sumario - icpv.comº 8154, 23_09_2013.pdf · se aplica el art. 576, pero se devenga siempre ......

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 6371/2013

Concepto y regulación de los intereses procesalesElena FERNÁNDEZ RUIZSecretaria Judicial

En el presente trabajo se realiza, con marcada intencionalidad práctica, un análisis detallado de los intereses procesales regulados en el art. 576 LEC. Se analizan todas las variables que lo integran y los diferentes supuestos a los que puede enfrentarse el operador jurídico, entre los que se incluyen los casos de recursos y revocación de sentencia. Asimismo se hace especial referencia al espinoso tema de la compatibilidad entre intereses procesales y moratorios a raíz de las limitaciones impuestas por la STJUE de 14 de marzo de 2013 y la Ley 1/2013.

E n una primera aproximación, se pueden de-finir los intereses procesales como aquéllos que nacen de una resolución judicial que

condena al pago de una cantidad líquida, como consecuencia directa de la ley. O, más concreta-mente, podrían definirse como aquellos intereses que obtiene aquél a cuyo favor se ha dictado una Sentencia o resolución que acoge sus pretensiones, los cuales se devengan desde que ésta es dictada en primera instancia hasta que dicho sujeto (deman-dante, ejecutante) ha cobrado el total montante de la misma.

El Tribunal Supremo ha entendido desde antiguo que los intereses procesales son un ente diferen-ciado de los moratorios, así como el Tribunal Cons-titucional [STC 114/1992 (LA LEY 1975-TC/1993)], cuyo fundamento se encuentra en la compensación del quebranto económico del acreedor así como en el buen funcionamiento de la administración de justicia, puesto que prima el cumplimiento de las resoluciones judiciales y desanima la utiliza-ción de los recursos con mera finalidad dilatoria.

Los intereses procesales nacen directamente de la ley, no admiten pacto en contrario, tienen su cuantía determinada directamente en la misma y son incompatibles con cualesquiera otros [STS de 12 marzo de 2012 (LA LEY 32684/12)].

La regulación de los intereses procesales se en-cuentra en el art. 576 LEC 1/2000. Establece dicho artículo, bajo el epígrafe «Intereses de la mora pro-cesal», lo siguiente:

«1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.

TribunaCobro indebido de cantidades en virtud de cláusulas suelo 12

DOCTRINA

Año XXXIV • Número 8154 • Lunes, 23 de septiembre de 2013

sumario

Parcialidad del Tribunal por la participación activa de sus magistrados en un implacable interrogatorio a un perito

Ponente: Marchena Gómez, Manuel 8

Tribunal Supremo

Concepto y regulación de los intereses procesalesElena FERNÁNDEZ RUIZ 1

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013Francisco PERTÍÑEZ VÍLCHEZ 12

Comunidad Valenciana 17

Vecino afectado por el ruido procedente de la pista multiusos de la urbanización: vulneración de su derecho a la intimidad 19Calificado como accidente de trabajo el atropello sufrido por empleado que acude a su puesto de trabajo aun habiendo irrumpido en la calzada de forma antirreglamentaria 19Auto de aclaración de la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo 20

n Jurisprudencia

nCorresponsalías autonómicas

n Doctrina

n Tribuna

Corresponsalías autonómicasComunidad Valenciana 17

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2 23 de septiembre de 2013

3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

I. ÁMBITO DE LOS INTERESES PROCESALES: SU UNIVERSALIDAD

Esta regulación se aplicará a todo tipo de re-soluciones judiciales de cualquier orden ju-risdiccional (civil, penal, social y contencioso) que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas. Esta diferente regulación para la Hacienda Públi-ca consiste, básicamente, en que cuando sea ésta el obligado al pago, no se le incremen-tará en dos puntos el interés debido. Dicho beneficio ha sido declarado constitucional, al entender el Tribunal Constitucional que «constituye una diferencia de trato razonable y no es contraria al art. 14 CE».

II. RESOLUCIONES JUDICIALES QUE DEVENGAN INTERESES PROCESALES

El art. 576 LEC se refiere a «sentencia o reso-lución que condene al pago». Es claro que las sentencias de condena a una cantidad líquida devengan interés de la mora procesal, pero se plantean varias dudas: en primer lugar, ¿de-vengan intereses otras resoluciones del Juez que no son sentencias pero que llevan ínsita una condena económica? Por otro lado, ¿de-

vengan intereses procesales las resoluciones del Secretario Judicial? Y, por último, ¿deven-gan interés procesal los títulos no judiciales que son ejecutables (laudo arbitral, póliza de crédito…)?

En cuanto a otras resoluciones judiciales dife-rentes de la sentencia, la respuesta debe ser afirmativa. De hecho, la inclusión de los autos en el grupo de resoluciones que devengan intereses procesales es normal en la prácti-ca forense, pues ya se resolvió de antiguo por el Tribunal Supremo, que dictaminó: «El interés anual que establece el art. 921 LEC (precedente del art. 576), procede, tanto si la condena fue impuesta por sentencia como por auto» [STS, Sala 4.ª, de lo Social, de 21 de febrero de 1990 (LA LEY 814-4/1990)].

En cuanto a los Decretos, aunque el art. 576 no se ha modificado directamente, el 548, que se refiere al despacho de la ejecución, se modificó sustituyendo el término «resolu-ciones judiciales» por «resoluciones procesa-les», con el ánimo de incluir los Decretos del Secretario Judicial que son ejecutables, por tanto debe entenderse que si los Decretos son ejecutables de modo equiparable a una sentencia, devengarán intereses procesales (siempre que contengan una condena pecu-niaria).

En cuanto a las tasaciones de costas, encon-tramos resoluciones a favor y en contra del devengo de intereses procesales. A favor, la SAP Valencia, Secc. 6.ª, de 5 de marzo de 2007 (LA LEY 350460/2007), al convertirse la cantidad adeudada en cantidad líquida y generadora de intereses. También el AAP

Barcelona, Secc. 4.ª, de 24 de octubre de 2007 (LA LEY 234797/2007), señalando que la obligación de pago de las costas devenga intereses desde la aprobación de las mismas mediante resolución firme. En contra, la AAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, de 22 de octubre de 2008 (LA LEY 233808/2008).

Sobre la aplicación del art. 576 a los títulos no judiciales, la jurisprudencia menor ha en-tendido que, en caso de ejecución de título no judicial, se devenga el interés procesal y se aplica el art. 576, pero se devenga siempre en primer lugar el interés pactado (ordina-riamente como moratorio), y en ausencia de pacto, al legal más dos puntos. En este sentido, SAP Lleida, Secc. 2.ª, de 28 de febre-ro de 2007 (LA LEY 24572/2007): «Asiste la razón a la recurrente, y no resulta de aplica-ción al caso el interés legal incrementado en dos puntos que establece el auto impugnado con expresa cita del art. 576 LEC. No estamos ahora en el supuesto previsto en dicho pre-cepto —los intereses por mora procesal que se devengan desde que se dicta resolución judicial que condena al pago de una canti-dad— sino que se trata de la ejecución de un título no judicial, cual es la póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles suscrita entre las partes, y se trata de calcular los intereses de demora devengados durante la ejecución (arts. 549, 572 y 575 LEC) por lo que habrá de estarse, en primer lugar, a lo expresamente pactado entre las partes».

También es aplicable el art. 576 a la ejecución de títulos de naturaleza «parajudicial», como laudos arbitrales (art. 517.2.º LEC), resolu-ciones extranjeras o acuerdos de mediación.

OPINIÓN

Tradicionalmente ha sido subestimada la trascendencia económica del instituto del interés procesal, en ocasiones solicitado y sentenciado con escuetas fórmulas genéricas del tipo «los intereses que procedan» o, simplemente, «más intereses». Sin embargo, la aplicación del precepto no ha sido pacífica en la Jurisprudencia y resultará muy útil conocer las últimas

líneas jurisprudenciales, en especial en este momento en que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han fallado sobre el particular.

Tanto el panorama legislativo, con la Ley 1/2013, como el judicial han cambiado sustancialmente y es difícil prever qué pue-de ocurrir cuando se presenta una demanda declarativa o de ejecución. La crisis económica junto a la actuación de algunas entidades financieras han colocado a muchos ciudadanos en situaciones extremas, lo que ha llevado al estamento judicial a reaccionar de forma contundente. El Juez civil se encuentra ahora más alejado que nunca de la máxima de Montesquieu y se niega a ser la «boca muda que pronuncia las palabras de la ley». Muy al contrario, los integrantes del tercer poder han reaccio-nado con fuerza para someter la Ley, no sólo al control de constitucionalidad y de derecho europeo, sino a otro más sustancial y conceptual, el de la equidad.

De ello no hay mejor ejemplo que las numerosas Juntas de Jueces producidas durante el año 2013, donde tratan de fijar unos criterios de aplicación de intereses que respeten la ley, incorporen las Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo y que a su vez sean justos para ambas partes y proporcionen seguridad jurídica al ciudadano. Resulta muy oportuno, en el momento presente, detenerse a estudiar la forma concreta en que operan los intereses procesales, clarificar conceptos y unificar criterios a la luz de las novedades legislativas y jurisprudenciales.

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Así, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, establece que «la ejecución forzosa del laudo arbitral se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil con las es-pecialidades previstas en el presente título» (art. 44). Lo mismo cabe decir de los acuerdos logrados en un procedimiento de mediación, tal y como se establece en los arts. 25 y ss. RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es interesante en este punto el curioso caso resuelto por la AP Valencia (LA LEY 30750/2002) en la eje-cución de un laudo arbitral extranjero, en que se acordó el devengo de intereses procesales desde el laudo y no desde la resolución del exequátur por el Tribunal Supremo, interpre-tando analógicamente sentencia de primera instancia y laudo extranjero.

III. CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO

Resulta procedente hacer algunas precisio-nes en caso de cumplimiento voluntario de la resolución judicial. Es claro que se de-vengarán intereses procesales en sede de ejecución forzosa, pero, ¿podrá aplicarse incluso si no se ha iniciado la ejecución? Resulta obligado distinguir dos supuestos: el primero, que el cumplimiento voluntario de la Sentencia se haya llevado a cabo en los primeros veinte días de la notificación de la misma. En este caso no cabe solicitar eje-cución por los intereses. Así, en el art. 548 LEC se establece un plazo de espera de la ejecución de resoluciones judiciales y arbi-trales: «El tribunal no despachará ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales o de convenios aprobados judicialmente dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena o de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecu-tado.» Si bien el artículo no menciona la fi-nalidad de dicho plazo, es lógico pensar que se está dando un breve lapso de tiempo al litigante vencido para que cumpla volunta-riamente. Por tanto, si no se puede presen-tar demanda ejecutiva (o, más propiamente, despacharla), tampoco podría despacharse cuando únicamente se soliciten los intere-ses. El segundo caso es que el deudor cum-pla voluntariamente, pero pasado el plazo de los veinte días del art. 548 LEC; en este caso podría presentarse demanda ejecuti-va únicamente por los intereses procesales devengados.

IV. LA CONDENA A UNA CANTIDAD LÍQUIDA

El devengo del interés por mora procesal re-quiere la existencia de una sentencia o reso-lución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida. Sobre cuándo puede consi-derarse líquida la condena al pago, en general se puede afirmar que cuando en el fallo de

la Sentencia conste una cantidad de dinero determinada o cuando para determinarla sea únicamente necesaria una operación mate-mática.

Ello significa que cuando la resolución tenga una repercusión económica, pero haga falta una operación procesal o notarial posterior para determinarla, no existirá devengo de intereses procesales. A pesar de la aparente claridad de esta afirmación, en la práctica este requisito ha sido ampliamente debati-do. Actualmente se ha abandonado la regla estricta del in illiquidis non fit mora, de modo que no se atiende tanto a la determinación exacta de la cantidad en la Sentencia cuan-to a que se pueda establecer el montante atendiendo a criterios de razonabilidad. En palabras del Tribunal Supremo (Sala 1.ª, 31 de enero de 2012) (LA LEY 3550/2012): «para determinar el abono de intereses moratorios, se debe atender principalmente a la certeza de la obligación, aunque se desconociera su cuantía, o cuando la declaración de conde-na no coincida exactamente con la cantidad exigida (en la demanda)…» . Como ejemplo, algunas resoluciones:

• No se ha considerado líquida cuando la Sentencia es declarativa de la obligación del heredero de colacionar determinados saldos, «cuya efectividad se producirá en el momento en el que se verifique la partición de la herencia del causante», entendiendo que tiene contenido económico pero no es líquida. [SAP Cáceres, Secc. 1.ª, de 8 abril de 2010 (LA LEY 56434/2010)].

• En los casos en que se impugnan por inde-bidos y excesivos los honorarios de Letrado, la jurisprudencia ha entendido que no se de-vengan intereses procesales hasta que no se resuelve la segunda impugnación, puesto que hasta ese momento la cantidad a pagar no es líquida, excluyendo el pago de intereses mo-ratorios si la cantidad fallada en la Sentencia no coincide sustancialmente con la cantidad solicitada en la demanda. En este sentido la STS, Sala 1.ª, de lo Civil, de 28 de abril de 2009 (LA LEY 40393/2009)

• En los casos de reclamación de la legí-tima, los intereses se devengan desde la resolución judicial en que se fija el impor-te, que será en ejecución de Sentencia, no devengándose intereses desde la Sentencia de apelación. Así lo falla el AAP Barcelona, Secc. 11.ª, de 3 de noviembre de 2006 (LA LEY 231806/2006).

V. CUANTÍA DE LOS INTERESES PROCESALES

La cuantía de los intereses procesales depen-derá de los siguientes factores: día del inicio de cómputo, día final del cómputo, tipo de interés aplicable, orden del pago en la ejecu-ción (la imputación de pagos), cantidad a la que se aplica el interés legal y posibilidad o no de anatocismo, factores que se analizarán por separado.

VI. DIES A QUO

En líneas generales puede afirmarse que el momento de comienzo del devengo de in-tereses es la fecha del dictado de la Senten-cia o resolución que condenó al pago de la cantidad líquida. En el caso de recurso, si la Sentencia se confirma, se devengarán desde la fecha en que se dicta la misma, aunque no podrán exigirse hasta la fecha de firmeza. Como ejemplo de la doctrina clásica del Tri-bunal Supremo (LA LEY 15669/2006).

La Jurisprudencia también ha entendido que la fecha es la de la resolución, de modo que es irrelevante la fecha de notificación de la sentencia.(LA LEY 164021/2005).

Por otro lado, con carácter general en el ámbito penal, comienza el cómputo con el escrito de acusación particular o la querella (LA LEY 1243/2003), aunque también se ha entendido en ocasiones que es el momento de la comisión del delito. Como ejemplo la Sentencia 1034/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 216844/2007) falla que la indemnización derivada del delito (en su modalidad de repa-ración del daño) debe referirse al momento en que se causó el perjuicio al patrimonio del ofendido, es decir, desde el instante en que las cantidades defraudadas salieron del patrimonio de la víctima.

VII. DIES AD QUEM

El art. 576 LEC 1/2000 ha eliminado la refe-rencia de su predecesor, el art. 921 LEC 1881 que establecía «hasta que (la sentencia) sea completamente ejecutada», por lo que no se establece expresamente en el artículo cuál es el momento final del pago. Sin embargo, es ésta la interpretación lógica y la que se aplica en la práctica forense, tanto en los casos en

En líneas generales puede afirmarse que el momento de comienzo del devengo de intereses es la fecha del dictado de la Sentencia o resolución que condenó al pago de la cantidad líquida

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que se abona el principal a tanto alzado como cuando se hace a plazos.

Cabe plantearse si la consignación de lo de-bido en la Cuenta del Juzgado paraliza el de-vengo de intereses. Con carácter general la respuesta es afirmativa. Argumenta en este Sentido el Tribunal Supremo que el ingreso en la cuenta judicial es verdadera consigna-ción y tiene todos los efectos del pago, pe-ro existe jurisprudencia menor discordante (aunque minoritaria), como el AAP Cádiz de 25 de julio de 2005 (LA LEY 164021/2005): «en cuanto a la liquidación que propone la apelante, se parte en la misma de una pre-misa equivocada ya que si bien es cierto que uno de los principales efectos del pago o con-signación, aparte del liberatorio o extintivo, es la interrupción del devengo de intereses, como bien pone de relieve la Juez a quo no ocurre lo mismo cuando las cantidades que se ingresan en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instruc-ción provienen de un embargo decretado en la vía de apremio de carácter forzoso que se ha seguido en la ejecución, precisamente porque no existe un cumplimiento volunta-rio …».

VIII. TIPO DE INTERÉS

La cuantía de los intereses procesales será, según el art. 576 LEC, el interés legal del di-nero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley. Es decir, el in-terés será: primero, el que la ley determine; segundo, el pactado por las partes; tercero, el legal incrementado en dos puntos. El in-terés legal se fija en la Ley de Presupuestos, de vigencia anual. Si el interés se devenga durante varios años, el mismo variará de año en año conforme a las modificaciones que experimente el interés legal.

En la aplicación diaria del precepto, si bien la norma del art. 576 parece clara, es en este punto donde se plantean la mayor parte de las discrepancias en torno a la aplicación o no de los intereses pactados. Y ello porque es habitual que se pacten intereses para el caso de incumplimiento (moratorios) en la relación obligatoria que es base de la sen-tencia, pero no se han pactado para el su-puesto de ejecución procesal. Es decir; se plantea el problema de compatibilizar inte-reses moratorios y procesales y la cuantía de los mismos.

Mediante un planteamiento general pueden distinguirse los siguientes supuestos:

1. Que no concurra pacto de intereses. En ese caso se devengará el interés legal más dos puntos, en aplicación estricta del art. 576 LEC.

2. Que exista pacto de intereses o regulación específica, bien en función de la naturaleza jurídica de la relación o de ley especial. Es el caso de los intereses del art. 20 LCS y también el supuesto de las ejecuciones hipotecarias. En este caso se aplicarán los de la legislación especial o bien los procesales, entendiendo la Jurisprudencia que tendrán preferencia los de mayor cuantía. En el caso de las ejecuciones hipotecarias continúan devengándose los in-tereses pactados hasta el completo pago de la sentencia. Estos intereses excluyen a los procesales, por ser de cuantía más alta. Es decir, no pueden devengarse los del art. 576 además de los moratorios. En palabras del Tribunal Supremo, los especiales excluyen a los procesales del art. 576 LEC, «con funda-mento en la incompatibilidad de los intereses procesales del art. 576.1 LEC con los de cual-quier otra naturaleza, debiendo prevalecer el devengo de los de tipo superior.» STS, Sala 1.ª, de lo Civil, de 12 de marzo de 2012, Xiol Ríos (LA LEY 32684/12). Por su importancia económica y la gran litigiosidad judicial que generan, a continuación se analizan más ex-tensamente estos dos supuestos.

IX. COMPATIBILIDAD DE LOS INTERESES PROCESALES CON LOS INTERESES MORATORIOS HIPOTECARIOS

En el momento actual se está produciendo una «revolución» judicial en las ejecuciones dinerarias, derivada de varios hitos que, en orden cronológico, son: la STJUE de 14 de ju-nio de 2012 (seguida de la de marzo de 2013 del mismo Tribunal), la STS de 9 de mayo de 2013, relativa a la declaración de abusividad de las cláusulas suelo y, por último, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para re-forzar la protección a los deudores hipoteca-rios (modificada por la Ley 8/2013).

Con carácter previo a las sentencias antes citadas, hemos de admitir que se venían pro-duciendo abusos económicos por parte de las entidades crediticias sobre los particulares hipotecados. No se trata de criminalizar a las entidades financieras en su conjunto ni de tildar de inocentes a todos los «impaga-dores» de su hipoteca, pero es bien cierto que la regulación de la Ley de Enjuiciamien-to Civil, pensada quizás para otro momento económico, podía generar situaciones real-mente injustas en algunos casos. Una vez el hipotecado había impagado (incluso un sólo plazo) y se incoaba la ejecución hipotecaria, el «rodillo» se ponía en marcha y producía tres efectos perversos: en primer lugar el ven-cimiento anticipado (art. 693 LEC) de todas las cantidades debidas (cifra enorme, que el deudor planeaba pagar en un largo plazo, y generadora de intereses que crecían a una velocidad de vértigo). El segundo efecto re-sidía en que, una vez llegados a la subasta, el

ejecutante podía quedarse el piso por un 50 por ciento del valor de tasación. Circunstan-cia que no tendría tanta importancia para el ejecutado (a quien no le afecta el importe del apunte en la contabilidad bancaria) si no fuera por el tercer efecto, el derivado del art. 579 LEC 1/2000, cual es la continuación de la ejecución para cobrar el resto de la deuda: «si, subastados los bienes hipotecados, su producto fuera insuficiente para cubrir el cré-dito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda…». Terminaba la ejecución hipotecaria y el ejecutado se encontraba con su vivienda adjudicada por el 50 por ciento del valor que la propia entidad de crédito le había asignado al contratar la hipoteca y una deuda con la que debía cargar (en ocasiones de por vida), integrada por la cantidad que faltaba por cubrir, los intereses de demora más las abultadas costas del procedimiento hipotecario.

Con esta regulación y la grave y persistente crisis económica, llega la reacción judicial y legal y comienzan los pronunciamientos para limitar los efectos económicos para los eje-cutados (principalmente aquéllos que se hi-potecaron para adquirir su vivienda habitual), que, en lo que aquí interesa, tiene el efecto de limitar la cuantía de los intereses moratorios.

La citada sentencia del TJUE ha sentado que, declarada la nulidad de una cláusula por abu-siva, el Tribunal español no puede integrarla, debiendo por tanto inaplicarla. Cuando se de-clara por el Juez de la ejecución que el interés moratorio fijado en el contrato es abusivo, se deberá inaplicar dicho interés. Bien sea en el despacho de la ejecución, bien en un momento posterior.

El problema se concreta, a partir de aquí, en que el Juez deberá plantearse qué tipo de interés moratorio aplicará: ninguno (aplica-ción literal de la imposibilidad de integrar la cláusula) o, por el contrario, el interés legal del dinero, bien desde la firma del contrato o desde la demanda (en aplicación del art. 1108 CC) y hasta el completo pago o hasta la sentencia (y, a partir de ahí, el legal más dos puntos del art. 576 LEC).

En general, las Juntas de Jueces (han sido muy numerosas las jurisdicciones donde se han tomado acuerdos sobre el particular), han considerado abusivo el interés que ex-ceda de 2,5 veces el interés legal de dinero —tomando como referencia la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo— o cifras similares (triplo del interés legal) y con alguna especialidad o matización, como «Salvo si el interés remuneratorio es supe-rior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio» (Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona, de 4 de

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abril de 2013.). En general, el objetivo de las Juntas de Jueces ha sido evitar los abusos en un doble sentido: del acreedor (no permitir-le cobrar un interés abusivo) y del deudor, de modo que no se coloque en situación de mejor derecho al deudor que no cumple con su obligación que al que paga (situación que se daría si el interés moratorio fuera inferior al remuneratorio).

En cuanto a la Ley 1/2013, tiene como finali-dad principal proteger a aquellos particulares que solicitaron hipoteca para la adquisición de vivienda habitual y que se encuentran en una situación económica precaria (1). Dicha Ley modifica el art. 114 LH en cuanto al cómputo de intereses y la LEC, en sus arts. 552, 557 y 561 para incluir la doctrina antes citada de la sentencia del TJUE, posibilitan-do la oposición a la ejecución y los recursos alegando la existencia de cláusulas abusivas, lo que desde luego se puede referir a los intereses moratorios (existencia, cómputo, vencimiento anticipado…).

El citado art. 114 LH, tras la modificación, ha quedado redactado así: «Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegu-rará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantiza-dos con hipotecas constituidas sobre la mis-ma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2 a) LEC». Se refiere la norma, al citar el art. 579 LEC, a aquellos casos en que se ha adjudicado la vi-vienda al ejecutante y el deudor está pagan-do el resto de la deuda que la adjudicación no ha cubierto. En estos casos, la reforma beneficia al deudor con la posibilidad de dar por vencida la totalidad de lo debido si logra abonar ciertas cantidades (65 u 80 por ciento del montante que falta por cubrir) en una serie de años (5 ó 10).

Es absolutamente novedosa la regulación de este artículo, que establece dos limitaciones a los intereses del préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual:

Primera.- Que los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.

Segunda.- Que sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y que no po-drán capitalizarse.

En cuanto a la aplicación del precepto a las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley (15 de mayo), y en función de las disposiciones transitorias, se aplicará a los intereses que se devenguen a partir de esa fecha y a los que se hubieren devengado con anterioridad pero que hubieran resultado impagados. Si ya se hubiese iniciado el pro-cedimiento y liquidado la cantidad debida, «el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que re-calcule aquella cantidad.»

En la aplicación cotidiana del precepto están surgiendo problemas para identificar cuán-do se considera que el préstamo hipoteca-rio tuvo su única causa en la adquisición del inmueble para vivienda habitual. Porque la situación de crisis económica ha dado lugar a una modificación importante del panorama hipotecario, al proliferar las situaciones hipo-tecarias «híbridas», como la hipoteca para reformas, la ampliación de la hipoteca soli-citada para vivienda habitual cuya finalidad económica es el sostenimiento del negocio familiar, la hipoteca sobre la segunda vivien-da con la finalidad anterior pero declarada como primera vivienda para lograr beneficios fiscales, hipotecas sobre la vivienda habitual para suplir impagos en los otros préstamos de la vida diaria (préstamos al consumo, tar-jetas…). Por tanto, no se pueden establecer reglas apriorísticas, sino que será necesa-rio analizar, caso por caso, la finalidad del préstamo y determinar si concuerda con el espíritu de la norma, no estando limitados únicamente por la declaración que en la es-critura de préstamo hayan dado las partes a la vivienda y al préstamo.

Una novedad que debemos destacar, por su gran impacto económico, es la prohibición de anatocismo, ya que era muy usual su pacto en los préstamos hipotecarios.

Con carácter previo a esta regulación, el Tri-bunal Supremo, para la declaración de abu-sividad de un interés de demora hipotecario, había estimado (sin perjuicio de valorar otras circunstancias del caso concreto), que no era abusivo un interés de demora hipotecario del 20 por ciento [STS, Sala 1.ª, de 18 de junio de 2012 (LA LEY 144032/2012)] y sí lo era un interés del 29 por ciento anual [STS, Sala 1.ª, de 23 de septiembre de 2010 (LA LEY 203287/2010)]. En esta interesante senten-cia, el Tribunal Supremo, tras declarar abu-sivo el interés de demora del 29 por ciento, lo reduce a 2,5 veces el interés legal, con los siguientes argumentos: «interpretar y apli-car la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al art. 3.1 CC. La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril ) sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el art. 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de

la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes…Declarada abusiva la cláusula que impone el interés moratorio en el 29% anual, se declara la nulidad parcial de la mis-ma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como interpretación, fi-jando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero.»

Para finalizar el tema de la declaración de abusivos de los intereses moratorios y sus consecuencias, es obligatorio citar la sen-tencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, de 2 de mayo 2013 (LA LEY 34637/2013) que es la resolución del caso en que se planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE antes citada, donde, sin perjuicio de entrar más adelante en los fun-damentos de derecho, se falla que la cláusula de vencimiento anticipado era nula, los in-tereses moratorios abusivos, así como nula también la cláusula que permitía la determi-nación unilateral por parte del prestamista de la cantidad exigible.

En los antecedentes de hecho, el Magistrado explica (en lo que a este estudio interesa), que requirió al «Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden: a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo —en este caso 33 años— por incum-plimientos en un período muy limitado y concreto. b) La fijación de unos intereses de demora —en este caso superiores al 18 %— que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumido-res (créditos al consumo) y que en otros ám-bitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado…»

En los fundamentos de derecho, acerca de la cláusula de intereses moratorios declara que: «la escritura de préstamo con garantía hipo-tecaria establece que la prestataria incurrirá en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si deja de pagar a su vencimiento, incluso por venci-miento anticipado, cualquier cantidad debida por intereses o amortización. Se pacta expre-samente que las cantidades respecto de las que incurran en demora producirán a favor del prestamista unos intereses a los que se aplica el tipo del 18’75% desde el día siguien-te a aquel en el que se haya tenido que hacer

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el pago, hasta el día en que se haga efectiva la deuda, ambos incluidos. Los intereses de demora se producirán y serán liquidables día a día y su importe se calculará aplicando la fórmula…es decir Capital pendiente x perío-do x tipo de interés, en este caso de demora. En definitiva los intereses moratorios inclui-dos en la escritura de préstamo eran abusivos por desproporcionados, además se calcula-ron incorrectamente conforme a la fórmula pactada en la propia escritura ya que no se aplicaron al capital pendiente, sino al capital más los intereses remuneratorios pactados.»

Sentado lo anterior, y una vez que el Juez ha declarado abusivos los intereses moratorios fijados en el contrato, puede tomar dos deci-siones: que no proceden intereses moratorios o bien que procede un interés determinado, que puede ser el interés legal del dinero o un incremento sobre el mismo. A partir de este momento, ¿qué ocurrirá con los intereses pro-cesales? Aplicando la doctrina antes dicha, la solución queda como sigue: tras el dictado de la sentencia se aplicará el interés procesal del art. 576 LEC (dos puntos por encima del legal del dinero) o el interés acordado en sentencia, de ser éste mayor. Y ello porque toda la re-volución normativa y jurisprudencial en torno a los intereses abusivos no puede hacernos perder de vista que los intereses procesales del art. 576 LEC se aplican ex lege, no admiten pacto en contrario y en ningún caso pueden considerarse abusivos.

X. COMPATIBILIDAD DE LOS INTERESES PROCESALES CON LOS INTERESES MORATORIOS «DE LA ASEGURADORA», EX ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

La Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre, establece una norma espe-cífica de mora del asegurador, con una alta penalización a las compañías de seguros que no realicen la consignación de la cantidad debida, con la finalidad de estimular el cum-plimiento temprano de las obligaciones de resarcimiento y evitar que los perjudicados deban esperar a la finalización de los proce-dimientos judiciales para cobrar las indemni-zaciones. El art. 20 de la citada Ley establece que: «Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indem-nización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractua-les que sean más beneficiosas para el ase-gurado, se ajustará a las siguientes reglas… La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán produ-cidos por días, sin necesidad de reclamación

judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.»

En la interpretación de este precepto se ha producido mucha jurisprudencia discordante, por lo que el Tribunal Supremo, en ejercicio de su función unificadora de doctrina, el 1 de marzo de 2007, en sentencia del Pleno sentó doctrina legal sobre el modo de apli-cación de este precepto (LA LEY 4626/2007). El cómputo de intereses se hará en dos tra-mos diferenciados: «Durante los dos prime-ros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del inte-rés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados dia-riamente hasta dicho momento».

En cuanto a la compatibilidad de este artículo con el art. 576 LEC deben hacerse tres ma-tizaciones:

1. En relación al momento de valoración de los daños, «los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el ré-gimen legal vigente el momento de la produc-ción del hecho que ocasiona el daño, pero de-ben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado» STS, Sala 1.ª de 12 de marzo de 2012 (LA LEY 32684/12).

2. Los intereses procesales, de cuantía sig-nificativamente menor, quedan absorbidos en éstos.

3. Es necesario descontar del cómputo las can-tidades consignadas por la aseguradora y desde la fecha de la/s consignación/es, «de existir, la consignación parcial realizada, aunque no medie ofrecimiento de pago, libera del recargo, aunque únicamente por su respectivo importe,

lo que supone que deba continuar el deven-go de intereses respecto de la diferencia» (LA LEY 32684/12). En consecuencia, el cómputo deberá realizarse por tramos, paralizando los intereses de demora de las consignaciones desde la fecha de ingreso en la CDYC del Juz-gado, puesto que la consignación tiene todos los efectos del pago.

XI. CANTIDAD SOBRE LA QUE SE CALCULA EL TIPO DE INTERÉS

La regulación de esta cuestión se encuentra en el art. 575 LEC, donde se establece que «se despachará por la cantidad que se reclame en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementado por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por ciento de lo que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de su posterior liquida-ción.»

Si bien es claro el tenor literal del artículo, re-sulta muy frecuente que se despache ejecución únicamente por el principal, dejando la deter-minación de los intereses moratorios vencidos al trámite procesal posterior de la liquidación de intereses.

XII. ORDEN DEL PAGO EN LA EJECUCIÓN

En la práctica forense, era habitual era que se abonara en primer lugar el principal, después los intereses y por último las costas procesales. No obstante, se trataba de una cuestión que resultó muy polémica y que ha zanjado una reforma legislativa, la Ley 1/2013, mediante la reforma efectuada del art. 654.3 LEC. Aunque el espíritu de la Ley era regular la situación del deudor hipotecario, la reforma, por su situación sistemática, afectará a todas las ejecuciones. En el nuevo art. 654.3 se determina que, «En el caso de que la ejecución resultase insuficiente para saldar toda la cantidad por la que se hu-biera despachado ejecución más los intereses y costas devengados durante la ejecución, dicha cantidad se imputará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas.»

XIII. EL ANATOCISMO

El anatocismo consiste en que los intereses ya vencidos se acumulen al capital para, a su vez, devengar nuevos intereses. En el caso de los intereses procesales, ¿es posible?, ¿cabe el anatocismo procesal? La Jurisprudencia mayo-ritaria es contraria a dicha posibilidad. Está en contra de la aplicación de la capitalización de

El cómputo de lo intereses deberá realizarse por tramos, paralizando los intereses de demora de las consignaciones desde la fecha de ingreso en la CDYC del Juzgado, puesto que la consignación tiene todos los efectos del pago

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intereses procesales el Tribunal Supremo. Así lo establece en la sentencia de la Sala de lo Civil de 27 de febrero de 1999, que afirma «tal posibilidad de capitalización de intereses no se encuentra avalada por el art. 921 LEC, ni, aún menos, en el art. 1109 CC al autorizar única-mente que los intereses vencidos devengarán el interés legal desde que son judicialmente reclamados».

El criterio antes apuntado es el mayoritario en el ámbito civil, aunque existe jurispruden-cia menor discordante, principalmente de las Audiencias Provinciales de Castellón y Madrid. Como ejemplo, el Auto de la Audiencia Provin-cial de Madrid de 30 de septiembre de 2004 (LA LEY 203728/2004), donde la Audiencia falla «como quiera que en el presente caso las partes expresamente estipularon en el contra-to de préstamo esta posibilidad… nada ha de objetarse a la capitalización de intereses.»

En el ámbito de la jurisdicción social es más aceptado el anatocismo procesal. Como ejem-plo, la STSJ Castilla y León, Sala Social, de 20 de octubre de 2010 (LA LEY 206100/2010), que fundamenta esta práctica anatocística en lo pactado y en el total resarcimiento del acreedor.

XIV. RECURSOS. REVOCACIÓN Y CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA

En caso de revocación pueden plantearse du-das acerca de si se deben pagar intereses pro-cesales y, en caso afirmativo, desde qué fecha (desde la sentencia de primera instancia o de segunda).

Procede distinguir las siguientes situaciones:

• La sentencia es confirmada. Deben abonarse intereses desde la sentencia de primera ins-tancia.

• La sentencia es revocada totalmente. Si era estimatoria en primera instancia y desestima-toria en segunda, no genera problemas de in-terpretación, puesto que al no haber condena final, no se generan intereses. En el caso de haber existido ejecución provisional, habrá que devolver todas las cantidades percibidas. En la situación inversa, cuando la sentencia era desestimatoria en primera instancia y poste-riormente se estima, sólo pueden devengarse intereses desde la segunda instancia, puesto que la primera no es ni condenatoria ni líqui-da. En este sentido, la AP de Baleares (LA LEY 218982/2001).

• La sentencia es parcialmente revocada. Esta-blece el art. 576 que el Juez resolverá según su prudente arbitrio. En estos casos, aunque la ju-risprudencia evita hablar de equidad, en el fon-

do es lo que las resoluciones están buscando, utilizando conceptos como «razonabilidad», «prudencia», «lógica» y «evitar la arbitrarie-dad», puesto que es una situación no previsible y donde cada parte ha actuado conforme a lo que un órgano judicial ha resuelto, por lo que hay que estudiar bien el caso concreto y mo-tivar adecuadamente.

Si bien hay que estar al caso concreto, hay pautas jurisprudenciales, en función de las si-guientes variables: si la sentencia de segunda instancia concede más o menos que la de pri-mera instancia y si la variación de la cantidad es sustancial o poco significativa.

En general, cuando la sentencia de segunda instancia concede más que la de la primera (la sentencia de primera instancia concedió parcialmente lo solicitado en la demanda y la segunda instancia concede todo lo pedido), la pauta es: si las cantidades son similares, los intereses se computan desde la primera sen-tencia, de toda la cantidad solicitada en la demanda (aunque no se concedió en primera instancia). Esta Jurisprudencia se encuentra en consonancia con el abandono de la aplica-ción estricta del principio in illiquidis mora non fit, por otro criterio más flexible, donde, para condenar o no a intereses, «no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y se obtiene, no impide la condena al pago de intereses» [STS, Sala 1.ª, de 31 de enero de 2012 (LA LEY 3550/2012)]. También en la STS, Sala 1.ª, de 8 de febrero de 2006 (LA LEY 15669/2006), se computan los intereses desde la sentencia de primera instan-cia y no la de apelación.

Por el contrario, cuando se trata de variaciones sustanciales, se computan intereses desde la sentencia de segunda instancia.

Un criterio mixto se utiliza en la sentencia de 2 de marzo de 2010 (LA LEY 46056/2010), don-de la Audiencia Provincial de Madrid, afirma: «En cuanto a los intereses a los efectos del art. 576 LEC se ha de distinguir entre la cantidad reconocida en primera instancia, y respecto de la misma se devengarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y en cuanto al exceso reconocido en la presente resolución, que se devengarán desde la fecha de ésta…»

XV. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIA POSTERIORMENTE REVOCADA

Por último, hay que hacer referencia al trata-miento de los intereses si la sentencia que fue posteriormente revocada se ejecutó provisio-nalmente.

Establece el art. 533 LEC, para el supuesto de revocación de condenas al pago de cantidad de dinero, que: «1. Si el pronunciamiento pro-visionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se so-breseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecu-ción provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.

2. Si la revocación de la sentencia fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmen-te, desde el momento de la percepción, el tipo del interés legal del dinero. 3. Si la sentencia revocatoria no fuera firme, la percepción de las cantidades e incrementos previstos en los apartados anteriores de este artículo, podrá pretenderse por vía de apremio ante el tribunal que hubiere sustanciado la ejecución provisio-nal. La liquidación de los daños y perjuicios se hará según lo dispuesto en los arts. 712 y ss. de esta Ley. El obligado a devolver, reintegrar e indemnizar podrá oponerse a actuaciones concretas de apremio, en los términos del apartado 3 del art. 528.»

El espíritu de la norma es reintegrar al ahora acreedor (antes deudor) en la situación exacta del patrimonio que tenía antes de la primera sentencia. A pesar de que puede parecer un poco excesivo el efecto de tener que pagar intereses por una cantidad que se percibió en ejecución de una resolución judicial a su fa-vor, es uno de los efectos nocivos (muy com-pensados por los positivos) de la ejecución provisional. Tiene su fundamento, a decir del Tribunal Supremo, en que no se puede situar «en plano de igualdad, la ejecución provisional de una sentencia que todavía no es firme y la ejecución del… pronunciamiento condena-torio de una Sentencia firme» [STS, Sala 1.ª, de lo Civil, de 11 de diciembre de 2007 (LA LEY 193576/2007)]. Por lo tanto, «debe pro-cederse a dejar las cosas en el estado en que se encontraban en el momento de decretarse la ejecución provisional, bien sea de modo espe-cífico o a través del resarcimiento de daños e indemnización de perjuicios» [AAP Valencia de 11 de abril de 2000 (LA LEY 79010/2000)]. n

NOTAS

(1) Debemos estar atentos a la modificación de ésta por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que ha variado la rúbrica del Capítulo III de dicha ley, eliminando el término «hipotecaria» del capítulo dedicado a «mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria».

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Parcialidad del Tribunal por la participación activa de sus magistrados en un implacable interrogatorio a un perito excediendo sus facultades aclaratorias

La imparcialidad judicial se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio.

Contra la sentencia dictada por la AP de Tarragona, el acusado, condenado por delito de lesiones del art. 147.1 CP , interpone recurso de casación bajo la censura de vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, por falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

La queja planteada se centra, en concreto, en la pérdida de im-parcialidad sobrevenida durante el desarrollo de las sesiones del plenario, de modo especial, por el implacable interrogatorio, en términos sucesivos, al que fue sometido el perito psiquiatra llamado a pronunciarse sobre la etiología del estrés postraumático alegado por el acusado.

La imparcialidad judicial, dicho en palabras del TC, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta ex-clusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convic-ciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

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Tribunal Supremo

TS, Sala de lo Penal, S 674/2013, 23 Jul.

Ponente: Marchena Gómez, Manuel

LA LEY 120437/2013

Es sabido que la facultad del Presidente del Tribunal de for-mular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 LECrim. En él se dispone que «el Presidente, por sí o a excita-ción de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depu-rar los hechos sobre los que declaren». Sin embargo, los arts. 723 a 725 LECrim , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

En el plano jurisprudencial se admite tal facultad, siempre que no se trate de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, y sin que pueda de ello interpretarse una vulne-ración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal, ni atenta-do alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal.

Pues bien, sobre la base de la anterior doctrina, y analizado, en el caso, el vídeo que refleja los debates del juicio oral, constata la Sala que el desarrollo del plenario conoció una serie de epi-sodios que no pueden calificarse como las vicisitudes propias de la dirección de los debates, o como el deseo por parte de los Magistrados de precisar matices afectantes al verdadero alcance de los hechos. Afirma que «el estatuto constitucional del órgano jurisdiccional llamado a dirimir un conflicto social con relevancia penal no queda preservado cuando entre los tres Magistrados que integraban el órgano decisorio se formuló toda una batería de preguntas que se alargó hasta los 20 mi-nutos de duración».

Considera también la Sala que un interrogatorio dirigido al mé-dico que ha certificado la aparición de una secuela psiquiátrica originada por los hechos denunciados, no puede convertirse en un extravagante e insólito acto procesal en el que los tres miembros de la AP encadenaron todo un cuestionario encami-nado a reprochar al perito psiquiatra su escaso conocimiento del entorno personal del acusado. Ese estatuto constitucional es incompatible con la exteriorización de insinuaciones acerca de hechos de conocimiento propio de los Jueces de instancia, representando incluso, algunas de las reflexiones manifestadas «in voce», una inadmisible anticipación del proceso de valora-ción probatoria.

El papel llamativamente activo de los integrantes de la AP de Tarragona, a juicio de la Sala, desbordó, por tanto, el estatuto de neutralidad exigible a quienes han de resolver la preten-sión punitiva, incluyendo observaciones y alusiones veladas a datos fácticos ajenos al objeto del proceso, por lo que el Alto Tribunal declara vulnerado el derecho a un juez imparcial, y anula la sentencia de instancia, con el fin de que un Tribunal integrado por Magistrados distintos de aquellos que dictaron la citada resolución pueda celebrar nuevo juicio oral y dictar nueva sentencia.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

II.-(...)

2.- Cuestión distinta es la queja basada en una pérdida de imparcialidad sobrevenida durante el desarrollo de las sesiones del plenario.

Con carácter previo, resulta indispensable excluir de ese efecto con-taminante las admoniciones que la Presidencia del Tribunal dirigió al Letrado defensor del recurrente. El motivo equipara esas indicaciones a aquellas otras que se sucedieron mediante la participación activa de los miembros del Tribunal en el interrogatorio de testigos y peritos. Las primeras, más allá del tono cortés o desabrida con el que pudieron ser formuladas, se inscriben en el ejercicio de las funciones de dirección de los debates que los arts. 683 a 687 de la LECrim atribuye al Presidente del Tribunal. En ellas, como regla general, no está en juego la aproxi-mación valorativa al objeto del proceso, sino el ordenado desarrollo de los debates del plenario. De ahí que tampoco ahora la Sala detecte la infracción constitucional que se dice cometida.

Por lo que afecta a la participación activa de los integrantes del órgano de-cisorio en los interrogatorios que tuvieron lugar en el acto del juicio oral, el desarrollo del motivo describe como intervenciones protagonizadas por los miembros del Tribunal, conforme a las acotaciones que lleva a cabo el propio Letrado del recurrente, las que a continuación se expresan. La Sala ha examinado ( art. 899 LECrim ) el vídeo que refleja los debates del juicio oral, de modo especial, el implacable interrogatorio, en términos sucesivos, al que fue sometido el perito psiquiatra llamado a pronunciarse sobre la etiología del estrés postraumático alegado por Segismundo .

a) Durante el interrogatorio del Dr. Luis , primer facultativo que asistió de urgencias al Sr. Segismundo , el Presidente le pregunta si recuerda el aspecto físico de la ropa de éste: “... una persona que puede referir que ha sido apaleada y golpeada en el suelo, cuando está en el suelo, supongo que además de esas contusiones se producen algún tipo de heridas por rozamiento en el suelo (...) ¿Había algún tipo de herida? (...) si no, la hubiera curado (...) No había siquiera ninguna erosión”.

Razona la defensa que de este modo la presidencia formuló una pregun-ta/afirmación, mediante la que se dio a entender al testigo que, de ser cierta la versión del acusado, necesariamente deberían existir policontu-siones. Se obvia por el Presidente - alega el Letrado del recurrente- que el suelo de la terraza donde fue lanzado el acusado estaba enmoquetado, según acreditan las fotografías de los folios 212 y 213 del rollo.

b) En el transcurso del dictamen del perito especialista, Dr. Eduardo , que había tratado a Segismundo , los tres Magistrados componentes del Tri-bunal interrogaron al perito desde el minuto 59:30 del vídeo 16 hasta el minuto 1:21:09, por tanto, más de 20 minutos. El interrogatorio giró en torno a la profesión del acusado, sobre otros factores que podían haber causado el estrés postraumático que presentaba. Se le interrogó “... por la situación de agobio del cliente o las situaciones que pueda pasar el Sr. Segismundo en el juzgado, con clientes y no clientes de toda clase”.

A partir del minuto 59:32 del vídeo 16 inicia el interrogatorio la ponente. En el minuto 01:11:14 del vídeo 16, hasta el minuto 01:14:00, le sucede la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Concepción Montardit, insistien-do en la misma pregunta al perito sobre “... si necesariamente nace” el estrés postraumático o puede nacer de “... otras circunstancias” de la vida del acusado Segismundo . Después del minuto 01:15:13, vídeo 16, es el Presidente quien incide nuevamente en la peripecia vital del recurrente. Pregunta al perito si conoce “... los 360 grados de la vida de este señor”, si le consta si algún cliente insatisfecho haya podido ame-nazar con una pistola al Segismundo , si le consta consumo de drogas (01:18:28) e incluso en el minuto 01:19:19 indica al perito que él tiene

que partir de la buena fe del paciente, “... pero nosotros no tenemos que partir de esa buena fe”.

c) Más adelante, el Presidente vuelve a preguntar, ahora a la médico fo-rense, Dra. Almudena , interrogándole acerca de si “... al lanzar un vaso podría provocar ese traumatismo si se hace con una fuerza importante”.

En el minuto 01:20:38, hasta el minuto 01:21:43, el Presidente vuelve a hacerse una pregunta autorrespondiéndose: “... vamos a ver, le decía si un profesional en un determinado momento que tiene una actividad profesional en este foro conocida, muy amplia en este foro, con muchas complicaciones, no se puede descartar de que también cualquier cliente o no cliente, pueda llegar a presionar o atentar contra esta persona sin que tengan que ser los acusados a día de hoy (...) eso conllevaría tener que adoptar todo tipo de medidas de seguridad (...) usted, sin llegar a conocer todo porque usted ha dicho que conoce a nivel profesional (...) luego digamos cada uno ha hecho su vida por su parte y lo cono-ce (...) Usted no sabe su actividad diaria, no tiene usted su agenda, no sabe usted las situaciones de agobio que se pasan diariamente en los Juzgados, el ir y venir ¿es así?”.

Con este interrogatorio -aduce la defensa- fue el Tribunal y no las partes, el que recondujo el interrogatorio del perito especialista en psiquiatría a un escenario con el objeto predeterminado de intentar acreditar que el acusado y acusador particular, Segismundo , no sufrió un estrés postrau-mático tras la agresión que habría padecido en la madrugada del día de Navidad. Y, en efecto, esto es lo que concluye la sentencia de instancia.

d) En la segunda declaración del médico de urgencias que asistió a Segis-mundo en el hospital Juan XXIII, en la madrugada del día 26 de diciem-bre de 2006, la Magistrada ponente preguntó -minuto 19:25- en los siguientes términos: “... le habla un Magistrado del Tribunal, solamente quería una aclaración. Cuando usted en su informe recoge contusión fronto-cervical, a la luz de sus manifestaciones, me ha surgido una duda. Cuando recoge esto es porque usted ha observado una contusión frontal o usted recoge lo que le refiere el paciente”.

El Presidente -reitera la defensa- tampoco permitió una pregunta rela-tiva a la secuela física en el párpado del ojo izquierdo de Segismundo . Literalmente se habría expresado en los siguientes términos: “... cómo podemos saber cuándo está datada la fotografía (...) vamos a ver, no podemos apreciar si usted tiene un ojo más abierto o más cerrado por-que yo no sé si usted media hora antes se ha puesto un colirio” (minuto 01:05:15, vídeo 22).

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Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.

A) La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral - decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril -está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que “ el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren “. Este precepto, limitado en su literalidad a las pre-guntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las faculta-des que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que “ el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias”.

Es más que probable que la necesidad de modular el significado del prin-cipio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano deci-sorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto llama-do a esclarecer sus dudas sobre una determinada ciencia está exponiendo su informe. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse res-pecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resolucio-nes que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló “... toda una batería de preguntas inequívoca-mente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente” ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigi-da imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: “ Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta “ a lo que el acusado respondió “ Y yo que iba a hacerla “ (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido es-tatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre , tuvo oportunidad de precisar que “ la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el

principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respec-to, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se ad-mite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfa-vorables sino de verificar su existencia en el proceso» (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiem-bre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza elart. 708, párrafo segundo, de la LECrim, el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mis-mos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configura-ción del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante ».

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

B) Es, por tanto, a partir de esos precedentes como hemos de resolver la cuestión suscitada. Y constatamos que el desarrollo del plenario de la presente causa conoció una serie de episodios que no pueden calificarse como las vicisitudes propias de la dirección de los debates, o como el deseo por parte de los Magistrados de precisar matices afectantes al verdadero alcance de los hechos.

Esta Sala entiende que el estatuto constitucional del órgano jurisdiccio-nal llamado a dirimir un conflicto social con relevancia penal no queda preservado cuando entre los tres Magistrados que integran el órgano decisorio se formula toda una batería de preguntas que se alarga hasta los 20 minutos de duración. No estamos en presencia de la petición de aclaraciones o de lo que, algunos de los precedentes expresados supra denomina “ prueba sobre la prueba”. Un interrogatorio dirigido al médi-co que ha certificado la aparición de una secuela psiquiátrica originada por los hechos denunciados, no puede convertirse en un extravagante e insólito acto procesal en el que los tres miembros de la Audiencia Provincial encadenan todo un cuestionario encaminado a reprochar al perito psiquiatra su escaso conocimiento del entorno personal de

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Segismundo . Ese estatuto constitucional, en fin, es incompatible con la exteriorización de insinuaciones acerca de hechos de conocimiento propio de los Jueces de instancia y que habrían determinado la elabo-ración de un informe médico de distinto contenido. Incluso algunas de las reflexiones manifestadas in voce sobre la supuesta secuela física que habría afectado al párpado izquierdo del recurrente, no son sino una inadmisible anticipación del proceso de valoración probatoria que, una vez concluido el esfuerzo probatorio que incumbe al Fiscal y al resto de las partes, debería haber sido formulado en los estrictos términos que exige el art. 741 de la LECrim .

La Sala ha examinado el acta del juicio oral ( art. 899 LECrim ) y ha po-dido comprobar que la Magistrada Iltma. Sra. Dña. María Concepción Montardit asumió el protagonismo de algunas de las preguntas formu-ladas a la imputada y testigo Bibiana (folio 241), a la testigo Esther (folio 246), al testigo Roman (folio 247), al perito Eduardo (folio 257) y a la perito Almudena (folio 258). El Presidente hizo lo propio con el testigo Domingo (folio 242), con el perito facultativo Dr. Luis (folio 243), con el testigo Alfredo (folio 245), con la testigo Esther (folio 246) y con el perito Eduardo (folio 257). Por su parte, La Magistrada Iltma. Sra. Dña Lina formuló preguntas al testigo Alfredo (folio 245), a Esther (folio 246) al testigo Samuel (folio 248), a Jesus Miguel (folio 254), al perito Eduardo (folio 256) y, en fin, a la perito Almudena (folio 258).

En definitiva, todo apunta a que el papel llamativamente activo de los integrantes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarra-

gona desbordó el estatuto de neutralidad exigible a quienes han de re-solver la pretensión punitiva esgrimida frente el recurrente Segismundo y a quienes han de ponderar los elementos de cargo por él ofrecidos para justificar su condición de hipotética víctima de la agresión de un tercero. Esta Sala no puede ser indiferente ante la reivindicación por parte de la defensa de Segismundo de su derecho a un juez imparcial, cuando el acta y los soportes digitales en los que se ha recogido el desarrollo del plenario, incluyen observaciones y alusiones veladas a datos fácticos ajenos al objeto del proceso y que habrían condicionado el desenlace probatorio.

Dicho en palabras del Tribunal Constitucional: “ la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea deci-dida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resu-mirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra( cfr. SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero , FJ 2, entre otras ). (...) n

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TribunaLa restitución de las cantidades indebidamente cobradas

LA LEY 5138/2013

La restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario tras la STS 9 de mayo de 2013Francisco PERTÍÑEZ VÍLCHEZProf. Titular Derecho Civil. Univ. GranadaAbogado

Después de la STS 9 de mayo de 2013 que, resolviendo una acción de cesación, declara abusivas las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario por un defecto de transparencia, pero proclama su irretroactividad, han sido varias las resoluciones que, en aparente contradicción con la referida sentencia, han condenado a las entidades demandadas no sólo a la eliminación de las cláusula suelo de un contrato concreto, sino a la restitución al consumidor de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de aquélla. Se hace preciso analizar cuál es el valor jurisprudencial que el pronunciamiento de la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 puede tener en ulteriores resoluciones.

Una cláusula es abusiva —con independencia de que lo sea por su carácter objetivamente desequilibrado o por razón de la falta de transparencia— o no lo es, pero no puede ser sólo un poco abusiva, de manera que en atención a una serie de circunstancias —por ejemplo, la razonabilidad intrínseca de la cláusula o la habitualidad en su empleo— se dulcifiquen los efectos de la declaración de abusividad, proclamándose su irretroactividad, en contra de la regla general del art. 1303 CC. A la declaración de irretroactividad en la STS 9 de mayo de 2013 se le pueden hacer una serie de objeciones que limiten el valor que la misma pueda tener como Jurisprudencia en procedimientos que resuelvan sobre acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo. En primer lugar, de acuerdo con el objeto del proceso, en el que se ejercitó una acción de cesación sin solicitar la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, el pronunciamiento sobre la no restitución es incongruente, por lo que no puede ser más que un obiter dicta. En segundo lugar, la fundamentación jurídica seguida para justificar la irretroactividad de la sentencia no resulta convincente, porque la razón en el fondo no es jurídica, sino económica, y el orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación normativa. En tercer lugar, el pronunciamiento sobre la irretroactividad puede ser contrario al art. 6 93/13/CEE que impone a los Estados que adopten medidas para que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor. Pero aún si se reconociera al pronunciamiento sobre la irretroactividad valor jurisprudencial, debe tenerse en cuenta que la sentencia ha ponderado una serie de circunstancias «en abstracto», por lo que siempre que no concurriesen las mismas circunstancias en cada caso concreto, la nulidad de la cláusula suelo debe llevar implícita la restitución de las cantidades indebidamente cobradas. De hecho la irretroactividad se predica de la sentencia misma, no de la nulidad de las cláusulas suelo en general.

I. INTRODUCCIÓN

R esulta sobradamente conocido que la STS 9 de mayo de 2013 (Pleno Sa-la 1.ª) (LA LEY 485/2012; ponente:

Rafael Gimeno-Bayón Cobos), resolviendo una acción de cesación entablada por una asociación de consumidores contra distintas entidades financieras por la inclusión en sus contratos de préstamo hipotecario de cláusu-la suelo, ha considerado que estas cláusulas son abusivas por un defecto de transparencia. El deber de transparencia exigible en relación a estas cláusulas se fija en un umbral muy alto, puesto que no basta para que la misma sea lícita el cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) (puesta a disposición de las condiciones generales, redactadas con claridad, concreción y sen-cillez), ni de los exiguos requisitos formales exigidos por la anterior normativa de trans-parencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los contratos de préstamo hi-potecario). Al contrario, la sentencia implica un salto cualitativo muy importante en el modo de entender el deber de información en la contratación bancaria, pues —tal y co-mo confirma también el Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013— se exige que el cliente antes de la celebración del contrato tuviera un perfecto conocimiento de la cláusula sue-lo, de su trascendencia y de la incidencia que sobre el coste real del crédito podía tener du-rante la relación crediticia, para que pudiera conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el crédito y, por lo tanto, adoptase su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa (1).

La sentencia señala una serie de circuns-tancias a tener en cuenta como parámetros orientativos para valorar la consecución de este fin, algunas de ellas tan exigentes como la presentación al consumidor de «simula-ciones de escenarios diversos relacionados con el escenario razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contra-tar» [párr. 225 b)], del «coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad» [párr. 225 d)] o de infor-mación sobre «el comportamiento previsi-ble del índice de referencia cuando menos a corto plazo» (párr. 256). El criterio seguido por la STS 9 de mayo de 2013 lleva a una práctica universalización del carácter abusivo de la cláusula suelo contenida en los con-tratos de préstamo hipotecarios realizados con cualquier entidad financiera, puesto que a las entidades financieras les resultará muy difícil probar que un consumidor concreto hubo realizado un contrato de préstamo hipotecario con pleno conocimiento de cau-sa sobre la existencia de una cláusula suelo en el contrato. En este sentido, el ATS 3 de

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junio de 2013 aclaratorio de la sentencia deja claro que el requisito de la transparencia no se satisface por la observancia de una o algu-nas de las distintas medidas indicadas con carácter meramente orientativo en las letras a) a f) del apartado séptimo de la sentencia.

El otro punto de interés de la STS 9 de mayo de 2013, que será el objeto de este comen-tario, es el pronunciamiento sobre la irretro-actividad de la sentencia, de manera que no afectará a los pagos ya efectuados, ni en con-secuencia, puede ser título para la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades financieras condenadas en virtud de la cláusula suelo.

Al respecto, conviene tener presente en pri-mer lugar que de conformidad con el art. 222.3 LEC, la sentencia no puede producir un efecto de cosa juzgada material sobre la no restitución de las cantidades cobradas inde-bidamente, extensible a los consumidores concretos que contrataron préstamos hipo-tecarios con cláusulas suelo con las entidades demandadas, por cuanto que estos consu-midores no fueron parte en dicho procedi-miento. Recordemos que la demandante no actuó en representando a los consumidores afectados, ya que no ejercitó una acción de tutela de intereses colectivos o difusos ex art. 11. 2 y 3 LEC, sino simplemente una acción de cesación. Por esta razón, son ya varias las sentencias dictadas por tribunales de instan-cia que, con posterioridad a la STS 9 de mayo de 2013, han condenado a las mismas enti-dades financieras que fueron demandadas en dicho procedimiento a restituir las can-tidades indebidamente cobradas en virtud de las cláusulas suelo, en pronunciamientos que resuelven sobre acciones individuales de nulidad, en aparente contradicción con lo dispuesto por la STS 9 de mayo de 2013. Así, por ejemplo: SJPI Ourense 13 de mayo de 2003 (siendo la entidad condenada a la restitución Nova Caixa Galicia), SJM núm. 2 Málaga 23 de mayo de 2013 (condenada Cajamar), SJM núm. 1 Bilbao 19 de mayo de 2013 (condenada NCG).

Pero con independencia de que la STS 9 de mayo de 2013 no pueda producir un efecto de cosa juzgada material con carácter ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contra-tos de préstamo hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma, es preciso valorar el alcance que como Jurispru-dencia el pronunciamiento sobre la irretroac-tividad de la sentencia pueda tener respecto del ejercicio de acciones individuales de nuli-dad de las cláusulas suelo. Al respecto y, de acuerdo con el valor institucional que a la Jurisprudencia confiere el art. 1.6 CC, como complemento del ordenamiento jurídico, el valor jurisprudencial del pronunciamiento sobre la irretroactividad debe analizarse a partir de los siguientes factores: 1.º) La con-

gruencia del pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 con la acción ejercitada; 2.º) La razón jurídica o por el contrario económico-política de dicho pronunciamiento; 3.º) Las circunstancias que son tenidas en cuenta para fundamentar «en abstracto» la irretro-actividad; 4.º) La posible contravención de la irretroactividad con el derecho comunitario. Cuestiones todas ellas que procedemos a analizar seguidamente.

II. EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA NO RESTITUCIÓN ES PROCESALMENTE INCONGRUENTE

El pronunciamiento sobre la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo es procesalmente incongruente, de acuerdo con la acción ejercitada, una acción de cesación, que según el art. 53 TR-LGDCU se dirige a «obtener una sentencia que con-dene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura». En modo alguno se solicita la restitución de las canti-dades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto restitutorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación. La condena a la restitución de las cantida-des indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo habría requerido el ejercicio de una acción colectiva de tutela de los inte-reses de los consumidores prevista en el art. 11 LEC, apartado 2.º (si se trata de perjudi-cados determinables) o apartado 3.º (si se tratase de perjudicados no identificables o de difícil identificación), que por su objeto, procedimiento y efectos, son acciones dis-tintas, aunque acumulables, a la acción de cesación (2). Como aclara el art. 12.2 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Gene-rales de la Contratación (en adelante LCGC), a la acción de cesación se podría haber acu-mulado como accesoria «la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones», pero lo cierto es, que sea por la razón que fuere, la asociación de consu-midores demandante no acumuló a la acción de cesación, la acción de restitución de las cantidades indebidamente cobradas.

No puede justificarse la congruencia de este pronunciamiento tampoco por la petición efectuada por el Ministerio Fiscal sobre la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelos, formulada en su recurso de casación, puesto que el Ministerio Fiscal, ciertamente está legiti-mado para interponer acciones de cesación (art. 16 LCGC), pero no para plantear en los procesos de cesación ya iniciados cuestiones extravagantes al objeto del proceso, ni tan siquiera en defensa de un pretendido interés público. Dicho en otros términos, no actúa

en este tipo de procesos el Ministerio Fiscal amparado por el principio de oficialidad en cuanto que garante de un interés público o social que en este caso no le atribuye la Ley (art. 3.7 Ley 50/1981, de 30 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), sino que su intervención se limita a la legitimación para interponer la demanda de cesación, en defensa del interés de los consumidores. Tampoco cabe justificar el pronunciamiento sobre la irretroactividad de las cláusulas suelo en la facultad de con-trolar de oficio la nulidad cláusulas abusivas (como hace la sentencia en los párrafos 128 y 129), porque el control de oficio no puede hacerse extramuros del objeto del proceso y la acción de cesación implica lógicamente que el juzgador deba pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula, pero no decidir sobre la nulidad, ni consecuente-mente sobre los efectos de la misma, en los contratos concretos realizados por los con-sumidores, que no son parte del proceso, con las entidades demandas.

En definitiva, no hay causa que justifique pro-cesalmente el pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 sobre la restitución (en este caso en sentido negativo) de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláu-sula suelo. Simplemente, la sentencia está prescindiendo deliberadamente de los límites que impone el principio de congruencia pro-cesal, como no tiene empacho en reconocer en un párrafo preocupante que constituye una auténtica llamada a la libre interpreta-ción de las reglas procesales y hace saltar por los aires el principio de justicia rogada:

«130. …en la medida en que sea necesario pa-ra lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribu-nales deban atemperar las clásicas rigide-ces del proceso, de tal forma que, en el aná-lisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oí-das sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas.»

Sin embargo, el Tribunal Supremo (en ple-no) con esta auto atribuida flexibilidad en la interpretación de las normas procesales sobre la congruencia está contraviniendo el principio de contradicción procesal, puesto que ha hurtado a la parte demandante de la posibilidad de hacer alegaciones a favor del reconocimiento de los efectos íntegros —incluyendo los restitutorios— de la nuli-dad de las cláusulas suelo, de conformidad con el art. 1303 CC. Además y lo que es más grave, desde un punto de vista institucional, el Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre

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algo extraño al objeto del procedimiento que resuelve, simplemente porque cree que es conveniente, está arrogándose funciones cuasi legislativas. Por todo ello, el pronun-ciamiento sobre la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 no debería considerarse más que como un obiter dicta —como ha advertido la SJPI núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013— que redunda de manera innecesa-ria en algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para reclamar las cantidades paga-das indebidamente.

II. LA RAZÓN DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA IRRETROACTIVIDAD ¿ES JURÍDICA O ECONÓMICA?

Los argumentos empleados para justificar la irretroactividad de la sentencia, en contra de la regla de la restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC, son de lo más variado y ni mucho menos tienen todos el mismo interés. No parece que merezca nin-gún comentario la referencia a una enmienda parlamentaria rechazada al proyecto de ley de Crédito al Consumo, ni la alusión a alguna sentencia precedente del TS sobre la limi-tación de los efectos propios de la nulidad (STS 13 de marzo de 2012), en relación a un supuesto totalmente diferente, pues se trata-ba de un contrato de prestación de servicios (acceso a una plataforma digital), en el que la restitución de lo pagado habría producido un enriquecimiento injusto para el consu-midor que habría disfrutado de un servicio sin contraprestación. Tampoco parece muy sólida la referencia —ha de entenderse que analógica— a la limitación de la facultad de revisión de oficio de los actos administrativos (art. 106 Ley 30/1992, de 26 de noviembre) o a la conservación excepcional de algunos efectos consumados —en beneficio de ter-ceros de buena fe— en caso de nulidad de patentes (art. 114. Ley 11/1986, de 20 de marzo) y diseños industriales (art. 68 Ley 20/2003, de 7 de julio). No hace ningún esfuerzo argumentativo la STS 9 de mayo de 2013, en conectar la «ratio» de la limitación de los efectos de la nulidad en los supuestos citados, con la razón por la que entiende que la nulidad de las cláusulas suelo ha de carecer de eficacia retroactiva, probablemente por-que no se alcanza a vislumbrar donde pue-da estar la identidad de razón entre unos y otro supuesto que exige el art. 4 CC para la aplicación analógica de las normas. Apunta también la SJPI núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013 a que no es posible la aplicación ana-lógica que apunta la sentencia porque no hay laguna legal.

Alude también la STS 9 de mayo de 2013 a la doctrina constitucional sobre la posible

limitación de los efectos retroactivos de la sentencia que declare inconstitucional una ley, en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Creemos que éste es un caso completamente distinto al de la protección que pudiera merecer la entidad financiera ante una declaración sobrevenida de la abu-sividad de la cláusula suelo. Efectivamente, el principio de seguridad jurídica exige proteger a quien actuó confiando legítimamente en un marco legal determinado, lo que puede con-llevar una limitación de los efectos retroacti-vos de la declaración de inconstitucionalidad de dicho marco legal respecto a situaciones ya consumadas. Sin embargo, las entidades financieras que han empleado cláusulas suelo en sus contratos de préstamo hipotecario no pueden ampararse en una confianza legíti-ma en la licitud de dichas cláusulas confor-me al marco legal vigente en el momento de la realización de los respectivos contratos, al menos, siempre y cuando los contratos fuesen posteriores a la entrada en vigor de la LCGC (publicada en el BOE el 14 de abril de 1998) y a la modificación que introdujo en el art. 10 bis LGDCU (actual art. 82 TR-LGDCU), que define el concepto actual de cláusula abusiva. Las entidades financieras que introdujeron cláusulas suelo de manera subrepticia en sus contratos, sabían o debían saber que las mismas eran contrarias a la bue-na fe y, de conformidad con la legislación vigente en aquél momento, abusivas. Resulta chocante que la STS 9 de mayo de 2013 que ha calificado la actitud de las entidades finan-cieras que han empleado cláusulas suelo de manera poco transparente como «engañosa» (párr. 218), invoque el principio de seguridad jurídica para proteger a las mismas entidades financieras de los efectos económicos de la declaración de abusividad.

En términos similares, se hace una refe-rencia en la STS 9 de mayo de 2013 a la jurisprudencia del TJUE en virtud de la cual, puede con carácter excepcional limitarse la posibilidad de que los interesados invo-quen la interpretación que efectúe de una disposición de derecho comunitario, con el fin de cuestionar relaciones jurídicas de buena fe, en caso de que pueda producir un trastorno grave. El TJUE ha señalado en repetidas ocasiones que el posible efecto no retroactivo de la interpretación que efec-túe de disposiciones de derecho comunita-rio se apreciará por razones de seguridad jurídica y con carácter muy excepcional. Tal y como establece la STJUE 10 de enero de 2006 (C-402/03, Skov v Bilka), la regla general es precisamente la contraria, esto es, la de la aplicación retroactiva de la inter-pretación de la norma que efectúe el TJUE (3). Como claramente señala la STJUE 3 de junio de 2010 (C-2/09 Kalinchev) el Tribunal de Justicia únicamente ha recurrido a esta solución en circunstancias bien precisas, cuando existía un «riesgo de repercusio-

nes económicas graves debidas al elevado número de relaciones jurídicas constituidas de buena fe sobre la base de una norma-tiva considerada válidamente en vigor». Nuevamente es la confianza legítima en la validez de un determinado estatuto legal, en este caso comunitario, el que justifica la irretroactividad de una resolución judicial. Nada tiene que ver, por lo tanto, la Juris-prudencia del TJUE citada, con el supuesto de la limitación de los efectos retroactivos de la cláusula suelo: no hay buena fe por parte de las entidades financieras que las emplearon, ni en la conducta en sí, consis-tente en alterar subrepticiamente el coste del crédito, ni en la confianza legítima de que actuasen sobre la base de una normativa válidamente en vigor.

En definitiva, se trata de una argumentación jurídica muy cuestionable, cuando una deci-sión tan disconforme con una regla tan sólida como es la de la restitución recíproca de las prestaciones del art. 1303 CC habría reque-rido razones jurídicas de más peso. La verda-dera razón de este pronunciamiento, enten-demos que no es jurídica, sino económica y la expresa la propia sentencia, cuando afirma que «es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico» [párr. 293 k)].

Cabe plantearse entonces, con qué funda-mento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia contrac-tual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art. 1303 CC. El orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas jurídicas, por lo que de conformidad con el art. 1.6 CC una decisión del TS fundada en razonamientos económicos, que no en una interpretación jurídica de las normas, no podría sentar Jurisprudencia.

III. LA SENTENCIA DECLARA «SU» IRRETROACTIVIDAD NO LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

Tal y como ha apreciado correctamente la SJM núm. 1 Bilbao 19 de junio de 2013, el pronunciamiento de la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 se refiere exclusi-vamente a «su» sentencia. Es decir, no hay un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en general, sino solamente sobre la irretroactividad de la sentencia, lo que no impide la posibilidad de decidir en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general de la restitución de las prestaciones prevista en el art. 1303 CC.

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Así se puede concluir a partir de la literalidad de la propia STS 9 de mayo de 2013, que en el apartado décimo de su Fallo dispone «No hay lugar a la retroactividad de esta sentencia.». En este mismo sentido, el párr. 294 de la mis-ma establece que «Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroacti-vidad de esta sentencia». Pero además, tam-bién se puede llegar a esta misma conclusión, teniendo en cuenta la especial naturaleza de la acción ejercitada, una acción de cesación, y del consecuente análisis meramente abs-tracto, desvinculado de las circunstancias de cada caso concreto, que la citada sentencia ha podido efectuar del carácter abusivo la cláusula suelo y de sus efectos jurídicos. El pronunciamiento sobre la irretroactividad está fundado en una serie de circunstancias, valoradas en abstracto (párr. 293), que pue-den concurrir o no en cada caso concreto, por lo que la sentencia no prejuzga la no retroac-tividad de la nulidad de las cláusula suelo en casos individuales en que no concurran estas circunstancias (4). Dichas circunstancias son:

«a) Las cláusulas suelo, en contra de lo preten-dido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés varia-ble responde a razones objetivas —el IBE indi-ca como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero—.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extrava-gantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España «[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hi-potecaria están formalizados a tipo de interés variable».

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos —en cuyo ca-so procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más—, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamenta-rias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las en-tidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no im-plicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Su-brogación y Modificación de Préstamos Hipo-tecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sen-tencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económi-co, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronun-cia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.»

Alguna de estas circunstancias «exonerato-rias» de la restitución de lo indebidamente cobrado se refieren a la licitud intrínseca de la cláusula suelo, que sólo es abusiva cuando hay un déficit de transparencia [apartados a), e) y f)], otras a su razonabilidad dentro del sistema financiero [apartados b), h), i) y j)] y otras a la habitualidad en el uso de la cláusula [c) y d)]. Resulta paradójico que una senten-cia que considera abusivas las cláusulas suelo por un defecto de transparencia y que califica la actitud de las entidades financieras que las han empleado como «engañosa» haga un alegato justificativo del empleo dichas cláu-sulas suelo, con la finalidad de atemperar los efectos del carácter abusivo que ella misma proclama.

Con independencia de la incongruencia seña-lada, lo que parece incuestionable es que si la STS 9 de mayo de 2013 pretende justificar su irretroactividad en una serie de circunstan-cias, en todas aquellas acciones de nulidad individuales en las que se justifique que no concurren estas circunstancias, en conse-cuencia, no debería predicarse de la nulidad su carácter irretroactivo y el demandante tendría derecho a la restitución de lo indebi-damente cobrado.

IV. ¿ES CONFORME A DERECHO COMUNITARIO UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA NULIDAD DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA?

La irretroactividad de la nulidad de las cláu-sulas suelo declaradas abusivas puede con-

travenir el derecho comunitario, en particular el art. 6 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas, según el cual «1. Los Estados miem-bros establecerán que no vincularán al consu-midor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional...».

La no vinculación debe entenderse no sola-mente en cuanto a los efectos futuros de la cláusula, sino también respecto de los efectos ya consumados. Mantener la irre-troactividad de la nulidad de las cláusu-las suelo, impidiendo la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, no es sino una forma de reconocer efectos vin-culantes a las cláusulas suelo cuando sean abusivas. Una cláusula es abusiva y, por lo tanto contraria a la buena fe, o no lo es, pero no puede ser sólo un poco abusiva como parece querer justificar la sentencia, de manera que en atención a esta supuesta abusividad atenuada se dulcifiquen los efec-tos de la declaración de abusividad. Si se ha considerado que las cláusulas suelo son abusivas cuando no haya habido suficiente transparencia en los términos exigidos por la propia sentencia, la consecuencia ha de ser la nulidad sin más de las cláusula, con todas sus consecuencias.

En este sentido, conviene tener presente lo dispuesto por la STJUE 14 de junio de 2012 (asunto C/618-10, Banesto v Calde-rón), según la cual es contraria a derecho comunitario una normativa nacional, como el art. 83 TRLGDCU, por la que declarada por el juez una cláusula como abusiva dis-pone de una facultad de moderación de su contenido. Es verdad que la irretroactivi-dad de la nulidad de la cláusula suelo no implica una moderación strictu sensu del contenido de la cláusula; toda ella resulta nula, sino una moderación de sus efectos, que de acuerdo con el art. 1303 CC habrían de ser la restitución recíproca de las pres-taciones. Sin embargo, la referida STJUE 14 de junio de 2012, en su fundamentación jurídica hace unas apreciaciones que serían totalmente predicables a la pretensión de irretroactividad de la nulidad de las cláu-sulas suelo. En primer lugar, dispone que la autonomía de los Estados miembros en lo que atañe al régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas tiene como límite infranqueable la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al con-sumidor» (apartado 62). En segundo lugar, señala que incumbe a los tribunales nacio-nales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales «deducir todas las consecuencias que, según el derecho nacional, se derivan de ello» (apartado 63). Por último, se recuerda el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de la cláu-sula, con todas sus consecuencias, ha de

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tener en la conducta de los profesionales (apartado 69). De la misma manera que este efecto disuasorio se ve mitigado en caso de reconocerse una facultad de mode-

ración del contenido de la cláusula a los tribunales nacionales, la admisión de una nulidad sin efectos restitutorios contribui-ría a eliminar este efecto disuasorio, pues-

to que los profesionales habrían obtenido una ventaja del empleo de las cláusulas abusivas, aún cuando éstas hubieran sido declaradas nulas por sentencia judicial. n

NOTAS

(1) En este punto, la doctrina ha precedido a la Jurisprudencia, pues hace años que se admite con naturalidad que las cláusulas relativas a los elementos esenciales o al objeto principal del contrato pueden ser abusivas si por un defecto de transparencia, provocan una alteración de la relación entre precio y contraprestación, tal y como pudo haber sido percibida por el consumidor a la vista de la información proporcionada por el empresario: PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, Aranzadi, Cizur-Menor, 2004, págs.. 109 a 153; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «El control de adecuación entre el precio y prestación en el ámbito de las cláusulas predispuestas, (www. upf.edu/eventia/08/mercantil/materiales.htm), 2008, págs. 10 y 11; GONZÁLEZ

PACANOWSKA, I., «Cap. II. Cláusulas abusivas», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Director), Comentarios al Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios Aranzadi, Cizur-Menor, 2009, págs. 973 a 978; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., «Comentario al art. 82 TR-LGDCU» en CÁMARA LAPUENTE, Director), Comentarios a las normas de protección de consumidores , Colex, Madrid, 2011, pág. 725; PAGADOR LÓPEZ, J., «Condiciones generales y cláusulas abusivas», en REBOLLO PUIG e IZQUIERDO CARRASCO (Director), La defensa de los consumidores y usuarios Iustel, Madrid, 2011, págs. 1411 a 1413.

(2) Conviene no confundir acción de cesación con las acciones de tutela de intereses colectivos y difusos del art. 11. 2 y 3 LEC. Por su objeto, procedimiento y efectos son dos tipos de acciones distintas. En particular, los efectos extensivos de la

sentencia a quien no haya sido parte en el proceso previstos por los propios arts. 222.3 y 221.1.2.ª LEC son predicables de las acciones de tutela de intereses colectivos y difusos, no de las acciones de cesación.

(3) De hecho, se ha negado la limitación de los efectos retroactivos de las interpretaciones del disposiciones de derecho comunitario, además de en los asuntos C-402/03, Skov v Bilka y C-2/09 Kalinchev, en las SSTJUE Cooke 12 de octubre de 2000 C-372/98 y 18 de enero de 2009 Brzenzinski, citadas por la propia STS 9 de mayo de 2013.

(4) En términos similares, CORDERO LOBATO, E., «Cláusula suelo en préstamos hipotecarios: condiciones de validez y efectos de la nulidad (STS, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013)», Diario LA LEY, núm. 8088, 22 de mayo de 2013, pág. 6.

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P resunta prevaricación u obstrucción a la justicia son las acusaciones que ha recibido en las últimas semanas

la fiscal jefe de Valencia, Teresa Gisbert, que pueden concretarse este mes en una denuncia presentada por los abogados de la plataforma SOS Bebés Robados ante el «archivo sistemático» de las denunciadas presentadas por esta Entidad ante la fis-calía.

Si bien es sorprendente que, tras presentar alrededor de 200 denuncias en la Fiscalía de Valencia, todavía «ningún caso» se haya ju-dicializado hasta la fecha, también lo es que al actual equipo de la Fiscalía no se le pue-de objetar nada, dado que se da respuesta a todas y cada una, aunque los letrados de la plataforma estimen que lo hacen con una plantilla con un argumentario genérico «sin ahondar ni lo más mínimo en los casos».

LA LEY 69275/2013

La saturación de los juzgados y las denuncias a la fiscalía

La crispación se ha instalado en todas las esferas de la sociedad. Vivimos a golpe de «tuit», poca información, poco tiempo de reflexión y decisiones viscerales de las que, quizá, tengamos que arrepentirnos en breve. Desde el anuncio de denuncia por presunta prevaricación contra la fiscal jefe, Teresa Gisbert, por parte de los abogados de SOS Bebés Robados, a la reacción ante la usual desproporción entre plantillas judiciales y los casos que llegan a los juzgados.

José Antonio GIMÉNEZCorresponsal Comunidad Valenciana

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Corresponsalías autonómicasComunidad Valenciana

El drama social que suponen los presuntos niños robados y los intentos por abrir una vía judicial no parecen suficiente razón para personalizar su descontento en la persona de la fiscal jefe de Valencia, a la que sólo se le puede achacar ser la cabeza visible de un departamento que, por otra parte, ha mejo-rado en su mandato el organigrama interno con la especialización de las secciones de la fiscalía y su inusual apuesta por el despliegue territorial.

Curiosamente, su buen hacer le ha garan-tizado la revalida por otros cinco años en el cargo recientemente y, en su compare-cencia pública, no rehuyó este caso, sino que trató de explicar que hay un centenar de investigaciones abiertas, y que la Jus-ticia tiene unos ritmos que la sociedad no puede asumir —o no quiere— en muchos casos.

De hecho, desde la propia Fiscalía se ha argu-mentado que los archivos acordados lo han sido por «no existir indicios de delitos no prescritos imputables a persona determinada viva». Y se ha insistido que, en algunos de los asuntos archivados sí aprecian indicios de de-lito, pero los funcionarios se han encontrado con que la persona o personas sospechosas ya habían muerto, o bien el delito que podría desprenderse de la denuncia ha prescrito al ocurrir hace décadas.

Eso sí, siempre les que queda acudir a los juzgados y denunciar por la vía penal, de-recho del que todavía no han hecho uso desde la citada plataforma, aunque focali-zar la denuncia en la persona de la fiscal jefe de Valencia no parece una buena vía. En unas semanas, veremos si era un farol para publicitarse o realmente creen que hay prevaricación. n

LA LEY 69281/2013

Una ratio de jueces bajo la media y medidas intangibles

La saturación no sólo afecta a la fiscalía, sino que es más patente aún en los juzgados. De ahí que suene a viejo conocido el reciente anuncio de que el ratio de jueces por habitante en la Comunidad Valenciana se encuentra por debajo de la media nacional, pese a que la valenciana es una de las autonomías españolas que cuenta con una mayor litigiosidad. Y no es que seamos muy reivindicativos, sino una consecuencia de la demografía y del importante número de pequeñas y medianas empresas que sa-zonan el territorio.

Por ello, sorprende la ausencia de medidas tangibles para paliar este mal endémico de la Justicia española, y la valenciana en par-ticular, máxime si cuando las palabras balsámicas se esperaban de alguien como el actual vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Fernando de Rosa, que recorrió todos los estamentos administrativos vinculados a la Justicia en nuestra autonomía antes de auparse al ente nacional.

Reiterar en la necesidad de incrementar las plantillas de jueces ya lo hacen los jueces decanos y cualquier otro organismo que estime a la Justicia, pero no se puede considerar un argumento para el CGPJ. Mucho menos incidir en la supuesta reducción de casos que ha producido la nueva ley de tasas judiciales y, minutos después, calificar esta medida de «parche», al tiempo que se pontifica que «no es la solución».

breves En la Comunidad Valenciana

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La realidad en cifras es muy dura. La Comunidad Valenciana cuenta con 515 jueces que, para que nos entendamos, el año pasado tuvieron que repartirse más de un millón de casos, esto es, que ha-ciendo una media, cada uno tuvo que hacer frente a cerca de 2.000 asuntos. Una ratio que supera con mucho a la de otras autonomías como Asturias o La Rioja que tiene la mitad de casos por juez.

Según datos del Consejo General del Poder Judicial correspon-dientes al año 2012, la media nacional se sitúa en los 1.735 asuntos por juez y año, que resulta de la división de los 8.972.642 asuntos que entraron en los Juzgados españoles en 2012 entre los 5.171 magistrados de todo el Estado.

Lo curioso es que mientras que la carga de trabajo ha descendido en los dos últimos ejercicios analizados (2011 y 2012) un 0,7 por ciento, al reducirse los asuntos que ingresaron de 9.041.442 a 8.972.642, el número jueces se ha mantenido estable en 5.171 profesionales. Y digo curioso porque de esta forma, y aunque se rasguen las vestiduras públicamente los portavoces, es im-posible reducir la saturación en nuestros juzgados y llegar a la tan ansiada media europea, que en el caso de la Comunidad Valenciana supondría reducir casi a la cuarta parte la carga que soporta cada magistrado.

Por ello, poco puede sorprender que los jueces de Primera Ins-tancia del partido judicial de Valencia acordasen solicitar un refuerzo para hacer frente a las demandas por participaciones preferentes, que han sido la gota que ha colmado el vaso de la Justicia autonómica.

No piden mucho, la verdad, simplemente la incorporación de un Juez de Adscripción Territorial (JAT) a los juzgados de Primera Instancia de Valencia para que se encargue de la celebración de los juicios derivados de las demandas interpuestas por el producto financiero conocido como »acciones preferentes» o «»participaciones preferentes». Medida, por cierto, que también se tomó en Galicia.

Hay que tener en cuenta que, desde el 1 de febrero y hasta agosto, se han registrado más de 500 demandas por este pro-ducto bancario en los juzgados valencianos, y se esperan algunas más, a las que añadir el centenar de diligencias preliminares, un porcentaje importante de las cuales se convertirá en demandas formalmente presentadas.

Con este panorama, la otra solución aportada por la Administra-ción, en este caso la autonómica, es ahondar en la modernización tecnológica de la Justicia valenciana. Y, para ello, seguimos con

la implantación de sistema de grabaciones y video-conferencias, conocido menos popularmente como Proyecto Arconte-Noj, que pretende que las sedes judiciales de la Comunidad Valenciana estén conectadas antes de 2015.

No hay dudad que este sistema permitirá ahorrar desplazamientos y, como consecuencia se estima que en torno a millón y medio de euros anualmente. Claro que, teniendo en cuenta que este proyecto comenzó a implantarse en la ciudad de la Justicia de Castellón en 2009, y que, tras Valencia, Paterna, Elx y Alicante, se encuentra ahora en fase de implantación en los partidos judiciales de Picas-sent (Valencia), Alzira (Valencia) y Alcoi (Alicante), parece que los efectos reales no se verán en esta legislatura. Y, mientras tanto, no parece que haya más pasos tangibles tan ambiciosos para mejorar la situación de los jueces.

Eso sí, cuando finalice la implantación, nuestra autonomía «será la primera comunidad en toda España con tener implantado este sistema en todas las salas de vista», como se recuerda mensual-mente desde hace casi 5 años desde la consellería de Justicia y Gobernación.

LA LEY 69282/2013

Se jubila Ricardo Herrero, comisario del Cuerpo Nacional en la provincia de Alicante

Más de cuarenta años de servicio, 30 de ellos en la policía judicial, han dado ocasiones a Ricardo Herrero, comisario y núm. 2 del Cuerpo Nacional en la provincia de Alicante para dejar huella en muchos profesionales de la Justicia.

Se ha jubilado al mando de la Unidad de Coordinación Opera-tiva Provincial (UCOP) de Alicante y con dos cruces al mérito policial, aunque su carrera siempre estará marcada por su paso por la Brigada de Policía Judicial, en la que se mantuvo 32 de sus 43 años de trayectoria y en la que puso en marcha grupos, hoy vigentes, que luchan contra el crimen organizado en la provincia de Alicante.

Su despedida, como ya lo fue este mismo año la del comisario Carlos Cantó al frente de la Brigada Provincial de Policía Judi-cial de Alicante, marca un antes y un después en la Comisaría Provincial alicantina.

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Audiencia Provincial AP Cádiz, S 150/2013, 4 Jun.

Ponente: Alvarez-Ossorio Benítez, Margarita

LA LEY 85230/2013

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Vecino afectado por el ruido procedente de la pista multiusos de la urbanización: vulneración de su derecho a la intimidad

Una exposición prolongada a elevados niveles de ruido merece la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario. Deberá la Comunidad de Propietarios indemnizar con 4000 euros el daño moral

Siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encaja la protección frente al ruido en el ámbito de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, sin perjuicio de la protección en el ámbito de la legislación civil ordinaria, esto es, el ruido puede vulnerar el derecho a la intimidad personal y familiar.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, el actor es propietario de una vivienda unifamiliar que linda a escasos 1,25 metros con la pista de tenis de la Urbanización, y que por un acuerdo comu-nitario se convirtió en una pista multiusos pero sin que por las actividades desarrolladas en ella, que ocasionaban ruidos, se hu-bieran planteado reuniones comunitarias para abordar el tema de su insonorización. Muchas fueron las denuncias a la Policía, al Ayuntamiento, a la Delegación de Medio Ambiente o incluso Defensor del Pueblo. La prueba con sonómetro avala la intensi-dad de los ruidos en niveles superiores a los permitidos.

Una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que pueden objetivamente calificarse como evitables e insoporta-bles, merece la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, por pertur-bar de manera reiterada los ruidos la tranquilidad del hogar y alterar la actividad cotidiana del demandante, lo que justificar acoger su pretensión de condena a la Comunidad de Propietarios a insonori-zar la pista multiusos para evitar las emisiones acústicas indebidas, medida del todo oportuna al permitir seguir con las actividades deportivas, o bien a reponer la pista a su estado original de pista de tenis, en ambos casos con absoluto respeto a la normativa vigente.

La cuantificación de la indemnización por daños morales exige ana-lizar las especiales circunstancias de la Urbanización, ubicada en una zona veraniega de playa, lo que lleva a pensar que la ocupación no es igual durante todo el año, y por ende tampoco lo es la intensi-dad de los ruidos, tal y como así han demostrado las mediciones. No

se justifica un claro el nexo causal entre los ruidos y el padecimiento de síndrome depresivo por las molestias sufridas pues el historial médico del demandante revela padecimientos anteriores que nada tienen que ver con la inmisiones acústicas, extremo conforme al cual la sentencia entiende que el padecimiento depresivo se debe casi únicamente a un estado de salud física deficiente, cuantifican-do la indemnización por daño moral en 4.000 euros.

La AP Cádiz afirma que una exposición prolongada a determina-dos niveles de ruido merece la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito do-miciliario, condenando a la Comunidad de Propietarios a insono-rizar la pista de usos múltiples y a indemnizar los daños morales ocasionados al propietario colindante.

Tribunal Superior de Justicia TSJ Madrid, Sala de lo Social, S 139/2013, de 12 Mar.

Ponente: García Paredes, María Luz

LA LEY 54605/2013

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Calificado como accidente de trabajo el atropello sufrido por empleado que acude a su puesto de trabajo aun habiendo irrumpido en la calzada de forma antirreglamentaria

No toda infracción reglamentaria es constitutiva de impru-dencia temeraria. Fue simple la imprudencia del trabajador que por distracción irrumpió de forma antirreglamentaria en la carretera sin cerciorarse de que podía hacerlo sin riesgo

Insiste la Mutua con la que la empresa tenía concertada la cobertu-ra del riesgo de accidente laboral en que el proceso de incapacidad temporal iniciado a raíz del accidente de tráfico sufrido por el traba-jador que resultó atropellado por cruzar antirreglamentariamente la vía, no sea calificado como derivado de accidente laboral.

Antes de desestimar el recurso puntualiza el TSJ que el hecho de que el trabajador tuviera antecedentes como bebedor habitual y que estuviera en seguimiento por deprivación alcohólica, no autoriza sin más a entender que el día del accidente estuviera en situación de embriaguez.

Ratifica la sentencia la calificación como simple de la impruden-cia cometida por el trabajador. No toda infracción reglamenta-ria es constitutiva de imprudencia temeraria, que en materia de accidentes de trabajo y a los efectos de excluir la calificación del siniestro como laboral, solo puede entenderse como la conduc-ta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y

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El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publica-ción es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

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especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, o en otras palabras, cuando la conducta es reflejo de un claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, corriendo un riesgo innecesario que pone en peligro la vida conscientemente. Insistiendo en lo antirreglamentario de la conducta del trabajador lesionado por atravesar una vía fuera de un paso para peatones, sin cerciorarse de que podía hacer-lo sin riesgo, de ello no puede llegarse a la calificación de acto temerario, sino solo imprudente por distracción del trabajador.

El TSJ Madrid reitera la calificación como accidente laboral del atropello que sufrió el trabajador que cruzó antirreglamentaria-mente la vía, infracción que no alcanza la calificación de impru-dencia temeraria a los efectos de la exclusión de la contingencia de incapacidad temporal por la Mutua de trabajo.

Tribunal SupremoTS, Sala Primera, de lo Civil, A 3 Jun. 2013

Ponente: Gimeno-Bayón Cobos, Rafael

LA LEY 59080/2013w

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Auto de aclaración de la sentencia del TS sobre las cláusulas suelo: circunstancias que determinan la falta de transparencia de la cláusula; medios de información al consumidor; efectos de la bajada del índice de referencia durante un tiempo

Respecto a los efectos de la bajada del índice de referencia durante un tiempo, el hecho de que circunstancialmente la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor du-rante un periodo de tiempo no la convierte en transparente

El TS dicta Auto de aclaración de la STS 241/2013, relati-va al carácter abusivo de las cláusulas suelo incluidas por

varias entidades financieras en los contratos de préstamo hipotecario.

La primera solicitud de aclaración se funda en que el fallo de la sentencia no precisa si la declaración de nulidad de las cláusulas ha de apreciarse caso por caso, ni tampoco indica si la nulidad se proyecta sobre las cláusulas en las que concurran todas las circunstancias del apartado 7.º del fallo o, por el contrario, tam-bién se proyecta sobre las cláusulas suelo cuando tan solo con-curren algunas de ellas. A su vez, sostiene que no se concretan los mecanismos por los que puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso.

La Sala argumenta que la sentencia proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial trans-parencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores. Concreta que el apartado 7.º del fallo, identi-ficó seis motivos diferentes —uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas— cuya conjunción deter-minó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes y que las citadas circunstancias son parámetros para formar un juicio de valor abstracto en las concretas cláu-sulas analizadas, sin que se trate de una relación exhaustiva. A su vez, que queda claro que el perfecto conocimiento de la cláu-sula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato por parte del consumidor, informado cumplidamente, es un resultado insustituible, que puede alcanzarse por diferentes medios, evitándose formalismos carentes de eficacia real.

La segunda aclaración solicitada mantiene que el apartado 7.º del fallo no precisa el momento temporal en el que las entidades fi-nancieras estaban en condiciones de prever que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y tampoco indica si concurre el requisito de abusividad en aquellos casos en los que los consumidores se han beneficiado de las bajadas de los tipos de interés durante un periodo de tiempo. La Sala razona que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que con-curra ningún otro requisito. Además, ratifica el hecho de que la cláusula haya resultado beneficiosa para el consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente ni hace des-aparecer el desequilibrio en contra del consumidor. n

sumario - icpv.comº 8154, 23_09_2013.pdf · se aplica el art. 576, pero se devenga siempre ......

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