MEDIADOR DELPARLAMENTO EUROPEO

PARA CASOS DE

SUSTRACCIÓN INTERNACIONALDE MENORES

VADEMÉCUM

MEDIADOR DELPARLAMENTO EUROPEO

PARA CASOS DE

SUSTRACCIÓN INTERNACIONALDE MENORES

VADEMÉCUM

4

PRESENTACIÓN

1. Evolución de la legislación relativa a la ley aplicable, la jurisdicción, el

reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de Derecho

de familia en la Unión Europea.

2. La necesidad de adoptar medidas a escala de la UE para casos de

sustracción internacional de menores.

2.1. Órganos jurisdiccionales competentes en materia de sustracción

internacional de menores en virtud del Reglamento (CE) 2201/2003.

3. De la mediación en el ámbito civil y comercial a la mediación en el ámbito

familiar.

4. La mediación como instrumento alternativo de solución en los casos de

sustracción internacional de menores.

5. La función del Mediador del Parlamento Europeo para casos de

sustracción internacional de menores.

6. ¿Cómo contactar con el Mediador del Parlamento Europeo para casos de

sustracción internacional de menores?

7. ¿Cómo se lleva a cabo la mediación y en qué consiste?

8. Casos presentados ante el Mediador.

8.1.1. Solicitudes en las que se denuncia una irregularidad en la

aplicación del Convenio de La Haya.

8.1.2. Solicitudes en las que se denuncia una irregularidad en la

aplicación del Reglamento n° 2001/2003 (Bruselas II bis).

9. Otras actividades del Mediador del Parlamento Europeo para casos de

sustracción internacional de menores.

ÍNDICE

… 7

… 8

… 10

… 11

… 12

… 13

… 14

… 15

… 16

… 17

… 21

… 22

… 25

5

EN SÍNTESIS

a) Sustracción internacional de menores.

b) Legislación internacional y europea para casos de sustracción

internacional de menores.

c) ¿Cómo puede un progenitor evitar la sustracción del hijo menor?

d) ¿Qué puede hacer el progenitor después de la sustracción?

ANEXOS:

DIRECTRICES DEL MEDIADOR DEL PARLAMENTO EUROPEO PARA CASOS DE

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Artículo 10 del Reglamento (CE) Nº 2201/2003

… 26

… 26

… 26

… 27

… 28

… 30

7

La familia es un valor fundamental en la sociedad de los Estados miembros y debe ser defendida por las instituciones con medidas ad hoc, incluso en el momento en que entra en crisis. En particular, las instituciones deben ocuparse con carácter prioritario de proteger el interés superior de los menores.

Según los últimos datos de Eurostat, en la UE se contraen cada año unos dos millones de matrimonios, de los que 300.000 están constituidos por parejas binacionales. Además, se producen aproximadamente un millón de divorcios, de los que 140.000 afectan a parejas binacionales.

Estos fenómenos están aumentando progresivamente, por lo que en 1987 el Parlamento Europeo creó el cargo de «Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores», con el fin de ayudar a encontrar soluciones comunes en el interés superior del menor, cuando, tras la separación de una pareja de diferente nacionalidad o cuando los cónyuges residen en países diferentes, un menor es sustraído por uno de los progenitores.

La primera Mediadora nombrada por el Parlamento Europeo fue Marie-Claude Vayssade (1987-1994), a la que siguieron Mary Banotti (1995-2004) y Evelyne Gebhardt (2004-2009). En septiembre de 2009, el Parlamento me designó Mediadora del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores, un trabajo que me ha dado la oportunidad de investigar estos casos y delimitar una serie de aspectos críticos en materia jurídica y legislativa que se señalan en este documento de trabajo.

En todos estos años, la Oficina ha desempeñado un papel importante de coordinación y estudio de la materia y ha propuesto soluciones en varios casos específicos. Actualmente, la elección del instrumento de la mediación familiar en los casos de sustracción internacional de menores está contemplada en las conclusiones del Consejo Europeo de Estocolmo (2009) y en el programa de la Comisión Europea para la consecución de los objetivos de Estocolmo (2010).

El Parlamento Europeo participa activamente no solo en el debate legislativo, sino también poniendo la experiencia de la Oficina del Mediador a la disposición de los ciudadanos, teniendo siempre en cuenta el interés superior y exclusivo del menor.

Roberta Angelilli Vicepresidenta del Parlamento Europeo

Mediadora del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores

Presentación

8

Evolución de la legislación relativa a la ley aplicable, la jurisdicción, el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de Derecho de familia en la Unión Europea.

En su origen, la integración europea era esencialmente de naturaleza económica. Los instrumentos jurídicos creados originalmente estaban destinados a este tipo de proceso. No obstante, la situación ha cambiado radicalmente desde los años noventa, principalmente debido a la mayor circulación de personas dentro de la Unión.

El aumento de la movilidad de los ciudadanos europeos también ha llevado a la multiplicación de vínculos familiares entre personas de distinta nacionalidad o que residen en países diferentes.

Este fenómeno ha requerido una respuesta jurídica de la Unión Europea para regular los conflictos legales y de jurisdicción en materia de Derecho de familia (regímenes matrimoniales, de filiación, patrimoniales, sucesorios, etc.).

En el pasado, los Estados miembros de la UE regulaban los conflictos de legislación y de jurisdicción sobre todo a través de convenios internacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 220 del Tratado CE (posteriormente artículo 293 tras el Tratado de Ámsterdam, actualmente derogado por el Tratado de Lisboa), que era el único instrumento comunitario para entablar negociaciones encaminadas a asegurar, en favor de sus nacionales, la simplificación de las formalidades que rigen el reconocimiento mutuo y la ejecución de las decisiones judiciales y los laudos arbitrales 1.

Hasta el Tratado de Maastricht de 1992 este asunto no se empezó a convertirse gradualmente en parte del sistema de la Unión, incluido en primer lugar en el denominado tercer pilar (intergubernamental), y luego dentro del propio Tratado CE tras las modificaciones introducidas por el Tratado de Ámsterdam (1997), con la denominada «comunitarización», cuyo fundamento jurídico es el artículo 65 del TCE 2.

En octubre de 1999, el Consejo Europeo de Tampere incluyó entre sus prioridades la adopción de instrumentos normativos en materia de Derecho de familia debido a la necesidad, cada vez más imperiosa en el plano social, de creación de un sistema jurídico seguro y adecuado a las necesidades de los ciudadanos. Partiendo de la consideración general de que las sentencias y resoluciones deben ser respetadas y ejecutadas en toda la Unión Europea, salvaguardando al mismo tiempo la seguridad jurídica de los ciudadanos y los agentes económicos, el Consejo aprobó, en la sección dedicada a la creación de un espacio de justicia europeo, la plena aplicación del principio de reconocimiento mutuo, tanto en materia civil como penal, como verdadero fundamento de la cooperación judicial en la UE.

1.

9

Sobre la base de las premisas de Tampere, la UE adoptó su primera legislación comunitaria con normas uniformes para la resolución de conflictos de jurisdicción en materia de Derecho de familia con el Reglamento n° 1347/2000 (conocido como Bruselas II), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. La aplicación del Reglamento se limitaba a los casos de parejas casadas y a la responsabilidad civil de los progenitores respecto de los hijos comunes.

Con la adopción del Reglamento nº 2201/2003 (conocido como Bruselas II bis), por el que se deroga el Reglamento n° 1347/2000, se superaron muchas de las limitaciones del primer texto. El nuevo Reglamento, de hecho, contiene disposiciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, incluidas medidas de protección de los menores, cuya tutela está garantizada, independientemente de su relación con un procedimiento matrimonial (considerando 5 del Reglamento 3). Es, por tanto, un texto que se presta a una aplicación más amplia y que abarca una gama más amplia de situaciones, vinculadas a la situación de la pareja y a la de los menores.

1. Por ejemplo, sobre la base del artículo 220 del Tratado CEE se aprobó el Convenio de Bruselas de 27 de

septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y al reconocimiento y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil, que, a pesar de que representa una primera medida significativa,

excluye de su ámbito de aplicación una amplia gama de asuntos, incluido el Derecho de familia.

2. Con las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa en el artículo 65 del TCE, el actual artículo

81, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, TFUE) recuerda que

es competencia de la Unión Europea desarrollar la cooperación judicial en materia civil con repercusiones

transfronterizas, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y

extrajudiciales. Según esta disposición, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptan, en particular cuando

ello sea necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior, medidas encaminadas a garantizar

el reconocimiento mutuo entre los Estados miembros de las resoluciones judiciales y extrajudiciales y su

ejecución (artículo 81, apartado 2, letra a)), así como el desarrollo de métodos alternativos para la solución

de controversias (artículo 81, apartado 2, letra g)). Con especial referencia al Derecho de familia, el tercer

apartado del artículo 81 del TFUE precisa que «las medidas relativas al Derecho de familia con repercusión

transfronteriza se establecerán por el Consejo, con arreglo a un procedimiento legislativo especial», según

el cual el Consejo se pronunciará por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo, y no con el

procedimiento ordinario que equipara al Parlamento y al Consejo y que requiere una mayoría cualificada

para la adopción de los actos. Con objeto de atenuar un poco esta norma, el Tratado de Lisboa introdujo

la posibilidad de una cláusula pasarela, sobre cuya base el Consejo, a propuesta del Parlamento Europeo,

puede adoptar la decisión de ampliar el ámbito de aplicación del procedimiento normal a la adopción de

actos relativos a aspectos específicos del Derecho de familia. Al mismo tiempo, sin embargo, se reconoce

un derecho de veto a los Estados miembros, según el cual un parlamento nacional puede oponerse,

en un plazo de seis meses a partir del momento en que recibió la información, a la aplicación de dicha

10

cláusula pasarela. Estos elementos parecen confirmar la resistencia de los Estados miembros a atribuir

competencias a la Unión en materia de Derecho de familia. Por ello, a pesar de la función complementaria

de la Unión Europea con respecto a los Estados miembros en esta materia, el artículo 81 del TFUE, con las

limitaciones reconocidas, obliga a las instituciones de la UE a garantizar la eficacia transfronteriza de las

medidas adoptadas por las autoridades nacionales o por los ciudadanos en virtud de los procedimientos

de mediación y conciliación establecidos en los diferentes Estados miembros.

3. A diferencia del anterior Reglamento (CE) 1347/2000, el considerando 5 del Reglamento (CE) 2201/2003

precisa que las medidas de protección del niño se regulan «con independencia de que estén vinculadas

o no a un procedimiento en materia matrimonial» y, por lo tanto, se aplican también a las parejas de

hecho, a los hijos naturales y a los hijos de un solo miembro de la pareja, nacido de una unión anterior.

En el mismo sentido, véase el Convenio de La Haya de 1980.

La necesidad de adoptar medidas a escala de la UE para casos de sustracción internacional de menores.

En los últimos años se ha producido un aumento muy considerable de los casos de sustracción internacional de menores por parte del progenitor que tiene la custodia, a pesar de que el Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores ha sido ratificado por la mayoría de los Estados signatarios. Dicho Convenio, uno de los acuerdos multilaterales más importantes para la protección de los menores, se basa en la suposición de que el juez del país al que se ha conducido al menor puede adoptar una decisión sobre la restitución. En caso de que uno de los progenitores transfiera ilegalmente al menor a otro país que adhiera al Convenio de La Haya, el menor debe ser restituido tan pronto como sea posible al lugar de residencia anterior.

No obstante, esto no excluye que, en casos especiales, se puede no ordenar la restitución del menor (artículo 13 del Convenio 4). La normativa de la Unión Europea, por tanto, ha contribuido a fortalecer la protección garantizada por el Convenio de La Haya.

4. Artículo 13: «No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado

requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se

opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la

persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado

o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo

de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera

ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a

ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor

haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y

administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la

Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor».

2.

11

Órganos jurisdiccionales competentes en materia de sustracción internacional de menores en virtud del Reglamento (CE) 2201/2003.

El Reglamento nº 2201/2003 establece criterios uniformes para determinar cuál es el juez competente para adoptar una decisión en materia matrimonial y de responsabilidad parental, incluidos los casos de sustracción internacional de menores.

En general, vemos que el Reglamento da prioridad al criterio personal de la residencia habitual y no al criterio de la nacionalidad (tradicionalmente utilizado por los países de civil law) o del criterio objetivo de la lex fori (el preferido en los países de common law).

En particular, en materia de «divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial», el Reglamento establece una serie de criterios basados en la residencia de uno de los cónyuges o en la nacionalidad de ambos cónyuges (artículo 3).

En materia de «responsabilidad parental», el Reglamento establece la competencia general del órgano jurisdiccional del lugar de residencia del menor en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional (artículo 8).

Por último, con referencia específica a la hipótesis de «sustracción de menores» se establece la jurisdicción especial de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos (artículo 10).

En particular, con referencia a la decisión sobre la restitución del menor, el artículo 11 del Reglamento establece que el órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento puede dictar una resolución (posterior a la resolución dictada por el órgano jurisdiccional identificado en el Convenio de La Haya de 1980), en caso de que el primer órgano jurisdiccional haya denegado la restitución del menor a su Estado de residencia habitual (según el artículo 13 del Convenio). La decisión posterior, que tiene por objeto garantizar la restitución del menor, será válida si va acompañada de la certificación prevista en el artículo 42 del Reglamento.

El Reglamento, por lo tanto, proporciona una protección adicional en comparación con las previsiones del Convenio. Sin embargo, a veces ni siquiera esta garantía adicional puede responder a la necesidad de la plena protección del interés superior del menor; por ejemplo, en el caso de una situación en la que, sobre la base de las disposiciones del Reglamento, resulte imposible formular oposición a la ejecución de la resolución de restitución dictada de conformidad con el artículo 11 del Reglamento, una vez certificada en virtud del artículo 42, incluso aunque la decisión esté viciada por una grave violación de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en un caso recientemente puesto en conocimiento del Tribunal de Justicia 5, en el segundo procedimiento

2.1.

12

sobre la restitución, iniciado de conformidad con el artículo 11 del Reglamento, se omitió la audición del menor, que había sido oído en el primer procedimiento sobre la restitución, en virtud del Convenio de La Haya. En dicha ocasión, el menor había expresado su intención de permanecer en el país de residencia actual. No obstante, el Tribunal de Justicia señaló que no se admite en caso alguno la oposición a la ejecución de la decisión de restitución en virtud del artículo 42, ni siquiera cuando la decisión está viciada por una grave violación de los derechos fundamentales.

Casos similares se han presentado al Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores (en adelante, el Mediador).

La Comisión Europea está llevando a cabo un estudio destinado a recabar información sobre la aplicación práctica del Reglamento n° 2201/2003 y a recopilar estadísticas que incluyen también el número de casos de sustracción internacional de menores. Partiendo de este estudio, la Comisión publicará en 2012 un informe sobre la aplicación del Reglamento en cuestión y decidirá la conveniencia de proponer cualquier cambio.

5. Véase la sentencia de 22 de diciembre de 2010, asunto C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga.

De la mediación en el ámbito civil y comercial a la mediación en el ámbito familiar.

La mediación familiar internacional debe encontrar su clasificación específica en una normativa que tenga en cuenta las necesidades y características de la cuestión.

Por el momento, contamos con la Directiva 2008/52/CE 6 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. El considerando 10 de la Directiva establece que «no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por sí mismas en virtud de la legislación aplicable pertinente. Estos derechos y obligaciones son especialmente frecuentes en los ámbitos del Derecho de familia y del Derecho laboral».

La figura del Mediador es, en este contexto, especialmente útil. Por lo tanto, conviene desarrollar y fortalecer aún más su función.

En línea con esta orientación, la Comisión Europea, en su Comunicación de febrero de 2011 titulada «Programa de la UE para los derechos del niño», ha puesto de relieve la necesidad de cooperación con los Estados miembros a fin de actualizar las fichas de información sobre las legislaciones nacionales relativas a las obligaciones de mantenimiento, la mediación, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental.

3.

13

Con respecto a la sustracción de menores, la Comisión se ha comprometido a estudiar atentamente la información presentada por el Mediador.

El Parlamento Europeo también se ha expresado en este sentido.

En su Resolución de septiembre de 2011 sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales, se señala lo siguiente:

– “… las partes que están dispuestas a colaborar para resolver sus diferencias tienen más posibilidades de trabajar conjuntamente que enfrentados entre sí; opina que, por tanto, estas partes suelen estar más receptivas a la hora de considerar la posición de la otra parte y de trabajar en los aspectos subyacentes de la disputa; considera que a menudo este enfoque tiene la ventaja añadida de mantener la relación que las partes tenían antes de la disputa, lo cual es de vital importancia en asuntos de Derecho de familia donde hay menores implicados”.

En la Resolución de octubre de 2011 sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil, mercantil y de familia, además de señalar «el trabajo del Mediador del Parlamento Europeo para casos de casos de sustracción internacional de menores», se subraya «el papel esencial de algunos tipos de ADR [alternative dispute resolution] en los conflictos familiares, un ámbito en el que pueden reducir los daños psicológicos, ayudar a las partes a reanudar el diálogo y en consecuencia, especialmente, contribuir a asegurar la protección de los niños;».

6. DO L 136 de 24 de mayo de 2008, p. 7.

La mediación como instrumento alternativo de solución en los casos de sustracción internacional de menores.

La mediación es una forma alternativa de solución de conflictos cuyo fin es gestionarlos de manera positiva. Su objetivo es apoyar a las partes para que lleguen a una solución aceptable y satisfactoria para ambas con la ayuda de un tercero: el Mediador.

En los casos de sustracción internacional de menores, el objetivo de la mediación es llegar a un acuerdo negociado entre los progenitores en el interés exclusivo de los menores involucrados. En estos casos, la principal tarea del Mediador es velar, a través de un método extrajudicial, por el interés superior del niño sustraído, evitando a los menores y a los progenitores la tensión emocional y psicológica que se deriva de un procedimiento judicial, a veces largo y costoso.

4.

14

La función del Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores.

Cuando un matrimonio o la unión de una pareja de distinta nacionalidad fracasan, a menudo uno de los cónyuges decide volver a su país de origen o establecer su residencia en un Estado miembro o en un país fuera de Europa distinto del país del otro cónyuge. Si la pareja tiene hijos, la autoridad judicial es competente para determinar los derechos de custodia y visita de los cónyuges.

Lamentablemente, puede suceder que un progenitor que no tiene la custodia del hijo lo sustraiga o se niegue a restituirlo después de una visita regular, o que el progenitor que tiene la custodia se transfiera con los hijos a otro lugar, lo que impide el derecho de visita del otro.

En estos casos, no se trata sólo de una violación de los derechos de los progenitores, sino sobre todo de la violación del derecho fundamental del menor a tener contacto regular con ambos progenitores.

Artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Derechos del menor:

Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Esta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial.

Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.

Para resolver los conflictos, se puede acudir a las autoridades judiciales o poner en marcha una mediación con la ayuda del Mediador, cuya tarea consiste en proporcionar asistencia a los progenitores en busca de la mejor solución en interés de los menores.

La mediación consiste en facilitar información sobre la legislación aplicable, recomendaciones y propuestas para resolver el conflicto y llegar a un acuerdo.

5.

15

La gran ventaja del procedimiento es que los progenitores dispuestos a poner en marcha la mediación tienden a cumplir con mayor precisión y rigor un acuerdo surgido de su voluntad común en lugar de una decisión impuesta por un órgano jurisdiccional

¿Cómo recurrir al Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores?

Los ciudadanos pueden contactar con el Mediador por fax, correo, correo electrónico y teléfono.

Los contactos están en la página web del Parlamento Europeo, en una sección dedicada al Mediador en la que figuran los servicios de la Oficina:

Enlace:www.europarl.europa.eu/parliament/public/staticDisplay.do?language=ES&id=154

Roberta ANGELILLIEdificio Altiero Spinelli09E130

Contacto: Simona MangianteASP5G30260, rue Wiertz / Wiertzstraat 60B-1047 Bruxelles / Brussel

Email:MediationChildAbduct@europarl.europa.eu

Tel : +32 (0)2 28 43 613Fax : +32 (0)2 28 46 952

6.

Mediador del Parlamento Europeopara casos de sustracción internacional de menores

16

¿Cómo se lleva a cabo la mediación y en qué consiste?

a/ Después de recibir un informe de un ciudadano, la Oficina del Mediador lleva a cabo una primera evaluación de la solicitud.

b/ En ausencia de causas legales de exclusión del procedimiento (por ejemplo, si se trata de un delito penal), se procede a la apertura formal de la mediación y se solicita a las partes que firmen una declaración de aceptación del procedimiento de mediación.

c/ Se inicia el diálogo con las partes, mediante la organización de conferencias telefónicas y el intercambio de correspondencia postal e informática para definir los puntos esenciales de la «negociación».

d/ Una vez que se han logrado elementos comunes de acuerdo, se elabora un «proyecto de acuerdo» que será discutido para su aprobación final en el marco de la mediación.

e/ La mediación se llevará a cabo en el Parlamento Europeo, en presencia de las partes (a veces en video o teleconferencia), el personal de la Oficina del Mediador y representantes legales de las partes.

f/ En caso de video o teleconferencia las partes estarán presentes en una sede «institucional», como embajadas, consulados o delegaciones de la Unión Europea.

g/ Una vez alcanzado el Acuerdo de Mediación, es firmado por las partes y el Mediador y adquiere valor oficial.

El Acuerdo de Mediación es un contrato privado entre las partes.

El consentimiento mediante el cual las partes manifiestan acuerdo con respecto a los puntos debatidos en la mediación es el elemento de legitimidad jurídica del contrato.

El Mediador asiste a las partes en le elaboración del acuerdo y garantiza su legitimidad al asegurar que todo lo acordado cumple los criterios de legalidad y equidad.

El acuerdo de mediación celebrado de esta manera puede ser homologado, a iniciativa de las partes, ante los tribunales competentes de los Estados de origen y/o residencia de las partes y constituye, en su caso, la base para una definición consensual de la separación o el divorcio.

7.

17

El servicio de mediación se ofrece a los ciudadanos de forma gratuita. El Parlamento Europeo dispone de una oficina ad hoc con funcionarios juristas expertos capaces de ofrecer a las partes el apoyo necesario para la elaboración de un acuerdo estructurado y legítimo con la garantía institucional del Mediador.

Casos presentados ante el Mediador.

Desde septiembre de 2009 hasta diciembre de 2011, la Oficina del Mediador ha recibido 98 solicitudes:

• diez casos de mediación: dos de ellos se resolvieron con un procedimiento negociado en la sede del Parlamento Europeo de Estrasburgo, en junio de 2010 y en septiembre de 2011. En otros dos casos, se ha logrado un acercamiento entre el padre al que se le había denegado el derecho de visita y sus hijos. Los seis casos restantes están en vías de negociación;

• en 42 casos se ha denunciado una irregularidad o anomalía en la aplicación, por parte de un Estado signatario, del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores;

• en 45 casos se ha denunciado la falta de aplicación o la aplicación errónea, por parte de un Estado miembro, del Reglamento n° 2201/2003 (Bruselas II bis), o la falta de reconocimiento de la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro, en relación con la custodia del menor y/o el derecho de visita;

• 1 caso ha tenido por objeto un procedimiento de adopción internacional. En este caso, con una intervención diplomática, el Mediador ha hecho un llamamiento para la conclusión del procedimiento en un plazo razonable.

8.

18

Mediación Italia - Eslovaquia

Conflicto entre un padre italiano y una madre eslovaca por los derechos de custodia y visita de sus dos hijos, de 5 y 7 años de edad respectivamente, nacidos en Italia y llevados a Eslovaquia por la madre.

Antecedentes

La pareja reside en Italia hasta el día en que la madre se va a Eslovaquia con sus hijos a hacer una visita a su padre enfermo. La estancia se extiende más allá del tiempo esperado, y se impide todo tipo de contacto entre los menores y el padre, que se quedó en Italia.

Posteriormente, la madre comunica claramente su voluntad de no volver a Italia y de quedarse con los menores en Eslovaquia, donde comenzó a convivir con una nueva pareja.

El padre inicia en Italia un procedimiento de divorcio y un procedimiento penal por sustracción de menores contra la madre. La madre, mientras tanto, inicia un procedimiento de divorcio en Eslovaquia. Esto crea un conflicto de jurisdicciones que lleva al abogado del padre a comunicarse con la Oficina del Mediador con el fin de llegar a un acuerdo negociado con el otro progenitor en el principal interés de los dos menores.

Procedimiento

Previo examen de la solicitud de las partes y de los antecedentes jurídicos del caso, el Mediador inicia una negociación entre los progenitores hasta la formalización del procedimiento de mediación llevada a cabo en el Parlamento Europeo en Estrasburgo (junio de 2010), con las siguientes etapas:

• conexión por teleconferencia entre el padre presente en Estrasburgo, asistido por su abogado, con la Embajada de Italia en Eslovaquia, donde se encuentra la madre, que cuenta con la asistencia de un abogado, un intérprete y el cónsul;

• identificación de las partes y apertura formal del procedimiento;• discusión del proyecto de acuerdo elaborado precedentemente y negociación

Ejemplos de mediación

19

de algunos puntos críticos del Acuerdo de Mediación;

• consecución del Acuerdo de Mediación (tras ocho horas de conexión);

• firma del Acuerdo de Media-ción, que marca la clausura for-mal del procedimiento;

• elementos fundamentales del Acuerdo de Mediación: dere-cho de custodia, derechos de visita y manutención.

Mediación Israel - Francia/Alemania

Conflicto entre una mujer de nacionalidad franco-alemana de origen judío y un hombre israelí residente en Tel Aviv.

Antecedentes

La mujer reside habitualmente en Francia y durante una breve estancia en Tel Aviv concibe un hijo con un hombre israelí.

La pareja nunca cohabita y el menor vive sus primeros años con la madre, primero en Francia y después en Canadá. El padre, de hecho, rompe la relación con la madre después de solo dos semanas de embarazo, declarando que no desea el hijo y comunicando por primera vez que ya está unido en matrimonio a otra mujer.

Dos años más tarde, la mujer, que vive y trabaja en Canadá, se encuentra involucrada en un proceso por la custodia del menor iniciada por el padre ante la Corte Rabínica de Israel, para que el hijo le sea entregado y poder educarlo según los principios de la religión judía. La mujer inicialmente accede a trasladarse con el menor a Israel con el fin de permitir la participación del padre en la vida del menor y su educación religiosa.

Pocos meses después de establecerse en Tel Aviv la mujer, debido a la agravación de la enfermedad de su madre, que vive en París, decide ir a visitarla junto con su hijo y quedarse en Francia para ayudarle.

El padre la denuncia de inmediato por sustracción internacional del menor y la mujer, representada por su abogado, se dirige al Mediador.

Procedimiento

Previo examen de la solicitud de las partes y de los antecedentes jurídicos del caso,

Ejemplos de mediación

20

el Mediador inicia una negociación entre los progenitores hasta la formalización del procedimiento de mediación llevada a cabo en el Parlamento Europeo en Estrasburgo (septiembre de 2011), con las siguientes etapas:

• conexión por tele-conferencia desde la sede del Parlamento en Estrasburgo, con la Delegación de la Unión Europea en Israel, donde se encontraban las partes y el abogado de una de ellas;

• identificación de las partes y apertura for-mal del procedimiento;

• discusión del proyecto de Acuerdo de Mediación elaborado precedentemente y negociación de algunos puntos críticos del Acuerdo de Mediación. Se modificaron muchos puntos esenciales del proyecto como consecuencia de la confrontación directa entre las partes;

• consecución del Acuerdo de Mediación (tras nueve horas de conexión);• firma del Acuerdo de Mediación, que marca la clausura formal del

procedimiento;• elementos fundamentales del Acuerdo de Mediación (43 artículos) en los que

se acuerdan y definen, entre otros, los siguientes puntos:

1. establecimiento de la residencia del menor en Israel;

2. custodia y autoridad parental compartida;

3. educación del menor según los principios y preceptos de la religión judía;

4. mantenimiento;

5. derechos de visita;

6. presentación de cualquier controversia que pueda surgir sobre la aplicación del Acuerdo ante un árbitro designado de común acuerdo entre las partes, bajo la supervisión del Mediador.

21

Solicitudes en las que se denuncia una irregularidad en la aplicación del Convenio de La Haya.

La mayoría de las solicitudes presentadas a la Oficina del Mediador denuncian irregularidades en la aplicación y/o ejecución del Convenio de La Haya. El objetivo del Convenio es garantizar la pronta restitución de los menores ilícitamente trasladados de la residencia habitual, a través de la cooperación de las autoridades centrales creadas en cada Estado signatario del Convenio.

Los progenitores que recurren a la Oficina a menudo se quejan de la falta de cooperación entre las autoridades centrales de los diversos Estados, así como de la tendencia de cada autoridad a «proteger» a su ciudadano, a pesar de la sustracción.

En otras ocasiones los niños son «devueltos» al Estado de su residencia habitual incluso aunque persista un riego objetivo de que el menor pueda sufrir un daño físico o psicológico tras la restitución (o ante la excepción prevista en el artículo 13 del Convenio la Haya).

¿Cómo interviene el Mediador en estos casos?

• Envío de una carta a las autoridades centrales de los Estados signatarios involucrados con el fin de denunciar las irregularidades en la ejecución de las disposiciones del Convenio e instar a la restauración inmediata de la legalidad;

• Presentación de preguntas parlamentarias dirigidas al Consejo y a la Comisión, con el fin de presentar las anomalías a las otras instituciones y aumentar la conciencia sobre una posible estrategia de intervención;

• Conclusión de una actividad de mediación lato sensu con todas las autoridades involucradas, las partes y los abogados para facilitar la finalización correcta y rápida de los procedimientos internacionales en curso.

8.1.1.

22

8.1.2. Solicitudes en las que se denuncia una irregularidad en la aplicación del Reglamento n° 2001/2003 (Bruselas II bis).

El Reglamento Bruselas II bis regula la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y contempla nuevas normas en materia de sustracción de menores, que refuerzan lo que ya está contemplado en el Convenio de La Haya de 1980, en los casos que afectan a los Estados signatarios.

Una parte importante de los casos presentados ante el Mediador denuncia graves problemas en el ámbito de la cooperación judicial entre los Estados miembros. La mayor parte de las solicitudes recibidas se quejan de la negativa de un Estado miembro a reconocer y ejecutar una resolución judicial definitiva expedida por otro Estado miembro, en ausencia de los motivos legítimos de denegación contemplados en el propio Reglamento. Estos incumplimientos crean situaciones de gran incertidumbre jurídica en todos los casos, con consecuencias perjudiciales para los menores afectados.

¿Cómo interviene el Mediador en estos casos?

• Presentación de preguntas parlamentarias dirigidas a la Comisión para señalar las violaciones del Reglamento Bruselas II bis detectadas en cada caso, con el fin de solicitar la apertura de un procedimiento de infracción contra el Estado miembro de que se trate;

• Ofrecimiento a las partes de asesoramiento legal acerca de los instrumentos preparados por la UE para proteger a los menores, así como «mediación» con las autoridades involucradas, las partes y los abogados de las partes.

23

Se han presentado a la Oficina del Mediador 98 parejas de progenitores, esto es, 196 ciudadanos:

• 40 de países que no pertenecen a la Unión Europea (parejas de ciudadanos europeos con los que han concebido uno o más hijos);

• y 156 ciudadanos de la Unión, de las siguientes nacionalidades:

24

Los casos presentados tienen por objeto la sustracción internacional de 123 menores, entre ellos:

• 76 niñas• 47 niños• edad media entre los 3 y los 11 años

25

Otras actividades del Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores.

La Oficina del Mediador del Parlamento Europeo desempeña un trabajo sinérgico y de colaboración constante con todas las instituciones, sobre todo la Comisión, el Consejo, el Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Justicia.

Otra actividad clave es la cooperación con las autoridades centrales nacionales creadas en virtud del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

Por otra parte, es muy importante el intercambio regular de información y la cooperación con las ONG que trabajan en este campo, así como con expertos en procedimientos de mediación, psicólogos, psicólogos infantiles, educadores, trabajadores sociales, abogados y jueces, así como la colaboración con Interpol y las fuerzas policiales nacionales.

9.

26

a. Sustracción internacional de menores.

Se habla de sustracción internacional de menores cuando:

• el menor ha sido trasladado ilícitamente al extranjero por el progenitor que no tiene la patria potestad exclusiva, sustrayéndolo de su lugar de residencia habitual;

• el menor no es restituido a su país de residencia habitual por el progenitor que no tiene la patria potestad exclusiva, en violación del derecho de custodia o de visita.

b. Legislación internacional y europea para casos de sustracción internacional de menores.

Para hacer frente al fenómeno creciente de la sustracción internacional de menores, se han establecido los siguientes convenios internacionales:

• Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (La Haya, 25 de octubre de 1980). El Convenio contempla la posibilidad de que el progenitor que ha sufrido la sustracción presente la solicitud de restitución del menor (por ejemplo, cuando uno de los progenitores sustrae o retiene injustamente al hijo en otro país) o el restablecimiento del derecho de visita. El objetivo es proteger a los menores contra el desarraigo como resultado de un traslado o de la no restitución al país de residencia habitual.

• Reglamento Bruselas II bis (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. El Reglamento establece, en materia de sustracción de menores, la aplicabilidad de las resoluciones dictadas por el órgano jurisdiccional del país de residencia habitual del menor. Además, no contempla ninguna declaración de aplicabilidad de las decisiones de las autoridades de un Estado miembro en lo relativo al derecho de visita al niño.

• Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989: constituye el instrumento más completo de protección y promoción de los derechos de los niños.

c. ¿Qué puede hacer un progenitor para evitar la sustracción de un hijo menor?

• Informarse sobre las normas vigentes en materia de custodia y derecho de visita;

EN SÍNTESIS

27

• si por alguna razón el menor debe viajar al extranjero, hacer firmar al otro progenitor un compromiso de retorno del menor al país de residencia habitual en la fecha prevista;

• pedir al juez competente una providencia específica por la que se prohíban los viajes al extranjero del menor;

• verificar que la prohibición de viajar se ha registrado en las listas de las fronteras;• revocar el acto de consentimiento para que se retire el pasaporte expedido

al menor;• velar, en ocasión del ejercicio del derecho de visita concedido al progenitor

que no tiene la custodia, por que no retenga consigo al menor ilegalmente más allá del período establecido.

d. ¿Qué puede hacer el progenitor después de la sustracción?

• Informar a las autoridades nacionales competentes para que adviertan a las misiones diplomáticas o consulares de los países donde se cree que podría haber sido llevado el menor;

• ponerse en contacto con las autoridades del país de residencia habitual del menor competentes en virtud del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y/o del Reglamento (CE) n° 2201 de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental;

• presentar inmediatamente una denuncia ante los órganos jurisdiccionales o de policía competentes en el territorio de la residencia habitual del menor;

• recurrir al tribunal competente en el territorio de la residencia habitual del menor, con el fin de obtener la custodia exclusiva mediante un procedimiento de urgencia;

• pedir al tribunal competente la suspensión de la patria potestad del progenitor que cometió el delito de sustracción;

• recurrir al Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores con el fin de iniciar el procedimiento de mediación familiar.

28

DIRECTRICES DEL MEDIADOR DEL PARLAMENTO EUROPEO PARACASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

1. DEFINICIONES

1.1 A efectos de los procedimientos que lleva a cabo el Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores, se entiende por:

a/ «Mediador», el Mediador del Parlamento Europeo para casos de sustracción internacional de menores, al que las partes recurrieron para que llevara a cabo una mediación.

b/ «mediación», los procedimientos no judiciales destinados a alcanzar un acuerdo con la asistencia del Mediador, en mejor interés del menor/de los menores sustraído/s.

2. COMPETENCIAS DEL MEDIADOR

El Mediador es competente para prestar los siguientes servicios:

• ayudar a las partes a llegar a un acuerdo de mediación;• facilitar información sobre la ley aplicable;• comunicar a las autoridades competentes las irregularidades detectadas en

la aplicación de instrumentos internacionales y europeos en el ámbito de la sustracción internacional de menores.

3. INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

El Mediador debe actuar con absoluta independencia, asegurando su total imparcialidad, y con el consentimiento expreso de las partes.

El Mediador debe actuar en todo momento de manera imparcial en relación con las partes, subrayando su imparcialidad, y debe comprometerse a asistir por igual a todas las partes en el procedimiento de mediación.

4. EL ACUERDO, EL PROCEDIMIENTO Y LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO

4.1. Procedimiento

El Mediador debe asegurarse de que las partes involucradas en la mediación entiendan las características del procedimiento de mediación y la función del Mediador y de las partes en el procedimiento.

29

El Mediador debe, en particular, asegurarse de que antes de la puesta en marcha de la mediación las partes hayan entendido y aceptado expresamente los términos y condiciones del acuerdo de mediación, incluidas las disposiciones relativas a las obligaciones de confidencialidad por parte del Mediador y de las partes.

El Mediador debe dirigir el procedimiento de forma adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, incluidos los posibles desequilibrios en las relaciones de poder, los deseos expresados por las partes y las normas específicas, así como la necesidad de una rápida solución del conflicto.

4.2. Corrección del procedimiento

La mediación debe llevarse a cabo teniendo en cuenta en primer lugar el interés de los menores afectados. El Mediador debe garantizar que todas las partes puedan intervenir adecuadamente en el procedimiento.

Sin perjuicio de la responsabilidad de las partes de cumplir los compromisos contraídos en el marco de la mediación y, en particular, los que se derivan del acuerdo por el que se ha resuelto el conflicto, el Mediador podrá dar por terminado el procedimiento de mediación, si:

• tiene motivos razonables para creer que la continuación del procedimiento no llevará a la solución del conflicto;

• las partes proponen incluir en el acuerdo disposiciones ilegales.

4.3. Fin del procedimiento

El Mediador debe tomar todas las medidas adecuadas para asegurar que el acuerdo alcanzado entre las partes se base en un consentimiento informado y que todas las partes comprendan los términos. Las partes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento sin necesidad de justificación.

5. CONFIDENCIALIDAD

El Mediador debe mantener la confidencialidad de toda la información resultante de la mediación o relacionada con ella, incluyendo el hecho de que se está realizando la mediación o que ya ha tenido lugar, excepto en los casos en los que esté obligado por la legislación o por razones de orden público.

Ninguna información confidencial proporcionada al Mediador por una de las partes podrá ser comunicada a la otra sin el consentimiento de la primera.

30

Competencia en caso de sustracción de menores

En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y:

a. toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien

b. el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes:

I/ que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,

II/ que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso I),

III/ que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,

IV/ que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.

Artículo 10 del Reglamento (CE) n° 2201/2003

©Photos: European Parliament