soriano maría.- la crítica al positivismo legalista y al imperativismo normativo y el derecho...

7/24/2019 Soriano Mara.- La Crtica Al Positivismo Legalista y Al Imperativismo Normativo y El Derecho Indgena Zapatista

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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 16, 2013, pp. 135-158D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

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LA CRTICA AL POSITIVISMO LEGALISTA Y ALIMPERATIVISMO NORMATIVO Y EL DERECHO INDGENA

ZAPATISTA

THE CRITIQUE OF LEGALISTIC POSITIVISM AND OF NORMATIVE IMPERATIVISM AND INDIGENOUSZAPATISTA LAW

Mara Luisa Soriano Gonzlez *

Resumen: Los crticos del positivismo legalista en la transicin del siglo XIX al XX Gny,Ehrlich, Kantorowicz enfrentaron una concepcin plural del derecho a la ley como nicafuente formal del derecho y al Estado como una nica fuente material del derecho.Posteriormente, a mediados del siglo XX, los crticos del imperativismo normativo Hart,Bobbio defendieron una pluralidad de fuentes del derecho frente a los imperativistas, queconsideraban a las normas que ordenaban conductas como las nicas normas del derecho. La

semejanza de estos crticos y el derecho indgena en general y en particular el derechoindgena zapatistaes asombrosa tanto en lo que respecta a la defensa de una pluralidad denormas como a la gnesis y formacin histrica de las mismas.

Abstract: The critics of legalistic positivism in the transition from the nineteenth to thetwentieth centuries Gny, Ehrlich, Kantorowiczwere opposed to a plural conception of thelaw to the law as the only formal source and the state as a only material source of law. Later, inmid-twentieth century, the critics of imperativism Hart, Bobbio defended a plurality oflegal rules against the imperativists who considered the rules ordering conduct to be the onlyrules of law. The similarity between these critics and indigenous law in general andindigenous zapatista law in particular is amazing as much in respect to the defense of aplurality of rules as to their origin and historical development.

Palabras clave: Positivismo legal, normas imperativas, derecho indgena, pluralismo jurdico,sociologa del Derecho.

Key words: Legal positivism, imperative norms, indigenous law, legal pluralism, sociology oflaw.

Fecha de recepcin: 16-04-2013

Fecha de aceptacin: 06-05-2013

1. INTRODUCCINMientras lea los documentos de la revolucin indgena zapatista de

Chiapas1, que se inicia el 1 de enero de 1994 y llega hasta nuestros das,

*Profesora Ayudante Doctora de la Universidad Pablo de Olavide (Espaa).1 Como sntesis, en el proceso histrico de la revolucin zapatista me atrevo a establecer lassiguientes etapas significativas: a) la etapa de la guerra y la negociacin con el Gobiernomexicano, b) la etapa de la ruptura con el Gobierno mexicano y la construccin de la autonomazapatista de facto, c) la etapa de las relaciones con los sectores progresistas de Mxico paraemprender conjuntamente una revolucin compartida y deliberativa. En la primera etapa la

revolucin negocia con el enemigo. En la segunda, rompe con l, que le engaa, y emprende supropio proyecto poltico de autonoma. En la tercera, la revolucin se abre y busca unarevolucin de todos los sectores progresistas de Mxico y del mundo. La primera etapa va de


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Mara Luisa Soriano Gonzlez

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escenario de mi tesis doctoral, me venan a la mente algunos prrafos de lasobras de los primeros socilogos del derecho crticos con el positivismo legalistaen la transicin del siglo XIX a XX Gny, Ehrlich, Kantorowicz, y de losfilsofos del derecho crticos con el imperativismo normativo de mediados delsiglo XX Hart, Bobbio. Me prometa que algn da emprendera un anlisiscomparativo entre estos grandes maestros de la sociologa y la filosofa jurdicay los testimonios menos conocidos del derecho indgena zapatista. Tal da no seha hecho esperar, y procedo a continuacin al desarrollo del prometido examencomparativo.

Quizs el lector no avisado se extrae de que trate de colegir la relacinde tericos del derecho del nivel de Hart y Bobbio con el derecho indgena, peroprobablemente no extraar al lector minucioso y conocedor de la obra de estosautores. Pues es el caso que ellos a la hora de precisar y detallar su tipologa denormas jurdicas hacen frecuentes alusiones a la formacin de las normas en los

pueblos primitivos. Hart dedica extensas pginas de su obra ms citada, Elconcepto de Derecho, a explicar su tipologa de reglas primarias y secundariasbajando a la evolucin de las normas en sociedades primitivas.

El objetivo del trabajo es por lo tanto realizar un anlisis comparativo, acuyo efecto tengo que entresacar textos relevantes y conocidos de los socilogosy tericos del derecho y efectuar su comparacin con los textos e ideas de lascomunidades indgenas zapatistas. Por consiguiente la primera parte delpresente trabajo es una sistematizacin y seleccin de textos de los citadossocilogos y tericos europeos. La segunda, ms original, intenta entresacar

ideas y textos zapatistas en la misma lnea de los anteriores textos europeos. Midedicacin al estudio de la sociologa del derecho y el pluralismo jurdico comotema de investigacin preferente y la culminacin de mi tesis sobre larevolucin y el derecho indgena zapatistas me permiten partir de un bagaje deconocimientos adecuado para llevar a cabo la citada comparacin y responder ala hiptesis central de este artculo: Es posible establecer un parangn entre los

primeros socilogos del derecho europeos y los crticos del imperativismo normativo Hart, Bobbio- y el derecho indgena zapatista? Tras el desarrollo del cuerpo de lainvestigacin encontraremos en las conclusiones una respuesta a la formulacinde esta hiptesis.

La estructura de este trabajo es sencilla. Primero: las concepcionesjurdicas de los primeros socilogos del derecho. Segundo: las concepcionesjurdicas de los crticos del imperativismo normativo. Tercero: el contrate de las

1994 a 1997. La segunda, de 1997 a 2005. La tercera, de 2005 hasta la fecha. Hitos importantes:1996: firma por los zapatistas y el Gobierno mexicano de los Acuerdos de San Andrs. 2001:reforma de la Constitucin mexicana, que incumple los Acuerdos citados. 2003: construccinzapatista de una autonoma poltica de facto con la creacin de las Juntas regionales de BuenGobierno y repliegue del ejrcito zapatista de liberacin nacional (EZLN) hacia funciones

puramente militares. 2005: apertura de la revolucin hacia los sectores sociales progresistas paraconstruir y desarrollar una poltica comn.


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La crtica al positivismo legalista y al imperativismo normativo y el derecho indgena zapatista.

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concepciones jurdicas de los crticos citados con las ideas acerca del derechopresentes en documentos y testimonios de los indgenas zapatistas.

He de advertir que no hay una conexin en un mismo plano y a tresbandas: a) socilogos del derecho europeos, b) crticos del imperativismonormativo (Hart y Bobbio) y c) derecho indgena, como si se tratara de unplanteamiento analgico del que derivara c de la similitud de a y b. Lasconexiones se producen a dos bandas: por un lado a con c y por otro b con c.

Quiero destacar tambin el carcter pionero de este trabajo centrado enun anlisis de partes y elementos, que hasta donde llegan mis noticias no hasido realizado hasta la fecha. Esto dota de originalidad al propsito del trabajo,pero al mismo tiempo le hace perfectible si otros investigadores siguen en elfuturo por esta senda. Creo que su valor reside en abrir un camino que quizsotros estudiosos andarn con mejor ritmo y resultados.

2. LA ESCUELA SOCIOLGICA FRANCESA. FRANOIS GNY (1861-1938): LA DEFENSA DE LA PLURALIDAD DE FUENTES DEL DERECHOFRENTE AL MONOPOLIO DE LA LEY

La Escuela sociolgica francesa pasa por varias etapas cronolgicas. Unaprimera inicial, en la que se va configurando la resistencia al positivismolegalista, representada por Esmein y Saleilles. Una segunda etapa de madurezdominada por la figura de Franois Gny. Y una ltima etapa, en la que lasconcepciones de Gny son complementadas por otros autores, como Duguit y

Hauriou.

La escuela presenta ya los dos lados de las teoras sociolgicas delderecho: primero, la constatacin de la insuficiencia de la ley como fuente nicadel derecho, y segundo, la necesidad de superar esta insuficiencia reclamandola complementariedad de otras fuentes. Y en este cometido destaca laaportacin de F. Gny, al que dedicamos una atencin especial.

2.1. F. Gny: La crtica al positivismo legalista decimonnico y al monopoliode la ley.

La obra fundamental de Gny, Mthode d'interpretation et sources en droitpriv positif (Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo),publicada el ltimo ao del siglo XIX, es una obra deconstructiva, que se dedicaa verificar la improcedencia de la ley para resolver todos los conflictos delordenamiento jurdico, y que necesariamente debe ser completada con otrasfuentes, como la costumbre, la analoga, la equidad, la jurisprudencia y ladoctrina. Se opone a elementos centrales de la Escuela de la Exgesis: la leycomo fuente nica del derecho, la tcnica de la subsuncin lgica como mediode su aplicacin y la teora de la plenitud del ordenamiento jurdico consistente

en la afirmacin de que los cdigos del ordenamiento jurdico contienen leyessuficientes para resolver todos los casos de la realidad social. Esta labor


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deconstructiva le vali a Gny fuertes crticas, porque derribaba un edificio, quedespus no sustitua por otro nuevo, a las que tuvo que hacer frente con unasegunda obra, a la que despus me referir.

El juez debe emprender segn Gny una libre investigacin cientfica del

derecho con el objeto de completar la insuficiencia de la ley de los cdigos,abarcando toda una serie de fuentes del derecho, algunas histricas y otrasnuevas, producto de la racionalizacin del juez. Entre las primeras: lacostumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la equidad, la analoga.2 Entre lassegundas: la naturaleza abstracta o principios de la justicia y la naturaleza realde las cosas; de ambas naturalezas el juez debe obtener principios y reglas parala aplicacin del derecho. Tampoco hay que olvidar segn Gny otras cienciasauxiliares -la sociologa, la economa, la psicologa-, en las que conviene que los

jueces estn versados para precisar el contexto de los casos que deben resolver.

2.2. F. Gny: La construccin de una nueva tcnica jurdica: la pluralidad defuentes formales del derecho.

El mismo Gny reconoci las razones de las crticas a su primera obracitada y se afan en complementarla con una segunda de carcter constructivotitulada Science et Technique en Droit Priv Positif (Ciencia y Tcnica en DerechoPrivado Positivo), escrita entre 1912 y 1924. Una obra, pues, de largo tiempo. Estmontada sobre dos conceptos bsicos: le donn et le construit, lo dado y loconstruido.

No se comprende bien a Gny, si no se conoce el significado que presta alos conceptos de ciencia y tcnica jurdicas. La ciencia tiene por objeto lo dado yde ah el examen de toda clase de hechos que configuran el derecho vigente. Yla tcnica tiene por objeto lo construido, tras este examen previo fctico, esdecir, la construccin de un plantel de fuentes del derecho idneas y quepermitan una real plenitud del ordenamiento jurdico imposible de alcanzarnicamente por medio de las leyes de los cdigos. Lo dado y lo construidosirven as a Gny para distinguir y separar la ciencia y la tcnica del derecho.

Lo dado de la ciencia jurdica se concreta en datos plurales: 1) datos

naturales, tanto de carcter fsico como espiritual: desde el clima a lossentimientos (en lo que Gny recuerda a Montesquieu cuando ste investigabalos factores que conforman las leyes de los pueblos); 2) datos histricos, queproporciona la historia del derecho y sus instituciones; 3) datos racionales, oderivados de la razn humana y 4) datos ideales, o relativos a los modelosideales de las normas y las instituciones.

La importancia que Gny atribuye a los dos ltimos tipos de datos, lejosde la realidad de los hechos y de la historia, ha justificado que algunos

2Gny, F., Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Madrid: Reus, 1995, pp.311 ss.


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estudiosos le hayan catalogado dentro de la concepcin iusnaturalista,3 eincluso como un restaurador del derecho natural. Esta clasificacin es atrevida ami manera de ver, y no se ajusta a la perspectiva sociolgica en la que la granmayora de la doctrina inserta a Gny

La tcnica jurdica acta tras las aportaciones de la ciencia jurdica con lafinalidad de organizar los datos obtenidos en su investigacin y sobre ellosconstruir unas instituciones idneas. De la tcnica jurdica forman parte lasfuentes formales del derecho, denominadas por el socilogo: las formas deexteriorizacin de la regulacin jurdica, a las que enuncia as: la ley, lacostumbre, la analoga, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y la tradicin.

Como consecuencia la ley ya no aparece sola, como pretendan losexgetas de los cdigos a todo lo largo y ancho del siglo XIX, sino que vieneacompaada de otras fuentes del derecho. Pero la ley sigue siendo importante.Incluso en la lista geniana de fuentes del derecho es citada en primer lugar. Ladiferencia reside en que ya no cumple la funcin por s sola de completar elordenamiento jurdico, porque ste no cabe en las leyes de los cdigos, de lamisma manera que tampoco la realidad social y el cambio social se puedenregular con la ley sin ms. sta necesita de otras fuentes las citadas por Gny-para que el ordenamiento jurdico sea pleno. En resumen, la ley es todava laprimera fuente del derecho, pero ya no es la nica. Y dicho ms lacnicamente:la ley no es el derecho, sino una parte del mismo.

Gny es difcil de clasificar, pues tiende un puente desde el positivismo

legalista del XIX a las concepciones sociolgicas del XX. Es un pionero, que anno se ha quitado el viejo traje formalista. Con el tiempo se ha visto que es eliniciador en Francia de una concepcin sociolgica del derecho, en la medidaque esta concepcin era posible en su poca. El destronamiento del monopoliode la ley y la defensa de una pluralidad de fuentes jurdicas catalogan a Gnycomo uno de los primeros socilogos del derecho.4

3Tal es la opinin de Michel Villey en su artculo Franois Gny et la renaissance du droitnaturel, Archives de Philosophie du Droit, vol. VIII, 1963, pp. 197-211. G. Fass en cambio noconsidera a Gny un iusnaturalista en sentido estricto como partcipe de un derecho natural quetransciende al derecho positivo (Fass, G., Historia de la Filosofa del Derecho, vol. III, 4 edic.,Madrid: Ediciones Pirmide, 1985)4Para ver la pluralidad de opiniones sobre Gny selecciono un prrafo de Ramn Soriano: Porsu posicin intermedia entre exgetas y decisionistas le criticaron desde todos los ngulos, y yaen su tiempo fue interpretado de muy diversa manera. A. Tanzi (1980,124,132-133) recoge unelenco de las dispares versiones sobre la obra del jurista, al que han clasificado como eclctico(G. Maggiore), antiformalista (E. Paresce), antinormativista (Lombardi Villauri), insensible para

las ciencias sociales (J. Dabin), de inconsciente apertura hacia la sociologa (R. Treves), creadorde una propia teora sociolgica del derecho (F. Terr, W. G. Friedmann), etc. (Ramn Soriano,Sociologa del Derecho, 3 edic., Barcelona: Ariel, 2011, pp. 121-122).


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3. EL MOVIMIENTO DE DERECHO LIBRE. EUGEN EHRLICH (1862-1922)Y HERMANN KANTOROWICZ (1877-1940) LA PLURALIDAD DEDERECHOS

Es ms aceptable la denominacin de movimiento que la de escuela para

referirse a los juristas centroeuropeos de transicin del XIX al XX y primeramitad del XX con una perspectiva sociolgica del derecho, porque realmentehay tal variedad entre ellos que resulta atrevido encuadrarles en las siglas deuna misma escuela. El movimiento de derecho libre tambin recibe el nombrede movimiento de libre investigacin del derecho. Hay en el movimiento

juristas pioneros y avanzados. Hay grandes diferencias entre ellos, comoveremos a continuacin, lo que justifica cobijarles en el paraguas de unmovimiento amplio y no en la estrechura de una escuela.

3.1. E. Ehrlich: Las etapas de su pensamiento jurdico.

E. Ehrlich es ya un declarado socilogo del derecho, que pone a lasociologa jurdica en el peldao ms alto para comprender toda la realidad delderecho criticando al mismo tiempo el racionalismo estril y deformador de ladogmtica y el formalismo jurdico. Y muestra de ello es que su obrafundamental se titula Grundlengung der Soziologie des Rechts (Fundamentos deSociologa del Derecho), de 1913. La dogmtica y el formalismo podran servirpara el estudio del derecho del Estado, pero no para captar y comprender todala realidad del derecho, el derecho completo, que comprenda junto al derechoestatal otros derechos. Son muchos los estudiosos que consideran a Ehrlich el

fundador de la sociologa del derecho y hay razones para ello, como sedesprende de la explicacin de su obra a continuacin.5

Al igual que sealbamos en Gny, tambin en Ehrlich podemosdistinguir dos etapas: la primera crtica y la segunda constructiva. En la primerase dedica a constatar frecuentes lagunas de ley, y a ello dedica sus primerosescritos, que muestran la insuficiencia de la ley como fuente del derecho y lafalsedad del principio de la plenitud del ordenamiento jurdico cifradoexclusivamente en los cdigos. Una de estas prineras obras destructivas se titulasignificativamente: ber Lcken im Rechte(Sobre las lagunas en el Derecho).

La segunda etapa se inicia con la aplicacin del mtodo que denominalibre investigacin del derecho,6 que recuerda al mtodo geniano de la

5Es comn en la doctrina considerar a Ehrlich como el fundador de la sociologa del derecho,como puede constatarse leyendo las pginas a l dedicadas en las obras generales de sociologadel derecho, muy escasas en lengua castellana. Remito al lector a la lectura de Cotterrell, R.,Introduccin a la Sociologa del Derecho, Barcelona: Ariel, 1991, pp. 38-45; Treves, R., La Sociologadel Derecho. Orgenes, investigaciones, problemas, Barcelona: Ariel, 1998, pp. 86-89; Robles, G.,Sociologa del Derecho, Madrid: Civitas, 1993, pp. 21-26; Soriano, R., Sociologa del Derecho, 3 edic.,

Barcelona: Madrid, 2011, pp. 123-125.6 A principios del siglo XX, en 1903, escribi Ehrlich un escrito-manifiesto en defensa delpluralismo de fuentes del derecho, Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft (Libre


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investigacin cientfica del derecho. Esta segunda etapa, de carcterconstructivo, contiene ya el despliegue ms extenso del pluralismo jurdicohasta entonces, rebasando ampliamente las reservas de Gny. Su obrafundamental, antes citada, Fundamentos de sociologa del derecho, de 1913, es laobra ms atrevida de defensa del pluralismo de fuentes del derecho y tambinla ms fundada hasta su fecha.

3.2. E. Ehrlich: La pluralidad de derechos.

Distingue Ehrlich hechos normativos y derechos.7 Los primerosproducen a los segundos. Hechos normativos son los factores que originan elderecho en sus mltiples manifestaciones. Cita entre estos hechos: el uso, eldominio, la posesin y la declaracin de voluntad.8 Estos hechos normativosdan lugar a una serie de derechos. El derecho inicial y primario es el derechosocial creado por la sociedad, que ya contiene una serie de instituciones bsicas

de origen social: el matrimonio, la familia, las corporaciones, la posesin, elcontrato y la sucesin. Estas instituciones no necesitan para existir la ley delEstado. Posteriormente se van formando los otros derechos: el derecho delEstado, el derecho de los jueces, el derecho de la doctrina. Todos ellosconstituyen el derecho u ordenamiento jurdico completo.

Viene a continuacin del derecho social el derecho de los jueces y de losjuristas, que se basan en decisiones, e intentan resolver los conflictos que segeneran en el intercambio social. En ltimo lugar, el derecho del Estado, basadoen normas que se imponen coactivamente, y que aparece cuando el relieve de

los conflictos en la sociedad es tal que es necesaria la norma coactiva delEstado.

Hay as una gentica de factores productores de derecho y de derechosproducidos, coincidentes, como veremos, con la gentica sealada por otros

juristas, como Hart o Bobbio. Los derechos se ordenan cronolgicamente yjerrquicamente segn Ehrlich y aqu es donde reside su impostura respecto ala oficialidad de su poca, porque pone en primer lugar al derecho de lasociedad. Este derecho no slo es el primero que se genera sino el primero en la

jerarqua de los derechos. Primero surgi el derecho social, a continuacin el

derecho de los jueces y juristas, y finalmente el derecho estatal.

indagacin y libre ciencia del derecho) Tuvo una extraordinaria resonancia en los mediosintelectuales alemanes.7Ehrlich habla de derechos y no de fuentes de derecho, pero ambas acepciones se identifican,puesto que los derechos -derecho social, derecho judicial, derecho doctrinal, derecho estatal-pueden ser calificados como fuentes jurdicas.8 Ehrlich, E., Grundlegung der Soziologie des Rechts, Berlin: Duncker und Humblot, pp. 67 ss.

Ehrlich nos dej en el mismo ao de su muerte, en 1922, un compendio de su visin delpluralismo jurdico en un breve artculo, Sociologia del Diritto, publicado en la RivistaInternazionale di Filosofia del Diritto, 1922, pp. 96-110


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En la captacin de la evolucin del derecho y de la formacin de losderechos hay que tener en cuenta la influencia en el autor de su formacinromanista. Una buena instruccin en el derecho romano era por lo dems unaformacin exigida a los preclaros juristas de la poca del jurista alemn. Laconformacin y la evolucin del ius privatum y del ius publicum, procedentesde diferentes fuentes jurdicas, a la que l alude en sus escritos, fue abrindoleel camino hacia el pluralismo de derechos.

3.3. H. Kantorowicz: la prioridad de la jurisprudencia como fuente delderecho.

H. Kantorowicz es la oveja negra de su poca y el grupo de juristasabiertos a la sociologa del derecho y el pluralismo jurdico, porque se va al poloopuesto de la ideologa del positivismo legalista y la Escuela de la Exgesis. Sistos no conceban otra fuente del derecho que no fuera la ley, Kantorowicz

considera que la fuente prioritaria del derecho es la decisin de los jueces,respecto a la cual la ley es una orientacin.9Una coincidencia con el realismo

jurdico posterior, que definir a la ley como una prediccin de la verdaderanorma, la sentencia de los jueces. Pero las posiciones del realismo jurdico sonposteriores en el tiempo y contaban ya con el camino desbrozado porKantorowicz, quien golpeado por una fuerte crtica lleg a retractarse de susideas.

En efecto, hasta los escritos de Kantorowicz la ley haba sido combatida,pero no a tal punto de sustituirla por las decisiones de los jueces en la pirmide

de las normas. Decir, como l argumentaba, que la principal fuente del derechoera la sentencia judicial, supona un plato muy fuerte para la poca

En su obra fundamental Der Kampf um die Rechtswissenchaft(La lucha porla ciencia del derecho), de 1906, escrita con el seudnimo Gnaeus Flavius paraevitar la animosidad de sus colegas, traza un nuevo y revolucionario programacon los siguientes puntos:

a) un sistema de fuentes, en el que la fuente prioritaria es la sentenciajudicial, siendo las dems fuentes, inclusive la ley, fuentes de apoyo y

orientacin de esta fuente prioritaria.

b) como consecuencia los jueces adquieren un primer plano, y por ello suformacin debe ser mayor para no equivocarse en la declaracin de la solucinde los casos, que se someten a su juicio. No basta la formacin estrictamente

jurdica, pues ya no son meros aplicadores de normas, sino casi legisladores. Yen esta formacin no poda faltar el conocimiento de la sociologa y lapsicologa. Tanta importancia tena para Kantorowicz la formacin de los juecesque consideraba que en sus manos estaba la posibilidad de la mejora del

9Kantorowicz, H., Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Heildeberg: Winter, 1906, pp. 15 ss.


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derecho y no en los legisladores. Hay una frase paradigmtica del autor alemn:de la cultura de los jueces pende en ltimo trmino el progreso del derecho.10

c) la sustitucin de la dogmtica escolstica por una nueva metodologa:la libre creacin del derecho. Ahora se trata de promover la discrecionalidad

judicial en la formulacin del derecho. La libre creacin del derecho en manosde los jueces vulneraba principios jurdicos tradicionales conquistados en lalucha por el Estado de Derecho: la generalidad de las normas, la certeza

jurdica, la seguridad jurdica. Es fcil comprender que Kantorowicz se vieraobligado a retractarse.

4. LA CRTICA AL IMPEATIVISMO NORMATIVO Y LA DEFENSA DEUNA PLURALIDAD DE NORMAS JURDICAS

El objetivo de estas pginas que siguen sobre la crtica al imperativismo

normativo y la defensa de un pluralismo de normas jurdicas es, como la de laspginas anteriores dedicadas a la crtica al positivismo legalista, la de estableceral final una conexin entre estas teoras pluridimensionales del derecho y laconcepcin indgena del derecho, y particularmente del indigenismo zapatistachiapaneco. Un esfuerzo para ver las relaciones entre la teora general delderecho y el derecho indgena.

He tratado en epgrafes anteriores la crtica contra el monopolio de la leyy la defensa del pluralismo de fuentes del derecho. Una crtica desde finales delsiglo XIX a los primeros decenios del siglo XX. Este movimiento contra el

positivismo legalista tiene consecuencias en un movimiento posterior que va adefender el pluralismo de normas jurdicas tras la crtica del monopolio de lasnormas imperativas. Movimiento que desde mediados del XX sigue hastanuestros das y que tiene, como unos de los principales exponentes a HerbertHart y Norberto Bobbio.

En relacin con la naturaleza de la norma jurdica, las teoras pluralesvenen el ordenamiento jurdico la coexistencia de una pluralidad de normas

jurdicas de diversa naturaleza, unas que establecen deberes, como asegurabanlos imperativistas, y otras que otorgan poderes y permisos, o sirven en general

de apoyo a la identificacin y eficacia de las normas de conducta.

Las teoras plurales representan la complementariedad de una serie denormas de diverso signo del ordenamiento jurdico: las normas bsicas decomportamiento y otras clases de normas, que sirven de apoyo de estas normasde comportamiento, y que en relacin con ellas realizan diversas funciones: deproteccin, de aplicacin, de organizacin, de excepcin, de derogacin, deidentificacinSon normas, que ayudan a su eficacia en general, y que notienen una independencia respecto a ellas, sino que no son concebibles sin suprevia existencia. Las normas de comportamiento reciben el nombre de normas

10Kantorowicz, H., ob. cit., p. 48


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primarias. Las normas de apoyo a estas normas primarias el nombre de normassecundarias. Estas normas secundarias dan vida a las normas primarias o decomportamiento, proyectndolas sobre las relaciones sociales de una sociedadcompleja.

En este entramado de normas todas las normas cumplen su funcin yson recprocamente necesarias. Las normas secundarias no tienen razn de sersi no es en relacin con las normas primarias, pero stas seran impotentes eineficaces sin la colaboracin de las normas secundarias. Luego mutuamente senecesitan.

De lo dicho se desprende que las normas no imperativas son auxiliaresde las imperativas; existen en funcin de ellas y no tienen una existenciaindependiente. Los dos tipos de normas colaboran, a su vez, armnicamente enel objetivo comn de la estabilidad y el respeto al ordenamiento jurdico, la

garanta de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.

Veamos resumidamente las ideas centrales de dos exponentes de lateora pluralista de las normas jurdicas para preparar su conexin con elderecho indgena

4.1. Herbert Hart: tipologa de normas jurdicas y antropologa jurdica.

H. Hart es uno de los juristas ms citados como profeso de unaconcepcin plural de las normas jurdicas. De la misma manera que la obra

hartiana se configura en discusin permanente con los imperativistas, tambinella sirve de punto de referencia para avanzar en la concepcin plural de lasnormas jurdicas. Hart ha sido durante aos el autor de cita obligada cuando sehablaba de la naturaleza de la norma jurdica.

Su obra The concept of Law (El concepto del Derecho)11 distingue entrenormas primarias, que regulan comportamientos y normas secundarias, quesirven de apoyo de las primeras. Las normas secundarias son de tres clases ysirven para la identificacin, el cambio o la eficacia de las normas de conducta:

a) normas de reconocimiento, que facultan a los funcionarios paraidentificar las normas que pertenecen al sistema de derecho.

b) normas de cambio, que conceden poderes para introducir otrasnormas primarias que regulan la conducta de la vida del grupo.

c) normas de adjudicacin, que atribuyen el poder de declarar laviolacin o no de una norma primaria.

11Hart, H., El concepto de Derecho, Mxico, D. F. : Editora Nacional, 1980. Vase especialmente elcap. V, pp. 99 a 123.


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Veremos a continuacin el enunciado de estas clases de normas de Hartcuando entremos en la relacin que l hace entre tipologa de normas primarias y secundarias- y evolucin del derecho en las sociedades primitivas.

La posicin hartiana es claramente plural, pues aunque destaca laimportancia de las normas de conducta como normas primarias, a ellas siguenuna serie de normas secundarias sin las que las primeras no tendranvirtualidad posible. Y estas normas secundarias son tan normas como lasprimarias e igualmente importante su funcionalidad. A diferencia de losimperativistas, que slo encontraban un tipo de normas, las normas deconducta, en tanto lo que otros llamaban normas secundarias no eran otra cosaque fragmentos o partes de las nicas verdaderas normas jurdicas, las normasde conducta. Hart, aparte de considerar como normas sustanciales delordenamiento jurdico a las normas que regulan la conducta, no por ello dejade calificar como verdaderas normas jurdicas a otras normas del ordenamiento

jurdico.

La tipologa de normas de Hart supera las estrecheces de las teorasanteriores claramente simplificadoras, porque reducan el derecho a alguno oalgunos de sus elementos: el mandato, la prediccin, el juicio de valor, la reglatcnica, etc., sin llegar a verlo en toda su complejidad y funcionamiento, que eslo mismo que decir en toda su riqueza. Por ello podemos decir que Hart seaproxima a una sociologa funcional de las normas. Alguna vez l mismo se refiria su concepcin jurdica con trminos semejantes.

Las anteriores teoras pretendan la unidad del derecho a costa de la limade algunos de sus aspectos. El inters de alcanzar el sistema predominaba sobrela realidad multiforme en que consista a todas luces el derecho. La granaportacin de Hart y dems juristas del pluralismo normativo ha sido no habersacrificado la pluralidad a la abstraccin sistemtica. Haber brindado todo elabanico de normas confluyentes en el ordenamiento jurdico, y una vezlocalizadas y descritas haberlas sometido a un sistema a trmino o final.Primero la experiencia jurdica y despus el sistema, y no al revs.

Hart se vale de la antropologa jurdica para explicar en una visin

dinmica y evolutiva de las normas jurdicas y esto es de especial inters parael tema de este trabajo, porque conecta con la idea que los indgenas en generaltienen de su derecho-.

Segn Hart los pueblos primitivos regulaban su convivencia con normasexclusivas de conducta. El poder establecido dictaba las normas y sancionabasu incumplimiento. Pero la sociedad primitiva fue alcanzando una mayorheterogeneidad de funciones en un proceso de creciente complejidad. La mayorcomplejidad y diversidad funcional impuso la necesidad de arbitrar nuevasnormas, que desarrollaban distintas funciones ms all de las simples normas

de conducta de la sociedad primitiva. Las normas crecan en nmero, y se hacanecesario un medio de identificacin de las normas, para saber cules


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pertenecan al ordenamiento jurdico. Surgen entonces las normas dereconocimiento. Las relaciones sociales aumentaban y con ello el trfico ycomercio entre las personas y grupos, y ello haca tambin necesario laexistencia de normas para establecer derechos y obligaciones. Surgen as lasnormas de cambio para la creacin y transformacin jurdica. Y al aumentar lasrelaciones de intercambio tambin crecan las posibilidades de disputas eincumplimiento de las normas, y por lo tanto la necesidad de que rganosdeterminados decidieran sobre los conflictos. Nacen entonces las normas deadjudicacin para resolver las disputas y aplicar el derecho

Las referencias de Hart a la ejemplificacin de su tipologa de las normascon el proceso evolutivo de las normas en pueblos o sociedades primitivas noson meramente tangenciales. A ello le dedica el tercer epgrafe -Los elementosdel derechodel captulo quinto El derecho como unin de reglas primarias ysecundarias- de su obra El concepto de Derecho. Hart comienza su explicacin de

la evolucin de las normas en sociedades primitivas (por cierto con escasoapoyo documental)12 aludiendo a una estructura de reglas primarias deobligacin,13que imponen deberes para el mantenimiento de la coexistencia delas personas en comunidad.

Estas reglas tenan el problema de su incertidumbre, inmovilismo eineficiencia, tres defectos que son examinados por Hart con profusin dedetalles. Haba que buscar un remedio para subsanar tales defectos que dabanlugar a disputas y conflictos en unas comunidades que deseaban crecer y serms prsperas. Y la solucin resida en nuevas normas que acompaaran ytrazaran el camino de ese crecimiento. En palabras de Hart: El remedio paracada uno de estos tres defectos principales de esta forma ms simple deestructura social, consiste en complementar las reglas primarias de obligacincon reglas secundarias que son de un tipo diferente.14Y as segn l se pasarade una etapa prejurdica a otra plenamente jurdica, a la conversin de lasreglas primarias de obligacin en un sistema jurdico. Conforme estascomunidades primitivas van acercndose a la estructura de una sociedadcompleja, necesita para su supervivencia y desarrollo otras normascomplementarias de las simples normas de obligacin, la existencia de reglasde un tipo diferente a las reglas primarias de obligacin.15

El remedio a la incertidumbre de las reglas primarias de obligacin sesoluciona con la regla de reconocimiento rule of recognition-. La forma mssimple de remedio para la falta de certeza del rgimen de reglas primarias es laintroduccin de lo que llamaremos una regla de reconocimiento.16Esta reglade reconocimiento puede ser variada: un documento escrito, un monumento en

12 En efecto Hart alude a la obra de Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, deDiamond, Primitive Lawy poco ms. ( Hart, H., ob. cit., p. 309)13Hart, H., ob. cit., p. 11414

Hart, H., ob. cit., p. 116-117.15Hart, H., ob. cit., p. 115.16Hart, H., ob. cit., p. 117.


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el que inscribe una lista de reglas de autoridad, etc. Conforme las sociedadesevolucionan estas reglas de reconocimiento se hacen ms complejas, como lasdecisiones de determinados rganos revestidos de autoridad.

El remedio para el segundo defecto sealado de las reglas primarias deobligacin de las sociedades primitivas, el inmovilismo, es la introduccin dereglas que permitan la innovacin para atender a las nuevas necesidades, a lasque llama Hart reglas de cambio. El remedio para la cualidad esttica delrgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de lo que llamamosreglas de cambio. La forma ms simple de tal regla es aqulla que faculta a unindividuo o cuerpo de personas a introducir nuevas normas primarias para laconduccin de la vida del grupo, o de alguna clase de hombres que formanparte de l, y a dejar sin efecto las reglas anteriores.17

El tercer defecto de las reglas primarias de las sociedades primitivas, laineficiencia, se solventa sustituyendo la difusa presin social por rganos queapliquen reglas de adjudicacin en los casos de violacin de las reglasprimarias, es decir, reglas secundarias que facultan a determinar, en formarevestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido unaregla primaria. La forma mnima de adjudicacin consiste en talesdeterminaciones , y llamaremos a las reglas secundarias que conceden potestadde hacerlas reglas de adjudicacin.18Estas reglas identifican a los individuosy rganos que pueden juzgar y a los procedimientos al efecto.

4.2. Norberto Bobbio: tipologa de normas jurdicas y antropologa jurdica.

N. Bobbio sigue los pasos de Hart en su concepcin plural de las normasjurdicas. Pone en orden y ampla la aportacin de Hart, y as establece varioscriterios para distinguir las diferencias entre normas primarias y normassecundarias: los criterios de la cronologa, la funcin y la jerarqua

Para N. Bobbio el ordenamiento jurdico est constituido por normasprimarias o de primer grado, las que se refieren a las conductas, y normassecundarias o de segundo grado, relativas a las normas anteriores, que a su vezpueden ser:19

a) normas sancionatorias (sanciones correspondientes a la infraccin delas normas de conducta);

b) normas sobre la produccin jurdica (para crear o modificar a lasnormas de conducta);

17Hart, H., ob. cit., pp. 118-119.18

Hart, H., ob. cit., p. 120.19 Bobbio, N., Contribucin a la teora del Derecho (ed. a cargo de A. Ruiz Miguel), Madrid:Debate, 1990, p. 312.


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c) normas de identificacin de las normas del sistema (que indican loscriterios para saber cundo una norma pertenece al sistema jurdico). Diceexpresamente Bobbio que las normas de identificacin corresponden a lasnormas de reconocimiento de Hart.

Bobbio relaciona las normas, que llama de segundo grado, con lasociologa o transformacin de los sistemas sociales, precisando las funcionesque estas normas realizan en el sistema. Las normas sancionatorias soninstrumentos para la conservacin del sistema, cuando posee un problema deeficacia. Las normas de transformacin jurdica tienen por objeto innovar elsistema cuando ste tiene el peligro de anquilosarse.

Estas tres clases de normas secundarias son normas de apoyo ydependen de las normas primarias de conducta. No tienen entidad por smismas.

A su vez, las normas de identificacin de normas admiten una pluraltipologa segn N. Bobbio, normas secundarias ciertamente, pero de una granrelevancia, pues identifica a las otras normas, es decir, establecen si una norma

jurdica es o no vlida. En efecto, las normas de identificacin puedendesglosarse en: a) normas sobre fuentes: las que indican los hechos o actosproductores de normas del sistema, b) normas sobre la validez espacial otemporal de las normas, y c) normas sobre la interpretacin y aplicacin de lasnormas del sistema (como los criterios hermenuticos legales y la analoga)

N. Bobbio es uno de los mximos divulgadores de esta concepcinplural, y no solamente por la anterior diversidad de normas jurdicas, siguiendolos pasos de Hart, sino por la distincin de normas en el seno de las dosfunciones represora y promocionadora- del derecho en la sociedad, es decir, enatencin a una consideracin de las funciones del derecho en la sociedad y deltipo de normas que sirven al cumplimiento de ambas funciones.20Existen en elordenamiento jurdico un tipo de normas que desarrollan una funcinrepresora, especialmente en el mbito del derecho privado, y otro tipo denormas, que realizan una funcin de promocin, sobre todo en el seno delderecho pblico. Las primeras imponen una sancin, si no se cumple la norma

de conducta. Las segundas otorgan un beneficio, si se cumple la norma deconducta. La norma penal es la clsica norma represora, como, p. e., la normaque prohibe la comisin de un delito. Las normas que persiguen los finessociales del Estado social son ejemplos de normas promocionadoras, como, p.e., las normas que otorgan el beneficio de exenciones fiscales a quienescontratan a minusvlidos. Esta clasificacin bobbiana de normas represoras ynormas promocionadoras viene a enriquecer el pluralismo normativo de Hart.

N. Bobbio sigue los pasos de H. Hart en la formacin evolutiva de lasnormas de derecho, separndose poco de la antropologa jurdica de aqul.

20Bobbio, N., ob. cit., pp. 379-385.


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Describa Hart el trnsito desde un sistema jurdico primitivo, nicamenteregulado por normas de conducta, hacia un sistema jurdico moderno, en el queconfluyen normas de todo tipo. N. Bobbio, teniendo presente esta evolucin,tambin nos ofrece un marco histrico evolutivo: el de un sistema queevoluciona y se enriquece con el allegamiento de nuevas normas; en su caso eltrnsito va desde un sistema jurdico simple, en el que slo hay normas deconducta y la o las normas de identificacin de normas del sistema, a un sistema

jurdico semicomplejo, que junto a las normas de conducta incorpora una de estasdos clases de normas: normas sancionatorias para la conservacin del sistema onormas de produccin jurdica para la transformacin del sistema, y de aqu aun sistema jurdico complejo, que posee ya toda clase de normas jurdicasanteriores, normas de conducta, normas de identificacin, normassancionatorias y normas de produccin de normas. Llamo sistemas simples dice Bobbio- a aquellos que se componen solamente de normas primarias y dela norma o de las normas para la identificacin de normas Sistemas

semicomplejos a los que comprenden, adems de las normas primarias, uno uotro tipo de normas relativas a las normas, a las que llamamos normas desegundo grado (es decir, normas sobre la sancin y normas sobre la produccin

jurdica). Sistemas complejos a los que comprenden los dos tipos (normasprimarias y de segundo grado)21.

Me adhiero a esta concepcin plural de las normas jurdicas, porqueconsidero que las capta en todas sus dimensiones, y no solamente en algunos desus aspectos. Las otras concepciones son reductivas, porque captan aspectosconcretos de la norma jurdica y no la totalidad de las mismas. No es que esosaspectos no formen parte de las normas jurdicas, sino que las normas jurdicasson algo ms que esos aspectos subrayados. Las teoras reduccionistas elevan alplano de la generalidad lo que tan slo es un aspecto parcial. Y se es su error.Este reduccionismo les lleva a catalogar todo lo externo no comprendido en elaspecto seleccionado como elemento accesorio y complementario, comofragmento, de la verdadera norma. Y de ello resulta que lo que los pluralistasconsideran como normas los reduccionistas lo definan como un antecedente oconsecuente de la verdadera norma.

5. LA LUCHA CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA Y ELIMPERATIVISMO NORMATIVO Y EL DERECHO INDGENAZAPATISTA

1 No parece haya una gran distancia entre los primeros socilogos dederecho europeos y los defensores del derecho indgena zapatista de Chiapas.Aqullos proclaman una pluralidad de fuentes del derecho contra la nica leydel Estado. Los indgenas zapatistas y sus partidarios tambin proclaman unapluralidad de fuentes frente a la ley del Estado mexicano. Pluralismo jurdicoen unos y otros.

21Bobbio, N., ob. cit., pp. 315-316.


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Los indgenas zapatistas se encuentran en cierta medida prximos aGny en el tema de la pluralidad de fuentes del derecho, aunque ponen al revsla pirmide normativa del socilogo jurdico francs. La ley, que en Gny es laprimera fuente del derecho, si bien no es la nica, en los indgenas zapatistas esuna fuente dependiente del derecho consuetudinario. Entendiendo por leyindgena la emanada de las asambleas de las comunidades, donde se practicauna democracia directa. No la ley del Estado mexicano, a la que rehyen losindgenas, porque una de sus grandes reivindicaciones es la del reconocimientode un sistema jurdico propio y autnomo, que abarque a las normas indgenasy a los rganos que las elaboran y aplican. En estas comunidades actualmentela ley indgena es la ley de las asambleas de las comunidades en la medida queel Estado mexicano, vigilante y hostigante, no obstante deja en cierta medidaque los indgenas zapatistas construyan su propia autonoma poltica yapliquen su propio derecho.

En relacin con Kantorowicz el paralelismo del derecho indgenazapatista se sita en el hecho de prestar atencin y acudir al consejo de losancianos de las comunidades para la resolucin de los casos difciles einnovadores. Lo que quiero decir es que los indgenas zapatistas valoran mucholas competencias de sus ancianos jueces al igual que hace el jurista alemnotorgando a los jueces y sus sentencias un valor especial. Pero hay otrasemejanza ms interesante. Kantorowicz seala que los jueces deben serexpertos socilogos formados en las ciencias sociales y en la prctica social paraacertar con la siempre difcil tarea de encontrar la solucin ms justa para losconflictos. Y precisamente uno de los principios del zapatismo es el aprendizajesocial de los indgenas desempeando temporal y rotativamente todos loscargos pblicos22.

El parangn con Ehrlich es extraordinario, no solo en la presentacin deuna pluralidad de derechos, sino en la forma de entrelazarse estos derechos. Dela misma manera que el jurista alemn sostiene la prioridad del derecho social,generado por la sociedad y concretado en instituciones sociales antes de sureconocimiento por la ley del Estado, as tambin los indgenas zapatistasrefieren la prioridad de su derecho ancestral o consuetudinario23, el derecho emanado

22 Ahora estamos pasando el trabajo de vigilancia del buen gobierno a las bases de apoyozapatistas, con cargos temporales que se rotan, de modo que todos y todas aprendan y realicenesa labor http://www.nodo50.org/pchiapas/chiapas/documentos/selva-vi/selva-vi.htm(Consulta: 27/12/2012)23Los indgenas zapatistas se refieren a su propio derecho con varias denominaciones: derechoancestral, derecho consuetudinario, usos y costumbres. Derecho ancestral es el conjunto denormas transmitidas de generacin en generacin en el seno de las comunidades indgenas,cuyos orgenes se sitan en tiempos muy remotos; de ah que se le d el nombre de derechoancestral. Tambin es denominado este derecho ancestral como derecho consuetudinario. Esequivalente a lo que entendemos como derecho consuetudinario en la cultura occidental con lasalvedad de que es una fuente primaria del derecho para los indgenas y no supeditada a otra

norma superior. Tambin es equivalente a la denominacin usos y costumbres, que fueestablecida por el conquistador hispano. Con esta denominacin se le quera quitar relevancia ydesconocer su valor como derecho propiamente. Eran simples prcticas de los nativos, faltas de


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de sucesivas generaciones durante siglos, trasmitido oralmente, que los indgenasasumen con un vnculo obligatorio. Cuando los zapatistas se refieren a su derechonormalmente utilizan la denominacin ancestral o consuetudinario. Esmuy frecuente en los textos zapatistas la denominacin derechoconsuetudinario con el alcance de derecho propio de los indgenas24. Cuandoemplean el trmino usos y costumbres es por concesin a la manera como losotros llaman al derecho indgena.

El que este derecho sea un derecho construido generacionalmente nosignifica que sea un derecho cosificado e inamovible. Es una visin de estederecho muy extendida que no responde a la realidad. Es un alegato productode la ignorancia de los crticos del derecho indgena, al que denuncian por suarcasmo contrario a las necesidades de los nuevos tiempos. Por el contrario, elderecho indgena evoluciona en un doble sentido. Primero, porque nuevasnormas sociales vienen a incorporarse a l con el discurrir de los tiempos y lasnecesidades. Segundo, porque las mismas normas cambian con el tiempo. Elderecho indgena est formado por normas e instituciones, que evolucionan,nacen, cambian y desaparecen. La diferencia con el derecho estatal reside enque carece de un acto de promulgacin y un acto de derogacin, que indiquenexpresamente cundo las normas del derecho indgena comienzan a estarvigentes y cundo pierden su eficacia al ser derogadas. Pero incluso el derechodel Estado contiene normas que se parecen a las normas del derecho indgena:las costumbres jurdicas que aparecen y desaparecen sin la concurrencia de unacto concreto de promulgacin o derogacin, sino por la prctica de las mismaspor la sociedad o el abandono y desuso.

E igualmente el que este derecho ancestral o consuetudinario setransmita oralmente no quita que en algunos lugares se proceda a suescrituracin, que est suscitando graves crticas25.

Este derecho de la sociedad es en Ehrlich prioritario en su valor y en eltiempo. Es el primero que se crea y es adems el ms valioso, como hemos

lgica y coherencia, meramente repetitivas, pues generaciones pasadas, presentes y futurasreiteran el mismo comportamiento de una manera irreflexiva. Es una terminologa creada por el

colonizador con un desconocimiento de los valores del derecho indgena.24 Como muestra un texto zapatista de la explicacin de los municipios autnomos en elcomienzo de la instauracin de la autonoma poltica de facto: Dejados en abandono total porlas instituciones del estado, sin servicios bsicos, los indgenas intentaron con el municipioautnomo resolver problemas locales de convivencia, relacin e intercambio entre comunidadesy atender a delitos menores. En la aplicacin de justicia se basaban en el derechoconsuetudinario (EZLN, Documentos y comunicados,Vol. 4, Era, Mxico, 2003)25Este proceso de codificacin, no obstante su alcance muy limitado, est provocando opinionesvariadas en la doctrina: unas a favor y otras en contra. Las crticas ms extendidas alegan que lacodificacin cosifica un derecho evolutivo como el indgena, y que este derecho es tan diversoque sera inalcanzable la codificacin. La virtud de la codificacin ms sealada es queaumentara el conocimiento del derecho indgena, siendo adems un acicate para su

propagacin, con lo que se convierte en un seguro contra su desaparicin debido a lainsuficiencia de la transmisin oral y a la deformacin, que produce en las seas propias delderecho.


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visto. Igual opinin tienen los indgenas zapatistas de su derecho ancestral, elderecho social en trminos ehrlichianos: el primero en el tiempo y el primero envalor en comparacin con otros derechos.

En efecto, el derecho ancestral o consuetudinario indgena es anterior en el

tiempo y el ms relevante. Es anterior porque es el derecho creadoespontneamente, de generacin en generacin, desde el principio de lostiempos. Y es el ms relevante porque es el derecho vinculado a la conciencia delos indgenas, que consideran a la tradicin dotada de un valor esencial.

La relevancia que los indgenas zapatistas conceden a su derecho no secorresponde con la opinin que de l suelen tener los representantes yautoridades del Estado mexicano y un sector doctrinal. Cuando se habla dearmonizar el derecho indgena con las constituciones estatales, los Gobiernosse refieren a la jurisdiccin indgena de delitos menores. No se atreven a

emplear una terminologa jurdica de mayor entidad. Mucho menos referirse alderecho indgena como sistema de derecho o sistema normativo. Elderecho indgena es como un derecho para andar por casa y siempre en lacasa de los indgenas. Un derecho para conflictos internos de escasa monta.Para los grandes conflictos est el superior derecho del Estado. Pero cada vez esmayor el nmero de opiniones en los estudiosos de la cultura occidental, quedestacan los valores de la cultura indgena26.

La relevancia de este derecho ancestral y consuetudinario indgena sebasa en varios argumentos. El primero es el sentido comunitario que los

indgenas tienen de su derecho y en general de las reglas de comportamiento. Elsegundo es el carcter de derecho nativo destruido por los colonizadores con el quemantienen un vnculo esencial desde los orgenes de los tiempos.

Veamos ambos argumentos:

26 Valores de la cultura indgena presentados muchas veces en contraste con la culturaoccidental u otras culturas. Daniel Oliva y Diego Blzquez opinan que los derechos de lospueblos indgenas estn basados en el valor de la libertad, la igualdad y la diversidad, y se

conforman como normas protectoras de la identidad cultural diferenciada que asegura laautonoma y dignidad cultural de las personas indgenas y que pueden as realizar aportacionessignificativas al desarrollo compartido y la tica global [] deben ser contemplados comoinstrumentos favorecedores del dilogo intercultural, la paz, la convivencia y la solidaridadinternacional (Oliva Martnez, D., y Blzquez Martn, D., Los derechos humanos ante los desafosinternacionales de la diversidad cultura, Valencia : Tirant Lo Blanch, 2007, p. 220) Jos Luis LpezFuentes, despus de hacer un estudio de casos jurdicos indgenas, llega a compendiar las notasde derecho indgena de esta manera: integral porque engloba a toda la comunidad, basado en latradicin cultural de la comunidad, dinmico y verstil, adaptndose a la situacin delmomento, a la propia dinamicidad natural de la prctica comunitaria, promotor de lareinsercin del individuo antes que el rechazo o castigo, promotor de la armona comunitaria,ya que la autoridad debe obedecer a lo que la comunidad establezca en la asamblea ( Lpez

Fuentes, J. L., Los derechos de los pueblos indgenas, Mlaga : Centro de Ediciones de la Diputacinde Mlaga, 2006, p. 82)


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A) En las comunidades indgenas zapatistas destaca sobremanera elsentido colectivo y comunitario del derecho y de sus manifestaciones. Lapropiedad, la tierra, la cultura todo es colectivo siendo el referente lacomunidad y no los individuos que la componen.

Los derechos indgenas son normas de la comunidad y no del individuocomo tal. Los derechos liberales occidentales son normas derivadas de la propianaturaleza de la persona y preexistentes a la creacin de la comunidad. Aqu, lacomunidad, ya sea social o estatal, es posterior a la existencia de estas normascuyo entramado principal son los derechos de la persona. Los indgenas, encambio, no tienen este sentido individualista y previo a la comunidad de lasnormas reguladoras de su convivencia, pues estas normas lo son de lacomunidad y del individuo en cuanto forma parte de la comunidad.

No entra en la lgica del derecho indgena zapatista y en general de losderechos indgenas- la lgica individualista liberal. Pongamos algunosejemplos. El trabajo familiar para la comunidad no responde al trabajoindividual y su individual retribucin. La concepcin indgena de la tierra y susproductos (persona y tierra en un todo) no responde al derecho individual de lapropiedad y su derivado derecho de enajenacin; un indgena no puede venderla tierra, porque sta forma parte de s mismo. La expoliacin del entornonatural tan frecuente en Occidente no responde al sagrado respeto de losindgenas hacia el medio natural donde viven y que los mantienen. Hasta elproceso y el derecho penal tienen este sentido colectivo, pues la mediacin27esuna prctica habitual en el desarrollo del proceso y en la aplicacin de lassanciones28.

Junto a los textos zapatistas transcritos en las notas anteriores, oigamos elinforme de Paz con Democracia, asociacin surgida del conflicto de Chiapas, queenvi una misin de observacin, formada por personas de gran prestigiosocial y talante independiente, a las comunidades indgenas zapatistas paraelaborar un informe de la situacin y un plantel de propuestas. El informe, trasnumerosas entrevistas en las comunidades, conclua en el apartadoImparticin de justicia de esta manera: Se prefiere casi siempre lareparacin del dao, el trabajo comunal, el convencimiento y la reflexin sobrequienes mantienen conductas o realizan acciones no aprobadas por la

27Un prrafo de la Treceava Estela , texto bsico de la revolucin zapatista, dice as: En el casode las denuncias que recibe la Comandancia se turnan al Comit de Zona para investigar suveracidad y, en caso positivo, solucionar el problema juntando a las partes para hacer acuerdohttp://www.nodo50.org/pchiapas/chiapas/documentos/calenda/chiapas2.htm (Consulta:/15/01/2013)28Hay una frase corta de la Treceava Estela de la revolucin zapatista que expresa este sentidocomunitario del derecho penal indgena: El responsable es castigado obligndolo a hacer

colectivo y a reponerle a la comunidad lo que tom indebidamente.http://www.nodo50.org/pchiapas/chiapas/documentos/calenda/chiapas2.htm (Consulta:/20/01/2013)


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comunidadEn los conflictos entre particulares operan la conciliacin, lanegociacin entre las partes hasta llegar a un acuerdo satisfactorio para ellas29.

El sentido colectivo y comunitario del derecho indgena, que sale de lacomunidad y la comunidad lo aplica, nos indica claramente que el derecho

ancestral o consuetudinario, transmitido de generacin en generacin por lascomunidades, reviste un especial valor para los indgenas.

B) El valor de este derecho ancestral o consuetudinario indgenaresplandece cuando entra en colisin con el derecho del Estado, porque enestos casos de conflicto los indgenas se refieren a su derecho como el derechonativo, una especie de derecho natural, anterior al derecho estatal y que stedebe asumir y respetar. Un derecho injustamente destruido por el conquistadorhispano y sustituido por un derecho imperial que en nada se ajustaba a lacosmovisin y patrimonio de creencias y comportamientos de los indgenas. En

la colonizacin de las Indias la Corona espaola cre un derecho especial paracontrolar las poblaciones originarias del nuevo mundo. A este orden jurdicoespecial lo llam derecho indiano. Este derecho est formado por doselementos bsicos: el derecho creado expresamente para las colonias y elderecho castellano que se usaba en caso de no disponer de normas especialespara las colonias. Tambin formaba parte de este derecho en una dimensinmuy menor cualitativa y cuantitativamente las normas del derecho indgenaaceptado y reconocido por la Corona y sus autoridades30.

Tambin fue postergado el derecho indgena en Mxico en el periodo

republicano posterior a los reinos hispanos. Con las revoluciones americana yfrancesa llegaron los aires de la ideologa liberal de la poca y sobre ella sefundaron los nuevos Estados latinoamericanos, la conversin de los reinos de laCorona de Espaa en nuevas repblicas. Los nuevos Estados centralizaron elpoder que ejercan sobre el territorio y sus habitantes. Crearon un sentimiento

29http://www.nodo50.org/pchiapas/chiapas/documentos/jbg.2.htm ((Consulta: 24/01/2013)30 Hay que distinguir entre el derecho indgena practicado por los indgenas y el derechoindgena que el Estado acepta. Una distincin tanto ms relevante cuanto ms se separa uno deotro derecho: el derecho real de los indgenas y el mnimo derecho indgena aceptado por el

Estado, que especialmente acontece enen fases histricas primarias de relacin antagnica del Estado y los pueblos indgenas. Escuando el mnimo derecho indgena estatal contrasta con el extenso derecho indgena real. Laseparacin es an mayor cuando el Estado legisla un derecho para los indgenas contradictoriocon el derecho que stos practican. Es sta una distincin no frecuente en los tratadistas. Creoque en ella entra Lpez Fuentes cuando habla de derecho indgena y derechos indgenas. Elderecho indgena es para l el derecho propio que se produce desde los mismos pueblosindgenas, mientras que los derechos indgenas son todos los derechos de los pueblosindgenas reconocidos por el Estado y materializados en la Constitucin, las leyes, losreglamentos u otros instrumentos jurdicos (Lpez Fuentes, J. L., Los derechos de los pueblosindgenas, Mlaga: Centro de Ediciones de la Diputacin de Mlaga, 2006, p. 43).


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de pertenencia a la nacin, de conciencia nacional, establecieron una lenguaoficial, fomentaron valores comunes y crearon un sistema jurdico propio, unDerecho nico en el territorio del Estado.

En las Indias del Imperio hispano y en las Repblicas de los Estadosindependientes latinoamericanos siempre se vivi una tensin jurdica entre elderecho oficial del Estado y los derechos de las culturas indgenas y unatensinsociolgica entre la realidad social del derecho practicado y la imposicin delderecho oficial por las autoridades del Estado.

Despus continuamos con Ehrlich- viene el derecho de los jueces y elderecho de la doctrina. Y tambin el derecho indgena se surte de las decisionesde los jueces y de la doctrina. Los jueces indgenas aplican y adaptan el derechoancestral a los nuevos tiempos y sus necesidades. Y los consejos de ancianosson, al mismo tiempo, guardianes del derecho ancestral y rganos quedeliberan y resuelven los casos difciles. Como los altos tribunales de justicia delas democracias parlamentarias, tambin los consejos de ancianos de lascomunidades indgenas zapatistas sientan jurisprudencia.

2. Herbert Hart describe la gnesis y configuracin histrica de lasnormas del derecho primitivo coincidente con los testimonios y los documentosdel derecho indgena zapatista. Hart nos dice que se produce una evolucin enlos pueblos primitivos que va desde las primeras y simples normas de conductaa las normas de reconocimiento, cambio y adjudicacin, es decir, a las normaspara identificar cules son las normas jurdicas vigentes, las normas para

regular nuevas situaciones y las normas para resolver los conflictos de derecho.Por lo tanto una evolucin que va desde las simples normas primarias deconducta a las tres clases de normas secundarias indicadas. La razn de ser deesta evolucin es el crecimiento de las relaciones sociales y de los conflictosproducidos en este proceso de crecimiento. Este crecimiento provoca lainsuficiencia de las simples y primitivas normas de conducta, que durante untiempo no necesitaron otros apoyos para su eficacia debido al sentidocomunitario de los indgenas tan radicalmente opuesto al sentido individualistadel derecho de la cultura occidental.

Esta misma evolucin de las normas podemos percibir en el derechoindgena zapatista, del que los textos y opiniones predican su carcter dinmicoen el sentido de que nuevas normas vienen a engrosar el patrimonio delderecho ancestral cuando ste es insuficiente para dar una solucin justa a losnuevos conflictos sociales. Y as junto al derecho ancestral, sagrado para loszapatistas, aparecen como complemento normas que regulan las nuevasnecesidades y problemas (las normas de cambio hartiana) y normas queresuelven los casos de conflicto (normas de adjudicacin hartiana)

3. Norberto Bobbio describe una antropologa de las normas jurdicas

coincidente con la trayectoria del derecho indgena. Un transito desde lossistema jurdicos simples a los semicomplejos y de stos a los complejos, como


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he indicado antes. En las sociedades primitivas imperan nicamente las normasde conducta. Posteriormente para asegurar la eficacia de las normas acompaana las normas de conducta las normas sancionatorias. Y ms adelante lacomplejidad de la sociedad exigir la confluencia de todas las clases de normas,unindose a las normas sancionatorias las normas de produccin jurdica. El

paso desde un sistema social primitivo al ordenamiento jurdico aseguraBobbio- se ha producido en un primer momento con la institucin del juez yslo en un segundo momento con la del legislador. El juez, una vez instituido,asume habitualmente tambin la funcin de la produccin normativa para laconservacin e incluso la modificacin de un derecho consuetudinario propiode un sistema primitivo. De tal manera rene en s las dos funciones de laconservacin y de la transformacin del sistema. Slo cuando, a travs de unproceso posterior de divisin del trabajo, se formen en sociedades msevolucionadas rganos a los que se atribuye la competencia especfica de laproduccin normativa, el juez pasa a ser el rgano especfico de la conservacindel sistema31

ste es el esquema de Bobbio y es tambin el esquema de lascomunidades indgenas zapatistas, que vienen a corroborar la justeza de laopinin del filsofo del derecho de Turn. En efecto, en los textos zapatistas,como ya he dicho, aparece en primer trmino un derecho indgena formado porusos y costumbres de la tradicin, concretado en normas de conducta,transmitidas de generacin en generacin. Este conjunto de usos y costumbresson normas de conducta, que se imponen por s mismas, por el sentidocomunitario de los indgenas y su respeto a sus tradiciones y antepasados. Sonnormas evolutivas y no cosificadas. No hacan falta otros apoyos para laobservancia de las normas. Pero las comunidades indgenas fueron creciendo ycon ello aumentaron las posibilidades de incumplimiento de las normas y lanecesidad de atender al cambio inevitable y a las nuevas necesidades. Y paracumplir la funcin de conservacin del orden surgi la figura del juez, elguardin del derecho. Y para atender a la funcin de cambio e innovacin ladel legislador recada en asamblea de la comunidad, aunque a veces laasamblea haca las veces de legislador y juez. Esta asamblea desarroll laimportante funcin de produccin normativa, cuando tena que acomodar losusos y costumbres a los nuevos tiempos, y crear desde cero nuevas normas paranuevas necesidades.

A destacar la funcin legisladora de la asamblea de las comunidadesindgenas zapatistas haciendo uso de una democracia directa. Las asambleas, dela que forman parte todos los hombres y mujeres indgenas mayores de edad,debaten y toman las decisiones polticas ms importantes. Son una piezafundamental de la forma de concebir la democracia de los indgenas zapatistas,

junto con el carcter rotativo, temporal y movible de los cargos pblicos, que

31Norberto Bobbio, ob. cit., p. 320.


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todos los indgenas deben asumir en una etapa de su vida y aprender en elejercicio de los mismos32.

6. CONCLUSIONES

La conclusin de este artculo es la respuesta afirmativa a la hiptesisformulada en la introduccin. Efectivamente podemos establecer un claroparangn entre los socilogos y tericos del derecho europeos, cuyasconcepciones jurdicas hemos examinado en la primera parte de este trabajo, ylas concepciones acerca del derecho de los zapatistas chiapanecos.

Como Gny los zapatistas presentan una pluralidad de fuentes delderecho, aun cuando el derecho ancestral y consuetudinario es anterior a la leyo disposicin salida de las asambleas indgenas. Se asemejan a Kantorowicz enla importancia que conceden a los jueces y consejos de ancianos indgenas,

expertos, experimentados y conocedores de la realidad social, como quera elsocilogo del derecho alemn, pues el sistema poltico zapatista, basado en larotacin de los cargos pblicos, era un instrumento adecuado para la formacinen la experiencia y el ejercicio de responsabilidades. Y sobre todo se parece elderecho indgena zapatista al derecho plural de Ehrlich, con el que coincide endos puntos: la diversidad de fuentes del derecho en primer trmino y el carcterprioritario en el tiempo y en el valor del derecho ancestral y consuetudinarioindgena, equivalente al derecho social ehrlichiano, respecto a los otrosderechos.

En relacin con los tericos del derecho Hart y Bobbio el parangn sesita en el mbito de la antropologa jurdica, pues la explicacin cronolgica dela aparicin y sucesin de las normas jurdicas en ambos tericos secorresponde con la evolucin de las normas en las comunidades indgenaszapatistas. En efecto, las normas consuetudinarias o ancestrales o nativas (queestas tres denominaciones reciben) del derecho indgena zapatista coincidencon las simples normas de conducta de los orgenes de los pueblos primitivos, alas que llama Hart ms concretamente reglas primarias de obligaciones yBobbio normas de los sistemas jurdicos simples. Ya me he referido a ellas enel cuerpo del trabajo con citas textuales concretas de ambos autores. Pero la

coincidencia no queda en este punto. Ambos autores siguen desgranando laaparicin de nuevas normas en el desarrollo de los pueblos primitivos, porquela complejidad de la vida social les aboca a unos conflictos para los que es

32que se le reconozca validez jurdica y jurisdiccin, legalidad a las formas de gobierno de lacomunidad. En las comunidades indgenas es muy comn que la mxima autoridad sea laasamblea de la comunidad, la asamblea ejidal o la asamblea de paraje: es un colectivo que serene cada tanto, toma una serie de decisiones y nombra a alguien a quien le entrega el mando,es el que ellos deciden te entrego el mando, tienes que obedecer mi voluntad y entonces conesa voluntad que yo te entrego t mandas para que se cumpla lo que estamos diciendo; en el

momento en que no cumples te destituyen y ponen a otro, porque el que manda sigue siendo elcolectivo (Conferencia de prensa del EZLN, 23 de febrero de 1994, en EZLN, Documentos ycomunicados, Vol. 1, Mxico: Era, 1994)


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necesaria la creacin de nuevas normas, con un sentido conservador delordenamiento establecido (normas de adjudicacin de Hart, normassancionatorias de Bobbio) y un sentido innovador para atender a las nuevasnecesidades sociales (normas de cambio de Hart, normas de produccin

jurdica de Bobbio). Precisamente en la evolucin del derecho de lascomunidades indgenas zapatistas tambin las insuficientes normas ancestralesexigen con la creciente complejidad de la sociedad rganos que dicten nuevasnormas para adaptar el derecho ancestral a las nuevas necesidades, cometido delas asambleas de las comunidades indgenas, y normas para la solucin de losconflictos obra de jueces delegados de las asambleas (en primera instancia) y lasmismas asambleas o los consejos de ancianos (en segunda instancia o pararesolver asuntos de especial relevancia).

soriano maría.- la crítica al positivismo legalista y al imperativismo normativo y el derecho...

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