= !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # ?=) de 1;;?, M7P7*duardo !i2uen%es MuBoz7

(>; !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1, Ar%7 <;7



"!"!" provechamiento 'orestal ilegal3e acuerdo con la in2ormaci"n suminis%rada por las au%oridadesambien%ales a la 3e2ensoría del Pueblo,(@( del %o%al de las sancionesambien%ales impues%as en%re ()) ())@, el 1? corresponde a conduc%asde %ala ilegal de bosNues7 *s%os da%os re2le.an Nue al aBo se imponencerca de %rescien%as sanciones por es%e concep%o en %odo el %erri%orionacional, ci2ra e$%remadamen%e in2erior, pues no alcanza a ser unasanci"n diaria por persona en %odo el %erri%orio, pese a los al%os índices deilegalidad relacionada con la e$%racci"n 2ores%al en el país7

*s des%acable Nue pese al deber de las au%oridades ambien%ales deincluir en la sanci"n adminis%ra%iva la obligaci"n de reparar el daBocausado, es%a solo se incluy" en el 1 de los casos de de2ores%aci"nilegalQ es decir, el =@ de las sanciones no hacen re2erencia a reparaci"nde daBos causados por es%a conduc%a7

"!"#" ncendios 'orestales6egHn la 3e2ensoría del Pueblo,(@? del %o%al de las sanciones ambien%alesen el período ()) ())@, el 1 2ueron impues%as por incendios2ores%ales sin los debidos permisos7 6olo se sancionaron vein%id"sin2rac%ores al aBo por es%e concep%oQ de ella el >> incluyeron laobligaci"n de reparar el daBo causado7

"!"(" Conversión ilegal de bos ues a agrosistemas3el %o%al de las sanciones ambien%ales en%re ()) y ())@, el 1 2ueronimpues%as por conversi"n ilegal de bosNues a %ierras agropecuariasQ esdecir, se sancionaron vein%id"s in2rac%ores al aBo por es%e concep%o7 3ees%as sanciones, solo el (? incluyeron la obligaci"n de reparar el daBocausado7(@

(@( In2ormaci"n suminis%rada por las au%oridades ambien%ales a %ravésde solici%ud hecha por la 3e2ensoría del Pueblo, 3elegada de 3erechos!olec%ivos y Ambien%e, en%re ())@ y ())<7

(@? Ibídem7

(@ Ibídem7



"!"*" Cultivos ilícitos!on respec%o a la ac%uaci"n de las au%oridades ambien%ales,(@> en%re ())y ())@ no se impuso ninguna sanci"n adminis%ra%iva por es%e concep%oQademás, no se remi%i" ningHn in2orme, proceso o e$pedien%e a la -iscalíaGeneral de la 0aci"n para Nue se inves%igaran las conduc%as Nue secon2igurarían, seguramen%e, como un deli%o ecol"gico7

"#" En virtud del principio de solidaridad e<ercido por losciudadanos a trav>s de las acciones populares*l mecanismo cons%i%ucional de la acci"n popular les permi%e a los par%iculares reNuerir la reparaci"n de los daBos ambien%ales puros7 6egHnel !onse.o de *s%ado,(@@ las acciones populares consagradas en el inciso17o del ar%7 == de la !ons%i%uci"n Polí%ica, y reglamen%adas por la ey <(de 1;;=, %ienen como 2inalidad la pro%ecci"n de los derechos e in%eresescolec%ivos cuando es%os resul%en amenazados o vulnerados por la acci"nu omisi"n de las au%oridades pHblicas o de los par%iculares7 Adicional asu carác%er preven%ivo, las acciones populares es%án con%empladas parahacer res%i%uir las cosas a su es%ado an%erior cuando sea posible,(@< con locual se abre la posibilidad de buscar la reparaci"n de los daBos causadoscuando se a2ec%an in%ereses colec%ivos7 *n es%e orden de ideas, la pro%ecci"n del ambien%e a %ravés de las acciones populares se mues%racomo un ob.e%o de ac%uaci"n pHblica y ciudadana Nue se ma%erializa en eldeber del *s%ado y en la solidaridad de los ciudadanos de procurar elcuidado in%egral del ambien%e y la pro%ecci"n de los derechos colec%ivosde carác%er ambien%al ya enunciados7

Además de Nue la preservaci"n y res%auraci"n del ambien%e es underecho colec%ivo en sí mismo, en la ley Nue regula es%as acciones(@= se

(@> Ibídem7

(@@ !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ecci"n #ercera, Acci"n Popular de())?, radicaci"n: (>))) (?(> ))) ())( ));<< )1, !7P7 GermánRodríguez illamizar7

(@< !olombia, ey <( de 1;;=, ar%7 (7`

(@= !olombia, ey <( de 1;;=, ar%7 ? 7



es%ablece Nue la sen%encia Nue aco.a las pre%ensiones del demandan%e deuna acci"n popular podrá:

!ondenar al pago de per.uicios cuando se haya causado daBo aun derecho o in%erés colec%ivo en 2avor de la en%idad pHblica noculpable Nue los %enga a su cargo, y e$igir la realizaci"n deconduc%as necesarias para volver las cosas al es%ado an%erior a lavulneraci"n del derecho o del in%erés colec%ivo, cuando 2uere2ísicamen%e posible7JXK

a condena al pago de los per.uicios se hará Sin genereT y seliNuidará en el inciden%e previs%o en el ar%ículo ?)< del !"digode Procedimien%o !ivilQJXK*n caso de daBo a los recursos na%urales el .uez procuraráasegurar la res%auraci"n del área a2ec%ada des%inando para ellouna par%e de la indemnizaci"n7(@;

Por %an%o, no cabe duda de Nue los daBos ambien%ales puros,incluidos los daBos a los 90, pueden y deben ser reparados a pe%ici"n delos legi%imados en causa para in%erponer la acci"n popular enrepresen%aci"n de la colec%ividad a %ravés de es%e ins%rumen%o de pro%ecci"n de los derechos colec%ivos con2orme a lo es%ablecido por la

ey <( de 1;;=7*n cuan%o a la manera de cuan%i2icar el resarcimien%o del daBo,

segHn la doc%rina y la .urisprudencia, el daBo debe ser reparado

plenamen%e, es decir, con la in%enci"n de de.ar las cosas en el es%ado enNue se encon%raban an%es de producirse el daBo7 Al respec%o, la !or%e!ons%i%ucional mencion": S*l resarcimien%o del per.uicio, debe guardar correspondencia direc%a con la magni%ud del daBo causado, mas no puedesuperar ese lími%eT7(<)

3e no ser posible volver a de.ar las cosas en su es%ado an%erior,debido el carác%er irremediable del daBo ambien%al, pese a la e$presi"n

(@; Ibídem7



au%oridades ambien%ales habían iniciado procesossanciona%orios7(<

(7 *l proceso de regeneraci"n na%ural de los 90 por el paso del%iempo subsana la vulneraci"n de los derechos colec%ivosa2ec%ados7(<>

?7 a de2ores%aci"n de la ronda hídrica es una causa de de%erioro delas cuencas hidrográ2icas7 Al respec%o, las au%oridades debenac%uar pues e$is%en deberes ob.e%ivos Nue así lo indican7(<@

(< #ribunal Adminis%ra%ivo de !undinamarca, Acci"n Popular de ())<,radicaci"n nHm7 1>=(7 S uego de la denuncia ciudadana las au%oridades

de policía se dirigieron al lugar de los hechos y encon%raron Nue se veníadesarrollando en la mencionada vereda labores de cons%rucci"n sincon%ar con licencia ambien%al, por lo cual 2ue no%i2icada la !AR, Nue asu vez emi%i" la resoluci"n sanciona%oria, por lo mismo, al enviar el#ribunal un inspec%or .udicial, no encon%r" ninguna si%uaci"n Nuevulnerara los derechos colec%ivos7 3e lo an%erior la 6ala concluye Nue lasau%oridades 2ueron diligen%es, por %an%o, se con2irma la nega%iva del%ribunalT7

(<> #ribunal Adminis%ra%ivo de !undinamarca, Acci"n Popular de ())?,radicaci"n nHm7 1>117 SGracias a las 2o%ogra2ías apor%adas en lacon%es%aci"n de la demanda se aprecia la re2ores%aci"n del %alud del río,aspec%o de regeneraci"n de la zona e$plo%ada, el proceso de res%auraci"nde la escombrera, regeneraci"n del suelo, lo Nue desvir%Ha lo a2irmado por el demandan%eT7

(<@ #ribunal Adminis%ra%ivo de !undinamarca, Acci"n Popular de ())(,

radicaci"n nHm7 (=> 7 S as au%oridades adminis%ra%ivas demandadas%ienen deberes sobre la pro%ecci"n de las cuencas y de sus aguas7 Por lo%an%o, en2ren%ando los deberes adminis%ra%ivos ob.e%ivos para esasau%oridades con la realidad 2ác%ica probada se concluye Nue aunNue ellashan e2ec%uado ac%ividades %endien%es a la cons%rucci"n de un sis%ema deirrigaci"n en el municipio, para lograr Nue las veredas de la par%e ba.a dela Nuebrada %engan acceso y puedan aprovechar el recurso hídrico, nohan adelan%ado las acciones per%inen%es para evi%ar el de%erioro, elmane.o inadecuado y el uso irracional de dicha 2uen%e hídrica7 Por lo



de personas de%erminadasQ por o%ra, daBos ambien%ales puros Nue a2ec%anderechos colec%ivos de personas inde%erminadas7

Al respec%o, cabe ano%ar Nue la indemnizaci"n a par%iculares nosiempre implica la reparaci"n del 3AP y viceversa, por lo cual, se puede presen%ar de de 2orma concomi%an%e una reparaci"n del 3AP y unaindemnizaci"n de los per.uicios causados sin Nue se incurra en unareparaci"n puni%iva o con la in%ensi"n de sancionar una conduc%a, puessimplemen%e se e$ige la reparaci"n de los daBos causados en dos ámbi%osdi2eren%es: uno personal y o%ro colec%ivo7

!on respec%o a los per.uicios ambien%ales Jámbi%o personalK, la responsabilidad del *s%ado por es%a conduc%a es%á consagrada en el ar%7 ;) de la

!ons%i%uci"n Polí%ica, en el cual se dispone Nue es%e Sresponderá pa%rimonialmen%e por los daBos an%i.urídicos Nue le sean impu%ablescausados por la acci"n o por la omisi"n de las au%oridades pHblicasT7*s%e precep%o cons%i%ucional se complemen%a con el ar%7 1@ de la ey (?de 1;<?, Nue es%ablece Nue el S*s%ado será civilmen%e responsable por los daBos ocasionados al hombre o a los recursos na%urales de propiedad privada como consecuencia de acciones Nue generan con%aminaci"n ode%rimen%o del medio ambien%eT7 *n es%e sen%ido, se es%ipula una cláusula

general de responsabilidad del *s%ado, cuya aplicaci"n se de%ermina por la con2iguraci"n de dos reNuisi%os: la e$is%encia de un daBo an%i.urídico yNue es%e sea impu%able a la acci"n u omisi"n de una au%oridad pHblica7*n es%e orden de ideas, la noci"n de daBo an%i.urídico s"lo se puede apli

car a los per.uicios individuales Jámbi%o personalK, pues la .urisprudencia(<= ha insis%ido en Nue es%e se de2ine como aNuella lesi"n pa%rimonial o e$%rapa%rimonial, causada en 2orma líci%a o ilíci%a, Nue el per.udicado no es%á en el deber .urídico de sopor%ar7(<; Por %an%o, el 3AP

(<= !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! ??? de 1;;@, M7P7Ale.andro Mar%ínez !aballeroQ 6en%encia ! 1)) de ())1, M7P7 María

ic%oria 6áchica Méndez7

(<; Para resarcir un daBo ocasionado por una omisi"n de una au%oridad pHblica, la persona in%eresada dispone de la acci"n de reparaci"n direc%a,con2orme al ar%7 =@ del !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivo, modi2icado por el ar%7 ?1 de la ey @ de 1;;=Q aun así habría Nue analizarse si %alacci"n es proceden%e an%e el %iempo %ranscurrido, ya Nue la caducidad de



no causa lesiones pa%rimoniales o e$%rapa%rimoniales en el ámbi%ocolec%ivo Jpues%o Nue son cubier%as en el ámbi%o individualKQ además,a2ec%a al in%erés colec%ivo de un grupo inde%erminado de personas Nue no puede ser dividido y cuan%i2icado para cada uno de sus in%egran%es7 oan%erior no signi2ica Nue los daBos a los in%ereses o derechos colec%ivoscausados por la omisi"n o el cumplimien%o de2icien%e de los deberes del*s%ado re2eridos a la e$igencia de reparaci"n de los daBos ambien%alesNueden impunes, pues%o Nue para ello e$is%e la acci"n popular de carác%er repara%orio reglamen%ada por la ey <( de 1;;=7!abe resal%ar Nue en %orno al ámbi%o colec%ivo de los daBos ambien%ales,

el

ob.e%o de la acci"n popular debe es%ar dirigido a la reparaci"n del daBoinnatura , es decir, volver las cosas al es%ado inmedia%amen%e an%erior de producirse el daBo, en%re o%ras cosas porNue así lo de%ermina la ey <(de 1;;=, segHn la cual en la sen%encia a 2avor de las acciones popularesde carác%er repara%orio se debe Se$igir la realizaci"n de conduc%asnecesarias para volver las cosas al es%ado an%erior a la vulneraci"n delderecho o del in%erés colec%ivo, cuando 2uere 2ísicamen%e posibleT, y enel caso de daBos a los recursos na%urales Sel .uez procurará asegurar la

res%auraci"n del área a2ec%adaT7(=)

es%a acci"n es de dos aBos con%ados a par%ir del día siguien%e a laomisi"n7 6i el daBo proviene de un ac%o adminis%ra%ivo Nue con%empla uncumplimien%o parcial, la persona in%eresada dispone de la acci"n denulidad y res%ablecimien%o del derecho con2orme al ar%7 => del !"digo!on%encioso Adminis%ra%ivo7

(=) !olombia, ey <( de 1;;=, ar%7 ? 7 L6en%encia: S a sen%encia Nue

aco.a las pre%ensiones del demandan%e de una acci"n popular podrácon%ener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de per.uicios cuando se haya causado daBo a un derecho o in%erés colec%ivoen 2avor de la en%idad pHblica no culpable Nue los %enga a su cargo, ye$igir la realizaci"n de conduc%as necesarias para volver las cosas ales%ado an%erior a la vulneraci"n del derecho o del in%erés colec%ivo,cuando 2uere 2ísicamen%e posible7 JXK *n caso de daBo a los recursosna%urales el .uez procurará asegurar la res%auraci"n del área a2ec%adades%inando para ello una par%e de la indemnizaci"nT7



*n cuan%o a la u%ilizaci"n de la acci"n popular para e$igir la indemnizaci"n de per.uicios ambien%ales Jámbi%o personal del daBoK, la .urisprudencia ha es%ablecido Nue, aunNue las acciones populares seencaminen a la pro%ecci"n y amparo .udicial de in%ereses y derechoscolec%ivos,

no pueden es%ablecerse ni e.ercerse para perseguir la reparaci"nsub.e%iva o plural de los even%uales daBos Nue pueda causar laacci"n o la omisi"n de la au%oridad pHblica o del par%icular sobreellos: para es%os Hl%imos 2ines el cons%i%uyen%e erigi" el ins%i%u%ode las acciones de grupo o de clase y conserv" las acciones

ordinarias o especializadas y consagr" como complemen%oresidual la acci"n de %u%ela si se presen%a la violaci"n de losderechos cons%i%ucionales, como en es%e caso lo propone el pe%icionario7(=1

-inalmen%e, para el caso del 3AP, %odos los %i%ulares mencionados enel ar%7 1( de la ey <( de 1;;= es%án legi%imados para e$igir sureparaci"n, y segHn el ar%7 1 de la misma ley, se puede dirigir con%ra

%oda au%oridad pHblica cuya ac%uaci"n u omisi"n se considere Nueamenaza, viola o ha violado el derecho o in%erés colec%ivo7

Conclusionesos 90 represen%an un ac%ivo de valor no solo para el *s%ado en el cual

se encuen%ran sino para %oda la humanidad7 6u impor%ancia radica en Nue permi%en la es%abilidad y regulaci"n del clima, albergan la biodiversidady son 2uen%e de bienes y servicios para el hombre7

Pese a su impor%ancia, el panorama de des%rucci"n de los 90 en !olom bia es desalen%ador7 8as%a el aBo ())), apro$imadamen%e cuaren%amillones de hec%áreas de bosNue na%ural habían sido des%ruidas por di2eren%es causas: cuaren%a y dos mil hec%áreas de 90 perdidas cada aBo por el aprovechamien%o 2ores%al ilegalQ más de diez millones de hec%áreasde 90 arrasadas en los Hl%imos diez aBos por la siembra de cul%ivos

(=1 !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # >(= de 1;;(, M7P7-abio Mor"n 3iaz7



reparaci"n son di2eren%es: para el primer caso, la e$igencia de lareparaci"n o indemnizaci"n de derechos sub.e%ivos, se deben u%ilizar lasacciones con%enciosas adminis%ra%ivas siempre Nue ocurra un daBoan%i.urídicoQ para el segundo, la e$igencia de la reparaci"n de derechoscolec%ivos, se debe hacer uso de las acciones populares de carác%er repara%orio7

*n es%e %ipo de acciones populares se debe %ener en cuen%a Nue las pre%ensiones y decisiones .udiciales %ienen Nue es%ar orien%adas hacia lareparaci"n in%egral del daBo causado, es decir, buscar Nue las cosasvuelvan a es%ar en el es%ado en Nue se encon%raban an%es de in2ligirse eldaBo Jreparaci"nin natura KQ en el caso de Nue el daBo sea irreparable, el

.uez debe e$igir de %odas 2ormas Nue la indemnizaci"n mone%aria guardecorrespondencia direc%a con la magni%ud del daBo causado7 3el mismomodo, se debe aplicar elest(ndar mínimo de da o a 2avor de la en%idad pHblica no culpable Nue %enga a su cargo el recurso na%ural a2ec%ado,con2orme a lo es%ablecido en los ar%s7 @ y ;) de la ey ;; de 1;;? y elar%7 ? de la ey ;; de 1;;?7

*n cuan%o a las acciones populares ins%auradas en !olombia envir%ud de los daBos ambien%ales a los 90, se evidencia Nue solo en una se

concedi" la reparaci"n del daBo y Nue es muy poca la par%icipaci"n delos ciudadanos en comparaci"n con los inmensos daBos ambien%ales Nuea2ec%an es%e recurso na%ural en el país7

Por Hl%imo, cabe des%acar el impor%an%e re%o Nue %ienen laProcuraduría General de la 0aci"n y la !on%raloría General de laRepHblica en %orno al seguimien%o, veri2icaci"n y, llegado el caso,aplicaci"n de las sanciones per%inen%es, con el 2in de garan%izar elcumplimien%o de las au%oridades 2ren%e al deber de e$igir la reparaci"n

in%egral de los daBos ambien%ales, en especial cuando se a2ec%an los 90del país7

Bibliogra'ía9o", 3aniel y illar, Ariel7 /l derecho humano al medio ambiente- 9uenos

Aires: *di%orial 0émesis, 1;;;79raBes, RaHl7 3n#orme sobre el desarrollo del derecho ambiental

latinoamericano 7 Mé$ico: Programa de las 0aciones +nidas para el



Medio Ambien%e, O2icina Regional para América a%ina y el !aribe,())17

!ans, !han%al e% ál7 La Responsabilité /nvironnementale< Prévention 3mputation Réparation 7 París: *diciones 3alloz, ());7

!aro, ngela y Murcia, 6andra7 La protecci)n penal derecho colectivo a unambiente sano 7 9ogo%á: +niversidad del Rosario, ())?7

!haves, M7*7 y Arango 07 J*ds7K7 3n#orme nacional sobre el estado de labiodiversidad Colombia 677D %7 1: 3iversidad biol"gica7 9ogo%á:Ins%i%u%o 8umbold%, Minis%erio del Medio Ambien%e y P0+MA, 1;;=7

!olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 /stado de los Recursos "aturales @ @ ?7 9ogo%á: !on%raloría General de la RepHblica,())>7

!olombia, !on%raloría General de la RepHblica7 3n#orme del estado de losrecursos naturales & del ambiente @ ? @ 7 9ogo%á: !on%raloríaGeneral de la RepHblica, agos%o de ())@7

*scobar, Guillermo7 3ntroducci)n a la teoría *urídica de los derechoshumanos- Madrid: #rama edi%orial, ())>-

*%%er, Andrés7 SMapa general a los ecosis%emas J1:(7)))7)))K7 *n: M7*7!haves, y 07 Arango J*ds7K7 3n#orme nacional sobre el estado de labiodiversidad Colombia 677D 7 9ogo%á: Ins%i%u%o Ale$ander von8umbold%, Minis%erio del Medio Ambien%e y P0+MA, 1;;=7

*%%er, AndrésQ McAlpine, !liveQ ]ilson, CerrieQ Phinn, 6%uar%Q Possingham,8ugh7 SRegional pa%%erns o2 agricul%ural land use and de2ores%a%ion in!olombiaT7 *n: Agriculture /cos&stems and /nvironment num7 11 ,())@7

Gri.alva, Agus%ín7 %ué son los derechos colectivos 7 3isponible en:h%%p: UUU7uasb7 edu7ec ciyb ddhh bole%ines ))1 dcolec%7h%ml, de ())<7

G5iza, eonardo7 S*2ec%ividad de los ins%rumen%os adminis%ra%ivos desanci"n y e$igencia de la reparaci"n del daBo ambien%al en!olombiaT7 *n: Revista /studios ,ocio 'urídicos 7 9ogo%á:+niversidad del Rosario, ())=7

8enao, &uan !arlos7 /l da o< an(lisis comparativo de la responsabilidad e1tracontractual del /stado en derecho colombiano & #rancés 79ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, 1;;=7



Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos7 3n#orme anual sobre el estado del ambiente & los recursos naturales renovables en Colombia 79ogo%á: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, ()) 7

Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, 6is%ema deIn2ormaci"n Ambien%al 6IA!7 Per#il del estado de los recursosnaturales %7 III7 9ogo%á: Ins%i%u%o de *s%udios Ambien%ales yMe%eorol"gicos, ())(7

Ins%i%u%o de 8idrología, Me%eorología y *s%udios Ambien%ales7 !onas dereserva #orestal de Colombia< atlas tem(tico 7 9ogo%á: Ins%i%u%o de8idrología, Me%eorología y *s%udios Ambien%ales, ())<7

eyva, Pablo J*d7K7 /l medio ambiente en Colombia 7 9ogo%á: Ins%i%u%o de*s%udios Ambien%ales y Me%eorol"gicos, ())17

ondoBo #oro, 9ea%riz7 /#icacia de las acciones constitucionales en de#ensade los derechos colectivos 7 9ogo%á: !en%ro *di%orial +niversidad delRosario, ())?7

Ma%eo, Mar%ín Ram"n74ratado de derecho ambiental , vol7 III7 Madrid:*di%orial #rivium, 1;;<7

McAlpine, !7A7Q *%%er A7Q -earnside, P7M7Q 6eabrooD 7Q aurance ]7-7SIncreasing Uorld consump%ion o2 bee2 as a driver o2 regional andglobal change: A call 2or policy ac%ion based on evidence 2rom4ueensland JAus%raliaK, !olombia and 9razilT7 *n:Global

/nvironmental Change num7 1;, ());7Mo%%a, María #eresa7 Régimen de aprovechamiento del bos0ue natural &

sistema de tasas #orestales 7 9ogo%á: P0+3 30P, 1;;(7 0aciones +nidas, O2icina con%ra la 3roga y el 3eli%o7Colombia< Censo de

cultivos de coca @ D 7 9ogo%á: +0O3!, ())=7 0aciones +nidas7Censo de cultivos ilícitos en diciembre de @ @

estimado intercensal en *ulio de @ N 7 9ogo%á: O2icina para las3rogas y el !rimen, ())?7

0ebel, 9ernard e% ál7Ciencias ambientales< ecología & desarrollo sostenible 7@7a ed7, Mé$ico: *di%orial Pren%ice 8all, 1;;;7

Organizaci"n de las 0aciones +nidas7 3n#orme Brundtland< "uestro 8uturoComFn- Oslo< !omisi"n Mundial del Medio Ambien%e y el3esarrollo7 1;=<7



Or%iz, !7 S a es%ra%egia del programa de desarrollo al%erna%ivo en!olombiaT7 *n: Memorias del 8oro Cultivos 3lícitos en Colombia 79ogo%á: +niversidad de los Andes, ()))7

Pardo, María del Pilar7 Biodiversidad< an(lisis normativo & competencias para Colombia 7 9ogo%á: egis *di%ores 67A7, 1;;;7

Rudas, Guillermo e% ál7 3ndicadores de seguimiento de la política debiodiversidad en la amazonía colombiana ^In2orme 2inal_7 9ogo%á:Ins%i%u%o Ale$ander

on 8umbold%, !3A, !orpoamazonía, !ormacarena, Ins%i%u%o 6inchi,Minis%erio de Medio Ambien%e, ())(7

+cr"s, &uan !arlos7 Breve historia & situaci)n actual del patrimonio #orestal

colombiano- 9ogo%á, -AO, ());7iveros G7 y 8enny, *lsy7 Procedimiento sancionatorio en materia

ambiental- Lecturas sobre derecho del medio ambiente , %7 III7 9ogo%á:+niversidad *$%ernado de !olombia, ())(7

7ormas!olombia, Acuerdo ?= de 1;<?, SPor el cual se es%ablece el *s%a%u%o de

-lora 6ilves%re del InderenaT7 ^*n línea_7

h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7gov7co sis.ur normas 0orma17.spWi ;)( 7!olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;17 ^*n línea_7

h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc cp cons%i%ucio poli%ica 1;;17h%ml

!olombia, 3ecre%o (=11 de 1;< 7 !"digo de Recursos 0a%urales y MedioAmbien%e7 ^*n línea_7h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedocdecre%o 1;< decre%o (=11 1;< 7h%ml

!olombia, 3ecre%o @(( de 1;<<, Spor el cual se reglamen%a el 6is%ema deParNues 0acionales de !olombiaT7 ^*n línea_7h%%p: UUU7parNuesnacionales7gov7coP00 por%el libreria pd2 3*!R*#O @((3*MAR/O1@3*1;<<7pd2

!olombia, ey 1??? de ());, Spor la cual se es%ablece el procedimien%osanciona%orio ambien%al y se dic%an o%ras disposicionesT7 $iarioO#icial , nHm7

<7 1< de (1 de .ulio de ());7



5urisprudencia

Colombia, Conse<o de Estado6ecci"n Primera, Acci"n Popular de ())<, radicaci"n nHm7 1>))1 (? ?1

)))())1 )))=> )1JapK, !7P7 !amilo Arciniegas Andrade76ecci"n Primera, Acci"n Popular de ())>, radicaci"n nHm7 (>))) (? ( )))

())( )1)?= )1 !7P7 Ra2ael *7 Os%au de a2on% Piane%a76ala de !onsul%a y 6ervicio !ivil7 "aturaleza *urídica de los par0ues

nacionales naturales 7 6en%encia de consul%a nHm7 1@=) del (; desep%iembre de ())>7

6ecci"n #ercera, Acci"n Popular de ()) , radicaci"n nHm7 AG >())1(??1)))())())((@ )1, !7P7 Ricardo 8oyos 3uNue7

6ecci"n #ercera, Acci"n Popular de ())?, radicaci"n nHm7 (>))) (? (>)))())( ));<< )1, !7P7 Germán Rodríguez illamizar7

6ecci"n Primera, radicaci"n nHm7 acci"n popular )?1 de ())), !7P7 OlgaInés 0avarre%e 9arrero7

6ecci"n Primera, radicaci"n nHm7 acci"n popular )1; de ())), !7P7 OlgaInés 0avarre%e 9arrero7

6ecci"n #ercera, Acci"n Popular de 1;;@, e$pedien%e 1)=)>7 !7P7 Mon%es8ernández76ecci"n #ercera, Acci"n Popular de 1;;?, e$pedien%e @1 7 !7P7 Mon%es

8ernández76ala Plena, !oncep%o legal, A-3A, nHm7 >, 1) de abril de 1;;(7

Colombia, Corte Constitucional6en%encia ! 1)) de ())1, M7P7 María ic%oria 6áchica Méndez7

6en%encia ! ()) de 1;;;7 M7P7 !arlos Gaviria 3íaz76en%encia ! ??? de 1;;@, M7P7 Ale.andro Mar%ínez !aballero76en%encia # ?=) de 1;;?, M7P7 *duardo !i2uen%es MuBoz76en%encia # ?@@ de 1;;?, M7P7 ladimiro 0aran.o Mesa76en%encia ! 1;< de 1;;?7 M7P7 An%onio 9arrera !arbonell76en%encia # @< de 1;;?, M7P7 -abio Mor"n 3íaz y !iro Angari%a 9ar"n76en%encia # >(= de 1;;(, M7P7 -abio Mor"n 3iaz76en%encia # )@ de 1;;(, M7P7 !iro Angari%a 9ar"n7



La concesión de aguas super'iciales;na mirada desde la tradición dogm=tica del derecho

públicoD

Andrés G"mez Rey

ntroducción*l pun%o de par%ida1 de un es%udio en el campo de la disciplina .urídicadi2ícilmen%e puede obviar su origen:( la persona humana en sociedad7 *sdecir, se circunscribe el derecho al hombre y a es%e en relaci"n con o%ros Lal%erL y cosas7 *s%a S2undamen%aci"n an%ropol"gica es eviden%e: ya Nue%odo problema .urídico es%á de%erminado por lo Nue podríamos llamar una relaci"n de personas con relaci"n a cosas Nue le per%enecen o conrelaci"n a cosas Nue se le adeudanT7?

6in embargo, es%a concepci"n %radicional en el derecho ambien%alno es del %odo comple%a, ya Nue el ambien%e, más Nue ser una cosadebida, es una Scondici"nT sobre la cual el ser humano proyec%a sus po%encialidades7 SJXK el concep%o ambien%e es el presupues%o ma%erial dela calidad de vida JXKT7> *n

*$%rac%os y avances del proyec%o de %esis de maes%ría en 3erecho Adminis%ra%ivo Nueadelan%a el au%or en la +niversidad !olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7

Abogado de la +niversidad de la 6abana7 *specialis%a en 3erecho Ambien%al y maes%rando

en 3erecho Adminis%ra%ivo de la +niversidad !olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario71 Andrés G"mez Rey, 3avid *spinosa AcuBa y 0a%alia 6uccar &aramillo7 /l derecho a la

in#ormaci)n- An(lisis sobre su línea *urisprudencia 7 9ogo%á: +niversidad de la 6abana, ()) 7( A2irmaci"n realizada Hnicamen%e con 2ines prác%icos7? Gabriel Mora Res%repo7 SRe2le$iones sobre el es%a%u%o epis%emol"gico en el conocimien%o del de

rechoT ^3iscurso !á%edra de 3erecho 0a%ural_7 9ogo%á: +niversidad de la 6abana, ())), p7 (?7AunNue conscien%e de las ac%uales discusiones sobre los derechos del ambien%e, obviare el análisissemán%ico y concep%ual de las e$presiones derecho ambien%al, derecho del medio ambien%e ydemás, Nue u%ilizaré indis%in%amen%e7

> &ulio !esar Rodas Monsalve7Constituci)n & derecho ambiental 7 Principios & acciones

constitucionales para la de#ensa del ambiente 7 9ogo%á: !argraphics 67A7, ())1, p7 ;7



o%ras palabras, el ambien%e es%a %ípicamen%e dado para el c"modo yadecuado desenvolvimien%o y desarrollo del individuo, argumen%o base para la consagraci"n y crecimien%o del derecho ambien%al:(=( o%orgar a loscoasociados cier%os mínimos básicos(=? de bienes%ar para garan%izar Nuela condici"n medio ambien%e sa%is2aga los principios de dignidadhumana7

*n es%e sen%ido, Nué más impor%an%e Nue el agua como elemen%o delambien

%e7 6u vi%al impor%ancia para el hombre obedece al al%o porcen%a.e Nuecompone la ma%eria viva de su cuerpo, alrededor del se%en%a por cien%o7Por consiguien%e, la ausencia de es%e elemen%o de la na%uraleza puede

a2ec%ar o vulnerar seriamen%e la vida y la salud de las personas7 !onraz"n algunos de nues%rosiuspublicistas e$ponen Nue el agua o elderecho sub.e%ivo a su acceso es un derecho inheren%e a la personahumana7

*l agua Ldel la%ína0ua L es un Scompues%o Nuímico 2ormado por dosá%omos de hidr"geno y uno de o$ígenoT(= Nue posee comocarac%erís%icas ser incoloro Lposee un ma%iz azul en grandes masasL,inodoro, insípido, 2ini%o, y presen%arse en los %res es%ados de la ma%eria:(=>

líNuido, s"lido y gaseoso7 *s%a noci"n, a di2erencia de muchas o%ras, parece no %ener con%roversia en la doc%rina por cuan%o proviene de lasciencias descrip%ivas7

(=( !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! >1; de 1;; ,e$pedien%e nHm7 7A7#7 )?@, M7P7 ladimiro 0aran.o Mesa7

(=? Para vivir dignamen%e7 3el2ín Ignacio Grueso7 'ohn Ra:ls- Legadode un pensamiento 7 !olecci"n de Ar%es y 8umanidades, !ali:+niversidad del alle, ())>, p7 1; 7

(= 3isponible en: h%%p: es7UiDipedia7org UiDi Agua Jmol!? A;culaK, miércoles ( de .unio de ());7

(=> 3isponible en:h%%p: UUU7visionlearning7com library module vieUer7phpWmid 1() l s, .ueves 1< de sep%iembre de ());7



6egHn lo an%erior, y conociendo la impor%ancia conna%ural del agua para el hombre, resul%" indispensable Nue la disciplina .urídicaes%ableciera un marco norma%ivo especial: el derecho al medio ambien%ey en par%icular el derecho de aguas7 !a%egorías o ramas del derecho(=@ noau%"nomas ni su2icien%es para lograr el correc%o y necesario acceso alagua, sino Nue se ven enmarcadas y complemen%adas por el derechocons%i%ucional, adminis%ra%ivo y pHblico en general7

0o obs%an%e, acercándonos un poco más a nues%ro ob.e%o de es%udio,la pro%ecci"n .urídica del agua como elemen%o del medio ambien%e ycomo par%e de la 2unci"n adminis%ra%iva del medio ambien%e es unamisi"n encargada a las ins%i%uciones Nue con2orman(=< el 6is%ema

0acional Ambien%al Jen adelan%e 6I0AK7 Pero Vmedian%e Nuéins%rumen%os las ins%i%uciones in%egran%es del 6I0A adelan%an la 2unci"nadminis%ra%iva del medio ambien%eW a respues%a no es o%ra di2eren%e nues%ro ob.e%o ma%erial de es%udio: la decisi"n adminis%ra%iva,ma%erializada en ac%os como e.ercicio prác%ico del poder,(== la cual es2undamen%o mismo del derecho adminis%ra%ivo7

*s%e capí%ulo pre%ende el análisis de es%a 2unci"n del medio ambien%een cuan%o a los ac%os adminis%ra%ivos emi%idos en %orno al agua LaNuellas

super2icialesL, los cuales poseen reglas recogidas por la %radici"ndogmá%ica del derecho pHblico en la %eoría general del ac%oadminis%ra%ivo, pero Nue en e.ercicio del especial y .oven derecho delmedio ambien%e, son e$cepcionales,(=; no siempre en observancia de su%eoría general, sino ba.o la cons%i%ucionalizaci"n del derecho(;) y la

(=@ !omo disciplina7

(=< Parágra2o Hnico del ar%7 7o de la ey ;; de 1;;?7

(== Gus%avo Penagos7 /l acto administrativo , %7 I: par%e general, nuevas%endencias7 =7a ed7 9ogo%á: 3oc%rina y ey, ())=, p7 ()7

(=; Gloria Amparo Rodríguez7 S a licencia ambien%al, un ac%oadminis%ra%ivo especial y su proceso de 2le$ibilizaci"nT7 *n: Retos &

perspectivas del derecho administrativo- 6egunda par%e7 9ogo%á:*di%orial +niversidad del Rosario, ());7



es%e sen%ido, en pie de página se %ra%ará el nuevo régimen7 #odo loan%erior ba.o la direcci"n de la 3oc%ora Gloria Amparo Rodríguez,direc%ora de la *specializaci"n y de línea de inves%igaci"n en 3erechoAmbien%al, de la -acul%ad de &urisprudencia de la +niversidad delRosario, a Nuien de an%emano le mani2ies%o mi in2ini%a gra%i%ud7 SJXK *ob.e%ivo de es%a presen%aci"n, no obs%an%e, es enriNuecer el ámbi%o dediscusi"n sobre el %emaT7(;(

!" /e la teoría general del acto administrativo*l primer apar%e se dedica a e$plicar brevemen%e el signi2icado y lascarac%erís%icas principales del ac%o adminis%ra%ivoin genere 7

!"!" Conceptoa concep%ualizaci"n de la especie, ac%o adminis%ra%ivo en el derecho del

medio ambien%e, así como del género, no se sa%is2ace Hnicamen%e conuna de2inici"n7 6í lo hace el es%udio de sus a%ribuciones o carac%erís%icas,elemen%os, carac%eres, clasi2icaci"n y pa%ologías o vicios7 0o obs%an%e, es indispensable %raer a colaci"n algunas de ellas, no sin an

%es mencionar Nue e$is%en innumerables de2iniciones de ac%oadminis%ra%ivo %an%o en la doc%rina nacional como en la in%ernacional Nuecorresponden a la proli2eraci"n de au%ores Nue es%udian la ma%eria7

*l ac%o adminis%ra%ivo hoy es en%endido como 2undamen%o e ins%i%uci"n principal del derecho adminis%ra%ivo por ser el ins%rumen%o básico demani2es%aci"n y e.ercicio de la ac%ividad de la adminis%raci"n, así comode comunicaci"n con las personas en la naci"n7 Por e.emplo, idalPerdomo propone Nue es el produc%o .urídico de la 2unci"n

adminis%ra%iva7(;?

*l !onse.o de *s%ado(; en%iende por ac%o adminis%ra%ivo SJXK la e$pre

(;( 3iego Isaías PeBa Porras7 La construcci)n del derechoadministrativo colombiano 7 9ogo%á: +niversidad de los Andes, *di%orial#emis, ())=, p7 $i7

(;? &aime idal Perdomo7 $erecho administrativo- 1)7a ed7 9ogo%á:*di%orial #emis, 1;; , p7 1?(7



si"n de volun%ad de una au%oridad o de un par%icular en e.ercicio de2unciones adminis%ra%ivas, Nue modi2iNue el ordenamien%o .urídico, esdecir, Nue por sí misma cree, e$%inga o modi2iNue una si%uaci"n .urídicaJXKT, des%acando como no%a esencial de la de2inici"n los rasgos devolun%ad, organismo Nue lo e$pide y e2ec%os .urídicos7(;>

*n es%a línea Lcaso ambien%alL, el au%or propone como de2inici"n deac%o adminis%ra%ivo, con 2ines ne%amen%e prác%icos, aNuella mani2es%acide la volun%ad unila%eral, emi%ida por cualesNuiera de las ins%i%ucionesNue componen el 6I0A, dic%ada en e.ercicio de la 2unci"n adminis%ra%ivadel medio ambien%e con el 2in de crear, e$%inguir o modi2icar unasi%uaci"n en derecho7

!"#" Elementos6on aNuellos Nue se presen%an en su e%apa de producci"n7 Gus%avoPenagos considera Nue Ses más e$ac%o hablar de condiciones de validez ocomponen%es del ac%o adminis%ra%ivoT,(;@ y dis%ingue en%re los Nuerepresen%an su e$is%encia L"rgano, compe%encia y con%enidoL, su validez Lvolun%ad, 2orma y procedimien%oL y su e2icacia u oponibilidad L publicaci"n, no%i2icaci"n o comunicaci"n7

!"#"!" /e e istencia!laro lo an%erior, comencemos con el es%udio de los elemen%os Nuerepresen%an la e$is%encia del ac%o adminis%ra%ivo7 Iden%i2icaremos primero al su.e%o, Nue es el au%or, produc%or o emisor (;< del ac%o ene.ercicio de una 2unci"n adminis%ra%iva7 *n el derecho del medio

(; !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, 6ecci"n , 6en%encia de 1;;=, !7P7 3elio G"mez eyva7

(;> !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, 6ala Plena, 6en%encia de 1;;=, !7P7 &uan Alber%o Polo7

(;@ Gus%avo Penagos7 /l acto administrativo5 op7 ci%7

(;< *nriNue 9errocal7 Manual del acto administrativo 7 9ogo%á: ibreríadel Pro2esional, ())1, p7 ?)7



.urídico, con2orme a lo dispues%o en el inciso (7o del ar%7 1(? de la!ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia, la cual debe ser e$presada con el 2inde producir e2ec%os .urídicos7

3e %al manera la adminis%raci"n puede mani2es%ar su volun%ad en2orma e$presa, implíci%a y presun%a7 eamos: la volun%ad e$presa esaNuella Nue se recoge en 2orma cier%a y clara en un ac%o adminis%ra%ivo, laimplíci%a ocurre cuando la adminis%raci"n %oma una medida y en ella semani2ies%an claramen%e o%ros e2ec%os7?) A su vez, la volun%ad puede ser mani2es%ada en 2orma presun%a como sanci"n a la inac%ividad de laadminis%raci"n, %al es el caso del silencio adminis%ra%ivo7

!on%inuando con la volun%ad, es%a nos permi%e indicar la e$is%encia

de ac%os adminis%ra%ivos: a7 +nila%erales, aNuellos en los cuales soloin%erviene la volun%ad de la adminis%raci"nQ b7 9ila%erales, los NueSresul%an de un acuerdo de volun%ades en%re la adminis%raci"n y los par%iculares o en%re varias personas .urídicas de la adminis%raci"nTQ?)> y c7Plurila%erales, en los Nue se reNuiere el consen%imien%o de más de dossu.e%os7 ANuí se dis%inguen las mani2es%aciones del Nuerer personal, perola volun%ad de la adminis%raci"n sería solo una, por lo cual es un sub%ipode ac%os adminis%ra%ivos de carác%er unila%eral7

*n es%a misma línea, pero ya en la 2orma o manera como se debe es%ruc%urar la volun%ad adminis%ra%iva, se dis%inguen %an%o lo procedimien%os a los cuales debe es%ar su.e%a como los %ipos de su presen%aci"n7 Por 2orma Sse en%iende el modo como se ins%rumen%a y seda a conocer la volun%ad adminis%ra%ivaT,?)@ la cual puede ser verbal,escri%a, por seBales, e$presa, %áci%a, implíci%a o por sonidos7

*l procedimien%o Nue debe a%ender el ac%o es%á en la !ons%i%uci"n yla ey Lordenamien%o .urídicoLQ no obs%an%e, hay Nue decir Nue no %odas

las inobservancias del procedimien%o invalidan el ac%o, Hnicamen%e

?) Au%orizado por el inciso (7o del ar%7 1)< del 3ecre%o 1;>) de 1;<?7

?)> Ibíd7, p7 (1;7

?)@ &osé Rober%o 3romi7 /l procedimiento administrativo- 9uenosAires: *di%orial de !iencias y !ul%ura, 1;;;7



aNuellas Nue modi2ican el sen%ido de la e$presi"n de la volun%ad,?)< enaplicaci"n del principio de e2icacia7?)=

!"#"(" /e e'icaciaAden%rándonos más en los elemen%os Nue e$presan la e2icacia uoponibilidad, hay Nue a2irmar, como bien lo e$presa André de

aubaudére,?); los ac%os del *s%ado no deben ser secre%os y solo deben producir sus e2ec%os vinculan%es una vez sean conocidos por susmiembrosQ la aplicaci"n del ac%o solo es posible una vez sea divulgado73e %al manera se han diseBado como procedimien%os de publicidad la publicaci"n, la no%i2icaci"n y la comunicaci"n7 Por el momen%o, nossa%is2ará enunciar Nue la publicaci"n se o%orga a los ac%os de carác%er general, mien%ras la comunicaci"n y la no%i2icaci"n a los ac%os decarác%er par%icular7

!"(" Características, caracteres o atributos*ncuen%ran su 2undamen%o Hl%imo en el *s%ado social de derecho, en par%icular en la capacidad .urídica o%orgada por el ordenamien%o a laadminis%raci"n para ac%uar7 #radicionalmen%e son e.ecu%ividad,

e.ecu%oriedad y presunci"n de legalidadQ aunNue Hl%imamen%e se hanagregado en la doc%rina legi%imidad, e$igibilidad, obliga%oriedad yes%abilidad7

!omencemos con Yla piedra angularZ?1) de los carac%eres: la presunci"n de legalidad, en%endida por 9errocal, como Sla prerroga%iva

?)< #eoría de las 2ormalidades y procedimien%os sus%anciales y nosus%anciales o acciden%ales, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso

Adminis%ra%ivo, 6ecci"n Primera, 9ogo%á 37!7, 6en%encia de 1;;1, *$p71;),!7P7 ibardo Rodríguez Rodríguez7

?)= Ar%s7 >7o y @7o del !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivoQ ar%7 >7o de laey 1 ?< de ()117

?); André de aubaudére74raité de droit administrati#- Paris: ibrarieGénérale de 3roi% e% de &urisprudence, 1;;>, p7 ><@7

?1) Gus%avo Penagos7 /l acto administrativo X, op7 ci%7, %7 I, p7 > @7



de Nue gozan los pronunciamien%os de es%e %ipo, signi2icando Nue, aldesarrollarse y proyec%arse la ac%ividad de la adminis%raci"n, se respondea %odas las reglas y Nue se han respe%ado %odas las normas Nue loenmarcanT,?11 Nue corresponde en su %odo al principio de legalidadmedian%e el cual Sninguna au%oridad del *s%ado podrá e.ercer 2uncionesdis%in%as de las Nue le a%ribuyen la !ons%i%uci"n y la eyT7?1(

*n o%ras palabras, %eniendo en cuen%a Nue la ac%uaci"n de la adminis%raci"n debe ser el re2le.o de los enunciados inmersos en el ordenamien%o .urídico, con2orme al inciso (7o del ar%7 = del !"digo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, su ac%o es%ará Lo debería es%arL siempre acompaBado dela .uridicidad correspondien%e para el cumplimien%o de los 2ines pHblicos, por lo cual su ac%uaci"n se presume legal7 *s%a presunci"n encuen%racomo causa primera las garan%ías sub.e%ivas L"rgano compe%en%e yobservancia a los procedimien%osL y ob.e%ivas L!ons%i%uci"n, ley oreglamen%oL Nue precedieron a la e$pedici"n del ac%o, aunNue enocasiones la mo%ivaci"n y su 2orma la de%erminan7

#al vez en el derecho del medio ambien%e se re2le.e cada día más Nuees%a

presunci"n de legalidad es un mi%o?1? his%"rico necesario del derecho

adminis%ra%ivo Nue se ha venido rompiendo poco a poco para dar lugar ala u%ilizaci"n de principios como .us%icia, buena 2e e in%erés generalcomo cri%erios de aplicaci"n del derecho por par%e de los .ueces,

?11 3iego Isaías PeBa Porras7 La construcci)n del derechoadministrativo colombiano5 op7 ci%7 p7 <7

?1( !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1, ar%7 1(17

?1? 6e a2irma Nue es un mi%o his%"rico, por cuan%o a par%ir de laRevoluci"n 2rancesa se es%ableci" Nue la adminis%raci"n siempre obracon2orme a la ley, la cual es e$presi"n de la volun%ad popular y de lasapiencia del legislador7 *l paso de los aBos ha demos%rado Nue laadminis%raci"n no siempre obedece los precep%os legales y Nue la ley nosiempre es sapien%e o la e$presi"n de la volun%ad de los adminis%rados7Mues%ra de lo an%erior se observa en Nue la ley no puede prever %odos loscasos de ac%uaci"n de la adminis%raci"n y le de.a un amplio margen dediscrecionalidad7



persiguiendo la con2ianza en la adminis%raci"n7 +n e.emplo de lo an%erior es la posibilidad de inaplicar un ac%o adminis%ra%ivo Nue seamani2ies%amen%e con%rario a la !ons%i%uci"n7

*n palabras de la !or%e !ons%i%ucional: SJXK el principio de la presunci"n de legalidad de los ac%os adminis%ra%ivos, no puede oponerse alin%erés superior de garan%izar la vigencia y el goce e2ec%ivo de underecho cons%i%ucional 2undamen%al JXKT,?1 de lo cual sería posiblea2irmar Nue el Sprincipio de presunci"n de legalidad, no debe a%ribuirse aun ac%o adminis%ra%ivo Nue mani2ies%amen%e in2rin.a o se oponga a la!ons%i%uci"nT7?1>

*l !onse.o de *s%ado ha dicho: SJXK 2luye con meridiana claridadNue la incompa%ibilidad en%re la cons%i%uci"n y cualNuier norma .urídica produce como consecuencia la inaplicabilidad de es%a Hl%ima en el casoen concre%oJXKT7?1@

o an%erior signi2ica Nue la presunci"n de legalidad se predica de %odos los ac%os adminis%ra%ivos, salvo aNuellos mani2ies%amen%e con%rariosa la !ons%i%uci"n e ilegí%imos de carác%er regular, no aNuellosabrup%amen%e ilegales7 *n palabras de Penagos, SJXK el principio delegalidad no cumpliría con la garan%ía de seguridad .urídica, si lasdecisiones se apar%an del Nuerer de la !ons%i%uci"n7 JXK7

Aden%rándonos un poco más, es%udiaremos la e.ecu%oriedad del ac%oadminis%ra%ivo como reNuisi%o para su e.ecuci"n7 *n palabras de uso .urídico, su 2irmeza, para lo cual hay Nue di2erenciar nuevamen%e losac%os par%iculares y los generales7 os ac%os adminis%ra%ivos de carác%ergeneral Nuedarán en 2irme una vez sea cumplido el reNuisi%o de publicidad para ellos es%ablecidos7 *n cambio los ac%os de carác%er

par%icular Nuedarán en 2irme con2orme al ar%7 @( de !"digo !on%encioso?1 !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6ala 6egunda de Revisi"n,6en%encia # ?;< de 1;;<, M7P7 An%onio 9arrera7

?1> Gus%avo Penagos7 /l acto administrativo5 op7 ci%- p7 >@@7

?1@ Ibídem p7 >@=7 !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo!on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n Primera, 6en%encia de 1;;>, *$p7(; ?, M7P7 *rnes%o Ra2ael Ariza7



Adminis%ra%ivo cuando: aK 0o proceda ningHn recursoQ bK os recursosin%erpues%os se hayan decididoQ cK 0o se hubieren in%erpues%o losrecursos en el %iempo habili%an%eQ dK 6e renuncie a la u%ilizaci"n de losrecursos, y eK !uando haya lugar a la perenci"n o se acep%en susdesis%imien%os7+na vez sea con2igurado cualNuiera de los an%eriores supues%os, la admi

nis%raci"n %iene la po%encialidad de realizar las ac%uaciones, procedimien%os u operaciones para dar cumplimien%o a lo dispues%o en elac%o Le.ecu%ividad7 Para 6an%o2imio,?1< SJXK el mundo de la e2icaciaaparece realmen%e en una de%erminada si%uaci"n 2ác%ica cuando el ac%orevis%e el carác%er de e.ecu%ivo, es%o es, se encuen%ra en 2irme y en

consecuencia es e.ecu%orio o de obliga%orio cumplimien%o, %an%o para laadminis%raci"n como para el adminis%rado JXKTQ por %an%o, la 2irmeza esun reNuisi%o de e.ecuci"n73esde es%a concepci"n se desprende la e.ecu%ividad, Nue no es o%ra cosa

Nue la po%es%ad de e.ecu%ar direc%amen%e sin reNuerir de o%ra au%oridad7

!"*" Criterios de clasi'icaciónA prop"si%o de lograr el come%ido propues%o, es indispensable iden%i2icar

los cri%erios de clasi2icaci"n de los ac%os adminis%ra%ivos con el 2in decarac%erizar las decisiones de la !AR en sus procesos de concesi"n deaguas super2iciales7

*l primer cri%erio, y %al vez el Nue de%ermina nues%ra inves%igaci"n, corresponde a la 2unci"n adminis%ra%iva produc%ora de ac%osadminis%ra%ivos, segHn la cual se realizan los 2ines del *s%ado7 -ren%e aella, la pro%ecci"n del medio ambien%e y la realizaci"n de los precep%oscons%i%ucionales develan una 2unci"n par%icular ambien%al7 *n es%e

sen%ido, serán ac%os adminis%ra%ivos %odos aNuellos Nue promuevan lasgaran%ías y 2ines cons%i%ucionales ambien%ales del *s%ado, emi%idos por su.e%os de derecho en e.ercicio de la 2unci"n adminis%ra%iva del medioambien%e7

?1< 6eguiremos para es%e apar%e la doc%rina del &aime Orlando6an%o2imio Gamboa74ratado de derecho administrativo- Actoadministrativo procedimiento e#icacia & validez , %7 II7 9ogo%á:+niversidad *$%ernado de !olombia, 1;;=, p7 (;<7



Pos%eriormen%e encon%ramos, desde el pun%o de vis%a del su.e%o, el orgánico y el ma%erial7 *l primero corresponde al lugar Nue den%ro de laes%ruc%ura del *s%ado ocupa la en%idad emisora del ac%o y, con2orme aes%a, su derivado con%rol7 #al circuns%ancia es%ablece la .erarNuía del ac%oadminis%ra%ivo 2ren%e a o%ros de su misma especie7 *l aspec%o ma%erialnos revela su prevalencia basada en su con%enido7 3e %al manera sees%ablecen reglas como: el ac%o general prima sobre el par%icular7 *s%oyconvencido de es%a clasi2icaci"n y propongo la e$is%encia de ac%osadminis%ra%ivos Nue recaen sobre %emá%icas cons%i%ucionales y, aunNueemi%idos por "rganos in2eriores de la adminis%raci"n pHblica, poseen elmayor rango .erárNuico7 *s%o es plenamen%e combinable con los cri%erios

Nue de%erminan los ac%os adminis%ra%ivos desde la perspec%iva del su.e%oNue los emi%e7 Organicis%a o sub.e%ivo y ma%erial u ob.e%ivo7 #ambién se presen%an, desde el pun%o de vis%a de su con%enido, ac%os cons%i%u%ivocomo aNuellos Nue crean, modi2ican o e$%inguen una si%uaci"n dederecho, y ac%os declara%ivos, Nue se limi%an a acredi%ar presupues%os2ác%icos e$is%en%es7

3espués encon%ramos el cri%erio Sde los e2ec%os .urídicosT segHn elcual son ac%os adminis%ra%ivos aNuellos llamados a crear, e$%inguir o

modi2icar derechos y obligaciones7 *n !olombia no es comple%amen%eacep%ada es%a clasi2icaci"n, por cuan%o no %odas las decisiones de laadminis%raci"n producen sus e2ec%os .urídicos has%a %an%o se encuen%ren publicadas, no%i2icadas o comunicadasQ en una palabra, se di2erencia lae$is%encia de su validez y e2icacia7

3esde el pun%o de vis%a de los e2ec%os, se encuen%ra el cri%erio de ac%osadminis%ra%ivos de doble e2ec%o?1= re2iriéndose a Nue un solo ac%o poseeconno%aciones gravosas para un o unos ciudadanos y 2avorables para

o%ros7 #al es el caso de la e$pedici"n de licencias de cons%rucci"n,concesiones de agua y licencias ambien%ales, en%re o%ros7 *n variassen%encias el !onse.o de *s%ado?1; los ha denominado mi$%os, es decir, de

?1= -ederico !as%illo 9lanco7 La protecci)n de con#ianza en el derechoadministrativo 7 Madrid: Marcial Pons *diciones, 1;;=, p7 1 @7

?1; !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, 6ecci"n segunda, 6en%encia de ())1, e$p7 ;=1?;;, !7P7 0icolás Pá.aro PeBaranda, éase %ambién, 6en%encia de 1;;@, e$p7 ?><>7



e2ec%os par%iculares y generales, Nue para ser e$igibles deben ser publicados y no%i2icados personalmen%e7

Por o%ro lado, se deben dis%inguir varias hip"%esis segHn los "rganos ysu.e%os in%ervinien%es en la creaci"n de ac%os, en%re o%ras, el nHmero de"rganos in%ervinien%es y el nHmero de personas Nue deben mani2es%ar suvolun%ad7 6on simples Lregla generalL aNuellos ac%os en los Nue para sucreaci"n s"lo in%erviene la volun%ad de un "rgano o su.e%o de derecho ene.ercicio de una 2unci"n adminis%ra%iva7 AunNue la en%idad sea colegiada,su simplicidad se encuen%ra en la mani2es%aci"n de una sola volun%adorgánica7?() *n con%raposici"n, los ac%os comple.os son aNuellos dondein%erviene la volun%ad de varias en%idades en e.ercicio de una 2unci"n

adminis%ra%iva7 os ac%os simples o comple.os pueden ser individuales,cuando solo un 2uncionario in%erviene en su creaci"n, y colegiados, alreNuerir la suma de las volun%ades de varias personas7

3esde o%ra perspec%iva, es necesario a2irmar Nue e$is%en ac%os en loscuales es vi%al la valoraci"n de la posici"n de los individuos en su2ormaci"nQ en o%ras palabras, ac%os Nue reNuieren de la par%icipaci"nciudadana para su validez7 *n el derecho del medio ambien%e e$is%eninnumerables e.emplos, como las resoluciones Nue o%organ licencias

ambien%ales en las Nue se deben %ener en cuen%a %odos los argumen%ose$pues%os en la audiencia pHblica, so pena de vicios por 2alsamo%ivaci"n7?(1

Por su vinculaci"n a una norma previa encon%ramos aNuellos ac%os reglados o produc%o de 2acul%ades discrecionales7 os ac%os reglados sonaNuellos en los Nue simplemen%e se aplica una regla a un caso enconcre%o por ella previs%o7 *n los no reglados, la adminis%raci"n elige una

6en%encia de 1;;;, e$p7 >(>?7

?() Gus%avo Penagos7 /l acto administrativo5 op, ci%7, %7 II, p7 @,ci%ando a Guido /anobini7Curso de derecho administrativo , %7 I, par%egeneral7 9uenos Aires: 1;;>, p7 ?( 7

?(1 Apun%es %omados en la clase de Par%icipaci"n !iudadana con la 3ra7Gloria Amparo Rodríguez en la *specializaci"n en 3erecho Ambien%al,!olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario, ()) 7



al%erna%iva in%erpre%a%iva de la norma y o de los hechosQ circuns%anciNue deberá .us%i2icar y mo%ivar por ser ne%amen%e valora%iva7

O%ro %ipo de clasi2icaci"n se presen%a desde el pun%o de vis%a procesal, es decir, si el ac%o es conclusivo o decisorio en con%raposici"n aaNuellos de %rámi%e, prepara%orios y meros ac%os adminis%ra%ivos7 aimpor%ancia de es%a clasi2icaci"n es indicar la posibilidad de recurrir ladecisi"n en vía guberna%iva o an%e la .urisdicci"n, ya Nue solo los ac%osconclusivos es%án su.e%os al con%rol7?(( !on2orme al ar%7 >) del !"digo, losac%os conclusivos son los Nue ponen 2in a una ac%uaci"n adminis%ra%ivaQ pueden ser ob.e%o de con%rol por par%e de la .urisdicci"n y es%ablecen la posibilidad de ser a%acados an%e la misma adminis%raci"n7 os de %rámi%e

son ac%os Nue se limi%an a dar impulso a las ac%uaciones en laadminis%raci"n, y no e$presan la volun%ad de es%a Hl%ima, es decir, nodeben con%ener ninguna decisi"n7 !on2orme al ar%7 ; del !"digo, no%ienen recurso, a no ser Nue sea imposible con%inuar la acci"n o ponga 2ina la ac%uaci"n7

Ahora bien, e$is%en o%ros ac%os Nue se desprenden de los an%eriores,los denominados prepara%orios Lde gran impor%ancia en el derecho delmedio ambien%eL, en%endidos como aNuellos Nue sirven para cons%ruir la

decisi"n 2inalQ es%os son: a7 ANuellos Nue impulsan y dan inicio a lose$pedien%es, %ales como Nue.as, pe%iciones, propues%asQ b7 os Nue %ienenun 2in consul%ivo, por e.emplo, in2ormes y dic%ámenesQ c7 os decomprobaci"n preliminar, en%re o%ros, inspecciones, in%erroga%orios yveri2icaciones7

*n cuan%o a la 2orma de e$%eriorizar la volun%ad adminis%ra%iva,%ambién e$is%en 2ormas de clasi2icaci"n, en%re las cuales encon%ramoscri%erios como ac%os verbales, escri%os, por signos, seBales, sonidos o

ges%os LNue a2or%unadamen%e en el derecho del medio ambien%e see$presan en 2orma escri%aL y e$presos, %áci%os e implíci%os a los cuales yahicimos re2erencia7

!omo Hl%imo cri%erio Lreconociendo de an%emano la e$is%encia de mu

?(( !olombia, !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, 6ecci"n !uar%a, Au%o de 1;=;, e$p7 ;=), M7P7 !onsuelo6arria7



chos o%rosL encon%raremos los ac%os su.e%os a una condici"n, es decir,aNuellos Nue poseen un reNuisi%o e$%ra o Nue e$igen el cumplimien%o deun suceso 2u%uro para la producci"n de e2ec%os .urídicos7 !omo en elderecho civil, es%e hecho puede ser cier%o o incier%o, y no suspende lae$is%encia del ac%o, sino su e2icacia7

*.emplo claro de lo an%erior son casi %odos los permisos, concesiones,au%orizaciones o licencias ambien%ales7 *n nues%ro caso serán aNuellasconcesiones de agua cuyo %érmino comienza a correr una vez seanaprobados los diseBos y obras de cap%aci"n por par%e de la au%oridadambien%al7

#" /e las aguas*n la in%roducci"n a2irmamos Nue el agua, indispensable para elsos%enimien%o, vida y salud del hombre, se encuen%ra en los %res es%adosde la ma%eria7 3ado Nue el presen%e es%udio busca Hnicamen%e lasconcesiones de aguas super2iciales, el es%ado líNuido es el Nue recibe %odala a%enci"n7 *n es%e es%ado, las aguas se pueden clasi2icar en: a7 Marinaso marí%imas y b7 0o marí%imas o con%inen%ales, Nue a su vez se puedensubdividir en corrien%es Lríos, Nuebradas e%c7L, dep"si%os Llagos, lagunas

y ciénagasL, lluvias,?(?

sub%erráneas, %ermales y minerales7?(

ANuí soloson impor%an%es aNuellas Nue bro%an a la super2icie, es%o es, ríos,Nuebradas, lagos, lagunas, en%re o%ras7

!omenzaremos a2irmando Nue por regla general las aguassuper2iciales son de dominio pHblicoQ es decir, las aguas se SJXKcomprenden cons%i%ucional y legalmen%e, hoy en día como bienes de uso pHblico JXKT,?(> aunNue para algunos es igualmen%e un elemen%o esencial

?(? Miguel Pa%iBo Posse7 $erecho ambiental colombiano- 9ogo%á:egis, 1;;;, pp7 1?) 1?17

?( uis -ernando Macías G"mez7 3ntroducci)n al derecho ambiental-9ogo%á: egis, 1;;=, pp7 1( 1(@7

?(> lvaro 8ernando !ardona González7 S!on2lic%os en los modos deadNuirir el derecho a usar las aguas con%inen%ales y en sureglamen%aci"nT7 *n: $erecho de aguas , %7 II7 9ogo%á: +niversidad*$%ernado de !olombia, ()) , p7 ;)7



del componen%e %erri%orio del *s%ado7 *s%a a2irmaci"n %iene su sus%en%en los ar%s7 @< , @<< y @<= del !"digo !ivil colombiano y en los ar%s7 =)y => del 3ecre%o (=11 del 1= de diciembre de 1;< 7 0o obs%an%e lo an%erior, encon%ramos dos e$cepciones a la regla de dominio pHblico7 a primera se con2igura SJXK cuando es%as se han adNuirido por vía de la ad.udicaci"n an%es de la adopci"n del !"digo !ivil en 1==<JXKT?(@ y no se de.asen de usar por %res aBos consecu%ivos a par%ir de lavigencia del 3ecre%o ey (=11 de 1;< , con2orme a la %eoría de derechosadNuiridos7 *n palabras de la !or%e !ons%i%ucional,?(< SJXK por e$presomanda%o cons%i%ucional JAr%7 >= !7P7K, deben ser pro%egidos y respe%ad por la ley nueva JXKT7

a segunda y Hl%ima e$cepci"n a la regla de dominio pHblico de lasaguas super2iciales la encon%ramos en el ar%7 @<< del !"digo !ivilcolombiano ya %ranscri%o, el ar%7 =1 del 3ecre%o ey (=11 de 1;< y elar%7 @7o del 3ecre%o 1> 1 de 1;<=, en donde se es%ablece Nue son aguas de propiedad privada, siempre Nue no se de.en de usar por el propie%ario por %res aBos con%inuos, aNuellas Nue bro%an na%uralmen%e y desaparecen porin2il%raci"n o evaporaci"n den%ro de una misma heredad7

a impor%ancia Nue supone el %ema del dominio de las aguas

super2iciales radica en Nue cuando se e$ige la ob%enci"n de un modo, loNue se o%orga es un derecho de acceso al agua, pues .amás se concede la propiedad, dominio o %i%ularidad del recurso por ser de la naci"n7 *s%osmodos, con2orme a lo dispues%o en el ar%7 >1 del 3ecre%o ey (=11 de1;< son: por minis%erio de la ley, permiso, concesi"n y asociaci"n7!lasi2icaci"n Nue genera algunas con%roversias por cuan%o la norma%ivasolo desarrolla los concep%os de concesi"n y por minis%erio de la ley,obviando un poco la asociaci"n y el permiso7 6in embargo, delimi%ado

desde un comienzo nues%ro %ema, Hnicamen%e hablaremos sobre laconcesi"n7

?(@ lvaro 8ernando !ardona González7 S*l régimen .urídico de lasaguas en !olombiaT7 *n $erecho de aguas 7 9ogo%á: +niversidad*$%ernado de !olombia, ())?, p7 1>>7?(< !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! >@; de 1;;?, M7P7 &osé Gregorio 8ernández76en%encia ! =; de ())), M7P7 !arlos Gaviria 3íaz7



#"!" /e la concesión de aguas super'iciales*l ordenamien%o .urídico aplicable a la ma%eria es amplio, aunNue es%ácon2ormado principalmen%e por: 3ecre%o ey (=11 del 1= de diciembrede 1;< Q 3ecre%o 1> 1 de 1;<=Q ey ;; de 1;;?Q ey @?? de ()))QAcuerdos !AR )1 de ())1 y 1< de ())1Q Resoluci"n !AR () de ())(7*n es%e momen%o nos ocupa es%ablecer y conocer la 2igura de concesi"n

de aguas super2iciales7 *n es%e sen%ido, en las normas de %ipo ambien%al podemos encon%rar Nue es%a 2igura puede ser %an%o un con%ra%o?(= comoun ac%o adminis%ra%ivo7?(; 6us%en%o de la an%erior a2irmaci"n loencon%ramos en los ar%s7 @1 y @(, li%erales b y h del 3ecre%o ey (=11 de1;< al a2irmar SJXK la resoluci"n o el con%ra%o de concesi"n JXKTQ el

ar%7 (<; del 3ecre%o 1> 1 de 1;<=??) y en los ar%s7 (>??1 y ?; ??(??? de laey de 6ervicios PHblicos 3omiciliarios7??

?(= Acuerdo de volun%ades Lal menos una es%a%alL encaminado a producir e2ec%os .urídicos7

?(; a di2erencia radica en las volun%ades concurren%es en el ac%o7

??) SJXK Para el o%orgamien%o de concesiones, au%orizaciones olicencias, y para la celebraci"n de con%ra%os Nue %engan como ob.e%o lasac%ividades a Nue se re2iere el ar%ículo an%erior JXKT7

??1 SJXK 4uienes pres%en servicios pHblicos reNuieren con%ra%os deconcesi"n, con las au%oridades compe%en%es segHn la ley, para usar lasaguas JXKT7

??( SJXK Para los e2ec%os de la ges%i"n de los servicios pHblicos seau%oriza la celebraci"n, en%re o%ros, de los siguien%es con%ra%osespeciales:

??? 717 !on%ra%os de concesi"n para el uso de recursos na%urales o delmedio ambien%e7 *l con%ra%o de concesi"n de aguas, es un con%ra%olimi%ado en el %iempo, Nue celebran las en%idades a las Nue correspondela responsabilidad de adminis%rar aNuellas, para 2acili%ar su e$plo%aci"n odis2ru%e7 *n es%os con%ra%os se pueden es%ablecer las condiciones en lasNue el concesionario devolverá el agua después de haberla usado JXKT7

?? !olombia, ey 1 ( de 1;; 7



*n es%ric%o sen%ido, y de acuerdo con la Real Academia *spaBola,??> porconcesi"n se en%iende SJXK 7 27 3er7 0egocio .urídico por el cual laAdminis%raci"n cede a una persona 2acul%ades de uso priva%ivo de una per%enencia del dominio pHblico o la ges%i"n de un servicio pHblico en plazo de%erminado ba.o cier%as condiciones JXKTQ cabe observar Nue enun principio se %ra%a de un con%ra%o7 3e igual manera, el %ra%adis%aespaBol 6an%iago González aras enseBa Nue se %ra%a de un negocio .urídico median%e el cual la adminis%raci"n o%orga o cede a un par%icular 2acul%ades de uso priva%ivo sobre el recurso hídricores communis -NN

o an%erior se encuen%ra consagrado en el ar%ículo ?( de la ey =) de1;;? Jy como re2erencia especial en el ar%ículo ?) de la ey 1)> de1;;?K de nues%ro ordenamien%o, a saber:

JXK 6on con%ra%os es%a%ales %odos los ac%os .urídicos generadoresde obligaciones Nue celebren las en%idades a Nue se re2iere el presen%e es%a%u%o, previs%os en el derecho privado o endisposiciones especiales, o derivados del e.ercicio de laau%onomía de la volun%ad, así como los Nue, a %í%ulo enuncia%ivo,se de2inen a con%inuaci"n: JXK o7 !on%ra%o de !oncesi"n7 6on

con%ra%os de concesi"n los Nue celebran las en%idades es%a%alescon el ob.e%o de o%orgar a una persona llamada concesionario la pres%aci"n, operaci"n, e$plo%aci"n, organizaci"n o ges%i"n, %o%alo parcial, de un servicio pHblico, o la cons%rucci"n, e$plo%aci"no conservaci"n %o%al o parcial, de una obra o bien des%inados alservicio o uso pHblico, así como %odas aNuellas ac%ividadesnecesarias para la adecuada pres%aci"n o 2uncionamien%o de laobra o servicio por cuen%a y riesgo del concesionario y ba.o lavigilancia y con%rol de la en%idad conceden%e, a cambio de unaremuneraci"n Nue puede consis%ir en derechos, %ari2as, %asas,valorizaci"n, o en la par%icipaci"n Nue se le o%orgue en lae$plo%aci"n del bien, o en una suma peri"dica, Hnica o

??> Real Academia *spaBola7 $iccionario de la lengua espa ola , vol7 17((7a ed7 Madrid: *spasa !alpe, ())17

??@ 6an%iago González aras IbáBez7 "uevo derecho de aguas- 0avarra:*di%orial Aranzadi 67A7, ())<, p7 ?(;7



porcen%ual y, en general, en cualNuier o%ra modalidad decon%rapres%aci"n Nue las par%es acuerden JXK7

0o obs%an%e lo an%erior LNue en primera medida se en%ienda Nue la concesi"n es un con%ra%o y Nue su posibilidad es%á plenamen%e con%empladaen nues%ro ordenamien%oL en el caso sub e1amine LaguasL noencon%ramos re2erencia alguna en el compor%amien%o de las au%oridadesambien%alesQ??< en o%ras palabras, Sno se conoce JXK ningHn caso JXKT,lo cual nos lleva a concluir Nue la 2igura de la concesi"n como con%ra%ono es del agrado de las au%oridades Nue componen el 6I0A y no ha sidou%ilizada mayormen%e7 *s%a posici"n responde probablemen%e a la

inconveniencia de recocer la con%rapres%aci"n inmersa en el con%ra%o deconcesi"n para el par%icular y el o%orgamien%o del uso priva%ivo de un bien pHblicoQ no obs%an%e, no se encon%r" documen%o alguno Nuee$pliNue por Nué es%a 2igura no ha sido u%ilizada7!laro lo an%erior, solo nos Nueda la 2igura de concesi"n de aguas median%e ac%o adminis%ra%ivo o, como indica el c"digo, median%e resoluci"nQ lacual cons%i%uye el Hnico e.emplo de concesi"n no con%ra%o en elordenamien%o colombiano7 A prop"si%o, la de2inici"n de la concesi"n de

aguas super2iciales es%ará su.e%a al concep%o de ac%o adminis%ra%ivo vis%en acápi%es an%erioresQ es%a raz"n .us%i2ica el presen%e es%udio: Nue lconcesi"n de aguas es un ac%o adminis%ra%ivo, pero al es%ar inmerso en elderecho ambien%al, su compor%amien%o no aca%a necesariamen%e lasreglas de la %radici"n dogmá%ica del derecho pHblico7

AunNue parezca ins"li%o, no encon%ramos una de2inici"n legal de laconcesi"n de aguas super2icialesQ por %an%o, se propone Hnicamen%e con2ines prác%icos la siguien%e: la concesi"n de aguas super2iciales es una

??< uis -ernando Macías G"mez7 S icencias y permisos ambien%alesT7*n: Perspectivas del derecho ambiental en Colombia- 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ())@, p7 (>)7



apreciaciones no son generales en la doc%rina, por el con%rario, seencuen%ran diversas posiciones7 +n e.emplo de ello lo %rae 6an%ander Me.ía,? ( Nuien e$plica Nue se %ra%a de un SJXK híbrido en%re lacon%ra%aci"n adminis%ra%iva y el derecho de pe%ici"n en in%erés par%icularJXKT, por cuan%o posee elemen%os del negocio .urídico como lacaducidad y la %asa, pero no se %ra%a de un acuerdo de volun%ades7

Recapi%ulando, la concesi"n de aguas super2iciales en !olombia esuna au%orizaci"n adminis%ra%iva Nue permi%e el uso o aprovechamien%odel recurso hídrico7 SJXK el derecho del concesionario no emana de uncon%ra%o, sino de una gracia o merced de la Adminis%raci"n JXKT7? ?

#ras el análisis de lo Nue supone la 2igura de la concesi"n, esnecesario aden%rarnos al es%udio de aNuello Nue se o%orga7 *n un principio se mencion" Nue se %ra%a del derecho a u%ilizar, usar oaprovechar las aguas con%inen%ales no marí%imas de la naci"n7 0oobs%an%e, es%a apreciaci"n no resuelve de ninguna manera el con%enido dela au%orizaci"n, simplemen%e lo describe7 Para pro2undizar seguiremos a8ernando 3evis *chandía, Nuien e$plica Nue sobre las aguas Lpor sucondici"n o na%uralezaL no es posible predicar la apropiaci"n privada Lenconcordancia con lo dicho en su momen%o sobre el dominio de las aguas7

Así las cosas, el ac%o adminis%ra%ivo o%orga al par%icular un derecho realde uso de na%uraleza especial, ya Nue obedece a un es%a%u%o propio Nue posee el carác%er de ines%able y precario7

@ 7pd2 de2inicion au%orizacion adminis%ra%iva hl es pid bl srcidA3G**6gz!

;$ov@&p3IIer@gR+/C0$41)(($c!)>yP]%rIU*l bN?/gs U$@gNN#v0(bh? -@$Mzml GN @GRRn ?mrA9esn>Iu/ahrG9@4N &#aC$mNiP2r@;.Mm8bngv 06Gg e sig A8I*%b6uOr1 pEz] =NG2d!sR(4Mh3s#2#4,1< de sep%iembre de ()1)7

? ( *nriNue 6an%ander Me.ía7 3nstituciones de derecho ambiental-9ogo%á: *coe *diciones, ())(, p7 1?;7

? ? 8ernando 3evis *chandía7 /l régimen de las aguas en derechocolombiano- 9ogo%á: ibrería !olombiana, !amacho Roldán !ía7

%da7, *di%orial An%ena 67A7, 1; 7



6egHn nues%ra !or%e 6uprema de &us%icia,? es%e derecho sui generisSJXK

no es un verdadero derecho de uso, porNue el derecho de uso se concedeintuitu personae , no puede cederse y no le permi%e al %i%ular a2ec%ar lasus%ancia del ob.e%o sobre la cual recae JXKT7 !omo se verá adelan%e, elderecho de uso, u%ilizaci"n o aprovechamien%o de las aguas o%orgado a%ravés de concesi"n es suscep%ible de cesi"n Lprevia au%orizaci"n por par%e de la au%oridad ambien%alLQ por %an%o, no esintuitu personae 7

*n el derecho espaBol es posible encon%rarlo de2inido como un derechosub.e%ivo Nue se e.erce sobre un bien de dominio pHblico, es decir, underecho real adminis%ra%ivo7? > *n%re sus carac%erís%icas legales

encon%ramos: i7 6er la Hnica 2orma, salvo disposici"n en con%rario, dehacer uso de las aguas super2icialesQ ii7 *s%ar su.e%a a la disponibilidaddel recurso, el cual podrá ser prorra%eado en%re los in%eresados, iii7 6er por esencia modi2icable siempre Nue obren razones de convivencia o seal%eren las condiciones ambien%alesQ iv7 6er suscep%ible de cesi"n, previaaprobaci"n por par%e de la au%oridad ambien%alQ v7 6er %emporal, el%érmino de la concesi"n deberá ser 2i.ado en la resoluci"n Nue la o%orga,aunNue e$is%e un má$imo legal de diez aBosQ? @ vi7 6er prorrogable, la

solici%ud para es%e 2in debe ser presen%ada duran%e el Hl%imo aBo de suvigencia7o an%erior se complemen%a l"gicamen%e con el es%udio del camino

procedimen%al Nue se sur%e para la ob%enci"n de la concesi"n7 6u análisisse propone, con 2ines me%odol"gicos, una vez hayamos %raído a colaci"nla na%uraleza y 2unciones de la !AR, debido a Nue e$is%en normasespeciales de es%a en%idad en eliter preci%ado7

? !olombia, !or%e 6uprema de &us%icia, 6en%encia de !asaci"n del 11de .unio de 1;?>7

? > María ic%oria !arpi Abad7 Aprovechamientos hidroeléctricos5 op7ci%7 p7 1(;7

? @ 6alvo para servicios pHblicos domiciliarios y obras de in%erés socialen Nue el %érmino má$imo es de cincuen%a aBos7 éase ar%7 ?; del3ecre%o 1> 1 de 1;<=7



(" /e la Corporación utónoma 2egional de Cundinamarca$C 2&*n la in%roducci"n se mencion" Nue la O93! de la !AR es un lími%e enla inves%igaci"n propues%a, por cuan%o se es%udiarán los ac%osadminis%ra%ivos emi%idos por es%a o2icina provincial en procedimien%os%endien%es a la ob%enci"n de concesiones de aguas super2iciales7

a reglamen%aci"n de es%e %ipo de en%idades del *s%ado es%áconsagrada en el #í%ulo I de la ey ;; de 1;;? a par%ir de su ar%7 (?donde se e$plica su na%uraleza .urídica7 6egHn ibardo,? < la !AR es unen%e pHblico descen%ralizado, de carác%er o régimen especial a nivelnacional,? = su.e%o al derecho pHblico y por consiguien%e al régimen delderecho adminis%ra%ivo7 3e lo an%erior se deriva Nue su ac%uaci"n sema%erializa a %ravés de ac%os, hechos, operaciones y omisionesadminis%ra%ivas7 6us 2unciones se encuen%ran consagradas en los ar%s7 (?,?) y ?1 de la ey ;; de 1;;?, li%erales ;7o y 1(, Nue versan sobre su2acul%ad de adminis%rar los recursos na%urales renovables en su .urisdicci"n y e$pedir permisos, concesiones, au%orizaciones y licencias para su aprovechamien%o7

a !AR es%á con2ormada por en%es %erri%oriales de símiles

condiciones, SJXK ecosis%émicas más Nue polí%icas JXKT7? ; Así, el%erri%orio de in2luencia de la corporaci"n es%á in%egrado por cien%o cincomunicipios de los cuales seis corresponden al depar%amen%o de 9oyacá,noven%a y ocho al depar%amen%o de !undinamarca y el área rural del3is%ri%o !api%al de 9ogo%á7 !on el 2in de ac%uar en %odo su %erri%orio, la!AR ha dispues%o ca%orce o2icinas provinciales7 *s%e capí%ulo se cen%raráen la O93! Nue posee las mismas 2unciones de la corporaci"n o%orgadas

? < ibardo Rodríguez Rodríguez7 $erecho administrativo general &colombiano5 op7 ci%7 p7 @ 7

? = *n es%e pun%o discrepamos del doc%or Rodríguez, por cuan%o poseemos la 2iel convicci"n de Nue las corporaciones au%"nomasregionales poseen un carác%er depar%amen%al y municipal más Nuenacional7

? ; *nriNue 6an%ander Me.ía7 3nstituciones de derecho ambiental X, op7ci%7, p7 =;7



median%e delegaci"n por las Resoluciones ? = del (? de enero de ())@,;)1 del ? de marzo de ())@ y = @ del ; de mayo de ())=7

*" Caracteri0ación de los actos administrativos inmersosen los procedimientos tendientes a la obtención deconcesiones de aguas super'iciales*n numerales an%eriores hemos presen%ado una re2erencia y brevee$posici"n de la %eoría general del ac%o adminis%ra%ivo con el 2in deu%ilizarla y adecuarla en el %ema e$pues%o en el %í%ulo del presen%eacápi%e7 ale decir Nue los ac%os adminis%ra%ivos e$pedidos en e.erciciode la 2unci"n adminis%ra%iva del medio ambien%e carecen de uni2ormidad

gracias a la riNueza de la casuís%ica Nue se presen%a7 *n cier%o modo, par%e del presen%e %raba.o radica en la alé%heia?>) de los ac%osadminis%ra%ivos involucrados en el procedimien%o de concesiones deaguas super2iciales7

3icho es%o, parece convenien%e comprender Nué %ipo de es%ruc%ura comHn pueden presen%ar los ac%os adminis%ra%ivos es%udiados en cuan%o asus elemen%os: a7 *l "rgano Nue los emi%e es la !AR, Nue es compe%en%een su .urisdicci"n Lpar%icularmen%e área rural del 3is%ri%o !api%al de

9ogo%á y el municipio de a !aleraL con2orme al ar%7 ?1 de la ey ;; de1;;?Q b7 *n cuan%o al con%enido %odos son ac%os par%iculares, aunNue enel derecho del medio ambien%e se encuen%ra un componen%e de in%erésgeneral con2orme al ar%7 =) de nues%ra !ons%i%uci"nQ y c7 Respec%o de lavolun%ad, se encuen%ra consagrada en nues%ro ordenamien%o y semani2ies%a en 2orma unila%eral, escri%a y e$presa en au%os y resoluciones7

3icho es%o, comenzaremos con la e$posici"n del %rámi%e y los ac%osNue en él in%ervienen7 !on2orme al memorando 6& ((< del (1 de 2ebrero

de ())<, las resoluciones ? = del (? de enero de ())@, ;)1 del ? demarzo de ())@, = @ del ; de mayo de ())=, <)? del (> de .unio de ())?,el %rámi%e de concesi"n de aguas super2iciales se adelan%ará en lasrespec%ivas o2icinas provinciales donde el .e2e podrá suscribir %odos los

?>) 3e acuerdo con el concep%o elaborado por Mar%in 8eidegger Shacer eviden%eT en 9abich 9abe%%e7 S-rom an GoghZs Museum %o %he #emplea% 9assae: 8eideggerZs #ru%h o2 Ar% and 6chapiroZs Ar% 8is%oryT7 *n:Culture 4heor& Criti0ue , vol7 num7 (, ())?, pp7 1>1 1@;7



ac%os adminis%ra%ivos %endien%es a su ob%enci"n, salvo la resoluci"n 2inal,Nue o%orga o niega el permiso, Nue será de compe%encia e$clusiva de la6ubdirecci"n &urídica de la !orporaci"n7

*l procedimien%o es el siguien%e: los in%eresados?>1 deberán presen%ar an%e

la au%oridad ambien%al una solici%ud de concesi"n de aguas super2iciales7An%es de la e$pedici"n de la Resoluci"n (()( del (; de diciembre de())> del Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial JhoyMinis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enibleK, acogida por la !AR median%e Resoluci"n 1)<( del (; de marzo de ())@, los ar%s7 > y >> del3ecre%o 1> 1 es%ablecían %an%o el con%enido como los ane$os de lasolici%ud, Nue hoy son remplazados por el 2orma%o Hnico nacional desolici%ud de concesi"n de aguas super2iciales, Nue se encuen%ra en el si%ioUeb de la corporaci"n JUUU7car7gov7coK7

!on la in2ormaci"n allegada, la !orporaci"n SJXK abrirá y radicaráun e$pedien%e JXKT,?>( un ac%o adminis%ra%ivo Spor medio del cual seinicia un %rámi%e adminis%ra%ivo de concesi"n de aguas super2iciales y serealiza el cobro por seguimien%o y evaluaci"n ambien%alT7 Generalmen%e,es%e es el primer ac%o adminis%ra%ivo e$pedido en el procedimien%o de

concesi"n de aguas super2iciales, aunNue es%a regla puede verseNuebran%ada7 as posibilidades Nue hacen variar su 2orma dependen delos siguien%es hechos: a7 6e presen%" el 2ormulario Hnico de concesi"n deaguas super2iciales con %oda la documen%aci"n comple%aQ b7 6e presen%"la documen%aci"n incomple%a,?>? pero es%án los cos%os del proyec%o Nue permi%en realizar la liNuidaci"n por servicio de evaluaci"nQ c7 6e presen%"la documen%aci"n incomple%a sin los cos%os del proyec%o lo cual no permi%e Nue se realice la liNuidaci"n por concep%o de evaluaci"n

ambien%al7 *s%as posibilidades generan %res ac%os adminis%ra%ivosdi2eren%es: en la primera se e$pide un ac%o adminis%ra%ivo Nue declara el%rámi%e iniciado y Nue realiza el cobro por el servicio de evaluaci"nQ en lasegunda se inicia el procedimien%o, se liNuida el cobro y se reNuiere la?>1 Personas na%urales o .urídicas y las en%idades gubernamen%ales7

éase el ar%7 > del 3ecre%o 1> 1 de 1;<=Q 6e e$ige la pres%aci"n personal7 Ar%7 >@ Ibíd7

?>( Ar%7 ?> del Acuerdo !AR nHm7 1) de 1;=;7



in2ormaci"n 2al%an%eQ en la Hl%ima se presen%a un ac%o adminis%ra%ivo inicia el %rámi%e y reNuiere la in2ormaci"n 2inanciera ausen%e, generandoun ac%o pos%erior Nue debe ordenar el cobro denominado au%o de cobro7

a se habrá observado Nue lo principal para la e$is%encia del ac%o esla in2ormaci"n suminis%rada por el pe%icionario y sus sopor%escorrespondien%es7 Realmen%e de aNuí derivan las circuns%ancias Nuede%erminarán el camino y compor%amien%o de la corporaci"n en cuan%o auna solici%ud par%icular7 Para ver un e.emplo, supongamos una solici%udde concesi"n para aprovechar aguas desde predio a.eno o en bene2icio deun poseedor o en la cual se reNuiera la imposici"n de servidumbre, o Nuee$i%is%a oposici"n por ausencia de caudal o Nue pos%eriormen%e se

veri2iNue Nue la in2ormaci"n suminis%rada no era su2icien%e osimplemen%e 2alsa, en%re muchas o%ras7

!ualNuiera sea el caso Nue se presen%e, para e2ec%uar es%a ac%uaci"n ala corporaci"n le in%eresan Hnicamen%e %res cosas: veri2icar si lain2ormaci"n allegada es la reNuerida, si posee el su2icien%e sopor%e proba%orio Ldocumen%al en casi %odos los casosL y realizar la liNuidaci"n para ordenar el cobro por concep%o de servicio de evaluaci"n ambien%al7

0ada parece más opor%uno Nue a2irmar Nue es%e ac%o es de carác%er ne

%amen%e par%icular y concre%o o creador de e2ec%os par%iculares7 6inembargo, como se mencion" páginas a%rás, sobre él recae un in%eréscomHn o colec%ivo Nue obliga a Nue el mismo posea una regla %ípica delas decisiones generales: la publicaci"n7 o más na%ural es Nue el lec%or se pregun%e por la raz"n .us%i2ican%e, la cual no es o%ra Nue la escasez ycomunidad de los recursos na%urales renovables7 *n o%ras palabras, y%rayéndolo al caso concre%o, %odo lo Nue ocurra en el agua de un río cauce

?>? *n el even%o de no reunir %oda la in2ormaci"n necesaria, lacorporaci"n la reNuerirá e impondrá un plazo má$imo para allegarla7 3eno ser apor%ada por el solici%an%e, se en%enderá con2igurado el respec%ivodesis%imien%o consagrado en el ar%7 1? del !"digo !on%enciosoAdminis%ra%ivo7 a cos%umbre de es%a en%idad es emi%ir un au%o Spomedio del cual se realizan unos reNuerimien%os y se %oman o%rasde%erminacionesT7 *l ar%7 1< del nuevo c"digo redu.o el %érmino a unmes7



visi%a, para posibili%ar la par%icipaci"n?@1 de la comunidad o de %ercerosin%eresados en la prác%ica de la diligencia7 3e no realizarse en esos%iempos, el %rámi%e adminis%ra%ivo debe ser subsanado?@( 2i.ando nueva2echa para la inspecci"n7

+na vez cumplidos plenamen%e los reNuisi%os del camino procesal, sellevará a cabo la visi%a ocular, Nue no es o%ra cosa?@? Nue un mecanismode veri2icaci"n de la si%uaci"n ambien%al7 a vis%a deberá ser realizada por una persona id"nea?@ en el %ema de aguas, con el 2in de es%udiar lascondiciones en las Nue se encuen%ran dos si%ios: de donde se pre%enderealizar la cap%aci"n y el o los predios bene2iciarios,?@> para es%ablecer laviabilidad o no de o%orgar la concesi"n7 +na vez sea prac%icada la visi%a,

se deberá plasmar lo observado en un ac%o adminis%ra%ivo denominadoin2orme %écnico7

a in2ormaci"n con%enida en el in2orme es de carác%er proba%orio, yaNue es%ablece las razones ambien%ales, sociales, cul%urales y econ"micas

?@1 !ualNuier persona Nue %enga derecho o in%erés legí%imo podráoponerse a Nue sea o%orgada la concesi"n an%es de la prác%ica de la visi%aocular o en es%a diligencia7

?@( Generando un ac%o adminis%ra%ivo conocido como Spor medio delcual se sanea un procedimien%oT7

?@? a visi%a ocular es un proceso de cons%a%aci"n de la realidad por par%e de uno o varios 2uncionarios de la corporaci"n7 *s%e %iene uncarác%er proba%orio abs%rac%o y par%icular7

?@ *l ar%7 >@ del 3ecre%o 1> 1 de 1;<= e$ige como reNuisi%o laidoneidad del 2uncionario Nue realiza la visi%a7 A manera de e.emplo: unabogado, un ve%erinario o un ge"logo no es compe%en%e para concep%uar sobre aguas7

?@> !on la inspecci"n ocular a es%os lugares se pueden es%ablecer condiciones de %ranspor%e, almacenamien%o y man%enimien%o del agua,veri2icar medianamen%e la in2ormaci"n allegada en cuan%o a cos%os, lanecesidad de imponer servidumbre7 Así mismo, las incon2ormidades y%emores de la poblaci"n posiblemen%e a2ec%ada Nue puede acompaBar ladiligencia7



Nue el visi%ador discrecionalmen%e considera impor%an%es para elo%orgamien%o o no de la concesi"n de aguas super2iciales7 A prop"si%o, loobservado en la visi%a no es vinculan%e para los usuarios ni el pHblico engeneral has%a Nue sea plasmado en el in2orme y es%e a su vez en un ac%oadminis%ra%ivo7 3e lo cual se deduce Nue la corporaci"n Lárea .urídicaL no es%á en la obligaci"n de acep%ar el concep%o del visi%ador y puedee$pedir un ac%o adminis%ra%ivo en con%ravía de lo plasmado en elconcep%o7 6in embargo, el au%or no ha encon%rado has%a el momen%o uncaso en Nue es%o ocurra, siempre se e$pide el ac%o adminis%ra%ivosubsiguien%e siguiendo ciegamen%e las SrecomendacionesT realizadas por el %écnico7

a ausencia de carác%er vinculan%e?@@ obedece a la siguien%e raz"n: Nuiensuscribe es%e in2orme no posee una delegaci"n especí2ica con2orme a lasnormas de la ey =; de 1;;=, sino Nue es avalado por el .e2e de laO2icina Nuien sí %iene la compe%encia para ello7 *n el caso de loscon%ra%is%as la si%uaci"n es aHn más complicada debido a Nue ni siNuiera%iene es%ablecidas 2unciones en el organigrama de la en%idad7 *n una palabra, la re2le$i"n Nue se propone radica en Nue es%e ac%o llamadoin2orme o concep%o %écnico podría llegar a ser demandable por 2al%a de

compe%encia7Aun así, y con2orme a la %eoría general, es un ac%o adminis%ra%ivo pre para%orio en la medida en Nue no pone 2in a la ac%uaci"nQ no obs%an%e,dado Nue de2ine y cali2ica la si%uaci"n ambien%al, apor%a in2ormaci"n Nuedebe ser %enida en cuen%a en el momen%o de e$pedir el ac%o de2ini%ivo7Por es%a raz"n no %iene los recursos de la vía guberna%iva, con2orme a lodispues%o por el ar%7 ; del !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivo y, por sus%racci"n de ma%eria, %ampoco es suscep%ible de revoca%oria direc%a7

4uince días con%ados a par%ir de la prác%ica de la visi%a, la corporaci"n%iene la obligaci"n legal de e$pedir una resoluci"n, o%orgando o negando

?@@ 6e e$pone un caso en donde el concep%o %écnico solici%a medidase$%remas para la pro%ecci"n del ambien%e pero Nue nunca 2ue acogido por ac%o adminis%ra%ivo y el %rámi%e se es%anc" ahí7 6i%uaci"n Nue hacimposible solici%ar al ciudadano el cumplimien%o de lo es%ablecido en elin2orme7



la concesi"n de aguas super2iciales7 *n caso nega%ivo, es viable la presen%aci"n de los recursos de ley7

*s%e ac%o adminis%ra%ivo posee dos varian%es, a saber: las concesionesde aguas mayores a un li%ro por segundo y las menores a ese caudal7 adi2erencia radica principalmen%e en Nue si la concesi"n es menor a unli%ro por segundo, la corporaci"n en%rega los diseBos de las obras decap%aci"n con2orme al Acuerdo !AR nHm7 11 de (1 de abril de ())>, Nuemodi2ic" el ar%7 1)@ del Acuerdo 1) de 1;=;Q si es mayor, el usuario debe presen%arlos para su aprobaci"n7 6in embargo, es%as dos varian%es sonac%os adminis%ra%ivos de carác%er par%icular y su.e%os a condiciones por cuan%o el bene2iciario deberá cons%ruir las obras de cap%aci"n, dar

cumplimien%o a las medidas de compensaci"n?@< y en%regar el plan de usoe2icien%e y ahorro del agua7 *s%o implica Nue el %iempo de vida de laconcesi"n comenzará a par%ir de los %res meses Nue posee el usuario paraes%os menes%eres7 *n caso de no ocurrir, el ac%o adminis%ra%ivo noNuedará e.ecu%oriado7Igualmen%e es un ac%o de2ini%ivo, conclusivo y decisorio, por cuan%o pone2in al procedimien%o adminis%ra%ivo7 !abe ano%ar Nue es%o es válido parcialmen%e por dos razones: la primera, por la 2acul%ad de la

corporaci"n de e.ercer la vigilancia y el con%rol para es%udiar si el bene2iciario ha cumplido con las obligaciones impues%as y no es%áabusando de su derecho de acceso al agua Lcap%aci"n de más caudal delo%orgadoLQ la segunda, por el hecho de es%ar su.e%o a condici"nveri2icable7

+na vez e.ecu%oriado el ac%o en cues%i"n, la corporaci"n, decon2ormidad con sus 2acul%ades de vigilancia, puede emi%ir au%os dereNuerimien%o, para solici%arle al usuario cualNuier cosa Nue necesi%e o

es%ime necesaria para la pro%ecci"n al medio ambien%e7 *s%a es %al vez ladecisi"n con mayor grado de discrecionalidad Nue podemos encon%rar enel proceso7 *.emplos se presen%an cuando la !AR reNuiere: Nue unusuario Nue por ley debe ob%ener concesi"n para el aprovechamien%o delas aguas y no la %iene, la solici%eQ Nue se comple%e cier%a in2ormaci"nQ

?@< 6erie de obligaciones %ales como re2ores%aci"n de 2uen%e hídrica yo%ras Nue su incumplimien%o podría acarrear la declara%oria de caducidadde la au%orizaci"n, previo anuncio7



e$pedici"n de la !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia de 1;;1 y suconsecuen%e aplicaci"n se han dado cambios o mani2es%aciones Nuevienen Nuebran%ando la %eoría %radicional del ac%o adminis%ra%ivo,generados principalmen%e por las decisiones .udiciales en vía de %u%ela,acciones de grupo y populares7 *n es%as decisiones se promueve laaplicaci"n de principios cons%i%ucionales y legales %ales como la .us%icia,eNuidad, seguridad .urídica e in%erés general, para resolver casos enconcre%o7

+n Hl%imo e2ec%o Nue .us%i2ica y anima el presen%e capi%ulo es la par%icular %ipología de los ac%os adminis%ra%ivos en el derecho del medioambien%e y sus discrepancias con la %eoría general7 A amanera de e.emplo

Gloria Amparo Rodríguez, re2iriéndose a la licencia ambien%al, indicaNue SJXK se carac%eriza por ser un ac%o adminis%ra%ivo e$cepcionalJXKTQ?<) Nue es compues%o porNue SJXK incluye los permisos yau%orizaciones y o concesiones para el uso, aprovechamien%o y oa2ec%aci"n de los recursos na%urales renovables X es modi2icable cuandovarían las condiciones Nue dieron origen a su o%orgamien%o JXK puedeser ob.e%o de suspensi"n JXK es de con%enido mi$%o JXK condicionalJXKT?<1 y es SJXK discrecional JXKT7?<(

0o obs%an%e, Hnicamen%e se presen%ará un caso ilus%ra%ivo, ya Nue el ob .e%ivo de es%e escri%o es e$poner la e$is%encia del Nuebran%amien%o de la%eoría general del ac%o adminis%ra%ivo en el derecho del medio ambien%e7;@

"!" 2evocatoria y modi'icación del acto administrativo de car=cterparticular y concreto

0ues%ro ordenamien%o no prohíbe ni proscribe de ninguna manera larevoca%oria de los ac%os adminis%ra%ivos de carác%er par%icular y concre%o

pero sí impone cier%os lími%es para Nue una en%idad pueda hacerlo7 *l!onse.o de *s%ado ha reconocido en diversas sen%encias;< es%osreNuisi%os, Nue coinciden con los es%ablecidos en la norma preci%ada,

?<) Gloria Amparo Rodríguez7 S a licencia ambien%al, un ac%oadminis%ra%ivo especial y su proceso de 2le$ibilizaci"nTX, op7 ci%7

?<1 Ibídem7

?<( Ibídem7



aunNue en o%ras opor%unidades ha escogido solo algunos %al como see$pone en es%a decisi"n: S*l análisis an%erior permi%e a la 6ala llegar a laconclusi"n Nue los Hnicos ac%os de carác%er par%icular o concre%o Nue sonsuscep%ibles de revocaci"n, sin el consen%imien%o e$preso y escri%o del%i%ular, son los Nue resul%an de la aplicaci"n del silencio adminis%ra%ivo posi%ivo, con2orme a la previsi"n con%enida en el inciso (\ del Ar%ículo<? del !7!7A7 JXKT7;= 0o siendo el ob.e%o de es%udio es%a discusi"n,acep%aremos lo precep%os legales para la revoca%oria de los ac%osadminis%ra%ivos de carác%er par%icular y concre%o7

;@ O%ro caso de Nuebran%amien%o podría ser la aplicaci"n de la ley en %iempo7;< !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de 1;;1,

e$p7 @ <=, !7P7 &uan de 3ios Mon%es 8ernández7!onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de

())1, e$p7 1(;)<, !7P7 Ricardo 3uNue 8oyos7!onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de

())@, e$p7 1)((<, !7P7 Mauricio -a.ardo G"mez7 éase %ambién para el %ema de revoca%oria de losac%os adminis%ra%ivos de carác%er par%icular:

!onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n !uar%a, 6en%encia de ()) ,

e$p7 1 (@ , !7P7 igia "pez 3ías7!onse.o de *s%ado, 6ala de lo con%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n !uar%a, 6en%encia de ())<,e$p7 ))@<), !7P7 María Inés Or%iz 9arbosa7

!onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de1;=<, e$p7 ;<>, !7P7 An%onio Irisarri Res%repo7

!onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6en%encia de 1;;1, e$p7 >=?=, !7P7&ulio !ésar +ribe Acos%a7

;= !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n !uar%a, 6en%encia de1;;1, e$p7 11=>, !7P7 *rnes%o Ra2ael Ariza MuBoz7

*s necesario a2irmar Nue un ac%o adminis%ra%ivo debidamen%e e.ecu%o

riado y Nue no es%é incurso en ninguna de las causales consagradas en elar%7 <?Q para ser modi2icado, necesariamen%e debe demandarse an%e la .urisdicci"n con%enciosa adminis%ra%iva7 6i 2uese el caso Nue nosencon%ráramos an%e la con2iguraci"n de la caducidad de las acciones,?<?

?<? Acci"n de nulidad simple: no %iene7Acci"n de nulidad y res%ablecimien%o del derecho:cua%ro meses7Acci"n con%rac%ual: dos aBos7Acci"n elec%oral: dos aBos7



es%e ac%o adminis%ra%ivo %endría un andamio indes%ruc%ible segHn su %eogeneral y la %radici"n dogmá%ica del derecho pHblico7

3esde o%ra perspec%iva, encon%ramos unas cos%umbres di2eren%es enlos ac%os adminis%ra%ivos del derecho del medio ambien%e,?< ya Nue en la prác%ica las au%oridades ambien%ales adicionan así las causales: a7 Puedenser revocados o modi2icados si las condiciones medio ambien%alescambianQ b7 !uando se reNuiera corregir errores emi%idos por 2al%a de%écnica .urídica, desconocimien%o legal o %écnico por par%e de laau%oridad ambien%al, por e.emplo, casos en Nue se o%org" la concesi"n por un %iempo superior al legalmen%e permi%ido, digamos vein%e aBos7+na mues%ra de lo an%erior se presen%a en los e$pedien%es 11)1 <@( @<1<

y 11)1 <@( >; @Q?<> c7 !uando se con2igura la in.us%i2icada dilaci"n enlos %rámi%es adminis%ra%ivos7 Por Hl%imo, ci%aremos a !amilo &osé OrregMorales,?<@ cuando enseBa Nue:

*l ac%o adminis%ra%ivo goza de una serie de privilegios Nueaseguran su es%abilidad .urídica7

+n principio 2undamen%al de es%a es%abilidad, además de la

seguridad .urídica, es una raz"n de buena 2e, desde una

?< *l au%or se a%reve a 2ormular reglas genéricas para los ac%osadminis%ra%ivos en e.ercicio de la 2unci"n del medio ambien%e, desdeaNuellos in%egran%es del procedimien%o para la ob%enci"n de la concesi"nde aguas super2iciales7

?<> *n es%e caso se revoca la Resoluci"n 1< de 1;;;, por cuan%o seimpuso una mul%a sin adelan%ar el %rámi%e sanciona%orio dispues%o en el3ecre%o 1>; de 1;= 7?<@ !amilo &osé Orrego Morales7 *$%rac%os %e$%uales de diaposi%ivasmos%radas en clase denominada SAc%o adminis%ra%ivo: deba%es ac%ualessobre el %emaT, en el primer semes%re de ()); en la Maes%ría en 3erechoAdminis%ra%ivo, -acul%ad de &urisprudencia, +niversidad del Rosario, asícomo de su %esis de maes%ría /ntre la *usticia & la seguridad *urídicadebates en torno a la caducidad & el acto administrativo particular como blanco de las acciones populares & contenciosas 7



dimensi"n de .us%icia, al %ener los ciudadanos cer%eza de Nue,cumpliéndose unas condiciones legales, las si%uaciones par%iculares y concre%as no serán modi2icadas7 Pero %ambién,

in%eresa a la colec%ividad, desde una perspec%iva de in%erésgeneral Jbien comHnK Nue %an%o los .ueces como laadminis%raci"n no puedan modi2icarlas en cualNuier %iempo o asu arbi%rio7

a caducidad, si bien es un lími%e al derecho de acci"n, %ambiénes una regla Nue opera a 2avor de la es%abilidad del ac%oadminis%ra%ivo par%icular y concre%o7

*mpero, los .ueces, a la hora de ponderar cada caso, hanincorporado variables a la consagraci"n ob.e%iva previs%a por ellegislador, ello, en aras de garan%izar la e2icacia de derechos2undamen%ales, pero, debe decirse, se corre el riesgo de un %ra%odesigual, Nue es lo Nue .us%amen%e busca eliminar el legislador7

6umado a lo an%erior, se puede decir Nue no solo los .ueces han incorpo

rado variables a la inmodi2icabilidad de los ac%os adminis%ra%ivos decarác%er par%icular y concre%o, sino %ambién la adminis%raci"n pHblica, par%icularmen%e las en%idades Nue con2orman el 6I0A, en e.ercicio dees%a apasionan%e área del derecho7

Conclusiones*s per%inen%e dedicar es%e apar%e a la recopilaci"nin genere de losresul%ados arro.ados por nues%ro es%udio7 Así, pues, recordaremos Nue

%odo par%i" de la de%erminaci"n de la %eoría general del ac%oadminis%ra%ivo en comparaci"n con el %rámi%e de concesi"n de aguassuper2iciales Nue adelan%a la !AR, arro.ando como resul%ado unarealidad y %ipología Hnica de compor%amien%o especial de ac%osadminis%ra%ivos7

3ada la can%idad de posibilidades e$is%en%es en los reNuisi%os e$igidos por la !AR y los compor%amien%os de los usuarios de es%e %rámi%eadminis%ra%ivo, el e$amen de los casos o casuís%ica es insuperable,



aunNue se pueden iden%i2icar pun%os concre%os de acuerdo con el caminoideal7 3e es%a 2orma se realiz" la e$posici"n de los ac%os7

Por lo an%erior se propone la siguien%e re2le$i"n: Vla %eoría general deac%o adminis%ra%ivo y los inmensos es2uerzos de nues%ros doc%rinan%es en%eorizar y recopilar pensamien%os en una gran dogmá%ica del derecho pHblico han %enido el impac%o su2icien%e y adecuado en elcompor%amien%o de nues%ras en%idades es%a%ales o, por el con%rario, es%%radici"n no ha pene%rado nues%ra cul%ura ins%i%ucional y son o%ras lasreglas ba.o las cuales se desarrolla el accionar adminis%ra%ivo Lnosolamen%e en ambien%alW

lama la a%enci"n del au%or Nue la %écnica .urídica no es%á

plenamen%e iden%i2icada en la elaboraci"n de %odos los ac%os en cues%i"n7a corporaci"n ac%Ha de acuerdo con unos 2orma%os Nue no siempre

con%emplan las posibilidades Nue o2rece la realidad7 "gicamen%e, es%oaumen%a el nivel de discrecionalidad de los 2uncionarios y de suobligaci"n de mo%ivaci"n7 Por lo an%erior, hoy más Nue nunca %iene .us%i2icaci"n y necesidad la idoneidad, compe%encia y %ecnocracia de los2uncionarios Nue deben, de acuerdo con sus 2unciones, impulsar es%os procedimien%os7

Por o%ra par%e, encon%ramos un uso generalizado y llama%ivorelacionado con Nue cada ac%o adminis%ra%ivo recapi%ula %odos y cada unode los hechos susci%ados en el %rámi%eQ de %al manera Nue con la lec%ura dela Hl%ima decisi"n es posible en%erarse de lo ocurrido, pero no de lasrazones su2icien%es para su e$pedici"n7

Por %an%o, concluiremos a2irmando Nue el ac%o adminis%ra%ivo produc%o del derecho ambien%al es una decisi"n sui generis Nue noobserva a cabalidad las an%iguas ins%i%uciones dogmá%icas del derecho

pHblico7 #al es el caso de la %eoría general del ac%o adminis%ra%ivo Nue seve %rasgredida por las %endencias de los ins%rumen%os de ac%uaci"n de lasau%oridades ambien%ales en la naci"n7 !omo bien lo enseBa el pro2esor !a22era%%a?<< ci%ando a O.eda Mes%re, lo an%erior ocurre por cuan%o elderecho ambien%al es novedoso y .oven, si%uaci"n Nue lo hace especial ydi2eren%e a sus congéneres7

?<< 0és%or A7 !a22era%%a, 3ntroducci)n al derecho ambiental- Mé$ico:Ins%i%u%o 0acional de *cología, ()) , p7 ( @7



Bibliogra'ía9abe%%e *7 9abich7 S-rom an GoghZs Museum %o %he #emple a% 9assae:

8eideggerZs #ru%h o2 Ar% and 6chapiroZs Ar% 8is%oryT7 *n:Culture4heor& Criti0ue , vol7 , nHm7 (, ())?7

9errocal, *nriNue7 Manual del acto administrativo 7 9ogo%á: ibrería delPro2esional, ())17

!a22era%%a, 0és%or A7 3ntroducci)n al derecho ambiental- Mé$ico: Ins%i%u%o 0acional de *cología, ()) 7

!ardona González, lvaro 8ernando7 S!on2lic%os en los modos de adNuirir el derecho a usar las aguas con%inen%ales y en su reglamen%aci"nT7 *n:

$erecho de aguas , %7 II7 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia,()) 7

!ardona González, lvaro 8ernando7 S*l régimen .urídico de las aguas en!olombiaT7 *n: $erecho de aguas 7 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de!olombia, ())?7

!arpi Abad, María ic%oria7 Aprovechamientos hidroeléctricos- ,u régimen *urídicoadministrativo 7 alladolid: *di%orial e$ 0ova, ())(7

!as%illo 9lanco, -ederico7 La protecci)n de con#ianza en el derechoadministrativo 7 Madrid: Marcial Pons *diciones, 1;;=7

!omanducci, Paolo7Constitucionalizaci)n & teoría del derecho 7 !"rdoba:Academia 0acional de 3erecho y !iencias 6ociales de !"rdoba,())>7

3e aubaudére André74raité de droit administrati#- Paris: ibrarie Généralede 3roi% e% de &urisprudence, 1;;>7

3evis *chandía, 8ernando7 /l régimen de las aguas en derechocolombiano- 9ogo%á: ibrería !olombiana, !amacho Roldán !ía7

%da7, *di%orial An%ena 67A7, 1; 73romi, &osé Rober%o7 /l procedimiento administrativo- 9uenos Aires:

*di%orial de !iencias y !ul%ura, 1;;;7G"mez Rey, AndrésQ *spinosa AcuBa, 3avid y 6uccar &aramillo, 0a%alia7 /l

derecho a la in#ormaci)n- An(lisis sobre su línea *urisprudencia 79ogo%á: +niversidad de la 6abana, ()) 7

González aras IbáBez, 6an%iago7 "uevo derecho de aguas- 0avarra:*di%orial Aranzadi 67A7 ())<7



Grueso, 3el2ín Ignacio7 'ohn Ra:ls- Legado de un pensamiento 7 !olecci"nde Ar%es y 8umanidades, !ali: +niversidad del alle, ())>

Macías G"mez, uis -ernando7 S icencias y permisos ambien%alesT7 *n: Perspectivas del derecho ambiental en Colombia- 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ())@7

Macías G"mez, uis -ernando7 3ntroducci)n al derecho ambiental- 9ogo%á:egis, 1;;=7

Mora Res%repo, Gabriel7 SRe2le$iones sobre el es%a%u%o epis%emol"gico en elconocimien%o del derechoT ^3iscurso !á%edra de 3erecho 0a%ural_79ogo%á: +niversidad de la 6abana, ()))7

Orrego Morales, !amilo &osé7 SAc%o adminis%ra%ivo: deba%es ac%uales sobreel %emaT ^*$%rac%os de clase_7 Maes%ría en 3erecho Adminis%ra%ivo,-acul%ad de &urisprudencia, +niversidad del Rosario, ());7

Pa%iBo Posse, Miguel7 $erecho ambiental colombiano- 9ogo%á: egis, 1;;;7Penagos, Gus%avo7 /l acto administrativo , %7 I y II: par%e general, nuevas

%endencias7 =7a ed7 9ogo%á: 3oc%rina y ey, ())=7PeBa Porras, 3iego Isaías7 La construcci)n del derecho administrativocolombiano 7

9ogo%á: +niversidad de los Andes, *di%orial #emis, ())=7Real Academia *spaBola7 $iccionario de la Lengua /spa ola , vol7 17 ((7a

ed7 Madrid: *spasa !alpe, ())17Rodas Monsalve, &ulio !esar7Constituci)n & derecho ambiental 7 Principios

& acciones constitucionales para la de#ensa del ambiente 7 9ogo%á:!argraphics 67A7, ())17

Rodríguez Rodríguez, ibardo7 $erecho administrativo general &colombiano 7 1)7a ed7 9ogo%á: *di%orial #emis, ())17

Rodríguez, Gloria Amparo7 S a licencia ambien%al, un ac%o adminis%ra%ivoespecial y su proceso de 2le$ibilizaci"nT7 *n: Retos & perspectivas del derecho administrativo- (7a par%e7 9ogo%á: *di%orial +niversidad delRosario, ());7

Rodríguez, Gloria Amparo y MuBoz vila, ina Marcela7 La participaci)nen la gesti)n ambiental un reto para el nuevo milenio- 9ogo%á:*di%orial +niversidad del Rosario, ());7

6an%ander Me.ía, *nriNue7 3nstituciones de derecho ambiental- 9ogo%á: *coe*diciones, ())(7



6an%o2imio Gamboa, &aime Orlando74ratado de derecho administrativo- Acto administrativo procedimiento e#icacia & validez , %7 II7 9ogo%á:+niversidad *$%ernado de !olombia, 1;;=7

idal Perdomo, &aime7 $erecho administrativo- 1)7a ed7 9ogo%á: *di%orial#emis, 1;; 7

/anobini, Guido7Curso de derecho administrativo , %7 I: par%e general79uenos Aires, *diciones ArayH, 1;;>7

5urisprudencia

Colombia, Conse<o de Estado6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n 7a, 6en%encia de 1;;=, !7P7

3elio G"mez eyva76ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n 6egunda, 6en%encia de

())1, e$p7 ;=1?;;, !7P7 0icolás Pá.aro PeBaranda76ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n #ercera, 6en%encia de 1;;1,

e$p7 @ <=, !7P7 &uan de 3ios Mon%es 8ernández76ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n !uar%a, Au%o de 1;=;, e$p7

;=), M7P7 !onsuelo 6arria7

6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ala Plena, 6en%encia de 1;;=, !7P7&uan Alber%o Polo76ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n Primera, 6en%encia de 1;;1,

e$p7 1;), !7P7 ibardo Rodríguez Rodríguez76ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo, 6ecci"n Primera, 6en%encia de 1;;>,

e$p7 (; ?, !7P7 *rnes%o Ra2ael Ariza7!olombia, !or%e !ons%i%ucional6en%encia ! =; de ())), M7P7 !arlos Gaviria 3íaz7

6en%encia ! >@; de 1;;?, M7P7 &osé Gregorio 8ernández76en%encia ! > @ de 1;;?7 M7P7 !arlos Gaviria 3íaz6en%encia ! ??; de 1;;@, M7P7 &ulio !ésar Or%iz Gu%iérrez76en%encia ! >1; de 1;; , M7P7 ladimiro 0aran.o Mesa76ala 6egunda de Revisi"n, 6en%encia # ?;< de 1;;<, M7P7 An%onio 9arrera76en%encia ! ?1 de ())), M7P7 ladimiro 0aran.o Mesa7



Consultas en la GebSMolécula aguaT7 *n: i9ipedia 7 3isponible en:

h%%p: es7UiDipedia7org UiDi Agua Jmol !? A;culaKS*s%ados de la ma%eriaT7 *n:isionlearning- 3isponible en:

h%%p: UUU7visionlearning7com library module vieUer7phpWmid 1() l s

h%%p: docs7google7com vieUerW

ne oos e$pedien%es descri%os a con%inuaci"n 2ueron e$aminados para la

elaboraci"n del presen%e es%udio7 *l nHmero descri%o obedece a la Hl%imaserie de la cual se habl" en el %e$%o y l"gicamen%e %odos de concesi"n deaguas super2iciales7

*$pedien%e !AR ??@>), municipio de a !alera, .un%a de acci"ncomunal de la ereda 9uenos Aires, represen%an%e Marco A7

anegas7*$pedien%e !AR 11?), localidad de 6uba del 3is%ri%o !api%al de

9ogo%á, +niversidad 6an%o #omas7

*$pedien%e !AR 1?>(, municipio de a !alera, *mpresa deAcueduc%o y Alcan%arillado de 9ogo%á J*AA9K7

*$pedien%e !AR (?<=, 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á, &ulio !esar naran.o7*$pedien%e !AR (?@;, municipio de a !alera, .un%a de acci"n

comunal de la vereda 6an !aye%ano7*$pedien%e !AR (?<1, municipio de a !alera, Ra2ael *duardoMurcia7

*$pedien%e !AR (>><, localidad de +saNuén, !olpa%ria 6ociedad!olombiana de !api%alizaci"n7*$pedien%e !AR (@)>, municipio de a !alera, Gus%avo argas7*$pedien%e !AR ??@@(, localidad de !hapinero del 3is%ri%o !api%al

de 9ogo%á, Muchel 8enry 3ubourg7*$pedien%e !AR >;?=, 9ogo%á 3is%ri%o !api%al, Alcaldía ocal de

+sme7*$pedien%e !AR 1<( 1, localidad de +sme del 3is%ri%o !api%al de

9ogo%á, .un%a de acci"n comunal de la vereda a Mayoría7



*$pedien%e !AR (()@(, municipio de a !alera, 6ociedad Osorio 0ie%o y !ía7 67 en !7

*$pedien%e !AR (<1>=, municipio de a !alera, !oun%ry !lub dea !alera7

*$pedien%e !AR ?()((, municipio de a !alera, !lemencia -loresde G"mez7

*$pedien%e !AR ??(?=, municipio de a !alera, uis An%onioMar%ínez7

*$pedien%e !AR ? ( <, municipio de a !alera, Alianza -iduciaria67A7, 2ideicomiso 6an%a Isabel de a !alera7

*$pedien%e !AR 1)(1, localidad de +sme del 3is%ri%o !api%al de9ogo%á, vecino de la vereda *l 3es%ino de +sme7

*$pedien%e !AR ?)<@, municipio de a !alera, 8ip"li%a !arreBo de6ilva7

*$pedien%e !AR <1<, localidad de 6uba del 3is%ri%o !api%al de9ogo%á, !olombian !arna%ions %da7

*$pedien%e !AR @(((, localidad de !hapinero del 3is%ri%o !api%alde 9ogo%á, .un%a de acci"n comunal del barrio 9osNue de 9ella

is%a7

*$pedien%e !AR 11)@ , municipio de a !alera, -lor María "pezde Monsalve7

*$pedien%e !AR 1@;=;, localidad de 6uba del 3is%ri%o !api%al de9ogo%á, !as%ro Rinc"n %da7, !olegio 9ucDingham7

*$pedien%e !AR ((@@ , municipio de a !alera, Ale.andro +ribe8osie7

*$pedien%e !AR (>1>?, municipio de a !alera, María PriscilaRicaur%e Rivera7

*$pedien%e !AR (@ (), municipio de a !alera, .un%a de acci"ncomunal de la vereda *l 8a%o, Represen%an%e Omar Perdig"n7*$pedien%e !AR (<@>;, municipio de a !alera, Mar%ha !ecilia

!ardona7*$pedien%e !AR (=@@>, municipio de a !alera, 6andra Pa%riciaRivera7*$pedien%e !AR ??= >, municipio de a !alera, !ecilia de !orrea

de !aB"n7



*$pedien%e !AR ??=?>, municipio de a !alera, *dgar 8umber%oGuiza7

*$pedien%e !AR (=@(>, municipio de a !alera, esid Recaman-ranco7

*$pedien%e !AR (<><;, municipio de a !alera, Mar%ha !ecilia!ardona7

*$pedien%e !AR (@(>?, municipio de a !alera, -ernandoGou2ray7*$pedien%e !AR (>)?>, municipio de a !alera, &uan Manuel

&aramillo7*$pedien%e !AR ((? ;, municipio de a !alera, !arlos *nriNue

Gual%eros7*$pedien%e !AR 1@)@=, municipio de a !alera, María 3elia Alba7*$pedien%e !AR 1)=(;, municipio de a !alera, Reinaldo AyalaMora7*$pedien%e !AR @((1, municipio de a !alera, hermanos Alvarado

Rozo7*$pedien%e !AR <)>, localidad de 6uba del 3is%ri%o !api%al de

9ogo%á, Al2redo 6esana -rigerio7

*$pedien%e !AR (;?), municipio de a !alera, Asociaci"n de+suarios !ampesinos de a !alera7

*$pedien%e !AR ;=), municipio de a !alera, Georgio 9rinda7*$pedien%e !AR ? 11;, localidad de +sme del 3is%ri%o !api%al de

9ogo%á, Alianza -iduciaria 67A7*$pedien%e !AR ??(?=, municipio de a !alera, uis An%onio

Mar%ínez7*$pedien%e !AR (=<?1, localidad de !hapinero del 3is%ri%o !api%al

de 9ogo%á, Acualcos *6P7*$pedien%e !AR (();), localidad de +sme del 3is%ri%o !api%al de9ogo%á, Miguel Aldana7

*$pedien%e !AR (1><=, localidad de 6an !ris%"bal del 3is%ri%o!api%al de 9ogo%á, comi%é barrio Aguas !laras7

*$pedien%e !AR =(>;, localidad de +saNuén del 3is%ri%o !api%al de9ogo%á, Omar 8enry Pla%a7



El espacio público como uno de loscomponentes del medio ambienteurbanon=lisis de su protección <udicial vía acciones

populares

Giovanni &7 8errera !arrascal

ntroducción*l espacio pHblico cons%i%uye un escenario a disposici"n de %odos, por ende, comprome%e %an%o a las au%oridades como a los par%iculares en el prop"si%o comHn de preservarlo y me.orarlo, no solo en lo Nue a%aBe a las presen%es generaciones, sino %ambién con la conciencia clara y laresponsabilidad .urídicamen%e e$igible Nue %enemos para con las 2u%uras7

8oy resul%a innegable Nue el espacio pHblico genera ciudad,in%egraci"n y coherencia social7 as ciudades no son simplesaglomeraciones de viviendas, edi2icios, ac%ividades comerciales, deservicios e indus%riales, pues los seres humanos %ambién %enemosnecesidades urbanas colec%ivas ambien%ales, cul%urales, espiri%uales, derecreaci"n, esparcimien%o y ocio, en%re muchas o%ras, Nue reNuieren delos correspondien%es espacios 2ísicos y vir%uales a disposici"n de %oda lacolec%ividad7 *l espacio pHblico se cons%i%uye en uno de los componen%es

del concep%o de medio ambien%e urbano, a prop"si%o de los elemen%osna%urales Nue lo in%egran y Nue con%ribuyen a me.orar las condiciones decalidad de vida de los habi%an%es de las urbes7

a primera par%e de es%e capí%ulo presen%a la in%errelaci"n en%re los concep%os de espacio pHblico y medio ambien%e urbano, con%inHa con lahis%oria

Abogado especializado en 3erecho Adminis%ra%ivo, Pon%i2icia +niversidad &averianaQ en

3erecho !omercial, +niversidad de los Andes, y en derecho ambien%al, +niversidad !olegio



Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7 Magís%er en 3erecho de los Recursos 0a%urales,+niversidad *$%ernado de !olombia7 3ocen%e universi%ario en las áreas del 3erecho Ambien%al y+rbano7de la consolidaci"n del derecho al espacio pHblico, los deberescorrela%ivos a es%e derecho, el pa%rimonio pHblico y su relaci"n con elespacio pHblicoQ %ambién analiza es%e Hl%imo como derecho de rangocons%i%ucional de carác%er colec%ivo, las violaciones o vulneraciones Nuese come%en en con%ra de es%e derecho, los ins%rumen%os .urídicos Nuee$is%en para su pro%ecci"n y se pro2undiza en el es%udio .urídico de lasacciones populares como ins%rumen%o .udicial id"neo para la pro%ecci"nde la in%egridad del espacio pHblico así como la u%ilizaci"n y de2ensa delos bienes de uso pHblico7

a segunda par%e es%á dedicada al es%udio de diez acciones popularesdeba%idas y decididas por el !onse.o de *s%ado como %ribunal supremode lo con%encioso adminis%ra%ivo en el país7 *l comHn denominador dees%as sen%encias concluyen%es y de segunda ins%ancia Jlo Nue cons%i%uye .urisprudenciaK es Nue gracias a ellas se ha resuel%o una variada gama decasos represen%a%ivos de las mHl%iples mani2es%aciones del espacio pHblico, como componen%e del medio ambien%e urbano, y de loscon2lic%os Nue se generan a par%ir de su uso, aprovechamien%o y oocupaci"n inadecuada %an%o por agen%es privados como pHblicos7 Por Hl%imo, se presen%a la re2le$i"n 2inal en %orno a la inves%igaci"nadelan%ada7

!" El espacio público como uno de los componentes del medioambiente urbano*n !olombia no e$is%e una de2inici"n legal del concep%omedio ambienteurbano , como sí de o%ras ins%i%uciones %rascenden%ales del derechoambien%al, por e.emplo, con%aminaci"n, desarrollo sos%enible, licenciaambien%al, diversidad biol"gica e in2racci"n en ma%eria ambien%al,1 solo por mencionar cinco e.emplos ca%eg"ricos, en%re muchos o%ros Nuecons%i%uyen las piedras angulares sobre las cuales se sopor%a nues%roordenamien%o .urídico ambien%al7 a ley ambien%al colombiana es%ableceNue:



os municipios, dis%ri%os o áreas me%ropoli%anas cuya poblaci"nurbana 2uere igual o superior a un mill"n de habi%an%esJ17)))7)))K

1 !on%aminaci"n Jar%s7 7\ de la ey (? de 1;<? y =7\ del 3ecre%o ey (=11 de 1;< KQ desarrollosos%enible Jar%7 ?7\ de la ey ;; de 1;;?KQ licencia ambien%al Jar%7 >) de la ey ;; de 1;;? y ?7\ del3ecre%o Reglamen%ario (=() de ()1)KQ diversidad biol"gica Jar%7 (7o del !onvenio de 3iversidad9iol"gica J!39K, aprobado en !olombia median%e la ey 1@> de 1;; K e in2racci"n en ma%eriaambien%al Jar%7>7\ de la ey 1??? de ());K7

e.ercerán den%ro del períme%ro urbano las misma 2uncionesa%ribuidas a las corporaciones au%"nomas regionales, en lo Nue

2uere aplicable almedio ambiente urbano 7 Además de laslicencias ambien%ales, concesiones, permisos y au%orizacionesNue les corresponda o%orgar para el e.ercicio de ac%ividades o lae.ecuci"n de obras den%ro del %erri%orio de su .urisdicci"n, lasau%oridades municipales, dis%ri%ales o me%ropoli%anas %endrán laresponsabilidad de e2ec%uar el con%rol de ver%imien%os yemisiones con%aminan%es, disposici"n de desechos s"lidos y deresiduos %"$icos y peligrosos, dic%ar las medidas de correcci"n o

mi%igaci"n de daBos ambien%ales y adelan%ar proyec%os desaneamien%o y descon%aminaci"n7?<=

Por su par%e, Slos 3is%ri%os de !ar%agena, 6an%a Mar%a y 9arranNuillae.ercerán, den%ro del períme%ro urbano de la cabecera dis%ri%al, lasmismas 2unciones a%ribuidas a las corporaciones au%"nomas regionales enlo Nue 2uere aplicable almedio ambiente urbano , en los mismos %érminosdel ar%ículo @@ de la ley ;; de 1;;?7?<;

3e acuerdo con la de2inici"n legal delespacio pFblico como Selcon.un%ode inmuebles pHblicos y los elemen%os arNui%ec%"nicos y na%urales de losinmuebles privados, des%inados por su na%uraleza, por su uso o a2ec%aci"na la sa%is2acci"n de necesidades urbanas colec%ivas Nue %rascienden, por

?<= !olombia, ey ;; de 1;;?, ar%7 @@, inciso 17o

?<; !olombia, ey <@= de ())(, ar%71?, inciso 17o



%an%o, los lími%es de los in%ereses individuales de los habi%an%esT,?=)

resul%a eviden%e Nue el espacio pHblico es uno de los componen%es delmedio ambien%e urbano, por e.emplo, los elemen%os na%urales de los bienes inmuebles privados, %ales como .ardines y an%e.ardines7

Ahora bien, son espacio pHblico, en%re o%ros, loselementos naturales%ales como las 2uen%es de agua, los parNues, las plazas, las zonas verdes ysimilares, las áreas para la conservaci"n y preservaci"n del paisa.e, loselemen%os na%urales del en%orno de la ciudad, los necesarios para la preservaci"n y conservaci"n de las playas marinas y 2luviales, los%errenos de ba.amar, así como sus elemen%os vege%a%ivos, arenas ycorales, y en general %odas las zonas e$is%en%es o debidamen%e

proyec%adas en las Nue el in%erés colec%ivo sea mani2ies%o y convenien%e,y Nue cons%i%uyen, por consiguien%e, zonas para el uso o el dis2ru%ecolec%ivo7?=1

!on 2undamen%o en lo an%erior, y a par%ir de la revisi"n de lalegislaci"n y .urisprudencia !olombiana Nue e$is%e sobre la ma%eria, seconsidera Nue elmedio ambiente urbano corresponde a %odos aNuellosámbi%os o aspec%os Nue inciden en el en%orno de la ciudad, y Nue, enconsecuencia, %ienen la po%encialidad de a2ec%ar la calidad de vida de los

habi%an%es de una urbe7Así, sin Nue e$is%a un lis%ado %a$a%ivo de %odoslos (mbitos o aspectos

0ueintegran el concepto de medio ambiente urbano , podemos ci%ar: elespacio pHblico, la movilidad en la ciudad, el aire Jcalidad del aireK, elagua Jaguas super2iciales y sub%erráneasK, el suelo Jespecialmen%e losusos del sueloK, el paisa.e, la publicidad e$%erior visualQ e inclusoelemen%os y 2ac%ores Nue con2orman el ambien%e o in2luyen en él %ales

como los residuos, el ruido, los olores, las condiciones de vidaresul%an%es de asen%amien%os humanos urbanos o rurales, los bienes producidos por el hombre o cuya producci"n sea inducida o cul%ivada por él, en cuan%o incidan o puedan incidir sensiblemen%e en el de%erioroambien%al7

?=) !olombia, ey ;7 de 1;=;, ar%7 >7o, inciso 17o

?=1 Ibídem, inciso (7o



!onviene aclarar en es%e pun%o Nue la ges%i"n para el mane.o dees%os recursos, elemen%os y 2ac%ores en las áreas urbanasinvolucra, de manera di2erenciada, a las au%oridades ambien%ales

regionales L!ARL, a los grandes cen%ros urbanos a Nue sere2iere el ar%ículo @@ de la ey ;; de 1;;?, a las au%oridades delar%ículo 1? de la ey <@= de ())? y a los en%es %erri%oriales,den%ro de su respec%ivo marco de compe%encias y .urisdicciones7?=(

ale la pena %ener presen%e Nue la !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombiade 1;;1 prevé Nue la direcci"n general de la economía es%á a cargo del*s%adoQ en consecuencia, el *s%ado in%erviene en la e$plo%aci"n de losrecursos na%urales y en el uso del suelo, en%re o%ros, para racionalizar laeconomía con el 2in de conseguir en el plano nacional y %erri%orial, en unmarco de sos%enibilidad 2iscal,el me*oramiento de la calidad de vida delos habitantes , la dis%ribuci"n eNui%a%iva de las opor%unidades y los bene2icios del desarrollo, & la preservaci)n de un ambiente sano- NKN

0ues%ro medio ambien%e comprende %odo el espacio Nue nos

rodea7 *s, así mismo, el espacio donde in%erac%uamos con losdemás7 *n una ciudad, los espacios privados son mínimos, puesla mayor par%e de nues%ra vida %ranscurre en espacios colec%ivos Lla calle, la o2icina, la universidad, los cen%ros comercialesL,donde cons%an%emen%e %enemos Nue relacionarnos con las personas7 Por lo %an%o, el medio ambien%e urbano es%áín%imamen%e relacionado con el espacio pHblico de una ciudad7?=

?=( !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial, Política de gesti)n ambiental urbana 7 9ogo%á: Minis%erio deAmbien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial, ())=, p7 1<7

?=? !olombia, !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1, ar%7 ?? , modi2icado por elar%7 17o del Ac%o egisla%ivo )? de ()117

?= &ohn 0ova Arias7 S*l medio ambien%e urbanoT7 *n: 7AA7 Bogot( & lo pFblico- 9ogo%á: *di%orial +niversidad de los Andes, ())?, p7 >;7



Adicionalmen%e,

el espacio pHblico cumple una serie de 2unciones vi%ales enrelaci"n con las ciudades: 17 6uminis%rar luz y aire a lascons%rucciones ubicadas den%ro de las ciudades, (7 9rindar perspec%ivas y vis%as del con%orno urbano como medioal%erna%ivo an%e la presi"n 2ísica y de aglomeraci"n, sobre %odoen las áreas más densi2icadas, ?7 6uminis%rar a la comunidadservicios recrea%ivos, 7 9rindar pro%ecci"n ecol"gica de granvalor, como la recarga de aguas sub%erráneas, o la prevenci"n delos peligros de inundaciones en áreas de al%o riesgo, >7 6ervir

como ins%rumen%o de con2ormaci"n de ciudad, de 2orma Nuegran par%e del comple.o me%ropoli%ano se dis%inga de sus vecinasen vez de 2usionarse a ellas, @7 Reserva de áreas vacan%es parausos 2u%uros en algunas de las ac%ividades mencionadas7?=>

Por o%ra par%e, es %an ín%ima la relaci"n Nue e$is%e en%re los concep%ode espacio pFblico y medio ambiente urbano Nue cuando la !or%e!ons%i%ucional elabor" la .urisprudencia de la S!ons%i%uci"n *col"gica de

!olombiaT,?=@

incluy" en el lis%ado de normas cons%i%ucionales Nue?=> M7 !laUson ci%ado por 3aniel G"mez "pez y ngela Aurora!asas7 S a relevancia de las zonas verdes en el espacio pHblico: lanecesidad de su relevancia para la ciudad capi%alT7 *n: G7A7 Rodríguez,et al 7 Ciudades ambientalmente sostenibles 7 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ())=, pp7 ? 1 ? (7

?=@ *n la 6en%encia # 11 de 1;;(, la !or%e !ons%i%ucional con ponencia

del magis%rado Ale.andro Mar%ínez !aballero, ha seBalado Nue en la!ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1 se encuen%ra una verdadera !ons%i%uci"necol"gica del mismo rango Nue las cons%i%uciones econ"mica, social ycul%ural Nue ella con%iene7 a S!ons%i%uci"n ecol"gicaT o S!ons%i%uci"nverdeT se encuen%ra con2ormada por el con.un%o de disposicionessuperiores Nue 2i.an presupues%os a par%ir de los cuales deben regularselas relaciones de la comunidad con la na%uraleza y Nue, en gran medida, propugnan por su conservaci"n y pro%ecci"n7 Pueden observarse, en%remuchas o%ras, las sen%encias de la !or%e !ons%i%ucional # 11 de 1;;(,



direc%a o indirec%amen%e se re2ieren al ambien%e y los recursos na%uralesel ar%7 =( re2eren%e al espacio pHblico7

#" La historia sucinta de la consolidación del derecho alespacio público en Colombia8ace un poco más de vein%e aBos en !olombia el espacio pHblico no%enía 2undamen%o en la !ons%i%uci"nQ su consagraci"n de carác%er legales%aba en la ey de Re2orma +rbana,?=< en%re o%ras normas vigen%es de1;=;7 *l !"digo !ivil, adop%ado como !"digo de la RepHblica de!olombia hace dos siglos, gracias a la ey >< de 1==<, de2ine losbienesde uso pFblico como SaNuellos bienes de la uni"n cuyouso per%enece a%odos los habi%an%es de un %erri%orio, como el de las calles, plazas, puen%es y caminosT J!"digo !ivil, ar%7 @< K7 *s%e concep%o de los bienesde uso pHblico hoy es vigen%e, en%endiendo Nue ahora no se habla de puen%es y caminos, sino Nue es%os se incorporan al sistema de movilidad

! >1; de 1;; , ! >;@ de 1;;=, # ) @ de 1;;;, ! ?1 de ())(, # <@) de())<, ! ; de ())=, # 1(; de ()117 Igualmen%e, se puede consul%ar laobra de Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica deColombia 7 (7a ed7 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ()1)7Por o%ra par%e, S*s%a !ons%i%uci"n ecol"gica %iene den%ro delordenamien%o colombiano una %riple dimensi"n: de un lado, la pro%ecci"nal medio ambien%e es un principio Nue irradia %odo el orden .urídico pues%o Nue es obligaci"n del *s%ado pro%eger las riNuezas na%urales de la 0aci"n7 3e o%ro lado, aparece como el derecho de %odas las personas agozar de un ambien%e sano, derecho cons%i%ucional Nue es e$igible por diversas vías .udiciales7 , 2inalmen%e, de la cons%i%uci"n ecol"gicaderivan un con.un%o de obligaciones impues%as a las au%oridades y a los par%icularesT !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! 1(@ de 1;;=7?=< a ey de Re2orma +rbana es la ey ;7 de 1;=;, por la cual sedic%an normas sobre planes de desarrollo municipal, compraven%a ye$propiaci"n de bienes y se dic%an o%ras disposiciones7 *s%a ley hasu2rido grandes y pro2undas modi2icaciones, especialmen%e por la ey de3esarrollo #erri%orial, Nue es la ey ?== de 1;;<7 6in embargo, lasnormas originales de la ey ;7 de 1;=; en ma%eria de espacio pHblicocon%inHan vigen%es, en%re ellas, los ar%s7 >7o, @7o, <7o y =7o



de las ciudades, el cual a su vez in%egra un concep%o mucho más amplio,el sistema de espacio pFblico 7

*l !"digo !ivil %ambién regula Nue nadie podrá cons%ruir obraalguna sobre las calles, plazas, puen%es, playas, %errenos 2iscales, y demáslugares de propiedad de la uni"n, salvo Nue cuen%e con permiso especialo%orgado por la au%oridad compe%en%e J!"digo !ivil, ar%7 @<;K7Obsérvese, en%onces, Nue hace más de dos cen%urias en el país, y aHn hoy,la in%ervenci"n 2ísica sobre los bienes de uso pHblico Jin%egran%es delespacio pHblicoK se encuen%ra supedi%ada a la ob%enci"n de losrespec%ivos permisos, au%orizaciones o con%ra%os, e$pedidos o celebrados por el *s%ado por in%ermedio de las au%oridades compe%en%es, y de

acuerdo con los procedimien%os es%ablecidos segHn las normas nacionalesy locales e$pedidas sobre la ma%eria7?==

Por o%ra par%e, conviene precisar Nue desde aNuella época en!olombia J2inales del siglo $i$K la norma%ividad se re2ería a losbienes deuso pFblico JespecieK, pero no al concep%o deespacio pFblico JgéneroK,cuya elaboraci"n concep%ual vino a ser desarrollada en el siglo $$ por laciencia .urídica76in lugar a dudas, una de las normas más %rascenden%ales de los aBos se

%en%a, 2ren%e a la pro%ecci"n de los bienes de uso pHblico LaHn vigen%eL,es la consagrada por el !"digo 0acional de Policía con%enido en el3ecre%o ey 1?>> de 1;<), Nue permi%e a los alcaldes municipales odis%ri%ales iniciar de o2icio o a pe%ici"n de par%e las ac%uacionesadminis%ra%ivas Nue conduzcan a la adopci"n de "rdenes de res%i%uci"n delos bienes de uso pHblico Nue se encuen%ren ocupados o in%ervenidos sin permiso, au%orizaci"n o con%ra%o alguno e$pedido o celebrado por laau%oridad compe%en%e7?=;

?== +na de las normas Nue hoy regula la in%ervenci"n de los bienes deuso pHblico a nivel nacional es el 3ecre%o Reglamen%ario 1 @; de ()1),Nue en los ar%s7 1( y 1? Jen%re o%rosK es%ablece normas sobre las licenciasde in%ervenci"n y ocupaci"n del espacio pHblico7

?=; Ar%7 1?( del !"digo 0acional de Policía Jincorporado en el 3ecre%oey 1?>> de 1;<)K, en concordancia con la .urisprudencia de la !or%e

!ons%i%ucional a prop"si%o de la 6en%encia ! @ ? de 1;;;7 Ac%ualmen%e,es%a norma se encuen%ra reproducida en el ar%7 ((> del ac%ual !"digo de



*l !"digo 0acional de Policía cons%i%uye el 2undamen%o del llamadoinstrumento administrativo Nue permi%e la pro%ecci"n de la in%egridad delespacio pHblico, concre%amen%e de los bienes de uso pHblicoindebidamen%e ocupados o in%ervenidos, como más adelan%e se %endrá laopor%unidad de e$poner con mayor de%alle7

a ey ;7 de 1;=; de2ine legalmen%e el concep%o deespacio pFblicocomo

Sel con.un%o de inmuebles pHblicos y los elemen%os arNui%ec%"nicos yna%urales de los inmuebles privados, des%inados por su na%uraleza, por suuso o a2ec%aci"n a la sa%is2acci"n de necesidades urbanas colec%ivas Nue%rascienden, por %an%o, los lími%es de los in%ereses individuales de los

habi%an%esT7?;)

a ey ;7 de 1;=;, o ey de Re2orma +rbana, regula ydesarrolla las compe%encias de la adminis%raci"n en ma%eria deaprovechamien%o del espacio pHblico y de su des%inaci"n al usocomHn7 a racionalizaci"n del uso y dis2ru%e del espacio pHblicoes una obligaci"n del *s%ado Nue %iene por 2inalidad conciliar lamera conveniencia individual con las necesidades de la

colec%ividad7?;1

Policía de 9ogo%á JAcuerdo )<; de ())? del !once.o de 9ogo%áK7

?;) !olombia, ey ;7 de 1;=;, ar%7 >7o, inciso 17o *n 1;;< la de2inici"nlegal de espacio pHblico 2ue complemen%ada por el ar%7 11< de la ey ?==de ese aBo, de acuerdo con el cual se agreg" un parágra2o al ar%7 >7o de la

ey ;7 de 1;=; del siguien%e %enor: S*l espacio pHblico resul%an%e de los procesos de urbanizaci"n y cons%rucci"n se incorporará con el s"lo procedimien%o de regis%ro de la escri%ura de cons%i%uci"n de laurbanizaci"n en la O2icina de Ins%rumen%os PHblicos, en la cual sede%erminen las áreas pHblicas ob.e%o de cesi"n y las áreas privadas, por su localizaci"n y linderos7 a escri%ura correspondien%e deberá o%orgarsey regis%rarse an%es de la iniciaci"n de las ven%as del proyec%o respec%ivoT7

?;1 Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica deColombia5 op7 ci%7 p7 1@<7



*s%a de2inici"n amplía concep%ualmen%e la idea de espacio pHblico %radicionalmen%e en%endida en la legislaci"n civil?;(

Jar%ículos @< y @<= !7!7K, %eniendo en cuen%a Nue no se limi%a a

reducirla a los bienes de uso pHblico Jcalles, plazas, puen%es,caminos, ríos y lagosK seBalados en la mencionada legislaci"n,sino Nue e$%iende el alcance del concep%o a %odos aNuellos bienes inmuebles pHblicos, Nue al ser a2ec%ados al in%erés generalen vir%ud de la !ons%i%uci"n o la ley, es%án des%inados a lau%ilizaci"n colec%iva7?;? *n o%ras palabras, lo Nue carac%eriza a los bienes Nue in%egran el espacio pHblico, es su a2ec%aci"n al in%erésgeneral?; y su des%inaci"n al uso direc%o o indirec%o en 2avor de

la colec%ividad, raz"n por la cual no pueden 2ormar par%e de es%aca%egoría, aNuellos bienes Nue son ob.e%o de dominio privado decon2ormidad con lo es%ablecido por la ley, ni aNuellos Nue sondel pleno dominio 2iscal de los en%es pHblicos, JbienesSprivadosT del *s%adoK7?;>

A par%ir de la e$pedici"n de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1 se consagr" el derecho sub.e%ivo al espacio pHblico, en el inciso 17o del ar%7 =(, de

la siguien%e manera: S*s deber del *s%ado velar por la pro%ecci"n de lain%egridad del espacio pHblico y por su des%inaci"n al uso comHn, el cual

?;( !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! ? @ de 1;;<, M7P7An%onio 9arrera !arbonell7 !i%a %e$%ual de la 6en%encia 6+ ?@) de 1;;;de la !or%e !ons%i%ucional7

?;? !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # >1= de 1;;(, M7P7 &oséGregorio 8ernández Galindo7 !i%a %e$%ual de la 6en%encia 6+ ?@) de1;;; de la !or%e !ons%i%ucional7

?; a a2ec%aci"n es el hecho o la mani2es%aci"n de volun%ad del poder pHblico, en cuya vir%ud la cosa Nueda incorporada al uso y goce de lacomunidad JMarienho22K7 !i%a %e$%ual de la 6en%encia 6+ ?@) de 1;;;de la !or%e !ons%i%ucional7

?;> !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # >)= de 1;;(, M7P7-abio Mor"n 3íaz7 !i%a %e$%ual de la 6en%encia 6+ ?@) de 1;;; de la!or%e !ons%i%ucional7



prevalece sobre el in%erés par%icularT7 A prop"si%o de la consagraci"n enel %e$%o cons%i%ucional del derecho sub.e%ivo al espacio pHblico, convienere%omar apar%es de lo e$presado por la !or%e !ons%i%ucional, segHn lacual:

*l cons%i%uyen%e de 1;;1 consider" necesario brindar al espacio pHblico una pro%ecci"n e$presa de rango cons%i%ucional7 *s%adecisi"n resul%a claramen%e compa%ible con los principios Nueorien%an la !ar%a Polí%ica y con el seBalamien%o del %ipo de*s%ado en el Nue aspiran vivir los colombianos7 6in duda, una delas mani2es%aciones del principio cons%i%ucional Nue iden%i2ica a

!olombia como un *s%ado 6ocial de 3erecho guarda relaci"ncon la garan%ía de una serie de derechos sociales y colec%ivoscomo la recreaci"n Jar%ículo >( !7P7K, el aprovechamien%o del%iempo libre JIbíd7K, y el goce de un medio ambien%e sanoJar%ículo <; !7P7K Nue dependen de la e$is%encia de un espacio2ísico a disposici"n de %odos los habi%an%es7 JXK7 Algunas de las2ormas en las Nue se ma%erializa la democracia par%icipa%iva Nuesus%en%a la es%ruc%ura del *s%ado colombiano van de la mano dela e$is%encia de espacios abier%os de discusi"n en los Nue las personas puedan reunirse y e$presarse libremen%e7 *l espacio pHblico es, en%onces, el ágora más accesible en la Nue seencuen%ran y mani2ies%an los ciudadanos7?;@

-ren%e a la redacci"n del ac%ual inciso 17o del ar%7 =( superior, seconsidera Nue hubiera sido más adecuado consagrar como %al el derechosub.e%ivo al espacio pHblico de la misma manera en Nue se encuen%raconsagradoel derecho al ambiente sano en el inciso 17o del ar%7 <;superior, segHn el cual, %odas las personas %ienen derecho a gozar de unambien%e sano7 Adicionalmen%e, se debi" haber es%ablecido con claridadla responsabilidad Nue les a%aBe a los par%iculares 2ren%e al adecuado usocomHn de los espacios colec%ivos, sin desconocer lo propio respec%o delas obligaciones a cargo del *s%ado7

?;@ !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! (@> de ())(, M7P7Manuel &osé !epeda *spinosa7



3e con2ormidad con lo e$pues%o, la redacci"n hubiese sido más acer%adaal siguien%e %enor li%eral:4odas las personas tienen derecho al espacio

pFblico- /s deber del /stado & de los particulares velar por la protecci)n de la integridad del espacio pFblico & por su destinaci)n al uso comFn el cual prevalece sobre el interés particular-

Por su par%e, el ar%7 == de la !ar%a -undamen%al de 1;;1 consagr"cons%i%ucionalmen%e lasacciones populares para la pro%ecci"n de losderechos e in%ereses colec%ivos, relacionados con elespacio pFblico , el pa%rimonio pHblico, la seguridad y salubridad pHblicas, la moraladminis%ra%iva, el ambien%e, la libre compe%encia econ"mica y o%ros desimilar na%uraleza7

A par%ir de lo an%erior, se llega a la conclusi"n de Nue si el *s%ado%iene eldeber de velar por la pro%ecci"n de la in%egridad del espacio pHblico y por su des%inaci"n al uso comHn, correla%ivamen%e %odos losciudadanos %enemos elderecho a u%ilizar el espacio pHblico, decon2ormidad con las normas urbanís%icas y ambien%ales Nue regulan lama%eria, e$pedidas por las au%oridades compe%en%es para el e2ec%o7

3e acuerdo con el %e$%o cons%i%ucional comen%ado, la de2ensa delespacio pHblico, en general, y de los bienes de uso pHblico, en par%icular,

corresponde al cumplimien%o deldeber Nue %iene asignado el *s%ado ensu in%egralidad, y no solo a lasautoridades administrativas de lasentidades territoriales con competencias especí#icas en estas materias- N7D

Así, los .uzgados, %ribunales y al%as cor%es de la RepHblica de !olombia,como in%egran%es del *s%ado colombiano, vía acciones populares Len%reo%ras acciones .udicialesL, %ienen Nue cumplir dicho deber de pro%ecci"ne2ec%iva, el cual prevalece sobre el in%erés par%icular7

O%ro %ema Nue debe des%acarse a prop"si%o del derecho al espacio pHbli

?;< !omo los alcaldes municipales o dis%ri%ales en los %érminos del!"digo 0acional de Policía o las en%idades encargadas de adminis%rar,desarrollar, man%ener y apoyar 2inancieramen%e el espacio pHblico, comosucede con el 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de la 3e2ensoría del *spacioPHblico J3A3*PK del 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á, en%idad creada por vir%ud del Acuerdo )1= de 1;;; del !once.o de 9ogo%á, con 2undamen%oen lo dispues%o por los ar%s7 <7\ de la ey ;7 de 1;=; y 1< del 3ecre%oReglamen%ario 1>) de 1;;=7



co es su ín%ima relaci"n conel principio de la prevalencia del interés general , el cual aparece consagrado a lo largo de %odo el %e$%ocons%i%ucional7 eamos: aparece en el ar%7 17\ de la !ar%a -undamen%al de1;;1 como uno de los principios 2undamen%ales sobre los cuales sees%ruc%ura nues%ro *s%ado social de derecho7 #ambién aparece en el ar%7>= de la !ar%a Polí%ica, segHn el cual, Scuando de la aplicaci"n de una leye$pedida por mo%ivo de u%ilidad pHblica o in%erés social, resul%aren encon2lic%o los derechos de los par%iculares con la necesidad por ellareconocida, el in%erés privado deberá ceder al in%erés pHblico o socialT7 0uevamen%e aparece en el ar%7 =( superior, re2eren%e al derecho alespacio pHblico, segHn hemos vis%o an%es7 Por Hl%imo, aparece en el ar%7

(); superior cuando se es%ablece Nue Sla 2unci"n adminis%ra%iva es%á alservicio de los in%ereses generalesT7A prop"si%o de las acciones populares Nue más adelan%e se

e$pondrán, se podrá evidenciar con absolu%a claridad c"mo el !onse.o de*s%ado no ha vacilado a la hora de %omar las de%erminaciones respec%ivas para ma%erializar el principio de la prevalencia del in%erés general, a prop"si%o de la pro%ecci"n de la in%egridad del espacio pHblico y de lau%ilizaci"n y de2ensa de los bienes de uso pHblico, como componen%es

del concep%o de medio ambien%e urbano7

(" Los deberes correlativos al derecho al espacio público!ada elemento especí#ico del espacio pFblico N7K se debe u%ilizar decon2ormidad con su des%inaci"n y 2inalidad urbanís%ica o ambien%al7 *nconsecuencia, en cuan%o a su e.ercicio, el derecho al espacio pHblico no%iene más limi%aciones Nue las Nue imponen el orden pHblico y losderechos de los demás7 Por o%ra par%e, si el espacio pHblico es u%ilizado

en con%ravía de su des%inaci"n urbanís%ica o ambien%al, es%amos en?;= *l espacio pHblico es%á con2ormado por una serie de elemen%oscons%i%u%ivos y complemen%arios7 os elemen%os cons%i%u%ivos despacio pHblico se subdividen en na%urales y ar%i2iciales o cons%ruidos7Por su par%e, los elemen%os complemen%arios del espacio pHblico sesubdividen en mobiliario y seBalizaci"n, %odo de con2ormidad con el ar%7>7\ del 3ecre%o Reglamen%ario 1>) de 1;;=, el cual enumera uno a unolos elemen%os Nue con2orman el espacio pHblico en !olombia7



presencia de un uso ocupaci)n intervenci)n o aprovechamientoilegítimo del espacio pFblico 7 6obre es%e Hl%imo aspec%o, convienede%enernos un momen%o7 a !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1 no soloconsagraderechos sino %ambiéndeberes 7 A prop"si%o de es%os Hl%imos, elar%7 ;>, num717\ de la !ar%a Polí%ica consagra Nue es un deber de %odas las personas yciudadanos Srespe%ar los derechos a.enos y no abusar de los propiosT7

Respe%ar los derechos a.enos y no abusar de los derechos propios, cons%i%uye un principio de civilidad7 Implica Nue %odos los ciudadanosdebemos evi%ar el de%erioro, menoscabo e inu%ilizaci"n de los bienes pHblicos y procurar Nue la adminis%raci"n y uso de los espacios

colec%ivos sea para el bene2icio de la mayor can%idad posible de personasJconcreci"n del principio 2undamen%al de la prevalencia del in%erésgeneralK7!on%rario a lo e$pues%o en la %eoría acerca de los deberes correla%ivos al

derecho al espacio pHblico, a diario en las ciudades colombianas, eincluso en algunas ciudades la%inoamericanas, se pueden evidenciar losmHl%iples a%en%ados con%ra el espacio pHblico, algunos de ellosma%erializados por agen%es privados J particulares K y o%ros %an%os

realizados por los agen%es del *s%ado Jautoridades K7 ANuellos, en muchosde los casos, ac%Han a %í%ulo deacci)nH es%os Hl%imos, en la mayoría de loscasos, a %í%ulo deomisi)n en el e*ercicio de sus #unciones- N77

*n hora buena la !ar%a -undamen%al de 1;;1 impuso al *s%ado en suin%egralidad eldeber de velar por la pro%ecci"n de la in%egridad delespacio pHblico y por su des%inaci"n al uso comHn, el cual prevalecesobre el in%erés par%icularQ sin embargo, se man%iene la crí%ica al %e$%ocons%i%ucional del ar%7 =( Nue le 2al%" imponer igual deber a los par%iculares, porNue en no pocos casos 2allados por la Adminis%raci"n de&us%icia de !olombia se puede evidenciar Nue sus in%ereses privados pre%enden hacerlos prevalecer incluso sobre el derecho al uso y goce delespacio pHblico Nue nos per%enece a %odos7

?;; 3e con2ormidad con el ar%7 @7o de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1,Slos par%iculares s"lo son responsables an%e las au%oridades por in2ringir la !ons%i%uci"n y las leyes7 os servidores pHblicos lo son por la mismacausa y por omisi"n o e$%ralimi%aci"n en el e.ercicio de sus 2uncionesT7



*" El patrimonio público y su relación con el espacio públicoos bienes inmuebles segHn la na%uraleza .urídica del %i%ular del

derecho real de dominio o propiedad,)1 se clasi2ican en privados o pHblicos Jo como los denomina la !or%e !ons%i%ucional, corresponden alconcep%o dedominio privado o dominio pFblico (@K7 Así, sonbienesinmuebles privados o de dominio privado los Nue per%enecen a una persona na%ural o .urídica par%icular, ybienes inmuebles pFblicos o dedominio pFblico los Nue per%enecen a unaentidad pFblica- (<

*n esa medida, los bienes inmuebles pHblicos pueden ser de dos clases:los

bienes de uso pFblico Nue son los des%inados a ser u%ilizados por %oda lacomunidad, y losbienes #iscales Nue son suscep%ibles de ser u%ilizados por el *s%ado de la misma manera Nue los par%iculares u%ilizan los bienesde su propiedad, y en su %rá2ico .urídico es%án some%idos en principio alas normas del derecho civil o comHn, salvo e$cepciones especialesconsagradas por la legislaci"n7

6obre el par%icular, el ar%7 @< del !"digo !ivil de2ine o da una apro$imaci"n a los concep%os de bienes de uso pHblico y bienes 2iscales,seBalando %e$%ualmen%e: S6e llaman bienes de la uni"n aNuellos cuyo

dominio per%enece a la RepHblica7 6i además su uso per%enece a %odos loshabi%an%es de un %erri%orio, como el de calles, plazas, puen%es y caminos,se llaman bienes de la uni"n de uso pHblico o bienes pHblicos del%erri%orio7 os bienes de la uni"n cuyo uso no per%enece generalmen%e alos habi%an%es, se llaman bienes de la uni"n o bienes 2iscalesT7

*n es%e con%e$%o, resul%a impor%an%e de.ar sen%ado Nue el espacio pHblico comprende %res aspectos a saber: i7 os bienes de uso pHblicoQ ii7

os elemen%os arNui%ec%"nicos, espaciales y na%urales de los inmuebles

)) *l ar%7 @>@ del !"digo !ivil de2ine los bienes inmuebles en lossiguien%es %érminos: SInmuebles o 2incas o bienes raíces son las cosasNue no pueden %ranspor%arse de un lugar a o%roQ como las %ierras y minas,y las Nue adhieren permanen%emen%e a ellas, como los edi2icios, losárboles7 as casas y heredades se llaman predios o 2undosT7

)1 *l ar%7 @@; del !"digo !ivil de2ine legalmen%e el derecho dedominio en los siguien%es %érminos: S*l dominio JNue se llama %ambién propiedadK es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer



de propiedad privada Nue por su na%uraleza, uso o a2ec%aci"n sa%is2acennecesidades de uso pHblicoQ y iii7 as áreas reNueridas para lacon2ormaci"n del sis%ema de espacio pHblico, en los %érminos del ar%7 ?7\del 3ecre%o Reglamen%ario 1>) de 1;;=7

3e acuerdo con lo an%erior, %odobien de uso pFblico in%egra elconcep%o deespacio pFblico , pero no al con%rario, por cuan%o el concep%ode espacio pHblico

de ella, no siendo con%ra ley o con%ra derecho a.enoT7 Por su par%e, la !or%e !ons%i%ucional a prop"si%o de la sen%encia ! >;> de 1;;;, decidi" e$cluir de la norma en ci%a el adverbioSarbi%rariamen%eT, por cuan%o es claro Nue en un *s%ado social de derecho, como es nues%ro *s%adocolombiano, no es posible Nue los derechos se e.erzan de manera arbi%raria, en per.uicio de losdemás miembros de la colec%ividad, e incluso de él mismo, de la 2unci"n social y ecol"gica Nue lees inheren%e a la propiedad7

(@ !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encias # >@@ de 1;;(, # ><( de 1;; y # 1>) de 1;;>, en%remuchas o%ras7

(< 6on en%idades pHblicas, en%re o%ras, las denominadas en%idades %erri%oriales descri%as por el ar%7 (=@de la !ons%i%uci"n Polí%ica7

es mucho más amplio y comple.o, de %al suer%e Nue abarca inclusoalgunos elemen%os especí2icos de la propiedad privada7Así, e$is%eespacio pFblico sobre propiedad pFblica , como acon%ece con

algunos bienes de uso pHblico, pero %ambién e$is%e espacio pHblico sobre propiedad privada , como sucede en el caso de las cubier%as, las 2achadas,los paramen%os, los p"r%icos, los an%e.ardines y en general losasilamien%os, de con2ormidad con la norma%ividad urbanís%icacolombiana J3ecre%o Reglamen%ario 1>) de 1;;=, ar%7 >K7 S*l concep%ode espacio pHblico 2ísico comprende a es%os e2ec%os no solo el con.un%ode la %o%alidad de los bienes de uso pHblico del *s%ado, e$cluyendo asílos bienes 2iscales, Nue, siendo bienes de propiedad pHblica, no son deuso comHn, sino %ambién algunos de los elemen%os arNui%ec%"nicos yna%urales de los bienes privadosT7)(

)( Pilar 3elgado &aramillo, Andrés !árdenas illamil y &on García9aBales7 /spacio pFblico & derecho a la ciudad- La política de espacio

pFblico #ísico & la venta in#ormal en Bogot( 7 9ogo%á: Alcaldía Mayor de9ogo%á, +0 8ábi%a% y P0+3, ())=, p7 @7



Por o%ra par%e, el espacio pHblico par%icipa de los mismos privilegiosseBa

lados por la !ar%a Polí%ica en su ar%7 @? respec%o de los bienes de uso pHblico, es%o es, inalienables, imprescrip%ibles e inembargables:

3nalienables , signi2ica Nue son bienes Nue se encuen%ran 2ueradel comercio ya Nue no pueden ser ma%eria de ac%os .urídicosNue impliNuen disposici"n de los mismos7 3mprescriptibles ,Nuiere decir Nue son bienes Nue no son suscep%ibles deusucapi"n o apropiaci"n privada por el %ranscurso del %iempo7

3nembargables , signi2ica Nue la !ons%i%uci"n Polí%ica

e$plíci%amen%e impide los embargos, secues%ros o cualNuier o%ramedida de e.ecuci"n .udicial %endien%e a res%ringir el uso direc%oe indirec%o del bien7)?

*l espacio pHblico es%á con2ormado por una serie deelementosconstitutivos

& complementarios 7 os elemen%os cons%i%u%ivos del espacio pHblico sesubdividen ennaturales y arti#iciales o construidos 7 os elemen%os

complemen%arios del espacio pHblico se subdividen enmobiliario y se alizaci)n , %odo de con2ormidad con el e$%enso lis%ado de loselemen%os del espacio pHblico incorporados en el ar%7 >7\ del 3ecre%oReglamen%ario 1>) de 1;;=7

+na de las 2ormas como se genera el espacio pHblico de la ciudad esa par%ir de los proyec%os urbanís%icos víacesiones urbanísticas gratuitas ,o %ambién llamadascesiones tipo A o cesiones obligatorias gratuitas o(reas pFblicas ob*eto de cesi)n o zonas de uso pFblico- Resul%a

per%inen%e indicar Nue %odos es%os concep%os u%ilizados por el derechourbanís%ico colombiano corresponden a la noci"n clásica del derechocivil debienes de uso pFblico , concep%o Nue líneas a%rás Nued" e$plicadoy comen%ado con su2iciencia7

!omo se podrá adver%ir más adelan%e cuando se presen%e el es%udio de

)? !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia # 1>) de 1;;>, M7P7Ale.andro Mar%ínez !aballero7



las acciones populares 2alladas por la &urisdicci"n de lo !on%enciosoAdminis%ra%ivo, e$is%en muchos abusos come%idos respec%o del espacio pHblico en general y en especial respec%o de los bienes de uso pHblico,incluidas las cesiones urbanís%icas gra%ui%as7

" El derecho al espacio público como derecho de rango

constitucional de car=cter colectivo+no de los avances más impor%an%es de la !ons%i%uci"n de 1;;1 2ren%e ala !ons%i%uci"n Polí%ica an%erior Jla !ons%i%uci"n de 1==@, incluidas %odassus re2ormasK 2ue la consagraci"n de los derechos e in%ereses colec%ivos o

de %ercera generaci"n, en%re ellos los derechos al ambien%e sano y alespacio pHblico73e acuerdo con la clasi2icaci"n de los derechos humanos, el derecho

sub .e%ivo al espacio pHblico corresponde a un derecho de rangocons%i%ucional de carác%er colec%ivo, por cuan%o por su na%uralezainvolucra el sen%ido delo pFblico con bene2icio eviden%e para lacolec%ividad7

os derechos colec%ivos cons%i%uyen una nueva generaci"n dederechos, concep%o Nue por razones pedag"gicas y desis%ema%izaci"n se acuB" por las organizaciones in%ernacionalesde derechos humanos7 *s%os derechos surgen 2ren%e anecesidades sociales colec%ivas, y su reconocimien%o se inicia a%ravés de ins%rumen%os in%ernacionales7 *s%os nuevos derechosimplican un cambio de paradigma en su pro%ecci"nQ son losderechos propios de la posmodernidad7 o cier%o es Nue losderechos humanos son una obra en permanen%e cons%rucci"n, a par%ir de nuevas necesidades his%"ricas, sociales y %ecnol"gicas7#enemos en%re es%os derechos el ambien%e sano, el derecho aldesarrollo, el derecho a la au%ode%erminaci"n de los pueblos, elderecho a la paz, los derechos de usuarios y consumidores, elespacio pHblico, la salubridad pHblica, el derecho al pa%rimoniocul%ural, el derecho a la moralidad adminis%ra%iva, e%c7 Obsérvesec"mo en cada uno de ellos se encuen%ra implíci%o el deba%e de lo



pHblico, la es2era de lo pHblico Nue corresponde de2ender a lasociedad civil y a cada uno de sus in%egran%es, muchas vecesincluso 2ren%e al *s%ado7)

*l uso del espacio pHblico es un derecho colec%ivo, pues%o Nue%odo habi%an%e es %i%ular del derecho a u%ilizar los bienes de Nuese compone, es%o es, los inmuebles pHblicos y los aspec%os dearNui%ec%ura y na%urales de los inmuebles privados, %odos loscuales %ienen por 2inalidad proveer a las necesidades comunes de%ránsi%o, recreaci"n, %ranNuilidad, conservaci"n del pa%rimoniohis%"rico, cul%ural, religioso y ar%ís%icoQ cuando %ales bienes de.an

de servir a la comunidad, %odos y cada uno de sus in%egran%es seven per.udicados7 )>

*s muy comHn Nue cuando en un de%erminado caso Jpor e.emplo enuna acci"n popularK se pone en peligro o se a2ec%ael derecho al espacio

pFblico incluida la utilizaci)n & de#ensa de los bienes de uso pFblico ,%ambién puedan comprome%erse o verse a2ec%ados el goce del ambien%esano, el eNuilibrio ecol"gico y el mane.o y aprovechamien%o racional de

los recursos na%urales, la de2ensa del pa%rimonio pHblico, la seguridad ysalubridad pHblicas, la realizaci"n de cons%rucciones, edi2icaciones ydesarrollos urbanos dando prevalencia al bene2icio de la calidad de vidade los habi%an%es, en%re o%ros %an%os derechos e in%ereses colec%iv previs%os por la ey <( de 1;;=7)@ 8e aNuí nuevamen%e la es%recharelaci"n Nue e$is%e en%re los concep%os de espacio pHblico y medioambien%e urbano71" Aiolaciones o vulneraciones al derecho al espacio público

*n las ciudades se presen%an a diario mHl%iples a%en%ados con%ra el

) 9ea%riz ondoBo #oro7 SAlgunas re2le$iones sobre la e$igibilidad delos derechos colec%ivos y del ambien%eT7 *n: 9ea%riz ondoBo e% ál7

Perspectivas del derecho ambiental en Colombia- 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ())@a, pp7 >; @17

)> Oscar 3arío Amaya 0avas7 La Constituci)n ecol)gica deColombia5 op7 ci%- pp7 1@< 1@=7



espacio pHblico, algunos de ellos ma%erializados por agen%es privadosIparticularesJ y o%ros %an%os realizados por los agen%es del *s%adoIautoridadesJ- *n es%e con%e$%o, resul%a convenien%e iden%i2icar comoabuso de los derechos propios en 2ranco de%erioro de los derechos de losdemás, en%re o%ros, las siguien%es violaciones o vulneraciones al derechoal espacio pHblico:

i7 a presencia masiva, indiscriminada y sin con%rol o regulaci"nalguna por par%e del *s%ado de vendedores in2ormales Jcomercioin2ormalK en las calles, los andenes, las alamedas, los parNues, loscon%roles ambien%ales y el espacio pHblico en general7 6i%uaci"n

muy dis%in%a a la descri%a son los programas de uso regulado ydemocrá%ico del espacio pHblico Nue adelan%a el *s%ado en cier%aszonas delimi%adas de la ciudad, como las 2erias %emporales oar%esanales organizadas o los llamados usos %emporales del espacio pHblico7 ii7 as vías pHblicas y los parNues encerrados para eldis2ru%e de unos pocos residen%es, en de%rimen%o de los in%eresescolec%ivos de accesibilidad y libre circulaci"n de la poblaci"n76i%uaci"n muy dis%in%a a la descri%a son los cerramien%os por

razones de seguridad, los cuales son permi%idos por la norma%ividadurbana ba.o cier%os presupues%os 2ác%icos y .urídicos7)<

)@ *l ar%7 7\ de la ey <( de 1;;= describe, sin ser %a$a%ivo, losderechos e in%ereses colec%ivos reconocidos en !olombia7 6in embargo,es%a misma norma de.a sen%ado e$presamen%e Nue Sigualmen%e sonderechos e in%ereses colec%ivos los de2inidos como %ales en la!ons%i%uci"n, las leyes ordinarias y los %ra%ados de 3erecho In%ernacionalcelebrados por !olombiaT7

)< 0um7 (7\ del ar%7 (7\ de la ey =1) de ())?7 3e acuerdo con es%anorma: SJXK para Nuienes in%ervengan u ocupen, con cualNuier %ipo deamoblamien%o, ins%alaciones o cons%rucciones, los parNues pHblicos,zonas verdes y demás bienes de uso pHblico, o los encierren sin la debidaau%orizaci"n de las au%oridades encargadas del con%rol del espacio pHblico, además de la demolici"n de la cons%rucci"n o cerramien%o y lasuspensi"n de servicios pHblicos domiciliarios, de con2ormidad con loseBalado en la ey 1 ( de 1;; 7 *s%a au%orizaci"n podrá concederse



iii7 a irresponsabilidad de algunos urbanizadores y cons%ruc%oresNue incumplen sus obligaciones urbanís%icas de en%regar, do%ar yescri%urar las cesiones urbanís%icas gra%ui%as o %ambién llamadasáreas pHblicas ob.e%o de cesi"n Nue se generan a 2avor de lasen%idades %erri%oriales con des%ino a la con2ormaci"n del espacio pHblico de las ciudades, con 2undamen%o en las licenciasurbanís%icas Nue les 2ueran aprobadas por las au%oridadesurbanís%icas7 )=

iv7 *l e.ercicio de ac%ividades comerciales 2ormales Jcomercio2ormalK Nue amplían ilíci%amen%e sus es%ablecimien%os decomercio u%ilizando indebidamen%e el espacio pHblico adyacen%ea los locales comerciales como vi%rina o mos%rador de susmercancías, en unos casos, y u%ilizándolo como el lugar endonde desarrollan sus ac%ividades econ"micas, en o%ros, Nuea%ienden e$clusivamen%e a in%ereses privados en desmedro de losderechos de la colec%ividad7

v7 as ac%ividades econ"micas onerosas Nue algunos par%icularesdesarrollan en bene2icio propio, valiéndose del espacio pHblico,cuya u%ilizaci"n para es%os e2ec%os es eminen%emen%e gra%ui%a6i%uaci"n muy dis%in%a a la descri%a son las ac%ividades y o

Hnicamen%e para los parNues y zonas verdes por razones de seguridad,siempre y cuando la %rasparencia del cerramien%o sea de un ;) comomínimo, de suer%e Nue se garan%ice a la ciudadanía el dis2ru%e visual delos parNues o zonas verdes y Nue no se vulnere su des%inaci"n al uso decomHn JXKT7

)= SAr%ículo 11< de la ey ?== de 1;;<7 Incorporaci"n de reasPHblicas7 Adicionase el ar%ículo >7\ de la ey ;7a de 1;=;, con el siguien%e parágra2o: *l espacio pHblico resul%an%e de los procesos de urbanizaci"ny cons%rucci"n se incorporará con el solo procedimien%o de regis%ro de laescri%ura de cons%i%uci"n de la urbanizaci"n en la O2icina deIns%rumen%os PHblicos, en la cual se de%erminen las áreas pHblicas ob.e%ode cesi"n y las áreas privadas, por su localizaci"n y linderos7 a escri%uracorrespondien%e deberá o%orgarse y regis%rarse an%es de la iniciaci"n delas ven%as del proyec%o respec%ivoT7



servicios especializados onerosos Nue se desarrollan por vir%udde un con%ra%o celebrado con la au%oridad compe%en%e paraadminis%rar y garan%izar la sos%enibilidad de los espacios pHblicos en%regados7);

vi7 a cons%rucci"n de casas y edi2icios Lde na%uraleza privadaL levan%ados sobre zonas de con%rol ambien%al, vías pHblicas eincluso sobre zonas verdes sin au%orizaci"n, permiso o con%ra%oe$pedido o celebrado con la en%idad compe%en%e, con elconsecuen%e de%erioro urbano, paisa.ís%ico y ambien%al de lasciudades7 vii7 *l endurecimien%o Jcemen%o, as2al%o y aceroK delas zonas verdes del espacio pHblico sin au%orizaci"n, permiso ocon%ra%o e$pedido o celebrado con la en%idad compe%en%e, con laconsecuen%e pérdida de calidad ambien%al en las ciudades7

viii7 a %rans2ormaci"n de espacios pHblicos na%urales como ríos,Nuebradas, lagos, humedales, en%re o%ros componen%es del medioambien%e urbano, en basureros pHblicos dada la 2al%a de cul%uraciudadana e irresponsabilidad de algunos ciudadanos y la omisi"nen el cumplimien%o de sus 2unciones de vigilancia y con%rol encabeza de las au%oridades compe%en%es7 i$7 *l es%acionamien%o de

vehículos sobre elemen%os del espacio pHblico, %ales como andenesy an%e.ardines, por cuan%o obs%aculiza la libre movilizaci"n pea%onal, e incluso en algunos casos pone en riesgo la vida ein%egridad de las personas7$7 os ac%os de vandalismo Nue algunos ciudadanos come%en con%ralos elemen%os complemen%arios del espacio pHblico, %ales como elmobiliario urbano, las luminarias pea%onales y vehiculares y loselemen%os de seBalizaci"n vial, en%re muchos o%ros7 $i7 a

); SAr%ículo < de la ey ;7 de 1;=;7 os municipios y la In%endencia*special de 6an Andrés y Providen cia podrán crear de acuerdo con suorganizaci"n legal, en %idades Nue serán responsables de adminis %rar,desarro llar, man%e ner y apoyar 2inancieramen%e el espacio pHblico, el pa%rimonio inmobilia rio y las áreas de cesi"n obliga%oria para vías,zonas verdes y servicios comuna les7 Así mismo podrán con%ra%ar conen%idades privadas la adminis%raci"n, man%enimien%o y aprovecha mien%oecon"mico de los bienes an%eriores JXKT7



*l primero de ellos, las acciones populares comoinstrumento *udicial Q elsegundo, los procesos policivos de res%i%uci"n de bienes de uso pHblicoindebidamen%e ocupados o in%ervenidos, o %ambién llamadas Nuerellas deres%i%uci"n de bienes de uso pHblico comoinstrumento administrativoH el%ercero, los programas, planes y procesos de concer%aci"n en%re agen%es pHblicos y privados para la adecuada recuperaci"n, adminis%raci"n ysos%enibilidad del espacio pHblico de las ciudades comoinstrumentovoluntario 7

*s%os Hl%imos procesos corresponden al ámbi%o de compe%encias pro pias de los respec%ivos alcaldes en cada uno de los municipios y dis%ri%osdel país, acorde con los planes, programas y me%as previs%os, por una

par%e, en los respec%ivos planes de ordenamien%o %erri%orial y losins%rumen%os Nue los desarrollen, y por o%ra, en los planes de desarrollomunicipal dis%ri%al7 Para los prop"si%os del presen%e capí%ulo, acon%inuaci"n se presen%a el es%udio de%allado del ins%rumen%o .udicialconsis%en%e en las acciones populares7

." cciones populares para la protección de la integridad delespacio público y la utili0ación y de'ensa de los bienes de usopúblicoas acciones populares son de2inidas como los medios procesales para la pro%ecci"n de los derechos e in%ereses colec%ivos, incluidos los derechosal espacio pHblico y al medio ambien%e sano, en%re o%ros de igualna%uraleza, en los Nue se deba%e lo pHblico7 *s%as acciones se e.ercen paraevi%ar el daBo con%ingen%e, hacer cesar el peligro, la amenaza, lavulneraci"n o agravio sobre los derechos e in%ereses colec%ivos, ores%i%uir las cosas a su es%ado an%erior cuando 2uere posible711

a acci"n popular %ambién puede ser u%ilizada para solici%ar laindemni zaci)n de per*uicios cuando se haya ocasionado un daBo a un derecho oin%erés colec%ivo en 2avor de la en%idad pHblica no culpable Nue lo %enga asu cargo71( +n buen e.emplo de una acci"n popular en la Nue se haya

11 Ar%7 (7\ de la ey <( de 1;;=7

1( Ar%7 ? de la ey <( de 1;;=, en concordancia con o%ras normas,como el ar%7 =7\ Jinciso ?7oK de la ey ?;? de 1;;<7



condenado a pagar indemnizaci"n de per.uicios por el daBo ambien%alcausado, es el comen%ado en el acápi%e ;71) sobre la pro%ecci"n del pa%rimonio pHblico y el medio ambien%e sano, a prop"si%o de larecuperaci"n del humedal *l 9urro de la ciudad de 9ogo%á7

a in%erposici"n de las acciones pHblicas Len%re las cuales seencuen%ran las acciones popularesL en de2ensa de la !ons%i%uci"n y laley, corresponde al e.ercicio de uno de los llamados derechos polí%icoscon Nue cuen%a el ciudadano para ma%erializar lademocracia

participativa - 6N as acciones populares per%enecen propiamen%e a la ca%egoría

procesal de las acciones, es decir, a la de los Sderechos armados para laguerraT7 6on, pues, un ins%rumen%o dinámico por ac%iva, a %ravés del cualse acude al *s%ado en demanda de un pronunciamien%o .udicial Nue %engala vir%ualidad de brindarles pro%ecci"n e2ec%iva y cier%a a de%erminadosderechos e in%ereses de %ipo colec%ivo71

as acciones populares se encuen%ran consagradas en nues%roordenamien

%o .urídico desde hace dos siglos, a prop"si%o de la adopci"n del !"digo!ivil como c"digo de la RepHblica71> a ey ;7 de 1;=; Jar%7 =7\K,

1? Ar%7 17o, )7@ y 1)? de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;17

1 &uan !arlos *sguerra Por%ocarrero7 La protecci)n constitucional del ciudadano 7 17a ed7 9ogo%á: *di%orial egis, ()) , pp7 (1 (1>7

1> *n%re o%ras normas en los ar%s7 1))>, 1))@, 1))<, (?>; y (?@) del!"digo !ivil7 *special a%enci"n merece el ar%7 1))>, segHn el cual Slamunicipalidad y cualNuiera persona del pueblo %endrá a 2avor de los

caminos, plazas u o%ros lugares de uso pHblico, y para la seguridad de losNue %ransi%an por ellos, los derechos concedidos a los dueBos deheredades o edi2icios privados7 siempre Nue a consecuencia de unaacci"n popular haya de demolerse o enmendarse una cons%rucci"n, o deresarcirse un daBo su2rido, se recompensará el ac%or a cos%a delNuerellado, con una suma Nue no ba.e de la décima, ni e$ceda de la%ercera par%e de lo Nue cues%e la demolici"n o enmienda, o elresarcimien%o del daBoQ sin per.uicio de Nue si se cas%iga el deli%o onegligencia con una pena pecuniaria, se ad.udiNue al ac%or la mi%adT7



especí2icamen%e con el ob.e%o de pro%eger los elemen%os cons%i%u%ivos deespacio pHblico y el medio ambien%e, %ambién consagr" las acciones populares7 Incluso previ" Nue se pudiera dirigir con%ra cualNuier persona pHblica o privada, para la de2ensa de la in%egridad y condiciones de uso,goce y dis2ru%e visual de dichos bienes median%e la remoci"n, suspensi"no prevenci"n de las conduc%as Nue comprome%ieren el in%erés pHblico o laseguridad de los usuarios7 *l incumplimien%o de las "rdenes Nue e$pidael .uez en desarrollo de una acci"n popular con2igura la conduc%a previs%a por el !"digo Penal de S2raude a resoluci"n .udicialT7

+na vez e$pedida la !ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia en 1;;1, ysin per.uicio de la vigencia de las normas an%eriormen%e re2eridas, en%re

o%ras, la acci"n popular Nued" elevada a rango cons%i%ucional en el ar%7==, /spacio pFblico & derecho a la ciudad- La política de espacio pFblico #ísico & la venta in#ormal en Bogot( , el cual vino a ser desarrollado por la ey <( de 1;;=, ley Nue man%iene vigen%e lasacciones populares consagradas en la legislaci"n nacional previa, pero su%rámi%e y procedimien%o se su.e%an a aNuella7

as acciones populares pueden ser presen%adas en general por %odaslas personas Jna%urales o .urídicasK, por las organizaciones no

gubernamen%ales, las organizaciones populares, cívicas o de índolesimilar, por las en%idades pHblicas Nue cumplan 2unciones de con%rol,in%ervenci"n o vigilancia, siempre Nue la amenaza o vulneraci"n a losderechos e in%ereses colec%ivos no se haya originado en su acci"n uomisi"n, por el Procurador General de la 0aci"n, el 3e2ensor del Puebloy los personeros dis%ri%ales y municipales, por los alcaldes y demásservidores pHblicos Nue por raz"n de sus 2unciones deban promover la pro%ecci"n y de2ensa de es%os derechos e in%ereses, e incluso a %ravés del3e2ensor del Pueblo o los personeros municipales, en nombre decualNuier persona Nue lo solici%e o Nue se encuen%re en si%uaci"n dedesamparo o inde2ensi"n7

Por o%ra par%e, se podrá demandar median%e acci"n popular acualNuier par%icular, persona na%ural o .urídica, o a la au%oridad pHblicacuya ac%uaci"n u omisi"n se considere Nue amenaza, viola o ha violadoel derecho o in%erés colec%ivo7 *n el even%o Nue se desconozca Nuién es elresponsable de la vulneraci"n, corresponderá al .uez de%erminarlo encada caso concre%o7



as acciones populares pueden promoverse en cualNuier %iempo,siempre y cuando aHn subsis%a la amenaza o el peligro al derecho oin%erés colec%ivo71@ Par%icularmen%e en el caso de los derechos colec%ivosal espacio pHblico y al medio ambien%e sano, es%a norma resul%a%rascenden%e por cuan%o en muchos casos se %ra%a de conduc%as Nue perviven en el %iempo y con%inHan desconociendo es%os bienes vi%ales para la colec%ividad7

A prop"si%o de las mHl%iples violaciones o vulneraciones Nue a diariose come%en en con%ra del derecho al espacio pHblico en !olombia,algunos por par%e de agen%es privados y o%ros %an%os por par%e de agen%e pHblicos, e$is%e una enorme can%idad de acciones populares Nue hoy se

%rami%an an%e la Adminis%raci"n de &us%icia, en procura de salvaguardar los derechos colectivos al goce del espacio pFblico & la utilizaci)n &de#ensa de los bienes de uso pFblico , en%re o%ros, relacionados o cone$oscon aNuel, incluyendo los derechos medioambien%ales7

3e un %o%al de >1 @ acciones Nue con%iene el Regis%ro de Acciones Po pulares de la 3e2ensoría del Pueblo a .ulio de ())@, podemos concluir Nue las acciones más signi2ica%ivas son las relacionadas con el agua,como recurso y como derecho, las re2eridas a espacio pHblico, de2ensa

del aire, del paisa.e urbano, de los suelos, el ordenamien%o urbano, en%eo%ras7? 3e acuerdo con es%os mismos da%os, las acciones populares cuya %emá

%ica ha sido el espacio pHblico corresponden a =1> casos de un %o%al de>1 @ acciones Nue con%iene el Regis%ro de Acciones Populares de la3e2ensoría del Pueblo a .ulio de ())@, es%o es, al 1>,= del %o%al de lasacciones populares Nue han sido deba%idas y decididas en los es%rados .udiciales7

A par%ir del an%erior da%o es%adís%ico, puede observarse Nue el comHn denominador de las acciones populares son %emas Nue corresponden alconcep%o de medio ambien%e urbano, por cuan%o cons%i%uyen las ac%ualesy e$pec%an%es preocupaciones de las personas Nue vivimos en la sociedad

1@ Ar%7 11 de la ey <( de 1;;= y 6en%encia ! L (1> de 1;;; de la!or%e !ons%i%ucional7 Median%e es%a sen%encia se declar" e$eNuible elar%ículo 11 de la ey <( de 1;;=, salvo las e$presiones S!uando



con%emporánea, de cara a garan%izar unas condiciones eNuiparables decalidad de vida para las 2u%uras generaciones7

dicha acci"n es%é dirigida a volver las cosas al es%ado an%erior, el %érmino para in%erponerla será decinco J>K aBos, con%ados a par%ir de la acci"n u omisi"n Nue produ.o la al%eraci"nT, las cuales2ueron declaradas ine$eNuibles7 a 2undamen%aci"n de la declara%oria de ine$eNuibilidad 2ue eldesconocimien%o del debido proceso y el derecho de acceso a la adminis%raci"n de .us%icia, de losmiembros de la comunidad Nue se ven a2ec%ados en sus derechos e in%ereses colec%ivos7

? 9ea%riz ondoBo #oro7 S*voluci"n legal y .urisprudencial de las acciones cons%i%ucionales enma%eria ambien%al7 as acciones populares y de grupoT7 *n: 7AA76? a os de la Constituci)necol)gica de Colombia- 9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia, ())@b, p7 >)?7

%" n=lisis de la protección <udicial vía accionespopulares del espacio público como uno de loscomponentes del medio ambiente urbanoA con%inuaci"n se presen%a una relaci"n de diez acciones popularese$i%osas Nue han resuel%o algunos de los casos más con%rover%idos yrepresen%a%ivos de las mHl%iples mani2es%aciones del espacio pHblico y delos con2lic%os Nue se generan a par%ir de su inadecuada u%ilizaci"n oin%ervenci"n %an%o por agen%es privados como pHblicos7

%"!" Caso del endurecimiento de 0onas verdes+n e.emplo con%unden%e en ma%eria de pro%ecci"n de la in%egridad delespacio pHblico vía acci"n popular es el caso acon%ecido en el barrio#isNuesusa de la localidad de *nga%ivá de la ciudad de 9ogo%á7

*n es%e caso se logr" probar con el ma%erial 2o%ográ2ico recaudado, los%es

%imonios y las demás pruebas documen%ales obran%es en el proceso Nuelos propie%arios de viviendas del barrio #isNuesusa habían cons%ruido sinlicencia gara.es sobre las zonas verdes y las zonas pea%onales con%iguas asus residencias, %ransi%aban con sus vehículos por las zonas verdes yhabían pavimen%ado las zonas pea%onales convir%iéndolas en zonasvehiculares, desconociendo la pro%ecci"n cons%i%ucional de los bienes de



uso pHblico y la observancia obliga%oria de lasnormas urbanísticas- 6D

#odas las in%ervenciones 2ísicas Nue realizaron los propie%arios de lasviviendas nunca con%aron con la au%orizaci"n de las au%oridadescompe%en%es7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP )?(, 6en%encia del (< de abril de ())1K se orden" a los propie%arios de los inmueblesde la urbanizaci"n barrio #isNuesusa a res%aurar la capa orgánica y lagrama Nue removieron al pavimen%ar las zonas pea%onales y las zonasverdes con%iguas a sus casas para conver%irlas en zonas de %ránsi%ovehicular7 Así mismo, se prohibi" el acceso vehicular a %ales zonas pea%onales y verdes de la urbanizaci"n barrio #isNuesusa7

%"#" Caso de la vía pública construida y encerradaa Personería de 9ogo%á ins%aur" acci"n popular el > de mayo de ())),

con la pre%ensi"n de Nue se res%i%uyera la vía pHblica de la carrera ()Aen%re calles 1? y 1 de la ciudad de 9ogo%á ocupada por un par%icular7 *nes%e caso hubo gran discusi"n .urídica en%re las par%es sobre la na%uraleza .urídica del predio por ausencia de prueba con%unden%e Nue demos%rara la%i%ularidad sobre el mismo7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP 1>>, 6en%encia del ?1 de mayo de ())1K revoc" la sen%encia del ( de oc%ubre de())) pro2erida por el #ribunal Adminis%ra%ivo de !undinamarca, y en sulugar dispuso pro%eger los derechos colec%ivos al goce del espacio pHblico, a la u%ilizaci"n y dis2ru%e de los bienes de uso pHblico y lade2ensa del pa%rimonio pHblico, respec%o de la carrera ()A en%re calles 1?y 1 de 9ogo%á7

!on el 2in de pro%eger e2icazmen%e los re2eridos derechos colec%ivos,orden" a la Alcaldía Mayor de 9ogo%á, al 3epar%amen%o Adminis%ra%ivode la 3e2ensoría del *spacio PHblico y a la Alcaldía ocal de os

1< as normas urbanís%icas regulan el uso, la ocupaci"n y elaprovechamien%o del suelo y de2inen la na%uraleza y las consecuencias delas ac%uaciones urbanís%icas indispensables para la adminis%raci"n dees%os procesos7 *s%as normas es%án .erarNuizadas en normas urbanís%icases%ruc%urales, generales y complemen%arias, en los %érminos del ar%7 1> dela ey ?== de 1;;<, modi2icado por el ar%7 17\ de la ey ;)( de ()) 7



Már%ires de 9ogo%á, proceder a iniciar las medidas per%inen%es, den%ro delos %rein%a días siguien%es a la e.ecu%oria de la providencia, para Nuee2ec%Hen la res%i%uci"n de la carrera ()A en%re calles 1? y 1 de la ciudad7#ambién orden" a la Procuraduría de 9ienes del 3is%ri%o o a Nuiencorresponda Iactualmente el $epartamento Administrativo de la

$e#ensoría del /spacio PFblicoJ realizar el ingreso de la ci%ada vía a losinven%arios de los bienes del 3is%ri%o !api%al7 Adicionalmen%e, conden"al pago del incen%ivo legal a cargo de las en%idades pHblicas demandadasy design" a la !on%raloría de 9ogo%á 37!7 como en%idad principalencargada de velar por el cumplimien%o de es%a decisi"n pro%ec%ora de losderechos colec%ivos7

*n es%a providencia .udicial, la .us%icia decidi" Nue el predio se %ra%abadeuna vía bien de uso pFblico y, como %al, inembargable, inalienable eimprescrip%ible, y Nue le corresponde al *s%ado la obligaci"n de velar por la in%egridad de dichos bienes7

*n la re2erida sen%encia, se mani2ies%a Nue del es%udio de las pruebasallegadas al proceso es posible in2erir la e$is%encia del predio en cues%i"ncomo de uso pHblico7 *n consecuencia, el predio de la carrera ()A en el

%ramo comprendido en%re calles 1? y 1 de 9ogo%á, de acuerdo con las pruebas arrimadas sí cumplieron su come%ido de cons%i%uir un bien deuso pHblico y no e$is%e prueba de an%aBo Nue hubiera sido cons%ruida en bien par%icularQ la circuns%ancia Nue no se encuen%ren escri%uras pHblicasde adNuisici"n de los bienes con des%ino a la ci%ada carrera no signi2icaNue an%iguamen%e no hubieran ingresado al pa%rimonio de 9ogo%á, %alcomo ocurre con %an%os o%ros de los cuales %ampoco e$is%e dicha prueba,y el hecho de Nue o2icinas del 3is%ri%o !api%al no las %engan en su

inven%ario de bienes de uso pHblico no da lugar a la conclusi"n de Nue por eso no son bienes de uso pHblico7Por o%ra par%e, vale la pena resca%ar de es%a sen%encia el siguien%e

apar%e: SAhora, si en la ac%ualidad, por ac%ividad par%icular y omisi"nadminis%ra%iva, dichos bienes no es%án al servicio de la comunidad, comomanda la ley, %al acon%ecer no implica la pérdida de su na%uraleza, pues laconservan JXK7 *n esas condiciones, la ci%ada carrera sigue siendo unavía pHblicaT7



%"(" Caso de la ine istencia de and>n*n es%e caso se logr" probar Nue no e$is%ía el andén con%iguo al !en%roAdminis%ra%ivo 0acional J!A0K de la ciudad de 9ogo%á, lo cual impedíala circulaci"n pea%onal y obligaba a los par%iculares Nue se desplazaban por la zona a caminar por lacalzada 6K lo cual evidenciaba lavulneraci"n de los derechos e in%ereses colec%ivos al goce del espacio pHblico y la realizaci"n de cons%rucciones, edi2icaciones y desarrollosurbanos respe%ando las disposiciones .urídicas de manera ordenada ydando prevalencia al bene2icio de la calidad de vida de los habi%an%es7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP ()))1>((, 6en%encia del 1> de 2ebrero de ())<K se con2irm" la sen%encia de

primera ins%ancia Nue orden" al Minis%erio de 3e2ensa 0acionaladelan%ar las ges%iones necesarias para viabilizar, iniciar y e.ecu%ar lasobras %endien%es a liberar el área de andenes Nue cons%i%uye espacio pHblico en el sec%or ob.e%o de la acci"n popular, en%re o%ras condenas7

*n es%a providencia .udicial, la .us%icia recalc" Nue la ausencia deandenes no solo a2ec%a los derechos colec%ivos sino %ambién los derechosa la vida y la salud de los ciudadanos e$pues%os a caminar sobre una zonavehicular7

%"*" Caso de la venta de una 0ona de cesión$venta ilegal del espacio público&+n caso de desconocimien%o absolu%o del derecho al espacio pHblico seevidenci" a prop"si%o de la acci"n popular relacionada con laurbanizaci"n os !ampos en la ciudad de 9ogo%á7

*n es%e asun%o se logr" probar Nue %errenos correspondien%es al áreade zona verde de la urbanizaci"n os !ampos, Nue debía en%regar yescri%urar el urbanizador responsable del respec%ivo proyec%o urbanís%icoa 2avor de la en%idad %erri%orial respec%iva, 2ueron relo%eados y vendidosilegalmen%e1; para cons%rucci"n de vivienda privada7 #al apropiaci"n

1= !alzada es la zona de la vía des%inada a la circulaci"n de vehículos,de con2ormidad con la de2inici"n incorporada en el ar%7 (7\ del !"digo 0acional de #ránsi%o #erres%re J ey <@; de ())(K7

1; a ven%a del espacio pHblico JgéneroK y o de los bienes de uso pHblico JespecieK, por cuan%o se %ra%a de elemen%os y o bienes Nue no



ilíci%a de bienes de uso pHblico caus" graves problemas de orden pHblicoen%re los residen%es del barrio y los par%iculares Nue pre%endían come%er es%as irregularidades7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP ())1) ;>, 6en%encia del = de noviembre de ())(K se revoc" la sen%encia de primera ins%ancia, y en su lugar se concedi" la pro%ecci"n del derechocolec%ivo a la in%egridad del espacio pHblico y a la u%ilizaci"n y de2ensade los bienes de uso pHblico, para lo cual, en%re o%ras "rdenes y condenas,orden" al 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de la 3e2ensoría del *spacioPHblico en coordinaci"n con la en%onces O2icina de Asun%os &udiciales dela 6ecre%aría General de la Alcaldía Mayor de 9ogo%á Nue adop%aran las

medidas Nue condu.eran a res%ablecer la in%egridad del espacio pHblico enla urbanizaci"n os !ampos7 *n consecuencia, las au%oridades debíanins%aurar en el marco de sus compe%encias los procesos penales y civilesencaminados a ob%ener la declaraci"n de nulidad absolu%a de lasescri%uras pHblicas de ven%as del espacio pHblico e2ec%uadas por la+rbanizadora os !ampos7

*n es%a providencia se evidencia Nue la .us%icia reivindica lana%uraleza del espacio pHblico como bieninalienable y por ello orden" a

las au%oridades compe%en%es Nue adop%aran las medidas per%inen%es yconducen%es en con%ra de los par%iculares inescrupulosos Nue Nueríansacar provecho ilíci%o de los espacios cuyo uso per%enece a lacolec%ividad7 #ales medidas necesariamen%e deben conducir a devolver asu condici"n na%ural de espacio pHblico Lzona verde aNuellos %errenosdes%inados para el uso y goce de la comunidad en general7%" " Caso del cerramiento del espacio público $cerramiento y

construcción indebida de una 0ona de cesión&+na si%uaci"n des2avorable 2ren%e al espacio pHblico Nue se evidenciacon cier%a periodicidad en las ciudades es el cerramien%o indebido delespacio pHblico Lléase sin la au%orizaci"n o%orgada por las au%oridades

es%án en el comercio, es%á viciada de nulidad absolu%a por ob.e%o ilíci%o,en los %érminos de los ar%s7 1>(1 y 1< 1 del !"digo !ivil7



encargadas del con%rol del espacio pHblico y den%ro de los paráme%roslegales es%ablecidos para el e2ec%o7()

*n el presen%e caso se evidenci" la invasi"n del espacio pHblicoconsis%en%e en la zona verde de la urbanizaci"n 9avaria #echo II, sec%or de la localidad de Cennedy, por cuen%a de par%iculares Nue cons%ruyerony encerraron el predio considerado como zona verde de uso pHblico del3is%ri%o !api%al de 9ogo%á7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP ())()(?>@, 6en%encia del (@ de abril de ())<K se revoc" la sen%encia de primera ins%ancia, y en su lugar se pro%egi" el derecho e in%erés colec%ivoal goce del espacio pHblico7 *n consecuencia, se orden" a la Alcaldía

ocal de Cennedy Nue procediera a la res%i%uci"n del espacio pHblicoinvadido por unos cerramien%os y cons%rucciones en el %érmino de %rein%adías7

!on el acervo proba%orio recaudado en el e$pedien%e se logr"comprobar la invasi"n del espacio pHblico por cuen%a de unos par%iculares Nue %enían cons%ruidos dos lo%es en ladrillo y una casa dehabi%aci"n de dos pisos sobre la zona de cesi"n re2erida7 *s%a si%uaci"n

() #ales paráme%ros legales se encuen%ran ac%ualmen%e regulados en elnum7 (7\ del ar%7 (7\ de la ey =1) de ())?, Nue subrog" el ar%7 1) de laey ?== de 1;;<7 *s%a norma dispone: S(7 Mul%as sucesivas Nue

oscilarán en%re doce J1(K y vein%icinco J(>K salarios diarios vigen%es por me%ro cuadrado de ocupaci"n, sin Nue en ningHn caso la mul%a supere loscua%rocien%os J ))K salarios mínimos mensuales legales vigen%es, paraNuienes in%ervengan u ocupen, con cualNuier %ipo de amoblamien%o,ins%alaciones o cons%rucciones, los parNues pHblicos, zonas verdes y

demás bienes de uso pHblico, o los encierren sin la debida au%orizaci"nde las au%oridades encargadas del con%rol del espacio pHblico, además dela demolici"n de la cons%rucci"n o cerramien%o y la suspensi"n de losservicios pHblicos domiciliarios, de con2ormidad con lo seBalado en la

ey 1 ( de 1;; 7 *s%a au%orizaci"n podrá concederse Hnicamen%e paralos parNues y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuandola %ransparencia del cerramien%o sea de un ;) como mínimo, de suer%eNue se garan%ice a la ciudadanía el dis2ru%e visual de los parNues o zonasverdes y Nue no se vulnere su des%inaci"n al uso comHnT7



a%en%a con%ra el derecho colec%ivo Nue le asis%e a %oda la comunidad agozar y usar el espacio pHblico libre de es%e %ipo de ocupaciones Nueadicionalmen%e obs%ruye la liber%ad de locomoci"n7%"1" Caso de la construcción indebida del ante<ardín*n el municipio de 0eiva un par%icular demand" en acci"n popular a laAlcaldía de 0eiva y a o%ro par%icular, por considerar vulnerados losderechos colec%ivos al goce de un ambien%e sano, al goce del espacio pHblico y la u%ilizaci"n y de2ensa de los bienes de uso pHblico, la de2ensadel pa%rimonio pHblico, la seguridad y salubridad pHblicas, y larealizaci"n de las cons%rucciones, edi2icaciones y desarrollos urbanosrespe%ando las disposiciones .urídicas, de manera ordenada, y dando

prevalencia al bene2icio de la calidad de vida de los habi%an%es7 *ldemandan%e argumen%" Nue la demandada en su calidad de poseedora delinmueble ubicado en la calle > nHm7 11 1? esNuina, barrio *l Al%ico de laciudad de 0eiva, en el Nue e$is%ía un área de an%e.ardín Nue con%aba conun encerramien%o en re.a, a par%ir del mes de enero del aBo ())) lademandada levan%" por la par%e in%erna de la re.a muros para cons%ruir sobre su 2achada y en el área del an%e.ardín un local en el Nue ins%al" unconsul%orio odon%ol"gico7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP 1;;, radicaci"n ())1 1=), sen%encia del (; de agos%o de ())(K, en segundains%ancia, dispuso pro%eger los derechos colec%ivos invocados en lademanda y orden" a la par%e demandada, %an%o el par%icular como laAlcaldía de 0eiva, demoler los muros cons%ruidos en el an%e.ardín del predio ubicado en la !alle > 0`111?, esNuina, barrio *l Al%ico, 0eivaJ8uilaK7

*l !onse.o de *s%ado consider" Nue en el caso se es%á an%e la

vulneraci"n del derecho al goce del espacio pHblico, pues%o Nue lacons%rucci"n levan%ada Jmuros de cemen%o y ladrilloK por la demandadaen el an%e.ardín del inmueble de su propiedad, no se a.us%a a lo dispues%oen las normas locales e$pedidas sobre la ma%eria J3ecre%o )=@ de 1;;(,ar%7 ? K ya Nue no garan%iza Sla %ransparenciaT Nue segHn la norma debeser del S=) T, %ransparencia Nue segHn el concep%o del 3epar%amen%o dePlaneaci"n Sse debe garan%izar en %odos y cada uno de los linderos Nuecon2orman el área del an%e.ardínT7 o an%erior aunado a Nue de la simpleobservaci"n de las 2o%os Nue obran en el e$pedien%e se advier%e Nue el



área del an%e.ardín del inmueble en la Nue es%án los muros cons%ruidos,ob.e%o de cues%ionamien%o, Nueda %o%almen%e cubier%a e impide lvisualizaci"n de la misma7

Por o%ra par%e, de es%a sen%encia vale la pena resca%ar los siguien%esapar%es:

*n cuan%o a lo dicho por la demandada Nue con la acci"n se pre%ende la pro%ecci"n de derechos par%iculares, se es%ima Nue por pre%enderse la pro%ecci"n de un derecho o in%erés colec%ivocomo es el goce del espacio pHblico, procede su amparo a %ravésdel e.ercicio de la acci"n popular, pues aunNue medie decisi"n

adminis%ra%iva si se advier%e la amenaza o vulneraci"n de losderechos e in%ereses colec%ivos procede su amparo a %ravés dees%a acci"n de rango cons%i%ucional7

#an%o la vulneraci"n del espacio pHblico como la 2al%a deau%orizaci"n legal para cons%ruir la obra, debieron ser resuel%osde manera e2ec%iva por el Alcalde al decidir la Nuerellains%aurada por la accionan%e, pues es el 2uncionario compe%en%e

de con2ormidad con la !ons%i%uci"n y la ley para garan%izar la pro%ecci"n del espacio pHblicoQ además, en es%os asun%os primael in%erés general sobre el par%icular y no es válido, so pre%e$%ode amparar el derecho 2undamen%al a la igualdad, no adop%ar lasmedidas per%inen%es con el argumen%o de la e$is%encia de o%rascons%rucciones en el sec%or 2uera de las previsiones legales7

*n es%a providencia .udicial, la .us%icia resal%" Nue el concep%o deespacio pHblico no solo comprende los bienes de uso pHblico, sino%ambién aNuellos bienes de propiedad privada Nue son necesarios para lavida urbana7 Así, los an%e.ardines hacen par%e del concep%o de espacio pHblico7

%"3" Caso del estacionamiento indebido de vehículos en el espaciopúblico $cal0adas, andenes y ante<ardines&O%ra si%uaci"n adversa 2ren%e al espacio pHblico Nue se presen%a concier%a 2recuencia en las ciudades es el es%acionamien%o indebido de



ciudad de 9ogo%á, especí2icamen%e en%re las carreras ?7a a 1)7a, desde lacalle (( sur has%a la (< sur y hacia el orien%e, la carrera >7a y %ransversal?7a con carreras <7a y =7a sur, por par%e de par%iculares dedicados alcomercio in2ormal7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e AP ())1)?1<, 6en%encia del ?) de abril de ())?K se revoc" la sen%encia de primera ins%ancia, y en su lugar se pro%egi" el derecho colec%ivo al uso ygoce del espacio pHblico de la localidad de 6an !ris%"bal de la ciudad de9ogo%á, y en par%icular del 9arrio ein%e de &ulio, por ello orden" a lasau%oridades locales y dis%ri%ales la recuperaci"n del espacio pHblico2ren%e a su ocupaci"n por par%e de vendedores in2ormales Jcomercio

in2ormalK den%ro del plazo de un aBo con%ado a par%ir de la e.ecu%oria dela sen%encia7

*n la par%e mo%iva de es%a sen%encia el Al%o #ribunal mani2es%": S aocupa

ci"n del espacio pHblico por par%iculares Nue e.ercen ac%ividades decomercio en desmedro del res%o de la colec%ividad, e$ige Nue lasau%oridades compe%en%es, en es%e caso la Alcaldía ocal de 6an !ris%"bal,con apoyo de la Alcaldía Mayor de 9ogo%á y de la Policía 0acional, lo

recuperen para el uso de %odos los ciudadanosT7*l 2allo re2erido, en%re o%ras "rdenes y condenas, orden" al -ondo deen%as Populares Jac%ual Ins%i%u%o Para la *conomía 6ocial JIP*6K la

reubicaci"n de los vendedores ambulan%es7 Por o%ra par%e, orden" a lasau%oridades dis%ri%ales, locales y de policía Nue den%ro del %érmino del aBoa Nue se ha hecho re2erencia pro%e.an el medio ambien%e, la salubridad pHblica y sobre %odo se garan%ice la seguridad de los habi%an%es y%ranseHn%es del sec%or7 #ambién orden" a la 3irecci"n de Impues%os y

Aduanas 0acionales J3IA0K y a la 6ecre%aría 3is%ri%al de 8acienda Nueden%ro de los seis meses siguien%es a la e.ecu%oria del 2allo adelan%aranlos %rámi%es %endien%es a involucrar a los vendedores in2ormales den%rodel censo %ribu%ario Nue lleven esas en%idades para Nue cumplan lasobligaciones a Nue haya lugar7*l !onse.o de *s%ado, median%e la presen%e providencia, con 2undamen%oen el ar%7 =( de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1, de.a sen%ado SNue lau%ilizaci"n de vías de circulaci"n vehicular o pea%onal, para el comercio



par%icular es ilegí%imo y viola%orio de los derechos colec%ivos de Nuienes pre%enden %ransi%ar libremen%e por las calles ocupadasT7

Asimismo, /spacio pFblico & derecho a la ciudad- La política deespacio pFblico

#ísico & la venta in#ormal en Bogot( el Al%o #ribunal plan%ea NueScorresponde a las au%oridades velar por la in%egridad del espacio pHblico, lo Nue implica 2acili%ar su acceso, %ránsi%o y dis2ru%e para %odaslas personas, en igualdad de condiciones7 !ualNuier per%urbaci"n o lími%ea la movilizaci"n en los espacios pHblicos debe ser rechazada por lacolec%ividad y con.urada por las au%oridades compe%en%es, salvo Nue es%édebidamen%e .us%i2icada por razones de orden pHblico, de seguridad o de

sanidad Nue ameri%en es%as circuns%anciasT7

%"%" Caso de la recuperación del espacio público 'rente a suocupación por parte de establecimientos de comercio $comercio'ormal&+n caso de desconocimien%o del derecho al espacio pHblico por par%e delcomercio 2ormal se evidenci" a prop"si%o de la acci"n popular del barrio4uin%a Mu%is de la localidad de 9arrios +nidos en la ciudad de 9ogo%á,

demanda presen%ada por el Grupo de Acciones PHblicas JGAPK de la+niversidad del Rosario7*n es%a si%uaci"n, de acuerdo con las pruebas recaudadas, se evidenci"

Nuelos establecimientos de comercio @6 involucrados en la demanda es%abandedicados a la reparaci"n e ins%alaci"n de repues%os de au%om"viles ymo%ocicle%as u%ilizando los andenes adyacen%es e incluso en algunoscasos los an%e.ardines, los cuales 2recuen%emen%e eran ocupados o

invadidos por vehículos en reparaci"n, llan%as, mo%ocicle%as, e incluso(1 *l ar%7 >1> del !"digo de !omercio de2ine el concep%o de

es%ablecimien%o de comercio así: S6e en%iende por es%ablecimien%o decomercio un con.un%o de bienes organizados por el empresario pararealizar los 2ines de la empresa7 +na misma persona podrá %ener varioses%ablecimien%os de comercio y, a su vez, un solo es%ablecimien%o decomercio podrá per%enecer a varias personas, y des%inarse al desarrollode diversas ac%ividades comercialesT7



por cons%rucciones, lo cual vulnera los derechos colec%ivos al goce delespacio pHblico y la u%ilizaci"n y de2ensa de los bienes de uso pHblico, ya la seguridad pHblica de los pea%ones Nuienes muchas veces por lasigni2ica%iva ocupaci"n debían u%ilizar la calzada de una vía de al%o%rá2ico au%omo%or, en la Nue %ambién se es%acionan irregularmen%evehículos y mo%ocicle%as7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e Acci"nPopular ())? )( =1, 6en%encia del 1) de diciembre de ())=K se ampar"los derechos colec%ivos al goce del espacio pHblico y la u%ilizaci"n yde2ensa de los bienes de uso pHblico, y a la seguridad pHblica7 *nconsecuencia, orden" al Alcalde ocal de 9arrios +nidos del 3is%ri%o

!api%al de 9ogo%á Nue, inmedia%amen%e a la no%i2icaci"n de la sen%encia,adop%ara las medidas policivas y adminis%ra%ivas de %odo orden pararecuperar, sin dilaci"n alguna y en un plazo má$imo de %res meses, elespacio pHblico invadido en el 9arrio 4uin%a Mu%is, concre%amen%e lasdirecciones relacionadas en la demanda, e impusiera de acuerdo con suscompe%encias las sanciones per%inen%es a sus in2rac%ores7((

*l !onse.o de *s%ado con la presen%e providencia e$hor%" al3epar%amen%o #écnico Adminis%ra%ivo del Medio Ambien%e J3AMAK

Jac%ual 6ecre%aría 3is%ri%al de Ambien%eK para Nue proceda a laveri2icaci"n peri"dica y rigurosa del cumplimien%o de la norma%ivare2eren%e a la con%aminaci"n ambien%al, visual y audi%iva, y dever%imien%os de acei%es y similares, en el sec%or y respec%o de loses%ablecimien%os de comercio Jiden%i2icados por sus nomencla%urasK7

%"!-" Caso de la protección del patrimonio público y el medioambiente sano: recuperación de un humedal

+n caso indiscu%ible en el cual se evidencia la es%recha relaci"n Nuee$is%e en%re los derechos colec%ivos al espacio pHblico y al medioambien%e sano Jespacio pHblico como componen%e del concep%o demedio ambien%e urbanoK es el re2erido a la pro%ecci"n .urídica de loshumedales, en es%e caso el humedal *l 9urro en la ciudad de 9ogo%á7

(( 3e con2ormidad con la ey (?( de 1;;>, por medio de la cual sedic%an normas para el 2uncionamien%o de los es%ablecimien%oscomerciales7



os humedales, de acuerdo con la .urisprudencia de la !or%e!ons%i%ucional,(?

cons%i%uyen(reas de especial importancia ecol)gica Jinciso (7o del ar%7<; de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;1K, los cuales cumplen 2uncionesecol"gicas invaluables, en%re las Nue se pueden mencionar: 2unciones biol"gicas, de pro%ecci"n de especies de 2lora y 2auna, de regulaci"nhídricaQ pres%an servicios de recreaci"n pasiva, con%rolan lasinundaciones median%e el mane.o na%ural de las aguas lluvias eincorporan elemen%os impor%an%es a nivel paisa.ís%ico7

Median%e sen%encia del !onse.o de *s%ado Je$pedien%e Acci"nPopular ()) ));;(, 6en%encia del 1@ de agos%o de ())<K se declararon

violados los derechos o in%ereses colec%ivos a la moralidadadminis%ra%iva, a la de2ensa del pa%rimonio pHblico y al goce de un medioambien%e, por par%e del 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á L3epar%amen%oAdminis%ra%ivo de Planeaci"n 3is%ri%al Jac%ual 6ecre%aría 3is%ri%al dPlaneaci"nK7 Asimismo, 2ueron denegadas las pre%ensiones de la acci"nen relaci"n con la *mpresa de Acueduc%o y Alcan%arillado de 9ogo%áJ*AA9 *767P7K7

3e acuerdo con la aludida sen%encia, loshumedales son bienes de

uso pFblico y de%en%an des%inaciones especí2icas Nue los hacenincompa%ibles con proyec%os de urbanizaci"n, como en el caso en es%udiose desarroll"7 Así, se produ.o una violaci"n de los bienes .urídicos Jel pa%rimonio Nue es de %odos y como %al innegociable e imposible dedes%inar a 2ines de urbanizaci"nK, con ocasi"n de una conduc%a de unagen%e in2rac%or, en es%e caso el 3AP3 Jla producci"n de un ac%oadminis%ra%ivo 2ic%o, 2ru%o de su omisi"nK Nue debe ser reparada7

*n es%a si%uaci"n, segHn las pruebas recaudadas, se comprob" Nue a

consecuencia de la aplicaci"n de un silencio administrativo positivo enmateria urbanística ( se au%oriz" Nue se desarrollara un proyec%o de

(? !olombia, !or%e !ons%i%ucional, sen%encias # ><( de 1;; y # @@@de ())(, en%re muchas o%ras7

( *l silencio adminis%ra%ivo posi%ivo puede de2inirse como Suna presunci"n o 2icci"n legal por vir%ud de la cual, %ranscurrido cier%o plazosin resolver la Adminis%raci"n, y producidas además de%erminadascircuns%ancias, se en%enderá Jo podrá en%enderseK o%orgada la pe%ici"n o



urbanismo sobre el área del humedal *l 9urro ubicado en la localidad deCennedy, 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á7

*l !onse.o de *s%ado, con es%a providencia his%"rica en ma%eria deacciones populares, conden" en abs%rac%o al 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á L 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de Planeaci"n 3is%ri%al Jac%ual 6ecre%arí3is%ri%al de Planeaci"nK a pagar,a título de indemnizaci)n de per*uicios ,a 2avor de la comunidad y por conduc%o de la !orporaci"n Au%"nomaRegional de !undinamarca J!ARK, la %o%alidad de los cos%os ambien%alescausados por el daBo Nue se ha veri2icado, resul%an%e de la vulneraci"n delos derechos o in%ereses colec%ivos cuya pro%ecci"n 2ue dispues%a por elal%o %ribunal, mon%o Nue debe ser cuan%i2icado con la realizaci"n del

es%udio %écnico o pericial encomendado a la !AR7os dineros pHblicos correspondien%es a la indemnizaci"n de per.uicios

deben inver%irse de manera direc%a en asun%os relacionados con larecuperaci"n del humedal *l 9urro, de ser es%o posible, y en caso de noserlo, en asun%os relacionados con la ampliaci"n o man%enimien%o deo%ros humedales del 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á7

Por o%ra par%e, la re2erida sen%encia del !onse.o de *s%ado conden"al 3is%ri%o !api%al de 9ogo%á L3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de

Planeaci"n 3is%ri%al Jac%ual 6ecre%aría 3is%ri%al de Planeaci"nK a adelan%arlas acciones .udiciales Nue sean necesarias, en%re las au%oridadescompe%en%es, en aras de recuperar para el dominio pHblico los %errenos enlos Nue se encon%raba ubicado el humedal *l 9urro7

el recurso 2ormulado por los par%iculares u o%ras adminis%racionesT7*rnes%o García #revi.ano Garnica7 /l silencio administrativo en el derecho espa ol 7 Madrid: !ivi%as, 1;;), p7 <=;7 Por o%ra par%e, en

!olombia el silencio adminis%ra%ivo puede ser nega%ivo o posi%ivo7 *lsilencio adminis%ra%ivo posi%ivo opera solamen%e en los casose$presamen%e previs%os en disposiciones especiales en los %érminos delac%ual ar%7 1 del !"digo !on%encioso Adminis%ra%ivo J%omado de lasen%encia del !onse.o de *s%ado, 6ala de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo,6ecci"n #ercera, !7P7 Ricardo 8oyos 3uNue, Radicaci"n A! > ?@K7 *nla ac%ualidad, el silencio adminis%ra%ivo posi%ivo en ma%eria urbanís%ica seencuen%ra previs%o por el ar%7 ? del 3ecre%o Reglamen%ario 1 @; de()1)7



2e'le ión 'inal*l *s%ado colombiano debe sa%is2acer lasnecesidades urbanas colectivasrepresen%adas en el espacio pHblico y en general en el medio ambien%eurbano, con igual o mayor empeBo como el re2le.ado en lasnecesidadesinsatis#echas de la poblaci)n en cuan%o a salud, educaci"n, saneamien%oambien%al y agua po%able7(> 6imilar a lo Nue ocurre con el concep%o demedio ambiente urbano , %am

poco e$is%e de2inici"n legal de lo Nue debe en%enderse pornecesidadesurbanas colectivas 7 0o obs%an%e lo an%erior, es claro Nue el con.un%o delos elemen%os y aspec%os Nue in%egran el concep%o de espacio pHblico%ienen por 2inalidad garan%izar las necesidades comunes de %ránsi%o,recreaci"n, esparcimien%o, ocio, %ranNuilidad, par%icipaci"n, conservaci"ndel pa%rimonio cul%ural, his%"rico, religioso y ar%ís%ico, en%re o%ras %an%necesidades cuya vocaci"n implica lo colec%ivo7

*l espacio pHblico pas" de ser un lugar de nadie, sin a%enci"nseria por par%e de la Adminis%raci"n, apropiado para uso priva%ivo de cualNuier persona y sin ninguna consideraci"n haciael ser humano JXK a cons%i%uirse en el espacio por e$celencia de

la ciudad7(@

a calidad de vida de las personas Nue habi%an un de%erminadolugar es%á ín%imamen%e ligada a la posibilidad de con%ar conespacios de encuen%ro y circulaci"n Nue hagan posible lacons%rucci"n de un %e.ido social en el Nue cada individuo sereconoce como miembro de una comunidad y se relaciona cono%ros para la sa%is2acci"n de sus in%ereses y necesidades7 3e es%a

manera, la de2ensa del espacio pHblico con%ribuye a garan%izar lae$is%encia de un escenario de convivencia libre Nue acerca a%odos los habi%an%es de una ciudad en condiciones de igualdad7(<

(> Ar%7 ?@@ de la !ons%i%uci"n Polí%ica de 1;;17

(@ Ricardo Mon%ezuma7 La trans#ormaci)n de Bogot( 677? @ - /ntre rede#inici)n ciudadana & espacial 7 9ogo%á: -undaci"n !iudad8umana, ())?7



a e$direc%ora del 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de la 3e2ensoría del*spacio PHblico de 9ogo%á lo e$pone con acier%o:

es Nue la can%idad y calidad del espacio pHblico de lasciudades permi%e habi%arlas no para sobrevivir, sino para vivir7*s%á comprobado Nue las ac%ividades de vida inna%as en los sereshumanos, como conversar, .ugar, seducir y agruparse, en%reo%ras, se realizan con mayor cordialidad y respe%o en ambien%esamplios, ordenados y cuidados7 Así mismo, el grado dein%egraci"n o segregaci"n de los habi%an%es de la ciudad see$presa en la cons%rucci"n y disposici"n de los espacios pHblicos7 Por ello, las ciudades modernas deben o2recer los

espacios indispensables para Nue sus habi%an%es e.erzan losderechos a la par%icipaci"n en la vida polí%ica de la ciudad, lalibre circulaci"n, la recreaci"n, la libre e$presi"n y lain%eracci"n social7(=

a mayoría de los %ra%adis%as de derecho adminis%ra%ivo colombiano sehan Nuedado cor%os a la hora de e$poner y e$plicar en sus respec%ivoscapí%ulos sobre el patrimonio pFblico la e$%ensa y pro2unda ampli%ud del

concep%o, elemen%os, aspec%os y mani2es%aciones del espacio pHblico,incluso como componen%e del medio ambien%e urbano7 *l espacio pHblico no puede verse reducido s"lo a uno de susaspectos , si se Nuiereel más represen%a%ivo pero no el Hnico, es%o es, losbienes de uso pFblico 7

3e acuerdo con el es%udio de caso presen%ado en es%a inves%igaci"n,se puede evidenciar Nue a par%ir de las acciones populares deba%idas y2alladas por la &urisdicci"n de lo !on%encioso Adminis%ra%ivo se hanlogrado solven%ar si%uaciones perniciosas 2ren%e al espacio pHblico como

uno de los componen%es del medio ambien%e urbano, %ales como:

(< !olombia, !or%e !ons%i%ucional, 6en%encia ! (@> de ())(, M7P7Manuel &osé !epeda *spinosa7

(= 3iana Margari%a 9el%rán7 S*l espacio pHblico como par%e del medioambien%e urbanoT7 *n: Problem(tica *urídico ambiental de los centrosurbanos- 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ())(, p7 >17



i7 olver las cosas a su es%ado an%erior Jres%aurar la capa orgánicay la grama removidaK en el even%o en Nue una comunidad, sinau%orizaci"n alguna, haya endurecido las zonas verdes de su barrio7

ii7 olver las cosas a su es%ado an%erior Jabrir paso por una vía pHblicaK en el even%o en Nue unos par%iculares, sin au%orizaci"nalguna, hayan cons%ruido y encerrado vías pHblicas7

iii7 Obligar a una en%idad pHblica a Nue cons%ruyera un andén por cuan%o e$is%ía peligro la%en%e para la vida e in%egridad personalde los ciudadanos Nue %enían Nue u%ilizar la calzada7 iv7 Rever%ir los e2ec%os daBinos de la ven%a ilegal de cesiones obliga%orias

gra%ui%as por cuen%a de agen%es privados7v7 olver las cosas a su es%ado an%erior Jeliminar el cerramien%o y lacons%rucci"n indebidaK en el even%o en Nue unos par%iculares, sinau%orizaci"n alguna, hayan encerrado e in%ervenido una zona verdede su barrio7 vi7 olver las cosas a su es%ado an%erior Jeliminar lacons%rucci"n indebidaK en el even%o en Nue un par%icular, sinau%orizaci"n alguna, eliminando las condiciones de %ransparencia yde dis2ru%e visual, haya cons%ruido o in%ervenido en con%ravenci"n

de las normas urbanís%icas el an%e.ardín de su propiedad7 vii7Obligar a las au%oridades compe%en%es a recuperar el espacio pHblico consis%en%e en calzadas, andenes y an%e.ardines 2ren%e a suinvasi"n por el es%acionamien%o indebido de vehículos7viii7 Recuperar para el dis2ru%e colec%ivo las vías vehiculares y

pea%onales indebida y permanen%emen%e ocupadas por elcomercio in2ormal Jvendedores in2ormalesK7

i$7 Recuperar para el dis2ru%e colec%ivo las vías vehiculares,

pea%onales y an%e.ardines indebida y permanen%emen%e ocupadas por el comercio 2ormal Jes%ablecimien%os de comercioK7 $7 Pro%eger el pa%rimonio pHblico y el medio ambien%e sano

ma%erializado en áreas de especial impor%ancia ecol"gica Jv gr7humedalesK 2ren%e a conduc%as omisivas a%en%a%oriasdesarrolladas por au%oridades pHblicas7

A par%ir de las an%eriores conclusiones e$%raídas de los 2allos de lasacciones populares es%udiadas, se puede evidenciar con absolu%a ni%idez



Nue el !onse.o de *s%ado no ha vacilado a la hora de %omar de%erminaciones con%unden%es para ma%erializar el principio de la prevalencia del in%erés general, a prop"si%o de la pro%ecci"n de lain%egridad del espacio pHblico y de la u%ilizaci"n y de2ensa de los bienesde uso pHblico como componen%es del medio ambien%e urbano7

6in embargo, como el ideal no es .udicializar los con2lic%os Nue segeneran

en %orno al espacio pHblico, es necesario con%inuar la %area de cons%ruir Sconciencia ciudadanaT o si se Nuiere Scul%ura ciudadanaT a 2avor delespacio pHblico, de lo colec%ivo, de lo Nue nos per%enece a %odos7 *lob.e%ivo es lograr rever%ir de2ini%ivamen%e el pensamien%o de an%aBo, es%

es, Nue el espacio pHblico es el Slugar de nadieT para consolidar el pensamien%o moderno respec%o a Nue el espacio pHblico es el mayor ac%ivo social, econ"mico, cul%ural y ecol"gico Nue %enemos en nues%romedio ambien%e urbano Nue nos rodea7

a ges%i"n ambien%al urbana en !olombia se inscribe den%ro delos desarrollos concep%uales de la Yciudad sos%enibleZ7 3eacuerdo con dichos desarrollos concep%uales y en el marco de

es%a polí%ica, laciudad sostenible se en%enderá como aNuella Nuein%egra la dimensi"n ambien%al, combina el desarrolloecon"mico, la elevaci"n de la calidad de vida y el desarrollosocial de su poblaci"n, sin ago%ar la base de los recursosna%urales renovables en Nue se sos%iene, ni de%eriorar el medioambien%e o el derecho de las generaciones 2u%uras a u%ilizarlo para la sa%is2acci"n de sus propias necesidades7(;

!uando se hace re2erencia a la ges%i"n ambien%al urbana, siempre semencionan las problemá%icas asociadas a la reducci"n del espacio pHblicocomo causa de los procesos desordenados de urbanismo y %ema priori%ario en el me.oramien%o de la calidad ambien%al en las ciudades para hacerlas más amables7 Así es%á plan%eado en los documen%os del

(; !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial7 Política de gesti)n ambiental urbana5 op7 ci%7 p7 1<7



Plan 0acional de 3esarrollo ()1) ()1 , prosperidad para %odos,aprobado median%e la ey 1 >) de ()117

Por su par%e, el Gobierno 0acional e$pidi" la Polí%ica 0acional de *s pacio PHblico, con%enida en el 3ocumen%o !O0P*6 ?<1= de ?1 de enerode ()1(, la cual es%á previs%a en el Plan 0acional de 3esarrollo ()1)()1 , prosperidad para %odos, median%e la cual se apoyará a las en%idades%erri%oriales en el 2or%alecimien%o de su capacidad ins%i%ucional yadminis%ra%iva para la planeaci"n, ges%i"n, 2inanciaci"n, in2ormaci"n ysos%enibilidad del espacio pHblicoQ asimismo, se generarán ins%rumen%os para regular su aprovechamien%o econ"mico y se 2or%alecerá el con%rolurbano en es%as ma%erias7

a esencia del espacio pHblico es .us%amen%e su u%ilizaci"n masiva y permanen%e por par%e de la colec%ividadQ sin embargo, desde el pun%o devis%a .urídico, %al uso debe corresponder a los cánones democrá%icoses%ablecidos Nue garan%izan la disponibilidad y opor%unidad para Nue las2u%uras generaciones %engan las mismas opor%unidades Nue %uvimosnoso%ros de dis2ru%ar de es%e componen%e del medio ambien%e urbano7 6inlugar a dudas, polí%icas e2icien%es, normas claras y e2icaces así comoges%iones adecuadas Nue garan%icen la gobernabilidad del espacio pHblico

por par%e de las au%oridades compe%en%es con%ribuyen decididamen%e a lacons%rucci"n de ciudades ambien%almen%e sos%enibles7Por Hl%imo, las ciudades reNuieren de su2icien%esIcantidadJ

adecuadosIcalidadJ y 2uncionalesIidoneidadJ espacios pHblicos7 3e sue$is%encia, en par%e, depende la me.or o peor calidad de vida de losciudadanos7 Por ello, más Nue un deber .urídico de pro%ecci"n a cargo del*s%ado, es un impera%ivo moral a cargo de %odas las personas procurar sude2ensa, uso, goce, adminis%raci"n y sos%enibilidad acorde con su

des%inaci"n urbanís%ica y adecuada apropiaci"n social7Bibliogra'íaAmaya 0avas, [scar 3arío7 La Constituci)n ecol)gica de Colombia 7 (7a ed7

9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ()1)79el%rán, 3iana Margari%a7 S*l espacio pHblico como par%e del medio

ambien%e urbanoT7 *n: Problem(tica *urídico ambiental de loscentros urbanos- 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ())(7



!olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial7 Política de gesti)n ambiental urbana 7 9ogo%á: Minis%erio deAmbien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial, ())=7

!olombia, !onse.o 0acional de Polí%ica *con"mica y 6ocial, 3epar%amen%o 0acional de Planeaci"n7 Política nacional de espacio pFblico 79ogo%á: 3epar%amen%o 0acional de Planeaci"n, ()1(7

3elgado &aramillo, Pilar, !árdenas illamil, Andrés y García 9aBales, &on7 /spacio pFblico & derecho a la ciudad- La política de espacio pFblico #ísico & la venta in#ormal en Bogot( 7 9ogo%á: Alcaldía Mayor de9ogo%á, +0 8ábi%a% y P0+3, ())=7

*sguerra Por%ocarrero, &uan !arlos7 La protecci)n constitucional del ciudadano 7 17a ed7 9ogo%á: *di%orial egis, ()) 7

García #revi.ano Garnica, *rnes%o7 /l silencio administrativo en el derechoespa ol 7

Madrid: !ivi%as, 1;;)7G"mez "pez, 3aniel y Aurora !asas, ngela7 S a relevancia de las zonas

verdes en el espacio pHblico: la necesidad de su relevancia para laciudad capi%alT7 *n: G7A7 Rodríguez, e% ál7Ciudades ambientalmente

sostenibles 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ())=78errera !arrascal, Giovanni &osé7 S3ominio pHblico7 Pa%rimonio

inmobiliario del *s%adoT7 *n: /spacio pFblico encuentro demultitudes- 9ogo%á: Alcaldía Mayor de 9ogo%á, 3epar%amen%oAdminis%ra%ivo de la 3e2ensoría del *spacio PHblico y +niversidadPilo%o de !olombia, ())@a7

8errera !arrascal, Giovanni &osé7 S a 2unci"n ecol"gica de la propiedad yde la empresa7 Análisis norma%ivo y .urisprudencialT7 *n: ondoBo#oro, 9ea%riz e% ál7 Perspectivas del derecho ambiental en Colombia-9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario, ())@b7

8errera !arrascal, Giovanni &osé J!oord7K7Conceptos *urídicos de espacio pFblico & patrimonio inmobiliario distrital 7 !uaderno del *spacioPHblico, nHm7 ?7 9ogo%á: 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de la3e2ensoría del *spacio PHblico, ())<7

8errera !arrascal, Giovanni &osé7 SPublicidad e$%erior visualambien%almen%e sos%enibleT7 *n: Rodríguez, Gloria Amparo e% ál7



Ciudades ambientalmente sostenibles 7 9ogo%á: *di%orial +niversidaddel Rosario, ())=7

ondoBo #oro, 9ea%riz7 SAlgunas re2le$iones sobre la e$igibilidad de losderechos colec%ivos y del ambien%eT7 *n: ondoBo #oro, 9ea%riz e% ál7

Perspectivas del derecho ambiental en Colombia- 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ())@a7

ondoBo #oro, 9ea%riz7 S*voluci"n legal y .urisprudencial de las accionescons%i%ucionales en ma%eria ambien%al7 as acciones populares y degrupoT7 *n: 7AA76? a os de la Constituci)n ecol)gica deColombia- 9ogo%á: *di%orial +niversidad *$%ernado de !olombia,())@b7

ondoBo #oro, 9ea%riz J*d7K7 /ducaci)n legal clínica & de#ensa de losderechos humanos- Casos paradigm(ticos del grupo de acciones

pFblicas IGAPJ- !olecci"n #e$%os de .urisprudencia7 !onmemoraci"nde los diez aBos del Grupo de Acciones PHblicas7 9ogo%á: *di%orial+niversidad del Rosario, ());7

Mon%ezuma, Ricardo7 La trans#ormaci)n de Bogot( 677? @ - /ntrerede#inici)n ciudadana & espacial 7 9ogo%á: -undaci"n !iudad8umana, ())?7

0ova Arias, &ohn7 S*l medio ambien%e urbanoT7 *n: 7AA7 Bogot( & lo pFblico- !olecci"n !ons%rucci"n de lo PHblico )17 9ogo%á: *di%orial+niversidad de los Andes, ())?7

Rodríguez, Gloria Amparo, ondoBo #oro, 9ea%riz y 8errera !arrascal,Giovanni &7 J*ds7K7Ciudades ambientalmente sostenibles 7 9ogo%á:*di%orial +niversidad del Rosario, ())=7

Rodríguez Rodríguez, ibardo7 $erecho administrativo- General &colombiano 7 9ogo%á: *di%orial #emis, ()))7

7 AA7 /spacio pFblico encuentro de multitudes 7 9ogo%á: Alcaldía Mayor,3epar%amen%o Adminis%ra%ivo de la 3e2ensoría del *spacio PHblico y+niversidad Pilo%o de !olombia, ())@7

ory, !arlos Mario J*d7K7 /spacio pFblico & #ormaci)n de ciudadanía 79ogo%á: Pon%i2icia +niversidad &averiana, ())<7



uente normativa#odas las normas Nue a con%inuaci"n se relacionan 2ueron consul%adas delas páginas ins%i%ucionales pHblicas:

UUU7presidencia7gov7coUUU7secre%ariasenado7gov7coUUU7bogo%a7gov7co JRégimen egalKAcuerdo )1= de 1;;; del !once.o de 9ogo%á7Acuerdo )<; de ())? del !once.o de 9ogo%á7!"digo !ivil7!"digo de !omercio7!"digo !on%encioso Adminis%ra%ivo7!ons%i%uci"n Polí%ica de !olombia de 1;;173ecre%o ey 1?>> de 1;<)73ecre%o ey (=11 de 1;< 73ecre%o ey (?)? de 1;=;73ecre%o Reglamen%ario 1>) de 1;;=73ecre%o Reglamen%ario 1 @; de ()1)73ecre%o Reglamen%ario (=() de ()1)7

ey (? de 1;<?7ey ;7 de 1;=;7ey ;; de 1;;?7ey 1@> de 1;; 7ey (?( de 1;;>7ey ?== de 1;;<7ey ?;? de 1;;<7ey <( de 1;;=7ey <@= de ())(7ey <@; de ())(7ey =1) de ())?7ey ;)( de ()) 7ey 1??? de ());7ey 1 (> de ()1)7ey 1 de ()117

ey 1 >) de ()117



# 1>) de 1;;>7# @@@ de ())(7

La gestión integral de residuoshospitalarios y similares enColombia

ntroducción al an=lisis desde la perspectiva del derechoadministrativo


ntroducción*s%e capí%ulo presen%a una revisi"n y ac%ualizaci"n general del es%ado delar%e en ma%eria de ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similaresJGIR8K en !olombia, compar%iendo re2le$iones y análisis en %orno a laevoluci"n y aplicaci"n de ac%os adminis%ra%ivos y o%ras normas asociadasa es%a ges%i"n así como a la e2iciencia de las acciones de regulaci"n,inspecci"n, vigilancia y con%rol a%ribuidas a las en%idades del *s%ado Nue,siendo par%e del 6is%ema 0acional Ambien%al J6I0AK, es%án encargadasde la polí%ica y de la acci"n ambien%al en !olombia, especí2icamen%eau%oridades ambien%ales regionales, locales y de policía7

!omienza con una breve concep%ualizaci"n de la GIR8, para iden%i2icar las principales normas relacionadas, con én2asis en ac%osadminis%ra%ivosQ se reconoce la es%ruc%ura del *s%ado comprome%ida conla ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares, sus compe%enciasy niveles de avance en la ma%eriaQ se presen%an hallazgos, vacíos ydebilidades Nue han impedido Nue la GIR8 sea %ransparen%e y e2icazQ por Hl%imo, se proponen lineamien%os Nue permi%en avanzar en laconsolidaci"n del 2uncionamien%o de los elemen%os del derechoadminis%ra%ivo en el marco de la GIR87



-u!micos

Residuos .ospi)alarios / similare s

Residuos no peli"roso s

Radiac)i$os

Residuos peli"roso s

0%rmacos

Ci)o)*+icos

Me)ales pesados

Reac)i$os

Con)enedores presuri#ados

Acei)es usados

Biosani)arios

Ana)omopa)ol*"icos

Cor)opun#an)e s

Animales

In1ecciosos o deries"o biol*"ic o

Biode"radable s

Reciclables

Iner)es

Ordinario s

*c"loga, Pon%i2icia +niversidad &averiana7 *specialis%a en 3erecho Ambien%al, +niversidad!olegio Mayor de 0ues%ra 6eBora del Rosario7 !onsul%ora y asesora ambien%al en el sec%or pHblicoy privado7

!" )arco conceptual

!"!" 2esiduos hospitalarios y similares $28&os R8 se de2inen como los desechos generados en los cen%ros de

a%enci"n de salud duran%e la pres%aci"n de servicios asis%enciales,incluyendo los generados en los labora%orios7?)

igura !" Clasi'icación de los residuos hospitalarios y similares

-uen%e: Resoluci"n 11@ de ())(, de los Minis%erio de la Pro%ecci"n 6ocial y Minis%erio de Ambien%e, ivienda y3esarrollo #erri%orial Jhoy Minis%erio de 6alud y Pro%ecci"n 6ocial JM6P6K y Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo6os%enible JMA36K, respec%ivamen%eK7

a Resoluci"n 11@ de ())( de2ine los R8 como aNuellassus%ancias, ma%eriales o subproduc%os s"lidos, líNuidos o gaseosos,

?) !en%ro Panamericano de Ingeniería 6ani%aria y !iencias delAmbien%e J!*PI6K7Guía para el mane*o interno de residuos s)lidoshospitalarios 7 ima: Organizaci"n Panamericana de la 6alud,Organizaci"n Mundial de la 6alud, 1;; , p7 (7



generados por una %area produc%iva resul%an%e de la ac%ividad e.ercida por el generador7?1 3e con2ormidad con la clasi2icaci"n es%ablecida en lanorma%ividad vigen%e? J2igura 1K, es%os residuos se dividen en dos grandesgrupos: no peligrosos, Nue hacen re2erencia a aNuellos Nue no presen%anriesgo para la salud humana y o el medio ambien%e, y peligrosos, Nue presen%an carac%erís%icas in2ecciosas, combus%ibles, in2lamables,e$plosivas, reac%ivas, radiac%ivas, volá%iles, corrosivas y o %"$icas, Nue pueden causar daBo a la salud humana y o al medio ambien%e7 Así mismose consideran peligrosos los envases, empaNues y embala.es Nue hayanes%ado en con%ac%o con ellos7

os residuos no peligrosos se subdividen en las ca%egorías de biodegra

dables, reciclables, iner%es, y ordinarios o comunesQ los residuos peligrosos se dividen en %res grandes grupos correspondien%es a residuosde riesgo biol"gico, Nue pueden ser biosani%arios, cor%opunzan%es,ana%omopa%ol"gicos o de animalesQ residuos Nuímicos como 2ármacos,ci%o%"$icos, me%ales pesados, reac%ivos, con%enedores presurizados oacei%es usados y residuos radiac%ivos7

!"#" ?estión integral de residuos hospitalarios y similares $? 28&

os R8 se ges%ionan aplicando una serie de operaciones Nue implican la plani2icaci"n, e.ecuci"n, seguimien%o y con%rol de ac%ividades Nueocurren desde la generaci"n de un residuo has%a su %ra%amien%o,aprovechamien%o o disposici"n 2inal7 a generaci)n de residuos es%áde%erminada por la comple.idad y 2recuencia de los servicios y por lae2iciencia de los responsables de los servicios en el desarrollo de sus%areas, así como por la %ecnología u%ilizada7> *s%á relacionadadirec%amen%e con un generador o persona Nue en el marco del desarrollo

de sus ac%ividades produce R87

?1 os generadores son personas na%urales o .urídicas Nue producenresiduos hospi%alarios y similares en desarrollo de las ac%ividades,mane.o e ins%alaciones relacionadas con la pres%aci"n de servicios desalud, incluidas las acciones de promoci"n de la salud, prevenci"n de laen2ermedad, diagn"s%ico, %ra%a



os R8 se almacenan %emporalmen%e, abriéndole cabida alcomponen%edep)sito temporal inicial o almacenamiento inicial o

primario , con2ormado por

mien%o y rehabili%aci"nQ la docencia e inves%igaci"n con organismos vivos o con cadáveresQ los bio%erios y labora%orios de bio%ecnologíaQ ac%ividades de %ana%opra$ia, au%opsias o de preparaci"nde cadáveresQ consul%orios, clínicas, 2armacias, cen%ros de pigmen%aci"n y o %a%ua.es, labora%oriosve%erinarios, cen%ros de zoonosis, zool"gicosQ plan%as de bene2icio de animales bovinos, caprinos, porcinos, eNuinos y de aves J3ecre%o 1(@ de ())>K7

? Resoluci"n 11@ de ())( de los en%onces Minis%erio de la Pro%ecci"n 6ocial y Minis%erio de Am bien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial7Resoluci"n 11@ de ())( de los minis%erios ya ci%ados7

> !en%ro Panamericano de Ingeniería 6ani%aria y !iencias del Ambien%e J!*PI6K7Guía para el mane*o interno de residuos s)lidos hospitalarios5 op7 ci%, p7 @7el sis%ema colec%or de residuos en recipien%es, es%an%es o canecas propiamen%e dichas por un %iempo de%erminado con carác%er previo a surecolecci"n y %ranspor%e in%erno7 *s%e componen%e se de2ine como el Nuese e2ec%Ha en el lugar de origen o generaci"n de los residuos:habi%aciones, labora%orios, consul%orios, Nuir"2anos, en%re o%ros7?( aGIR8 implica Nue el dep"si%o %emporal es%é basado en la segregaci"n enla 2uen%e7

a segregaci"n es una de las operaciones 2undamen%ales para permi%irel cumplimien%o de los ob.e%ivos de un sis%ema e2icien%e de mane.o deresiduosQ consis%e en separar o seleccionar apropiadamen%e los residuossegHn la clasi2icaci"n adop%ada7?? +na vez segregados los residuos, enalgunos casos se da paso al %ra%amien%o en origen7

*l tratamiento en el origen es posible en algunos serviciosespecializados

Nue cuen%an con unidades o %écnicas de %ra%amien%o7 Generalmen%e, laincineraci"n, es%erilizaci"n o desin2ecci"n Nuímica pueden aplicarse en el

?( -undaci"n 0a%ura7 SManual para el mane.o de desechos enes%ablecimien%os de saludT7 *n: R/P3$3,CA nHm7 @(7 1;;<, p7 ;7

?? !en%ro Panamericano de Ingeniería 6ani%aria y !iencias delAmbien%e J!*PI6K7Guía para el mane*o interno de residuos s)lidoshospitalarios5 op7 ci%7, p7 =7



comunes, pres%ador del servicio especial para los residuos iner%es,asociaciones de recicla.e para residuos reciclables, empresas Nueges%ionan residuos biodegradables, empresas logís%icas au%orizadas para%ranspor%ar residuos peligrosos, empresas licenciadas para ges%ionar e$%ernamen%e residuos peligrosos o empresas vinculadas a planes dedevoluci"n de produc%os posconsumo, en%re o%ras opciones7

*n es%e pun%o culmina la ges%i"n in%erna de residuos hospi%alarios ysimilares e inicia la ges%i"n e$%erna con la recolecci"n y %ranspor%ee$%erno has%a el si%io seleccionado para la des%inaci"n 2inal del residuo,ya sea un lugar de almacenamien%o por un %iempo de%erminado previo ala recuperaci"n con 2ines de aprovechamien%o en sis%emas de

reu%ilizaci"n, recicla.e, compos%a.e, lombricul%ura o producci"n deenergíaQ %ra%amien%o en sis%emas de au%oclave de calor hHmedo,incineraci"n, cooprocesamien%o, pir"lisis o direc%amen%e al si%io en Nuese realiza la disposici"n 2inal ambien%al y sani%ariamen%e segura en unrelleno sani%ario con licencia ambien%al7

*n algunos casos puede haber variaciones de la cadena degeneraci"n de acuerdo con las polí%icas y decisiones Nue se asuman encada es%ablecimien%o, por e.emplo, con%ar con programas o ac%ividades

de recuperaci"n, aprovechamien%o o %ra%amien%o in%erno7

!"(" mportancia de la ? 28-ocalizar la a%enci"n de au%oridades, generadores y demás ac%oresasociados a la GIR8 es vi%al para evi%ar riesgos a la salud humana y elmedio ambien%eQ riesgos Nue se incremen%an con el desconocimien%ogeneralizado de prác%icas responsables sani%arias y ambien%ales paramane.ar los residuos7

os residuos hospi%alarios, si no son mane.ados de 2orma correc%a ye2icien%e, se convier%en en un riesgo po%encial de en2ermedades%ransmisibles como el comple.o de la hepa%i%is, el síndrome deinmunode2iciencia adNuirida, la sí2ilis, la malaria, el paludismo, lasen2ermedades en%éricas, la %uberculosis, en%re o%ras7 os riesgosderivados del mane.o inapropiado de los residuos hospi%alarios, e$ponenen primer %érmino al personal Jin%erno y e$%ernoK responsable de su



recolecci"n y disposici"n, en segundo %érmino al res%o de la poblaci"nhospi%alaria y en Hl%imo lugar a la poblaci"n en general y al ambien%e7?;

#" )arco normativo de la gestión integral de residuos

hospitalarios y similares en Colombia!olombia cuen%a hoy con dos polí%icas ambien%ales para la ges%i"nin%egral de sus residuos: una para los residuos ordinarios y o%ra para losresiduos peligrosos7) Ambas polí%icas han %enido un amplio desarrollore2le.ado en un marco norma%ivo Jane$o 1K Nue presen%a di2eren%esniveles de avance en su cumplimien%o7

6i bien es cier%o Nue las regulaciones norma%ivas en ma%eria deresiduos hospi%alarios y similares son an%eriores a la ey ;7a de 1;<;,%ambién conocida como !"digo 6ani%ario 0acional, solo has%a el aBo())), con la e$pedici"n del 3ecre%o (@<@ de los Minis%erios del MedioAmbien%e y 6alud Jhoy Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enible yMinis%erio de 6alud y Pro%ecci"n 6ocial, respec%ivamen%eK, susmodi2icaciones con%empladas en los 3ecre%os 1(@ de ())>, 1@@; de())( y (<@? de ())1 y su Resoluci"n Reglamen%aria 11@ de ())( o

Manual de procedimien%os para la ges%i"n in%egral de residuoshospi%alarios y similares JMPGIR8K, se logr" es%ruc%urar en !olombialos cri%erios mínimos a %ener en cuen%a en la implemen%aci"n de unages%i"n in%egral de es%os residuos7

Para e2ec%os prác%icos, el marco norma%ivo relacionado con la GIR8se puede di2erenciar en normas para residuos peligrosos, normas pararesiduos no peligrosos, normas Nue de manera in%egral vinculan ambos%ipos de residuos y o%ras normas Nue direc%a o indirec%amen%e regulan las

acciones relacionadas con la ges%i"n de residuos7

?; 6andra Alvarado 9arrero7 Manual para la gesti)n de los residuos generados en las instituciones prestadoras de servicios de salud 79ogo%á: Oscar 0ie%o /apa%a, 1;;;, p7 $iii7

) !arolina Mon%es !or%és7 Régimen *urídico & ambiental de losresiduos s)lidos 7 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ());, p7((7



*n ma%eria ambien%al, la primera norma Nue regul" los desechos peligrosos 2ue el 3ecre%o ey (=11 de 1;< , Nue en su ar%7 ?( iden%i2ic" lanecesidad de es%ablecer reNuerimien%os para la impor%aci"n, 2abricaci"n,mane.o, empleo y disposici"n de produc%os %"$icos o peligrosos,disposici"n Nue no ha %enido el eco esperado en las subsiguien%esregulaciones sobre la ma%eria7 *s%a norma 2ue complemen%ada por lasdisposiciones con%enidas en el !"digo 6ani%ario 0acional J ey ;7a de1;<;K, Nue consagr" las medidas sani%arias para la 2abricaci"n, mane.o,almacenamien%o, %ranspor%e y comercio de sus%ancias peligrosas,es%ableciendo Nue Nuienes produ.eran basuras con carac%erís%icasespeciales serían responsables de su recolecci"n, %ranspor%e y disposici"n

2inal7 1 *n%re las normas para residuos peligrosos cabe resal%ar las

concernien%es a bi2enilos policlorados JP!9K, como la Resoluci"n (((del 1> de diciembre de ()11Q a los planes de ges%i"n de devoluci"n de produc%os posconsumo, %ales como las resoluciones del an%es MA 3#1>11, 1>1(, 1(;< y 1 >< de ()1), y ?<1 y ?<( de ());, Nue regulan bombillas, compu%adores y peri2éricos, pilas y o acumuladores, llan%as,2ármacos o medicamen%os vencidos y ba%erías usadas plomo ácido,

respec%ivamen%eQ la ey 1(>( de ())=, el 3ecre%o < 1 de ())> como principal norma para dar cumplimien%o a la polí%ica de residuos peligrosos, la resoluci"n del an%es MA 3# 1?@( de ())< sobre elregis%ro de generadores de residuos peligrosos, y la Resoluci"n 1 <= de())@, del en%onces Minis%erio de la Pro%ecci"n 6ocial, Nue regula lades%rucci"n de sus%ancias o medicamen%os de con%rol especial7*n ges%i"n in%egral de residuos s"lidos no peligrosos, el marco norma%ivodes%aca el 3ecre%o 1<1? de ())(, Nue de manera in%egral abarca los

componen%es de la ges%i"n, y el 3ecre%o 11 ) de ())? para los %emas dealmacenamien%o7a norma más recien%e relacionada con los residuos s"lidos es la ey

1(>; de ())=, Nue ins%aura en el %erri%orio nacional la aplicaci"n delcomparendo ambien%al a los in2rac%ores de las normas de aseo, limpieza yrecolecci"n de escombros7 *s%e desarrollo norma%ivo no ha %enido la2uerza necesaria para inducir al país a la ges%i"n in%egral de residuos

1 Ibídem, pp7 ?= ?;-



debido a mHl%iples 2ac%ores Nue deben ser superados previa a suimplemen%aci"n, pun%ualmen%e a 2ac%ores cul%urales, sociales, educa%ivos,econ"micos, 2inancieros, en%re o%ros7(

*n%re las normas Nue vinculan ambos %ipos de residuos sobresalen laResoluci"n =( de ()); del en%onces MA 3#, Nue reglamen%a el mane.ode bolsas o recipien%es Nue han con%enido soluciones para usoin%ravenoso, in%raperi%oneal y en hemodiálisis, generados como residuosen las ac%ividades de a%enci"n de salud, suscep%ibles de ser aprovechadoso recicladosQ la Resoluci"n 11@ de ())( y el 3ecre%o (@<@ de ())) consus normas modi2ica%orias, la !ircular MP6 )) < de ())@ sobre el procedimien%o de elaboraci"n del Plan de ges%i"n in%egral de residuoshospi%alarios y similares JPGIR8K por par%e de los pro2esionalesindependien%es, y la ey 1(>; de ())=, Nue ins%aura en el %erri%orionacional la aplicaci"n del comparendo ambien%al a los in2rac%ores de lasnormas de aseo, limpieza y recolecci"n de escombros7

*n Hl%imo lugar, como normas Nue direc%a o indirec%amen%e regulanla ges%i"n in%egral de residuos se resal%an la ey 1??? de ());, Nuees%ablece el procedimien%o sanciona%orio ambien%al, la Resoluci"n de la6uperin%endencia de 6ervicios PHblicos 3omiciliarios 66P3())=1?)))>?@ > de ())= y o%ras, por la cual se au%oriza e$cluir deo2icio del Regis%ro nico de Pres%adores de 6ervicios PHblicos JR+P6K a personas Nue realizan ac%ividades relacionadas con residuos peligrosos,in2ecciosos, hospi%alarios y similaresQ la Resoluci"n ;); de ())= delan%es MA 3# sobre es%ándares de emisi"n a la a%m"s2era por 2uen%es2i.as, el 3ecre%o ?;?) del (> de oc%ubre de ()1) sobre usos de agua yresiduos líNuidos, la ey >;; de ())) o !"digo Penal de !olombia, consus modi2icaciones con%empladas en la ey 1 >? del ( de .unio de ()11

Nue lo re2orma, en%re o%ros aspec%os, en su capí%ulo re2eren%e a deli%osecol"gicosQ el 3ecre%o (=() de ()1) sobre licencias ambien%ales, el3ecre%o ?== de 1;;< sobre usos del suelo, y 2inalmen%e el 3ecre%o 1@);de ())(, Nue incorpora de manera obliga%oria normas %écnicas regulandoasí el %ranspor%e de residuos peligrosos asimilados como una mercancía peligrosa7

( !arolina Mon%es !or%és7 Régimen *urídico & ambiental de losresiduos s)lidos5 op7 ci%7, p7 ??7



MADS

IDEAM CRA

Ni$el nacional

MS'S MME

MT

' N C R

Dele"ada asun)osambien)ales /

a"rarios

Dele"ada para elmedio ambien)e

IN EOMINAS0NE

Con"reso de la República

Au)oridad ambien)aldepar)amen)al

Au)oridad sani)ariadepar)amen)al

Ni$el depar)amen)al 2re"ional

Depar)amen)oobernaci*n

Au)oridad ambien)almunicipal o dis)ri)al

Au)oridad sani)ariamunicipal o dis)ri)al

Ni$el dis)ri)al 2 municipal

Dis)ri)o2municipioalcald!a

SS'D S'T

DN'

(" Estructura del Estado comprometida en la gestión integralde residuos hospitalarios y similares en Colombia*l marco ins%i%ucional relacionado con la ges%i"n in%egral de residuos en!olombia es%á con2ormado por en%idades del Gobierno nacional,au%oridades sani%arias, ambien%ales y en%idades de apoyo, Nue seencargan de plani2icar, inspeccionar, con%rolar, vigilar y o regular lages%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares a nivel nacional,regional y local J2igura (K7 A con%inuaci"n se presen%an las principalesen%idades, con sus 2unciones y compe%encias, de2inidas en las normassobre la ma%eria7

*l !ongreso de la RepHblica encabeza la lis%a como "rgano Nueelabora y aprueba las leyes nacionales, como la ey 1(>( del (< denoviembre de ())=, sobre residuos y desechos peligrososQ la ey 1(>;del 1; de diciembre de ())=, Nue ins%aura en el %erri%orio nacional laaplicaci"n del comparendo ambien%al y ha generado con%roversia principalmen%e en el gremio de los recicladores de o2icioQ la ey 1???del (1 de .ulio de ());, Nue es%ablece el procedimien%o sanciona%orioambien%al7

igura #" Principales entidades ue regulan el sector generador deresiduos y a los gestores e ternos

uente:elaboraci"n propia-



*l Minis%erio de Ambien%e y 3esarrollo 6os%enible, como organismorec%or de la ges%i"n ambien%al en !olombia y principal au%oridad sobre lama%eria, %iene la 2unci"n de elaborar las polí%icas y los ac%osadminis%ra%ivos Nue reglamen%an a nivel nacional la ges%i"n in%egral deresiduosQ %ambién de realizar el %rámi%e de no%i2icaciones y au%orizaciones para la e$por%aci"n, el %ránsi%o y la impor%aci"n de residuos o desechos peligrosos, previo consen%imien%o de los respec%ivos países J3ecre%o

< 1 de ())>K7Recordemos Nue, en la ac%ualidad, o%orgar o negar de manera

priva%iva la licencia ambien%al para la impor%aci"n y producci"n desus%ancias, ma%eriales o produc%os su.e%os a con%roles por vir%ud de

%ra%ados, convenios y pro%ocolos in%ernacionales J3ecre%o (=() de ());Kes%á a cargo de la Au%oridad 0acional de icencias Ambien%ales JA0 AK7

*s%e minis%erio compar%e 2unciones con el Minis%erio de #ranspor%eJM#K, para regular los aspec%os relacionados con el %ranspor%e deresiduos o desechos peligrosos, y con el Minis%erio de 6alud y Pro%ecci"n6ocial, para emi%ir ac%os adminis%ra%ivos Nue regulen la ges%i"n in%egralde residuos hospi%alarios y similares7 *s%e Hl%imo %ambién debe es%ablecer el sis%ema de in2ormaci"n epidemiol"gico de los 2ac%ores de riesgo

derivados del mane.o y ges%i"n in%egral de los residuos hospi%alarios ysimilares, así como de los even%os en salud asociados a ellos J3ecre%o1@@; de ())(K7

*l Minis%erio de Minas y *nergía JMM*K regula, con%rola y licenciaa nivel nacional %odas las operaciones concernien%es a las ac%ividadesnucleares y radiac%ivas, y vela por Nue se cumplan las disposicioneslegales y los %ra%ados, acuerdos y convenios in%ernacionales relacionadoscon el sec%or mineroenergé%ico y sobre seguridad nuclear, pro%ecci"n

2ísica, pro%ecci"n radiol"gica y salvaguardias J3ecre%o <) de ())1K7 *lMinis%erio debe dic%ar las normas y reglamen%os para la ges%i"n segura dema%eriales nucleares y radiac%ivos en el país y velar por el cumplimien%ode las disposiciones legales y reglamen%arias en ma%eria de pro%ecci"nradiol"gica y seguridad nuclear J3ecre%o <) de ())1K7 Ingeominas, comoen%idad adscri%a a es%e minis%erio, debe dic%ar los lineamien%os para elmane.o de residuos radiac%ivos7

Por o%ra par%e, se cuen%a con el Ins%i%u%o de 8idrología, Me%eorologíay *s%udios Ambien%ales JI3*AMK para de2inir los pro%ocolos de



mues%reo y análisis de labora%orio para la carac%erizaci"n 2isicoNuímicade los residuos o desechos peligrosos en el país, así como para acopiar,almacenar, procesar, analizar y di2undir da%os e in2ormaci"n es%adís%icasobre la generaci"n y mane.o de los residuos o desechos peligrosos anivel nacional, a %ravés del 6is%ema de In2ormaci"n Ambien%al J3ecre%o

< 1 de ())>K7a !omisi"n de Regulaci"n de Agua Po%able y 6aneamien%o 9ásico

J!RAK es la encargada de regular los servicios de acueduc%o,alcan%arillado y aseo median%e la e$pedici"n de normas, especí2icamen%eresoluciones, Nue deben cumplir las empresas Nue pres%en es%os serviciosen %odo el país7

*l -ondo 0acional de *s%upe2acien%es J-0*K vigila y con%rola laimpor%aci"n, e$por%aci"n, dis%ribuci"n y ven%a de ma%erias primas decon%rol especial o sus%ancias some%idas a 2iscalizaci"n y medicamen%osNue las con%engan$3ecre%o ()> de ())?K7 +n delegado del -ondo 0acional de *s%upe2acien%es o del -ondo Ro%a%orio de *s%upe2acien%esdebe in%ervenir en la des%rucci"n de sus%ancias some%idas a 2iscalizaci"n,medicamen%os y o produc%os Nue las con%engan por vencimien%o,de%erioro u o%ra raz"n JResoluci"n 1 <= de ())@K7

a Procuraduría General de la RepHblica JPGRK, por in%ermedio dela Procuraduría 3elegada para Asun%os Ambien%ales y Agrarios, seencarga de in%ervenir an%e las au%oridades pHblicas, cuando sea necesario, para de2ender el orden .urídico, el pa%rimonio pHblico, las garan%ías y losderechos 2undamen%ales, sociales, econ"micos, cul%urales, colec%ivos odel ambien%e, así como los derechos de las minorías é%nicasQ %ambiénin%erpone las acciones populares, de %u%ela, de cumplimien%o y las demásNue resul%en conducen%es para asegurar es%a de2ensa J3ecre%o ey (@( de

()))K7a !on%raloría General de la 0aci"n J!G0K, median%e la !on%raloríadelegada para el Medio Ambien%e, %iene a su cargo la revisi"n de lages%i"n in%erna y e$%erna de residuos, Nue implica el cumplimien%o de laPolí%ica de Residuos Peligrosos JR*6P* K y del marco norma%ivoasociado7

a 6uperin%endencia de Puer%os y #ranspor%e J6P#K inspecciona yvigila las ac%ividades de %ranspor%e de mercancías peligrosas J3ecre%o1@); de ())(K, mien%ras Nue la 6uperin%endencia de 6ervicios PHblicos



ionizan%es, e$cre%as, residuos líNuidos y aguas servidasQ así como lacalidad del aire7 Para %al e2ec%o, coordinan con las au%oridadescompe%en%es las acciones de con%rol a Nue haya lugar J ey <1> de ())1K7

as au%oridades sani%arias son las encargadas de la inspecci"n,vigilancia y con%rol de la ges%i"n in%erna de los residuos hospi%alarios ysimilares, y de la ges%i"n in%egral en relaci"n con los 2ac%ores de riesgo para la salud humana, sin per.uicio de las acciones a Nue haya lugar por par%e de las au%oridades ambien%ales compe%en%es, con 2undamen%o en el3ecre%o (@<@ de ())) y demás normas vigen%es, así como lo e$igido enel Manual para la ges%i"n in%egral de los residuos hospi%alarios ysimilaresQ %ambién podrán e$igir el Plan de ges%i"n in%egral de residuos

hospi%alarios y similares JPGIR8K J3ecre%o 1@@; de ())(K7as au%oridades ambien%ales de los niveles regionales y locales, %ales co

mo las corporaciones au%"nomas regionales, las de desarrollo sos%enibley las au%oridades ambien%ales urbanas, %ienen a su cargo la e.ecuci"n delas polí%icas pHblicas Nue permi%en asegurar una adecuada calidad devida a la poblaci"n y el desarrollo sos%enible del país7 Por %an%o sonac%ores esenciales en la ges%i"n de residuos desde el pun%o de vis%a dee.ecu%ar la polí%ica ambien%al para la ges%i"n in%egral de los residuos o

desechos peligrosos y asegurar el con%rol y vigilancia del sis%ema7 6usacciones %ambién es%án orien%adas a:

F Promover la implemen%aci"n de soluciones locales o regionalesde ges%i"n e$%erna de R*6P* y 2acili%ar Nue se viabilicen comoSopor%unidades de negociosT, Nue puedan sos%enerse a lo largodel %iempo7 ?

F Impulsar procesos de capaci%aci"n en la regi"n a %odos los

niveles, sobre ges%i"n de R*6P* y producci"n más limpia7

? !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial7Gesti)n integral de residuos o desechos peligrosos- Basesconceptuales 7 9ogo%á: Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial, ())<, p7 @?7

Ibídem7



F Implemen%ar y garan%izar la operaci"n del regis%ro degeneradores de R*6P* en su .urisdicci"n y generar o divulgar in2ormaci"n en el área de su .urisdicci"n sobre la can%idad,calidad, %ipo y mane.o de los R*6P* J3ecre%o < 1 de ())>K7

as au%oridades deben diseBar programas o realizar ac%ividadesde con%rol y seguimien%o ambien%al, con el 2in de veri2icar lain2ormaci"n suminis%rada por los generadores, así como elcumplimien%o de las disposiciones y reNuisi%os es%ablecidos en laResoluci"n 1?@( de ())< JResoluci"n 1?@( de ())<K7

F -ormular e implemen%ar en el área de su .urisdicci"n un plan para promover la ges%i"n in%egral de R*6P* , con én2asis en las

es%ra%egias o acciones Nue haya de2inido la polí%ica como priori%arias7 o an%erior independien%emen%e de los planes deges%i"n Nue deben 2ormular los generadores, 2abrican%es oimpor%adores J3ecre%o < 1 de ())>K7

F O%orgar o negar la licencia ambien%al en la cons%rucci"n yoperaci"n de ins%alaciones cuyo ob.e%o sea el almacenamien%o,%ra%amien%o, aprovechamien%o, recuperaci"n y o disposici"n2inal de R*6P* y en la cons%rucci"n y operaci"n de rellenos de

seguridad para residuos hospi%alarios en los casos en Nue lanorma%ividad sobre la ma%eria lo permi%aQ por o%ra par%e, o%orgaro negar la licencia ambien%al para la cons%rucci"n y operaci"n deins%alaciones cuyo ob.e%o sea el almacenamien%o, %ra%amien%o,aprovechamien%o Jrecuperaci"n recicladoKy o disposici"n 2inal de residuos de apara%os eléc%ricos yelec%r"nicos JRA**K y de residuos de pilas y o acumuladoresQ lalicencia %ambién la o%orgarán o negarán para la cons%rucci"n y

operaci"n de plan%as cuyo ob.e%o sea el aprovechamien%o yvalorizaci"n de residuos s"lidos orgánicos biodegradablesmayores o iguales a vein%e mil %oneladas aBo y para lacons%rucci"n y operaci"n de rellenos sani%ariosQ no obs%an%e, laoperaci"n Hnicamen%e podrá ser adelan%ada por las personasseBaladas en el ar%7 1> de la ey 1 ( de 1;; J3ecre%o (=() de()1)K7

F Poner en conocimien%o del pHblico en general el lis%ado derecep%ores o ins%alaciones au%orizadas para el almacenamien%o,



%ra%amien%o, aprovechamien%o y o valorizaci"n y disposici"n2inal de residuos o desechos peligrosos en su .urisdicci"nJ3ecre%o < 1 de ())>K7

F 3e2inir los cri%erios de acep%aci"n de labora%orios para e2ec%uar la carac%erizaci"n 2isicoNuímica de R*6P* , mien%ras seimplemen%an los servicios de labora%orios acredi%ados para %al2in, y hacer pHblica la lis%a de los labora%orios acep%ados, e$igir en de%erminados casos la carac%erizaci"n 2isicoNuímica de losresiduos o desechos si así lo es%ima convenien%e o necesarioJ3ecre%o < 1 de ())>K7

F *2ec%uar la inspecci"n, vigilancia y con%rol de la ges%i"n e$%erna

de los residuos hospi%alarios y similares, y de la desac%ivaci"nde al%a e2iciencia, así como de las emisiones a%mos2éricas yver%imien%os del generador y de la ges%i"n in%egral en relaci"ncon los componen%es ambien%ales o los recursos na%uralesrenovables, sin per.uicio de las acciones a Nue haya lugar por par%e de las au%oridades sani%arias compe%en%es, con 2undamen%oen el 3ecre%o (@<@ de ())) y demás normas vigen%es, así comolo e$igido en el Manual para la ges%i"n in%egral de los residuos

hospi%alarios y similares y podrán e$igir el PGIR8 J3ecre%o1@@; de ())(K7F *l Gobierno 0acional, .un%o con la au%oridad ambien%al

compe%en%e o Nuien haga sus veces, %endrá Nue desarrollar es2uerzos in%ersec%oriales, nacionales e in%ernacionales, para%ra%ar, eliminar y disponer las e$is%encias y en%erramien%os deR*6P* , además de la maNuinaria y elemen%os Nue hayan%enido con%ac%o con es%os para pro%eger los recursos na%urales y

propender al derecho a un ambien%e sano J ey 1(>( de ())=K7Más de vein%e en%idades relacionadas han generado grandes avancesen pro de la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en!olombia, en%re los más relevan%es se encuen%ra la emisi"n por par%e delan%erior MA 3# de la Polí%ica Ambien%al para la Ges%i"n In%egral deResiduos o 3esechos Peligrosos, la e$pedici"n del 3ecre%o < 1 de ())>como ins%rumen%o de plani2icaci"n de la ges%i"n de R*6P* , Nueimplan%a un marco de responsabilidad de %odos los ac%ores Nue es%áninvolucrados a lo largo de la cadena de generaci"n de los R*6P* y



es%ablece el regis%ro de generadores reglamen%ado por la Resoluci"n1?@( de ())<Q el desarrollo y adminis%raci"n de la pla%a2orma%ecnol"gica para recibir la in2ormaci"n de la au%odeclaraci"n anual deregis%ro de generadores de R*6P* Nue mane.a el I3*AM7!olombia ya cuen%a con los pro%ocolos para la carac%erizaci"n 2isicoNuí

mica de los R*6P* y para la acredi%aci"n de labora%oriosQ por ende,cuen%a con empresas au%orizadas para ges%ionar diversos %ipos deR*6P* 7 6e ha avanzado en la consolidaci"n de planes de devoluci"n deresiduos posconsumo obliga%orios para bombillas, compu%adores y peri2éricos, pilas y o acumuladores, llan%as, plaguicidas, 2ármacos ymedicamen%os vencidos y ba%erías usadas plomo ácidoQ %ambién en la

consolidaci"n de planes volun%arios para celulares, %"neres y car%uchosusados, neveras, acei%es usados, en%re o%ros7

a 6uperin%endencia de 6ervicios PHblicos 3omiciliarios J66P3K aclar"su compe%encia 2ren%e a las labores de inspecci"n, vigilancia y con%rol delas empresas pres%adoras de las ac%ividades de %ranspor%e, %ra%amien%oaprovechamien%o y disposici"n 2inal de los residuos hospi%alarios ysimilares, indicando Nue no se %ra%a de un servicio pHblico domiciliariomedian%e la Resoluci"n ())=1?)))>?@ > del (? de diciembre de ())=,

por la cual se au%oriza e$cluir de o2icio del Regis%ro nico dePres%adores de 6ervicios PHblicos JR+P6K a personas Nue realizanac%ividades relacionadas con residuos peligrosos, in2ecciosos,hospi%alarios y similares7

as au%oridades sani%arias y ambien%ales de los niveles regionales ylocales, unas con mayores 2or%alezas Nue o%ras, asesoran y capaci%an%écnicamen%e a los generadores de residuos hospi%alarios y similares y pres%adores de servicios de ges%i"n e$%erna, y veri2ican cons%an%emen%e elcumplimien%o del PGIR8 duran%e las visi%as ru%inarias de inspecci"n,vigilancia y con%rol, re%roalimen%ando a las ins%i%uciones para Nue %omenlas medidas preven%ivas y o correc%ivas per%inen%es y presen%en programas de me.oramien%o con plazos para cumplirlos7Pese a los an%eriores avances, la si%uaci"n ac%ual en !olombia en ma%eriade R8 %iene un sinnHmero de debilidades de%ec%adas7



residuos Nue 2ueron a parar a lo%es baldíos ubicados en los barrios asMalvinas y *l Pueblo, así como en el sec%or del puen%e de a !ordialidadcon !ircunvalar, Nue a2ec%aron direc%amen%e el hábi%a% y la salud pHblicade los barranNuilleros7

*n el A%lán%ico %ambién se encon%raron desechos hospi%alarios JbolsasNuirHrgicas, .eringas, gasas y demás elemen%os clínicos u%ilizados paradiálisisK en los municipios de Puer%o !olombia, &uan de Acos%a y Pio.",caso Nue Nued" a cargo de los organismos de inves%igaci"n parade%erminar de d"nde provenía7 +na de las %eorías Nue e$plicaban la presencia de es%os elemen%os en el mar indicaban Nue hubieran sidoarro.ados de manera clandes%ina en el río Magdalena y Nue de esa

manera llegaron has%a las playas de 6abanilla y 6algar, en Puer%o!olombia Járea me%ropoli%ana de 9arranNuillaK, y los municipio de Pio."y &uan de Acos%a7 *n 9ogo%á, 37!7, el hallazgo de bolsas de suero, prendi" las alarmas de las dependencias de salud y las au%oridades Nuesaben del riesgo Nue se corre si es%os elemen%os con%aminados caen enmanos de menores de edad, indigen%es o criminales7 0o sorprende Nue sehayan encon%rado varios Sdep"si%osT de es%e %ipo de residuos en varios pun%os de la geogra2ía nacional7 *s%os bien podrían ser solamen%e la

pun%a del iceberg en ma%eria de disposici"n inadecuada7 *l problema másgrave radica en el hecho de Nue el riesgo Nue represen%an muchos de losresiduos puede permanecer in%ac%o en el %iempo y a2ec%ar a las personasmuchos aBos después7 *n es%e sen%ido, vale la pena hacer inves%igacionessobre el consumo de insumos de salud, su ciclo de vida y su des%ino2inal7 6aber d"nde puede haber es%e %ipo de residuos y emprender acciones para neu%ralizarlos7@

*"#" +ituación actual general6e des%acan cier%os problemas reconocidos como vacíos y debilidades enla aplicaci"n de los ac%os adminis%ra%ivos y o%ras normas asociadas %an%oa la ges%i"n in%erna como e$%erna de residuos hospi%alarios y similares:

@ Ibídem, pp7 1 7



F AunNue con la reglamen%aci"n se es%ablecen responsabilidades para la ges%i"n in%egral in%erna y e$%erna en la cadena degeneraci"n de residuos hospi%alarios y similares, es%a se dila%a7

*s una cons%an%e encon%rar Nue el generador, poseedor de losresiduos o 2abrican%e, cuando así se reconoce, pre%ende asumir su responsabilidad Hnicamen%e has%a la en%rega de los residuos alges%or e$%erno o recep%or, o has%a el despacho de produc%oscuyos embala.es y residuos %ienen carac%erís%icas peligrosas,respec%ivamen%eQ omi%iendo sus a2luen%es, emisiones, produc%osy subproduc%os Nue even%ualmen%e podrían a2ec%ar la saludhumana o el ambien%e y descar%ando Nue su responsabilidad

llega has%a cuando los residuos peligrosos sean %ra%ados,aprovechados y o dispues%os de manera de2ini%iva en una 2ormaambien%al y sani%ariamen%e segura y comprobada7

Ahora bien, la si%uaci"n se agrava cuando los ges%ores e$%ernos L léase %ranspor%is%as, o personas a cargo del %ra%amien%o,aprovechamien%o o disposici"n 2inal e$%erna de residuosL desconocen Nue una vez los adNuieren, la responsabilidad essolidaria y los vincula has%a haber comprobado el des%ino

ambien%al y sani%ariamen%e seguro7 a responsabilidad in%egraldel generador y su condici"n de volverse solidaria con losrecep%ores de los residuos peligrosos se consagra, en%re o%rasnormas, en las leyes ?) de 1;;= y 1(>( de ());, y en losdecre%os (@<@ de ())) y < 1 de ())>7

F *l generador carece de medios ins%rumen%ales para audi%arse yaudi%ar a los ges%ores e$%ernos o simplemen%e no lo hace por creer Nue es un asun%o de las au%oridades7

F !on respec%o a las principales prohibiciones relacionadas con elmane.o de es%os residuos, en !olombia se evidencian casos deincumplimien%o rei%era%ivos Nue a%en%an direc%amen%e con%ra l principios del desarrollo sos%enible, como la disposici"ninadecuada de animales muer%os, par%es de es%os y residuos biol"gicos den%ro de los residuos domés%icos o desechosindus%riales, sin las medidas de seguridad necesarias, o en si%iosno au%orizados por la au%oridad compe%en%e, como basurerossa%éli%es o bo%aderos a cielo abier%o, en con%raposici"n de la ey



1(>; de ())=Q la disposici"n o recepci"n 2inal de R*6P* enrellenos sani%arios Nue no cumplen con la capacidad ocondiciones 2ísicas y %écnicas adecuadas, violando la ey 1(>(de ())=Q la disposici"n o en%erramien%o de R*6P* en si%ios noau%orizados y el abandono de residuos hospi%alarios y similares,especí2icamen%e R*6P* , en vías, suelos y cuerpos de agua,violando los decre%os < 1 de ())> y (@<@ de ()))7

o an%erior se da por varios mo%ivos: volun%ad propia conscien%e delas consecuencias a nivel ecol"gico, econ"mico y socialQ 2al%a de%ecnologías de %ra%amien%o, aprovechamien%o y o disposici"n2inal de los residuos a nivel local, ignorancia de las normas,

negligencia o evasi"n de responsabilidades de los generadores y pres%adores de servicios de ges%i"n e$%erna en busca de ahorroecon"mico derivado de los al%os cos%os de la con%ra%aci"n deservicios de %ra%amien%o y disposici"n 2inal7

F os vacíos norma%ivos a2ec%an los resul%ados esperados de lages%i"nQ por e.emplo, en las normas vigen%es no se especi2ican procesos y procedimien%os para ges%ionar los residuoshospi%alarios y similares en servicios e$%ramuralesQ la

generaci"n de residuos hospi%alarios y similares se limi%a acier%as ins%i%uciones, pero de.a por 2uera a los domicilios, dondese generan %odo %ipo de es%os residuos Jpapel higiénico, paBales,%oallas higiénicas, secreciones, e$cremen%os de animales, en%reo%rosKQ no hay claridad sobre las 2uen%es econ"micas o apoyos2inancieros para las inversiones en in2raes%ruc%ura, personal,servicios y %ecnologíaQ los aspec%os relacionados con creenciascul%urales no se han %enido en cuen%a en la elaboraci"n de

normas y en%ran en choNue especialmen%e cuando lo Nue para lasau%oridades son residuos peligrosos para una cul%urade%erminada represen%a los res%os de ser NueridoQ no e$is%eclaridad sobre las regulaciones de los %ranspor%is%as e$%ernos deR*6P* , en%re o%ros, generando incer%idumbre y al%eraciones enel cumplimien%o norma%ivo7

F 0o hay ar%iculaci"n en%re la academia y el *s%ado7 Muchoses2uerzos académicos no encuen%ran eco en los procesos realesNue adelan%a el *s%ado, y muchos procesos es%a%ales carecen de



2undamen%os %e"ricos Nue garan%icen su viabilidad e idoneidad2racasando en el e.ercicio prác%ico7<

F *l e$ceso de documen%aci"n e in2ormaci"n e$igida por lasnormas no es conocida en su %o%alidad ni es de 2ácil mane.o por los regulados7 Para comprobar el cumplimien%o documen%al Nueapoya la ges%i"n in%egral de los residuos hospi%alarios ysimilares en los generadores Jane$o (K y pres%adores Jane$o ?Kde servicios de ges%i"n e$%erna, se debe demos%rar a la au%oridadla elaboraci"n y aplicaci"n de mínimo cuaren%a documen%osdis%ribuidos de acuerdo con los componen%es de la ges%i"nin%egral de residuos hospi%alarios y similares Nue vuelve ca"%icala ges%i"n7

F *$is%e desconocimien%o por par%e de los consumidores enrelaci"n con el riesgo Nue conlleva un mane.o inadecuado de losR*6P* , es%o obedece a una cul%ura basada en la %endencia aconsumir el produc%o más econ"mico, sin impor%ar su calidad ysu ges%i"n posconsumo7=

F as au%oridades sani%arias y ambien%ales de niveles regionales ylocales carecen de un inven%ario real de regulados en la ma%eria, presen%an 2allas de coordinaci"n ins%i%ucional, no hanes%ablecido mecanismos homogéneos validados y carecen de personal su2icien%e capaci%ado e id"neo para a%ender la demandade los generadores y ges%ores e$%ernos de es%os residuos encuan%o a asesoría, inspecci"n, vigilancia, seguimien%o y con%rol7

6e han dado casos en Nue las au%oridades solici%an in2ormaci"n alos regulados y los de.an a la espera inde2inida de una

< Marlybell Ochoa Miranda7 SGes%i"n in%egral de residuos s"lidosurbanos en el marco de la sos%enibilidad ambien%alT7 *n:Ciudadesambientalmente sostenibles 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad del Rosario,())=, p7 1@17

= !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial7 Política ambiental para la gesti)n integral de residuos odesechos peligrosos 7 9ogo%á: Minis%erio de Ambien%e, ivienda y3esarrollo #erri%orial, ())>, p7 117



re%roalimen%aci"n opor%una, de.ándoles un camino libre paracome%er imprudencias en la ges%i"n Nue %raen consecuencias2unes%as sani%arias y ambien%ales7

Por o%ra par%e, se ha de%ec%ado Nue no promueven la in%egraci"n delos planes de %ipo ambien%al, como el Plan Ins%i%ucional deGes%i"n Ambien%al JPIGAK, el Plan de Mane.o Ambien%alJPMAK, los planes de con%ingencia y emergencia relacionadoscon residuos, el Plan de Ges%i"n Ambien%al JPGAK de lossis%emas volun%arios de ges%i"n ambien%al, los Planes de Ges%i"nIn%egral de Residuos 6"lidos JPGIR6K, PGIR8 o Planes deGes%i"n In%egral de Residuos Peligrosos JPGIR*6P* KQ%ambién

se genera con2usi"n en los regulados, por e.emplo, e$is%enau%oridades Nue e$igen un PGIR8 y apar%e un PGIR*6P* ,siendo documen%os Nue se pueden ar%icular per2ec%amen%e en%resí7

*"(" +ituación actual especí'ica para los componente de la ? 28

F os generadores de residuos hospi%alarios y similares presen%an problemas de mane.o de emisiones no con%roladas a la

a%m"s2era y ver%imien%os a 2uen%es hídricas, ambos relacionadoscon la producci"n de es%os residuosQ algunos por desconocimien%o de los %rámi%es de regis%ros y o permisosresul%an%es de carac%erizaciones 2avorables, y o%ros por desconocer la norma%iva Nue les aplica con las correspondien%esmedidas de mane.o7

F os generadores y pres%adores %ienen limi%aciones de personalcali2icado y al%amen%e capaci%ado en el %ema de residuos

hospi%alarios y similares, lo Nue conlleva debilidades en la2ormulaci"n e implemen%aci"n de los PGIR8, componen%ein%erno o e$%erno, y problemas Nue van desde el diagn"s%icosesgado por la incer%idumbre en la iden%i2icaci"n ycarac%erizaci"n de los R*6P* , especialmen%e de aNuellosderivados de ac%ividades de apoyo a los servicios propioso2recidos, por e.emplo, ba%erías, bombillas, produc%os delimpieza y de .ardinería, car%uchos y %"neres7



o an%erior a2ec%a el diligenciamien%o de los %an cues%ionados2ormularios R81 y R8P6Q de los in2ormes de ges%i"n con susindicadores Nue no siempre se en%regan a las au%oridades y conello el diagn"s%ico real y con2iable de la generaci"n y ges%i"n deresiduos en el país7 #ambién se dila%a el %rámi%e para el regis%rode generadores de R*6P* y para garan%izar su ges%i"ne2icien%e has%a su disposici"n 2inal7

F 6umado a lo an%erior, en la mayoría de ciudades del país secarece de labora%orios acredi%ados por el I3*AM para e2ec%uar la carac%erizaci"n de los residuos peligrosos y se desconocenal%erna%ivas de producci"n más limpia Nue 2or%alezcan las

prác%icas de prevenci"n y minimizaci"n de residuos en la 2uen%ede generaci"n7

F *n el componen%e dep"si%o %emporal inicial los principales problemas se en2ocan en la de2icien%e o nula segregaci"n en la2uen%e, problemas de con%aminaci"n cruzada y en la carencia derecipien%es o el diligenciamien%o incorrec%o de su r"%ulo7 O%ras prác%icas inadecuadas son el uso rei%era%ivo a o%ros 2ines derecipien%es des%inados al almacenamien%o de residuos,

sobresa%uraci"n de las capacidades de los recipien%es,improvisaci"n y ubicaci"n no plani2icada7 !onlos residuos Nuímicos hay incer%idumbre por 2al%a deconocimien%o para la segregaci"n en la 2uen%e y cuando sonlíNuidos en muchos casos se op%a por deshacerse de ellosdirec%amen%e en el alcan%arillado municipal7

F *n las ins%i%uciones no se ha dado has%a el momen%o un mane.oseguro relacionado con la minimizaci"n en su generaci"n y

almacenamien%o pos%erior, ni se han de2inido es%ra%egias para sudisposici"n 2inal7 *l almacenamien%o de es%e %ipo de residuos serealiza, principalmen%e, en con%enedores plás%icos, donde se%ri%uran los envases y se mezclan las sus%ancias sin %ener encuen%a sus carac%erís%icas o compa%ibilidad, ocasionando



si%uaciones de riesgo y pérdida del po%encial %ra%amien%o por %ipode residuo generado7;

F a recolecci"n y %ranspor%e in%erno presen%a debilidades en lasru%as sani%arias in%ernas7 *n algunos casos no es%án divulgadas,se encuen%ran desac%ualizadas y son inoperan%es o presen%anin2ormaci"n incomple%aQ no e$is%en pro%ocolos es%ablecidos dee.ecuci"n de la ru%a, se carece de vehículos recolec%ores Nuecumplan con las carac%erís%icas e$igidas y el personal encargadode e.ecu%ar la ru%a mues%ra de2iciencias en la aplicaci"n de las prác%icas de bioseguridad7

F a no segregaci"n conlleva a encon%rar elemen%oscor%opunzan%es, ma%erial de vidrio y residuos líNuidos en bolsasno apropiadas para es%e 2in, provocando riesgos para el personalNue manipula el residuo duran%e la recolecci"n in%erna ye$%erna7>)

F *n el componen%e almacenamien%o in%ermedio y o cen%ral, seevidencian problemas de ubicaci"n, e$clusividad,in2raes%ruc%ura, capacidad de almacenamien%o y do%aci"n7

*n algunos casos son improvisados espacios cons%ruidos para o%ros prop"si%os, ubicados cerca de áreas Nue reNuieren comple%aasepsiaQ su capacidad no garan%iza el almacenamien%o seguro delos residuos hospi%alariosQ no cuen%an con sis%emas deiluminaci"n, ven%ilaci"n y con%rol de plagas, pisos y paredeslisas, no es%án correc%amen%e seBalizados in%erna ye$%ernamen%eQ disponen indiscriminadamen%elos residuos peligrosos y los no peligrosos propiciando espaciosde con%aminaci"n cruzada, especialmen%e cuando no cuen%an

con la do%aci"n de recipien%es, neveras o es%an%erías reNueridasde acuerdo con los %ipos de residuos generadosQ 2inalmen%e, suadecuaci"n no cumple con las es%ric%as medidas de seguridad7

; !ámara de !omercio de 9ogo%á y 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo delMedio Ambien%e7 Manual de producci)n m(s limpia 7 9ogo%á: !ámara de!omercio de 9ogo%á, ())@, p7 ??7

>) Ibídem, p7 ?17



*s%os si%ios no siempre son some%idos a un es%ric%o con%rol de plagas, roedores, vec%ores y programas de limpieza ydesin2ecci"n7

F *n el almacenamien%o cen%ral, las de2iciencias es%ánrelacionadas con aspec%os loca%ivos, sani%arios, hidráulicos y dein2raes%ruc%ura básica: no e$is%e sis%ema de re2rigeraci"n Jcuar%o2ríoK para almacenar los residuos ana%omopa%ol"gicos,sobresa%uraci"n de canas%illas para almacenamien%o, en%regadas por el ges%or e$%ernoQ ine$is%encia de elemen%os, eNuipos yaccesorios ahorradores de consumo de agua7>1

F AunNue el generador debe garan%izar el %ra%amien%o y ladesac%ivaci"n de los residuos hospi%alarios y similares de %ipo peligroso, no se ha logrado homogenizar la in2ormaci"n sobrees%os mé%odos7 *$is%e incer%idumbre en es%e aspec%o del mane.o7

F *n la presen%aci"n de residuos, e$is%en casos de en%rega ages%ores no au%orizados, o personas no capaci%adas en los %emasinheren%es a la ges%i"n in%egral, Nue reciben los residuos sinimpor%ar sus incompa%ibilidades y su debida iden%i2icaci"n yro%ulaci"n7

F *n la recolecci"n y %ranspor%e e$%erno, se han de%ec%adonumerosas 2allas en el cumplimien%o de las normas es%ablecidas, principalmen%e del 3ecre%o 1@); de ())(, en cuan%o ale%iNue%ado, cumplimien%o de las carac%erís%icas in%ernas ye$%ernas de los vehículos, diligenciamien%o de los regis%ros demovilizaci"n, iden%i2icaci"n de los vehículos %ranspor%adores ysímbolos correspondien%es, nHmero de las 0aciones +nidas yelaboraci"n de las %ar.e%as de emergencia7>(

F 6e carece de empresas au%orizadas para ges%ionar e$%ernamen%elos residuos hospi%alarios y similares, median%e %écnicas de

>1 Ibídem, pp7 ?1 ?(7>( !olombia, !on%raloría General de la RepHblica, !on%raloría delegada para el Medio Ambien%e7

$ocumento base agenda ciudadana Gesti)n 3ntegral de Residuos .ospitalarios un reto paratodos 7 9ogo%á: !on%raloría General de la RepHblica, ());7



%ra%amien%o, aprovechamien%o y o disposici"n 2inal7 *$is%enR*6P* sin ges%ores e$%ernos au%orizados para su %ra%amien%o y oaprovechamien%o7 *n las plan%as de %ra%amien%o y oaprovechamien%o de R*6P* e$is%en problemas relacionadoscon su capacidad de almacenamien%o y su recepci"n malsegregados por los generadores, si%uaci"n Nue al%eranega%ivamen%e los procesos in%ernos de la plan%a7

F os precios del mercado del %ra%amien%o de los residuoshospi%alarios y similares peligrosos no es%án regulados, es decir,los regulan la misma compe%encia7 *n !olombia los precios de

Dilogramo incinerado varían de una empresa o2eren%e a o%ra ylos cri%erios de cobro del servicio en%re empresas son desiguales,%eniendo en cuen%a la comple.idad del residuo a incinerar, lacan%idad promedio mes, el poder calorí2ico, el es%ado de lama%eria, los cos%os del %ranspor%e, la capacidad de pago delgenerador y la mano de obra7

F In2or%unadamen%e, las prác%icas de aprovechamien%o yvalorizaci"n de R*6P* cuen%an con un al%o grado de

in2ormalidad y en muchos casos se realizan como medio desubsis%encia7>? 0o se han adelan%ado con é$i%o los mecanismos de in%ercambio de

in2ormaci"n en el mercado de los residuos en%re Nuienes losgeneran y Nuienes puedan darle un uso secundarioreincorporándolos al ciclo econ"mico7> 6e es%án des%inando alrecicla.e de residuos no peligrosos algunos %ipos de residuos peligrosos, como envases de medicamen%os y o%ros residuos

con%aminados7>>

>? !olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial7 Política ambiental para la gesti)n integral de residuos odesechos peligrosos , op7 ci%7, p7 1;7

> Marlybell Ochoa Miranda7 SGes%i"n in%egral de residuos s"lidosurbanosXT, op7 ci%7 pp7 1@ 7



au%oridades di2eren%es no ha logrado una in%egralidad ni un conocimien%o%o%al por los regulados y con2irma la idea de Nue su producci"n no esdirec%amen%e proporcional a su cumplimien%o, es necesario proponer nuevas posibilidades de in%ervenci"n en el ámbi%o del derechoadminis%ra%ivo, de 2orma %al Nue se con%ribuya a comba%ir la si%uaci"nac%ual7 Menos es más, en la medida en Nue ese menos abarNue %odas lasvariables y reNuerimien%os Nue han servido de e$cusa para crear normasde la noche a la maBana y aplaNue la produc%ividad norma%iva7

A con%inuaci"n se presen%an algunas re2le$iones Nue abarcan sie%e ám bi%os de in%ervenci"n en el derecho adminis%ra%ivo para garan%izar lages%i"n in%egral de los residuos hospi%alarios y similares en !olombia:

F Primer ámbi%o: concep%ual y es%ruc%ural7 *l en%endimien%o de losconcep%os Nue rigen la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alariosy similares es de gran impor%ancia para garan%izarla7 *l hecho decarecer de uni2ormidad en concep%os %écnicos y .urídicosconlleva a una ines%abilidad .urídica7 Por e.emplo, lasclasi2icaciones Nue e$is%en en !olombia sobre residuos peligrosos J3ecre%os < 1 de ())> vs7 3ecre%o (@<@ de ()))K

no es%án uni2icadas y generan con2usiones en los regulados7*n !olombia se debe promover el en%endimien%o de dichosconcep%os, de los componen%es de la ges%i"n in%egral y%rascender al en%endimien%o de los riesgos %an%o ambien%alescomo sani%arios Nue conlleva un de2icien%e mane.o de es%osresiduos7

F 6egundo ámbi%o: es%ruc%ura del *s%ado7 a capacidadins%i%ucional de las au%oridades ambien%ales y sani%arias debe

2or%alecerse para robus%ecer el capi%al humano encargado de lasasesorías y a su vez del seguimien%o al cumplimien%o de lasregulaciones7

*s%e 2or%alecimien%o debe basarse en cinco componen%es: 17Incremen%o del capi%al humano median%e la con%ra%aci"n de personal id"neo para ampliar la cober%ura de in%ervenci"nQ (7!apaci%aci"n permanen%e del personal con%ra%ado en aspec%osnorma%ivos y desarrollos %écnicosQ ?7 *$igencia en la producci"nde ins%rumen%os %écnicos de apoyo a la ges%i"n in%egral de



residuos hospi%alarios y similaresQ 7 !umplimien%o de lasobligaciones ins%auradas en las normas den%ro de los plazoses%ablecidosQ y >7 Realizaci"n de audi%orías con%inuas a lages%i"n Nue el personal con%ra%ado desarrolle en el marco delcumplimien%o de sus 2unciones7>= #ambién implica laar%iculaci"n in%erins%i%ucional, para promover un %raba.oaser%ivo, no repe%i%ivo y coordinado7

Por o%ra par%e, las au%oridades encargadas de la aplicaci"n demedidas preven%ivas y sanciona%orias relacionadas con la nula ode2icien%e ges%i"n in%egral de los residuos hospi%alarios ysimilares, %an%o s"lidos como las emisiones y los ver%imien%os,

deben procurar di2undir en %odo el %erri%orio nacional el alcancede la responsabilidad del generador y de los ges%ores e$%ernosasí como los mecanismos legales es%ablecidos en !olombia parahacer cumplir las normas, %an%o las prohibiciones en ma%eria dees%os residuos como el nuevo procedimien%o sanciona%orioambien%al, el comparendo ambien%al y las medidas penales%ipi2icadas en el !"digo Penal de !olombia y su legislaci"nreglamen%aria7

!on lo an%erior se garan%iza por lo menos Nue los reguladosconozcan Nue los incumplimien%os norma%ivos, in2racciones oac%os delic%ivos en la ma%eria no solo son sancionables conmul%as, revoca%orias o caducidad de regis%ros, permisos,licencias o au%orizaciones, decomisos, demoliciones, cierres dees%ablecimien%os o la realizaci"n de %raba.o comuni%ario, comolo e$pone la recien%e ey 1??? de ());, sino %ambién conmedidas penales7

F #ercer ámbi%o: procedimen%al y documen%al7 os procedimien%os%écnicos y opera%ivos Nue hacen de la ges%i"n in%egral deresiduos hospi%alarios y similares una realidad prác%ica debencomplemen%arse7 6e debe avanzar en la inves%igaci"n demecanismos sencillos para la carac%erizaci"nin situ de residuos,especialmen%e peligrosos, y en %ecnologías para componen%es de

>= Marlybell Ochoa Miranda7 SRe%os en la aplicaci"n de los aspec%osnorma%ivosXT, op7 ci%- p7 > 7



la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares, principalmen%e del %ra%amien%o y la desac%ivaci"n, para asícon%rarres%ar el desconocimien%o y la incer%idumbre7

#ambién es convenien%e Nue el mane.o documen%al Nue acredi%a lages%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en losregulados se reduzca o condense en pocos documen%os bien2undamen%ados como el PGIR87

F !uar%o ámbi%o: de la proporcionalidad7 os lineamien%os de lages%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares debenespeci2icarse para micro, peNueBos, medianos y grandes produc%ores, y cada uno de es%os en sus escenarios par%iculares7

0o es l"gico regular del mismo modo a un hospi%al de cuar%onivel Nue a una 2armacia o clínica de peNueBa escala y a losdomicilios no regularlos7 os mecanismos para lograr elcumplimien%o norma%ivo, %ales como %ecnologías, ins%rumen%os%écnicos de ges%i"n, acceso a o2eren%es de servicios de ges%i"ne$%erna, canales de comunicaci"n para el in%ercambio dein2ormaci"n e incen%ivos econ"micos no se encuen%ran alalcance de %odos los regulados, ni es%án disponibles de igual

modo en %odos los municipios del país7 6e deben simpli2icar y op%imizar los procesos de disposici"n demanera Nue no represen%en una carga adicional y comple.a oe$cesivamen%e cos%osa para los generadores7 *s%os elemen%osvan en con%ra de una polí%ica e2ec%iva y e2icaz7>;

F 4uin%o ámbi%o: o2er%a de servicios7 8ay Nue promover opor%unidades de mercado para o2eren%es de serviciosrelacionados con la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y

similares, %ales como labora%orios acredi%ados para lacarac%erizaci"n de los R*6P* , proveedores de elemen%os y dein2raes%ruc%ura, empresas de consul%oría para asesorar la ges%i"ny empresas ges%oras e$%ernas de residuos, Nue deberán preocuparse por conNuis%ar su mercado a par%ir del o2recimien%ode valores agregados7

>; &uan !arlos !orrea7 Los residuos hospitalarios en Colombia5 op7ci%7, pp7 1 7



os valores agregados Nue busca el mercado son: respaldoempresarial basado en la %ecnología y e$periencia, asesoría%écnica, capaci%aciones, puer%as abier%as para visi%as a la plan%asy revisi"n de documen%aci"n, en%rega de ma%erial divulga%ivo deapoyo, alianzas es%ra%égicas o convenios in%erins%i%ucionales conempresas o ins%i%uciones involucradas en componen%es de lages%i"n in%egral de residuos, pres%aci"n opor%una del serviciocon%ra%ado Jrecolecci"n, %ranspor%e, %ra%amien%o, recuperaci"n,aprovechamien%o y o disposici"n 2inalK, servicio in%egral y sinin%ermediarios Nue incluya di2eren%es %ipos de residuos, prés%amo a los generadores de con%enedores para el

almacenamien%o cen%ral de los residuos hospi%alarios y similares, pres%aci"n del servicio a generadores en ac%ividadese$%ramurales, servicio por even%o, sa%is2acci"n de lasnecesidades y e$pec%a%ivas de los clien%es a nivel %écnico,opera%ivo, econ"mico, social y ambien%al, emisi"n delcer%i2icado o ac%a Nue acredi%e la ges%i"n e$%erna de los residuosen%regados, comercializaci"n de produc%os necesarios paragaran%izar la ges%i"n in%erna de los residuos hospi%alarios y

similares, cer%i2icaciones de reconocimien%o y respaldoin%ernacional %ales como I6O ;))1: ())= JcalidadK, I6O 1 ))1:()) Jambien%eK o O86A6 1=))1: ())< Jsalud ocupacional yseguridad indus%rialK, cumplimien%o con las au%oridades deinspecci"n, vigilancia y con%rol, y 2inalmen%e un compromisosocial comprobable7

F 6e$%o ámbi%o: econ"mico y 2inanciero7 as normas debencon%em

plar los mecanismos para adNuirir las par%idas presupues%ales delos sec%ores pHblicos, sobre %odo cuando las regulacionesreNuieren inversiones grandes en in2raes%ruc%ura7 debenes%ablecer apoyos o incen%ivos 2inancieros para los sec%ores privados7

F 6ép%imo ámbi%o: educa%ivo, inves%iga%ivo y par%icipa%ivo7 ograndes avances opera%ivos de la ges%i"n dependen de es%eámbi%o, Nue consis%e en Spromover la inves%igaci"n ycapaci%aci"n con%inua de los generadores de es%os residuos y



pres%adores de servicios de ges%i"n e$%ernaT, ba.o los mismos principios y en2oNues concep%uales %écnicos y norma%ivos, conespecial én2asis en el cumplimien%o de los reNuisi%os Nue leaplican a cada componen%e de la ges%i"n in%egral de residuoshospi%alarios y similares, principalmen%e al dep"si%o %emporalinicial, la recolecci"n y el %ranspor%e in%erno, losalmacenamien%os in%ermedios o cen%rales y la en%rega7 Por o%ra par%e, se deben a2ianzar los mecanismos de par%icipaci"nadminis%ra%iva, polí%ica y .udicial Nue promueven la de2ensa delderecho a un ambien%e sano7

Conclusionesa si%uaci"n ac%ual de la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y

similares en el país demues%ra la brecha e$is%en%e con respec%o a lasi%uaci"n ideal, reNuiriendo a.us%es norma%ivos de aplicabilidad dereNuerimien%os %eniendo en cuen%a la di2erenciaci"n de escenariosgeneradores de residuos, a.us%es in%ernos en los procedimien%ose.ecu%ados por generadores y pres%adores y a.us%es en las direc%rices Nuerigen los procesos de inspecci"n, vigilancia y con%rol e.ecu%ados por las

au%oridades sani%arias y ambien%ales encargadas de velar por la e2icien%eges%i"n7 a realizaci"n de un diagn"s%ico comple%o en el país en ma%eriade residuos hospi%alarios y similares permi%irá una plani2icaci"n id"neade la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares desde el pun%ode vis%a de nuevos a.us%es y desarrollos norma%ivos y opera%ivos para locual se debe es%ar preparado7

a calidad de una ges%i"n e$%erna de residuos peligrosos encualNuiera de sus componen%es siempre será el re2le.o de la calidad de la

ges%i"n in%erna realizada por el generador y es%a solo será mássigni2ica%iva en la medida en Nue la generaci"n de residuos peligrosos se prevenga, o en su de2ec%o se cuen%e con cri%erios claros decarac%erizaci"n de los residuosQ Nue el dep"si%o inicial es%é basado en el principio de la segregaci"n en la 2uen%e, Nue el aprovechamien%o o%ra%amien%o disponga de pro%ocolos avalados, Nue la recolecci"n y%ranspor%e in%erno sea selec%ivo, plani2icado y basado en cri%erios de bioseguridad, Nue los almacenamien%os in%ermedio y cen%ral garan%icen



una in2raes%ruc%ura segura y Nue la presen%aci"n de los residuos se realicecumpliendo es%ric%amen%e las normas de envasado, e%iNue%ado y ro%ulado7A nivel de ges%i"n e$%erna, represen%ará más en la medida en Nue cumpla

con las normas de %ranspor%e de mercancías peligrosas para el caso de losresiduos peligrosos, almacenamien%o de residuos ba.o in2raes%ruc%urasseguras, recuperaci"n y o %ra%amien%o e2ec%ivo, aprovechamien%o y odisposici"n 2inal en rellenos sani%arios o celdas de seguridad,dependiendo del caso7

*l llamado es para %odos los Nue hacemos par%e de la sociedad, %odoscompar%imos una responsabilidad con el mane.o de los residuoshospi%alarios y similares7 *n %érminos concre%os, la gran mayoría de

personas somos generadoras de es%os residuos, debido a Nue realizamosac%ividades Nue conllevan a es%a generaci"n7 0o es un asun%o solo dehospi%ales, clínicas, consul%orios, 2armacias o salones de bellezaQ en losdomicilios, en el sec%or produc%ivo, en las en%idades comerciales, en elsec%or pecuario, en%re o%ros sec%ores, es%os residuos es%án presen%es con lHnica di2erencia de no es%ar cobi.ados de manera rigurosa por lalegislaci"n, conllevando a Nue su mane.o se igual al mane.o de residuosne%amen%e ordinarios7

!on la es%ruc%ura del *s%ado y la emisi"n de ac%os adminis%ra%ivosNue reglamen%an la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similaresen cabeza de las au%oridades regionales y locales sani%arias yambien%ales, !olombia ha avanzado considerablemen%eQ sin embargo, esnecesario asumir nuevos re%os de 2or%alecimien%o ins%i%ucional desde los pun%os de vis%a académico, %écnico, opera%ivo, y de aumen%o en lacan%idad del personal demandado para vigilar y asesorar la ges%i"n, paraalcanzar en el menor %iempo posible las me%as ambien%ales con%empladas

en las polí%icas nacionales y en los compromisos in%ernacionales7Por Hl%imo, el gran re%o de la ges%i"n in%egral de residuoshospi%alarios y similares es avanzar hacia la incorporaci"n demecanismos y ac%ividades volun%arias de ges%i"n den%ro y 2uera de lasins%i%uciones, Nue superen el cumplimien%o del inven%ario norma%ivoac%ual y logren minimizar la generaci"n de es%os residuos, %ra%ar yaprovechar los inevi%ablemen%e generados, prevenir %odos los problemasasociados a su mane.o y una au%orregulaci"n permanen%e



Bibliogra'íaAlvarado 9arrero, 6andra7 Manual para la gesti)n de los residuos

generados en las instituciones prestadoras de servicios de salud 79ogo%á: Oscar 0ie%o /apa%a, 1;;;7

!ámara de !omercio de 9ogo%á y 3epar%amen%o Adminis%ra%ivo del MedioAmbien%e7 Manual de producci)n m(s limpia 7 9ogo%á: !ámara de!omercio de 9ogo%á, ())@7

!en%ro Panamericano de Ingeniería 6ani%aria y !iencias del Ambien%eJ!*PI6K7 Guía para el mane*o interno de residuos s)lidoshospitalarios 7 ima: Organizaci"n Panamericana de la 6alud,Organizaci"n Mundial de la 6alud, 1;; 7

!olombia, !on%raloría General de la RepHblica, !on%raloría delegada para elMedio Ambien%e7 $ocumento base agenda ciudadana Gesti)n

3ntegral de Residuos .ospitalarios un reto para todos 7 9ogo%á:!on%raloría General de la RepHblica, ());7

!olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial7Gesti)n integral de residuos o desechos peligrosos 7 Basesconceptuales 7 9ogo%á: Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo#erri%orial, ())<7

!olombia, Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial7 Política ambiental para la gesti)n integral de residuos o desechos peligrosos 7 9ogo%á:Minis%erio de Ambien%e, ivienda y 3esarrollo #erri%orial, ())>7

!olombia, Minis%erio de 6alud7Conductas b(sicas en bioseguridad< mane*ointegral- Protocolo b(sico para el e0uipo de salud 7 Minis%erio de6alud: 6an%a 2e de 9ogo%á, 1;;<7

-undaci"n 0a%ura7 SManual para el mane.o de desechos en es%ablecimien%osde saludT7 *n: R/P3$3,CA nHm7 @(7 1;;<7

Mon%es !or%és, !arolina7 Régimen *urídico & ambiental de los residuos s)lidos 7 9ogo%á: +niversidad *$%ernado de !olombia, ());7

Ochoa Miranda, Marlybell7 SRe%os en la aplicaci"n de los aspec%osnorma%ivos Nue regulan la ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios ysimilares en !olombiaT7 *n:Gesti)n integral de residuoshospitalarios & similares en Colombia 7 9ogo%á: Pon%i2icia+niversidad &averiana, ());7



Ochoa Miranda, Marlybell7 SGes%i"n in%egral de residuos s"lidos urbanos enel marco de la sos%enibilidad ambien%alT7 *n:Ciudadesambientalmente sostenibles 7 9ogo%á: *di%orial +niversidad delRosario, ())=7

Consulta en nternetRadio 6an%a 2e7 Aparecen residuos hospi%alarios en calle de 9ogo%á7

3isponible en: h%%p: UUU7radiosan%a2e7com ())= )= ); aparecenresiduos hospi%alarios en calle de bogo%a

*ldia7 *n 9arranNuilla 2ormulan cargos a 1@ empresas por desechoshospi%alarios7 3isponible en: h%%p: UUU7an%hoc7org inde$7phpW

op%ion com con%en%vieU ar%icle id =;< ca%id 1:salud I%emid ()

!orrea, &uan !arlos7 Los residuos hospitalarios en Colombia 7 -undaci"n6an%a -e de 9ogo%á7 3isponible en:h%%p: UUU7asivamosensalud7org inde$7 phpWop%ion com con%en% vieU ar%icle id 1; :los residuoshospi%alarios en colombia ca%id ;):%emas de analisis

7ormativa citada3ecre%o (=() del > de agos%o de ()1)7 3isponible en:h%%p: Ueb7presidencia7gov7co decre%oslinea ()1) agos%o )> dec(=())>)=()1)7pd2

ey 1??? del (1 de .ulio de ());7 3isponible en Página Ueb de 6ecre%aríadel 6enado7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc arbol 11))7h%ml

Resoluci"n 66P3 ())=1?)))>?@ > del (? de diciembre de ())=7

3isponible en:h%%p: UUU7superservicios7gov7co home c documen% library ge% 2uuid 2a>) ;<b <(1d ba1 =2=> ((@)>=b?;@1< groupId 1)1((

ey 1(>; del 1; de diciembre de ())=7 3isponible en Página Ueb de6ecre%aría del 6enado7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc arbol 11))7h%m

ey 1(>( del (< de noviembre de ())=7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc arbol 11))7h%ml



Resoluci"n MA 3# 1?@( del ( de agos%o de ())<7 3isponible en:h%%p: UUU7 alcaldiabogo%a7gov7co sis.ur normas 0orma17.spWi (@)>

Resoluci"n MP6 1 <= de ())@7 3isponible en:h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7gov7 co sis.ur normas 0orma17.spWi ()@<

3ecre%o < 1 del ?) de diciembre de ())>7 3isponible en:h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7gov7co sis.ur normas 0orma17.spWi 1=<1

3ecre%o 1(@ del (@ de noviembre de ())>7 3isponible en:h%%p: UUU7minambien%e7gov7co documen%os dec 1(@ 1@11)>7pd

3ecre%o 1;> de ()) 7 3isponible en: h%%p: UUU7indumil7gov7co doc normas()con%rol ()in%erno 3ecre%os dec1;> ()) 7pd2

3ecre%o ()> de ())?7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc decre%o ())? dere%o )()> ())?7h%ml

Resoluci"n 11@ del @ de sep%iembre de ())(7 3isponible en:h%%p: UUU7car7 gov7co Widca%egoria 1??@<

3ecre%o 1@@; del ( de agos%o de ())(7 3isponible en:h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7 gov7co sis.ur normas 0orma17.spWi >>?=

3ecre%o 1@); del ?1 de .ulio de ())(7 3isponible en: h%%p: UUU7car7gov7co Widca%egoria 1??@@

3ecre%o <) de ())17 3isponible en:h%%p: UUU7presidencia7gov7co prensa neUdecre%oslinea ())1 enero 1< dec<)1<())17pd2

ey <1> de ())17 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc arbol 11))7h%m

ey @?( del (; de diciembre de ()))7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7co senado basedoc arbol 11))7h%ml

3ecre%o ey (@( de ()))7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7gov7cosenado basedoc decre%o ())) decre%o )(@( ()))7h%ml

3ecre%o (@<@ del (( de diciembre de ()))7 3isponible en:h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7gov7co sis.ur normas 0orma17.spWi 11>?1

ey 1 ( del 11 de .ulio de 1;; 7 3isponible en:h%%p: UUU7secre%ariasenado7 gov7co senado basedoc arbol 11))7h%m

ey ; del ( de enero de 1;<;7 3isponible en:

h%%p: UUU7alcaldiabogo%a7gov7



co sis.ur normas 0orma17.spWi 11<<ne o !

7ormativa sanitaria y ambiental relacionada con la gestiónintegral de residuos hospitalarios y similares en Colombia

7úm" 7orma Fo E pedida por /escripción

1

Resoluci"n((( del 1> dediciembre de()11

()11 MA36

Por la cual se es%ablecen reNuisi%os para lages%i"n ambien%al in%egral, de eNuipos ydesechos Nue consis%en, con%ienen o es%áncon%aminados con bi2enilos policloradosJP!9K7

( ey 1 >? del (de .unio de ()11 ()11

Minis%erio delIn%erior y de&us%icia,

Minis%erio de3e2ensa 0acional,Minis%erio dePro%ecci"n 6ocialMP6

Por medio de la cual se re2orma el !"digo penal, el !"digo de Procedimien%o Penal, el!"digo de in2ancia y adolescencia, las reglassobre e$%inci"n de dominio y se dic%an o%rasdisposiciones en ma%eria de seguridad7

?

Resoluci"n ?@1del ? de marzode()11

()11 MA 3#

Por la cual se modi2ica la Resoluci"n )?<( de());7

3ecre%o ?;?) del(> de oc%ubre de()1)

()1) MA 3#

Por el cual se reglamen%a parcialmen%e el#í%uloI de la ey ; de 1;<;, así como el !api%ulo11del #í%ulo I Par%e 11I ibro 11 del3ecre%o ey (=11 de 1;< en cuan%o a usosdel agua y residuos líNuidas y se dic%an o%rasdisposiciones7

>3ecre%o ?@<= del

de oc%ubre de()1)

()1) MA 3#

Por el cual se es%ablecen los cri%erios para laimposici"n de las sanciones consagradas enel ar%ículo ) de la ey 1??? del (1 de .uliode ()); y se %oman o%ras de%erminaciones7

@Resoluci"n 1>11del > de agos%o ()1) MA 3#

Por la cual se es%ablecen los sis%emas derecolecci"n selec%iva y ges%i"nambien%al de residuos de bombillas y seadop%an o%ras disposiciones7

< Resoluci"n 1 ><del (; de .ulio ()1) MA 3#

Por la cual se es%ablecen los sis%emas derecolecci"n selec%iva y ges%i"n ambien%al dellan%as usadas y se adop%an o%rasdisposiciones7

= Resoluci"n 1(;<del = de .ulio ()1) MA 3#

Por la cual se es%ablecen los sis%emas derecolecci"n selec%iva y ges%i"n ambien%al deresiduos de pilas y o acumuladores y seadop%an o%ras disposiciones7




; Resoluci"n 1>1(del > de agos%o ()1) MA 3#

Por la cual se es%ablecen los sis%emas derecolecci"n selec%iva y ges%i"n ambien%al deresiduos de compu%adores y o peri2éricos y seadop%an o%ras disposiciones7

1)3ecre%o (=() del> de agos%o ()1) MA 3#

Por el cual se reglamen%a el %í%ulo III de laey ;; de 1;;? sobre licencias ambien%ales7

11 ey 1??? del (1de .ulio ()); !ongreso de la

RepHblica

Por la cual se es%ablece el procedimien%osanciona%orio ambien%al y se dic%an o%rasdisposiciones7

1( Resoluci"n =(del 11 de marzo ()); MA 3#

MP6

Por la cual se reglamen%a el mane.o de bolsas o recipien%es Nue han con%enidosoluciones para uso in%ravenoso,in%raperi%oneal y en hemodiálisis, generadoscomo residuos en las ac%ividades dea%enci"n de salud, suscep%ibles de seraprovechados o reciclados7

1? Resoluci"n ?<(del (@ de 2ebrero ()); MA 3#

Por la cual se es%ablecen los elemen%os Nuedeben con%ener los Planes de Ges%i"n de3evoluci"n de Produc%os Posconsumo de9a%erías +sadas Plomo cido, y se adop%ano%ras disposiciones7

1 Resoluci"n ?<1del (@ de 2ebrero ()); MA 3#

Por la cual se es%ablecen los elemen%os Nuedeben ser considerados en los Planes deGes%i"n de 3evoluci"n de Produc%osPosconsumo de -ármacos o Medicamen%os

encidos7

1>

Resoluci"n())=1?)))>?@ >del (? dediciembre

())=

6uperin%endencia de6ervicios PHblicos3omiciliariosJ66P3K

Por la cual se au%oriza e$cluir de o2icio delRegis%ro nico de Pres%adores de 6erviciosPHblicos JR+P6K a personas Nue realizanac%ividades relacionadas con residuos peligrosos, in2ecciosos, hospi%alarios ysimilares7

1@ ey 1(>; del 1;de diciembre ())= !ongreso de la

RepHblica

Por medio de la cual se ins%aura en el%erri%orio nacional la aplicaci"n delcomparendo ambien%al, a los in2rac%ores delas normas de aseo, limpieza y recolecci"n deescombros, y se dic%an o%ras disposiciones7

1< ey 1(>( del (<de noviembre ())= !ongreso de la

RepHblica

Por la cual se dic%an normas prohibi%ivasen ma%eria ambien%al, re2eren%es a losresiduos y desechos peligrosos y sedic%an o%ras disposiciones7




1=

3irec%ivaminis%erial 1)))( 11(;(( del ?)de sep%iembre ())= MA 3#

-or%alecimien%o de las acciones de con%rol yvigilancia ambien%al 2ren%e a la ges%i"n ymane.o de los residuos o desechos peligrosos7

1; Resoluci"n ;);del > de .unio ())= MA 3#

Por la cual se es%ablecen las normas yes%ándares de emisi"n admisibles decon%aminan%es a la a%m"s2era por 2uen%es2i.as y se dic%an o%ras disposiciones7

()Resoluci"nI3*AM ))@(

())< I3*AM

Por la cual se adop%an los pro%ocolos demues%reo y análisis de labora%orio para lacarac%erizaci"n 2isicoNuímica de los residuoso desechos peligrosos en el país7

(1Resoluci"nMA 3# 1?@(del ( de agos%o

())< MA 3#

Por la cual se es%ablecen los reNuisi%os y el procedimien%o para el Regis%ro deGeneradores de Residuos o 3esechosPeligrosos, a Nue hacen re2erencia los ar%s7 (<y (= del 3ecre%o < 1 del ?) de diciembre de())>7

((Resoluci"nI3*AM )) ?del (? de marzo

())< I3*AM

*s%ablece los es%ándares para el acopio deda%os, procesamien%o y di2usi"n dein2ormaci"n para el regis%ro de generadoresde residuos o desechos peligrosos7

(? !ircular )) < de())@ ())@ MP6 Procedimien%o de elaboraci"n del PGIR8 por par%e de los pro2esionales independien%es7

( Resoluci"n (=(<del 1@ de agos%o())@ MP6

Por la cual se adop%a el manual de bioseguridad para es%ablecimien%os Nuedesarrollen ac%ividades cosmé%icas o con2ines de embellecimien%o 2acial, capilar,corporal y ornamen%al7

(> Resoluci"n 1 <=del 1) de mayo ())@ MP6

Por la cual se e$piden normas para elcon%rol, seguimien%o y vigilancia de laimpor%aci"n, e$por%aci"n, procesamien%o,

sín%esis, 2abricaci"n, dis%ribuci"n,dispensaci"n, compra, ven%a, des%rucci"n yuso de sus%ancias some%idas a 2iscalizaci"n,medicamen%os o cualNuier o%ro produc%o Nuelas con%engan y sobre aNuellas Nue sonmonopolio del *s%ado7




(@ Resoluci"n 1) ?del ? de abril ())@ MP6

Por la cual se es%ablecen las condiciones Nuedeben cumplir los pres%adores de serviciosde salud para habili%ar sus servicios eimplemen%ar el componen%e de audi%oría

para el me.oramien%o de la calidad de laa%enci"n y se dic%an o%ras disposiciones7

(< 3ecre%o 1)11 del? de abril ())@ MP6

Por el cual se es%ablece el 6is%emaObliga%orio de Garan%ía de !alidad de laA%enci"n de 6alud del 6is%ema General de6eguridad 6ocial en 6alud7

(= 3ecre%o < 1 del?) de diciembre ())> MA 3#

Por el cual se reglamen%a parcialmen%e la prevenci"n y mane.o de los residuos odesechos peligrosos generados en el marcode la ges%i"n in%egral7

(; 3ecre%o 1(@ del1@ de noviembre ())> MP6

Por el cual se modi2ica parcialmen%e el3ecre%o (@<@ de ())), modi2icado por el3ecre%o (<@? de ())1 y el 3ecre%o 1@@; de())(, sobre la ges%i"n in%egral de los residuoshospi%alarios y similares7

?)Resoluci"nMA 3# ==@del (< de .ulio

()) MA 3#Por la cual se modi2ica parcialmen%e laResoluci"n nHm7 ))>= del (1 de enero de())( y se dic%an o%ras disposiciones7

?1 Resoluci"n ((@?del 1 de .ulio ()) MP6

Por la cual se es%ablecen los reNuisi%os para

la aper%ura y 2uncionamien%o de los cen%rosde es%é%ica y similares y se dic%an o%rasdisposiciones7

?(

Resoluci"n11@ del @ desep%iembre ())(

Minis%erio delMedio Ambien%eMinis%erio de 6alud

Por la cual se adop%a el manual de procedimien%os para la ges%i"n in%egral deresiduos hospi%alarios y similares7

?? 3ecre%o 1<1? del

@ de agos%o())(

Minis%erio delMedioAmbien%e

Minis%erio de3esarrollo*con"mico

Por el cual se reglamen%a la ey 1 ( de 1;; ,la ey @?( de ())) y la ey @=; de ())1, enrelaci"n con la pres%aci"n del servicio pHblico de aseo, y el 3ecre%o ey (=11 de

1;< y la ey ;; de 1;;? en relaci"n con laGes%i"n In%egral de Residuos 6"lidos7

? 3ecre%o 1@@; del( de agos%o ())(

Minis%erio delMedio Ambien%eMinis%erio de salud

Por el cual se modi2ica parcialmen%e el3ecre%o (@<@ de ()))7

?>3ecre%o 1@); del?1 de .ulio ())(

Minis%erio de#ranspor%e

Regula el %ranspor%e de mercancías peligrosas7




?@Resoluci"nMA 3# ))>=del (1 de enero

())( MA 3#

Por la cual se es%ablecen normas y lími%esmá$imos permisibles de emisi"n paraincineradores y hornos crema%orios deresiduos s"lidos y líNuidos7

?< 3ecre%o (<@? del() de diciembre ())1

Minis%erio delMedio Ambien%eMinis%erio de 6alud

Por el cual se modi2ica el 3ecre%o (@<@ de()))7

?= 3ecre%o (@<@ del(( de diciembre ()))

Minis%erio delMedio Ambien%eMinis%erio de salud

Por el cual se reglamen%a la GIR8 y6imilares7

?;ey >;; del (

de .unio ()))!ongreso de laRepHblica Por la cual se e$pide el !"digo Penal7

)ey ?== del 1=

de .ulio 1;;<!ongreso de laRepHblica

Por la cual se modi2ica la ey ;7 de 1;=;, yla ey ?7 de 1;;1 y se dic%an o%rasdisposiciones7

-uen%e: elaboraci"n propia7



ne o #/ocumentación b=sica ue acredita la gestión integralde residuos hospitalarios y similares de los generadores

7úm" Componente /ocumentación 7orma dere'erencia

1Grupo Adminis%ra%ivode Ges%i"n 6ani%aria yAmbien%al

Ac%a de creaci"n del Grupo Adminis%ra%ivo deGes%i"n 6ani%aria y Ambien%al7

Resoluci"n 11@de ())(

Ac%as de reuniones mensuales y e$%raordinarias7

!ompromiso ins%i%ucional sani%ario y ambien%aldeclarado7

( Mecanismos decoordinaci"n

3ocumen%o Nue es%ablece los mecanismos decoordinaci"n a nivel in%erno y e$%erno7


!omunicaciones in%ernas y e$%ernas como o2icios,memorandos in%ernos7

!omunicaciones de las au%oridades sani%arias yambien%ales7

?

PGIR8

3ocumen%o Plan de Ges%i"n In%egral de Residuos8ospi%alarios y 6imilares JPGIR8K, ac%ualizado yane$os Jsi se %ienenK7

3ecre%o (@<@ de()))Resoluci"n 11@de ())(

PGIR*6P*

3ocumen%o Plan de Ges%i"n in%egral de ResiduosPeligrosos JPGIR*6P* K, ac%ualizado y ane$os Jsise %ienenK7

3ecre%o < 1 de())>

*ducaci"n y 2ormaci"n

Programa de capaci%aciones JcronogramaK7 3ecre%o (@<@ de()))Resoluci"n 11@de ())(

Regis%ros de asis%encia o ac%as 2irmadas7*valuaciones y o cer%i2icados de asis%encia7

> Apoyo e$%ernoRegis%ros como car%a del compromiso de apoyo7 Resoluci"n 11@

de ())(Ac%as7

@Manual de bioseguridady prác%icas de bioseguridad

3ocumen%o Manual de 9ioseguridad7


!opia del esNuema de vacunaci"n o carné del personal de servicios generales o de los encargadosde ges%ionar los residuos y e$ámenes médicos7

-ichas %écnicas de los elemen%os de pro%ecci"n

personal7

< Plan de con%ingencias3ocumen%o Plan de !on%ingencias7

3ecre%o (@<@ de()))


Regis%ros de simulacros de con%ingencias7

1?



a ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en !olombia7úm" Componente /ocumentación 7orma de

re'erencia

= Generaci"n

Regis%ros del 2ormulario R817 Resoluci"n 11@de ())(

!onsolidados de generaci"n de residuos7


;3ep"si%o inicial oalmacenamien%o%emporal

Ro%ulaci"n7Resoluci"n 11@de ())(

1) 9olsas Ro%ulaci"n, 2icha %écnica de las bolsas Jcalibres ycoloresK7


11 Ru%a sani%aria*sNuema 2ísico de la ru%a sani%aria7 Resoluci"n 11@

de ())(Pro%ocolo de e.ecuci"n de la ru%a7

1( Almacenamien%oin%ermedio

6eBalizaci"nPrograma de con%rol de plagas7Programa de limpieza y desin2ecci"n7


1? Almacenamien%ocen%ral

6eBalizaci"n7Programa de con%rol de Plagas7Programa de limpieza y desin2ecci"n7


1 3esac%ivaci"n Pro%ocolos7

3ecre%o (@<@ de()))


1> Presen%aci"n Recibos de recolecci"n Jmani2ies%os de %ranspor%eK73ecre%o (@<@ de()))Resoluci"n 11@de ())(

1@ Recolecci"n y%ranspor%e

!on%ra%o con las empresas7


3ocumen%aci"n de sopor%e de la empresacon%ra%ada7Aviso de recolecci"n y ac%a de incorporaci"n a laru%a7-ormulario R817

Recibos de recolecci"n o copia del mani2ies%o de%ranspor%e7

1< #ra%amien%o!on%ra%o con las empresas7!er%i2icados y ac%as de %ra%amien%o7

3ecre%o (@<@ de()))


1= Aprovechamien%o!on%ra%o o convenio con las empresas7 Resoluci"n 11@

de ())(!er%i2icados7


1




1; 3isposici"n 2inal

!on%ra%o con la empresa7 Resoluci"n 11@de ())(

!er%i2icados de disposici"n 2inal7


() Repor%e de acciden%es

-orma%os de repor%e diligenciados7Resoluci"n 11@de ())(

Pro%ocolo para el repor%e de acciden%es7

6eguimien%o de acciden%es7

(1 Primeros au$iliosInven%ario bo%iNuín7 Resoluci"n 11@

de ())(Regis%ros del personal capaci%ado7

(( Agua y ver%imien%os

Resul%ados de las carac%erizaciones7 3ecre%o (@<@ de()))


Regis%ro y o permiso de ver%imien%os o en sude2ec%o documen%o en el Nue especi2iNue Nue no esaplicable a las condiciones del es%ablecimien%o7

(? Análisismicrobiol"gicos

Resul%ados de análisis microbiol"gicos y análisis7 Resoluci"n 11@de ())(

( #ecnologías limpias

Programa de %ecnologías limpias incluido en elPGIR87

3ecre%o (@<@ de()))

Ac%as de reuni"n con proveedores7 3ecre%o (@<@ de()))

(> Audi%orías in%ernas

Programa y plan de audi%oría in%erna7


Ins%rumen%os de veri2icaci"n para la audi%oríain%erna7In2orme de audi%oría in%erna7

Ac%as o cer%i2icados de visi%a de audi%oría7

(@ Audi%orías e$%ernas oin%erven%orías

Programa y plan de audi%oría e$%erna oin%erven%oría7


O2icio de solici%ud de espacio para e.ecu%araudi%orías e$%ernas o in%erven%orías7

Ins%rumen%os de veri2icaci"n para la audi%oríae$%erna o in%erven%oría7

In2orme de audi%oría e$%erna o in%erven%oría7

Ac%as o cer%i2icados de visi%a de audi%oría e$%erna oin%erven%oría7


(< In2ormes y repor%es In2orme de indicadores de Ges%i"n In%egral deResiduos 8ospi%alarios y 6imilares7


In2orme de Ges%i"n In%egral de Residuos8ospi%alarios y 6imilares para la au%oridad sani%ariay ambien%al7

1>



a ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en !olombia

Regis%ro de generadores de R*6P* 7Ac%ualizaci"n del regis%ro7

3ecre%o < 1 de())>Resoluci"n 1?@(de ())<

ey 1(>( de())=

Resoluci"n 1?@(de ())<

-uen%e: *laboraci"n propia-

1@



ne o (/ocumentación b=sica ue acredita la gestión integral de residuoshospitalarios y similares de los prestadores de servicios de gestión

e terna7úm" Componente Evidencia ob<etiva 7orma de re'erencia

1 GAGAAc%a de creaci"n del GAGA7 Resoluci"n 11@ de

())(Ac%as de reuniones mensuales7

(

3epar%amen%o deGes%i"n Ambien%alJindus%riasK 3GA

Ac%a o ac%o adminis%ra%ivo de creaci"n del3GA7 3ecre%o 1(;; de ())=

? PGIR8 componen%ee$%erno

3ocumen%o PGIR8 ac%ualizado y ane$os7 Resoluci"n 11@ de())(

*ducaci"n y2ormaci"n

Programa de capaci%aciones JcronogramaK7Resoluci"n 11@ de

())(

Regis%ros de asis%encia o ac%as 2irmadas7

*valuaciones y o cer%i2icados de asis%encia7

Regis%ros de asis%encia, evaluaciones,cer%i2icados, en%re o%ros7

3ecre%o < 1 de ())>

3ocumen%o Nue compruebe la divulgaci"n delos bene2icios de la GIR87

3ecre%o (@<@ de ()))

> Apoyo ageneradores

!omunicaciones, car%as de compromiso7 Resoluci"n 11@ de())(

@ Publicidad Publicidad de sus servicios y car%as de presen%aci"n7

3ecre%o < 1 de ())>

< Recolecci"n e$%erna

-ichas %écnicas de los elemen%os de pro%ecci"n

personal7

Resoluci"n 11@ de

())(

Residuos embalados y ro%ulados7

3ecre%o < 1 de ())>

Resoluci"n 11@ de())(

= #ranspor%e e$%erno

Regis%ros de recepci"n y o %ranspor%e deresiduos7

3ecre%o < 1 de ())>

3ecre%o (@<@ de ()))

Recibo de recepci"n de residuos7 3ecre%o < 1 de ())>

6eBalizaci"n visible, iden%i2icando el %ipo deresiduo Nue %ranspor%a, el nombre delJlosKmunicipioJsK, el nombre de la empresa con

direcci"n y %elé2ono7


Mani2ies%o de %ranspor%e7 Resoluci"n 11@ de())(

*nvases, embala.es, ro%ulaci"n, e%iNue%ado ysis%ema de %ranspor%e de los R*6P* 7

3ecre%o < 1 de ())>

Au%orizaciones a Nue haya lugar7 3ecre%o (@<@ de ()))

1<



a ges%i"n in%egral de residuos hospi%alarios y similares en !olombia7úm" Componente Evidencia ob<etiva 7orma de re'erencia

; Almacenamien%o

icencia ambien%al7

3ecre%o < 1 de ())>!er%i2icado de ges%i"n e$%erna dirigido algenerador de R*6P* 7

Recibo de recepci"n de residuos7 3ecre%o < 1 de ())>ey ?) de 1;;=

1) #ra%amien%o

!er%i2icaci"n del incinerador o%orgada por unaempresa acredi%ada7


icencia ambien%al o permiso de emisionesa%mos2éricas, cer%i2icado de uso del suelo, con base en el PO#K, cer%i2icado de salud pHblica,cer%i2icado de la empresa Nue recibe lascenizas para disposici"n 2inal7

Ac%a de incineraci"n7

Ac%a de %ra%amien%o7 3ecre%o 1@@; de ())(

Ac%a de %ra%amien%o y o aprovechamien%o7

3ecre%o 1@@; de ())(Ac%a de en%rega al proveedor de con%enedores presurizados7Ac%a de %ra%amien%o de acei%es usados7Ac%a de con2inamien%o de residuos radiac%ivos7

!er%i2icado de ges%i"n e$%erna dirigido algenerador de R*6P* 7

3ecre%o < 1 de ())>

Resul%ados carac%erizaci"n compues%a decenizas7


Resul%ados Análisis de #! P7

icencia ambien%al7 3ecre%o < 1 de ())>3ecre%o (@<@ de ()))

Publicidad de sus servicios y car%as de presen%aci"n7

3ecre%o < 1 de ())>3ocumen%o medidas preven%ivas7

!er%i2icado de aprovechamien%o, %ra%amien%o odisposici"n 2inal de R*6P* 7

3ecre%o (@<@ de ()))

11

3es%rucci"n desus%ancias some%idas

a 2iscalizaci"n,medicamen%oso cualNuier o%ro produc%o Nue lascon%engan

Ac%a de des%rucci"n JAne$o <, Resoluci"n1 <= de ())@K7

Resoluci"n 1 <= de())@


1=



7úm" Componente Evidencia ob<etiva 7orma de re'erencia

1( er%imien%os

Pro%ocolo de limpieza y desin2ecci"n delvehículo7


!arac%erizaci"n de ver%imien%os o resul%ados demues%reos compues%os7

Permiso de ver%imien%os, licencia ambien%al o plan de mane.o ambien%al7

3ecre%o < 1 de ())>

1? *misiones

!arac%erizaci"n de emisiones a%mos2éricas7 Resoluci"n 11@ de())(Permiso de emisiones, licencia ambien%al o

plan de mane.o ambien%al7

1 !on%ingencias yemergencias

Programa de salud ocupacional y seguridadindus%rial7


3ocumen%o plan de emergencias ycon%ingencias7

3ecre%o (@<@ de ()))Resoluci"n 11@ de())(

Plan de con%ingencias ac%ualizado7 3ecre%o < 1 de ())>7

1> Pesa.e de residuos

Regis%ros del 2ormulario R8P67Resoluci"n 11@ de())(!onsolidados mensual de regis%ros de

recepci"n de residuos7

1@ Audi%orías in%ernas

Programa y o plan de audi%oría in%erna7


Ins%rumen%os de veri2icaci"n para la audi%oríain%erna7

Ac%a o in2orme de audi%oría in%erna7

1< In2ormes y repor%es

Repor%e de operaciones7


In2orme de indicadores7

In2orme de GIR87

Regis%ro de generadores de R*6P* 7-uen%e: elaboraci"n propia7

1;



*s%e libro 2ue compues%o en carac%eres Adobe !aslon Pro 117> pun%os, impreso sobre papel propal de <) gramos yencuadernado con mé%odo 8o% Mel%, en el mes de .unio de

()1(, en 9ogo%á37!7, !olombia

Epress *s%udio Grá2ico y 3igi%al, 67A7

temas de derecho ambiental_completo_unlocked.docx

Documents