LA CÁTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES

CASO REPSOL, ¿vulnera el principio de subsidiariedad?

CONVOCATORIA 2013

La Constitución Económica de�ne el orden económico de un país en sus fundamentos esenciales y establece las normas que sirven de parámetro para la acción de los agentes económicos entre sí, entre los particulares frente al Estado y, claro está, del propio Estado. Este no es un texto separado o alterno a la Constitución Política, sino que es una parte de esta

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donde se contiene el régimen que regula la economía.

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Escribe:ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

Hacemos de conocimiento de la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la UNMSM de la convocatoria de nuevos miem-bros para integrar GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES. Ventajas:

•Formar parte del EQUIPO SOCIEDADES conformado por estudiantes y egresados. Crear y participar en espacios académicos para analizar temas vinculados a la actividad mercantil/comercial/empresarial.•Investigar temas de Derecho Comercial, Derecho Empresarial, "Derecho de la Empresa" y "Derecho de los Negocios", desarrollando la capacidad crítica y propositiva.

•Analizar el Derecho que regula la actividad empresarial desde un enfoque multidisciplinario, para tener una concepción real e integral.

•Planificar, organizar y ejecutar proyectos institucionales.

MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente

Interesante artículo de David Reyes en el que desarrolla las acciones de inversión, y re- �exiona si el destino de éstas es la desaparición para desarrollar un mercado competitivo y mejorar la imagen corporativa.

Las acciones de inversión tienen como antecedente las acciones laborales y las comu-nidades laborales. Las acciones laborales se han mantenido en el tiempo, aún sin tener el valor de una acción común ni reconocerse derechos políticos, sociales y económicos a los traba-jadores. Luego se reemplazó la denominación por "acciones de inversión" (aunque se considera que no debe llamarse acción, ni siquiera acción sin derecho a voto) permitién-dose a los empresarios que voluntariamente puedan canjearlas por acciones comunes a un valor determinado.

Esta clase sui generis de acciones, estaría perju-dicando la competitividad empresarial y la imagen corporativa empresarial, haciendo al ente social menos atractivo para la inversión y desarrollo. Recomendamos leer el artículo completo en la Revista G de Gestión, edición Nº 29, abril 2013, pp. 50/52.

UNA CUESTIÓN DE BELLEZA (FINANCIERA)

Lima, Perú. Edición: abril 2013.

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ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletín Sanmarquino de Derecho

Escribe:ENRIQUE BARRETO, Jorge DanielEl 09 de julio en los diarios Gestión y Perú21, se informaba a la comunidad sanmarquina sobre una demanda interpuesta por la empresa Gremco...

DEMANDA POR COMPETENCIA

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Escribe:CISNEROS ROJAS, Amet WilliamsActualmente en nuestro país se ha auspiciado y llamémoslo así “propagan-dizado”...

¿DEROGACIÓN DEL ART. 1355 DEL C.C. POR EL ART. 62 DE LA CONSTITUCIÓN O SÓLO UNA APARIENCIA QUE YA DEBE SUPERARSE? (PARTE 1)

p. 12

Escribe:RIVERA MATÍAS, Nohelia Sadith.En estos últimos años, quién no ha escuchado decir...

¿QUÉ UTILIZO PARA ANALIZAR NUESTRO

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DESLEAL A UNMSM PASADO, PRESENTE Y PRONÓSTICO ECONÓMICO? “LINEAMIENTOS GENERALES SOBRE LOSINDICADORES ECONÓMICOS”

MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la comunidad jurídica en general.

VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a �n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la comunidad universitaria y jurídica en general.

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Noticia del mes…

CASO REPSOL, ¿vulnera el principio de subsidiariedad?

ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Estudiante de 6to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Coordinador General de Sociedades

Fuente: larepublica.pe

La Constitución Económica1 define el orden económico de un país en sus fundamentos esenciales y establece las normas que sirven de parámetro para la acción de los agentes económicos entre sí, entre los particulares frente al Estado y, claro está, del propio Estado. Este no es un texto separado o alterno a la Constitución Política, sino que es una parte de esta donde se contiene el régimen que regula la economía. La Constitución de 1993 se adscribe al modelo de la economía social de mercado2, el cual combina los fundamentos de la teoría económica neoliberal moderna con el principio de solidaridad y justicia social, proponiendo la participación del Estado en la economía, pero de forma mínima –lo que se conoce como Estado mínimo3- dejando a los particulares la actividad empresarial para poder hacer frente, en primer lugar, a temas vinculados con la salud, educación, prestación de servicios públicos, realización de obras de infraestructura, atención a planes de seguridad y el empleo.

En ese orden de ideas, los primeros a ser llamados para realizar actividad empresarial son los sujetos privados, quienes ofertarán los bienes y servicios en el mercado respetando las reglas de la competencia. Cuando no haya tal oferta o cuando determinada actividad presente circunstancias de especial relevancia por ser consideradas de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional el Estado, si y solo si,

1 La Constitución Económica fue un término por primera vez utilizado en la obra “Cuestiones fundamentales de la Economía Política” (1939) de W. Eucken, según Manuel García Pelayo. Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: Estudios sobre la Constitución española de 1978. Zaragoza: Libros Pórtico, 1979, p. 31 citado por GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Iniciativa privada y economía social de mercado, en: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (coordinador). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. T. I. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 781 2 Aunque debemos recordar que ya en la Constitución de la República del Perú de 1979, en sus art. 110 y 115, se seguía el modelo de economía social de mercado. Cfr. ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús. (2013) “Régimen económico nacional [comentarios sobre la economía social de mercado en la Constitución de 1993]” En: Sociedades, Boletín Sanmarquino de Derecho. Lima, enero, p. 10 3 GUERRA CERRÓN, J. María Elena (2011). “Responsabilidad social: modelo managerial y ética empresarial”. En: Jurídica, Suplemento de análisis legal del diario El Peruano. Lima, 15 de marzo, p. 05

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podrá realizar actividad empresarial. A este requisito de fondo se le suma uno de carácter formal: que medie una ley expresa, es decir, una ley dada por el Congreso de la República, autorizando dicha actividad4. Al Estado no se le prohíbe realizar actividad empresarial de forma absoluta, pero sí se le establece un marco para que éste no pueda hacerlo de ordinario: solo de forma subsidiaria a los particulares.

A esto último se le ha llamado principio de subsidiariedad del Estado, siendo en estas últimas semanas un tema que ha generado controversia en el medio político por el interés que ha mostrado el Estado peruano por hacerse de unos activos de la empresa española Repsol, adquisición que está siendo evaluada de acuerdo a lo manifestado por el propio ministro de Economía Luis Miguel Castilla en el marco del Foro Económico Mundial sobre Latinoamérica, desarrollado en nuestra capital hace unos días5. Estas intenciones se hicieron más fuertes cuando el mandatario Ollanta Humala se reunió, en Palacio de Gobierno, con el presidente de Repsol, Antonio Brufeau, el lunes 22 de abril del presente.

En primer lugar, tenemos que manifestar que, hasta el momento, solo se trata de un interés por parte del Estado y no de una compra ya efectiva, donde se está evaluando técnicamente las potenciales ventajas que traería esta operación, que se realizaría por medio de Petroperú.

Repsol es una empresa española propietaria en el Perú de varios grifos, la planta Solgas -que produce gas licuado de petróleo- y de la refinería La Pampilla. Para muchos, los grifos son la actividad más rentable del paquete a adquirirse, debido a los flujos que generaría. En total suman 270 grifos, de los cuales muchos no son de total propiedad de Repsol, sino contratos con terceras personas6. Con la compra de los grifos –sumado a los que ya posee Petroperú-, se dice, el Estado tendría una importante participación al punto de poder determinar los precios de la gasolina.

La Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú (Agesp), a través de su presidente Rocío Zorrilla, manifestó su preocupación y rechazo a la intención del Gobierno de adquirir la Refinería La Pampilla, pues de efectivizarse la operación Petroperú violaría el artículo 60° de la Constitución7.

Por otro lado, se dice que la refinería tendría un valor negativo por los pasivos que enfrenta que serían alrededor de US$ 800 millones. De acuerdo a ello, los márgenes de ganancia en este negocio son bajos y hay mucha competencia. Esta reducción en los márgenes se debe al proceso de desulfurización que obliga la ley vigente (aplicada desde el 2010), haciendo que la rentabilidad de esta actividad disminuya con el pasar de los años8. En el caso de las refinerías de Talara (de propiedad de Petroperú) y La Pampilla el tema es muy importante –ambas empresas dominan el mercado de refinación local-, porque no tienen las plantas de desulfurización, que tienen un precio de US$ 800 millones cada una, aproximadamente9.

El tema tuvo nuevas repercusiones en el medio local cuando el sábado 27 de abril del presente se publicó el Decreto Supremo 012-2013-EM, que aprueba el Reglamento de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de Petroperú. Según algunos, entre ellos el congresista aprista Mauricio Mulder, esta norma sería el “instrumento con el que el Gobierno va a comprar Repsol”10.

4 Constitución Política de 1993, art 60.- Pluralismo Económico. “El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional …” 5 Ver http://gestion.pe/economia/luis-miguel-castilla-confirma-que-estado-evalua-compra-activos-repsol-2064600 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 6 Ver http://gestion.pe/economia/patrimonio-refineria-pampilla-us-483-millones-2063296 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 7 Ver http://gestion.pe/economia/asociacion-grifos-acusa-al-gobierno-querer-regular-precios-compra-repsol-2064306, visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 8 Ambas compañías tienen plazo hasta el 2015 para cumplir con eliminar el azufre del petróleo que procesan en sus plantas, de lo contrario no podrán seguir operando, según declaraciones del ex ministro de Energía y Minas, Carlos Herrera Descalzi. Ver: http://elcomercio.pe/economia/1568551/noticia-estado-no-busca-controlar-mercado-hidrocarburos-compra-repsol, visitado el 30/04/2013 a las 17 horas 9 Ver http://gestion.pe/economia/patrimonio-refineria-pampilla-us-483-millones-2063296 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 10 Ver, http://gestion.pe/politica/mulder-decreto-que-autoriza-explorar-petroperu-instrumento-compra-repsol-2064749 visitado el 30/04/13 a las 16 horas.

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¿Viola o no el principio de subsidiariedad la adquisición de estos activos de Repsol?

El 23 de julio de 2006 se publicó la Ley de Fortalecimiento y Modernización de Petroperú (LFMP), Ley Nº 28840, y hace unos días se reglamentó por medio del Decreto Supremo 012-2013-EM. A través de la LFMP se declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de Petroperú. Además se hace una modificación al artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 43, por medio del cual se permite la ampliación del objeto social de Petroperu en todas las fases de la industria y comercio del petróleo, incluyendo sus derivados, petroquímica básica y otras formas de energía:

“Artículo 1.- Objeto de la Ley Declárase de interés nacional el fortalecimiento y modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERU S.A., debiendo desarrollar sus actividades regidas por la presente Ley, su Ley Orgánica, el Decreto Legislativo Nº 43 y su modificatoria, la Ley Nº 26224, su Estatuto Social, y supletoriamente por las disposiciones de la Ley General de Sociedades. Artículo 2.- Modificación de los artículos 3, 10 y 11 del Decreto Legislativo Nº 43 Modifícanse los artículos 3, 10 y 11 del Decreto Legislativo Nº 43, con el siguiente texto: Artículo 3.- El objeto social de PETROPERU S.A. es llevar a cabo las actividades de Hidrocarburos que establece la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221, en todas las fases de la industria y comercio del petróleo, incluyendo sus derivados, petroquímica básica y otras formas de energía.

El reglamento solo hace un énfasis en el mismo:

“Artículo 1.- Objeto El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas necesarias para la adecuada aplicación de lo dispuesto en la Ley Nº 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. Dentro del cumplimiento de su objeto social, Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. (en adelante PETROPERÚ S.A.) se encuentra facultada para desarrollar todas las actividades de hidrocarburos, desde la etapa de exploración hasta la etapa de producción, en todas las fases de la industria y comercio de petróleo, incluyendo sus derivados, petroquímica básica e intermedia y cualquier otra forma de energía.”

¿Petroperú podría comprar dichos activos? Muchos han dicho que el reglamento es el vehículo que permitiría la adquisición de Repsol, sin embargo, olvidamos que la ley que ha sido reglamentada fue dada hace cinco años atrás, a finales del Gobierno de Alejandro Toledo. El reglamento no incorpora nada adicional a lo que ya se había establecido en la LFMP. Esta es clara cuando amplía el objeto social de Petroperú en mérito de fortalecerla y modernizarla por declararse de interés nacional permitiendo que pueda participar en todas las fases de la industria. En tal sentido, considero que se cumple con el requisito formal y de fondo que establece la Constitución: existe una ley dada por el Congreso y media la causal de fondo. Por otro lado, para muchos Petroperú ya realiza actividad empresarial y no necesitaría de una ley que se lo permita, pues solo bastaría una decisión de su Directorio11.

Siendo ello así, el debate de si puede o no realizar actividad empresarial, el Estado, en esta materia no deja dudas, al menos desde el plano jurídico. Pero, ¿debería adquirir estos activos? Considero que debe evaluarse seriamente esta posibilidad, ya que, la operación propiciará el empleo del recurso público para una aventura que no se tiene la total certeza de su rentabilidad. Sin embargo, me deja mucho qué pensar el hecho de que, además del Estado, existan empresas privadas también interesadas por estos activos12. Si es rentable, ¿podrá el Estado administrarlos adecuadamente o se repetirá la triste historia de sus malas experiencias empresariales?

11 “El reglamento no incorpora nada adicional a lo que ya se ha establecido en la Ley. Es más, no se requiere el reglamento para ejecutar ninguna decisión empresarial de Petroperú”, declaró a la Agencia Andina el ministro de Energía y Minas Jorge Merino. Cfr. http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-reglamento-para-fortalecer-petroperu-no-tiene-relacion-tema-repsol-afirma-mem-456740.aspx visitado el 01/05/13 a las 11 horas. 12 Cfr. http://gestion.pe/economia/ollanta-humala-se-reunio-jefe-repsol-medio-interes-peru-compra-activos-2064388 visitado el 30/04/13 a las 15 horas.

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CONVOCATORIA 2013

Hacemos de conocimiento de la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de la convocatoria de nuevos miembros para integrar GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES.

REQUISITOS

- Ser alumno de primer a quinto año de estudios Derecho de la UNMSM. - Tener conocimiento de Derecho Comercial. - Ser emprendedor, proactivo, responsable y colaborador. VENTAJAS

Formar parte del EQUIPO SOCIEDADES conformado por estudiantes y egresados.

Crear y participar en espacios académicos para analizar temas vinculados a la actividad mercantil/comercial/empresarial.

Investigar temas de Derecho Comercial, Derecho Empresarial, "Derecho de la Empresa" y

"Derecho de los Negocios", desarrollando la capacidad crítica y propositiva.

Analizar el Derecho que regula la actividad empresarial desde un enfoque multidisciplinario, para tener una concepción real e integral.

Planificar, organizar y ejecutar proyectos institucionales. Reconocemos en el Derecho Comercial, en su origen Derecho Mercantil, como la disciplina jurídica de Derecho Privado que regula la actividad empresarial y que responde a las exigencias regulativas acorde con las transformaciones sociales y económicas.

Es precisamente GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES, el espacio de aprendizaje, investigación, reflexión y discusión de temas vinculados a la actividad empresarial, a partir de un enfoque multidisciplinario. La investigación, proyectos y labor de GES será difundida a través del Boletín SOCIEDADES. Si deseas ser parte de la EXPERIENCIA SOCIEDADES envíanos tu CURRICULUM VITAE y un ensayo de dos páginas respondiendo a las siguientes preguntas: ¿Qué es el Boletín Sociedades? ¿Qué es el Derecho

Empresarial? al correo sociedades.peru@gmail.com Presentación de C-V y ensayo: hasta el 25 de mayo Entrevista personal: 01 de junio Presentación de miembros: 2da semana de junio

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Demanda por competencia desleal a UNMSM

ENRIQUE BARRETO, Jorge Daniel Estudiante de 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Miembro de Sociedades

El 09 de julio en los diarios Gestión y Perú21, se informaba a la comunidad sanmarquina sobre una demanda interpuesta por la empresa Gremco, empresa inmobiliaria que construyó el Estadio Monumental, contra la UNMSM por supuesta “competencia desleal” ejercida por dicha universidad13, personificando al Estado Peruano, como agente del mercado, lo cual significaría una desnaturalización del rol subsidiario que cumple constitucionalmente el Estado peruano en nuestra economía como agente regulador del mercado.

En seguida la población estudiantil informada del tema, manifestó su desacuerdo con dicha demanda por encontrarla desproporcionada y con visos de “envidia” empresarial por parte de la referida empresa, la cual compite en el mercado de los espectáculos deportivos y artísticos con escenarios como el María Angola, Jockey Club del Perú, entre otros, incluyendo al estadio de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el cual en los últimos años ha presentado espectáculos sin precedentes, colocándolo como un principal escenario de los espectáculos artísticos en nuestro país. Todo ello evidenciaría la intencionalidad de la demanda, pero que no determina el tema de fondo dentro de la presente

polémica constitucional.

A pesar del desacuerdo apasionado y categórico del alumnado, como en mi caso –quien disfruta de los mejores artistas internacionales a pocos pasos de nuestro centro de estudios- cabe la pregunta: ¿supone el funcionamiento del estadio de San Marcos una escandalosa y evidente manifestación de “competencia desleal” por parte del Estado personificado en San Marcos? Es decir, ¿se viola el artículo 60 de la Constitución Política del Perú al alquilarse dicho escenario para espectáculos públicos?, ¿se va en contra el rol subsidiario que se le asigna al Estado peruano en la economía?

Para tales efectos, será necesario revisar la norma, e interpretarla, obteniendo con eso un marco en el cual debería de estar insertada la universidad o cualquier entidad del Estado y de esa manera obtener respuesta a nuestra pregunta principal. Y en caso de encontrar discordancia entre la norma y la realidad, podremos ser testigos de una discordancia. De este modo, el rol subsidiario del Estado es regulado por la Constitución Política en el art. 60 de la siguiente manera:

“Artículo 60°. El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia

de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”

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13 Estadio de San Marcos es denunciado en Indecopi. En: Diario Gestión. Lima, 09 de julio. 2012. p.8 14 El Congreso de la República: La Constitución Política del Perú. Congreso de la República. Lima, 2012, pp. 43.

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Dentro de la extensión de la norma, se encierra un mandato, criticado y elogiado, según el tinte político con el que se le mire, pero que es evidente: es función de los particulares y no del Estado crear riqueza15. Sin embargo mentiríamos si asumiéramos que el Estado está vedado de intervenir como empresario en el mercado, pero lo que sí es indudable es que su intervención se haya restringida al cumplimiento de ciertos requisitos, que en detalle justifican la limitada intervención del Estado. Desmenuzando la norma, pasamos a enumerar estos requisitos:

1. Subsidiariedad. 2. Ley autoritativa expresa. 3. Alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

Por subsidiariedad, el D.S. N° 034-2001-PCM16 del 7 de abril de 2001, modificado por el D.S. N° 011-2002-PCM17 del 12 de febrero del 2002, precisa muy bien lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer párrafo de su artículo 3 lo siguiente:

“Queda prohibido el desarrollo de actividades por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte de él en donde atienden. Se presume que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí”.

Asimismo, vale mencionar que la subsidiariedad del Estado, a pesar de ser un tema recurrente en el nuevo modelo económico que aplican la mayoría de los países del mundo, no es un tema actual, pues viene a ser un vestigio histórico, testigo de muchas pugnas por parte de los ciudadanos por poner freno a las intromisiones del Estado en la vida económica del pueblo. Es así, que el desarrollo teórico del principio de subsidiariedad del Estado, curiosamente fue formulado en la encíclica Quadragésimo anno de Pío XI, que señala:

"Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por naturaleza prestar auxilio a los

miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos"18.

Es de esta manera como a pesar de provenir de una fuente religiosa, quizá para algunos ajena al mercado y el Estado, dicha encíclica reúne una enseñanza demostrada por la experiencia, que en nuestro país la hemos podido vivir por los años ochenta. La negación del derecho que tienen los particulares de participar libremente en el mercado en nombre de una pretendida "igualdad" de todos en la

sociedad, reduce, o, sin más, destruye de hecho el espíritu de iniciativa. Esto provoca un sentido de frustración o desesperación y predispone a la despreocupación de la vida nacional, empujando a muchos a la emigración y desinterés por el bienestar de la nación.

Sobre la existencia de una ley autoritativa expresa que autorice la participación del Estado dentro del mercado, encontramos una exigencia con carácter de legitimidad. Ya que dentro de la república, no existe mejor filtro de opiniones y debate que el Congreso, reflejo de la nación, órgano competente a la hora de

15 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter: La Constitución Comentada. Gaceta Jurídica. Lima 2005, p.820. 16 El Congreso de la República. Normas. Disponible en la Web: http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/26-08-04(8)/Normas_relacionadas/DS_034-2001.pdf 17 El Congreso de la República. Normas. Disponible en la Web: http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/26-08-04(8)/Normas_relacionadas/DS_011-2002.pdf 18 Carta Encíclica del Sumo Pontífice Pio XI. "Quadragésimo anno". 15 de mayo de 1931.

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determinar si se cumplen los otros dos requisitos de fondo. Claro, podrá parecer que lo que decimos es utopía, pero por lo menos, de eso se trata.

Este último, pero no menos importante requisito, sobre el Interés público o manifiesta conveniencia nacional, cobra gran interés sobre todo cuando reflexionamos el porqué de la existencia del Estado dentro de una nación y cuáles tendrían que ser sus prioridades como impulsor del desarrollo social y el bienestar común. Por consiguiente, lo que se busca mediante este requisito gira en torno a evitar que el Estado distraiga recursos públicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias19. Generando según Alfredo Bullard, dos efectos claramente nocivos:

1. Deja de financiar los bienes y servicios que debería financiar (como infraestructura básica, programas sociales, salud y educación), con lo que el cobro del tributo es en realidad esquilmar indebidamente al contribuyente y perjudicar al ciudadano; y

2. Compite deslealmente con el sector privado, porque usa “dinero gratis”, proveniente del erario público20.

Ahora, si bien hablar sobre qué significa “alto interés público” o “conveniencia nacional” resulta de plano relativo y subjetivo, esto evidencia el grado de apreciación política con el que cuentan estos conceptos, aunque indudablemente puede haber razones de peso que sustenten a ciertos casos la posibilidad de hacer la declaración. Por ejemplo, es razonable que la explotación de recursos radioactivos pueda ser declarada pública; y sería casi inverosímil que lo fuera la fabricación de zapatos21.

En tal sentido, ese es el panorama, a grosso modo, que nos ofrece la Constitución Política del Perú, respecto a la regulación que se refiere al Estado Empresario. Una normativa rígida que protege a los particulares como agentes de la intervención desigual del Estado en el mercado.

Gremco denunció ante el Indecopi a la Universidad de San Marcos -UNMSM (Estadio de San Marcos) y el Instituto Peruano del Deporte -IPD (Estadio Nacional), en conjunto, por presuntos actos de competencia desleal22 (Gestión). Es decir, se pone en tela juicio el cumplimiento por parte del Estado, precisamente de los requisitos antes descritos, que lo autorizan a ingresar al mercado como un agente extraordinario.

En tal sentido, la empresa inmobiliaria, no dejó simplemente la posible sanción a manos de INDECOPI, sino que además propuso que se ordene la salida del mercado de las denunciadas, pues estarían compitiendo con ventaja al realizarse actividades comerciales y lucrativas prohibidas constitucionalmente (alquiler para eventos y otros.)

Es decir, Gremco atacó por todos los flancos posibles y normados constitucionalmente, que pudo; ya que, por el lado de la subsidiariedad, denunció que el mercado cuenta con suficiente oferta de otras entidades privadas como el Jockey Plaza, María Angola y otros, por lo cual la participación del Estado no sería “subsidiaria” como manda la constitución en caso de intromisión del Estado como participante en el mercado (posible solo ante la falta de oferta).

Asimismo, por el flanco de la existencia de ley autoritativa expresa que permita el ejercicio de dicha actividad por parte del Estado, se señala que las denunciadas no contarían con normas que le permitan inferir con claridad una autorización para realizar estas actividades, ni siquiera interpretando la regulación de la UNMSM o el IPD, pues se deben verificar otras condiciones, (Gestión).

Finalmente, no podía dejar de lado el “alto interés público o manifiesta conveniencia nacional” con que debía contar dicha intromisión estatal en el mercado, de tal forma que la empresa afirmó que los servicios

19 GUTIÉRREZ CAMACHO, Op.cit., p.820 20 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo: Privatizando el Pollo a la brasa: El fin de la competencia desleal del Estado. Disponible en la Web: http://semanaeconomica.com/prohibido-prohibir/2010/12/28/privatizando-el-pollo-a-la-brasa-el-fin-de-la-competencia-desleal-del-estado/ 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitución de 1993. Editorial RAO S.R.L. Lima, 1999. p. 54 22 Estadio de San Marcos es denunciado en Indecopi. En: Diario Gestión. Lima, 09 de Julio. 2012. p.8

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que ofertarían las denunciadas en el mercado no cumplirían con dicho requisito (por no estar así dispuesto en sus regulaciones de creación). Además, de traer a colación el hecho de que en las remodelaciones autorizadas por el Estado, se usó el dinero público, sin costo real para la entidad que lo administra (UNMSM o IPD), logrando así mejorar sus cotizaciones.

Esta polémica, debe sus consecuencias también a la falta de voluntad por parte de las principales instituciones reguladoras del mercado, al no esclarecer la situación extraordinaria que permite el ingreso del Estado al mercado como agente económico. Como muestra, tenemos a la Sala del Tribunal de Indecopi en el año 2010 estableció cuándo el Estado compite deslealmente con privados, pero hasta la fecha no se publica en el diario oficial El Peruano23. Generando la incertidumbre que hoy relatamos, pero que debe ser aclarada sentando jurisprudencia clara que garantice la estabilidad en el mercado y las condiciones necesarias para el ingreso de inversionistas al país.

No sería justo sorprendernos de un caso como este en nuestro país, y justificar a Indecopi en su silencio y poca firmeza en sus decisiones, ya que ante esta institución han pasado casos verdaderamente "de ripley", por parte del Estado, quien sacándole la vuelta a su propia Constitución no se ha quedado con las ganas de querer sentirse un privado más en el mercado, dándoselas de ratón, teniendo trompa y siendo enorme.

Sobre el tema, Falla Jara, en su artículo "¡Zapatero a tu zapatos!", nos menciona algunos de los más sonados casos de violación por parte del Estado de su rol subsidiario24:

1) ESSALUD, que ofrece a los ciudadanos no solo servicios médicos, sino en sus "ratos libres" dicha institución suele recursearse brindando servicios de vigilancia y limpieza, realizando actividad empresarial mediante dos empresas: Silsa (limpieza) y Esvicsac (seguridad). Pero además dichas empresas hijas de ESSALUD, no sólo se dedican a prestar servicios a otras entidades públicas sino también a la propia ESSALUD, quién actúa como empleador y empleado al mismo tiempo. En mérito a ello, Indecopi cumplió con su papel procurador, revelando que en una licitación pública convocada por Essalud en 1999 para la provisión de servicios de seguridad privada, esta entidad adjudicó 11 de los 17 ítems del concurso a la empresa Esvicsac del cual es accionista mayoritario, en clara competencia desleal con otras empresas privadas. Asimismo, se verificó que en los años anteriores, Essalud adjudicó directamente a esta empresa la realización de servicios de seguridad, sin licitación, pues la ley aparentemente así lo permitía, como habría de imaginarse.

2) Editora Perú, quien como muchos deben conocer, se dedica a publicar en condiciones de monopolio el Diario Oficial El Peruano, pero como sus ambiciones sobrepasaban dicha situación de privilegio, también se da la licencia para realizar servicios editoriales de impresión, nada módicos, en las que compite con el sector privado; estimándose que genera ingresos anuales por S/ 2.5 millones de soles, habiendo prestado servicios de impresión a entidades del sector público tales como el Ministerio de Educación (impresión de textos escolares), Justicia (impresión de compendios legislativos) y Salud como a particulares. Sin embargo, de manera formal podemos encontrar en la información institucional que difunde esta empresa, que ofrecen servicios de impresión de libros, revistas, afiches, volantes, etiquetas, formularios, envases, cajas, almanaques, rotulados, entre otros. Además de brindar servicios de encolado, engrapado, cosido, refilado y otros servicios intermedios y acabados. Editora Perú cuenta además con un activo sello editorial, el que le ha permitido una presencia significativa en el mercado de publicaciones especializadas en el campo del Derecho. Pero la parte criticable recién comienza cuando nos damos con la sorpresa que los ingresos provenientes del monopolio que ostenta (publicación y distribución del Diario Oficial) que ascienden aproximadamente a 40 millones de soles –estimaciones para el

23 PERU 21, “Denuncian a Estadio San Marcos”, Lima, 09 de julio. 2012. p. 7 24 FALLA JARA, Alejandro. “¡Zapatero a tus zapatos!” De los costos de la actividad empresarial del Estado en el mercado y de la conveniencia del principio constitucional de subsidiariedad. Lima, 04 de abril. 2004. p. 1.

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período 2000-2001-, permiten a Editora Perú subsidiar el desarrollo de otras actividades como la de imprenta y, por tanto, ofrecer precios muy inferiores a los que normalmente podrían ofrecer las empresas privadas que no gozan de tal beneficio. Lo que es a leguas "competencia desleal" dentro del mercado.

3) Sima Perú (Servicio Industrial de la Marina) que en el pasado ejecutó la rehabilitación de la pavimentación de la avenida José Pardo por encargo de la Municipalidad de Miraflores, así como la construcción del cerco perimétrico del aeropuerto de Pucallpa. Así también a las embarcaciones pesqueras y plantas de procesamiento pesquero que La Marina de Guerra del Perú posee, sin contar sus 14 embarcaciones pesqueras de 16.5 mts. de eslora y 30m.3 de volumen de bodega, y contar con aproximadamente 800 has. (Isla de Mata Palos) dedicadas a la producción de langostinos cuya producción compite deslealmente con la producción de empresas privadas. Tan escandaloso como decir que en el pasado, dichas embarcaciones han sido detectadas operando en zonas prohibidas (dentro de las 5 millas) y dedicadas a la extracción de especies (merluza) sin los permisos respectivos, en violación de la reglamentación existente, pero que justamente, su situación DESIGUAL respecto a los demás competidores del mercado, en varias oportunidades los ha salvado del control y fiscalización de parte de la autoridad de Pesquería, que se ha visto severamente limitada. Pues por tratarse de “zonas militares”, el acceso de los supervisores es frecuentemente restringido.

4) Hospitales de las FF.AA y Policía Nacional, inicialmente creados para brindar sus servicios a los miembros y familiares de dichas instituciones, prestan en la actualidad servicios a cualquier particular en competencia desleal con las empresas privadas que operan en dicho sector, descuidando incluso la atención de los miembros de dichas instituciones, como se evidencia al conocer las paupérrimas condiciones en que operan al atender a quienes están dirigidas a entregar toda su atención y servicio.

5) "La Pollería Universitaria", caso incomprable, que sucedió con la Universidad del Altiplano. Este caso tiene como protagonista a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, a quien no se le ocurrió mejor idea que colocar un negocio de pollería valiéndose de los recursos públicos que como toda universidad nacional se le asignan. Y como es lógico en un negocio tan común como el que traemos a colación, era inevitable que tuviera competidores en el rubro, entre los cuales se encontraba una pollería llamada "El Rancho II", quien al verse perjudicada por la incursión culinaria de la Universidad del Altiplano, la denunció por competencia desleal ante INDECOPI.

La controversia no quedó aquí, sino que la Universidad del Altiplano, decidió alegar ante la denuncia, que dicha pollería era parte de su actividad "educativa", entre otras sinrazones.25

Es por tanto evidente la manera cómo una práctica prohibida constitucionalmente sea pasada por encima y violada de manera escandalosa sin que nadie asuma la responsabilidad de hacerle frente y hacerla cumplir. Pero precisamente Indecopi, siendo la institución donde se ha recurrido en todos los casos antes narrados como ente regulador de dichas prácticas, fue la que en el año 2008 emite la Nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, un verdadero salvavidas ante las situaciones que recurrentemente se estaban dando en el mercado por parte del Estado y sus fines camaleónicos. Es de esta forma como el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 calificó la violación del principio de subsidiariedad como un caso de Competencia Desleal, y por tanto sancionable con multas por el Indecopi, quien está en capacidad de ponerle finalmente un pare a tanto abuso.

Es de esta manera cómo el Estado según la Constitución Política deberá seguir un papel dentro del mercado, que si bien discreto, importante. Sin embargo, surge una interrogante necesaria de determinar:

25 Tribunal De Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. RESOLUCIÓN 3134-2010/SC1-INDECOPI. EXPEDIENTE 201-2008/CCD.

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Si en materia económica el Estado no puede intervenir directamente ni ser un protagonista principal en el mercado entonces ¿cuáles serían las funciones que ejerce el Estado en este ámbito?

Y como respuesta el Estado cumple verdaderamente un rol fundamental, si bien no como participante, sí como:

a) Protector de los derechos y libertades económicas de las personas. b) Creador de un marco institucional que brinde seguridad jurídica. c) Garante de seguridad que permita a los particulares trabajar y realizar iniciativas económicas.

Finalmente, debemos de comprender que la lógica burocrática con la que toda Administración Pública se mueve no es la lógica empresarial. Las empresas del Estado inevitablemente están imbuidas de una dinámica asistencial y burocrática, además de estar permanentemente amenazadas por decisiones e intervenciones políticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una manera eficiente 26.

De esta manera, la conclusión es entregada al lector, por cuanto pondere las variables y dictamine un veredicto que no atente contra la constitución y que al mismo tiempo le permita al Estado regular las fallas del mercado sin inmiscuirse demasiado, al punto de salir herido.

26 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter: op. cit., p.822

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¿DEROGACIÓN DEL ART. 1355 DEL C.C. POR EL ART. 62 DE LA CONSTITUCIÓN O SÓLO UNA APARIENCIA QUE YA DEBE

SUPERARSE? (PARTE 1)

CISNEROS ROJAS, Amet Williams

Estudiante de 6to año de Derecho de la Facultad de Derecho

UNMSM.

I. Introducción

Actualmente en nuestro país se ha auspiciado y llamémoslo así “propagandizado” con total efervescencia la llamada economía social de mercado (ESM) como modelo idóneo y de “avanzada” que envase a menos regulación y más “libertad” a los agentes económicos de hacer y deshacer a su libre albedrío se llegará una competencia perfecta que tenderá al punto de equilibrio y en la que todos ganaremos tanto los empresarios que tienen poder económico como los consumidores y usuarios que están en una desventaja tanto en la información del bien o servicio como también en su capacidad de toma de decisión como de poder económico con respecto a los primeros.

Estos postulados se encuentran constitucionalizados en el capítulo del régimen económico de la Constitución Política de 1993 donde se establece directrices para su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico. Todo ello tiene fiel repercusión en el Derecho y en la concepción que tengamos del mismo y en materia del Derecho de los contratos no podía pasar desapercibido, más aún si es que con “el anuncio” que vociferan los propugnadores de la ESM de menos regulación lo que en el fondo implica menos Estado y que se traduce en menos intromisión -palabra utilizada como muletilla por sus propugnadores- en la celebración, en su contenido y en la ejecución de los contratos.

En este orden de ideas se ha esbozado y digamos de alguna u otra maneras “principializado”, vale decir, darle carácter de principios a ciertas propuestas teóricas que escapan de toda generalidad y por la cual no hay consenso en sus postulados. Uno de ellos y es materia de análisis es el tan mentado principio de la santidad de los contratos. Dicho “principio de santidad de los contratos” tendría como objetivo sine qua non entablar una relación de confianza entre los inversionistas en su mayoría extranjeros y el Estado estableciendo un respeto -cuando no inamovilidad- de las reglas del juego suscritas precedentemente.

Así, esbozaremos primero los conceptos de la libertad contractual -que ha sido llevado hasta la categoría de derecho fundamental- y su relación son otros derechos conexos, su contenido y sus límites, para luego entrar en el meollo que motivó el presente artículo: establecer si existe conflicto normativo que amerite la derogación tácita del artículo 1355 del Código Civil con respecto al artículo 62 de la Constitución Política. Ello porque es una opinión muy generalizada en la doctrina nacional que debido a lo ya mencionado líneas arriba sobre “la santidad de los contratos” –que sería la piedra angular en nuestro sistema jurídico y económico- los contratos celebrados serían inmodificables por ley posterior así fuera por razones de interés social, público o ético27; razón por la cual al promulgarse la Constitución de 1993 y más exactamente en su artículo 62 que señala que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes posteriores y que estos sólo se solucionarán en vía judicial o arbitral; siguiendo con este razonamiento la doctrina a señalado que la norma

27 C.C. Artículo 1355. La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

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del Código Civil quedaría derogada tácitamente en virtud de que el precepto constitucional ha negado cualquier modificación posterior por ley u otra de cualquier clase en los contratos en ejecución aún sí tengan como fundamento el interés social, público ético28 (Martínez Coco, Elvira); o también se ha afirmado que en este eventual caso los jueces deben preferir el artículo 62 de la Constitución frente al artículo 1355 del Código Civil inaplicando el artículo infraconstitucional en virtud del artículo 51 de la Constitución29 (principio de jerarquía) en la cual los jueces deben preferir el primero como dispone el artículo 13830 de la misma Constitución31 (De la Puente y Lavalle, Manuel).

Otro sector de la doctrina señala y propone -que sin dejar de hacer críticas al artículo 62 de la Constitución- la modificación de dicho artículo -que consagra la teoría de los derechos adquiridos -para armonizarlo con la teoría de los hechos cumplidos que rige también en otros pasajes de la constitución como en el artículo 10332 y en el Código Civil en su artículo III33 del Título Preliminar34 (Rubio Correa, Marcial); por último se ha sostenido de forma atenta y tratando de darle coherencia al sistema y salvar de una posible antinomia entre estas dos normativas en discusión al afirmar que es imperativo para salvar de dicha antinomia una lectura restrictiva del artículo 62 y que es aplicable solamente a normas supletorias mas no a las de carácter imperativo o de orden público, habiendo con esta interpretación garantizado la coherencia en estas dos normas35 (Cárdenas Quirós, Carlos).

En el presente artículo propondremos una nueva interpretación de las dos normativas en conflicto en aras de darle coherencia y desentrañar el oscurantismo normativo en la que ha caído de la doctrina al desvelar que dicho conflicto es una apariencia que debe superarse con una adecuada hermenéutica jurídica. En ello radica nuestra inquietud motivadora de estas líneas.

II. Contenido de la libertad de contratación

Se afirma que el contrato como institución jurídica es el reflejo de otra institución jurídica igual de importante como la propiedad estando ambos íntimamente conectados; siendo la primera el vehículo de la circulación de la riqueza en tanto se admita la segunda, vale decir, la riqueza (propiedad)36.

Ahora bien, la palabra autonomía implica de por sí una pluralidad de significados y entre los más relevantes dentro del campo del Derecho es entenderla como la posibilidad que se tiene para modificar el contenido del contrato o negocio, así como una fuente de juricidad, vale decir, como eficacia vinculante entre la parte o las partes contraen un negocio o celebran un contrato, en este orden de ideas la palabra autonomía en nuestro concepto tendrá dos significados no excluyentes que por el contrario están íntimamente vinculados: se entenderá como el poder que tiene el particular de crear sus propias normas para regular mediante ella un reglamento de interés y como fuente de obligatoriedad de las normas privadas creada por los particulares. Ahora bien es importante señalar que el termino autonomía de la voluntad no es tan feliz pues el sujeto de la autonomía no es la voluntad sino la persona entando en tanto ser con plena individualización

28 MARTÍNEZ COCO, Elvira; “¿Contratación de mercado o contratación social? Algunas modificaciones necesarias a las disposiciones generales de contratación.” En: Revista Aequitas, año 2, Nº 2, 1995, pp. 111 29 C. Artículo 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 30 C. Artículo 138. (…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior. 31 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; “¿Por qué se contrata?”. En: Contrato y mercado, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 30-31 32 C. Artículo 103. (…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. (…) 33 C.C. Artículo III. La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. 34 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la constitución Política de 1993. Tomo III, Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 24 35 CÁRDENAS QUIROS, Carlos; “Autonomía privada, Contrato y Constitución”, En Derecho Civil Patrimonial, Ed. Ed. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, pp. 57. 36 FRANCESCO MESSINEO, Doctrina General del Contrato, trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo, M. Volterra, Ed. ARA Editores, Lima, 2007, pp. 47

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jurídica, por ello señalamos que la palabra correcta para referirse al poder que se tiene para crear normas jurídica que vincula a las partes o parte de un negocio jurídico es autonomía privada37.

Ahora bien, entendemos por autonomía privada el poder de producir cambios jurídicos, vale decir, situaciones jurídicas mediante la creación, modificación, o derogación de una norma jurídica, en este sentido la autonomía no es un poder originario que tiene el particular por el contrario éste es delegada o conferida por una norma superior que regula su actuación estableciendo cargas y límites en su actuar, siendo esta norma superior la ley que es fuente de validez de la norma negocial creada por los individuos, pudiendo esta misma ley ampliar el campo de actuación de la autonomía privada o por el contrario restringirlo y si es necesario de acuerdo a determinados intereses modificar el contenido de una norma negocial ya creada38; hay que resaltar que la autonomía privada no es un poder-función, vale decir, un poder conferido al individuo para la consecución de determinados objetivos o fines que le impone el ordenamiento jurídico sino por el contrario es un radio de actuar en libertad del individuo de acuerdo a sus intereses y necesidades a satisfacer mediante los negocio jurídicos que se establecen mediante este poder jurídico que es la autonomía privada39.

Pero es de recalcar que la autonomía privada manifestada en su vertiente de libertad contractual no puede ser absoluta, vale decir, sin ningún límite a su ejercicio y esto no es más que una tendencia en la evolución del moderno derecho de los contratos40 e íntimamente ligado a los cambios económicos, sociales y políticos que marcan el derrumbe y transito del viejo esquema del Estado liberal al Estado social de Derecho y que implica una creciente aumento de limitar la libertad contractual por parte del Poder público en aras de tutelar a la parte débil de la posición contractual, el orden público en otras justificaciones que trascienden la economía del contrato y del negocio en general.

Este tránsito es muy importante no solo a nivel político sino de viva incidencia en el ámbito jurídico que indudablemente repercute en los contratos y negocios en general, puesto que en otrora se partía de un principio de plena libertad de iniciativa económica41 que no es más el reflejo de su contraparte la plena libertad contractual. Dicho de otro modo los particulares eran completamente libres de elaborar sus contratos como mejor les pareciera, estando excluido el poder público para intervenir ya sea limitando, regulando o controlando el contenido de los contratos para sin más límite que el respeto al funcionamiento del orden establecido y a la moral del país.

Ello como se puede apreciar y por las mismas características que emana de un Estado liberal, vale decir, las emergentes desigualdades económicas-sociales ocasionan que los contratantes débiles desde el plano social y económico si bien gozan de una libertad formal, pero más no sustancial, ya que esta llamada “libertad” en sentido formal es corroída por el peso y superior poder contractual del contratante más fuerte, es por ello que a comienzo del siglo XX se trató de neutralizar esta desigualdad mediante la autorregulación de los contratantes débiles por medio de sindicatos, pero ya dentro de un Estado social de Derecho es donde no solo lo mismos particulares deben hacer frente a ello, sino que es el mismo Estado es participe de esta iniciativa. De esta manera empieza a diversificarse y a aumentar las intervenciones del poder público en las esferas contractuales con el ánimo y en fiel cumplimiento de la función tuitiva del Estado principalmente a través de leyes que prohibían insertar clausulas al contenido de los contratos desventajosos para la parte débil de la relación contractual.

Ahora bien la libertad contractual tiene diversos contenidos consistiendo en líneas generales en la decisión de42:

37 LUIS DIEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLÓN, Sistema de Derecho civil Volumen I, cuarta edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, pp. 373 38 FERRI, LUIGI; La Autonomía Privada, trad. Luis Sancho Mendizabal, Ed. Revista deDerecho Privado, Madrid, 1969, pp. 44. 39 Ferri, Ibid. pp. 57. 40 Vincenzo Roppo, El Contrato, trad. Eugenia Ariano Deho, Ed. Gaceta jurídica S.A., Lima, 2009, pp. 67. 41 Ibidem. 42 En estas líneas seguimos el excelente trabajo de: Guido Alpa; Manuale di diritto privato, Ed. CEDAM, quarta edizione, Padova, 2005, pp. 544.

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a. realizar o no realizar el contrato; b. de elegir otro contratante; c. de elegir la figura jurídica, esto es, el tipo contractual; d. de elegir el contenido del contrato; e. de elegir la forma del contrato, cuando ella no es vinculante; f. de elegir el modo por el cual transmitir la declaración contractual; g. de elegir la modalidad con el cual concluir el contrato.

Las partes son libres para determinar libremente el contenido de los contratos y de los negocios jurídicos en general regulados por ley43, vale decir, los negocio nominados; en este sentido las partes colmarían, rellenarían de acuerdo a sus fines e intereses que buscan con la celebración del contrato o negocio los esquemas negociales tipificados por el ordenamiento jurídico enriqueciéndolos con cláusulas, condiciones, plazos o términos compatibles con el tipo negocial reglamentado por las partes. Pero en esta misma línea el poder jurídico de los particulares otorgar también dar nacimiento a contratos innominados44, no recogidos en los tipos negociales establecidos por el ordenamiento jurídico siempre y cuando sean merecedores de tutela45.

Como se puede observar se trata de una gama de área de elección que por regla general son libres; pero por diversas razones relacionados con la evolución de las relaciones comerciales y los mecanismos de mercado, la apertura de las economías de los países, o por razones de derecho como la política legislativa que plasman los objetivos que tiende a alcanzar el ordenamientos jurídicos, se dirá que en ciertas ocasiones los contratantes no son del todo libres de tomar determinadas decisiones46.

2.1 Sobre la libertad contractual y su relación con otros derechos fundamentales.

La libertad contractual en nuestro ordenamiento jurídico tiene rango constitucional habiendo sido positivizado en el artículo segundo, inciso 1447 del Título I (De la Persona y de la Sociedad), Capítulo I (Derechos Fundamentales de las Persona) de la Constitución de 1993; pero que está íntimamente conectado con otros derechos constitucionales conexos, revistiéndole también de fundamentación como son el principio de dignidad de la persona48 y del libre desarrollo de su personalidad49 que tiene dentro de sus aristas un perfil económico, pero en relación con este último es posible hallar otro fundamento constitucional encontrando el dato normativo que servirá de sustento en el Titulo III (Del régimen económico), Capítulo I (Principios Generales) en la que alberga el derecho al libre ejercicio de la iniciativa privada50 así como el derecho de libertad de empresa, comercio e industria51.

43 C.C Artículo. 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. 44 Artículo 1353. Todo los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidos en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. 45 SCOGNAMIGLIO, renato; Teoría General del Contrato, Trad. del italiano por Fernando Hinestrosa, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 20 46 GUIDO ALPA; Manuale di diritto privato, Ed. CEDAM, quarta edizione, Padova, 2005, pp. 544 47 C.P.P. Artículo 2.14. Toda persona tiene derecho: A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 48 C.P.P. Artículo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 49 Con respecto a este derecho-principio el tribunal en algún momento lo considero como un derecho innominado y que, consecuentemente, encontraría su fundamento en el artículo 3º de la Constitución (STC 0007-2006-PI, F. J. 47), pero con acertado criterio el Tribunal Constitucional, tal como quedó establecido en la STC 2868-2004-PA, F. J. 14, considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, encuentra reconocimiento en el artículo 2º, inciso 1, de la Constitución, que si bien adolece de claridad normativa en comparación que la de su antecesor-la Constitución de 1979 lo señalaba como el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad- no cabe duda que en el enunciado: toda persona tiene derecho “a su libre desarrollo”, si bien la normativa expresamente no lo señala de ella se puede inferir que la constitución tutela la posibilidad que debe tener como facultad que tiene toda persona individualmente considerada de poder sin coacción, ni impedimentos, ni controles injustificado alcanzar las metas, los propósitos tanto personales, económicos como sociales que se plantee mediante el desarrollo de sus cualidades, potencialidades, aptitudes tanto físicas, psíquicas, espirituales. 50 C.P.P Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

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A diferencia de la Constitución pasada que señala de igual manera que la Constitución vigente que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado, pero la diferencia se percibe en que mientras la Constitución del 79 preceptuaba que el Estado estimula y reglamenta el ejercicio de la iniciativa privada libre para armonizarlo con el interés social52 la Constitución actual le da al Estado el carácter de orientador de la economía y en este orden de ideas le asigna ciertas tareas de actuación que tienen que ver con asuntos sociales esenciales como la promoción de empleo, la salud, la educación, la seguridad, los servicios públicos e infraestructura; en conclusión la actual Constitución preceptúa al Estado no intervenir en la libre iniciativa de los particulares.

Ahora bien por derecho a la libre iniciativa privada debemos entender como un derecho fundamental constitucionalmente recogido que implica otorgar al sujeto de derecho un contenido de libertad en su actuación económica, vale decir, las personas son libres en realizar dichas actividades como mejor les parezca conveniente, apropiado -de su preferencia- para obtener los recursos necesarios para poder satisfacer sus necesidades y de capitalización53 y que debe ser concordado con el artículo 2 inciso 24 literal a) que preceptúa que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. En este orden de ideas es imperativa relacionar el derecho a la libre iniciativa privada con el derecho a la libertad de empresa, industria y comercio entando estas últimas son campos de acción en específicos del primero, vale decir, es el derecho a la libre iniciativa privada en un determinado campo de actuar. Pasaremos a nombrar en forma breve que implican estos derechos recogido en la constitución. Diremos que la libertad de empresa consiste en el conjunto de posibilidades de manejar libremente la actividad empresarial, pero no se agota en la libertad de decisión de la persona de crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por ende, la posibilidad de actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también la de establecer los propias metas y objetivos a pequeño, medio y largo (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado54. Por el contrario la libertad de comercio está circunscrita a la libre circulación de bienes o servicios que dentro de ellos se encuentra el dinero, vale decir, se trata del tráfico mercantil, de las transacciones que realizan los agente económicos y que tiene una concordancia con una norma infraconstitucional que lo hallamos en el artículo 88255 del Código Civil en la cual establece la ineficacia de los pactos que prohíben enajenar y gravar ya que esta implica una restricción a la facultad de disposición que es normalmente atribuida al titular de un derecho subjetivo56 y que es incompatible con una economía de mercado ya que elimina la libre y rápida circulación de las riquezas, genera discriminación entre los agentes económicos y auspicia cuando no permite los abusos de una parte contra otra llamada débil57. Y por último se encuentra la libertad de industria que consiste en la facultad de elegir y obrar, según la propia determinación, en el ámbito de la actividad económica, para realizar un conjunto de operaciones materiales destinadas a la obtención y/o transformación de uno o varios productos naturales con el objeto inmediato de producción y circulación de la riqueza. En ese orden de ideas, se entiende por “producción” no solamente la creación de un bien que carecía de existencia, sino también su transformación

51 C.P.P Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades. 52 Artículo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social. 53 Esta descripción entorno a la libre iniciativa privada ya se encuentra recogido mucho antes de la actual Constitución en el Decreto Legislativo Nº 757 en su artículo 3: “”Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las Leyes”. 54 En este sentido seguimos la sentencia del Tribunal Constitucional: STC 01405-2010-PA/TC, F. J. 15 55 Artículo 882.- No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. 56 GONZALES BARRÓN, Gunther; Derechos Reales, Ed. Jurista Editores, ed. primera edición, Lima, pp. 118. 57 GONZALES BARRÓN, Gunther; Derecho Registral y Notarial. Tomo I, Ed. Jurista Editores, ed. tercera edición, Lima, pp. 328.

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a través de la industria que la hace apto para satisfacer algunas necesidades humanas adquiriendo, por lo tanto, un valor económico. Ahora bien el derecho a la libre iniciativa privada y más en específico las libertades de empresa, comercio e industria están sujetas a ciertos límites a su ejercicio en la medida de que no deben ser lesivo a la moral, a la salud ni a la seguridad pública58. Ello está íntimamente relacionado con la libertad contractual puesto que este último es uno de los medios –pero que no se agota en éste-mediante el cual se realiza la libertad de empresa, comercio e industria; y que nos servirá más adelante estos conceptos para argumentar nuestra posición motivo del presente artículo. (Continuará…)

58 El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

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¿Qué utilizo para analizar nuestro pasado, presente y pronóstico económico? “Lineamientos generales sobre los Indicadores Económicos”

Escribe: RIVERA MATÍAS, Nohelia Sadith. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNFV.

I. Introducción

En estos últimos años, quién no ha escuchado decir que nuestra economía crece, el Perú avanza e incluso se nos ha denominado “La Estrella de América Latina”59 ya que estamos en un gran auge económico; pues bien, ¿qué de cierto hay en ello? Para nosotros, como estudiantes de Derecho o profesionales involucrados en el ámbito jurídico, son aspectos que resultan importantes, pero valgan confesiones muchas veces, algunos, sólo nos centramos en conceptos jurídicos- que como diría Bullard60- nos llevan a una concepción incompleta de los problemas; en tal sentido, debemos darle un enfoque holístico al Derecho, puesto que es necesario involucrarnos en el panorama económico que vivimos en el día a día.

Hoy, para una mejor comprensión sobre cómo se está desempeñando una economía, debemos de contar con instrumentos que nos permitan obtener información proporcionada para realizar un pronóstico con fundamentos referidos a dónde y a qué ritmo va la misma; por ello, en el presente artículo tenemos como objetivo brindar un vademécum sucinto de los indicadores económicos (en adelante IE) como herramienta para examinar nuestra situación y rentabilidad económica, tanto pasada como presente, y así poder realizar pronósticos en futuro.

II. Principales aspectos a tener en cuenta 2.1 Carácter de nuestra economía actual

América Latina se está convirtiendo en un modelo para muchas regiones, detrás de ello hay esfuerzos pero sólo a través de reformas estructurales (que no vienen de ahora, por ejemplo el Consenso de Washington61 que surge a fin de procurar un modelo más estable, abierto y liberalizado para todos los países latinoamericanos, que se elaboró para encontrar respuestas factibles a la manera de afrontar en la región la crisis de la deuda externa y establecer un ambiente de transparencia y estabilidad económica) se podrá ayudar a cambiar el rumbo a un entorno que permita mejorar la situación actual y haga posible un crecimiento y desarrollo económico estable y equitativo.

Sin duda la economía peruana se encuentra en una línea de crecimiento, en los últimos ocho años el resultado ha sido un crecimiento económico de 7% en promedio62, y esto es posible debido al aumento en la inversión, tanto privada como pública; pero es preciso señalar que no es suficiente el crecimiento, sino que éste tiene que garantizar el desarrollo, ya que el primero, actúa como un medio que dependiendo de cómo se aprovechen sus beneficios, permitirá mejorar la calidad de vida de las personas.

Si bien crecemos, faltan reformas en diversos sectores para llegar a un desarrollo económico sostenible. Por ejemplo, educación y salud presentan bajos niveles de calidad, y sin ellos no hay capital humano que haga

59 Ver: http://www.economist.com/news/americas/21571162-biggest-threats-latin-americas-economic-star-are-overconfidence-and-complacency-hold . “The Economist” en publicación de febrero 2013. (página consultada de fecha 26 de marzo de 2013, a las 10:30am). 60 Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia. “La Enseñanza del Derecho: ¿Cofradía o Archicofradía?”. El texto se puede consultar en vía internet: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/legal_education.pdf (página visitada de fecha 28 de marzo de 2013, a las 4:00 p.m.). 61 Casilda Béjar, Ramón. “América Latina y el Consenso de Washington”. Boletín Económico de ICE N°2803.España, 2004.p.19. 62 Ver: http://peru.usaid.gov/es/crecimiento-econ%C3%B3mico (página visitada de fecha 27 de marzo de 2013, a las 5:50 p.m.).

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frente al crecimiento económico futuro; por ende, sin reformas estructurales -en particular la del Estado- no será viable mantener el crecimiento.63

En este orden de ideas, para vigilar el comportamiento de la economía en general –incluido su crecimiento y desarrollo- se utilizan algunos datos que reflejan los cambios económicos, éstos son los IE, que a continuación pasamos a desarrollar.

2.2 Contexto General

Estamos en un mundo competitivo, por ello depende de cada persona establecerse metas y objetivos para alcanzar el éxito, evaluarnos para ver cuánto estamos avanzando depende de uno mismo. En el aspecto económico de un país, para medir y evaluar todos los sectores de la economía y ver su rendimiento se utilizan los IE que constituyen una serie estadística que nos permite conocer dónde estamos y hacia a dónde vamos con respecto a determinadas metas y objetivos para nuestro desarrollo económico; asimismo con la interpretación de los IE64 se puede realizar una medición de las empresas y sus productos, establecer si el momento es adecuado para llevar a cabo un proyecto de inversión de capital, juzgar las políticas económicas del Gobierno, comparar varios países o simplemente obtener una mejor comprensión de las noticias.

III. El indicador económico: Producto Bruto Interno

En el Perú el organismo encargado de brindar y poner a disposición la publicación periódica que contiene los principales indicadores de la coyuntura económica y social del país es el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)65 y dentro del marco del fortalecimiento de la cultura estadística nos presenta los siguientes:

Explicar cada uno de ellos implicaría la realización de otro artículo, sin embargo, no podemos referirnos a los IE sin enfocarnos en el Producto Bruto Interno (PBI), ya que es el más importante dato estadístico, por lo que comentaremos brevemente.

Cuando opinamos que a una persona le va muy bien desde el punto de vista económico, es posible que nos fijáramos en su renta, ya que una persona que posee una renta alta puede disfrutar de mejores niveles de vida, entendiendo esto como una mejor vivienda, vacaciones más costosas, mejor asistencia médica, etc. Lo mismo sucede con la economía de un país, para saber si una economía marcha bien o mal, es importante

63 PARODI, Carlos. “Riesgos de la Economía Peruana”. En Economía para todos, publicado el 22 de febrero del 2013. Ver: http://blogs.gestion.pe/economiaparatodos/2013/02/riesgos-de-la-economia-peruana.html (página visitada de fecha 29 de marzo de 2013, a las 4:50 p.m.). 64 En: “Análisis de los Indicadores Económicos”. The Economist. Colección Finanzas y Negocios. Editorial el Comercio. Primera Edición, 2008.p.13. 65En: ”INEI en cifras. Abril 2013. Produciendo Estadísticas para el Desarrollo del Perú”. Ver: http://iinei.inei.gob.pe/iinei/IneiCifras/Boletin01/index.html (página visitada de fecha 07 de abril de 2013, a las 11:50 a.m.).

Indicadores Económicos

1. Índices de Precios al Consumidor.

2. Indicadores de Precios de la Economía.

3. Producción Nacional.

4. PBI Trimestral.

5. Informe de Empleo.

6. Evolución de las Exportaciones e Importaciones.

7. Evolución del Movimiento Migratorio Peruano.

8. Panorama Económico Departamental.

9. Flujo Vehicular.

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observar la renta total que ganan todos sus miembros. Ésa es la labor del PBI, por eso representa el dato económico al que se presta más atención, porque es el mejor indicador del bienestar económico de una sociedad66.

Según el reporte de los Indicadores Líderes del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)67, el PBI seguirá creciendo en el segundo trimestre del 2013, en tal sentido, se avizora un aumento del 7% del PBI, la tasa más alta de los últimos meses; esto es importante porque la expansión de este valor implica el aumento de confianza por parte de los inversionistas, el disfrute de las empresas a un mayor rendimiento económico, el aumento de empleo, etc.

En conclusión, con lo mencionado párrafos precedentes podemos establecer que el comprender, relacionar e interpretar los Indicadores Económicos ayuda a todos en general (empresarios, consumidores, ciudadanos, gobierno) a analizar nuestra situación y rendimiento económico pasado, así como pronosticar el futuro económico anticipándonos a los cambios, lo cual responde a la pregunta del presente artículo.

Bibliografía Casilda Béjar, Ramón. “América Latina y el Consenso de Washington”. Boletín Económico de ICE N°2803. España, 2004. En: “Análisis de los Indicadores Económicos”. The Economist. Colección Finanzas y Negocios. Editorial el Comercio, 2008. Mankin, Gregory.”Principios de Economía”. Editorial ITES-Paraninfo. Tercera ed.

Web grafía Ver: http://www.economist.com/news/americas/21571162-biggest-threats-latin-americas-economic-star-are-overconfidence-and-complacency-hold . “The Economist” en publicación de febrero 2013. Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia. “La Enseñanza del Derecho: ¿Cofradía o Archicofradía?”. El texto se puede consultar vía Internet: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/legal_education.pdf Ver: http://peru.usaid.gov/es/crecimiento-econ%C3%B3mico Parodi, Carlos. “Riesgos de la Economía Peruana”. En Economía para todos, publicado el 22 de febrero del 2013. Ver: http://blogs.gestion.pe/economiaparatodos/2013/02/riesgos-de-la-economia-peruana.html ”INEI en cifras. Abril 2013.Produciendo Estadísticas para el Desarrollo del Perú”. Ver: http://iinei.inei.gob.pe/iinei/IneiCifras/Boletin01/index.html http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/indicadores_lideres/Reporte_Indicadores_Lideres_032013.pdf

66 MANKIN, Gregory.”Principios de Economía”. Editorial ITES-Paraninfo. Tercera ed., p.350. 67 El texto se puede consultar vía internet en: http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/indicadores_lideres/Reporte_Indicadores_Lideres_032013.pdf (página visitada de fecha 07 de abril de 2013, a las 9:00 a.m.).

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