sobre el anteproyecto de ley orgánica de reforma derechos...

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL ESPAÑA

Con fecha de 30 de diciembre de 2008 tuvoentrada en el Consejo Económico y Social unescrito del Ministro de Trabajo e Inmigra-ción, por el que se solicitaba, al amparo delo dispuesto en el artículo 7.1.1.a) de la Ley21/1991, de 17 de junio, de Creación del Con-sejo Económico y Social, que el Consejo emi-tiera dictamen sobre el Anteproyecto de LeyOrgánica de reforma de la Ley Orgánica4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y li-bertades de los extranjeros en España y su in-tegración social, modificada por las Leyes Or-gánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003,de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de no-

viembre. El Anteproyecto viene acompaña-do de una Memoria justificativa, que argu-menta los motivos y oportunidad de la nor-ma. Se adjunta también una Memoriaeconómica que analiza su potencial impac-to económico y presupuestario, concluyendoque únicamente se prevé un impacto eco-nómico en cuanto a la recaudación por lavía de las tasas. Asimismo, se ha enviado el In-forme sobre el impacto por razón de génerodel Anteproyecto, en el que se concluye quecarece del mismo.

El Anteproyecto aborda la cuarta refor-ma desde su entrada en vigor de la Ley Orgá-

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SESIÓN ORDINARIA DEL PLENO 28 DE ENERO DE 2009

Sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobreDerechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las LeyesOrgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre

De conformidad con las competencias atribuidas al Consejo Económico y Social porla Ley 21/1991, de 17 de junio, previo análisis y tramitación por la Comisión deTrabajo de Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social, y de acuerdo con elprocedimiento previsto en el Reglamento de Organización y Funcionamiento Inter-no, el Pleno del Consejo Económico y Social aprueba en su sesión ordinaria deldía 28 de enero de 2009 el siguiente dictamen:

1. Antecedentes

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nica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechosy libertades de los extranjeros en España y suintegración social, y es la primera que se remi-te a este Consejo para que emita dictamen alrespecto. Cabe recordar que las tres refor-mas que precedieron a la que se articula através de este Anteproyecto, se llevaron a cabomediante las siguientes leyes:

• Ley Orgánica 8/2000, de 22 de febrero,de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero, sobre Derechos ylibertades de los extranjeros en Españay su integración social. A la aprobaciónde esta Ley siguió la presentación devarios recursos de inconstitucionali-dad, resueltos por el Tribunal Constitu-cional en el año 2007 mediante lassentencias STC 236/2007 y 259/2007,en las que se encuentra el origen dealgunos de los cambios introducidospor el Anteproyecto respecto a lascondiciones para el ejercicio de losderechos fundamentales de reunión,asociación, sindicación y huelga.

• Ley Orgánica 11/2003, de 29 deseptiembre, de Medidas concretas enmateria de seguridad ciudadana,violencia doméstica e integraciónsocial de los extranjeros.

• Ley 14/2003, de 20 de noviembre, deReforma de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero, sobre Derechos y libertadesde los extranjeros en España y suintegración social, modificada por la LeyOrgánica 8/2000, de 22 de diciembre; dela Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora

de las Bases del régimen local; de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, deRégimen jurídico de las Administracio-nes públicas y del procedimientoadministrativo común, y de la Ley 3/1991,de 10 de enero, de Competencia desleal.

En cumplimiento de la disposición adi-cional tercera de esta última, se dictó el Re-al Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre,por el que se aprueba el Reglamento de la LeyOrgánica de Extranjería 8/2000, cuyos prin-cipales contenidos en lo relativo a los as-pectos laborales, son resultado del acuerdoadoptado por los interlocutores sociales en elámbito del diálogo social, al que se hará re-ferencia más adelante. El reforzamiento de laconexión entre autorización de trabajo e in-tegración efectiva en el mercado laboral erauno de sus principales objetivos. Asimismo,el Reglamento desarrollaba algunas de las no-vedades introducidas por la Ley Orgánica14/2003, de 20 de noviembre, de Reformade la Ley Orgánica 4/2000, como la figura delvisado para búsqueda de empleo. Tambiénfueron incorporados al Reglamento algu-nos de los puntos recogidos en el acuerdoalcanzado en el marco del diálogo social so-bre los aspectos sociolaborales del proyectode Real Decreto por el que se aprobaba el nue-vo reglamento de ejecución de la Ley Orgáni-ca 4/2000, alcanzado con el Gobierno, por lasorganizaciones empresariales y sindicales.Entre dichas medidas destacan la creación dela Comisión Laboral Tripartita de Inmigra-ción; el refuerzo del carácter del contingen-te como instrumento regulador de las contra-


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taciones colectivas programadas, con ma-yor flexibilidad y participación de los agen-tes sociales, el Catálogo de Ocupaciones deDifícil Cobertura o la figura del arraigo la-boral. El Real Decreto 2393/2004 tambiéncontemplaba la apertura del último procesoexcepcional de normalización de trabaja-dores extranjeros, al que se acogieron más de500.000 trabajadores.

Unido a lo anterior, hay que tener encuenta que en los últimos años se han apro-bado otros cambios normativos que, sin afec-tar directamente a la legislación de extran-jería, tienen repercusiones indirectas en suaplicación. Entre ellos, cabe destacar los si-guientes:

• La Ley Orgánica 3/2007 1, de 22 demarzo, para la Igualdad efectiva demujeres y hombres, que modifica la LeyOrgánica 5/19842, de 26 de marzo,reguladora del Derecho de asilo y de lacondición de refugiado, extendiendo laposible concesión del derecho de asiloy el estatuto de refugiado a las mujeresque sufran persecución por motivos degénero.

• Real Decreto 240/2007, de 16 defebrero, sobre entrada, libre circula-ción y residencia en España deciudadanos de los Estados miembros

de la Unión Europea y de otros Estadosparte en el Acuerdo sobre el EspacioEconómico Europeo. Afecta principal-mente a las condiciones exigidas paraejercer el derecho de reagrupaciónfamiliar cuando el reagrupante seaespañol y el reagrupado sea ascendien-te directo suyo o de su cónyuge yextracomunitario.

• La aprobación de los Estatutos deautonomía de Cataluña y Andalucía3,que asumen la competencia ejecutivaen materia de autorizaciones inicialesde trabajo cuando la relación laboral sedesarrolle en el territorio de la comuni-dad autónoma.

• La aprobación del Real Decreto-Ley4/2008, de 19 de septiembre, sobreabono acumulado y de forma anticipadade la prestación contributiva pordesempleo a trabajadores extranjeros nocomunitarios que retornen voluntaria-mente a sus países de origen, desarrolla-do por el posterior Real Decreto1800/2008, de 3 de noviembre.

Asimismo, se han impulsado diferentesiniciativas en este ámbito como, sin ánimo deexhaustividad, la creación en 2006 del Ob-servatorio Español del Racismo y la Xenofo-bia, al amparo de lo dispuesto en el artículo

1 Disposición adicional vigésimo novena de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva demujeres y hombres.2 Se introduce una nueva disposición adicional tercera en la Ley Orgánica 5/1984, de 26 de marzo, reguladora delDerecho de asilo y de la condición de refugiado.3 Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña y Ley Orgánica 2/2007, de19 de marzo, de reforma del Estatuto de autonomía para Andalucía.


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71 de la Ley Orgánica 14/2003, así como laaprobación del Plan estratégico de ciuda-danía e integración 2007-2010 (PECI).

En cuanto a la realidad social sobre la quese proyecta la aplicación futura de esta nor-ma, cabe recordar que a principios de 2008,la población en España alcanzaba ya los 46millones de personas, de los cuales, 5,2 mi-llones eran extranjeros (de ellos, 2,1 millonesson ciudadanos de la UE). La población ex-tranjera se ha incrementado en algo másde 4,5 millones desde el año 2000, en el con-texto de la intensa actividad registrada porla economía española durante el último cicloexpansivo, representando en la actualidad el11,3 por 100 del total de habitantes.

En línea con este aumento, entre los años2000 y 2006 se ha concedido la nacionalidadespañola a más de 200.000 personas, mien-tras que el número de reagrupaciones fa-miliares se situaba en 2007 en 128.161.

El 50,9 por 100 de los extranjeros es titu-lar de una autorización de residencia en elRégimen General de extranjería, mientrasque el 49,1 por 100 pertenece al Régimen Co-munitario.

Durante este periodo, el porcentaje dematrimonios mixtos se ha incrementadodesde el 5,4 por 100 que representaban enel año 2000 respecto a los matrimoniostotales, al 12,7 en 2007, mientras que el nú-mero de nacimientos de padre y/o madreextranjera se sitúa en la actualidad en tor-no al 20 por 100 del total de nacimientos,frente al 8 por 100 que representaban enel año 2000. Ambos indicadores muestranun aumento paulatino de la integración

de la población extranjera en la sociedad es-pañola.

La mayor parte de la población extranje-ra que decide establecerse en España lo ha-ce por motivos laborales, lo que explica quealgo más del 80 por 100 de los extranjeroscon tarjeta de residencia se sitúe en una fran-ja de edad comprendida entre los 16 y los64 años, representando algo menos del 4 por100 aquellos con más de 65 años y en tornoal 11 por 100 los menores de 16.

En diciembre de 2008, los trabajado-res extranjeros, tanto comunitarios comono comunitarios, afiliados en alta a la Segu-ridad Social se situaban ligeramente por de-bajo de los 2 millones de personas, lo quesupone el 10,46 por 100 de la afiliación to-tal, porcentaje que supera ampliamente el2,7 por 100 del año 2000. No obstante, el de-terioro que acusa actualmente el mercadolaboral español está afectando con mayorintensidad a la población extranjera, prin-cipalmente desde el segundo semestre de2008, con aumentos del desempleo mayo-res que en el caso de la población españo-la, alcanzando las cifras de paro registra-do de los extranjeros en diciembre de 2008en 410.960 personas, con especial inci-dencia en los sectores de la construccióny los servicios. Este mayor aumento del pa-ro entre los extranjeros no obedece sólo aque haya descendido la ocupación entreellos sino a que tanto el total de poblaciónextranjera como la población activa extran-jera continúan incrementándose a un fuer-te ritmo aunque ligeramente inferior al deaños anteriores.


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El origen de la mayor parte de las pre-visiones contenidas en el Anteproyecto res-ponde, en buena medida, a la necesidad deadaptar la legislación de extranjería a loscambios sociales y económicos acaecidostanto en nuestro país como en el entorno co-munitario, desde la aprobación de la Ley4/2000.

Asimismo, el Anteproyecto aborda latransposición de las Directivas europeaspendientes de incorporación al ordenamien-to jurídico español y, en concreto, las si-guientes:

• Directiva 2003/110/CE del Consejo, de 25de noviembre de 2003, sobre la asistenciaen casos de tránsito a efectos de repatria-ción o alejamiento por vía aérea.

• Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de25 de noviembre de 2003, relativa alEstatuto de los nacionales de tercerospaíses residentes de larga duración.

• Directiva 2004/81/CE del Consejo, de29 de abril de 2004, relativa a laexpedición de un permiso de residen-cia a nacionales de terceros países quesean víctimas de la trata de sereshumanos o hayan sido objeto de unaacción de ayuda a la inmigración ilegalque cooperen con las autoridadescompetentes.

• Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de29 de abril de 2004, sobre la obligaciónde los transportistas de comunicar losdatos de las personas transportadas.

• Directiva 2004/114/CE, de 13 dediciembre de 2004, del Consejo,

relativa a los requisitos de admisión delos nacionales de terceros países aefectos de estudios, intercambio dealumnos, prácticas no remuneradas oservicios de voluntariado.

• Directiva 2005/71/CE, del Consejo, de12 de octubre de 2005, relativa a unprocedimiento específico de admisiónde los nacionales de terceros países aefectos de investigación científica.

• Directiva 2008/115/CE, de 16 dediciembre de 2008, del ParlamentoEuropeo y el Consejo, relativa a lasnormas y procedimientos comunes enlos Estados miembros para el retornode los nacionales de terceros países ensituación irregular.

Además de la transposición de la norma-tiva comunitaria, el Anteproyecto se acogeen cuanto a sus objetivos a su imbricación enel proceso de articulación y definición de unapolítica común europea en materia de inmi-gración, mencionando explícitamente laasunción de los principios del Pacto Europeopara la Inmigración y Asilo, suscrito en oc-tubre de 2008 bajo la presidencia francesa dela Unión. El pacto se articula en torno a cin-co objetivos: organizar la inmigración legaly favorecer la integración; combatir la in-migración irregular, garantizando el retornoa los países de origen o tránsito; fortalecer loscontroles fronterizos; aumentar la coope-ración con los países de origen y tránsito ymejorar el sistema de asilo.

Unido a lo anterior, el Anteproyecto obe-dece a la necesidad de incorporar a la Ley Or-


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gánica 4/2000 la jurisprudencia del TribunalConstitucional, en sus Sentencias 236/2007,de 7 de noviembre y 259/2007, de 19 de di-ciembre, dando nueva redacción a los artícu-los declarados inconstitucionales, concreta-mente a los que regulan los derechos dereunión, asociación, sindicación y huelga.

El seguimiento por parte del ConsejoEconómico y Social del fenómeno de la in-migración ha ido en aumento a medida queaquél iba cobrando cada vez mayor rele-vancia. El CES viene realizando práctica-mente desde su creación un análisis periódi-co de la evolución de la inmigración enEspaña a través de sus Memorias anuales, ha-biendo emitido su opinión sobre esta mate-ria por primera vez con motivo del Dictamen3/1995, sobre el Proyecto de Real Decreto porel que se aprueba el Reglamento de Ejecu-ción de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de ju-lio, sobre Derechos y libertades de los extran-jeros en España. En el año 2000, dada laimportancia creciente de la inmigración y elinterés del debate suscitado en torno a las dosreformas de la Ley de extranjería aprobadasese año, se organizó un seminario vinculadoa la realización de la Memoria, que incluyóun monográfico basado en el mismo. Tal y co-mo se apuntaba anteriormente, no le fue-ron remitidas para dictaminar las tres refor-mas de la normativa de extranjería con rangode ley que se llevaron a cabo en los años2000, a través de las Leyes Orgánicas 4/2000y 8/2000 y en 2003, a través de las Leyes Or-gánicas 11/2003 y 14/2003.

Con independencia de lo anterior, la prin-cipal aportación del CES en este ámbito se

produjo con la aprobación de su Informe2/2004 sobre Inmigración y mercado de tra-bajo en España, realizado a iniciativa pro-pia. En él se analizaba la realidad de la in-migración en España, al mismo tiempo quese sentaban las bases sobre los fundamen-tos de lo que debería ser la nueva concepciónde una política integral de inmigración quecontemplara la ordenación de los flujos labo-rales a través de la mejora de los procedimien-tos con la participación de los agentes so-ciales, la integración social de los inmigrantesy la cooperación al desarrollo. Poco despuésde su aprobación tuvo lugar el inicio de unanueva legislatura en la que el Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales asumió la compe-tencia en extranjería, inmigración y asilo porReal Decreto 553/2004, por el que tambiénse crea la Secretaría de Estado de Inmigra-ción y Emigración. Desde esta última se asu-mió la filosofía del informe, abriéndose unanueva etapa en el diálogo entre Gobierno yorganizaciones sindicales y empresariales,cuya hoja de ruta se marcó en la Declara-ción para el diálogo social: competitividad,empleo estable y cohesión social. En este do-cumento, por primera vez, se introdujo lainmigración, y concretamente los aspectos la-borales del desarrollo de la Ley 4/2000 enel listado de temas de la negociación. Pocodespués, en el marco del diálogo social, orga-nizaciones empresariales y sindicales al-canzaron con el Gobierno un Acuerdo so-bre los aspectos sociolaborales del proyectode Real Decreto por el que se aprobaba el nue-vo reglamento de ejecución de la Ley Orgáni-ca 4/2000, sobre Derechos y libertades de los


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extranjeros en España, sobre el que el CESemitió su Dictamen 4/2004.

En febrero de 2008, la Mesa de DiálogoSocial en materia de Inmigración, aprobó unDocumento de Balance del diálogo social enmateria de inmigración en los últimos años,que es preciso considerar como punto departida para abordar la valoración del An-teproyecto objeto del presente dictamen.El Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-les y los interlocutores sociales se reafir-maban en este documento en los principiosacordados al principio de la legislatura, con-siderando que una política de inmigraciónintegral y multilateral debe fundamentarseen tres ejes:

• La prevención y lucha contra lainmigración irregular.

• La gestión eficaz de los flujos migrato-rios, bajo las premisas de la considera-ción de la situación nacional de empleo,la prioridad de la contratación enorigen y la participación de los agentes

sociales a través de los mecanismosestablecidos en el Reglamento.

• La integración social de los inmigrantes.

El documento abordaba asimismo una re-capitulación acerca del funcionamiento y lasvías de mejora de los distintos procedimien-tos a través de los que se canaliza la contrata-ción de inmigrantes (régimen general, con-tingente y autorizaciones de temporada).

Los interlocutores sociales señalaban quela gestión ordenada de los flujos migrato-rios debía contemplar tanto el conjunto de lasvías relacionadas con la migración por mo-tivos de trabajo, como las que tienen otra fi-nalidad, ya sea de residencia o estancia, inclu-yendo el derecho a la reagrupación familiar.

Por último, consideraban que en una con-cepción integral de la política de migraciónlaboral, era preciso abrir nuevas líneas de diá-logo y trabajo conjunto en todas aquellas ma-terias que concernían a la situación de los tra-bajadores de origen extranjero que yaformaban parte del mercado laboral español.

2. Contenido

El Anteproyecto se compone de una Exposi-ción de motivos, un artículo único, el cualse estructura en distintos apartados que mo-difican el articulado de la Ley Orgánica4/2000, así como de dos disposiciones adi-cionales, una disposición derogatoria y tresdisposiciones finales.

Artículo único. Modificación de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobreDerechos y libertades de los extranjerosen España y su integración socialEn el artículo único del Anteproyecto, quecuenta con sesenta y nueve apartados, serecogen las modificaciones que se introdu-


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cen en el texto de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero.

Título preliminar (apartados uno acuatro del artículo único del Anteproyec-to que se refieren a los artículos 1 y 2 de laLey Orgánica 4/2000)El título preliminar de las disposiciones ge-nerales delimita en su artículo 1 el ámbitode la presente Ley y excluye en el artículo 2otras materias que no se regirán por esta re-gulación. Se introduce asimismo, un nuevoartículo 2.bis, dedicado a la política migra-toria, en el que se explicitan las competenciasque corresponden al Estado conforme al ar-tículo 149.1.2ª CE (nacionalidad, inmigración,emigración, extranjería y derecho de asilo) encuanto a la definición, planificación, regula-ción y desarrollo de la política migratoria, sinperjuicio de las competencias que puedan serasumidas por los Estatutos de las Comunida-des Autónomas. Se añade un nuevo artículo2 ter que, en consonancia con lo acordadoen el reciente Pacto Europeo de Inmigración,recoge el compromiso del Gobierno de man-tener una política migratoria de carácter in-tegral, cuyos principios se enumeran en elmismo artículo. En el apartado tres de este ar-tículo se aborda la cooperación entre Gobier-no, Comunidades Autónomas y Ayuntamien-tos para la consecución de las finalidadesdescritas en los anteriores apartados, en elmarco de un plan estratégico plurianual concargo a un fondo estatal que se dotará anual-mente. Se confiere así estabilidad al Fondo deApoyo a la Acogida e Integración de inmi-grantes, que venía siendo dotado desde el año

2005 en las sucesivas leyes de presupuestosgenerales del Estado.

Título I. Derechos y libertades de losextranjeros (apartados cinco a veinticua-tro del artículo único del Anteproyectoque se refieren a los artículos 3 a 24 de laLey Orgánica 4/2000)

Derechos fundamentalesEn este título se abordan las modificacio-nes derivadas de la reciente jurisprudenciadel Tribunal Constitucional relativas al ejer-cicio de determinados derechos fundamen-tales, especialmente de la Sentencia236/2007 de 7 de noviembre y la 259/2007,de 19 de diciembre, que afectan a los ar-tículos 7.1 (derecho de reunión), 8 (dere-cho de asociación), 9 (derecho a la educa-ción), 11.1 (derecho de sindicación), 11.2(derecho de huelga) y 22 (derecho a la asis-tencia jurídica gratuita) de la Ley Orgánica4/2000. En la nueva redacción dada por elAnteproyecto se elimina la exigencia de la re-sidencia legal para el ejercicio de los mismos.

Respecto al derecho de asistencia jurí-dica gratuita en los procesos contencioso-ad-ministrativos, se introduce un nuevo artícu-lo 22.bis que exige una nueva solicitud deasistencia y la constancia expresa de la volun-tad del extranjero de interponer el recurso.

Otros derechosEl Anteproyecto recoge, con ligeras variacio-nes, el contenido de la legislación vigente encuanto al derecho a la asistencia sanitaria ya la Seguridad Social y servicios sociales.


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La nueva redacción del artículo 13 re-conoce el derecho a obtener ayudas en ma-teria de vivienda en igualdad de condicionesque los españoles únicamente a los resi-dentes de larga duración. Serán las Adminis-traciones competentes quienes establez-can las condiciones de acceso a las ayudascuando se trate de residentes temporales.

Reagrupación familiarLos apartados dieciocho a veintiuno del An-teproyecto modifican las disposiciones re-lativas a la reagrupación familiar. Se mantie-ne el artículo 16 relativo al derecho a laintimidad familiar y se plantean modifica-ciones en los artículos 17, 18, 18.bis y 19, rela-tivos al procedimiento y requisitos para lareagrupación familiar. Los principales cam-bios consisten en la inclusión de la pareja dehecho como familiar reagrupable (artículo17.4) y la exigencia de dos nuevos requisi-tos para la reagrupación de ascendientes:que los reagrupables sean mayores de 65años y que a su vez el reagrupante sea titu-lar de una autorización de residencia de lar-ga duración [artículos 17.1 d) y 18.1]. Respec-to a la acreditación de la suficiencia demedios económicos para ejercer el derechode reagrupación familiar, la nueva redaccióndel artículo 18.2 excluye del cómputo lasprestaciones sociales de las que sea bene-ficiario el reagrupante.

En el apartado veinte del Anteproyectose introduce un nuevo artículo 18.bis, enadaptación a la Directiva 2003/109/CE, delConsejo, de 25 de noviembre, relativa al Es-tatuto de los nacionales de terceros países re-

sidentes de larga duración, en el que se esta-blece que los familiares reagrupables de unresidente de larga duración en otro Estadomiembro de la Unión Europea que reside enEspaña podrán solicitar ellos mismos la rea-grupación aportando prueba de su residen-cia en el primer Estado miembro.

Otra novedad significativa es la autoriza-ción para trabajar que incluyen las autoriza-ciones de residencia por reagrupación fami-liar para los cónyuges e hijos reagrupadosmayores de 16 años en el artículo 19.1.

El Anteproyecto mantiene la regulaciónvigente en cuanto al acceso a una autoriza-ción de residencia independiente por partedel cónyuge reagrupado víctima de violen-cia de género.

Título II. Régimen jurídico de las situa-ciones de los extranjeros (apartadosveinticinco a cuarenta y nueve delartículo único del Anteproyecto que serefieren a los artículos 25 a 49 de la LeyOrgánica 4/2000)Las principales modificaciones se refieren alcontrol y registro de las entradas y salidas deEspaña, el estatuto de los residentes de lar-ga duración, la ampliación a otros supuestosdel régimen de los estudiantes y el nuevo ré-gimen especial de los investigadores.

De la entrada y salida del territorio españolEl Anteproyecto introduce con los artícu-los 25.5 y 28.1 la posibilidad del registro delas entradas y salidas del territorio españolde los extranjeros a los que no les sea de apli-cación el régimen comunitario.


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Se amplían los tipos de visados recogidosen el artículo 25.bis con la inclusión expre-sa del visado de residencia y trabajo de tem-porada, el visado de estudios, que ahora in-cluye también el intercambio de alumnos, lasprácticas no laborales y los servicios de vo-luntariado y el nuevo visado de investigación.

Situaciones de los extranjeros En cuanto a la modificación de la denomi-nación y características de la actual residen-cia permanente, ahora denominada residen-cia de larga duración, según lo establecido enla ya mencionada Directiva 2003/109/CE,del Consejo, de 25 de noviembre, el artícu-lo 32 del Anteproyecto recoge la posibili-dad de que los residentes de larga duraciónen otro Estado miembro de la Unión Europeapuedan solicitar y acceder a una autorizaciónde larga duración en España.

El artículo 33, relativo al régimen de estan-cia de los estudiantes, se amplía al intercam-bio de alumnos, las prácticas no laborales y losservicios de voluntariado, en cumplimientode lo establecido en la Directiva 2004/114/CE,de 13 de diciembre, del Consejo, relativa alos requisitos de admisión de los nacionalesde terceros países a efectos de estudios, inter-cambio de alumnos, prácticas no remunera-das o servicios de voluntariado.

De la autorización de trabajo y regímenesespecialesEl Anteproyecto recoge en el artículo 36.1 laposibilidad de otorgar autorizaciones paratrabajar no vinculadas a autorizaciones de re-sidencia en el supuesto de penados extranje-

ros que se hallen cumpliendo condena y otrosque se establezcan reglamentariamente.

En el punto 2 del mismo artículo se vin-cula la entrada en vigor de la autorización deresidencia y trabajo inicial al alta del traba-jador en la seguridad social. En la nueva re-dacción del artículo 36.4 se sustituye la ofer-ta de trabajo o precontrato por un contratode trabajo que habrá de acompañar a la so-licitud de una autorización de trabajo inicial.

El artículo 36.6 recoge la no concesión deuna autorización de residencia y trabajo aaquéllos extranjeros que se acogieran a unprograma de retorno voluntario y volvie-ran a España antes del plazo acordado.

La nueva redacción del artículo 38, re-lativo a la autorización de residencia y traba-jo por cuenta ajena, traslada a la Ley Orgáni-ca el procedimiento para la solicitud,obtención y renovación de dicha autoriza-ción, ya recogido en el Real Decreto2393/2004, de 30 de diciembre.

En cumplimiento de lo establecido en laDirectiva 2005/71/CE, de 12 de octubre, delConsejo, relativa a un procedimiento espe-cífico de admisión de los nacionales de ter-ceros países a efectos de investigación cien-tífica, el Anteproyecto introduce un nuevoartículo 38.bis sobre el régimen especial delos investigadores, a los que se otorgará unaautorización de residencia y trabajo y quepodrán realizar proyectos de investigaciónen el marco de un convenio de acogida fir-mado con un organismo de investigaciónpreviamente habilitado para ello.

La denominación del contingente de tra-bajadores extranjeros del artículo 39 vigen-


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te es sustituida por la de “gestión colectiva decontrataciones en origen”. El Ministerio deTrabajo e Inmigración será ahora, según elAnteproyecto, el encargado de aprobar unaposible previsión anual de las ocupacionesrequeridas, mientras que la legislación vigen-te atribuye al Gobierno dicha potestad.

En la nueva redacción del artículo 41 des-aparece la excepción a la autorización paratrabajar para los españoles de origen que hu-bieran perdido la nacionalidad española.

De las tasas por autorizaciones administra-tivas y por tramitación de las solicitudes devisadoEl nuevo apartado 2 del artículo 44 recogecomo hecho imponible de las tasas la soli-citud de las autorizaciones administrativas,y no la concesión como ocurre en la legis-lación vigente, salvo en el caso de los visados.De acuerdo a la nueva redacción del artícu-lo 45, en el supuesto de trabajadores delservicio doméstico en régimen parcial o dis-continuo, el devengo de la tasa se produci-rá en el momento de afiliación y/o alta enla seguridad social. En este concreto supues-to, de acuerdo a lo establecido en el artícu-lo 46 del Anteproyecto, el sujeto pasivo de latasa será el propio trabajador y no el em-pleador.

Título III. De las infracciones en materiade extranjería y su régimen sancionador(apartados cincuenta al sesenta y dos delartículo único del Anteproyecto que serefieren a los artículos 50 a 66 de la LeyOrgánica 4/2000)

El Anteproyecto introduce seis nuevas in-fracciones graves en el artículo 53 de la LeyOrgánica 4/2000:

• Incurrir en falsedad en la declaraciónde los datos obligatorios para cumpli-mentar el alta en el padrón municipal[art. 53.1.c)].

• Encontrarse trabajando en unaocupación, actividad o sector nocontemplado por la autorización deresidencia y trabajo de la que se estitular [art. 53.1.i)].

• No dar de alta en la seguridad social altrabajador extranjero cuya autoriza-ción de residencia y trabajo por cuentaajena hubiera solicitado, o no registrarel contrato de trabajo en las condicio-nes que sirvieron de base a la solicitud,cuando el empresario tenga constanciade que el trabajador se halla legalmenteen España habilitado para el comienzode la relación laboral. No obstante,estará exento de esta responsabilidad elempresario que comunique a lasautoridades competentes la concurren-cia de razones sobrevenidas quepuedan poner en riesgo objetivo laviabilidad de la empresa o que, confor-me a la legislación laboral, impidan elinicio de dicha relación [art. 53.2.a)].

• La contratación de trabajadores cuyaautorización no les habilita paratrabajar en esa ocupación o ámbitogeográfico [art. 53.2.b)].

• Promover la permanencia irregular enEspaña de un extranjero. Se considera-



rá que se promueve la permanenciairregular cuando el extranjero dependaeconómicamente del infractor y seprolongue la estancia autorizada másallá del periodo legalmente previsto[art. 53.2.c)].

• Consentir la inscripción de un extranje-ro en el Padrón Municipal, por parte deltitular de una vivienda, cuando dichavivienda no constituya el domicilio realdel extranjero [art. 53.2.d)].

El Anteproyecto da nueva redacción alartículo 54 de la Ley Orgánica 4/2000, reco-giendo además tres nuevas infracciones muygraves:

• Consentir la inscripción de un extran-jero en el Padrón Municipal, por partedel titular de una vivienda, cuandodicha vivienda no constituya eldomicilio real del extranjero y existaánimo de lucro [art. 54.1.e)].

• Contraer matrimonio, simularrelación afectiva análoga o constituir-se en representante legal de unmenor, cuando dichas conductas serealicen con ánimo de lucro o con elpropósito de obtener indebidamentederechos reconocidos en esta Ley[art. 54.1.f )].

• Simular la relación laboral con unextranjero, cuando dicha conducta serealice con ánimo de lucro o con elpropósito de obtener indebidamentederechos reconocidos en esta Ley [art.54.1.g)].

La nueva redacción del artículo 55 re-coge el aumento de las sanciones:

• Para las infracciones leves se eleva lamulta máxima de 300 euros a 500 euros.

• Para las infracciones graves, el Ante-proyecto eleva la cuantía mínima de lasanción de los actuales 301 euros a los501 euros, mientras que la máxima seha elevado a 10.000 euros, siendo de6.000 euros en la redacción vigente. Enel supuesto contemplado en el artículo53.2.a) de esta Ley, además de lasanción indicada, el empresariotambién estará obligado a sufragar loscostes derivados del viaje.

• Para las infracciones muy graves, seeleva la cuantía mínima de la sanciónde los actuales 6.001 euros a 10.001euros, mientras que la máxima se elevade 60.000 euros a 100.000 euros. En elsupuesto contemplado en el artículo53.2.a) de esta Ley, además de lasanción indicada, el empresariotambién estará obligado a sufragar loscostes derivados del viaje.

El nuevo artículo 57 prevé la repatriaciónde los menores de edad tutelados por los ser-vicios de protección de menores cuando ha-yan sido condenados, dentro o fuera de España,por una conducta dolosa que constituya ennuestro país delito sancionado con pena priva-tiva de libertad superior a un año, salvo quelos antecedentes penales hubieran sido cance-lados. En caso de que hubieran alcanzado la ma-yoría de edad, se podrá proceder a su expulsión.




En aplicación de lo establecido en laDirectiva 2008/115/CE, de 16 de diciem-bre de 2008, relativa a las normas y procedi-mientos comunes en los Estados miem-bros para el retorno de los nacionales deterceros países en situación irregular, el nue-vo redactado del artículo 58.2 recoge un pe-ríodo máximo de prohibición de entrada enEspaña de cinco años en el caso de sancio-nes de expulsión impuestas por estanciairregular, periodo que podrá ampliarse has-ta un máximo de diez años cuando el extran-jero suponga una amenaza para el orden pú-blico, la seguridad pública o la seguridadnacional.

El nuevo artículo 62 amplía el período deinternamiento de extranjeros a un máximode 60 días. El cómputo de dicho plazo po-drá suspenderse durante la tramitación de losprocedimientos de asilo o habeas corpus, encaso de enfermedad del extranjero o por otrascausas no imputables a la Administración queimpidan o dificulten su salida de España.

Se incluye en el artículo 62.bis el derechodel extranjero sometido a internamiento aentrar en contacto con organizaciones no gu-bernamentales y organismos nacionales, in-ternacionales y no gubernamentales de pro-tección de inmigrantes.

El artículo 63 señala tres supuestos en losque se aplicará el procedimiento preferen-te para la sanción de expulsión cuando la in-fracción sea la estancia irregular:

• Que exista riesgo de fuga.• Que el extranjero evite o dificulte la

expulsión.

• Que el extranjero represente un riesgopara el orden público, la seguridadpública o la seguridad nacional.

En los anteriores supuestos no se con-cederá un periodo de salida voluntaria.

El Anteproyecto introduce un nuevo ar-tículo 63 bis sobre el procedimiento ordi-nario, que habrá de seguirse cuando la expul-sión se tramite por supuestos distintos alos previstos en el artículo 63. Dicho proce-dimiento incluirá un plazo de salida volun-taria del territorio nacional de entre siete ytreinta días, prorrogables en atención a lascircunstancias personales o familiares del ex-tranjero. Tanto en la tramitación del proce-dimiento ordinario como en el plazo de cum-plimiento voluntario no podrá adoptarse lamedida cautelar de internamiento.

La nueva redacción del artículo 64 de laLey 4/2000, que se refiere a la ejecuciónde la expulsión, contempla en su apartado3 la posibilidad de ejecutar la resolución deexpulsión a costa del empleador que hu-biera sido sancionado por las infraccionesprevistas en el artículo 53.2.a) o 54.1.d). En elresto de los supuestos de expulsión, ésta seefectuará a costa del extranjero si tuviera me-dios económicos para ello.

Título IV. Coordinación de los poderespúblicos en materia de inmigración(apartados sesenta y tres a sesenta y cincodel Anteproyecto que se refieren a losartículos 67 a 71 de la Ley Orgánica 4/2000)En este título se aborda la coordinación en-tre todos los poderes públicos de las cuestio-



nes relacionadas con la inmigración. En el ar-tículo 67 de la Ley Orgánica 4/2000, no mo-dificado por el Anteproyecto, se prevé que elGobierno llevará a cabo una observación per-manente del fenómeno inmigratorio, asícomo la unificación en oficinas provincia-les de los servicios existentes y un seguimien-to y planificación de la actuación de la Ins-pección de Trabajo en esta materia.

El Anteproyecto sustituye en el artículo68 al Consejo Superior de Política de Inmi-gración por la Conferencia Sectorial de Inmi-gración como órgano a través del cual seasegurará la coordinación de las actuacionesde las diferentes Administraciones públicasen materia de inmigración. En el mismo ar-tículo se hace referencia a la necesaria co-ordinación con las competencias estatales enque deberán desarrollar sus competenciasejecutivas en materia de concesión de auto-rizaciones iniciales de trabajo las comuni-dades autónomas que las asuman.

En el artículo 70 desaparece la expresión“organizaciones sociales de apoyo” y se man-tienen, con su denominación propia, a las or-ganizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas.

Por último, se introduce un nuevo artícu-lo 72 que recoge la composición y funciones dela Comisión Laboral Tripartita de Inmigración,la cual se encuentra regulada en la actualidaden la disposición adicional decimoquinta delReal Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Disposiciones adicionalesSe introduce un nuevo apartado 3 en la dis-posición adicional primera, que establece

la concesión por silencio administrativopositivo transcurrido el plazo de un mes des-de la solicitud de modificación del ámbito te-rritorial o de ocupación de autorizacionesiniciales de residencia y trabajo.

Se modifica a su vez el apartado 1 de ladisposición adicional tercera, señalando quereglamentariamente podrán establecerse ex-cepciones a la presentación de solicitudes an-te el órgano competente para su tramitacióno a la necesidad de presentación personal desolicitudes.

Disposiciones adicionales, derogatoria y finales del AnteproyectoLa disposición adicional primera estableceque las referencias en el ordenamiento ju-rídico al término residencia/residente per-manente se entenderán hechas al de residen-cia de larga duración.

La disposición adicional segunda contie-ne la posibilidad de establecer condicionesespeciales, respecto de las previstas en estaLey, para la reagrupación familiar ejercidapor los españoles.

La disposición derogatoria afecta a cuantasnormas contradigan o se opongan a esta Ley.

La disposición final primera distingue lospreceptos de carácter orgánico de los que nolo tienen, en cuyo caso se entenderán dic-tados al amparo del artículo 149.1.1ª y 2ª de laConstitución Española.

Las disposiciones finales segunda y terce-ra contienen la habilitación reglamentaria al Go-bierno para que desarrolle la Ley en seis me-ses y la entrada en vigor de la Ley al día siguientede su publicación en el BOE, respectivamente.




Con carácter previo a las observaciones so-bre el contenido del texto objeto de dicta-men, el CES estima necesario realizar al-gunas consideraciones sobre el momento yla manera en que se ha llevado a cabo el trá-mite de consulta en este caso. La trascenden-cia del contenido del Anteproyecto, en el quese ven afectados derechos y libertades de pri-mer orden, aconseja evitar abordarla conprecipitación, requiriendo un proceso de ela-boración sustentado en el análisis de la ex-periencia de los últimos años y, sobre todo,canalizado sin premura a través de instru-mentos de diálogo con los interlocutores so-ciales que están ya plenamente consolidados.Por otro lado, en la actualidad hay tres pro-puestas de Directivas en tramitación, cuyatransposición habría que abordar en pocotiempo, lo que afecta a la provisionalidad deltexto que se somete a la consideración delCES. Las normas de incorporación de lasmismas al ordenamiento jurídico español de-berían ser remitidas al Consejo para la emi-sión de Dictamen, en la medida en que suproceso de tramitación se acomode a lo es-tablecido en el artículo 7.1 de la Ley 21/1991,de 17 de junio, de creación del Consejo Eco-nómico y social en cuanto a las funcionesde este organismo.

Unido a lo anterior, el CES no comparteel procedimiento seguido en esta ocasión porel Gobierno en lo tocante a la participaciónde los interlocutores sociales. Cabe recordarque en el Real Decreto 2393/2004, de 30

de diciembre, por el que se aprobaba el vi-gente Reglamento de la Ley Orgánica4/2000, fruto del primer acuerdo del diá-logo social sobre los aspectos sociolaboralesen esta materia, se creaba la Comisión Labo-ral Tripartita de Inmigración y se estable-cía la continuidad del diálogo social en esteámbito. Asimismo, en la Declaración parael impulso de la economía, del empleo, lacompetitividad y el progreso social, suscri-ta por el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT yCCOO el 29 de julio de 2008, la inmigra-ción laboral figuraba como una de las ma-terias que iban a ser objeto de discusión en eldiálogo social a lo largo de la legislatura.Sin embargo, el Anteproyecto no ha sidosometido a la negociación en ese ámbito,sino a un proceso de consultas a las organi-zaciones empresariales y sindicales así comoa los organismos de los que forman partelos interlocutores sociales, con lo cual su par-ticipación se ha limitado en este caso a la ex-presada a través de los distintos órganos enlos que están representados y a las citadasconsultas. Ello no se ajusta a los términos delo pactado y representa un giro con respectoal procedimiento que se ha venido siguien-do en los últimos tiempos.

Con independencia de lo anterior, y conrespecto al contenido del Anteproyecto, elCES valora positivamente que éste haga su-yo, incorporándolos por primera vez en el ar-ticulado de la Ley de extranjería, el compro-miso de mantener una política integral y

3. Observacionesgenerales



multilateral de inmigración, de acuerdo conlos principios que fueron pactados en el ám-bito del diálogo social: prevención y luchacontra la inmigración irregular, gestión efi-caz y ordenada de los flujos migratoriosque implica el fomento de la migración regu-lar y la integración de los inmigrantes. La in-corporación a una Ley Orgánica del compro-miso del Gobierno de desarrollar esta políticaconstituye un avance con respecto a la an-terior normativa, que debe ser valorado fa-vorablemente, aunque no siempre se mate-rializa en el articulado concreto delAnteproyecto, debiendo hacerse en el des-arrollo reglamentario de la Ley.

Por otro lado, no cabe obviar que la ra-zón de ser de este Anteproyecto no radicaexclusivamente en la adaptación de la nor-ma a la reciente jurisprudencia del TribunalConstitucional o en la obligatoria transpo-sición de las Directivas europeas anterior-mente mencionadas. El Consejo ha podidoconstatar que la legislación vigente se acer-ca en gran medida a los mínimos exigidos endichas Directivas mientras que el Ante-proyecto propone una reforma en términosmás amplios y con gran repercusión en di-versos aspectos de la vida de los ciudadanosextranjeros extracomunitarios en España,más allá de los derechos fundamentales a losque se refieren las sentencias de referen-cia, adentrándose en otros derechos, comoel de reagrupación familiar, o ampliando deforma muy significativa el régimen de in-fracciones y sanciones vigente, entre otrosaspectos que se mencionarán en las obser-vaciones particulares.

Aunque ni el Preámbulo del Anteproyec-to ni las Memorias que lo acompañan seansuficientemente explícitas en este punto,es evidente que, unido a la necesidad deadaptación de la Ley a la nueva realidad mi-gratoria, el desfavorable contexto socioe-conómico y sus posibles repercusiones entérminos de empleo y protección social, hanpesado también en la voluntad del Gobiernoa la hora de abordar una serie de cambios queno guardan relación directa ni con el acer-vo comunitario ni con la jurisprudenciaconstitucional, sino que articulan una opciónen la orientación de la política migratoria. Noen vano el Anteproyecto incorpora por pri-mera vez principios como el de “capacidadde acogida” o el de “ejercicio progresivo”de los derechos no considerados como fun-damentales en función del período de resi-dencia legal en España.

Pese a haber sido reformada en variasocasiones, se trata de la primera vez que sesomete al Consejo Económico y Social el tex-to de la Ley Orgánica 4/2000, reguladora delos Derechos y libertades de los extranje-ros en España, circunstancia que brinda laocasión para abordar un balance sobre el fun-cionamiento y las posibilidades de mejora dealgunos de los procedimientos que, como re-sultado del acuerdo alcanzado en el marcodel diálogo social, se establecieron por la víadel Reglamento de ejecución de la Ley y seincorporan ahora al texto de la Ley. A esterespecto, resulta necesario adoptar una vi-sión integral de todos los aspectos relaciona-dos con el fenómeno migratorio y en espe-cial de los procedimientos de contratación




en origen utilizados en la regulación deflujos con fines laborales. Cabe recordar que,tal y como reflejaba el Balance del DiálogoSocial en materia de Inmigración realizadopor la Mesa de diálogo social sobre inmi-gración en febrero de 2008, la aplicaciónpráctica de las competencias en materia degestión de autorizaciones de trabajo inicia-les debiera hacerse compatible con el des-arrollo de una política integral de inmigra-ción dirigida por la Administración Generaldel Estado, con los acuerdos alcanzados enel marco del diálogo social y con la consi-deración de la situación nacional de em-pleo como el principal criterio para autori-zar o no la llegada de trabajadores.

A resultas del nuevo reparto de compe-tencias en materia de concesión de autoriza-ciones iniciales de residencia y trabajo, atri-buidas a varias comunidades autónomas através de sus Estatutos de autonomía, el An-teproyecto debería contemplar instrumen-tos de coordinación que eviten una mayorcomplejidad y lentitud del proceso, aunquela concreción de los procedimientos haya dellevarse a cabo a través del correspondien-te Reglamento. Los artículos del Anteproyec-to que regulan estos aspectos no resuelvensatisfactoriamente cuestiones relativas a ladeterminación de la situación nacional deempleo o a la propia gestión de las autori-zaciones y no aclaran el modo en que se pro-ducirá el intercambio de información o la ne-cesaria coordinación entre las diferentesAdministraciones implicadas.

En su conjunto, se considera que es pre-ciso fortalecer y agilizar los canales de inmi-

gración laboral regular necesarios para cu-brir las demandas de contratación en Es-paña, mediante una regulación de flujosbasada en la contratación en origen y deacuerdo a la situación nacional de empleo.La existencia de procedimientos diferentespara permitir la contratación subsidiariaen el exterior (como el régimen general decontrataciones individuales, la gestión colec-tiva de contrataciones en origen y las autori-zaciones de temporada) y el cada vez ma-yor flujo de entradas no sujetas a las víaslaborales (como las reagrupaciones, nacio-nalizaciones, asilo, régimen de comunitariosy vías excepcionales) deben conformar unsistema coherente entre sí y con la políticade empleo, aun no conseguido. Se trataría deevitar el riesgo de que las entradas no di-rectamente vinculadas a las necesidades delmercado de trabajo superen en número a lasque sí lo están.

La mejora de la transparencia en la ges-tión de los datos y del acceso a la informaciónintegrada de la que disponen las distintas Ad-ministraciones y departamentos que inter-vienen en la gestión de dichos flujos median-te la creación de una base de datos única yla constitución de registros estadísticos pú-blicos, contribuirían a alcanzar este objeti-vo. Otro aspecto clave consistiría en un re-fuerzo de los Servicios Públicos de Empleoque permitiera una adecuada interconexiónentre las ofertas y las demandas laborales anivel interterritorial y su gestión en los paí-ses de origen por parte de la Administraciónespañola, incluyendo la cooperación conlas autoridades competentes en los países de



origen, así como una más acertada previsiónanual de las contrataciones requeridas en ca-da sector.

Mención específica merece la situación enel sector agrario, en el que las campañas detemporada, tan habituales en este sector, sondestino de un número importante de trabaja-dores inmigrantes que llegan a ellas en el mar-co del procedimiento previsto en el artículo42 de la Ley Orgánica 4/2000 (Régimen espe-cial de los trabajadores de temporada) y deta-llado en el Reglamento de desarrollo de la Ley.El CES entiende que la agilidad en la tramita-ción y resolución de las solicitudes de auto-rización de trabajo, es particularmente ne-cesaria en el caso del sector agrario, respectoa los puestos de trabajo que se cubren con tra-bajadores de temporada contratados en suspaíses de origen, dada la estacionalidad de losperiodos de trabajo.

Desde el punto de vista de la técnica ju-rídica, el Anteproyecto admite algunas me-joras. Así, el Consejo ha observado algunosproblemas de precisión en la norma acercadel carácter orgánico o no orgánico de deter-minados artículos, especialmente de los in-troducidos como nuevos por el Anteproyec-to. La importancia de esta cuestión radicatanto en el adecuado cumplimiento del man-dato recogido en el artículo 81 CE, que de-limita las materias susceptibles de ser re-guladas mediante Ley Orgánica, como dela especial dificultad que implica una re-forma de los artículos a los que se haya atri-buido este carácter. En cuanto al carácter or-gánico de su contenido, la Ley Orgánica8/2000, de 22 de diciembre, señalaba en su

disposición final primera qué artículos tení-an el rango de Ley Orgánica: todos los con-tenidos en el título I salvo los artículos 10, 12,13 y 14; del título II, los artículos 25 y 31.2 ydel título III los artículos 53, 54.1 y 57 a 64.A su vez, la reforma operada en esta normapor la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de no-viembre, mantiene la misma selección de losartículos con carácter orgánico en su dis-posición final primera.

El Anteproyecto, en cambio, en su dispo-sición final primera sigue manteniendo elrango de Ley Orgánica en los mismos artícu-los que la Ley Orgánica 8/2000, pero atribu-ye el carácter orgánico a todo su artículo úni-co en cuanto afecte a preceptos asícalificados en la Ley 8/2000. Debería mo-dificarse la redacción de dicha disposiciónfinal a fin de evitar interpretaciones erró-neas que parezcan extender el carácter or-gánico a todos los artículos afectados por lareforma. En concreto, el CES sugiere quese especifique que los artículos 2.bis y 2.terdel Anteproyecto han de tener carácter or-gánico, ya que determinan los principios y lafinalidad de la futura política migratoria.

Por otro lado, ha de hacerse una alusiónal excesivo detalle y extensión en la regula-ción de determinados puntos por parte delAnteproyecto, más propia de un Reglamen-to que de una norma con rango de Ley Orgá-nica. A ello contribuye el traslado de algunoscontenidos del vigente Real Decreto2393/2004 al Anteproyecto, como en el casodel acceso a la autorización de residencia in-dependiente por parte de cónyuges reagru-pados víctimas de violencia de género o la




nueva redacción del artículo 38 referido ala autorización de residencia y trabajo porcuenta ajena.

En cambio, el Anteproyecto no abordalas nuevas situaciones reguladas a través denormas de menor rango como las derivadasde la aplicación del Real Decreto-Ley4/2008, de 19 de septiembre, desarrolladopor Real Decreto 1800/2008, de 3 de no-viembre, entre ellas, las condiciones exigi-bles en caso de que decidan regresar losextranjeros que se hayan acogido al plande retorno voluntario, que por su trascen-dencia y los derechos a los que afecta, cabríaconsiderar si debieran ser contempladas enel Anteproyecto.

En opinión del CES, el texto del Antepro-yecto ha asumido la técnica seguida en lasdos últimas reformas de esta norma, por laque no se renumera el texto completo sinoque se introducen nuevos artículos bis, ter,

etc. Debería aprovecharse esta reforma paradar una nueva numeración al articuladocompleto de la Ley, aportando así seguri-dad jurídica y técnica a la norma.

Abundan en el texto objeto de dictamenuna serie de conceptos jurídicos indeter-minados y expresiones ambiguas (algunosprocedentes de la Ley vigente), a las que sehará mención en las observaciones al articu-lado, que pueden generar inseguridad jurí-dica en los destinatarios de la norma.

Por último, el CES llama la atención so-bre la importancia del desarrollo reglamen-tario de la Ley al que se remite el Antepro-yecto en muchos aspectos relevantes para laaplicación de la norma y por ello querríatener la oportunidad de pronunciarse, den-tro de las competencias atribuidas legalmen-te, acerca del contenido del Real Decreto porel que se apruebe el Reglamento de la fu-tura Ley Orgánica.

4. Observacionesparticulares

Artículo único

Apartado tres. Nuevo artículo 2.bis de laLey Orgánica 4/2000. Política migratoriaEl Anteproyecto, a través de este nuevo ar-tículo, incorpora por primera vez a la Ley Or-gánica 4/2000 el compromiso de mante-ner una política integral de inmigración y losprincipios que la regirán.

En su apartado 1, señala que correspon-de al Estado, de conformidad con lo previstoen el artículo 149.1.2ª de la Constitución, la de-finición, planificación, regulación y desarro-llo de la política migratoria, sin perjuicio de lascompetencias que puedan ser asumidas porlos Estatutos de las comunidades autónomas.

El CES considera que el apartado 1 de es-te artículo pretende concretar el alcance del



mandato del artículo 149.1.2ª de la Constitu-ción, relativo a las competencias exclusi-vas del Estado en materia de inmigración, sibien lo restringido de la relación de materiasque contempla, unido al inciso final sobrelas competencias que puedan ser asumi-das por los Estatutos de las comunidades au-tónomas, en vez de aclarar induce a confu-sión en su interpretación, por lo que deberíaeliminarse.

A su vez, el apartado 2 enumera los prin-cipios en que se basará la política migratoriade carácter integral, aludiendo al Gobiernocomo único responsable de dicha política yobviando la responsabilidad y la participa-ción de otras Administraciones, por lo que elCES considera que la nueva redacción delapartado 2 debería incluir una mención es-pecífica a todos los poderes públicos, que po-dría ser del siguiente tenor:

“El Gobierno dirigirá, en colaboración conel resto de los poderes públicos, una políticamigratoria de carácter integral que se basa-rá en los siguientes principios”.

En cuanto a los principios concretos, enrelación a la letra b) de dicho apartado, re-ferido a la inmigración legal y ordenadaorientada a ejercer una actividad laboral, elCES estima que éste aporta una visión ex-cesivamente restringida de los flujos mi-gratorios, obviando la inmigración legal y or-denada que no tiene fines laborales, por loque debería suprimirse el inciso “orientadaal ejercicio de una actividad productiva” y almismo tiempo introducir un nuevo punto c)que contemplara la regulación ordenadade los flujos migratorios laborales, con la par-

ticipación de los interlocutores sociales, yla lucha contra el empleo irregular.

El Consejo también considera adecua-do dotar de un orden más lógico al con-junto de principios recogidos en este apar-tado 2 del artículo 2.bis. Contribuiría a ellola agrupación al final del listado de todos lospuntos referidos al principio de igualdadde trato y no discriminación. Dichos pun-tos son el d), relativo a la garantía de igual-dad efectiva entre mujeres y hombres, el e),referido a la efectividad del principio de nodiscriminación y el g), sobre la igualdadde trato en las condiciones laborales y de se-guridad social.

En cuanto a las disposiciones relativasa la igualdad efectiva entre mujeres y hom-bres, debe homogeneizarse a lo largo de to-do el texto del Anteproyecto la expresión uti-lizada, debiendo recogerse la contenida enla Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, pa-ra la Igualdad efectiva entre mujeres y hom-bres, en la que se alude en primer lugar alas mujeres.

Apartado cuatro: nuevo artículo 2.ter dela Ley Orgánica 4/2000. Integración delos inmigrantesEl Anteproyecto incorpora por primera vezal articulado de la Ley 4/2000 el compromi-so de los poderes públicos de promover laplena integración de los extranjeros en la so-ciedad española, en un marco de conviven-cia de identidades y culturas diversas, sinmás límite que el respeto a la Constitucióny la Ley. Como ya se ha anticipado en lasobservaciones generales, el CES valora posi-




tivamente que mediante este Anteproyectose eleve a rango legal la asunción del prin-cipio de integración de los inmigrantes, co-mo parte esencial de la política de inmigra-ción. No obstante, considera que esteprincipio también debería estar presenteen el resto del articulado del Anteproyecto,lo que no siempre es posible apreciar.

Por otro lado, respecto a la redacción enconcreto de este precepto, el CES considerainnecesario su último inciso (“sin más lími-te que el respeto a la Constitución y la Ley”),ya que la sujeción de todos los ciudadanos ala Constitución y al ordenamiento jurídico vi-gente, consagrada en el art. 9.1 de la Constitu-ción, es un principio inherente al Estado deDerecho que no requiere ser explicitado encada norma sustantiva.

El apartado 2 de este artículo contem-pla algunas medidas específicas para favore-cer dicha integración, como el aprendizajedel castellano y lenguas cooficiales y accio-nes formativas que den a conocer los valoresconstitucionales. El CES echa en falta medi-das dirigidas a la sociedad receptora para fa-vorecer la integración, como proceso bidi-reccional que implica tanto a los inmigrantescomo a la población autóctona.

Por último, en cuanto a la previsión con-tenida en el apartado 3, por la que se estable-ce que el Gobierno cooperará con las co-munidades autónomas y los ayuntamientospara la consecución de los propósitos rela-cionados con la integración que se han men-cionado en los anteriores apartados, el CESconsidera que la cooperación es un objeti-vo que necesita de la participación de to-

das las partes implicadas, por lo que la redac-ción de este apartado debería comenzar di-ciendo: “Las distintas Administraciones pú-blicas cooperarán entre sí (...)”.

Apartado nueve (artículo 7.1. de la LO4/2000). Libertades de reunión y mani-festación; Apartado diez (artículo 8 de laLO 4/2000). Libertad de asociación yapartado trece (artículo 11 de la LO4/2000). Libertad de sindicación y huelgaEl Anteproyecto incorpora en estos aparta-dos la jurisprudencia más reciente del Tri-bunal Constitucional, contenida en las STC236/2007, de 7 de noviembre y STC 259/2007,de 19 de diciembre, que declaraban la incons-titucionalidad, sin nulidad, de los artículos 7(derecho de reunión), 8 (derecho de aso-ciación) y 11.1 (derecho de sindicación) de laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, deDerechos y libertades de los extranjeros enEspaña, en la redacción dada por la Ley Or-gánica 8/2000, de 22 de diciembre. En apli-cación de la jurisprudencia constitucionalmencionada, en el Anteproyecto se ha supri-mido el requisito de obtención de autoriza-ción de estancia o residencia en España pa-ra poder ejercer estos derechos.

El CES considera, en cuanto a la redacciónde estos preceptos, que debería unificarse laexpresión con que se define a los titulares delos derechos que se proclaman, pues en unasocasiones se refiere a “todos los extranjeros” yen otras a “los extranjeros” refiriéndose al mis-mo colectivo. El CES entiende que esta últimaexpresión es suficientemente comprensiva pa-ra referirse al conjunto de los extranjeros in-



dependientemente de su situación adminis-trativa, por contraposición a los extranjeros re-sidentes. La misma observación sería extensi-ble a los restantes artículos del Anteproyectoen los que se reproduzcan estas expresiones.

En el Anteproyecto, no obstante la pre-visión contemplada por el Tribunal Consti-tucional, no se contempla condición algunapara el ejercicio de estos derechos por partede los inmigrantes en situación administrati-va irregular, reconociéndoseles en igualdadde condiciones que a los españoles y a los ex-tranjeros en situación regular, lo que con-llevaría la aplicación en todo su contenido delas leyes orgánicas que desarrollan los dere-chos fundamentales referidos: la Ley Orgáni-ca 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Dere-cho de reunión, la Ley Orgánica 1/1992, de 21de febrero, sobre Protección de la seguri-dad ciudadana, la Ley Orgánica 1/2002, de 22de marzo, reguladora del Derecho de asocia-ción y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agos-to, de Libertad sindical.

Así, en cuanto al contenido de la nuevaredacción del artículo 11.1, referido a la liber-tad sindical, en opinión del CES, no cabe ob-viar las dificultades que en la práctica puedeentrañar el ejercicio de este derecho por par-te de los trabajadores extranjeros en situa-ción administrativa irregular.

A este respecto, el legislador orgánico de-bería tener en cuenta el desarrollo de las con-diciones específicas para el ejercicio de es-tos derechos fundamentales de modo que, enprevisión de posibles conflictos y respetan-do su contenido esencial, se permitiera sol-ventar las particularidades de su ejercicio.

Apartado dieciséis. Artículo 14 de la LeyOrgánica 4/2000. Derecho a la SeguridadSocial y a los servicios socialesEl Anteproyecto no introduce modificacio-nes de entidad en el texto vigente de este pre-cepto de la Ley 4/2000, que no había sufri-do cambios desde su redacción original,limitándose a modificar el tiempo verbal fu-turo usado en la versión original (“tendrán”)por el presente (“tienen”), al reconocer el de-recho de los extranjeros residentes a accederen las mismas condiciones que los españolesa las prestaciones y servicios de la SeguridadSocial, en el caso del apartado 1, y a los servi-cios y prestaciones sociales, tanto a los “ge-nerales y básicos” como a los “específicos”en el apartado 2. Además, el apartado 3 de es-te precepto, que no es modificado por el An-teproyecto, reconoce a todos los extranjerosel derecho a los servicios y prestaciones so-ciales “básicas”.

El CES considera que debería aprove-charse esta ocasión para mejorar la redac-ción de este precepto, que puede inducir aconfusión en la interpretación de su alcanceprecisamente en un ámbito de la protec-ción social, el de los servicios sociales, en elque las comunidades autónomas han asumi-do plenas competencias, existe una grandiversidad de prácticas en cuanto a nivelde cobertura y condiciones de acceso, y en elque se han producido avances muy impor-tantes en los últimos tiempos con la incorpo-ración de nuevos derechos y prestaciones.Resulta oportuno que se aclarare, por tan-to, el alcance de la referencia a los servicios“generales y básicos”.




Apartado dieciocho. Artículo 17 de la LeyOrgánica 4/2000. Familiares reagrupablesEl Anteproyecto da una nueva redacción alas letras a), c) y d) del apartado 1, y los apar-tados 3, 4 y 5 del artículo 17, relativo a losfamiliares reagrupables.

A juicio del CES podría aclararse la re-dacción del segundo párrafo de la letra d) delapartado 1, que remite al Reglamento al re-ferirse a las condiciones para la reagrupaciónde los ascendientes de los residentes de lar-ga duración en otro Estado miembro de laUnión Europea y de los beneficiarios delrégimen especial de investigadores, estable-ciendo el siguiente texto: “Reglamentaria-mente se determinarán las condiciones parala reagrupación de los ascendientes de los re-sidentes de larga duración en otro Estadomiembro de la Unión Europea que solicitenautorización para residir en España y de losbeneficiarios del régimen especial de in-vestigadores”.

A su vez, el Consejo observa en este ylos siguientes artículos una excesiva remi-sión reglamentaria del Anteproyecto en ma-teria de reagrupación familiar.

Apartado diecinueve. Artículo 18 de laLey Orgánica 4/2000. Procedimientopara la reagrupación familiarEn relación a la reagrupación de familiaresde residentes de larga duración e investi-gadores que tengan reconocida esta condi-ción en otro Estado miembro de la UniónEuropea, la redacción del Anteproyecto re-sulta confusa en cuanto al lugar de solici-tud y concesión de la reagrupación, seña-

lando que se realizará “bien en España obien en el Estado de la Unión Europea don-de tuvieran su residencia, cuando la fa-milia estuviera ya constituida en aquél”. ElCES considera adecuado que este párrafose redacte de una forma más clara puessu actual dicción puede dar lugar a con-fusión en la interpretación acerca del Es-tado competente para la concesión de la re-agrupación.

Apartado veinte. Nuevo artículo 18.bis.Procedimiento para la reagrupaciónfamiliarEn el mismo sentido de la observación an-terior y también referido a la reagrupaciónejercida por residentes de larga duraciónen otro Estado miembro de la Unión Euro-pea que residan en España, el Consejo esti-ma necesaria una modificación de la redac-ción del apartado 2 del artículo 18.bis conel fin de aclarar el procedimiento que habránde seguir los familiares reagrupables cuan-do el reagrupante sea un residente de largaduración en otro Estado miembro y resida enEspaña, pues la redacción actual no deja cla-ro el modo ni el organismo ante el cual los fa-miliares reagrupables han de iniciar la tra-mitación del procedimiento.

Apartado veintiuno. Artículo 19, apartado2 de la Ley Orgánica 4/2000. Efectos de lareagrupación familiar en circunstancias El Anteproyecto contempla el derecho reco-gido en la actualidad en el artículo 41.2.bdel Real Decreto 2393/2004, de 30 de di-ciembre, conforme al que las víctimas de vio-



lencia de género podrán obtener autoriza-ción de residencia independiente desde elmomento en que se hubiera dictado una or-den de protección a su favor. El CES valorapositivamente esta previsión, si bien consi-dera que debería extenderse dicha protec-ción al resto de posibles víctimas enumera-das en el artículo 173.2 del Código Penal, enrelación al artículo 153 que tipifica el delitode maltrato en el ámbito familiar.

Apartado veintitrés. Nuevo artículo 22bis. Postulación procesalEste nuevo artículo introduce varias ma-tizaciones al derecho de asistencia jurí-dica gratuita ya recogido en el artículo22 de la norma, en concreto el requeri-miento de una nueva solicitud de asis-tencia jurídica gratuita y la constancia ex-presa de la voluntad del extranjero deinterponer el recurso o ejercitar la ac-ción correspondiente en los procesos con-tencioso-administrativos. A su vez, elapartado segundo señala que la solicitudde asistencia jurídica gratuita y la manifes-tación de la voluntad de recurrir una reso-lución administrativa podrá realizarse an-te la misión diplomática u oficina consularcorrespondiente cuando el extranjero seencuentre fuera de España.

Dada su estrecha relación con el derechode asistencia jurídica gratuita recogido en elartículo 22, el CES estima más adecuada laeliminación del artículo 22.bis y la introduc-ción de sus apartados primero y segundo co-mo apartados tercero y cuarto del mencio-nado artículo 22.

Apartado treinta y dos. Artículo 32 de laLey Orgánica 4/2000. Residencia de largaduraciónEl artículo 32 describe la figura de la residen-cia de larga duración de acuerdo a lo estable-cido en la Directiva 2003/109/CE, del Con-sejo, de 25 de noviembre de 2003, relativaal Estatuto de los nacionales de tercerospaíses residentes de larga duración. En suapartado tercero señala que los extranjerosresidentes de larga duración en otro Esta-do miembro de la Unión Europea podrán so-licitar por sí mismos y acceder a una auto-rización de larga duración en España cuandovayan a desarrollar una actividad por cuen-ta propia o ajena, en las condiciones que seestablezcan reglamentariamente, no seña-lando ningún requisito adicional referido ala concesión de dichas autorizaciones.

El CES considera que sería adecuado queel Anteproyecto introdujera en este puntoque para la concesión de estas autorizacio-nes de larga duración se tendrá en cuentala situación nacional de empleo, según la ac-tividad laboral que vaya a desarrollar el ex-tranjero en España, tal y como lo permitela propia Directiva.

Apartado treinta y tres. Artículo 33 de laLey Orgánica 4/2000. Régimen deadmisión a efectos de estudios, intercam-bio de alumnos, prácticas no laborales oservicios de voluntariadoEn el artículo 33, que adapta las disposicionesrecogidas en la Directiva 2004/114/CE, de 13de diciembre de 2004, del Consejo, relati-va a los requisitos de admisión de los na-




cionales de terceros países a efectos de estu-dios, intercambio de alumnos, prácticas noremuneradas o servicios de voluntariado, seestablece el régimen de estancia correspon-diente a los extranjeros cuya permanenciaen España tenga como fin único o princi-pal el cursar o ampliar estudios, realizar tra-bajos de investigación o formación, o par-ticipar en programas de intercambio dealumnos, en cualesquiera centros docenteso científicos españoles, públicos o privados,oficialmente reconocidos, o tenga comofin realizar prácticas no laborales o serviciosde voluntariado no remunerados laboral-mente.

En opinión del CES, el inciso “no remu-nerados laboralmente”, recogido en el pun-to primero parecería afectar únicamente alos servicios de voluntariado, prestándosea confusión, por lo que sugiere que se pon-ga el acento en el carácter no laboral del con-junto de dichas actividades, más que en el ti-po de compensación que se recibe. En estesentido, también sería adecuado sustituirel término “trabajos de investigación” por“actividades de investigación”. En todo caso,deberían desarrollarse por vía reglamenta-ria las condiciones establecidas por la Direc-tiva/CE/2004/114.

Apartado treinta y seis. Artículo 36 de laLey Orgánica 4/2000. Autorización parala realización de actividades lucrativasEl artículo 36 recoge los requisitos exigi-bles y criterios aplicables en la solicitud yconcesión de autorizaciones para trabajar,señalando en su punto cuarto que para la

contratación de un extranjero el emplea-dor deberá solicitar una autorización ad-ministrativa previa para residir y trabajar,que deberá acompañarse del contrato de tra-bajo que garantice una actividad continuadadurante el período de vigencia de la autori-zación.

En opinión del CES, resultaría más ade-cuado recoger en este artículo la redaccióndada en la Memoria justificativa del Ante-proyecto: “...que garantice una actividad con-tinuada durante todo el período de vigen-cia de la autorización”.

En cuanto al contenido del apartadoquinto, se establece que la carencia de laautorización de residencia y trabajo, sin per-juicio de las responsabilidades del empresa-rio a que dé lugar, incluidas las de seguri-dad social, no invalidará el contrato detrabajo respecto a los derechos del trabaja-dor extranjero, ni será obstáculo para la ob-tención de las prestaciones derivadas desupuestos contemplados por los conveniosinternacionales de protección a los trabaja-dores u otras que pudieran corresponderle,siempre que sean compatibles con su situa-ción. También se recoge expresamente queel trabajador que carezca de autorización deresidencia y trabajo no podrá obtener pres-taciones por desempleo.

El CES considera que este apartado noaclara suficientemente cuáles son las presta-ciones a las que tiene o no tiene derecho eltrabajador extranjero que no sea titular deuna autorización de residencia y trabajo, porlo que sería adecuado que las mismas se enu-meraran expresamente.



Apartado treinta y siete. Artículo 37 de laLey Orgánica 4/2000. Autorización deresidencia y trabajo por cuenta propiaEl artículo 37 establece los requisitos exigi-bles para la obtención de una autorizaciónde residencia y trabajo por cuenta propia, asícomo las limitaciones aplicables a las auto-rizaciones iniciales. En su apartado segundoseñala que la autorización inicial se limita-rá a un ámbito geográfico y a un sector de ac-tividad.

Debido a las características de las acti-vidades realizadas por una buena parte detrabajadores autónomos, el Consejo consi-dera adecuado sustituir el inciso “se limita-rá” por “se podrá limitar”.

Apartado treinta y ocho. Artículo 38 de laLey Orgánica 4/2000. La autorización deresidencia y trabajo por cuenta ajenaEn este artículo se recoge el procedimientode solicitud de autorizaciones de residen-cia y trabajo por cuenta ajena y se detalla laforma en que el Servicio Público de Em-pleo Estatal, con la información proporcio-nada por las comunidades autónomas, deter-minará la situación nacional de empleo y laelaboración del Catálogo de Ocupaciones deDifícil Cobertura previa consulta de la Co-misión Laboral Tripartita.

En su apartado cuarto, el artículo re-coge la obligación del empresario o em-pleador de comunicar el desistimiento dela solicitud de autorización si, mientrasde resolviera la misma o el visado, desapa-reciera la necesidad de contratación o semodificasen las condiciones del contrato de

trabajo que sirvió de base a la solicitud.También vendrá obligado a registrar el con-trato de trabajo en los Servicios Públicos deEmpleo y formalizar el alta en seguridad so-cial, una vez que el extranjero habilitado seencuentre en España. Si no pudiera iniciar-se la relación laboral, el empresario ten-drá la obligación de comunicarlo a las auto-ridades competentes.

El CES considera que el Anteproyectodebería precisar el plazo, la forma y organis-mo u autoridad competente ante la que ha-bría de realizarse dicha comunicación porparte del empresario.

En su apartado quinto, el artículo 38 es-tablece la limitación de la autorización ini-cial de residencia y trabajo a un determina-do territorio y ocupación, salvo en los casosprevistos por la Ley y los Convenios Interna-cionales firmados por España.

En este punto, a juicio del CES sería másadecuado mantener la redacción vigente,sustituyendo el inciso “se limitarán” por “po-drán limitarse”.

Apartado cuarenta. Artículo 39 de la LeyOrgánica 4/2000. Gestión colectiva decontrataciones en origenEl artículo 39 recoge la nueva denominacióndel actual contingente, que en el Anteproyec-to pasa a denominarse “gestión colectivade contrataciones en origen”. El encargadode aprobar la previsión anual de las ocupa-ciones requeridas, teniendo en cuenta la si-tuación nacional de empleo, será el Ministe-rio de Trabajo y no el Gobierno, tal y comoestablece la normativa vigente. En su nue-




va redacción, el artículo 39 recoge con ma-yor parquedad algunos principios básicos deeste procedimiento e incluso hace desapare-cer la mención a la participación de las co-munidades autónomas, las organizacionessindicales y empresariales más representa-tivas y el Consejo Superior de Política de In-migración.

A juicio del CES, deberían mantenerse di-chos aspectos en la nueva redacción del ar-tículo, además de incorporar las mencio-nes contenidas en el artículo 79 del vigenteReglamento de la Ley 4/2000 (Real Decreto2393/2004, de 30 de diciembre), relativas ala consulta previa a la Comisión Laboral Tri-partita en la elaboración de la propuesta decontingente (o gestión colectiva de contra-taciones en origen, de acuerdo a lo estable-cido en el Anteproyecto).

Apartado cuarenta y uno. Artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000. SupuestosespecíficosEl artículo 40 recoge los supuestos en que nose tendrá en cuenta la situación nacional deempleo en la concesión de autorizacionesde residencia y trabajo iniciales, siendo unode ellos el de los extranjeros que obtengan laautorización de residencia por circunstan-cias excepcionales en los supuestos que sedeterminen reglamentariamente y, en todocaso, cuando se trate de víctimas de violen-cia de género o de trata.

El CES estima conveniente precisar laredacción de este artículo añadiendo al fi-nal del mismo el inciso “trata de seres hu-manos”.

Apartado cincuenta. Artículo 53.2 de laLey Orgánica 4/2000. Infracciones gravesEn opinión del CES, tratándose de una nue-va infracción, la redacción de este preceptodebería precisarse. La omisión de la obliga-ción de alta es una infracción del orden so-cial que ya se encuentra tipificada con carác-ter general por lo que entiende que el hechosancionable al que debería referirse esteapartado es el de no hacer efectiva la contra-tación del trabajador. Debería precisarse,además, que dicha conducta tendrá la consi-deración de infracción cuando el empresa-rio haya sido notificado fehacientemente deque el trabajador extranjero, cuya autori-zación de residencia y de trabajo por cuen-ta ajena hubiera solicitado, ha entrado legal-mente en España.

Unido a lo anterior, el CES entiende quedebería contemplarse como supuesto deexención de responsabilidad, junto a la con-currencia de razones sobrevenidas, la cir-cunstancia de que el empresario hubiera co-municado a las autoridades competentessu desistimiento con anterioridad a recibirla notificación. Por último, el CES conside-ra que con respecto a las causas sobreveni-das que puedan poner en riesgo objetivo laviabilidad de la empresa debería suprimir-se el término “laboral”, manteniéndose la re-ferencia a las causas que conforme a la legis-lación aplicable impidan el inicio de larelación laboral.

Por último, llama la atención, en opinióndel Consejo la ausencia de consideraciónen el Anteproyecto de la situación en quequeda el trabajador en el tiempo que media



entre su llegada a España y la comunica-ción al empresario de dicha llegada.

Apartado cincuenta y cuatro. Artículo 58de la Ley Orgánica 4/2000. Efectos de laexpulsión y devoluciónEste artículo establece la posibilidad deampliar el plazo de prohibición de entradaen el territorio nacional durante diez años alextranjero expulsado cuando éste supongauna amenaza para el orden público, la se-guridad pública o la seguridad nacional. ElCES considera conveniente añadir a lo ya re-cogido la previsión de que suponga una ame-naza para la salud pública.

Apartado sesenta y tres. Artículo 68 de laLey Orgánica 4/2000. Coordinación delas Administraciones públicasEn este artículo se designa a la Conferen-cia Sectorial de Inmigración como orga-nismo a través del cual se asegurará la ade-cuada coordinación de las actuaciones quedesarrollen las Administraciones públicasen materia de inmigración. En el segundoapartado se establece la necesaria coordina-ción de las comunidades autónomas queasuman competencias ejecutivas en la con-cesión de la autorización inicial de trabajo,“en coordinación” con las competencias es-tatales en materia de extranjería, inmigra-ción y autorización de residencia.

En opinión del CES es fundamental el re-forzamiento de la coordinación de todaslas Administraciones públicas, los distintosdepartamentos ministeriales (entre otros,Trabajo e Inmigración, Interior, Exteriores

y Cooperación y Administraciones Públicas),organismos y organizaciones, en sus distin-tos niveles territoriales, implicados en la ges-tión o ejecución de las distintas vertientes dela política de inmigración.

El CES considera necesario, por ello, lacreación de una Agencia o entidad públicaestatal que, con las necesarias competenciasy recursos, se ocupe de la coordinación de to-das las políticas relacionadas con las mi-graciones, con la necesaria participaciónde las diferentes Administraciones, así comode los interlocutores sociales. Ello no obstapara que deban continuar su tarea los orga-nismos consultivos existentes, como la Co-misión Laboral Tripartita o el Foro de laIntegración Social de los Inmigrantes.

Apartado sesenta y cuatro. Artículo 70. ElForo para la Integración Social de losInmigrantesEl apartado 1 del artículo 70 describe la com-posición del Foro para la Integración Social delos Inmigrantes. En la enumeración que hacela norma vigente de los miembros que lo cons-tituyen, entre las organizaciones sociales deapoyo, hace referencia a los sindicatos detrabajadores y organizaciones empresaria-les con interés e implantación en el ámbito mi-gratorio. La nueva redacción del Anteproyec-to alude de manera más correcta a lasorganizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas pero suprime la referencia alas organizaciones sociales de apoyo.

A juicio del CES, se debería recuperarla mención a estas organizaciones de apoyoa los inmigrantes y al mismo tiempo supri-




mir del redactado las alusiones al caráctertripartito y equilibrado de la composición delForo, dado que no son exactas.

La redacción posible podría ser la siguien-te: “El Foro para la Integración Social de losInmigrantes, constituido por representantesde las Administraciones públicas, de las aso-ciaciones de inmigrantes, de las asociacio-nes y organizaciones no gubernamentales deapoyo a inmigrantes y de las organizacionessindicales y empresariales más representati-vas, constituye el órgano de consulta, infor-mación y asesoramiento en materia de inte-gración de los inmigrantes”.

Apartado sesenta y cinco. Artículo 72 dela Ley Orgánica 4/2000. ComisiónLaboral Tripartita de InmigraciónEl CES considera que no están suficientemen-te descritas las funciones y característicasde la Comisión Laboral Tripartita de Inmigra-ción como órgano consultivo colegiado de ca-rácter tripartito, de la que forman parte las or-ganizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas de carácter estatal.

En el apartado 2, entre las materias sobrelas que deberá ser consultada se mencio-nan exclusivamente las propuestas de catá-logo de ocupaciones de difícil cobertura, de-biendo incluirse también, en opinión delCES, la propuesta de contingente anual detrabajadores extranjeros (gestión colectivade contrataciones en origen, según el Ante-proyecto), así como las propuestas de con-tratación de trabajadores de temporada.

Por otro lado, la mención a que será in-formada “sobre la evolución de los movi-

mientos migratorios” resulta excesivamen-te vaga. El CES entiende que esta Comi-sión debería disponer de información sobreel estado de todos los procedimientos rela-cionados con la regulación, ordenación ygestión de los flujos migratorios y con lasdistintas vías de entrada, estancia y per-manencia en España por los extranjeros,ya sean vinculadas al mercado laboral opor otros motivos, como la reagrupación fa-miliar.

Por último, parecería más adecuado quesu composición, forma de designación de susmiembros, competencias y régimen de fun-cionamiento se regulen por Real Decreto yno por Orden Ministerial, como figura enel apartado tres de este artículo.

Apartado sesenta y nueve. Disposiciónadicional quinta de la Ley Orgánica4/2000. Acceso a la información, colabora-ción entre Administraciones públicas ygestión informática de los procedimientos Dada la relevancia adquirida por la inmigra-ción en todas sus dimensiones así como sunaturaleza cambiante, el CES considera fun-damental la coordinación y la colaboraciónde todas las Administraciones en la gestiónde los procedimientos. A este respecto, debereiterar la importancia de la información a lahora de diseñar y aplicar la política de in-migración, así como de la fijación desde laAdministración general del Estado de los es-tándares comunes a los que se hace refe-rencia en este artículo. Unido a lo anterior,más allá de las previsiones de este precep-to, y de la “generación de bases de datos es-



tadísticos” a las que se refiere, el CES cree ne-cesario que se construya un sistema de infor-mación sobre las migraciones, a través de unregistro único estatal basado en unos indica-dores homogéneos para todo el territorio. Enél se aunaría toda la información de la quedisponen en la actualidad las distintas admi-nistraciones, departamentos y organismoscompetentes, garantizando que dicha infor-mación se diera a conocer de manera pú-blica y periódica.

Disposición final primera. Rango de LeyOrgánicaEl apartado segundo de la disposición fi-nal primera señala que los preceptos de laLey que no tengan carácter orgánico se en-tenderán dictados al amparo de lo dispuestoen el artículo 149.1.1ª y 2ª de la Constitución.

En opinión del CES, debería suprimirsede la redacción el inciso “que no tengan ca-rácter orgánico”, pues los preceptos de lanorma sólo pueden ser dictados de acuer-do a lo dispuesto en el artículo 149 de la Cons-titución.

Vº. Bº El Presidente

Marcos Peña Pinto

La Secretaria General

Soledad Córdova Garrido

Madrid, 28 de enero de 2009

No procediendo en este caso la emisión deuna conclusión sobre el conjunto del Ante-proyecto, el CES se remite a las observacio-

nes generales de este dictamen, así como alas particulares realizadas al articulado enconcreto.

5. Conclusión


sobre el anteproyecto de ley orgánica de reforma derechos...

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