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Solución de Controversias en la etapa contractual

(Arbitraje/Conciliación)

Oscar Herrera Giurfa


SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL

¿Cómo solucionar las controversias?

Se resolverán mediante:– Conciliación– Arbitraje


SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA ETAPA CONTRACTUAL

Materias Conciliables o Arbitrables

1. Todas las que surjan entre partes: Ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, hasta antes de su culminación.

2. Plazo de caducidad: Dentro de la vigencia del contrato (Art. 214 y 215 del Reglamento).

3. Adicionales de obra (Art. 23 Ley Nº 27785).


MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

Los medios alternativos de resolución de conflictos son procedimientos paralelos a los mecanismos convencionales, que nos permiten solucionar nuestras controversias por nosotros mismos de manera amigable y beneficiosa para ambas partes.


EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE

CONFLICTOS- Legitima defensa o autodefensa o autotutela: es el ejercicio

de la justicia por mano propia a través de la acción directa.- Mecanismos heterocompositivos de resolución de

conflictos: arbitraje y proceso judicial. A través de estos mecanismos, el conflicto es resuelto por un tercero. Se caracteriza por la bilateralidad, la inexistencia de autonomía de voluntad y la verticalidad.

- Mecanismos autocompositivos de resolución de conflictos: negociación, mediación y conciliación. A través de estos mecanismos, el conflicto es resuelto por las propias partes. Se caracteriza por la bilateralidad, la existencia de autonomía de voluntad y la horizontabilidad


TIPOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS

Negociación, Conciliación Mediación



LA NEGOCIACION: es el mecanismo a través del cual, se arriba a la solución de un conflicto entre las partes, sin la intervención de un tercero. Consiste en un proceso transaccional de intercambio de información entre dos o más partes, tendiente a satisfacer intereses se negocian intereses de distinta naturaleza y cualquiera sea la importancia que le asignamos a dicho interés, entendiendo que un cierto interés, podrá ser importante para una persona, aunque no lo sea para otra, con la cual, la primera tiene un conflicto determinado



LA NEGOCIACION:Resulta primordial, compatibilizar los intereses de ambas partes, buscando los elementos comunes que puedan existir en dichos intereses, a fin de acceder a un acuerdo que los satisfaga a plenitud



LA MEDIACION: es el mecanismo a través del cual, las partes procuran solucionar su conflicto, llegando a un acuerdo satisfactorio a sus intereses, con la ayuda de un tercero, denominado mediador, quien cumple un rol pasivo, brindando a las partes, orientaciones, consejos y sugerencias, pero no proponiéndoles formulas de solución. El mediador cumple principalmente, una función facilitadora del diálogo entre las partes.



LA CONCILIACION: es muy similar a la mediación, pero a diferencia de la primera, el rol del tercero, denominado conciliador, es activo, cumpliendo este además de una función facilitadora del dialogo entre las partes; una función instructiva, debido a que se constituye en un instructor permanente de la orientación que las partes le den a la gestión (manejo) del conflicto


CONCILIACIÓN

DefiniciónMecanismo alternativo para la resolución de conflictos M.A.R.C., consistente en una negociación asistida, configurándose en un proceso mediante el cual, las partes involucradas en un conflicto acceden voluntariamente a permitir la intervención de un tercero (técnico e imparcial y con capacidad de proponer formulas conciliatorias) que sirve de facilitador entre ellas, en el logro de una solución concertada .


CONCILIACIÓN

La función de dicho tercero es la de estimular la dinámica de la estructura del sistema comunicativo entre las partes, utilizando herramientas del lenguaje que le permitan aclarar percepciones y compatibilizar criterios de legitimidad sobre la base de un manejo racional de la información; debe lograr romper el juego de posiciones, flexibilizándolas centrando a las partes en sus verdaderos intereses, buscando separar a las personas del conflicto y enfrentarlas a el, cambiando los conceptos de problema por proyecto de solución, competencia por cooperación y discusión por dialogo, siendo los mismos involucrados los que lleguen a resolver su propio conflicto, mediante la asunción de un compromiso contenido en el acuerdo conciliatorio.


CONCILIACIÓN

Perfil del Conciliador: El conciliador debe entender los intereses de las partes rompiendo el juego de posiciones, procediendo a la redefinición del conflicto sobre la base de una lectura objetiva en función a criterios predefinidos; entendiendo a la comunicación como una herramienta que ayuda a redefinir el conflicto en una relación de conflictos; la creatividad del conciliador amplía recursos e iniciativas frente al conflicto


CONCILIACIÓN

El conciliador debe llevar a las partes al futuro y dejar el pasado; connotación psicológica de cambiar en el inconsciente de las partes el concepto de problema por el de solución. La imparcialidad del conciliador debe consistir en el manejo que este haga de la neutralidad, con el propósito de que el proceso se desarrolle estratégicamente en beneficio de ambas partes involucradas; es importante que el conciliador no solo sea imparcial sino que lo parezca


CONCILIACIÓN

Capacidades del Conciliador:

ImparcialidadNeutralidadManejo de asimetrías del poder


CONCILIACIÓN

IMPARCIALIDAD.- implica el compromiso del conciliador de colaborar con las dos partes en la consecución de una solución concertada en beneficio de ambas actuando libre de prejuicios y aceptación tal como son. Ante cualquier inclinación negativa o positiva respecto a alguna de las partes, el conciliador tiene la obligación de inhibirse del conocimiento de la conciliación. Cuando alguna de las partes intente involucrar al conciliador mediante el establecimiento de alianzas que pretendan hacer ejercer presión sobre el o hacer sentir a la otra parte su vinculación con "alguien" capaz de hacerlo, el conciliador debe responder reafirmando su rol y valorando su posición frente a las dos partes. .


CONCILIACIÓN

NEUTRALIDAD.- alude a la no existencia de relación alguna entre las partes y el conciliador, evitando así el surgimiento de un conflicto de intereses que afecte en alguna medida la función desempeñada por el conciliador. De existir dicha situación el conciliador "mutuo propio" o a pedido de parte debe inhibirse de la conducción de la conciliación. Sin embargo, si a pesar de conocer las partes tal circunstancia, las partes aceptan su permanencia en la dilección de la gestión del conflicto, es posible que el conciliador prosiga a cargo de la conciliación. Téngase en consideración que las diferencias existentes entre las sociedades individualistas y las sociedades colectivistas condicionan la pertinencia de la excepción tratada en el presente numeral .


CONCILIACIÓN

MANEJO DE ASIMETRIAS DE PODER.- por lo general el conciliador percibe la relación de dependencia entre las partes que determina una posición de dominio de una respecto a la otra, basada en la presencia, relación intima, autoridad, experiencia, recursos, información, etc. Para compensar la situación antedicha, el conciliador puede recurrir a la reunión privada para instruir a las partes sobre las consecuencias de una gestión confrontativa o a terceros para que acompañen a la parte disminuida respaldando a esta con su presencia .


CONCILIACIÓN

Materias conciliablesDe acuerdo al Art. 9 de la ley, son materias conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que deriven de la relación familiar. En materia laboral se debe respetar la irrenunciabilidad reconocidos por la constitución y la ley. No se someten a conciliación controversia que se refieran a la omisión de delitos o faltas.


CONCILIACIÓN

Principios de la Conciliación .

Equidad y LegalidadNeutralidad ImparcialidadBuena Fe y VeracidadConfidencialidadEmpoderamientoVoluntariedadCeleridad y Economía


CONCILIACIÓN

Equidad y Legalidad:

El objetivo de la conciliación es lograr un acuerdo que sea justo equitativo y duradero para la sapotes y que no afecte a terceros. La legalidad esta dentro de la dimensión del principio de equidad por lo cual los acuerdos conciliatorios deben respetar el marco jurídico existente


CONCILIACIÓN

Neutralidad:

Se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y uno de las partes que solicita sus servicios.En latinoamerica sin embargo suele suceder que a menudo se busca un tercero que existe un grado de vinculación o confianza – padrinos, compadres, padres sacerdotes, dirigentes, jueces de paz, etc. Y no, a un desconocido ajeno a ellos


CONCILIACIÓN

Imparcialidad:

A diferencia de la neutralidad la imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador durante el desarrollo de su gestión se mantenga al margen de prejuicios o favoritismo hacia las partes en conflictos a través de acciones o palabras


CONCILIACIÓN

Buena Fe y Veracidad:

Se entiende como la obligación que tienen las partes representantes, asesores y todos que participen en una audiencia de conciliación a actuar de tal forma que este mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio personal. La veracidad tiene que ver con la necesidad de contar con información fidedigna durante la audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del principio de buena fe


CONCILIACIÓN

Confidencialidad:

se entienden por la absoluta reserva que se mantendrá durante la audiencia de conciliación incluyendo las reuniones por separado que de ningún modo podrán ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; En consecuencia el conciliador no podrá revelar nada de lo tratado, no podrá ser llamado a un proceso adjudicatario, juicio, arbitraje, porque goza de esta protección. (salvo el conciliador tenga información relavante para evitar un delito)


CONCILIACIÓN

Empoderamiento:

El conciliador debe intervenir creando las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión, expresan sus intereses y necesidades, influyen en la toma de decisiones, presentan alternativas, evalúan las consecuencias de las posibles soluciones y participan en el logro de la solución. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma cantidad de recurso


CONCILIACIÓN

Voluntariedad:

Significa que las partes son las únicas que tienen la potestad de tomar una decisión final a favor de alguna alternativa de solución


CONCILIACIÓN

Celeridad y Economía:

Tiene que ver con el procedimiento conciliatorio señalado en la ley de conciliación y su reglamento. A pesar d esta realidad, estos principios son pertinentes únicamente a la parte procesal del procedimiento conciliatorio señalado por la ley de conciliación, ara 10 al 15 y su reglamento, no a la audiencia de conciliación propiamente dicha


CONCILIACIÓN

Las Fases de la Conciliación:

a) Los actos previos o fase preconciliatoria.b) La introducción o fase de explicación del proceso a través

de un monologo por parte del conciliador.c) La discusión de los hechos o fase para escuchar la versión

de las partes. Aquí la discusión se centra en el pasado.d) La identificación de los problemas señalados en la

solicitud y aquellos que surjan durante la audiencia de conciliación. A menudo el conciliador descubre problemas distintos a la demanda (agenda oculta). El conflicto se desplaza a la situación actual o presente.


CONCILIACIÓN

e) La búsqueda de soluciones requiere mucha creatividad entre las partes. El conciliador moviliza el conflicto del pasado a una situación resolutiva o futuro ideal.

f) El acuerdo es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes. La mejor solución es aquella que articula los intereses y necesidades de las partes.

g) El seguimiento del caso o del acuerdo es una fase importante de la calidad de la conciliación. De esta forma se puede entender cual es la influencia del conciliador en los casos en que interviene; cuidando celosamente el cumplimiento de los acuerdos


CONCILIACIÓN

Como Concluye la Conciliación De acuerdo al Art. 15 de la ley:1.- Acuerdo total de las partes.2.- Acuerdo total de las partes.3.- Falta de acuerdo entre las partes.4.- Inasistencia de una parte a dos sesiones.5.- Inasistencia de las partes a una sesión.De acuerdo al Art. 16 de la ley, el acuerdo que adopten las partes expresan la manifestación de su voluntad en la conciliación extrajudicial la misma que constituye titulo de ejecución es decir que pueden hacer valer su cumplimiento ante el órgano jurisdiccional correspondiente


ARBITRAJE

Vías alternativas del Arbitraje

Arbitraje institucional. Arbitraje ad hoc.

Tipos de Arbitraje

Arbitraje de Derecho (Árbitro Único y Presidente del Tribunal, deben ser necesariamente abogados).

Arbitraje de Conciencia. No aplicable en la normativa de contrataciones.


CONVENIOS ARBITRALES

Ad hoc.- Partes deciden someterse a administración por parte de propios árbitros. Si omisión: cláusula del Art. 216 del Reglamento, incorporándose bajo la competencia del Arbitraje Institucional SNA de OSCE.

Institucional.- Centro de Arbitraje (voluntario).


REQUISITOS PARA DESIGNACIÓN ARBITRAL

Ser abogado (unipersonal y Presidente de Tribunal Arbitral) Especialización acreditada en Derecho Administrativo,

arbitraje y contrataciones del Estado No estar incurso en causales de impedimentos (artículo 221

del Reglamento)


INICIO DEL ARBITRAJE .

Salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje .


LIBERTAD DE REGULACIÓN DE ACTUACIONES .

Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso .


LIBERTAD DE REGULACIÓN DE ACTUACIONES .

El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.


SEDE ARBITRAL

Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendiendo a las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes .


REPRESENTACIÓN .

Las partes podrán comparecer personalmente ante el tribunal arbitral, o bien estar representadas por abogado, o por cualquier otra persona con autorización por escrito .


DEMANDA Y CONTESTACIÓN..

Se entenderá que el convenio arbitral consta por Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral y a menos que las partes hayan acordado algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula y el demandado deberá establecer su posición respecto a lo planteado en la demanda .


COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL .

El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas .


COMPETENCIA PARA DECIDIR LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

ARBITRAL . El tribunal arbitral es el único competente para decidir

sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.


AUDIENCIAS .

El tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la actuación de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones serán solamente por escrito. No obstante, el tribunal arbitral celebrará audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a petición de una de las partes, a menos que ellas hubiesen convenido que no se celebrarán audiencias .


AUDIENCIAS .

De todas las alegaciones escritas, documentos y demás información que una parte aporte al tribunal arbitral se pondrá en conocimiento de la otra parte. Asimismo, se pondrá a disposición de las partes cualquier otro material perteneciente a la controversia que sea entregado al tribunal arbitral por las partes o por cualquier tercero y en los que puedan fundar su decisión. .

.


PRUEBAS .

El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios

.


PRUEBAS .

El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias del caso


COLABORACIÓN JUDICIAL

El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con su aprobación, podrá pedir asistencia judicial para la actuación de pruebas, acompañando a su solicitud, las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión que faculte a la parte interesada a recurrir a dicha asistencia, cuando corresponda


COLABORACIÓN JUDICIAL

Esta asistencia podrá consistir en la actuación del medio probatorio ante la autoridad judicial competente bajo su exclusiva dirección o en la adopción por dicha autoridad de las medidas concretas que sean necesarias para que la prueba pueda ser actuada ante el tribunal arbitral


RECONSIDERACIÓN .

Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes o del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinación del plazo, la reconsideración debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes de notificada la decisión .


LAUDOA. Contenido y formalidadesEl Tribunal Arbitral podrá proceder a laudar, siempre que considere que los medios probatorios actuados permiten la formación de criterio para resolver el conflicto y en tanto que el laudo cumpla con los requisitos previstos en el Reglamento y en el marco normativo del SNA-OSCE.El laudo debe tener la siguiente estructura y contenido:

a.Una parte expositiva.

b.Una parte considerativa.

c.Una parte resolutiva.


LAUDO

B. Efectos y ejecución El laudo arbitral es definitivo e inapelable y tiene el

valor de cosa juzgada. Los árbitros se encuentran facultados para ejecutar

sus propios laudos. En los supuestos de ejecución del laudo por los

árbitros, la Secretaría del SNA-OSCE podrá liquidar unos honorarios adicionales para los árbitros y para el SNA-OSCE.


LAUDO

C. Corrección, integración y aclaración Dentro del plazo de 15 días de notificado el laudo, las

partes podrán pedir al Tribunal arbitral la corrección, integración y/o aclaración del laudo.

Los recursos de corrección podrán ser resueltos de plano por el Tribunal Arbitral.


LAUDO

D. Nulidad; causales, requisitos formales, casos Plazo para interponerlo: desde la notificación del laudo 20

días hábiles (salvo corrección, integración y/o aclaración). La parte impugnante deberá acreditar la constitución de

fianza bancaria a favor de la parte vencedora.


RECURSO DE ANULACIÓN

Se fundamenta en consideraciones de orden público. Busca cautelar la voluntad de las partes contenida en el

convenio arbitral o en el cata de instalación del Tribunal Arbitral.

Es irrenunciable, salvo que ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o no tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, en estos casos, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso.


Causales de anulación

A. Que el convenio Arbitral sea inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

1 La forma del convenio es simplemente ad probationem, por lo que carece de rigidez.

2 En el caso de inexistencia del convenio arbitral, la parte que lo alega debe dejar constancia de su afirmación y proceder con la interposición del recurso.



B. Falta de notificación a una de las partes de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales.

1 Notificada la designación a las partes, estas pueden recusar y pedir la remoción del árbitro.

2 La falta de notificación es un modo de impedir el ejercicio de los derechos y el consiguiente perjuicio al ejercicio de la defensa.



B. Falta de notificación a una de las partes de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales.

3 La necesidad de preservar las garantías del debido proceso a las que ambas partes, por igual, tiene derecho.

4 La causal solo será procedente si la parte afectada reclamo expreso en su momento ante el Tribunal Arbitral y este fue desestimado.



C. La conformación del Tribunal Arbitral y el procedimiento no se han ajustado a lo acordado.

1 El tribunal no ha sido conformado conforme a lo acordado en el convenio o si el procedimiento no es el acordado.

2 También puede ser invocado si se constata que los acuerdos adoptados o los del reglamento, son contrarios a la norma imperativa del D.L. N°; o si se constata que los vacíos de los acuerdos adoptados o del reglamento no se integran con las normas supletorias del D.L. N° 1071.



D. El Laudo ha resuelto sobre materias no sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral.

1 La competencia del Tribunal se origina con el convenio o con la petición de arbitraje o en la etapa postulatoria.

2 El propio Tribunal decide su competencia y su interpretación de las materias controvertidas en su conjunto lo pueden llevar un laudo que incurra en una extra petita.

3 Es diferente al pedido de exclusión, puesto que este previo al recurso de anulación. Procede cuando el pedido de exclusión ha sido desestimado por el Tribunal Arbitral.



E. Se ha laudado sobre materias manifiestamente no susceptible de arbitraje, si el arbitraje es nacional.

1 Procede cuando legalmente una o más materias de la controversia no debieron ser sometidas a Arbitraje. Opera únicamente en el ámbito del arbitraje nacional.

2 De probarse la causal, la anulación del laudo afectará a las materias no susceptibles de arbitrarse, pero siempre que sean separables de las demás, de caso contrario será una anulación total.



F. La materia controvertida, según la Ley peruana no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional si es un arbitraje internacional.

1 La premisa es que se trate de un arbitraje internacional, que se realice en territorio peruano y la materia controvertida debe ser susceptible de arbitrarse de conformidad con la legislación peruana.


Causales de anulaciónG. Que el laudo se haya expedido fuera del plazo previsto.

1 La causal procede siempre que la parte afectada ha invocado al Tribunal por escrito y de manera inequívoca el cumplimiento del plazo previsto para la expedición del laudo, pero siempre que con posterioridad a la expedición su comportamiento no sea incompatible con su reclamo.

2 De anularse el Laudo, los árbitros están obligados a devolver los honorarios cobrados, para lo cual se podrá recurrir a la vía ejecutiva, de acuerdo a la Décima primera disposición complementaria del D.L. 1071.


FINALIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN

Art. 62(2): El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.


MUCHASGRACIAS

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