UNIDAD 1

1.1 Concepto de Sistemas Jurídicos:

De acuerdo con sus raíces griegas y latinas, la palabra sistema alude al conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige una materia determinada. Un sistema es un conjunto de elementos complejos, cualitativamente diversos y relacionados entre sí, que se rigen por principios generales.

El conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en la que se crea o debería crear, aplicar, perfeccionar, enseñar y estudiar.

Para García Máynez, sistema jurídico es el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con objeto de regular la conducta o el comportamiento humano.

Cada país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera de considerar las leyes, las costumbres y la jurisprudencia. Ello se debe a que cada uno difiere del otro en virtud de sus singulares características sociales, raciales y religiosas, además de contar con distintas tradiciones.

Todo sistema jurídico debe reflejar las costumbres y las convicciones del pueblo. En razón del número de sistemas jurídicos que existen en el mundo es casi imposible estudiar y comparar a todos y cada uno de ellos. De aquí que el derecho comparado los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus afinidades y sus elementos comunes. La clasificación de esos sistemas se efectúa dejando a un lado el detalle de sus particularidades con objeto de destacar sus coincidencias y analogías más notables, lo que permite reducirlos a un contado número de familias.

1.2. Concepto de Familia Jurídica

Una familia jurídica es un conjunto de sistemas jurídicos que comparten determinadas características. El vocablo sistema jurídico se refiere al derecho nacional de un Estado, en tanto que el término familia remita al conjunto de sistemas jurídicos que rebasan las fronteras de una nación.

Lo que posibilita agrupar los sistemas jurídicos en familias es el hecho de que cada uno de aquéllos incluye tanto constantes como variables. Las comparativas toman en cuenta esas constantes recurrentes a fin de agruparlos en una misma familia jurídica.

Entre los criterios más socorridos figuran los siguientes: los antecedentes históricos y el desarrollo del sistema legal, la jerarquía o el predominio de una u otra fuente de derecho, el método de trabajo de los juristas en el marco del sistema legal, los conceptos legales característicos que integran a ese sistema legal, los conceptos legales característicos que integran a ese sistema, las instituciones legales y la división del derecho que se aplica al sistema en cuestión. En materia jurídica es quimérico pretender establecer un sistema unitario de clasificación en el que tengan cabida todos los puntos de vista sin menoscabo de la claridad que requiere toda sistematización.

La ordenación de los sistemas legales en familias jurídicas no es sino un instrumento de análisis preferente en la medida en que le proporciona a los juristas un cuadro sinóptico de probada eficacia para el estudio de los diversos sistemas jurídicos.

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Familia neorromanista.-

La integran los países cuya ciencia jurídica se ha elaborado sobre los fundamentos del derecho romano y de la tradición germánica, los cuales se fusionaron en el occidente de Europa a partir del siglo V. En la actualidad es la familia dominante en Europa Occidental, Centro y Sudamérica, en muchos países de África y de Asia, e incluso tiene sus enclaves en el mundo del common law como Luisiana y Quebec.

Familia del common law o anglosajona

La fecha que por lo común se cita para señalar el inicio de la formación del common law es el año 1066, cuando los normandos conquistaron Inglaterra derrotando a los nativos en la famosa batalla de Hastings.

Este derecho se fue formando por las decisiones judiciales (precedentes) emanadas de los tribunales reales. Se puede decir que es un derecho eminentemente jurisprudencial; de ahí la frase judge made law, es decir, el juez hizo el derecho, y lo hace al ir resolviendo las controversias entre los particulares.

Como resultado de la extraordinaria expansión del imperio británico durante la época del colonialismo, el common law se difundió en considerable amplitud. Hoy en día es el sistema jurídico vigente en Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda, y ha ejercido su influencia en el derecho de muchas naciones de Asia y de África.

Sistemas Religiosos

Estos sistemas no constituyen una familia, sino que son conjuntos de normas que regulan en determinados países las relaciones humanas, sea en su totalidad, o bien en algunos aspectos. No existe en semejantes sistemas interés alguno por los derechos individuales; en ellos el acento se coloca sobre las obligaciones que pesa sobre el hombre justo. El más importante de esos sistemas es el derecho musulmán.

Familia mixta o híbrida.-

Existen algunos sistemas jurídicos que por sus características resultan difíciles de clasificar dentro de una familia jurídica determinada, ya que en ellos están presentes elementos que pertenecen a dos o más sistemas distintos. Se hallan en este caso los sistemas que históricamente se han configurado en virtud de la amalgama de tradiciones legales pertenecientes a dos o más familias jurídicas. Citemos, a manera de ejemplo, el sistema legal de Quebec, en el que confluyen la influencia francesa y estadounidense, o el de Sudáfrica, que recoge las tradiciones holandesa e inglesa. Queda claro por qué se denomina a estos sistemas mixtos o híbridos.

Familia socialista:

El sistema socialista soviético se implantó en Rusia a raíz de la revolución bolchevique de 1917. Los sistemas jurídicos socialistas soviéticos integraron una nueva tradición o familia jurídica. Con anterioridad a la revolución, el derecho ruso era de filiación neorromanista. La familia jurídica socialista es la de más reciente formación y, también, la más efímera, ya que se le aceptó cuestionada acerca de su autonomía hasta 1939. A partir de esa fecha empezó a ocupar un lugar importante al lado de las dos tradiciones más famosas: el common law y la neorromanista.

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Con el colapso del sistema socialista soviético desaparece asimismo esta familia jurídica. Rusia, al igual que otros países de la ex Unión Soviética, se reintegra a la tradición neorromanista, en tanto que otras naciones se reubican en el sistema religioso musulmán y otras más, se reincorporan la familia mixta.

1.3. Concepto de Derecho Comparado

1.3.1. Concepto

El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un Estado determinado.

Su estudio es necesario para apreciar tanto las diferencias y las similitudes como los defectos y los aciertos de ese orden, esto con el fin de perfeccionar las instituciones de un país y, por ende, su sistema jurídico.

El derecho comparado tiene por objeto el análisis de una pluralidad de ordenamientos, no únicamente para estudiarlos por separado, sino para confrontarlos entre sí e inferir sus analogías. Esto no sólo resulta útil para las investigaciones históricas, filosóficas y de teoría general del derecho, sino que también contribuye a mejorar el conocimiento del derecho nacional y comprender con mayor claridad el derecho de los pueblos extranjeros, lo cual puede ayudar a mejorar las relaciones internacionales.

El estudio del derecho comparado puede servir a varios propósitos. El primero de ellos es que la comparación del propio sistema legal nacional y, en consecuencia, entenderlo mejor. Muchas de las disposiciones legales de un país tienen su fuente en las de otros países, o bien, han inspirado la legislación de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del país extranjero permiten comprender mejor el marco jurídico nacional.

Por ejemplo, muchas instituciones jurídicas del sistema legal mexicano han sido tomadas del extranjero, como nuestro sistema federal se inspiró en el de Estados Unidos, para el IVA (impuesto al valor agregado) seguimos el ejemplo de Francia, etc.

El derecho comparado también puede servir para propósitos científicos. Por ejemplo, comparar entre sí las reglas de derecho de los diferentes sistemas legales permite distinguir los principios generales del derecho presentes en todos los sistemas. La finalidad de una investigación científica de esta naturaleza es encontrar las bases universales de la normatividad jurídica que posibiliten, por medio de la armonización de las diversas normas legales, aproximar los diferentes sistemas jurídicos reduciendo al mínimo sus diferencias.

El derecho comparado, no debe reducirse a una disciplina puramente teórica que despliega sus conceptos en el marco exclusivo de la abstracción. Tendrá que guiarse por un espíritu práctico que la transforme en instrumento del que pueda servirse el legislador, el juez, el abogado y el diplomático. Este último sobre todo, deberá tenerla en cuenta para el desarrollo armónico de las relaciones económicas entre los países, así como para encauzar las relaciones políticas internacionales por la vía de la comprensión recíproca.

1.3.2. Origen

El derecho comparado obedece a que el ordenamiento jurídico difiere de un país a otro. Siempre ha existido interés por la comparación: se comparan personas, objetos, animales, etc., y, en esto el derecho no ha sido la excepción.

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El derecho se comparaba desde la antigüedad, y no por simple curiosidad, sino para beneficiarse de las experiencias de otros países. La tradición atribuye a Solón y a Licurgo el haberse inspirado en el derecho extranjero para elaborar el sistema jurídico con el que, respectivamente, querían dotar a las ciudades griegas de Atenas y Esparta.

Aristóteles realizó un estudio científico comparativo de 153 constituciones de Grecia y de otras ciudades con el fin de trazar el perfil del mejor sistema de gobierno; sin embargo, no propuso una forma de gobierno idónea aplicable a todas las sociedades; estaba convencido, de que las constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo. El derecho dependía de buena medida del medio físico y social y no exclusivamente de la voluntad de los hombres.

El historiador Tito Livio (64 o 59 a. C. – 17 d. C.) relata que para la elaboración de la ley de las Doce Tablas se nombró una delegación para que fuera a Grecia a estudiar las leyes, en especial las atenienses debidas a Solón. Los delegados, con el auxilio del griego Hermodoro de Éfeso, tardaron tres años en su investigación, y a su regreso a Roma elaboraron la Ley a la que nos referimos, con base en principios de origen griego.

Montesquieu (1689-1755) intentó, por medio de la comparación, penetrar en el espíritu de las leyes con objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.

No fue sino hasta el siglo XIX cuando se despertó un gran interés por el derecho extranjero y por su comparación en el nacional. Surgió en Alemania, a partir de la obra póstuma de Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833), que fue el primero en tener una idea clara de la necesidad de los estudios comparados.

Ese interés halló eco en Francia, donde en 1832 se empezó a impartir la cátedra de legislación comparada y en 1900 se celebró el primer congreso mundial de legislación comparada. Hoy en día se le denomina derecho comparado, expresión que ha sustituido a la antigua legislación comparada.

1.3.3. Método

Para empezar, a los comparatistas de todo el mundo les tiene sin cuidado su método, ya que se ven a sí mismos como practicantes de una ciencia en estado experimental. Por otro parte, son muy pocos los textos sistemáticos que se han escrito en torno a los métodos del derecho comparado. Cabe afirmar acerca del derecho comparado según lo han practicado los legisladores durante mucho tiempo. Desde que se instituyeron las grandes codificaciones europeas, las encuestas críticas comparativas han precedido los decretos nacionales y las regulaciones internacionales de todos los tipos. Como estos procedimientos resultaron exitosos, no habría lugar para preocupaciones metodológicas. Lo mismo podemos decir en torno al derecho comparado moderno como método crítico de la ciencia del derecho, según la define y practica Rabel. Aún hoy, el método adecuado debe determinarse mediante un proceso gradual de ensayo y error. La experiencia ha enseñado a los comparatistas que no es posible definir de antemano un método pormenorizado; lo más que puede hacerse es tomar un método a manera de hipótesis y probar su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen de su aplicación práctica.

El derecho comparado no se limita a criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor dominio de los materiales legales, a la formación de conceptos más profundos y, en fin, a un mejor derecho.

El principio metodológico básico de toda actividad comparativa del derecho es el de la funcionalidad. De esta exigencia básica dimanan todos los demás principios que determinan la elección de leyes por comparar,

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los alcances de esta actividad, la creación de un sistema de derecho comparado, etc. Como no es posible comparar cosas incompatibles, lo único que puede compararse en el ámbito del derecho son cosas que cumplan con una misma función. Dicha proposición se fundamenta en lo que aprende cualquier comparatista, es decir, que el sistema jurídico de toda sociedad enfrente esencialmente los mismos problemas, los resuelve por medios muy diferentes entre sí y, a pesar de todo, obtiene resultados similares.

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UNIDAD 2

Familia Neorromanista

2.1. Derecho Justinianeo.

Justiniano fue un emperador bizantino que llego al poder en 527. Quiso que perdurara la cultura jurídica romana para lo cual convoca a una comisión k.o. se integra por diez expertos destacándose entre ellos Triboniano y Teófilo encomendando a ellos realizar la recopilación de las leyes imperiales que figuraban en los códigos gregoriano, hermogeniano, teodosiano y en las constituciones que se promulgaron después.

Dicha obra quedo concluida en un año y se publico en 529. Misma que pierde actualidad debido a la promulgación de 50 constituciones por lo que se procedió a preparar otro código.

En 534 se publica ese nuevo código que constaba de 12 libros conformados de la siguiente manera:

I. Derecho público eclesiástico.II al VIII Derecho penal X al XII Derecho administrativo

Estos libros se dividieron en títulos que contienen constituciones ordenadas cronológicamente.

En el año 530 se le encomienda a Triboniano la idea de compilar toda la literatura jurídica clásica, con la libertad de modificar los textos para resumirlos, suprimir lo que a su juicio se considerara superfluo u obsoleto a fin de adaptarlos a la época.

El proyecto quedo en tres años y no diez como se tenía previsto gracias al esfuerzo de Triboniano, este proyecto recibió el nombre de Digesto.

El digesto fue un tratado que reunió lo más importante del derecho romano clásico. Obra que representa la principal fuente de conocimiento del derecho romano antiguo.

En 533 se publicó la obra intitulada Institutos (Instituciones) tratado destinado a la enseñanza del derecho, basado en las instituciones de Gayo y en algunas obras de la literatura clásica y posclásica. La redacción estuvo a cargo Triboniano, Teófilo y Doroteo.

Esta obra se divide en cuatro libros que son:

I. Personas.II. Prosperidad y sucesión testamentaria III. Sucesión ab intestato y obligaciones.IV. Acciones y derecho penal.

A la muerte de Justiniano se publicaron las Novelas que eran un conjunto de constituciones nuevas dictadas por el emperador entre 535 y 565.

2.1.1. El corpus Iuris Civiles civilis.

El Código, el Digesto, las Institutos y las Novelas integran en su conjunto el corpus iuris; sin embargo este nombre sólo se le dio hasta la edad moderna, cuando Dionisio Godofredo publicó en 1583 una edición completa de la compilación justinianea a la que bautizó de esa manera.

.1.2. Las Interpolaciones.

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Este nombre recibieron las modificaciones que sufrieron los textos en las compilaciones de Justiniano, estas modificaciones se realizaron para adecuarlos a las necesidades de la época.

2.2. Recepción del Derecho Romano.Se conoce con el nombre de de recepción del derecho común el proceso histórico por cuyos medios los distintos países de Europa occidental asimilaron durante los siglos XII al XV la ciencia jurídica de los juristas medievales (glosadores y pstglosadores) Siendo las fuentes básicas de ese proceso fueron el Corpus Iuris Civiles y el Corpus Iuris Canonici.

Implica que los derechos germánicos, esencialmente consuetudinarios, se van sustituyendo por un sistema más elaborado y que se adecua más a las nuevas exigencias económicas y sociales apoyándose en el derecho común, sintetizado en el derecho canónico, el derecho romano y el derecho feudal.

2.2.1. Escuela de los Glosadores y Postglosadores.

A finales del siglo XI, un monje llamado Irnerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del Digesto, el cual logró complementar con el tomo faltante, el infortiatum. Este hecho fortaleció el renovado interés que ya se había despertado por el derecho justinianeo, lo que dio lugar a que Irnerio iniciara en Bolonia la Escuela de los Glosadores, llamada así por las glosas (comentarios) que se hacían a las obras de Justiniano. Comentarios que eran interlineales o marginales. Los primeros consistían en breves explicaciones que se anotaban entre líneas de los textos a propósito de la acepción de una palabra o de una expresión aislada; las segundas eran explicaciones más extensas que se consignaban en el margen del texto.

Destaca como autor más representativo Acursio cuyo mérito consistió en hacer una selección de miles de glosas dispersas que sus predecesores ya habían escrito, a su obra la llamo la Gran Glosa publicada en 1240 y representa la culminación de la escuela de los Glosadores.

La escuela de los Postglosadore o comentaristas surge por la necesidad de la aplicación práctica del derecho romano ya que este fue un factor que no consideraron los Glosadores que únicamente se abocaron a la interpretación literal de los textos.

Esta escuela surge a fines del siglo XIII que difiere de la escala de los Glosadores ya que los autores de la primera se interesaron más por la ley, fuera del Corpus Iuris Civiles dedicando mayor atención a las realidades sociales de su tiempo.

Los comentaristas adaptaron la ley a las exigencias de la época y formularon doctrinas de orientación práctica.

Algunos de sus representantes son:

Cino de Pistoia, Bartola de Sasoferrato y Baldo de Ubaldis y su continuador Pablo de Castro y Jason de Mayno.

2.2.2. Mos Itallicus y Mos Gallicus.

En Francia se desarrolló un enfoque del estudio del derecho romano bajo la influencia del humanismo denominado el mos gallicus los seguidores se interesaban en el estudio de las fuentes originales para descubrir cómo era el derecho romano clásico en forma teórica y no en la práctica forense.

En oposición al mos gallicus estaba el mos itallicus promovido por los continuadores de los comentaristas a quienes como hemos visto les interesaba el derecho romano en el aspecto práctico o en la práctica forense más predecible y que producía una mayor seguridad jurídica.

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2.2.3. Iurisprudentia Elegans.

En el siglo XVII Holanda se convierte en uno de los más importantes centros para el estudio del derecho, debido a que es a ese país donde se trasladan juristas franceses pertenecientes al mos gallicus dando así el nacimiento de la jurisprudencia elegante.

La ciencia legal holandesa buscaba que el derecho romano fuera útil. El punto de partida era que la tradición humanística (mos gallicus) se combinara con las necesidades prácticas.

Los juristas destacados de esta escuela fueron: Gabriel van den Muyden, Hubertus Giphanus, Hugo Grocio, Ulrico Huber, Cornelius van Bynkershoek, Arnoldus Vinnius, gerard Noodt y Johannes Voet.

2.2.4. Usus Modernus Pandectarum.

Significa el uso moderno de utilizar las pandectas; es la designación para el nuevo estilo de estudios legales introducidos en Alemania alrededor del año 1600, el cual culminó en el siglo XVIII y continúo dentro del siglo XIX.

También es la consecuencia del éxito práctico forense del mos itallicus usado en las universidades pero adicionado con elementos locales de origen germánico.

2.2.5. Escuela Histórica Alemana.

El líder de esta escuela fue Federico Carlos Von Savigny autor de la obra:

De la vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho donde manifestó que el derecho, al igual que el idioma, eran parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como una emanación del alma del pueblo fraguado para cada país para cada época, en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones económicas y las creencias morales.

Savigny consideró que la codificación no era conveniente por que se producía una cristalización del derecho en moldes rígidos que impedían su evolución.

Proponía el regreso al derecho romano, como base para la producción doctrinaria, la Pacdentistica (Pandecta nombre griego del Digesto) que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del Código Civil Alemán del año de 1900.

2.2.6. Coexistencia del Derecho Romano y Canónico como ingredientes del Ius Commune.

El derecho común romano y canónico era el que se enseñaba en las universidades y el que aprendían los juristas cultos transformándose el ius comune en el asiento universal del derecho en gran parte del continente europeo propio para los conflictos desprendidos de una economía más compleja.

El derecho civil romano, el corpus iuris cononici y la literatura originaba por los glosadores y los posglosadores, se convirtió en el derecho común en Europa.

Hubo un cuerpo común de leyes, un lenguaje común, un método común de enseñanzas investigación y una religión común, todo ello comenta Merryman contribuyó a la consolidación de la unidad cultural de occidente.

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Unidad 3

ELABORACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA EN LOS PAÍSES NEORROMANISTAS

3.1. Movimiento codificador.-

3.1.1. Principios teóricos de la codificación.-

Hay un período de la historia legal europea que se ha llamado la edad de la codificación; comenzó en el siglo XVIII con algunos proyectos preliminares y alcanzó su apogeo en el siglo XIX.

En épocas antiguas se hablaba de códigos, éstos tenían otro significado; por ejemplo, los romanos llamaban codex a un conjunto de pequeñas tablas de maderas enceradas, sobre las cuales escribía; estas tablas se ataban unas con otras de manera que formaban una especie de cuaderno. Desde el siglo IV la palabra se aplicó especialmente a las colecciones de leyes, tales como los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y al de Justiniano.

A partir de la edad moderna se ha utilizado la palabra código para designar las colecciones de leyes promulgadas por el poder público representando un sistema completo de la legislación sobre una materia determinada. Codificar es la tendencia de juntar en un solo ordenamiento todo lo referente a alguna rama de la práctica jurídica.

La era de la codificación trajo como consecuencia la desaparición de la unidad jurídica europea, esto, debido a que el ius comune se vio remplazado gradualmente por el nacionalismo legal que tomó la forma de una codificación.

Por lo tanto, la codificación obedeció a causas políticas e ideológicas, pero además, existió otro factor que fue la necesidad de simplificar y unificar el derecho vigente que se encontraba perdido en medio de la multiplicidad legislativa que existía en los países de Europa continental.

Los códigos se caracterizaron por una pretensión de construir un nuevo orden legal que incluyera entre sus preceptos soluciones para todos los casos posibles; esta característica es lo que distingue de las leyes de épocas anteriores cuyo único propósito era reorganizar el derecho vigente.

Se ha dicho que el código debe contener un conjunto completo, claramente dividido y coordinado de reglas que constituyan y formen la legislación de un pueblo.

Las disposiciones que encierre deben estar redactadas de una manera concisa y clara a la vez, de manera que esos textos sean fáciles de entender y que por esta facilidad cualquier persona tenga acceso a ellas.

El jurista inglés Jeremías Bentham (1748-1832) manifestó que una buena codificación debe tener determinadas características como son:

1. Un buen código debe evitar todo casuismo, contener definiciones breves de sus instituciones, y la cantidad mínima que sea necesaria de reglas concisas respecto del funcionamiento de cada institución.

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2. Debe cubrir alguna de las ramas del derecho importantes para el ciudadano en general (civil, penal, procesal, etc.) o para una categoría amplia de ciudadanos (derecho mercantil).

3. No debe dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez.

4. Debe evitar la referencia a otros sistemas jurídicos para llenar sus lagunas o para resolver las dudas que surgen alrededor de su aplicación ya que tales dudas deberán resolverse recurriendo a los principios generales que uno puede encontrar dentro del código mismo.

5. Debe ser completo, o en otros términos, abrazar todas las obligaciones legales a las que debe estar sujeto el ciudadano.

6. Debe estar escrito con claridad y sencillez, para que todos los interesados puedan tener un conocimiento fácil de la ley.

3.1.2. Código de Napoleón.-

En el siglo XVII en Francia, bajo las órdenes de Juan Bautista Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elaboradas tres importantes leyes: la Ordenanza Civil (1667) Ordenanza Criminal (1670) y la Ordenanza Marítima y Mercantil (1670). Estas leyes tenían como finalidad establecer un derecho uniforme en el reino. Allanaron el camino de la codificación en la época de Napoleón.

Cuando Napoleón Bonaparte fue nombrado primer cónsul de Francia, decidió introducir una legislación efectiva en todo el país para lo cual nombró una comisión para la elaboración del Código Civil. Los miembros de la comisión eran abogados profesionales quienes habían sido educados bajo el viejo régimen. Parte del cuerpo legislativo era el tribunado y ahí tenía que pasar el Código Civil para ser votado y puesto en vigor . El Código se compone de 36 leyes votadas y promulgadas sucesivamente entre marzo de 1803 y marzo de 1804; fue promulgado el 21 de marzo de 1804 y consta de 1281 artículos. Se publicó con el nombre de Código Civil de los Franceses, luego en 1807 se le llamó Código de Napoleón. Esta obra comprende un título preliminar y tres libros: de las personas, de las cosas y de los diversos modos de adquirir la propiedad.

Este código francés recogió en muchos aspectos el derecho romano (propiedad, derechos reales, obligaciones y contratos), las costumbres, las ordenanzas reales y los principios fundamentales de la Revolución Francesa, como libertad e igualdad.

El Código Civil fue seguido por el Código de Procedimientos Civiles de 1806, el cual contiene el procedimiento civil basado en los principios de la oralidad y de la publicidad. El Código de Comercio de 1807, el Código Penal de 1810 y el Código de Procedimientos Penales de 1811, constituyen los famosos cinco Códigos de Napoleón, aunque cuando hablamos del Código de Napoleón nos referimos al Código Civil. El Código Civil reemplazó la variedad de la antigua ley con un código único y uniforme para toda Francia; abolió la ley que había estado previamente en vigor.

Napoleón logró implantar obligatoriamente el Código además de en Francia, en los territorios conquistados de Italia, Polonia y los Países Bajos. Napoleón se refería al Código como el mayor logro de todas sus victorias: “un Waterloo se borra de la memoria, pero mi código civil vivirá por siempre”.

3.1.3. Código Civil Alemán.-

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El Código Civil Francés empezó a ser conocido e imitado en la mayor parte de los países de Europa continental; la idea de la codificación despertó gran interés en Alemania.

En 1814 un profesor de derecho romano llamado Anton Friedrich Justus Thibaut publicó su obra De la necesidad de un Derecho Civil para Alemania. Podían servir como modelo para esto el Código de Napoleón y el Código Austriaco de 1811. Thibaut predijo una rápida unificación nacional para una tierra cuya legislación unificada debía operar como un elemento estabilizador y reflejar la unidad nacional fielmente.

Las ideas de Thibaut fueron debatidas por la llamada Escuela Histórica cuyo líder era Federico Carlos von Savigny quien publicó ese mismo año de 1814 su obra De la vocación de nuestro siglo para la legislación y el Derecho donde manifestó que el derecho, al igual que el idioma, era parte del genio y cultura de la gente. Consideraba al derecho como una emanación del alma del pueblo, fraguado, para cada país y para cada época, en un lento proceso bajo las influencias de la raza, la historia, las condiciones económicas, y las creencias morales.

Savigny sostenía que la codificación no era ventajosa, porque producía la cristalización del derecho en moldes fijos y rígidos, impidiendo su evolución. “Propugnó por una vuelta al derecho romano, como base para una creación doctrinaria, la Pandectística (Pandecta era el nombre griego del Digesto) que fue normativa vigente en Alemania hasta la promulgación del Código Civil Alemán del año 1900.

Los puntos de vista de Savigny y de la Escuela Histórica prevalecieron; sin embargo, algunos Estados miembros de la Confederación Alemana se sintieron atraídos por la codificación y así apareció en 1864, el Código Bávaro. En 1871 se unifica Alemania y se convierte en una Federación; proclaman emperador del Estado Alemán unificado, a Guillermo I.

En 1873 se dictó una ley que declaraba al derecho civil competencia de la legislación imperial, como consecuencia en 1874 se nombra una comisión encargada de redactar el código civil. Se presentaron dos proyectos y se tardaron más de veinte años para terminarlo; finalmente fue promulgado en 1896 y entró en vigor en 1900.

El Código Civil Alemán o BGB como es comúnmente conocido, contiene una parte general y cuatro libros sobre obligaciones, derechos reales, familia y sucesiones.

BGB es un código muy sistemático y no es una obra para el ciudadano común sino para expertos.

3.1.4. Codificaciones Neorromanistas.-

Las múltiples normas, vigentes para territorios o ciudades, ciertas profesiones o razas, etc., que ahora se lanzan sobre el mapa jurídico de Europa Occidental, muestran una tendencia, sobre todo claramente visible desde mediados del siglo XVII, a juntar en un solo ordenamiento comprensivo todo lo referente a alguna rama de la práctica jurídica.

Estos ordenamientos a menudo fueron interpretados por juristas imbuidos de derecho romano, que, con o sin autorización expresa en tales legislaciones, aplicaban el derecho romano como supletorio. Tales ordenamientos nuevos fueron tan completos, comprensivos, que ya se parecieron a verdaderas “codificaciones”, y sobre todo a partir del Renacimiento vemos cómo comienza a vislumbrarse la idea de poner ciertas ramas del derecho en forma de “Códigos” en sentido moderno. Así, en Francia, la Ordennance Civile de 1667 ya es un precursor de nuestros códigos procesal-civiles, y la Ordennance Criminelle de 1670

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podría considerarse como un incompleto código penal. Aunque sólo gracias a la posterior preocupación del iusnaturalismo con el tema de la sistemática del derecho, el movimiento codificador recibiría su teoría fundamental, ya desde mediados del siglo XVII observamos una tendencia a formular ciertas ramas del derecho en forma concisa, sin casuística.

En Francia, la centralización del poder monárquico y el talento administrativo de Colbert, colaborador del Rey Sol, hicieron posible la elaboración de amplias ordenanzas, entre las que sobresalen las dos referentes a la materia mercantil (1673, sobre el comercio terrestre; 1681 sobre el marítimo), que en conjunto pueden considerarse como precursor dual, no sólo de las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que reglamentan el derecho mercantil del imperio hispano, sino también del Code de Commerce napoléonico.

D’Aguasseau hizo proyectos para poner orden legislativo en varias ramas del derecho civil; éstos no prosperaron, pero en tiempos de Napoleón sirvieron para allanar el camino de los codificadores.

En el transcurso del siglo XVIII, esta tendencia de reglamentar amplias ramas de la vida social en forma coherente y sistemática, sin causismo, en forma de tales Ordenanzas, tomó más auge, y en las mencionadas Ordenanzas de Bilbao, en su versión de 1737, así como en las diversas Ordenanzas de Intendentes, encontramos loables contribuciones españolas a esta corriente que ya podemos calificar de codificadora.

En Prusia, la codificación se llevó a cabo en dos etapas. A la primera queda ligado al nombre de Samuel von Cocceji (1679-1755); este culto iusnaturalista, que después de completar sus estudios mediante un largo viaje civilatorio, escribiendo su Novum systema jurisprudentiae naturalis et romanae, 1740, en el que trata de reconciliar el iusromanismo con el iusnaturalismo. Desde 1741, bajo Federico el Grande, recibió la oportunidad de reanudar su brillante carrera burocrática, que lo llevó al puesto de Gran Canciller (Ministro de Justicia). Mediante acertadas reformas logró acelerar las labores de justicia. Como obra culminante de su vida activa, quiso dar a Prusia una codificación general, y el rey le dio las instrucciones necesarias en 1746, encargándole que se fijara, no en las tradiciones del Ius Commune, sino en la razón y el sistema constitucional existente en las diversas partes de Prusia.

Durante el lento y azaroso camino de Prusia hacia la codificación, en otra región del mundo alemán, Wigulaeus Xaverius Aloysius von Kreittmayr logró formular para Baviera tres códigos, promulgados a mediados del siglo XVIII, entre ellos el Código Civil de 1756, que quedaba en vigor hasta su constitución por el Código Civil Alemán.

En estos códigos entraba mucho material que venía del Ius Commune; sobre todo lo referente a obligaciones y contratos, pero también a derechos reales y sucesiones, tiene habitualmente una marcada influencia romanista. Pero este derecho romano colocado en los códigos, ya no valía como tal, sino como derecho legislado, codificado, y las dudas que surgieran en relación con tales normas de claro origen romanista, formalmente hablando deberían resolverse de acuerdo con los mismos principios jurídicos manifestados en los códigos en cuestión. Por lo tanto, se puede afirmar que en cada país que codificara sus derechos civil y procesal-civil, el derecho romano como tal terminase su existencia, y en los diversos elementos romanistas que fueran absorbidos por los códigos, ahora continuasen su existencia como algo nuevo: derecho legislado nacional, sujeto a intervenciones legislativos y a veces judiciales, como cualquier otro elemento de la legislación. Sin embargo, cuando menos para las primeras generaciones después de la promulgación de tales nuevos códigos, esta forma de presentar la situación quizás es demasiado formalista, e inicialmente, aún después de la codificación del derecho civil y procesal-civil, la posición del derecho romano ante la práctica forense, de facto resultó más importante que de iure, por dos razones.

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En primer lugar, tratándose de dudas relacionadas con instituciones de sabor claramente romanista, los intérpretes se consideraban autorizados a traer a colación el Corpus Iuris, con todas las glosas y comentarios a los que éste había dado lugar. La circunstancia de que, en los principales países neo-romanistas, la enseñanza jurídica continuaba otorgando importancia al Corpus Iuris y a la gran literatura alrededor de esta obra, y que muchos juristas tuvieron acceso al latín, reforzaba por algún tiempo este factor.

En segundo lugar, otro factor que continuaba contribuyendo a la importancia forense del derecho romano fue que, si algún código, para el caso de dudas, se refiriera a los “principios generales del derecho”, los juristas a menudo se pusieron a buscar una solución en la gran literatura del Ius Commune.

3.2. Fuentes del Derecho en los países neorromanistas.-

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir, se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.

Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.

El término fuente histórica, aplícase a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, son fuentes del Derecho Romano.

3.2.1.- Proceso legislativo.-

En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes.

Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los estadios primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos.

En la mayoría de los Estados modernos la formulación del derecho es casi exclusivamente obra del legislador: sólo en Inglaterra y los países que han seguido el sistema anglosajón predomina la costumbre.

La tendencia, siempre creciente, hacia la codificación del derecho, es una exigencia de la seguridad jurídica. A pesar de su espontaneidad, el derecho consuetudinario carece de una formulación precisa, lo que hace difícil su aplicación y estudio. El legislado, en cambio, además de su precisión y carácter sistemático, puede codificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida moderna.

En el moderno proceso legislativo existen seis diversas etapas a saber: iniciativa, aprobación, sanción, publicación e iniciación de la vigencia.

Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. La intervención de aquél relaciónese con las tres primeras etapas; la de éste con las restantes.

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a) Iniciativa.- Es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley. “El derecho de iniciar leyes o decretos compete –según el artículo 71 de la Constitución Federal:

1.- Al presidente de la República. 2.- A los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión y3.- A las Legislaturas de los Estados.

Las iniciativas presentadas por el presidente de la República, por las Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pasarán luego a comisión. Las que presentaren los Diputados o los Senadores, se sujetarán a los trámites que designe el Reglamento de Debates” (alude al Reglamento de Debates de cada una de las Cámaras, es decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser discutidas las iniciativas de Ley).

b) Discusión.- Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, los intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.”

La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados (fracción H del artículo 72 constitucional).

A la Cámara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley suele llamarse Cámara de origen; a la otra se le da el calificativo de revisora.

c) Aprobación.- Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley. La aprobación puede ser total o parcial.

d) Sanción.- Se da este nombre a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las Cámaras.

El Presidente de la República puede negar su sanción a un proyecto ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es absoluta.

e) Publicación.- Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la Federación. Además de éste, existen en México los Diarios y Gacetas Oficiales de los Estados. Publícanse en tales Diarios las leyes de carácter local.

Para mayor comprensión, se transcribe el Artículo 72 constitucional:

ARTICULO 72. TODO PROYECTO DE LEY O DECRETO, CUYA RESOLUCION NO SEA EXCLUSIVA DE ALGUNA DE LAS CAMARAS, SE DISCUTIRA SUCESIVAMENTE EN AMBAS, OBSERVANDOSE EL REGLAMENTO DE DEBATES SOBRE LA FORMA, INTERVALOS Y MODO DE PROCEDER EN LAS DISCUSIONES Y VOTACIONES.

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A.- APROBADO UN PROYECTO EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, PASARA PARA SU DISCUSION A LA OTRA. SI ESTA LO APROBARE, SE REMITIRA AL EJECUTIVO, QUIEN, SI NO TUVIERE OBSERVACIONES QUE HACER, LO PUBLICARA INMEDIATAMENTE.

B.- SE REPUTARA APROBADO POR EL PODER EJECUTIVO TODO PROYECTO NO DEVUELTO CON OBSERVACIONES A LA CAMARA DE SU ORIGEN, DENTRO DE DIEZ DIAS UTILES; A NO SER QUE, CORRIENDO ESTE TERMINO, HUBIERE EL CONGRESO CERRADO O SUSPENDIDO SUS SESIONES, EN CUYO CASO LA DEVOLUCION DEBERA HACERSE EL PRIMER DIA UTIL EN QUE EL CONGRESO ESTE REUNIDO. (MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986)

C.- EL PROYECTO DE LEY O DECRETO DESECHADO EN TODO O EN PARTE POR EL EJECUTIVO, SERA DEVUELTO, CON SUS OBSERVACIONES, A LA CAMARA DE SU ORIGEN. DEBERA SER DISCUTIDO DE NUEVO POR ESTA, Y SI FUESE CONFIRMADO POR LAS DOS TERCERAS PARTES DEL NUMERO TOTAL DE VOTOS, PASARA OTRA VEZ A LA CAMARA REVISORA. SI POR ESTA FUESE SANCIONADO POR LA MISMA MAYORIA, EL PROYECTO SERA LEY O DECRETO Y VOLVERA AL EJECUTIVO PARA SU PROMULGACION.

LAS VOTACIONES DE LEY O DECRETO, SERAN NOMINALES.

D.- SI ALGUN PROYECTO DE LEY O DECRETO FUESE DESECHADO EN SU TOTALIDAD POR LA CAMARA DE REVISION, VOLVERA A LA DE SU ORIGEN CON LAS OBSERVACIONES QUE AQUELLA LE HUBIESE HECHO. SI EXAMINADO DE NUEVO, FUESE APROBADO POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS MIEMBROS PRESENTES, VOLVERA A LA CAMARA QUE LO DESECHO, LA CUAL LO TOMARA OTRA VEZ EN CONSIDERACION, Y SI LO APROBARE POR LA MISMA MAYORIA, PASARA AL EJECUTIVO PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A; PERO SI LO REPROBASE, NO PODRA VOLVER A PRESENTARSE EN EL MISMO PERIODO DE SESIONES. (MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986)

E.- SI UN PROYECTO DE LEY O DECRETO FUESE DESECHADO EN PARTE, O MODIFICADO, O ADICIONADO POR LA CAMARA REVISORA, LA NUEVA DISCUSION DE LA CAMARA DE SU ORIGEN VERSARA UNICAMENTE SOBRE LO DESECHADO O SOBRE LAS REFORMAS O ADICIONES, SIN PODER ALTERARSE EN MANERA ALGUNA LOS ARTICULOS APROBADOS. SI LAS ADICIONES O REFORMAS HECHAS POR LA CAMARA REVISORA FUESEN APROBADAS POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE LOS VOTOS PRESENTES EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, SE PASARA TODO EL PROYECTO AL EJECUTIVO, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A. SI LAS ADICIONES O REFORMAS HECHAS POR LA CAMARA REVISORA FUEREN REPROBADAS POR LA MAYORIA DE VOTOS EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, VOLVERAN A AQUELLA PARA QUE TOME EN CONSIDERACION LAS RAZONES DE ESTA, Y SI POR MAYORIA ABSOLUTA DE VOTOS PRESENTES SE DESECHAREN EN ESTA SEGUNDA REVISION DICHAS ADICIONES O REFORMAS, EL PROYECTO, EN LO QUE HAYA SIDO APROBADO POR AMBAS CAMARAS, SE PASARA AL EJECUTIVO PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCION A. SI LA CAMARA REVISORA INSISTIERE, POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE VOTOS PRESENTES, EN DICHAS ADICIONES O REFORMAS, TODO EL PROYECTO NO VOLVERA A PRESENTARSE SINO HASTA EL SIGUIENTE PERIODO DE SESIONES, A NO SER QUE AMBAS CAMARAS ACUERDEN, POR LA MAYORIA ABSOLUTA DE SUS

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MIEMBROS PRESENTES, QUE SE EXPIDA LA LEY O DECRETO SOLO CON LOS ARTICULOS APROBADOS, Y QUE SE RESERVEN LOS ADICIONADOS O REFORMADOS PARA SU EXAMEN Y VOTACION EN LAS SESIONES SIGUIENTES.

F.- EN LA INTERPRETACION, REFORMA O DEROGACION DE LAS LEYES O DECRETOS, SE OBSERVARAN LOS MISMOS TRAMITES ESTABLECIDOS PARA SU FORMACION.

G.- TODO PROYECTO DE LEY O DECRETO QUE FUERE DESECHADO EN LA CAMARA DE SU ORIGEN, NO PODRA VOLVER A PRESENTARSE EN LAS SESIONES DEL AÑO.

H.- LA FORMACION DE LAS LEYES O DECRETOS PUEDE COMENZAR INDISTINTAMENTE EN CUALQUIERA DE LAS DOS CAMARAS, CON EXCEPCION DE LOS PROYECTOS QUE VERSAREN SOBRE EMPRESTITOS, CONTRIBUCIONES O IMPUESTOS, O SOBRE RECLUTAMIENTO DE TROPAS, TODOS LOS CUALES DEBERAN DISCUTIRSE PRIMERO EN LA CAMARA DE DIPUTADOS.

I.- LAS INICIATIVAS DE LEYES O DECRETOS SE DISCUTIRAN PREFERENTEMENTE EN LA CAMARA EN QUE SE PRESENTEN, A MENOS QUE TRANSCURRA UN MES DESDE QUE SE PASEN A LA COMISION DICTAMINADORA SIN QUE ESTA RINDA DICTAMEN, PUES EN TAL CASO EL MISMO PROYECTO DE LEY O DECRETO PUEDE PRESENTARSE Y DISCUTIRSE EN LA OTRA CAMARA.

J.- EL EJECUTIVO DE LA UNION NO PUEDE HACER OBSERVACIONES A LAS RESOLUCIONES DEL CONGRESO O DE ALGUNA DE LAS CAMARAS, CUANDO EJERZAN FUNCIONES DE CUERPO ELECTORAL O DE JURADO, LO MISMO QUE CUANDO LA CAMARA DE DIPUTADOS DECLARE QUE DEBE ACUSARSE A UNO DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS DE LA FEDERACION POR DELITOS OFICIALES. (REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 24 DE NOVIEMBRE DE 1923. MODIFICADO POR LA REIMPRESION DE LA CONSTITUCION, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 6 DE OCTUBRE DE 1986)

TAMPOCO PODRA HACERLAS AL DECRETO DE CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS QUE EXPIDA LA COMISION PERMANENTE. (REFORMADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 24 DE NOVIEMBRE DE 1923)

La lectura del precepto trascrito revela que son dos las situaciones que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciación de la vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, habrá de contar tres días a partir de aquel en que la disposición aparece publicada; tratándose de un lugar distinto, deberá añadirse a dicho plazo un día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda la mitad.

El lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor, recibe, en la terminología jurídica, el nombre de vocatio legis. La vocatio legis es el término durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarán en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo. Concluido dicho lapso, la ley obliga a todos los comprendidos dentro del ámbito personal de aplicación de la norma, aun cuando no hayan podido tener noticia de la nueva disposición legal. El principio sufre una excepción en nuestro sistema, relativamente a los individuos que por su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En

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tal hipótesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan: pero en ambos casos se exige que el Ministerio Público esté de acuerdo y que no se trate de leyes que afecten directamente el interés público.

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UNIDAD 4

FAMILIA DEL COMMON LAW. INGLATERRA.

4.1. Inglaterra

El Common Law nace en Inglaterra en la Edad Media con la creación de los Tribunales Reales; formado por las decisiones judiciales de los tribunales, basado en las costumbres de las tribus germanas que habitaban la isla. Este sistema jurídico prevalece en Inglaterra y rige en Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.

4.1.1. Evolución Histórica.Los antecedentes Históricos se dividen en tres periodos que son:

ANGLOSAJON abarca del siglo I d.C. al XI d.C.

EL SEGUNDO va de Guillermo el Conquistador hasta el advenimiento de de la dinastía de los Tudor.

EL TERCERO abarca del siglo XV con el nacimiento de la equito, a la época actual.

Periodo Anglosajón.

En el comienzo de las edades históricas el país estaba habitado por hombres de la raza celta mismos que desarrollaron pequeños estados tribales que fueron conquistados por los romanos a mediados del siglo I d.C. siendo emperador Claudio; dominando cuatro siglos y a principios del siglo V abandonan la isla las legiones romanas.

Los romanos no dejaron más que una pequeña marca de su influencia en la isla ya que hicieron poco por difundir su cultura.

A la desaparición del dominio romano Inglaterra fue invadida y poblada por grandes migraciones de pueblos enteros como los anglos, sajones y jutos, quienes con sus instituciones convivieron de acuerdo a sus costumbres y tradiciones germánicas.A finales del siglo VIII, las expediciones de vikingos llamados daneses saquean las ciudades y monasterios de la costa inglesa; en 860 un ejército danés bien organizado inicio la ocupación pero son derrotados por Alfredo el Grande rey de Wessex o de los sajones del oeste logrando conservar su reino y estableciendo la paz y divide su reino en condados o shires, en cada uno de ellos se establece la Corte del Shire que tenía toda clase de funciones gubernativas y se crearon los tribunales del condado (country court) integrado por los hombres libres de cada condado.

En la administración de justicia se impartía el derecho consuetudinario y los juzgadores lo utilizaban para encontrar certeza en los hechos dudosos, los juicios de dios u ordalías, como por ejemplo: el juramento, la prueba del hierro candente, del agua fría, y el duelo entre los litigantes.

El rey ejercía el poder asistido de su consejo llamado Witam compuesto de hombres sabios. El rey y su consejo ejercían funciones legislativas, ejecutivas y judiciales.

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En 1013 los daneses nuevamente atacaron la isla logrando dominarla y en 1016, Canuto II el Grande jefe de los daneses, fue nombrado rey de Inglaterra. Sucedió al rey Canuto su hijo Haroldo que gobernó poco tiempo, a su muerte fue nombrado rey Hardicanuto hermano del anterior.

Los hijos del rey Canuto no dejaron descendencia por lo que se restauró la dinastía de Wessex en la persona de Eduardo III el confesor (1042-1066) a su muerte al no dejar descendencia, los nobles sajones eligieron rey a uno de ellos llamado Haroldo sin embargo le disputó la corona Guillermo el conquistador, duque de Normandía, alegando para sus pretensiones el parentesco con el difunto rey y con su ejército derroca a Haroldo en Hastings en 1066, apoyados por el papado los normandos se apoderaron del país.

De Guillermo el Conquistador hasta el advenimiento de la Dinastía de los Tudor.

Al ser nombrado Guillermo el Conquistador fue nombrado rey de Inglaterra, el nuevo monarca comenzó a gobernar asistido por un cuerpo colegiado llamado Curia Regis o Corte del Rey, compuesta por sus consejeros más cercanos.

Los normandos trajeron consigo el sistema feudal y lo implantaron como nueva estructura política, social y económica del país. El rey hizo cambios en materia de propiedad agraria ya que confiscó todas las tierras del reino otorgándoselas en propiedad en su calidad de soberano y las distribuyó, divididas en sesenta mil feudos entre sus seguidores de acuerdo a los servicios prestados.

Recibiendo las tierras en calidad de tenencia, por el tiempo que ellos cumplieran con la condiciones de la concesión y una de ellas era el juramento de fidelidad al rey.

Los primeros normandos no hicieron grandes innovaciones jurídicas; sin embargo el rey en su carácter de juzgador supremo y auxiliado por la Curia Regis, conocía de los conflictos que se suscitaban entre los principales terratientes nobles y de quejas en contra de la mala administración de justicia. Las cortes de los Condados subsistieron, nacieron las Cortes Señoriales pues cada señor tenía la suya propia para juzgar a sus súbditos y el Derecho canónico también dejó sentir su influencia, a través de los tribunales eclesiásticos que aplicaban el derecho canónico.

Guillermo II y Enrique I hijos de Guillermo el Conquistador, gobernaron sin dejar descendencia. En el siglo XII, comienza a gobernar la dinastía de los Plantagenet, que ampliaron sus dominios sobre Irlanda y Gales. En el año de 1154, subió al poder el primer rey de esta dinastía, Enrique II y fue durante su reinado que se establecieron los jueces ambulantes que recorrían los condados del reino y juzgaba toda clase de controversias. Se fueron eliminando poco a poco las viejas costumbres de juicio de Dios u ordalías y se generalizó la intervención en los juicios a doce vecinos de cada localidad que ilustraban al juez sobre cada caso. (germen del sistema jurídico popular)

También de la época de Enrique II proviene la creación de los Tribunales Reales dando lugar al sistema judicial del common law; la primera corte real de justicia fue la Exchequer que conocía de las finanzas públicas, posteriormente se crea la Common Pleeas cuya jurisdicción comprendía los pleitos comunes o litigios civiles, tribunal en un principio móvil ya que seguía al rey a través de todo el país y más tarde se establece Westminster, finalmente se creó el tribunal llamado King´s Bench (también llamados de Westminster) que conocía de derecho penal.

Con el tiempo se ampliaron y multiplicaron hasta formar la organización del poder judicial británico siendo el precedente del sistema del common law, al convertirse los usos y costumbres de las tribus germanas en normas jurídicas de todo el reino a través de sus resoluciones.

El acudir a los tribunales reales para la solución de un conflicto, no era un derecho de un particular, era un privilegio que el rey concedía, solicitándolo por medio del canciller para que le fuese concedido un write que era indispensable para acudir a los tribunales reales; el write era una orden real dirigida a un funcionario ordenándole que trajera al demandado a los tribunales. El rey sólo extendía un write para cada clase de ofensa que se alegaba no había un permiso para demandar en toda situación que se presentara.

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En ocasiones los write eran mandatos del rey a instancias de un litigante, donde se le ordenaba a un señor feudal para que hiciera justicia en su corte y en caso de desobediencia el de la causa sería trasladado al tribunal real. Con el tiempo el write dejó de ser una orden del rey para convertirse en una orden del juez.

La ampliación de la competencia de los tribunales reales con la creación de los nuevos writes, molestó a los señores feudales ya que les restaba poder en la impartición de justicia, aunado a ello los abusos y arbitrariedades del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II, provocó descontento en las diferentes clases del reino y se levantaron en contra de él y lo obligaron a firmar La Carta Magna (1215), la cual le imponía diversos deberes del rey en su calidad de propietario originario de la tierra, con los barones feudales en su carácter de arrendatarios de dicha posesión rural.

Apenas comprendió Juan sin Tierra todo lo que le imponía la Carta Magna y rompe su juramento eximiéndose de el por el Papa Inocencio III. Los varones toman las armas durando la lucha hasta la muerte del rey en 1216. Al subir al trono su hijo Enrique III, ratifica la Carta Magna la cual no desaparece ya del derecho de Inglaterra.

La Carta Magna.

- Establecía que el rey debía respetar los derechos feudales de los nobles y la libertad de la iglesia.- Se obligaba al rey y a sus funcionarios a respetar en la aplicación de la justicia la ley de la comarca.- Los hombres deben ser juzgados por sus iguales.- La prohibición de los tribunales ambulantes al establecer que los litigios ordinarios ante los tribunales

se celebrarían en un lugar determinado. La Carta se complementó con el Segundo Estatuto de Westminster (1285) por el cual se prohibió la expansión de la jurisdicción de las cortes reales y la creación de nuevos writes.

Sin la creación de los nuevos writes por parte de los tribunales reales, el common law estaba en peligro de no evolucionar y para remedio se admitió que se podía expedir un write in cosimili casu, es decir, en los casos parecidos a otros ya resueltos, atendidos por la cancillería real. También se amplió la competencia de los tribunales reales en los casos en que el demandante, mediante un acto introductoria de instancia, exponía en detalle las circunstancias del caso y pedía a los jueces reales que, conocieran del litigio, tal procedimiento fue llamado acciones sobre el caso.

En el gobierno de Enrique III se inicia el parlamento al convocarse en Oxford una gran asamblea de todo el reino en la cual intervinieron no solamente los barones y el clero, sino también cuatro caballeros delegados por cada condado y dos burgueses por cada ciudad, para discutir las necesidades del reino.

Al morir el rey le sucede su hijo Eduardo I (1272-1307) y con él aparece la famosa serie yearbooks (anuarios) con los resúmenes de los procesos más importantes de cada año. Cuando los tribunales reales dictaminaban una sentencia, ésta se registraba en el anuario en principio no se reconoció la doctrina de que los tribunales debían seguir los precedentes establecidos en otras sentencias, sin embargo, con el correr de los años los precedentes fueron considerados como de autoridad definitiva.

Territorialmente el monarca anexo el país de Gales (1282) a sus dominios y dio a su hijo el título de príncipe de Gales, título que llevan todavía los herederos al trono de Inglaterra.

En 1295 el parlamento se convirtió en el órgano de relación entre los reyes y el pueblo, pues en él se hallaban representadas todas las clases sociales.

Del siglo XV con el nacimiento de Equity y la época actual.

En el siglo XV los Tribunales Reales resultaban inadecuados por su rígida formalidad para satisfacer las necesidades de la sociedad ocasionando que las personas se dirigieran al rey para que interviniera, el caso pasaba primero por el canciller que era el confesor del rey, se lo transmitía en su momento oportuno, al rey, quien resolvía en consejo. Al conocer asuntos que requería de una solución más equitativa, este procedimiento era escrito, equisitorial y carente de jurado, inspirado en el Derecho canónico y romano, al

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cual se llamó equito; para el conocimiento y solución de estos asuntos se crearon los Tribunales de la Cancillería.

Los tribunales de la cancillería proporcionaban soluciones especiales que no daban los tribunales reales. La equity llego a ser un cuerpo de normas jurídicas paralelas al common law, que procuraban hacer justicia donde estas últimas no podían alcanzar ese fin.

La dinastía de los Tudor se inicia al ocupar el trono Enrique VII después de la batalla de Bosworth en 1485 y gobernaron Inglaterra durante uno de sus más brillantes periodos, en el siglo XVI, hasta la muerte de la reina Isabel I en 1603.

En el gobierno de los Tudor (1485-1603) que surgen juristas formados con la enseñanza de la tradición romanista que fortalecieron el derecho de equidad. Como equilibrio los juristas que apoyaban el common law lucharon por el establecimiento del Parlamento como órgano supremo de creación de las leyes. La dinastía de los Tudor practicó el absolutismo. Mantuvieron la estructura política existente, colocaron al Parlamento bajo su dependencia, dominaron la iglesia y la vida económica con un poder ilimitado.

Al terminar la dinastía Tudor con la reina Isabel virgen comienza la dinastía de los Estuardo en el siglo XVII, Jacobo I (1603-1625), primer gobernante de esta dinastía pretendió seguir la misma política de la dinastía anterior creando un régimen absoluto, chocando con el Parlamento del cual prescindía. La Cámara de los comunes protesta enérgicamente, antes el rey intentó controlar el Parlamento y restar autonomía a las cortes del colon law.

Se imprime fuerza a la equity y concurre con el colon law, conduciendo a sentencias contradictorias en casos análogos. Problema que se resuelve en 1616 por Fracis Bacon, al que Jacobo I había hecho someter un caso de conflicto, en el que removió que en estos asuntos la equito debería prevalecer sobre el colon law.

La equity adquiere fuerza, el Parlamento apoyó al colon law, considerado como un freno en contra del poder real. El conflicto entre los dos sistemas hizo crisis cuando el jurista Edgard Coke jefe de justicia del Tribunal de Kings Beach, afirmó la supremacía del derecho sobre el poder real en una controversia que mantuvo con el Canciller. El monarca ante esto, manifestó a los jueces ingleses que ellos no eran sino sus sombras y ministros y si él quería podía presidir y juzgar en cualquier tribunal y poner en tela de juicio las sentencias que ellos dictaran, ya que el derecho se funda en la razón y que él y otros también tenía uso de razón como los jueces. A esto, Coke respondió que los conflictos no deben decidirse por la razón natural, sino por la razón y juicios artificiales del derecho, el cual es un acto que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda llegar a dominarlo. El rey despojó a Coke de su cargo y asumió el control de los tribunales judiciales.

Aunque el colon law perdió la partida, no desapareció ni fue absorbido por las normas de la equito, ya que este último sistema estaba destinado a funcionar sólo en aquellos casos en que las soluciones del colon law eran defectuosas o no existieran. Cuando el colon law proveía normas aceptables de justicia los principios de la equito no interferían.

Al morir el rey subió al trono Carlos I (1625-1649), quien continúa la política de su padre y no mantuvo buenas relaciones con el parlamento. En 1628 el Parlamento accedió a las solicitudes financieras del rey a cambio del reconocimiento de la Petición de Derechos (petition of Rights) que era la reafirmación de la Carta magna, que establecía entre otras cosas:

a.- Nadie podía ser obligado a prestar dinero al rey contra su voluntad porque tal obligación era contraria a la razón y a las libertades del reino;

b.- Nadie podía ser arrestado sino de acuerdo con la ley y

c.- Nadie debía pagar impuesto alguno, salvo común consentimiento otorgado por la Ley del Parlamento.

El monarca molesto por haber tenido que ceder ante el parlamento, prescinde de él y no lo convoca durante 9 años, hasta que se ve obligado por los conflictos religiosos en Escocia en 1637, convoca un nuevo Parlamento (Parlamento Breve) y ante los reclamos y nuevas quejas, el rey lo disolvió de nuevo.

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En 1642 estalla la guerra, el rey es derrocado y es juzgado por un tribunal designado por la Cámara de los Comunes. En 1649 el rey fue decapitado.

Es entonces cuando la Cámara de los Comunes suprime a la Cámara de los Lores declarando que el oficio de rey es inútil, oneroso y peligroso para la libertad, la seguridad y el bienestar del pueblo, por lo tanto quedaba abolido y concentró todos los poderes del gobierno en un consejo de Estado formado por parlamentarios y por oficiales del ejército; en 1653 se confió el poder supremo de la República a Oliverio Cromwell con el titulo de protector de Inglaterra.

Cargo; quedando el poder en manos del ejército, eligiéndose un nuevo parlamento el cual invitó a Carlos II hijo del difunto Carlos I, y ocupa el trono restaurándose la monarquía de los Estuardo.

El parlamento cobro fuerza y en 1679 voto la ley del habeas corpus, dicha ley establece que los jueces podían exigir comparecencia ante sus tribunales de cualquier persona que estuviese detenida para examinar si la declaración era justa, pues nadie que no estuviese acusado o convicto de un delito podrá ser privado de su libertad.

Representando el habeas corpus una garantía fundamental para la libertad individual, ya que impedía las detenciones arbitrarias, por capricho del rey o de cualquier funcionario.

En esta época se acepto la subsistencia del canciller pero sin tener intromisiones en el terreno del common law, asimismo el rey no utilizaría su prerrogativa de justicia para crear nuevos tribunales de la cancillería y el canciller no sería más el confesor, ni clérigo, sino un jurista.

En 1689 se promulga la Carta de Derechos (Bill of Rigths) que junto con la carta Magna y la Petición de Derechos figura entre los más importantes documentos legislativos de la historia de Inglaterra.

La Carta de Derechos establece nuevas limitaciones al poder real y le dio nuevos poderes al parlamento y estableció:

a.- Que no se pueden suspender las leyes y la aplicación de las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento.

b.- Toda cobranza de impuestos en beneficio de la corona o para su uso, bajo el Parlamento es ilegal.

c.- El reclutamiento o mantenimiento de un ejército dentro de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento debe reunirse con frecuencia.

e.- Las elecciones de los miembros del parlamento deben ser libres.

f.- Las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro tribunal que el Parlamento.

El parlamento se consolidó al establecer que los impuestos debían ser votados cada año, asegurando con ello su reunión por lo menos una vez al año, luego entonces el gobierno del rey no podía existir sin el parlamento.

El sistema judicial británico toma forma a partir de 1873. Se modificó la organización judicial mediante la ley de la judicatura (judicatura Acts), que suprimieron la distinción entre los tribunales del Common Law y los tribunales de la Equito, desde entonces todas las jurisdicciones inglesas fueron competentes para aplicar el common law y la equity en virtud de las reformas legislativas expedidas por el Parlamento, llamadas Leyes de la Judicatura y promulgadas en 1873 y 1875, se opero una transformación radical en el poder judicial de Inglaterra los tribunales de primera y segunda instancia, se fusionaron en un solo organismo jurisdiccional de carácter unitario.

En referencia al Derecho Sustantivo se llevo a cabo una obra considerable de limpieza abrogación de leyes caídas en desuso y de ordenación tratando de lograr una sistematización de las normas; la importancia de la obra legislativa realizada en el siglo XIX no ha hecho perder el derecho inglés su aspecto tradicional.

Derecho común (Colon Law) y Equidad (Equity).

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La equito es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas a lo largo del siglo XV y XVI.

Por la jurisdicción del canciller, a fin de completar y en su caso, revisar el sistema del colon law que había resultado insuficiente y defectuoso.

El colon law ha sido romántica e incorrectamente descrito como la ley de la gente común de Inglaterra, de hecho el colon law surgió como resultado de una disputa particular por el poder político. Antes de la conquista de Inglaterra por los normandos en 1066 no había un sistema legal nacional unitario, con el surgimiento del common law se da la imposición de tal sistema unitario bajo los auspicios y el control de un poder centralizado en la forma de un rey soberano.

4.1.2. Organización Política.Gobierno.

El gobierno británico constituye una Monarquía Parlamentaria, donde el rey es la cabeza del estado y el acceso al trono se hace por vía hereditaria según las reglas del derecho sucesorio común: La corona se transmite como una propiedad privada, las mujeres no están excluidas de la sucesión, pero en caso de un mismo grado de un parentesco van después de los varones en el orden sucesorio; una vez otorgada la corona el reinado es vitalicio o hasta la abdicación.

La reina es la cabeza del estado y representa un importante símbolo de la unidad nacional. Legalmente ella es la cabeza del poder ejecutivo, parte integrante del poder legislativo, cabeza del poder judicial, comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la corona y gobernadora suprema de la iglesia de Inglaterra. Sin embargo el rey reina pero no gobierna, sus funciones son más bien de tipo protocolarias.

Las funciones de la reina están sujetas a las recomendaciones de los ministros y estas funciones se engloban bajo el nombre “prerrogativa real” la cual puede ser reducida por el parlamento. Entre las funciones del monarca se encuentra: La apertura del Parlamento y disolución del mismo, otorgar su firma a los documentos más importantes, otorgar títulos nobiliarios, nombrar formalmente a funcionarios importantes como oficiales de las fuerzas armadas, gobernadores, diplomáticos y el primer ministro, que siempre es el líder del partido mayoritario y al cual invita la reina a integrar un gobierno.

La reina es asesorada por un cuerpo colegiado llamado Consejo Privado. Todos los ministros del gabinete son nombrados miembros por vida de ese consejo al ser nombrados ministros por primera vez.

Poder Legislativo.

El Parlamento es la pieza clave del sistema político Inglés y se fundamenta en lo siguiente:

a. No hay ninguna autoridad legislativa sobre el parlamento.b. Ninguna corte de justicia puede declarar inválidos los acuerdos del Parlamento.c. No hay limitación alguna en las materias acerca de las cuales el Parlamento pueda legislar.d. Ningún Parlamento puede comprometer a su sucesor ni ser comprometido por su antecesor.

El Parlamento tiene como funciones Legislar y en cuestionar al ejecutivo, al primer ministro y su gabinete. El Parlamento es un órgano bicameral compuesto por la cámara de los lores (House of Lords) y la cámara de los Comunes (House of commons). Es en esta última cámara donde la legislación Británica es discutida y aprobada en tanto que la cámara de los Lores puede ofrecer sus comentarios sobre los proyectos legislativos pero no modificarlos ni rechazarlos en forma definitiva.

La Cámara de los comunes comprende 659 diputados elegidos en votación directa por un periodo de cinco años esta cámara elige su presidente, speaker (orador) llamado así porque en otro tiempo era el orador de los comunes ante el rey.

Los asientos de la Cámara de los Comunes están distribuidos físicamente en dos galerías que se enfrentan una a otra, correspondiendo al gobierno y a la oposición.

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Los ministros del gobierno y los que componen el gabinete sombra ocupan la primera fila de asientos de cada galería. Esto divide a los miembros del parlamento en dos categorías: los de primera fila (front benchers) tanto del gobierno como de la oposición y sus respectivos apoyos (back benchers). División indicativa de las carreras políticas individuales de los miembros del parlamento, reflejando la importancia de cada uno dentro del partido. (Sucede lo mismo en la Cámara de los Lores).

La Cámara de los Lores es un cuerpo aristocrático tradicionalmente conservador que encuentra su antecedente histórica en la curia regís, de composición variada; su acceso es por varias vías y ninguna de ellas es de elección popular. Los lores están divididos en dos categorías, los espirituales y los temporales. Los primeros son: los arzobispos de Canterbury y de York, los obispos de Londres, Dirham y Winchester y los obispos principales de la iglesia de Inglaterra, siendo 26 lores espirituales y los lores temporales se dividen en lores que les fue conferido el título, el cual es hereditario, los lores vitalicios cuyo título no es hereditario, y los lores de apelación que son jueces del tribunal superior nombrados lores vitalicios y asesoran a la cámara en el desempeño de sus funciones judiciales.

Actualmente la cámara de los lores tiene 700 miembros cuando antes tenía 1189, en 1999 el gobierno aprobó la reforma en la Cámara de los lores y decidió abolir a los lores hereditarios. Al reunirse la Cámara se reúne en calidad de tribunal, participando sólo 20 jueces de carrera nombrados con carácter vitalicio para ejercer esa función.

Para el poseso legislativo primero se presenta un proyecto de ley (Hill), que requiere de las dos cámaras y el consentimiento real para que entre en vigencia como ley (act).

Se presenta la iniciativa ante la Cámara de los Comunes y se da lectura al proyecto, luego hay una segunda lectura, donde el proyecto es discutido en general, luego se discute en comisiones y finalmente se lleva a cabo una tercera lectura, si la iniciativa de ley se aprueba, pasa a la otra cámara para el trámite correspondiente que es similar, si la cámara revisora es la de los Lores, esta no puede rechazar el proyecto en forma definitiva, únicamente podrá hacer sugerencias, ya que si la rechaza pero la Cámara de los Comunes está de acuerdo en la iniciativa, puede enviarla sin el acuerdo de los Lores para la sanción real pero hasta después de un año. Pero si el proyecto de ley está relacionado con fianzas puede ser enviado para la sanción real después de un mes si los no lo han aprobado. La Cámara de los Lores no pueden hacer lo mismo.

El parlamento abre sus sesiones en el mes de octubre o noviembre, presidido por la reina quien lee un discurso, que es la presentación general de las políticas del gobierno en turno y las principales propuestas de ley que se incluyen en el programa de la sesión que se inaugura para ser discutida por las cámaras.

Poder Ejecutivo

La jefatura del gobierno británico recae en el cargo de Primer Ministro y que no es electo directamente por el pueblo sino por el consenso de los líderes del partido mayoritario en la Cámara de los Comunes y el candidato prepuesto que normalmente es miembro de esta cámara es posteriormente confirmado por la reina.

El candidato del partido mayoritario es invitado por la corona a conformar el gobierno, es decir el gabinete, con miembros del Parlamento de su partido.

El Primer Ministro debe ser miembro de la Cámara de los Comunes está facultado para nombrar y sustituir libremente a los miembros de gabinete, solicitar al rey la disolución del parlamento antes de que expire el periodo de cinco años en que son electos, asimismo puede convocar a elecciones adelantadas en caso de que su gobierno cuente con altos niveles de popularidad.

El Primer Ministro es generalmente Primer Lord de la tesorería eso le permite controlar el nombramiento de todos los funcionarios, su autoridad es más grande que la del gabinete pero se debe más a su posición de jefe de partido mayoritario que a su estatuto jurídico, jurídicamente, no es más que el primero entre los pare, como su nombre lo indica.

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En Gran Bretaña existe una diferencia entre el ministerio y el gabinete en virtud de que sólo ciertos ministros forman parte del gabinete propiamente dicho. El ministerio es muy numeroso: comprende de 60 a 80 personas.

Por su titulo los ministros se dividen en dos categorías: los ministros en sentido estricto, que dirige un ministerio y los secretarios de estado, que dirigen un office. La distinción no corresponde al grado de importancia, sino a la fecha de creación del departamento: los officer son los departamentos nuevos.

De los ministros y secretarios de Estado que existen en la estructura del gobierno, sólo algunos forman parte del gabinete. Este último está constituido por alrededor de veinte ministros o secretarios de Estado nombrados por el Primer Ministro y junto a éste encontramos siempre en el gabinete al Lord Canciller, al Canciller de Exchequer, al secretario de estado de Asuntos Exteriores y a los Principales ministros. El gabinete es el centro del gobierno, se reúnen en la residencia del primer Ministro con frecuencia y supervisan el funcionamiento del conjunto del gobierno.

Las reuniones del gabinete son privadas y su trabajo tiene carácter confidencial.

El Poder judicial.

El sistema judicial inglés ha sido reestructurado por las leyes de la Corte Suprema de judicatura de 1873, y por las Leyes de las cortes de 1971. Sin embargo, las cortes retienen características asociadas con su estructura tal y como fueron formadas en los tres siglos que siguieron a la conquista de los normandos. Permanece un sistema unitario; todas las cortes civiles y penales conducen a la Corte de Apelación y a la Cámara de los Loores.

Las cortes ordinarias en Inglaterra por lo general se clasifican en inferior y superior. Las cortes inferiores tienen competencia limitada geográficamente y de acuerdo a la naturaleza de la materia incluyen las cortes civiles y criminales que deciden la gran mayoría de las disputas y son: Cortes del Condado y Cortes de los Magistrados respectivamente. Las cortes superiores pertenecen a la Suprema Corte de Justicia integrada por dos instancias: una por las cortes de la Corona y la Alta Corte y la segunda por las Cortes de Apelación.

Cortes del Condado

Las Cortes del Condado, son cortes inferiores y ordinarias instituidas por la ley de las cortes del Condado en el año de 1846, dicha ley se derogó y actualmente están reguladas por la ley de las Cortes del Condado de 1984. Resuelven casos menores en materia civil; son cortes de primera instancia con apelación directamente a la Corte de Apelación para la mayoría de los casos. Estas cortes están presididas por un juez de Distrito

Cortes de las magistrados.

Las Cortes de los magistrados funcionan como tribunales colegiados sin jurado, para resolver sobre todo de asuntos penales menores. Por lo general emplean ciudadanos ordinarios cuidadosamente seleccionados para impartir justicia.

Cortes de la Corona.

Las Cortes de la Corona fueron creadas por la ley de las Cortes en 1701; es una corte penal superior, perteneciente a la Suprema Corte de Justicia.

Su sistema sustillo a las Cortes de Assize de raíz feudal que originalmente actuaban con carácter similar a un jurado y cure posteriormente constituyeron una forma de tribunales descentralizados itinerantes con actuación en las provincias, y a las Quarter Sessions que eran cortes establecidas en la antigüedad en alguno de los estados para sesionar cuatro veces al año, tenían competencia penal. Estas últimas se aliaron en 1971 y su jurisdicción se transfirió a las Cortes de la Corona.

Las Cortes de la Corona conocen de asuntos en el ramo penal que por su gravedad ameriten complejos procedimientos.

La Alta Corte.

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La ley de la Judicatura de la Suprema Corte 1873, creo la Alta Corte, al juntar las Cortes de jurisdicción civil que habían sido formadas poco después de la conquista normanda.

La Alta Corte estaba constituida por cinco divisiones o salas:

División de la Cancillería (Chancery Division); de la División de la Banca del Rey (King Division); La División de los juicios Ordinarios (Comnon Pleas); La División del Físico (Exchequer División); La División de Sucesiones, Divorcios y almirantazgo (Probate, Divorce and Admiralty); División en 1880 la División del Físico (exchequer) y la división de los Juicios Ordinario ( Colon Peas ) se fusionaron a la Divisón de la Banca del Rey ( Kinas Bench ) La ley de la Corte de 1971 abolió la División de Sucesiones, Divorcios y Almirantazgo, distribuyen sus responsabilidades entre la División de la Banca de la Reina ( Queens Bench División ) la División de la Cancillería ( Chancerry División), y la recientemente creada División de la Familia (Family División).

Corte de Apelación

La Corte de Apelación es parte de la Suprema Corte de Justicia y conoce en apelación de segunda instancia de las resoluciones dictadas en materia civil por la Alta Corte de Justicia y en materia penal por la Corte de la Corona. La jurisdicción civil incluye apelación de la Alta Corte, Cortes de Condado y algunas cortes y tribunales administrativos. La sección criminal escucha apelación de la Corte de la Corona principalmente. La corte es por lo tanto el punto donde llegan casi todas las disputas si procedimientos posteriores son intentados.

Los Loores de Justicia de apelación son los principales jueces en la Corte de Apelación.

Cámara de los Loores.

Esta cámara no se incluyó dentro de la Suprema Corte de Justicia a través de las leyes de judicatura, debido a la oposición del Parlamento en virtud del carácter hereditario de esa cámara su jurisdicción como corte final de apelaciones se estableció en la Ley de Jurisdicción de Apelaciones de 1876, que también le otorgó a la cámara jueces experimentados, es decir, Pares vitalicios con experiencia legal. Las Leyes de Judicatura de 1873-1875 se consolidaron en la Ley de la Suprema Corte de Justicia de 1925, esta ley fue derogada por la Ley de la Suprema Corte de Justicia de 1981 en la cual se reafirma la posición anterior al establecer que la Suprema Corte de Inglaterra y Gales estará formada por la Corte de Apelación, la Alta Corte de Justicia y la Corte de la Corona y que el Lord canciller será el Presidente de la Suprema Corte.

4.1.3. Fuentes del Derecho.

Las fuentes del Derecho Ingles de mayor a menor importancia son: el precedente, la legislación, la costumbre, la razón y la doctrina.

El Precedente.

Los precedentes son las decisiones de casos análogos al examinado contienen el derecho vigente de manera no codificada. La regla jurídica que atribuye fuerza jurídica a los precedentes judiciales y obliga a su observancia en todos los casos futuros similares se denominan doctrina del Stara decisis.

Frente a un caso concreto, el juez debe preguntarse cómo se han decidido casos análogos. La situación más frecuente es que ya exista un ordenado núcleo de sentencias que determine claramente la decisión a tomar, ateniéndose a ellas el juez dictará entonces una sentencia que entrará a formar parte del colon law como un precedente declarativo (declaratory precedent) que continúa una tradición jurisprudencial. Pero puede suceder que el juez no encuentre precedentes para una nueva situación, en este caso decidirá según los principios generales de derecho y su sentencia se convertirá en un precedente original, al que deberán referirse los jueces en casos posteriores. De este modo un derecho conservador consigue adaptarse a cada nueva situación social y económica.

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La legislación.

El poder soberano para establecer las leyes reposa en el parlamento, el cual tiene el poder de promulgar, revocar o alterar tales leyes como crea conveniente. Unido a este amplio poder está el acuerdo que ningún parlamento puede atacar a sus sucesores en tal forma que limite sus poderes legislativos absolutos.

La ley en la concepción tradicional inglesa no es considerada como un modo de expresión normal del derecho. Presentándose como un cuerpo extraño al colon law.

Los jueces la aplican pero la norma que contiene la ley solo se verá plenamente incorporada al derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales y en la forma y medida que se ha llevado a cabo esa interpretación y aplicación. En otras palabras se tendera a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal sino las sentencias en que se haya aplicado dicho texto legal por lo tanto hasta que una nueva ley haya pasado por el tamiz de la jurisprudencia de los tribunales no constituye parte verdadera del derecho.

No existe en Inglaterra una constitución escrita dotada de un valor superior a la ley ordinaria que este codificada y contenida en un solo documento los que los ingleses llaman constitución es el conjunto y más frecuente jurisprudencial que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos que ponen límites a arbitrio de las autoridades.

La Costumbre.

La costumbre es una fuente secundaria del derecho inglés en virtud de que este derecho es jurisprudencial y no consuetudinario.

En Inglaterra el derecho era consuetudinario antes de la llegada de Guillermo el conquistador posteriormente cuando se empieza a elaborar el common law este tomó muchas de sus normas de las diversas costumbres locales que estaban anteriormente en vigor. Las costumbres locales asumieron importancia para la creación del common law.

Ya que los jueces se apoyaron en ellas para resolver las disputas en la actualidad la costumbre desempeña un papel de escasa importancia en el derecho Inglés. Ha perdido toda su importancia en virtud de una norma que exige el carácter inmemorial de la costumbre para que esta sea obligatoria; una ley del año 1265, vigente todavía, ha precisado este requisito al decretar que la costumbre inmemorial era la existencia en el año de 1189. Hoy no se exige prueba de tal antigüedad, en Inglaterra una costumbre no se considera jurídicamente obligatoria a menos que reúna los siguientes requisitos:

a. debe existir ininterrumpidamente durante un largo tiempo; b. debe existir por consentimiento común y no por el uso de la fuerza; c. tiene que ser consistente con otras costumbres; d. debe ser aceptada como obligatoria; e. debe tener importancia significativa y f. debe ser razonable.

Muchas costumbres han sido sancionadas por los tribunales o recopiladas por las leyes, perdiendo así las normas por ellas formuladas, su carácter consuetudinario y convirtiéndose en normas jurisprudenciales o legislativas.

La Razón.

La razón es buscar la solución razonable a un litigio cuando no existe en la materia ningún precedente ni ninguna costumbre obligatoria, significa, ante todo, buscar la solución más armónica con las normas jurídicas existentes y, por lo tanto, la que parece más satisfactoria, habida cuenta de la preocupación básica de seguridad, temperada por la justicia, fundamental a todo derecho. Buscar la solución dictada por la razón no es, en ningún Caso, resultado del arbitrio. La tarea exige que se busquen, para su aplicación correspondiente, los principios generales que se desprenden de las normas existentes.

La Doctora.

Cuando un tribunal no puede localizar un precedente adecuado o análogo a un caso puede referirse a los libros legales para guiarse, tales libros están divididos dependiendo de la fecha en que fueron escritos, en términos estrictos solamente ciertos trabajos son actualmente considerados como fuente de derecho

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autorizada, entre los más importantes de esos trabajos están los de Granvill del siglo XII, Bracton del siglo XIII, Coke del sigloXVII y Blackstone del siglo XVIII. Los trabajos legales posteriores a la obra de Blackstone en 1765 son considerados de origen reciente y no son tratados como fuentes autorizadas. De todos modos los juzgadores acuden a los trabajos de los más eminentes expertos en determinados campos con el objeto de ayudarse a dilucidar algunos principios legales abstrusos.

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Unidad 5

Familia del Common Law

Estados Unidos de Norteamérica

5.1. El Derecho de los Estados Unidos.-

5.1.1. Antecedentes Históricos.-

La colonización Inglesa en la costa norteamericana del Atlántico comenzó a principios del siglo XVII. Reinando Jacobo I en Inglaterra, un clérigo de apellido Hakinyt, fundó una asociación de caballeros y comerciantes para nombrar expediciones hacia América del norte.

En 1606 se otorgaron privilegios a dos compañías mercantiles: llamadas Londres y Plymouth. Los colonos súbditos de estas compañías conservaron los derechos de ciudadano inglés, y estaban exentos durante siete años de todo tributo sobre artículos procedentes de Inglaterra; un Consejo nombrado por la corona dirigía la colonia y dictaba los reglamentos necesarios según las circunstancias; correspondía el poder ejecutivo a un gobernador real y el Tesoro debía percibir la quinta parte de los metales preciosos que se descubrieran.

Las colonias inglesas establecidas en América del Norte fueron fundadas, unas de las mencionadas compañías y otras por una sola persona denominadas propietarios. Unos y otros debían estar autorizados por el rey; sus derechos y obligaciones eran consignados por el monarca en documentos llamados cartas. Los colonos ingleses al salir de su país para establecerse en el nuevo territorio, llevaron con ellos el derecho de Inglaterra que existía en la época de su asentamiento, esto debido al “Caso Calvino” que establecía: “ El Common Law de Inglaterra es aplicable en principio; los súbditos ingleses lo llevan consigo cuando se establecen en territorios no sometidos a naciones civilizadas”.

El derecho inglés fue recibido en las colonias, pero no fue aceptado íntegramente, esto debido por una parte a que muchos colonizadores, habían llegado a América disgustados con las instituciones de su país y no querían verse sometidos al mismo sistema legal, por otra parte no conocían bien el sistema del common law y, finalmente, la vida de las colonias era muy diferente a la vida en Inglaterra; de modo que el sistema inglés no se adaptaba a las necesidades de las colonias. Por lo tanto, la aplicación del derecho, en la práctica en algunas de las colonias se guiaron por las enseñanzas de la Biblia; otros como la Florida y Louisiana, bajo la influencia española y francesa se basaron en el sistema neorromanista; Michigan y Wisconsin fueron también regidos por el derecho romano y hubo una tendencia a la codificación.

A partir de 1621 las colonias tuvieron gobierno propio, con Asamblea de Diputados, Consejo de Estado y Gobernador. En 1624 Jacobo I declaró disueltas las compañías y sin indemnizarlas les quitó todos sus derechos y privilegios. En 1637 debido al aumento de colonos que llegaban por los conflictos en Inglaterra, Carlos I prohibió la emigración al nuevo mundo.

Los holandeses habían fundado en 1621 la Nueva Amsterdam, los suecos Nueva Jersey y Delaware; los puritanos se establecieron en Massachusetts. En 1632 Lord Baltimore, con una colonia de católicos organizó

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la colonia de Maryland. En 1681 Guillermo Penn fundó una colonia que tomó el nombre de Pensilvania, la principal ciudad de esta colonia fue Filadelfia. En la segunda mitad del siglo XVII creció mucho el número de colonos, llegando católicos perseguidos de Irlanda, puritanos y adeptos a otras sectas de Inglaterra y protestantes de Alemania.

Georgia fue la última de las colonias fundada en 1732, por Jacobo Oglethorpe, el cual consiguió una concesión de tierras al sur de la Carolina con el objeto de establecer con esas tierras a los criminales que habían cumplido sus condenas en las cárceles de Inglaterra y encontraban dificultades para reincorporarse a la vida ciudadana.

A mediados del siglo XVIII existían las siguientes trece colonias: Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Connecticut, Nueva York, Nueva Jersey, Pensilvania, Delaware, Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Georgia.

En 1754 se suscitaron una serie de conflictos entre ingleses y franceses (estos últimos controlaban Canadá, Louisiana y el delta del Mississipi). Los conflictos culminaron con una guerra que duró de 1756 a 1763. Ganó Inglaterra ayudada por sus aliados los colonos norteamericanos. En 1763 se firmó el Tratado de París por el cual Francia cedió a Inglaterra Canadá y sus territorios en Ohio, al este del río Mississipi.

En los años siguientes los británicos empezaron a imponer nuevos impuestos a las colonias, sobre el azúcar, el café y textiles; en 1765 el gobierno creó el derecho del sello que provocó tanta indignación, que el gobierno lo abolió. Un nuevo plan de impuestos sobre el vidrio, el papel y el té ocasionó nuevas protestas. Ante esto el gobierno inglés derogó todos los impuestos, menos el del té. En protesta, en 1773 un grupo de norteamericanos disfrazados de indios abordaron barcos ingleses y arrojaron al mar 342 costales de té. Indignado el Parlamento inglés votó una serie de leyes que los norteamericanos consideraron intolerables.

En 1774 los líderes coloniales se reunieron en un primer congreso para boicotear el comercio británico. Un año después se estableció un segundo congreso asumiendo la función de un gobierno nacional, y las colonias proclamaron la guerra a Inglaterra (1775).

El Congreso reunido en Filadelfia suscribió la Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobada por unanimidad el 4 de julio de 1776 por los tres representantes de las trece colonias.

Francia reconoció la independencia de los Estados Unidos con los que firmó un tratado de comercio, amistad y alianza en 1778. El gobierno francés aportó ayuda financiera y naval a los Estados Unidos. En 1781 los ingleses se rindieron; ambos países firmaron un documento conocido como “La Paz de Versalles”, donde Inglaterra reconoció la independencia de los Estados Unidos (1783).

En 1776 se presentó un Estatuto de Confederación permanente, éste se discutió y aprobó por el Congreso. En el artículo 1º de este documento dio nombre a la nación: The United States of America.

Los trece Estados no deseaban integrarse a una unidad política superior. Se consideraban independientes respecto a la antigua metrópoli e independientes los unos a los otros.

Fue necesario revisar el sistema y se convocó a una asamblea el 21 de febrero de 1787 en Filadelfia, para revisar los artículos de la confederación y presentar dictamen al Congreso y a las distintas legislaturas sobre las alteraciones y adiciones para adaptar la Constitución a las exigencias del gobierno y al mantenimiento de la unión. Sin embargo, lo que se elaboró en Filadelfia fue una nueva Constitución.

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El Congreso promulgó en 1787 la Constitución de la nueva república, aceptada por todos los Estados y adoptada oficialmente en 1789.

La independencia creó condiciones nuevas para las colonias ahora convertidas en Estados Unidos de América. Los Estados Unidos decidieron alejarse del common law que habían heredado de Inglaterra, por considerar que ese derecho podía parecer un rezago abominable del estatuto colonial; querían un derecho nacional con tendencia a la codificación. Hasta mediados del siglo XIX se continuó la pugna entre los defensores del common law y los de la codificación, finalmente los Estados Unidos terminaron por alinearse en el sistema del common law, la fuerza jurídica del precedente logró imponerse con algunas adaptaciones a la realidad del país: magistrados y jueces estaban muy acostumbrados a ese sistema como para sustraerse de él.

5.1.2.- Organización Política.-

Estructura del Derecho.-

Tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, la estructura, los métodos y los conceptos del derecho de Estados Unidos son, en lo fundamental, similares al derecho en Inglaterra. Entre las características propias del Derecho de Estados Unidos es de hacer notar la existencia del Derecho federal que plantea el problema de las atribuciones de las autoridades federales y de los estados, esta distinción es desconocida en Inglaterra.

Derecho Federal y Derecho de los Estados.-

Los Estados Unidos están organizados como un régimen federal. El federalismo admite la coexistencia en un mismo hábito político de estados y de una autoridad central, que se impone a todos; reconoce la supremacía de la Constitución, tratados internacionales y leyes federales sobre las constituciones y leyes estatales. Asigna derechos y deberes concretos a los estados miembros, tanto en sus relaciones recíprocas como en las de ellos con el gobierno federal.

El reparto de competencia entre la federación y los estados miembros de la unión es la siguiente:

I.- Poderes otorgados o reconocidos.-

a.- Otorgados sólo al gobierno nacional: dirección en los asuntos exteriores, reglamentación de comercio internacional e interestatal.

b.- Reconocidos sólo a los estados: organización de las elecciones, estatutos de gobiernos locales, etc.

c.- Concurrentes por el gobierno federal y los estados: imposición de tributos, negociación de empréstitos.

II.- Poderes prohibidos parcial o totalmente.

a.- Prohibidos sólo al gobierno nacional: percibir impuestos directos de otra forma que no sea proporcionalmente a la población, etc.

b.- Prohibidos sólo a los estados: Firmar tratados, acuñar monedas.

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c.- Prohibidos tanto para el gobierno nacional como para los estados: restringir el derecho de voto a los ciudadanos de los Estados Unidos por motivos de sexo o color, conceder títulos nobiliarios.

El Common Law.-

Es el derecho creado por las decisiones de los tribunales; paralelo a este derecho nació en Inglaterra la equity que surgió como un cuerpo de normas distinto del common law para corregir los rigores de éste. El common law y la equity así como varias leyes positivas de Inglaterra y su interpretación por los tribunales ingleses fueron adoptadas como base del derecho de los estados norteamericanos con excepción de Louisiana.

Tanto el common law como la equity se convirtieron en parte del Derecho de los Estados Unidos a través de la aceptación judicial o mediante disposición expresa de la Ley.

La Constitución de los Estados Unidos declara la competencia del common law y de la equity al establecer en el artículo III, sección 2, que el poder judicial se extenderá a todos los casos de derecho y de equidad que surjan bajo esta Constitución.

Gobierno.-

Estados Unidos es una república federal democrática, con un régimen presidencialista. Las ramas del gobierno son: ejecutiva (Presidente); Legislativa (Cámara de Representantes y Senado); judicial (Corte Suprema). Los poderes son independientes y mantienen el equilibrio de poder.

Poder Legislativo.-

El artículo 1º de la Constitución otorga todos los poderes legislativos del gobierno federal a un Congreso constituido por dos Cámaras: la de Senadores y la Cámara de Representantes.

La Cámara de Senadores, se compone de 100 miembros, 2 por cada estado, independientemente del número de sus habitantes. Los senadores duran en su puesto seis años; y cada dos años, una tercera parte es renovada por elección. Para ser elegido Senador es requisito tener 30 años de edad y ser ciudadano de los Estados Unidos de América, por lo menos desde 9 años antes al día de la elección y vivir en el Estado al que representen.

La Cámara de Representantes está compuesta por 435 miembros elegidos por dos años en proporción al número de habitantes. Cuando Alaska y Hawai fueron admitidos en 1959, se hizo un arreglo temporal para que hubiesen 437 miembros; esto se debió al mandato constitucional de que ningún Estado se podía quedar sin representación, el cual debía ser de un representante como mínimo. Para ser miembro de la Cámara hay que tener 25 años de edad y 7 de ser ciudadano de los Estados Unidos de América.

Una de las principales características del Congreso norteamericano es su sistema de comisiones; las cuales han adquirido su actual importancia por evolución, no por designio constitucional. Las comisiones pueden ordenar la comparecencia ante ellas de toda persona que pueda ayudar al Congreso a ver con más claridad una cuestión; en caso de negativa del interesado, se puede dictar un mandato para obligar a comparecer, y pronunciar sanciones penales.

Existen cuatro tipos de comisiones:

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1.- Comisiones permanentes: están encargadas de elaborar el trabajo legislativo y de dar forma a las iniciativas de ley. El Senado tiene 18 comisiones y la Cámara de Representantes 23. Cada una se especializa en determinadas áreas de legislación, es decir: asuntos internacionales, defensa, banca, agricultura, comercio, asignaciones presupuestales, etc. Las comisiones está divididas en subcomisiones: 90 en el Senado y 141 en la Cámara de Representantes.

2.- Comisiones de conferencia.- Son provisionales, generalmente establecidas por pocos días, se reúnen el tiempo suficiente para puntualizar un texto común en caso de las propuestas de ley adoptadas por las dos cámaras no sean parecidas.

3.- Comisiones especiales.- Existen 3 en el Senado y 5 en la Cámara de Representantes. Son provisionales pero a veces perduran durante numerosas reuniones. Estas comisiones están encargadas para investigar un problema preciso.

4.- Comisiones conjuntas.- Son comisiones comunes a ambas cámaras, que reúnen el igual número de Senadores y Representantes; estudian problemas de orden administrativo, y se encargan de coordinar la política del Congreso; por ejemplo existe entre otras, una comisión para la impresión de los documentos legislativos.

La función más importante del Congreso es el proceso legislativo, en el que ejercita el poder fundamental que la Constitución le concede, proponer y aprobar las leyes.

Todo proyecto de ley presentado en cualquiera de las dos cámaras es turnado a la comisión que corresponda, para su estudio y dictamen. La comisión puede aprobar, enmendar, o rechazar un proyecto sometido a su consideración. Es imposible que un proyecto de ley llegue a la tribuna de la Cámara de Representantes o del Senado si no ha obtenido la previa aprobación de la respectiva comisión.

Cuando un comité ha dictaminado favorablemente sobre un proyecto de ley, éste es enviado a la tribuna para ser debatido en público. En el Senado el reglamento permite un debate ilimitado. En la Cámara de Representantes debido al gran número de miembros suele fijarse límites al debate. Al concluir el debate, los miembros votan, ya sea para aprobar el proyecto de ley, rechazarlo o retornarlo al comité. Una vez aprobado por ambas cámaras, el proyecto de ley es enviado al Presidente, ya que constitucionalmente, él tiene que decidir sobre un proyecto para que éste se convierta en ley. El Presidente tiene la opción de firmarlo (en cuyo caso le da fuerza de ley) o de vetarlo. Un proyecto de ley que haya sido vetado tiene que ser aprobado de nuevo por una mayoría de las dos terceras partes de ambas cámaras para que se convierta en ley.

El Presidente puede rehusar a firmar o a vetar un proyecto de ley. En este caso el proyecto se convierte en ley. La Constitución establece “…Si un proyecto de ley no es devuelto por el Presidente en un plazo de diez días (excluidos los domingos) a partir de la fecha en que le fue presentado, entonces dicho proyecto se convertirá en ley igual que si el mandatario lo hubiere firmado…”

El Senado posee ciertas facultades propias y privativas de ese cuerpo, entre ellas la facultad para confirmar los nombramientos de embajadores, cónsules, miembros de la Corte Suprema y funcionarios federales cuya designación así esté prevista. En materia internacional los tratados internacionales acordados por el Presidente deben ser ratificados por el Senado, con una mayoría de dos tercios de los miembros presentes

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en la sesión. Si la votación senatorial es desfavorable, las gestiones que hubiese emprendido el ejecutivo se anulan.

Poder Ejecutivo.-

La Constitución establece en el artículo II, sección I, que el poder ejecutivo estará investido en un Presidente de los Estados Unidos de América que desempeñará su cargo junto al Vicepresidente. Los requisitos para ser Presidente de los Estados Unidos son ser ciudadano estadounidense por nacimiento, tener por lo menos treinta y cinco años el día de la elección y catorce años de residir en él.

El Presidente dura en el cargo cuatro años y puede ser reelegido una sola vez. Respecto a la elección presidencial, los electores no eligen directamente a su Presidente o Vicepresidente, sino que eligen una lista de electores presidenciales, semejantes en número a los Senadores y Representantes que cada Estado tiene en el Congreso. El candidato que tiene el número más alto en cada estado, gana todos los votos electorales de ese estado. Los electores de los 50 Estados y el Distrito de Columbia (538 personas en total) constituyen lo que se conoce como el Colegio Electoral. Los electores se reúnen en las capitales de los estados y emiten su voto a favor del candidato que haya tenido el mayor número de votos populares. Para que un candidato a la presidencia gane las elecciones debe recibir 270 votos. La Constitución establece que en caso de que ningún candidato tuviere la mayoría, la Cámara de Representantes procede a seleccionar al Presidente de entre las tres personas que hayan tenido el mayor número de votos.

El Presidente inicia sus funciones oficiales el 20 de enero, con la ceremonia de toma de posesión que por lo general se efectúa en las escalinatas del Capitolio en la ciudad de Washington, donde se reúne el Congreso para la ocasión. El Presidente toma posesión públicamente y presta juramento ante el Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Los poderes que tiene el Presidente están establecidos en el artículo II, sección 2 y 3 de la Constitución. Llama la atención que la Carta Magna sólo dedique unos cuantos párrafos a los Poderes del Presidente cuando éstos en realidad son muy amplios.

Las facultades del Presidente son: proteger la Constitución y hacer cumplir las leyes dictadas por el Congreso. El Presidente es jefe del Estado y jefe del gobierno. Recibe a los embajadores, tiene facultades para ordenar la suspensión de sentencias y para conceder indultos. El Presidente es el jefe supremo de las fuerzas armadas de los Estados Unidos. Nombra importantes funcionarios públicos. Puede emitir reglamentos, estatutos e instrucciones que reciben el nombre de órdenes ejecutivas y tienen el mismo carácter coercitivo de ley para las dependencias federales.

Los miembros del Gabinete son elegidos por el Presidente, con la aprobación del Senado. Los secretarios sólo dependen del Presidente, responden ante él y los puede destituir libremente. El Presidente reúne al Gabinete cada semana para tener contacto con las Secretarías y escuchar las opiniones de los Secretarios de Estado, pero es él quien decide, y no siempre siguiendo la opinión del Gabinete.

En caso de destitución, muerte, renuncia o incapacidad del Presidente, lo sustituirá el Vicepresidente. Son muy pocas las funciones que la Constitución asigna al Vicepresidente, ya que aparte de la antes mencionada, el artículo I, sección 3, establece que el Vicepresidente presidirá al Senado, pero no tendrá derecho a voto, a menos que la votación esté dividida por partes iguales.

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El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles se les puede seguir el juicio político (impeachment) y pueden ser juzgados y ser removidos de sus cargos, en los casos de traición, soborno, delitos graves y mala conducta pública. La Cámara de Representantes es la única habilitada para acusar; la Cámara de Senadores tiene la facultad de conocer y juzgar las acusaciones. Si el acusado es el Presidente de la Suprema Corte es quien funge como presidente del Senado. El alcance de la sentencia no irá más allá de la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico, de confianza o renumerado; pero el individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo al derecho.

Poder Judicial.-

El artículo III, sección I, de la Constitución establece: “El poder judicial de los Estados Unidos será confiado a una Corte Suprema y a tribunales menores cuya formación sea ordenada por el Congreso…”

El Poder Judicial federal está compuesto de los siguientes tribunales:

1. La Corte Suprema de Justicia.

2. Los Tribunales de Circuito de Apelación.

3. Los Juzgados de Distrito.

A la cabeza del poder judicial se encuentra la Suprema Corte de Justicia. Fue creada por la Ley Judicial expedida por el Congreso en el año de 1789 e inició sus labores en 1790; estaba compuesta por un presidente y cinco magistrados, este número varió en virtud de que otra ley judicial dictada en 1869 reorganizó la corte con un magistrado presidente y ocho jueces más, como subsiste actualmente.

La Suprema Corte tiene jurisdicción original en dos tipos de asuntos: aquéllos en que dignatarios extranjeros se vean envueltos y aquellos otros en que un Estado es uno de los litigantes. Todas las demás causas llegan a la Corte, por recurso de apelación desde tribunales inferiores.

La mayoría de los asuntos que conoce la Corte versan sobre la interpretación de la ley o la intención con que el Congreso la haya legislado. No obstante, una significativa cantidad de asuntos de la Corte consisten en determinar si la legislación o los actos del poder ejecutivo se ajustan a la Constitución.

El segundo más alto estrato del poder judicial federal se compone de los Tribunales de Circuito de Apelación, que fueron creados en 1891 para facilitar la disposición de causas y aligerar la carga de trabajo que pesaba sobre la Corte Suprema. Hay 13 Tribunales de Circuito de Apelación en los Estados Unidos, cada uno compuesto de tres magistrados, basta la presencia de dos de ellos para que el tribunal pueda funcionar. Estos tribunales tienen jurisdicción en materia de apelaciones, y revisan las sentencias de los juzgados de Distrito, ubicados dentro de sus áreas.

Por debajo de los Tribunales de Circuito de Apelación, están los juzgados de Distrito que conocen asuntos de primera instancia en materia federal como: uso indebido del correo, robo de bienes federales, infracciones de leyes bancarias y monetarias, adulteración de bebidas y alimentos, etc.

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Las 50 entidades federativas se encuentran divididas en 89 distritos judiciales, a fin de que los litigantes tengan un foro fácilmente accesible. Además de los anteriores, hay uno en el Distrito de Columbia y otro en el Estado Libre y Asociado de Puerto Rico.

Los magistrados de la Corte Suprema, así como los magistrados de los Tribunales de Circuito de Apelación y jueces de los Juzgados de Distrito son propuestos por el Presidente y ratificados por el Senado.

Aparte de los tribunales anteriores también existen tribunales especiales, a los cuales se les llama legislativos, por haber sido creados a instancias del Congreso. Los jueces de estos tribunales como sus colegas de otros tribunales federales, son nombrados por el Presidente, con ratificación del Senado.

1. Tribunal de Reclamaciones. Reside en la ciudad de Washington, Distrito de Columbia, y está compuesto, por un presidente y cuatro jueces. El tribunal fue creado en 1855, es competente para conocer de las reclamaciones de los particulares contra el gobierno federal.

2. Tribunal de Aduanas. Fue establecido en 1926, tiene competencia exclusiva sobre acciones civiles que comprenden impuestos o cuotas sobre mercancías importadas. Está compuesto por un presidente y ocho jueces.

3. Tribunal de Apelaciones en Materia Aduanal y Patentes. Conoce de los recursos de apelación contra fallos del Tribunal de Aduanas o de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos. Se compone de un presidente y cuatro magistrados.

5.1.3. Fuentes de Derecho.-

Precedente Jurisprudencial.-

La práctica de basarse en el precedente se originó en el derecho inglés y fue incorporada en los Estados Unidos como parte de la tradición del common law. El sistema jurídico de los Estados Unidos al igual que el sistema Inglés es un sistema de casos, lo que significa que el juez debe acatar los principios contenidos en las decisiones precedentes. La regla que atribuye fuerza jurídica a los precedentes judiciales y obliga a su observancia en todos los casos futuros similares o análogos, se basa en la doctrina del stare decisis. Los precedentes jurisprudenciales se dividen en obligatorios y persuasivos. Los obligatorios son los dictados por los tribunales superiores y vinculan a los inferiores como por ejemplo:

Los tribunales de menor jerarquía están obligados por los fallos (precedentes) de los tribunales superiores. En este sentido los tribunales estatales inferiores están obligados con respecto a asuntos de derecho estatal, por las decisiones de sus tribunales de apelación estatales y con respecto a asuntos de derecho federal por los fallos de los tribunales federales, especialmente de la Suprema Corte. Los tribunales federales están obligados en casos de derecho federal por los fallos de sus tribunales federales superiores. Sin embargo, con respecto a asuntos de derecho estatal los tribunales federales están obligados por los fallos de los tribunales estatales correspondientes, con tal de que estas decisiones no violen el derecho federal.

Los precedentes también son persuasivos; la jurisprudencia establecida por un tribunal superior de un estado será obligatoria para los tribunales inferiores de ese estado, pero en cambio no lo será para los tribunales de otra entidad federativa, pero los tribunales de la otra entidad federativa podrían utilizar el

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precedente, pero sería persuasivo, es decir, se utiliza cuando no hay jurisprudencia obligatoria al respecto; una jurisprudencia de un tribunal, por ejemplo, de circuito no será obligatorio para un tribunal de circuito de la misma categoría sólo persuasivo.

Lo que constituye que un precedente sea obligatorio para los tribunales inferiores en un determinado caso es la ratio decidendi que es la parte toral de la resolución; es el fundamento jurídico de la decisión del juez. El precedente aparte de la ratio decidendi también consta del obiter dictum, que no tiene la importancia del anterior, ya que únicamente son observaciones accesorias.

Una corte de jerarquía superior, bien sea estatal o federal, podrá anular un precedente que haya establecido, y crear uno nuevo. Este cambio concierne al caso en cuestión y a casos futuros.

Para que los precedentes jurisprudenciales establecidos sean conocidos por todos, los tribunales tanto federales como estatales están obligados a registrar las resoluciones que dicten en los repertorios de jurisprudencia. Los repertorios pueden ser de dos clases: oficiales o particulares; los oficiales son publicaciones de los fallos hechas por el gobierno a que correspondan los tribunales que las dictan. La publicación está a cargo de un funcionario judicial llamado recopilador (reporte). Los repertorios particulares son publicaciones hechas por individuos o empresas privadas.

Las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la mayor parte de los tribunales de apelación de los estados se encuentran en los informes oficiales de dichos tribunales. La colección oficial en que están publicadas las decisiones de la Corte Suprema recibe el nombre de United States Reports.

En ese sistema de decisiones de tribunales estatales se publican en siete grupos de volúmenes, cada uno de los cuales comprende un área geográfica del país, más tres grupos adicionales destinados a las decisiones de los tribunales de California, New York e Illinois.

Las decisiones federales se publican en cinco grupos, uno para la Corte Suprema, otro para los Tribunales de Circuito de Apelación, otro para casos selectos de los Juzgados de Distrito, uno para los casos de quiebra y uno para las decisiones relacionadas con las reglas federales de procedimiento.

Un segundo sistema de informes no oficiales son los American Law Reports, que publican sólo una pequeña parte de los casos que se consideran de interés especial, contienen anotaciones extensas con análisis y citas de casos relacionados.

En un sistema como el common law en el que cada precedente crea y fija una norma jurídica, de forma tal que el derecho está contenido en un número indefinido de casos, no bastan los repertorios oficiales y privados donde se registran y publican todos los casos, por lo tanto, ha sido necesario la creación de libros especiales de derecho que sirven como auxiliares de los repertorios de jurisprudencia, entre estos se encuentran los Digestos y los Libros de Citas.

Los Digestos son prontuarios de jurisprudencia, elaborados por peritos en la materia para las diversas decisiones contenidas en cada serie de repertorios. Contienen resúmenes de los diversos casos de donde se han extraído normas de derecho establecidas por los jueces. En estas colecciones se citan por su nombre y el tomo del repertorio oficial o particular en el que originalmente estén registrados, los precedentes allí resumidos.

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Otra obra auxiliar son los Libros de Citas en donde se registra el historial de cada caso, a través de toda jurisprudencia subsiguiente a la fecha en que éste haya sido resuelto. La técnica consiste en listar toda la serie de casos resueltos por los tribunales, en orden alfabético, indicando en cada caso por su nombre, número de tomo y página del repertorio de jurisprudencia en el que esté publicado, luego se pone un breve resumen de las referencias que del mismo caso se hagan en las ejecutorias posteriores a él, con mención también de los nombres de estas últimas, y de los tomos y páginas de recopilación oficial en la que estén registrados.

La Legislación.-

La legislación como fuente de derecho ha cobrado mayor importancia en los Estados Unidos, tan es así que en muchas áreas constituye la principal fuerza creativa. La legislación existe tanto en el nivel federal como en el estatal.

En los Estados Unidos existe un sistema doble de gobierno el federal y el local; existe una jerarquía entre las normas jurídicas, las del estado federal y las de cada estado miembro. El texto constitucional en el artículo VI afirma la supremacía de la Constitución.

La Constitución Federal.-

La Constitución de los Estados Unidos es el instrumento básico del gobierno estadounidense y la ley suprema de la república. Durante dos siglos ha guiado y vigilado la evolución de las instituciones gubernamentales, proporcionando las bases para la estabilidad política, económica y social del país.

La Constitución de los Estados Unidos es la Constitución escrita, vigente más antigua del mundo; ha ejercido profunda influencia, no sólo para moldear al país que dominan sus artículos, sino como modelo para las constituciones en todo el mundo. La longevidad y la influencia de la Constitución radica en la sencillez en el lenguaje y lo conciso del texto.

La Constitución consta de siete artículos,

Artículo I. Trata del poder legislativo. Contiene diez secciones en las cuales se definen los poderes y deberes del Congreso, así como el procedimiento legislativo.

Artículo II. Se refiere al poder ejecutivo. Contiene cuatro secciones donde se definen las cualificaciones del Presidente, el método de su elección y los poderes y deberes presidenciales.

Artículo III. Se refiere a la rama judicial. Contiene tres secciones que proveen el establecimiento de un sistema de tribunales, sus atribuciones y limitaciones.

Artículo IV. Contiene cuatro secciones. Trata de las relaciones entre los estados y el procedimiento para la admisión de nuevos estados a la Unión.

Artículo V. Establece el procedimiento de enmienda a la Constitución.

Artículo VI. Establece la cláusula de supremacía de la Constitución.

Artículo VII. Trata del método de ratificación de la Constitución.

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Los autores de la Constitución estaban conscientes de que debían hacer un documento perdurable, pero de modo alguno inmodificable. Solucionaron el problema con la creación de un proceso para cambiar la Constitución. El Congreso con una votación de dos tercios de cada cámara, puede iniciar una enmienda, o bien las legislaturas de los Estados con dos tercios de la votación pueden solicitar al Congreso que convoque una asamblea nacional para discutir y redactar enmiendas. En cualquier caso, las enmiendas deben ser aprobadas por tres cuartas partes de los estados para que puedan entrar en vigor.

Las diez primeras enmiendas establecen la libertad de palabra y prensa, de reunión y culto, así como la protección contra el cateo ilegal; el derecho a un juicio justo con jurado y la protección contra castigos inusuales; la inviolabilidad del domicilio; la enmienda décima establece que las facultades que esta Constitución no delega a los Estados Unidos, ni los prohíbe a los estados quedan reservadas a los estados respectivamente o al pueblo.

Entre los principios básicos de la Constitución podemos mencionar los siguientes:

1. Los tres poderes fundamentales del gobierno son diferentes entre sí y funcionan de manera separada. Las potestades otorgadas a cada uno de ellos son equilibradas de manera sutil por las potestades de los otros dos. Cada poder actúa como freno potencial de los excesos que pudieren cometer los otros dos.

2. La Constitución, junto con las leyes debidamente aprobadas según sus cláusulas y los tratados celebrados por el Presidente y aprobado por el Senado está por encima de todas las demás leyes.

3. Todos los hombres son iguales ante la ley y de esa manera tienen el mismo derecho a su protección. Todos los estados son iguales, y ninguno puede recibir tratamiento especial por parte del gobierno federal.

4. El pueblo tiene el derecho de cambiar su forma de gobierno por los medios legales que se definen en la propia Constitución.

La Constitución es la ley suprema del país y a ella está supeditadas todas las demás normas legales; la Corte Suprema de los Estados Unidos es un árbitro final de todas las disputas sobre constitucionalidad.

Tratados Internacionales.-

Los Tratados Internacionales firmados por los Estados Unidos tienen igual jerarquía que las leyes federales, y están supeditados solamente a la Constitución. Los tratados son firmados por el Presidente de la República, con la aprobación del Senado por mayoría de dos tercios de los votos.

Los Tratados Internacionales formalmente celebrados y promulgados surten efectos plenos, sin necesidad de ley especial que los ponga en vigor, en atención a que la propia Constitución les atribuye fuerza positiva. Sin embargo, cierto tipo de tratados requieren, para su debido cumplimiento de leyes auxiliares del Congreso que hagan posible su ejecución completa.

Leyes Federales.-

Las leyes del Congreso, como los tratados, están supeditadas sólo a la Constitución; las leyes federales son expedidas por el Congreso por disposición de la Constitución.

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Las leyes promulgadas son designadas con el nombre de acts o statutes. Al cerrarse el período de sesiones las leyes aprobadas por el Congreso se publican en un volumen oficial llamado United States at Large.

Constituciones Estatales.-

Al declarar su independencia como estados libres, se dio una transformación en la forma de gobierno; varios de los estados procedieron a reformar sus antiguas cartas y adecuarlas a la nueva situación política, expidiendo sus constituciones locales escritas, antes de que se elaborara la Constitución general de la República.

Las constituciones estatales son más amplias y detalladas que la federal, por lo que requieren enmiendas con más frecuencia; todas tienen una Declaración de Derechos (Bill of Rights).

En la formación y promulgación de una constitución estatal el gobierno federal no ejerce ninguna autoridad sobre el pueblo del estado que la expide, con la única salvedad de que la Constitución federal dispone que cada estado mantendrá la forma republicana de gobierno.

La constitución de un estado está supeditada a la legislación federal pero es la máxima autoridad dentro del Estado.

Leyes Estatales.-

Existen cuerpos legislativos en cada uno de los cincuenta estados, que reciben el nombre de Legislatura o Asamblea General. Estos cuerpos son bicamerales, están compuestos por una Cámara de Senadores y una Cámara de representantes; únicamente el Estado de Nebraska tiene legislatura unicameral.

Las leyes aprobadas por las legislaturas estatales, aunque supeditadas a la legislación federal y a las constituciones estatales, son de importancia fundamental en las numerosas áreas del derecho. De acuerdo a la enmienda X de la Constitución federal “los poderes no delegados a los Estados Unidos por la constitución, y que ella no prohíbe a los estados quedan reservados a los respectivos estados o al pueblo.”

Para la elaboración de las leyes de los estados se sigue un procedimiento similar al de la legislación federal. En la mayoría de los estados la legislatura se reúne cada dos años, aunque algunos son anualmente.

El abogado consulta con más frecuencia una colección de leyes ordenadas temáticamente. En el caso de las leyes federales, la compilación oficial es el United States Code, que contiene cincuenta secciones. En cada estado de la unión existen compilaciones similares y reciben nombres como compilation, code, general statuded, o revised statudes. El code (código) son compilaciones ordenadas de leyes que fueron aprobadas por separado, no códigos unitarios.

Doctrina.-

La doctrina es el conjunto de principios formulados por los jurisperitos, como resultado de sus estudios relativos a los preceptos de derecho positivo y a las normas jurídicas para interpretarlo y comentarlo.

Las revistas de las mejores escuelas de derecho, entre las que se hallan Harvard Law Review y Yale Law Journal, así como las colecciones de sentencias comentadas o trabajos de calidad utilizados por esas escuelas, componen un cuerpo doctrinal muy importante, pues son leídos por los magistrados, entre los cuales han surgido muchos profesores de derecho.

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5.1.4. Proceso Civil y Proceso Penal.-

Proceso Civil.-

La normatividad adjetiva de Estados Unidos remonta naturalmente sus orígenes al sistema procesal inglés, integrado por decisiones judiciales sobre el propio procedimiento, autorreglamentación de los tribunales, estatutos y la costumbre.

Desde la segunda mitad del siglo XIX el Estado de Nueva York dio inicio a la tendencia que pervive hasta nuestros días, consistente en privilegiar la codificación del derecho procesal, tanto civil como penal, y los códigos resultantes sirvieron como modelo para la legislación procesal adoptadas por la mayoría de los estados. Probablemente debido a la débil tradición codificadora del mundo anglosajón, la legislación procesal incurrió gradualmente en el vicio de un extremo detallismo, incompatible con la arraigada independencia del Poder Judicial, y en 1934 las presiones de los jueces y abogados forzaron al Congreso a delegar en la Corte Suprema la facultad de establecer reglas generales del procedimiento para las cortes de Distrito, dando como resultado las Reglas Federales de Procedimiento Civil promulgadas en 1938, vigentes a la fecha aunque con numerosas modificaciones (las últimas de las cuales fueron adoptadas en 1993), y que a su vez han servido de modelo a las reglas locales en la mayoría de los estados.

Cabe subrayar dos características uniformes en el sistema estadounidense: su carácter adversarial, por el contrario, el juez desempeña un papel relativamente menos intromisorio, con funciones más parecidas a las de un mero árbitro, siendo en las partes (adversarios) en quienes recae toda la responsabilidad para asuntos del common law (no así para los equity); el jurado, entonces, es el que toma de decisión sobre toda cuestión de hecho, y el juez sobre cuestiones de derecho, de tal forma que su intervención permite que la etapa decisoria del procedimiento sea de notable brevedad, al eximir al juez de tal labor. Por ello, la labor normatividad procedimental ha tenido que desarrollar regulaciones propias para la labor del jurado, separadas de la regulación de la labor del juez, así como del control que éste debe ejercer sobre aquél.

En un procedimiento civil típico, se da inicio a la acción con dos escritos: la demanda (complaint) y el emplazamiento (sommons). En la primera se establece la naturaleza del reclamo de la parte actora (plaintiff) y su solicitud de reparación, y con el segundo se informa a la parte demandada (defendant) que se ha dado inicio a una acción legal en su contra y que por tanto debe dar respuesta a la demanda, cuya copia se anexa al emplazamiento; ambos documentos deben notificarse (service) al demandado, de preferencia personalmente. La demanda, la contestación a la misma, así como cualquier respuesta a la contestación, conforman el sustrato procesal de todo asunto civil conocido como alegatos (pleadings), y a partir del cual se desarrolla el litigio.

Actualmente, las reglas federales antes mencionadas han simplificado las formalidades de los alegatos y sólo exigen que éstos últimos contengan los hechos esenciales del asunto expresado en lenguaje simple y llano; en cambio, ahora se destaca la siguiente etapa procedimental, llamada discovery, en la que las partes emplean los muy variados medios que las reglas federales les otorgan para la obtención de toda aquella información y pruebas que refuercen su posición, incluidas aquellas en poder de la parte contraria.

El juez acuerda la celebración de una audiencia previa al juicio (pretial conference) con dos propósitos principales: primero, definir con precisión el conflicto entre las partes, y segundo, invitar a las partes a que lleguen a un arreglo que evite la necesidad del juicio por un principio de economía procesal que beneficia a todos, incluido el propio tribunal.

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Una vez delimitado el asunto, el juez puede concluir que las posturas de las partes no plantean una cuestión de hecho, sino únicamente de derecho, es decir, que entre los planteamientos fácticos del autor y el demandado no existe contradicción alguna, y que por lo mismo no se justifica la intervención de un jurado. En tal supuesto, el juez decreta una resolución sumaria (summary judgment) del asunto. En caso contrario, se admite el asunto y se señala fecha para el inicio del juicio (trial).

La garantía a un juicio por tanto es un derecho al que puede renunciarse si ambas partes así lo acuerdan, y ello puede ser una opinión preferente en circunstancias en las cuales el litigio envuelva transacciones de gran complejidad técnica que aconsejen la intervención exclusiva del juez.

El jurado entonces escucha de ambas partes una síntesis de la versión del conflicto (opening statements) y presencia el desahogo de las pruebas que el juez haya calificado de admisibles, incluido el interrogatorio a los testigos. Al final de la etapa probatoria, cualquiera de las partes puede solicitar al juez que le conceda un veredicto dirigido (directed verdict), esto es, un veredicto emitido por el juez y no por el jurado, bajo la hipótesis de que ante las pruebas desahogadas, un jurado razonable no podría emitir sino un veredicto favorable a la parte solicitante. Si la respuesta del juez es en sentido afirmativo, el juicio se da por concluido; pero en caso de una respuesta negativa, ambas partes ofrecen al jurado su versión concluyente del litigio (closing statements) en un último intento por convencerlo de que la razón está de su lado.

En la etapa final, el juez instruye a los miembros del jurado acerca de las reglas legales bajo las cuales deben retirarse a deliberar y arribar a una conclusión, misma que en los asuntos del orden civil se rige bajo el criterio de “preponderancia de la prueba”, es decir, que gracias a las pruebas ofrecidas, la existencia del hecho rebatido es más probable que improbable. Originalmente, los veredictos debían ser alcanzados por unanimidad, empero, la mayoría de las jurisdicciones sólo requiere una mayoría calificada.

El veredicto da punto final al juicio. Una vez dada a conocer la conclusión del jurado, el juez releva al jurado de sus obligaciones y dicta su sentencia basado en el veredicto.

Después del juicio, la parte inconforme tiene la oportunidad de recurrir la sentencia por errores cometidos por el juez durante el desarrollo del proceso, y no para revisar la conclusión del jurado, salvo que el tribunal superior considere que el veredicto excedió los límites de lo razonable. Según las circunstancias, el tribunal superior podrá confirmar, revocar o modificar la sentencia recurrida, con lo cual ordena un nuevo juicio o da por concluido definitivamente el asunto.

Proceso Penal.-

Así como el sistema procesal civil de Estados Unidos es preponderantemente adversarial en vez de inquisitorial, su contraparte penal destaca por la característica de ser un sistema de naturaleza esencialmente acusatoria, en razón de las amplias facultades discrecionales otorgadas al fiscal (prosecutor) como representante del Estado, por lo que las funciones del juez y del jurado son las de simples árbitros entre el fiscal y la parte acusada (defendant).

A pesar de que la normatividad adjetiva penal se encuentra extensamente codificada en el derecho estadounidense, se observan amplias diferencias entre las distintas jurisdicciones, debido a la reducida influencia que como código modelo han tenido las Reglas Federales de Procedimiento Criminal promulgadas por la Corte Suprema en 1945. Una ascendencia más notoria es la que han ejercido sobre dicha normatividad las constituciones federal y estatales en materia de derechos individuales del acusado, al

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extremo de ordenar la anulación de sentencias condenatorias basadas en actuaciones que hubieren omitido formalidades técnicas requeridas para la garantía al debido proceso legal (due process of law) aun cuando exista abundante material probatorio independiente que señale la culpabilidad del acusado.

Un procedimiento penal típico da inicio con el arresto de la persona sospechosa de un delito, por parte de un oficial de la policía. La persona entonces es presentada ante un oficial judicial, quien en un examen preliminar determina si las pruebas son suficientes para justificar la detención del sospechoso, en cuyo caso, según las circunstancias del supuesto delito, puede también señalar fianza para la suspensión del arresto. El sospechoso tiene el derecho constitucional de permanecer callado, si durante algún momento en esta etapa es interrogado por la policía, así como de ser convenientemente enterado de éste y otros derechos como una medida profiláctica en contra de posibles violaciones a sus derechos individuales que le conducirían a autoincriminarse indebidamente.

La siguiente fase consiste en la acusación formal (indictment), la cual, de acuerdo con la severidad del ilícito y la jurisdicción de que se trate, puede dictarse a través de un procedimiento simple llamado información, por el cual el fiscal entera a la persona de los cargos en su contra, o bien, por medio de un procedimiento en el que participa el gran jurado (grand injury), consistente en un panel de ciudadanos que examina únicamente las pruebas de la fiscalía y determina si existen elementos suficientes para justificar el seguimiento de un juicio.

De ser así, el acusado comparece ante el juez de la causa para una lectura formal de los cargos en su contra, ante los que se debe de pronunciar inocente (not guilty), culpable (guilty), culpable de una ofensa menor a la imputada o, en ocasiones nolo contendere, que significa la aquiescencia de la corte y del acusado a proseguir un juicio como si aquel se hubiese declarado culpable, pero sin que represente una admisión o negativa de responsabilidad. Está última figura resulta de utilidad como medida preventiva contra probables litigios civiles por indemnización derivados de la acción penal, en los que una admisión de culpabilidad por el acusado allanaría el camino para su oponente en el juicio civil, y dicha admisión es con frecuencia una opción preferida, en virtud de que permite acuerdos con el fiscal para disminuir la severidad de los cargos o de la penalidad solicitada ante el juez.

Con ello se evita el alto costo y esfuerzo que representa un juicio, y el rezago en los calendarios de los tribunales. Sin embargo, si el acusado insiste en declararse inocente, tiene entonces lugar un juicio esencialmente similar al descrito anteriormente para el procedimiento civil, con la intervención de un jurado garantizada constitucionalmente por la sexta enmienda. La totalidad de las probanzas se introduce a la Corte durante el juicio y de forma pública, y es el juez quien resuelve sobre su admisión o rechazo antes de que el jurado tenga la oportunidad de examinarlas.

Después de la etapa probatoria y de los argumentos conclusivos de las partes, el juez instruye al jurado a fin de que su veredicto, que generalmente debe ser unánime, sea emitido hasta que sus deliberaciones concluyan, “más allá de cualquier duda razonable”, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado; si esto último ocurre, el juez dicta sentencia por la que se impone la penalidad comprendida entre los límites que señale la legislación penal, y que puede consistir en multa, prisión o muerte.

5.1.5. Las Instituciones del “Trust” y “Tort”.-

Trust.

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Con referencia al trust, los tratadistas ingleses sostienen que además de ser una de las instituciones más típicas de su derecho, es también una de las más originales, ya que según afirman, es difícil encontrar una institución equivalente en otros sistemas jurídicos, en este sentido, el distinguido autor inglés F. W. Maitland opina que el trust:

“Es una institución de gran elasticidad y generalidad, tan elástica y tan general como el contrato. Probablemente constituye el logro más distintivo de los juristas ingleses. A nosotros nos parece casi esencial a la civilización y sin embargo no hay exactamente igual en el derecho extranjero…”

En el derecho romano, por ejemplo, las funciones del trust las desempeñaron el usus, el usufructus, el fideicommissum y la bonorum possessio, y actualmente en los países cuyos derechos descienden del derecho romano, existen instituciones que equivalen a las arriba mencionadas.

Definición del Trust.-

En el primer párrafo de la voz correspondiente del diccionario jurídico, Oxford Companion to Law, encontramos al trust caracterizado como:

Un acuerdo en virtud del cual, el propietario-truster- (fideicomitente) entrega y concede la administración de alguna cosa o algún derecho a una persona o grupo de personas-trustees- (fiduciarios), para beneficiar a un tercero –cestui que trust- (fideicomisario), o para la realización de un fin determinado.

Los profesores Graham Moffat, Michael Chesterman y John Dewar reproducen la definición de otro colega suyo, Lewin, que describe al trust de la siguiente manera:

La palabra trust se refiere a las obligaciones a cargo de una persona llamada trustee, con relación a la administración de bienes que tiene o controla, según lo establecido en el instrumento constitutivo del negocio. Las ganancias que la administración de los bienes produzca, serán provecho no del trustee, sino de los beneficiarios, que reciben el nombre de cestuis que trust, si los hubiera, y en caso contrario, se aplicarán a la realización de un fin lícito y exigible judicialmente. Un trustee puede figurar como beneficiario, en cuyo caso le corresponderán las ventajas, dentro de los límites establecidos en el instrumento constitutivo del trust.

Los autores citados, aunque consideran que la anterior definición es una de las más completas, hacen algunas precisiones para ampliarla y explicarla. De esta manera agregan:

1. En la mayoría de los casos el trust nace de un acto expreso de voluntad, de un individuo (o grupo de individuos), que se conoce como “fundador”, “creador”, “donante”, o “testador”, cuando el trust se establece como un testamento.

2. El trust también puede nacer de la ley en forma directa o de una resolución judicial, una y otra, en determinados casos, pueden imponer trusts a los particulares, convirtiéndolos en trustees con relación a algún bien que les pertenece o está bajo su control.

3. Puede existir pluralidad de cualquiera de los sujetos que intervienen en el negocio.

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4. El trust puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles y también sobre bienes incorpóreos, como el caso de los derechos de autor, por ejemplo.

Austin Wakeman Scott, quien nos dice que el trust implica una relación fiduciaria, que nace de un acto expreso de voluntad y se refiere a una propiedad, imponiéndole al tenedor de ella, la obligación de administrarla en beneficio de otra persona.

De esta definición el autor citado destaca los siguientes elementos:

1. El trust es una relación jurídica.

2. Es una relación de carácter fiduciario.

3. Es una relación que se refiere a la propiedad, por ello, el trustee adquiere el título respectivo, aunque lo tenga a favor de otro.

4. La relación crea obligaciones para el tenedor de la propiedad con relación al beneficiario y,

5. La relación nace de la intención de crearla.

El trust, como cualquier relación, contempla dos aspectos. Por un lado, la obligación del trustee de entregar al beneficiario las ganancias de la propiedad administrativa, y por el otro, el derecho de este último tiene a ellas.

Para Scott, una relación tiene carácter fiduciario cuando se establece sobre la base de la confianza y la buena fe. Este carácter existe en el trust, pero también en otras relaciones jurídicas, tales como las que se dan entre el tutor y pupilo, representante y representado, abogado y cliente, etc.

Además, por regla general, no se le permite delegar sus funciones en un tercero, y no debe lucrar a expensas del beneficiario.

Antecedentes y desarrollo del Trust.-

Por lo que a los antecedentes del trust corresponde, los especialistas coinciden cuando afirman que la institución es muy antigua y que desciende de una institución medieval llamada “use” (uso).

Maitland advierte que para entender el “use”, lo primero que hay que explicar es su nombre. Se trata- nos dice- de una palabra curiosa, que equivocó se propio origen, en el sentido de que no proviene del término latino usus sino de otra palabra latina, opus. La frase “ad opus” se utilizó en el latín vulgar para significar “en su nombre”, más adelante, ad opus pasó al francés antiguo como al oes, ues, para convertirse, finalmente, en el término inglés use. En la época de Guillermo el Conquistador, en su famoso Domesday Book, se encuentran las expresiones ad opus regis, para describir la toma de posesión de tierras hecha por un funcionario real a nombre del rey. Más tarde la frase se generalizó para designar otros casos de representación, o sea, aquellos en que alguien hace algo, o posee algo en nombre de otro.

El “uso” medieval se empleó primordialmente en la trasmisión de la tierra. Un ejemplo práctico, que sirve para ilustrar su aplicación, puede ser el siguiente:

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Un vasallo, A, trasmite su tierra a tres amigos, B, C y D, indicándoles que entreguen los productos de la misma a determinada persona, él mismo u otro (s), disponiendo además de la tierra para después de su muerte, estableciendo que entonces se divida, por ejemplo, entre su hijo mayor, como beneficiario de la mayor parte, y que el resto se repartan entre sus hijas e hijos más pequeños, y alguna institución religiosa. Además, dispone que se liquiden sus deudas y también impone otras obligaciones a los trustees, como las de pagar, con los productos de la tierra, los legados pecunarios contenidos en su testamento.

A través de esta figura se podía evitar, por ejemplo, el pago de una determinada cantidad, que le correspondía al señor feudal, por la trasmisión de la tierra del vasallo, a la muerte de éste. Da tal forma, el vasallo podía trasmitir su tierra a la confianza (in trust) de amigos, quienes quedaban obligarlos a guardarla para el “uso” (in use of) del trasmitente, mientras viviera, para trasmitirla a su muerte a su hijo mayor, cuando llegara a la mayoría de edad. El hijo adquiriría, entonces, no del padre sino de los trustees, y por tanto, la adquisición tendría lugar por un acto inter vivos, y no por herencia, situación que no daba nacimiento a los derechos del señor, si la trasmisión hubiese sido por un acto mortis causa.

Para el common law, el “use” confería al trustee la “propiedad legal” (legal ownership). Lo anterior dio lugar a que dos sistemas jurídicos distintos, Common Law y Equity, cada uno con sus propios tribunales, otorgaran facultades sobre una misma cosa, a dos personas diferentes, situación que constituye la base histórica de lo que se conoce como división o desdoblamiento de la propiedad, que es precisamente, la característica más relevante del trust.

El “use” se utilizó, con cierta frecuencia, en los siglos XIII y XIV, pero no se podía hacer valer ante los tribunales reales. Por eso, en caso de que los trustees no cumplieran con el encargo; el beneficiario no tenía recurso alguno conforme al common law y para exigir el cumplimiento debía recurrir a la jurisdicción de Equity, acudiendo para ello, al tribunal de la Cancillería. De ahí que tanto el “use”, como más tarde el trust, que vino a sustituirlo, sean figuras que nacieron como consecuencia del dualismo del sistema jurídico inglés, y pertenecen a esa rama jurídica, que conocemos como Equity.

Se cree que a finales del siglo XIV y que con toda seguridad para el siglo XV, la jurisdicción de Equity con relación al “use” quedó perfectamente definida, y que al tiempo de las Guerras de las Dos Rosas (1455-1485), casi toda la tierra de Inglaterra se poseía amparada por títulos de “use”.

Las prácticas abusivas del “use”, especialmente la evasión de algunas cargas fiscales, no es extraño que un rey poderoso, como lo fue Enrique VIII, haya logrado que el Parlamento expidiera una ley sobre la materia, el Statute of Uses, de 1535, cuyo nombre lo traduce Batiza al español como Ley de Usos y cuyo objeto principal fue el limitar su práctica.

La Ley de Usos alcanzó, el objetivo deseado, especialmente porque introdujo reformas que simplificaron las reglas del common law relativas a la trasmisión de la tierra. Persiguiendo el mismo propósito, también fueron benéficas las reformas a una ley sobre testamentos, el Statue of Wills, de 1540, que agilizó los procedimientos para disponer de la tierra por herencia.

Con la decadencia del fuedalismo, surgió la idea de que no sólo la riqueza inmobiliaria era importante, sino también la mobiliaria, y pronto se adoptó una nueva figura para su administración y trasmisión, que fue el trust. Esta institución, según Batiza, para el siglo XIX “había alcanzado su madurez completa, y quedarían sólo por solucionar aspectos de detalle. El cambio de mayor importancia se registra en el suministro de servicios técnicos especializados, con la aparición del trustee institucional.”

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Scott considera que se pueden señalar cuatro períodos, más o menos definidos, con relación al desarrollo del trust.

El primer período se inicia con la aparición del “use”, aproximadamente en el siglo XIII, porque, a pesar que la figura se conoció desde antes, su práctica fue irregular. Este periodo inicial termina a principios del siglo XV, cuando el “use” adquirió obligatoriedad, gracias a la práctica judicial del Tribunal de la Cancillería.

El segundo período se prolonga hasta la promulgación de la Ley de Usos, en el siglo XVI.

El tercer período llega hasta finales del siglo XVII, cuando se inicia el desarrollo del trust moderno.

Finalmente, el cuarto período corresponde, precisamente, al desenvolvimiento de esta institución.

Naturaleza Jurídica del Trust.

Maitland considera que para explicar la naturaleza jurídica del trust, en primer lugar hay que determinar la naturaleza del derecho del beneficiario. Para poder hacerlo, empieza refiriéndose a la dicotomía del derecho privado, que puede conferir facultades de dos clases, in rem o in personam. Como ejemplo de la primera clase, Maitland menciona al dominium, es decir, la propiedad, y en la segunda clase, ubica a los derechos derivados del contrato, o sea, los derechos de crédito.

La cuestión estriba en saber, a cuál de estas dos clases corresponde el derecho del beneficiario (cestui que trust).

En principio Maitland afirma que el derecho cestui que trust tiene elementos de ambas clases, que tiene algo de real y algo de personal. Por ello, considera que la ubicación del derecho del cestui que trust en un código de tradición europea continental no sería fácil, ya que habría de decidir si el lugar adecuado es en el capítulo relativo a los bienes o en aquel que regula las obligaciones. El derecho del cestui que trust tiene carácter personal, ya que es oponible a una persona determinada, o sea, a un sujeto pasivo individualizado, el trustee.

Para Scott al tratar lo relativo a la naturaleza de la institución, empieza por explicar que la palabra trust la utilizan tanto jueces como abogados con diferentes acepciones, y que en su acepción más amplia, el término lo usan para incluir a otras figuras, además del trust, propiamente dicho. Entre estas figuras Scott menciona al depósito, el albaceazgo, la tutela y la curatela, y la representación. Después, con el propósito de desentrañar la naturaleza jurídica del trust, procede a compararlo con las figuras mencionadas.

1. Comparación del trust con el depósito (bailment). La figura que en inglés se llama bailment, no sólo corresponde a nuestro depósito, sino que también puede ser equivalente al comodato.

Scott, considera que en sentido estricto, bailment y trust son diferentes. En primer lugar, porque el depositario sólo tiene la posesión de la cosa, mientras que el trustee tiene un título de propiedad; y en segundo lugar, porque el trust es una institución que pertenece al sistema Equity y el bailment pertenece al sistema del common law.

2. Comparación del trust y el albaceazgo (excutorship). Aunque se puedan encontrar rasgos comunes entre el albacea y el trustee, es preciso – dice Scott – diferenciar ambas figuras.

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Una primera diferencia se puede encontrar si recordamos la historia de cada una. Así, podremos afirmar que, para exigir el cumplimiento de un trust, el actor debía acudir al Tribunal de la Cancillería, mientras que para exigir la responsabilidad del albacea, debía hacerlo ante un tribunal eclesiástico, ya que la Iglesia, en algún momento, tuvo la jurisdicción sobre la materia.

Una segunda diferencia tiene que ver con las obligaciones del trustee y del albacea. Cabe señalar que las obligaciones del primero, por regla general, son muchas y muy variadas, todas las que se incluyan en el instrumento constitutivo del trust, mientras que las del albacea son limitadas.

3. Comparación del trust con la tutela y la curatela (guardianship). Scott opina que desde cierta perspectiva, los tutores y los curadores pueden ser considerados como trustees de sus pupilos, porque tienen la obligación de administrar sus bienes y responder por la administración. Sin embargo, en un sentido estricto, considera que no es correcto homologar a tutores y curadores con trustees.

En primer lugar porque los primeros sólo tienen la posesión de los bienes del pupilo y no un título de propiedad, como tiene un trustee con relación a los bienes objeto del trust.

En segundo lugar, porque, si los tutores o curadores, al administrar los bienes del pupilo, tuvieran que hacer alguna demanda judicial, la harían en nombre del pupilo, mientras que los trustees demandarían en nombre propio.

En tercer lugar, hay que señalar que los tutores y curadores son nombrados para casos de excepción, como son los casos de incapacidad, y que, además, sus atribuciones están fijadas limitativamente por la ley. El trust, por su lado, no se refiere a una situación de excepción y, además, existe una mayor flexibilidad para fijar las atribuciones del trustee, generalmente más amplias que las de un tutor o un curador, y que quedan establecidas en el instrumento constitutivo del trust.

4. Comparación del trust con la representación (agency). Scott opina que aunque el representante tiene una relación fiduciaria con el representado, igual que el trustee con el cestui que trust, estas figuras tienen distinta historia, así como consecuencias diferentes.

Tanto el representante como el trustee, actúan en nombre y en beneficio de otro. Sin embargo, el representante actúa conforme a las instrucciones del representado, frente a quien tiene un deber de obediencia, mientras que el trustee no recibe instrucciones del beneficiario, y cumple con el encargo de acuerdo con lo establecido en el instrumento constitutivo del trust.

Finalmente, el representante puede tener la posesión de los bienes del representado, que en su caso administre, pero no tiene un título de propiedad, como lo tiene el trustee, respecto a los bienes objeto del trust.

Comparación del Trust con el Fideicomiso.-

El fideicomiso es una figura jurídica parecida al trust y que, además cumple con algunos de los objetivos que éste persigue. Se puede afirmar inclusive que su reglamentación, cuando menos por lo que a México corresponde, se inspiró en la del Trust, aunque existan diferencias entre ambas figuras.

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A continuación, intentamos hacer en los siguientes párrafos una comparación del trust con el fideicomiso mexicano, analizando la doctrina y también la regulación del fideicomiso en nuestro derecho positivo.

En primer lugar, hay que señalar, que los especialistas mexicanos consideran que el fideicomiso en México no deriva del fideicomiso romano sino del trust angloamericano.

Tenemos que recordar que en los sistemas de tradición romano-canónica existen instituciones tales como el mandato, el depósito, el mutuo, el albaceazgo, la sindicatura, la cesión de bienes, la anticresis, el concurso de acreedores, la constitución de la dote, la renta vitalicia, etc., sirven para realizar algunos de los negocios que los anglosajones realizan a través del trust. Para Oscar Rabasa, las instituciones enumeradas tienen una estructura rígida y como cada una se puede aplicar, solamente, a la clase especial de derechos y obligaciones que reglamenta, no siempre sirven para alcanzar la solución de algunos casos que se presentan en la práctica; de ahí que se haya creado el actual fideicomiso, como sucedió en México, inspirándose el legislador en la figura del trust.

Agrega Rabasa que el fideicomiso apareció en México en el año de 1926, introducido por la Ley General de Instituciones de Crédito. La ley mencionada estableció que sólo las instituciones de crédito autorizadas expresamente para ello puedan figurar como fiduciarias, la misma ley definió al fideicomiso, prescribió cómo debía crearse, estableció los derechos y deberes de los sujetos que en él intervienen – fideicomitente, fiduciario y fideicomisario -, y reguló lo relativo a su extinción.

En 1932 aparecieron una nueva Ley General de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Entre ambas leyes quedó reglamentada la institución que nos ocupa. Así tenemos que, la LGIC, se ocupa solamente de la reglamentación de las instituciones fiduciarias y por el otro lado, la LGTOC se encarga de todos los demás aspectos del fideicomiso.

Con relación a la recepción del trust en nuestro derecho, a través del fideicomiso, Rabasa opina que el legislador mexicano al delinearlo y adaptarlo a las exigencias de un sistema jurídico diferente, tuvo aciertos, pero también fallas.

El error más grave consiste en que nuestros legisladores no lograron precisar la naturaleza de la figura anglosajona, ya que no contemplaron la posibilidad de que el fideicomitente trasmita bienes al fiduciario, aunque la trasmisión se realice en beneficio de otra persona, el fideicomisario. La ley mexicana, nunca habla de “trasmitir” bienes, sino de “destinar” bienes a un fin determinado, y considera que la utilización de un verbo distinto, o sea, destinar en vez de trasmitir o enajenar, provoca vaguedad con relación a la naturaleza jurídica del fideicomiso, tal como se concibió en nuestro derecho.

Constituye un acierto, continúa Rabasa, el hecho de que en México, sólo regule el fideicomiso expreso, ya que la modalidad angloamericana, que se conoce como el trust implícito, o sea, aquel presumido por la ley, en la que se ubica el trust constructivo, creado con independencia de la voluntad, y cuyo objetivo es buscar la reparación de determinados actos ilícitos, en México se logra por otras vías. Por otro lado, este trust depende para su aplicación y eficaz funcionamiento de sistemas jurisprudenciales singulares, como lo son el de Inglaterra y el de Estados Unidos, “que resulta casi imposible reproducir por medio de leyes positivas.”

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En términos generales, el trust y el fideicomiso se parecen mucho, si bien el contenido de este último es más limitado, y por eso es que el trust puede equivaler tanto al fideicomiso como a otras instituciones de nuestro derecho.

La diferencia sustancial entre ambas instituciones radica, en el hecho de que en el trust el fiduciario adquiere la propiedad, o más bien dicho, un tipo de propiedad, sobre los bienes objeto del negocio, mientras que en el fideicomiso, este no es el caso. Lo anterior obedece a la peculiar concepción de la propiedad del sistema angloamericano, que se refleja con nitidez en el trust, y que consiste en lo que se conoce como el desdoblamiento o la división de la propiedad. En virtud de esa división aparecen por un lado, la “propiedad legal” o legal ownership, regulada por el common law, y por otro, la equitable ownership de la Equity. Lo anterior explica el mecanismo del trust, por el cual el trustee se convierte en “propietario legal”, mientras que el beneficiario será el propietario conforme a Equity.

Rabasa considera que el trust angloamericano es un tipo de propiedad, lo que le permite afirmar que esta institución, “comprende esencialmente el derecho de dominio, en bienes muebles e inmuebles, que una persona tiene en beneficio de otra.”

Torts.-

El tort ha quedado definido como una injusticia privada ajena al contrato. La responsabilidad del Tort surge del rompimiento de un deber elemental de cuidado señalado por el derecho.

Puede traducirse como agravio o injuria, y los tratadistas indican que la palabra tiene su origen etimológico del latín tortus, que a su vez la tomamos del francés que significaría equivocación, torcimiento o torcido.

El término tort abarca muy diferentes clases de equívocos, por lo que los juristas ingleses dicen que puede describirse pero no definirse. Desde el punto de vista procesal, los ingleses indican que sería una injuction en contra de futuras violaciones de derechos. Los torts se refieren a injurias de la persona a las propiedades o a la reputación. Se dice que la oveja muerta no tiene acción contra el lobo, no importa que la injuria fue intencionalmente infringida, accidental o inevitable, pues esto no marca ninguna diferencia.

El problema que se presenta en las cortes y legislaturas, se encuentra en determinar a qué costos de extiende la satisfacción o la injuria. Los cambios del costo de la injuria han sido ventilados en muy diversos caminos. Se atiende a la persona que causa la injuria sin tomar en cuenta la persona que la ha recibido, se pone atención en la falta, y bajo este aspecto no será procedente sino cuando se ha aclarado el término falta. Finalmente, hay una tendencia a la absoluta responsabilidad si se produce la injuria debe hacerse responsable. La falta de intención de injuriar y la ausencia de reconocimiento de la falta puede ser inmaterial.

Estos principios se han desarrollado en moderno common law y el common law no nos indica por qué no se llega a la compensación de una persona injuriada, sino después de una serie de reglas de no duty, es decir, impuestas en caso de “no responsabilidad”; y son la asunción del riesgo, la contribución a la negligencia y las consecuencias de ambos. Es difícil, sino imposible, encontrar un caso en que haya una injuria que no haya sido compensada, cuando se eligió la falta, o lo que nosotros llamamos culpa, o lo que actualmente se llama negligencia, se ha llegado a la moderna teoría del tort law. El fundamento de las compensaciones a los trabajadores es un producto de la responsabilidad de casos que observa sin mirar la intención o la falta las injurias causadas por sus productos.

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El cambio del tort law hacia la doctrina de la responsabilidad es más amplio de lo que uno pueda suponer y en cuatro casos puede ejemplarizarse:

1. Responsabilidad de los empleadores por las injurias sufridas por sus empleados en el curso del trabajo.

2. Responsabilidad por daños sufridos a las personas en la construcción de edificios;

3. Responsabilidad en las instituciones benéficas por daños cometidos por sus empleados y;

4. Responsabilidad de los industriales por las injurias causadas por defectos en sus productos.

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UNIDAD 6

6.1. Canadá y Australia.

6.1.1. Antecedentes históricos -Canadá

Antecedentes históricos

“Canadá” es un nombre derivado del término “Kanata”, que en el primitivo lenguaje Hurón iroqués significaba “aldea” o “asentamiento”.

No obstante, el inicio del descubrimiento comenzó con la expedición de John Cabott (de origen italiano) en 1497, cuando pisó por primera vez lo que hoy es Terranova.

El francés Jacques Cartier, considerado como el más importante explorador de Canadá, con los tres viajes realizados entre los años 1534 a 1542, exploró y colonizó en nombre del Rey de Francia parte de las tierras que rodean al río San Lorenzo, adentrándose unos 1,600 kms. en el continente. Las primeras tierras colonizadas fueron llamadas Nueva Francia, que coincide aproximadamente con lo que hoy es la provincia de Quebec.

Otros nombres importantes en la exploración y colonización de Canadá fueron Baffin, Henry, Hudson, Luke Fox y Thomas James. El continuador de Jacques Cartier fue Samuel de Champlain, quien exploró los ríos Richelieu y Saguenay y la Acadia, para establecerse en 1605 en el Port-Royal Habitation. Gracias a Champlain, los franceses poseían ya el mapa de la costa atlántica, desde Cape Bretón hasta Cape Cod, así como habían conseguido abrir el país a lo largo de la ruta del San Lorenzo hasta el río Hudson, atravesando el lag Champlain. Los continuadores de la labor de Champlain fueron los jesuitas, quienes movidos por la evangelización de los indígenas, llegaron hasta el oeste a lo que es hoy Saul St. Marie, y por el este fundaron la Ville-Marie (Montreal). Los franceses impusieron sus leyes (Código Civil), religión (católica) y su lengua en los nuevos territorios.

La razón que desencadenó la llegada de más colonizadores franceses fue el lucrativo comercio de las pieles, que pronto avivó a los ingleses establecidos en Nueva Inglaterra (noreste de EEUU actual). Así, Inglaterra se va infiltrando comercial y militarmente en el territorio descubierto por Francia, llamado Quebec (“donde la tierra se estrecha”, en lenguaje de los indios Algonquines, una de las tribus pobladoras de esta zona) y en 1670 se funda la Real Compañía de la Bahía de Hudson, con un territorio prácticamente soberano en manos británicas, que abarca lo que hoy comprenden las provincias de Manitoba, Saskatchewan, Alberta y los Territorios del Noreste.

En 1791 el Canadá Act dividió Quebec en dos provincias: la alta —al oeste, lo que hoy es Ontario—, y el bajo Canadá —al este, provincia actual de Quebec—. En 1867, la British North America Act unió el Dominio de Canadá (constituida por Ontario y Quebec) con Nueva Escocia y Nuevo Brunswick. El British North America Act dio jurisdicción al gobierno federal sobre defensa y relaciones exteriores, ley criminal, moneda y banca, comercio, transporte, ciudadanía y asuntos indios. Las provincias asumieron la responsabilidad de la educación, salud y bienestar, ley civil, recursos naturales y gobierno local. Una jurisdicción conjunta entre el gobierno federal y las provincias permaneció en áreas como la agricultura e inmigración.

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Es en este momento cuando se forma la Confederación canadiense, es decir, nace Canadá, pero no como un país independiente en el estricto sentido de la palabra, ya que su Constitución permanece en Londres, y es necesario para su aprobación y alteración el consentimiento del Parlamento Británico, y en último término del Monarca. En 1870 Canadá compra las tierras propiedad de la real Compañía de la Bahía de Hudson, lo que permite a Canadá extenderse hasta las montañas Rocosas y el océano Ártico, Manitoba queda unida así en dicho año. La Columbia Británica se adhiere a la Confederación en 1871, la Isla del Príncipe Eduardo en 1873, las provincias de Saskatchewan y Alberta en 1905. Gran Bretaña cede las islas árticas en 1880, y por último en 1949 se une la provincia de Terranova y Labrador. Así queda constituido Canadá en diez provincias y dos Territorios (Noreste y Yukón).

En 1982, siendo primer ministro federal Pierre Elliot Trudeau, se produce la llamada repatriación de la Constitución, que significa que tanto la alteración como la modificación de la Carta Magna quedaba exclusivamente en manos de los canadienses, y no del Parlamento Británico, pasando la figura de la Reina de Inglaterra a tener un papel absolutamente simbólico, en tanto que Reina de Canadá, como lo sigue siendo ahora. El Parlamento canadiense adoptó una nueva Constitución llamada “1982 Constitucion Act”, basada en el British North America Act, la cual pasó a llamarse “1867 Constitución Act”. La nueva Constitución añadió la Carta de los Derechos y Libertades, y el reconocimiento y afirmación de los derechos de los pueblos aborígenes, así como el mecanismo de reforma constitucional.

Los nacionalistas de Quebec, no estuvieron de acuerdo con la nueva Constitución, ya que no se tuvieron en cuenta en su redacción las seculares aspiraciones de la provincia a constituirse como una sociedad distinta dentro de la federación, disparando una dinámica, que llega hasta hoy, de confrontación y recurrente apelación a una revisión constitucional, o, en el caso de alguna parte de la sociedad, a la pura y simple independencia. Hubo una importante modificación de la Constitución en 1983, que reconoció los derechos de los aborígenes sobre sus tierras y el compromiso de su participación en las conferencias que afectaran a sus derechos.

En junio de 1990 se somete a la votación de las provincias y territorios de Canadá el llamado Acuerdo del Lago Meech, que concedía a Quebec determinados derechos y se le transfería una serie de poderes que otras provincias no tenían a su vez cedidos. Dicho acuerdo se frustró por la negativa de dos provincias a aceptarlo. En octubre de 1992, y después de largos debates se trató de poner punto final a las reivindicaciones de Quebec, mediante los Acuerdos de Charlottetown. Se celebra un referéndum en todo Canadá, y unos por demasiado federalistas y otros por demasiado nacionalistas, echan abajo la nueva posibilidad de entendimiento. El último referéndum celebrado en Quebec en 1996 se salda con un escasísimo margen favorable a los no partidarios de la independencia.

6.1.1. Antecedentes históricos- Australia

1. Australia

Australia es en la actualidad un país independiente, que pertenece a la Comunidad de Naciones.

Fue el navegante inglés James Cook quien tomó posesión de ese territorio, en nombre de la corona británica, al desembarcar en la costa oriental de Australia, en el año de 1770.

Los primeros pobladores fueron convictos, y el derecho aplicable el Common Law inglés. Guillermo F. Margadant, al respecto afirma que “Inglaterra usó Australia como colonia penitenciaria”.

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A mitad del siglo XIX, a las colonias fundadas en Australia se les otorgó el derecho de elegir su propia legislatura.

En 1900 el Parlamento de la Gran Bretaña promulgó una Constitución para las colonias australianas (Commonwealth of Australia Constitution Act), organizándolas como un Estado federal, con seis miembros, o entidades federativas. Cada una de ellas con su propia Constitución local, gobierno autónomo y Parlamento propio. Dentro de este esquema también se creó un gobierno federal con competencia sólo en las áreas específicamente indicadas en la Constitución, como por ejemplo, las relaciones internacionales y la seguridad nacional, mientras que, por lo que al derecho privado corresponde, casi todas sus ramas son competencia de los órganos de gobierno locales.

Como Australia tiene una organización federal, Zweigert y Kötz afirman que hay en el país tantos sistemas jurídicos como estados integrantes de la Federación existen, que como ya indicamos son seis, a lo que hay que añadir que en los territorios administrados por el gobierno central, se aplica el derecho federal. Sin embargo, si uno analiza con cuidado este mosaico jurídico, se percatará de que por lo que a las ramas del derecho privado se refiere, y también por lo que al derecho procesal corresponde, estos sistemas jurídicos son casi idénticos entre sí, ya que todos descienden del Common Law inglés, y se inspiraron tanto en sus decisiones judiciales, como en su derecho legislado.

Los precedentes judiciales ingleses no obligan a los tribunales australianos, pero por regla general se les concede gran autoridad, especialmente a aquéllos que proceden de la Corte de Apelación y de la Cámara de los Lores.

Como dijimos, el derecho legislado australiano se parece mucho al inglés. Esta razón sirve para explicar la circunstancia de que las reformas a la organización judicial, llevadas a cabo en Inglaterra, en 1873, fueran adoptadas también por los estados australianos, salvo en uno de ellos, y también que muchas leyes referidas al comercio, los contratos y la propiedad se hayan tomado, casi literalmente, de las correspondientes leyes inglesas.

No obstante lo anterior, debemos señalar que también hay diferencias entre el derecho australiano y el inglés. En algunos aspectos la legislación australiana es vanguardista. Por ejemplo, en mayo de 1995, la legislatura del Territorio Norte aprobó una ley que consagra el derecho a la muerte de los enfermos terminales: Rights of the Terminally III Act, convirtiendo al lugar, en el primero, en el mundo, en legalizar la eutanasia voluntaria. Este derecho fue llevado a la práctica por primera vez el 22 de septiembre de 1996.

Por lo que toca a la organización judicial, existen en Australia tribunales estatales y tribunales federales. Cada estado cuenta con tribunales de primera instancia y con una Suprema Corte. El sistema judicial federal, por su lado, incluye a los tribunales llamados tribunales de la Comunidad, y a la Suprema Corte de Australia (High Court of Australia) a la cabeza de ellos, que funciona como instancia de apelación ante quien se pueden impugnar los fallos de las cortes supremas de los estados y que, además, tiene competencia original con relación a las controversias constitucionales.

Por lo que a la profesión legal atañe, los estados más poblados del país han adoptado la división inglesa, de barristers y solicitors.

Antes de terminar con el derecho de Australia, volvemos a Zweigert y Kötz, que lo caracterizan de la siguiente manera:

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A fin de cuentas, uno puede concluir que el derecho australiano y el derecho inglés son todavía muy similares, en cuanto al método, procedimiento, conceptos jurídicos fundamentales, aplicación y técnicas legislativas... Es posible que fuera de Europa, de los grandes países que pertenecen a la familia jurídica angloamericana, el derecho de Australia sea el más cercano al derecho de Inglaterra.

6.1.2. Organización Política- Canadá

FORMA DE GOBIERNO

Canadá es una Monarquía Democrática Constitucional. Es decir el jefe de estado del país es el o la monarca inglesa, actualmente la Reina Isabel quien es representada en el país por el o la Gobernadora General. El papel de la Reina es simbólico y tradicional, no tiene ingerencia en el gobierno o manejo del país. El gobierno es dirigido por el Primer Ministro.

Cada tres a cinco años, el Primer Ministro puede llamar a elecciones. En Canadá, a diferencia de otros países, no hay un periodo específico (por ejemplo: cada 4 ó 6 años) para tener elecciones. Los Canadienses votan por el partido en el sentido que no votan por el Primer Ministro a menos que él o ella represente un distrito como miembro(a) del Parlamento. El partido que gane el mayor número de curules/asientos en el Parlamento es el partido que forma el gobierno. El líder de ese partido es quien se convierte en el Primer o Primera Ministro de Canadá

Canadá es así mismo una confederación que cuenta con diez provincias y tres territorios. Se trata de un sistema federal con un alto grado de descentralización. Por ejemplo, las Provincias son responsables por la administración de la salud y la educación en sus territorios de manera que no todos estos servicios son exactamente iguales en todo el país.

Confederación

La unión legislativa de los dos Canadás en 1840 no creó un sistema estable. La igualdad de la representación de los dos Canadás en la asamblea electa no reflejó sus diferencias en la población, riqueza, contribuciones al erario público, y necesidades fiscales. Aunque una unión legislativa había sido creada, tuvo que gobernar a dos distintas sociedades: La ley civil francesa se aplicó en el este de Canadá mientras que el Common Law británico se aplicó en el oeste de Canadá; la educación era predominantemente francesa y católica en Canadá del este, mientras que era predominante el inglés y la religión protestante en Canadá del oeste.

Desde el principio, la existencia de dos sistemas legislativos requirió la existencia de dos abogados generales en el gobierno. Por el año de 1850, las consideraciones culturales, sociológicas, demográficas, y las políticas, favorecieron para que se perdiera la unión en los respectivos ámbitos:

• Asuntos sobre la educación, la administración de la justicia, propiedad y los derechos civiles, podían ser removidos de la legislatura de la unión y ser devuelto a los gobiernos locales;

• Asuntos sobre bien común tales como comercio, defensa y banca podían ser regulados por la autoridad central.

Sin embargo, si había presiones de finalizar con los enlaces de la unión, había también los factores a favor de una autoridad central fuerte:

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• La guerra civil americana había demostrado la fragilidad de un sistema federal descentralizado.

• La presencia de tropas americanas en los Estados del norte y las incursiones reiteradas por Fenians en territorio canadiense, introdujo la discusión de un elemento de miedo por una intervención militar, y;

• El mayor ímpetu por el federalismo no se dio por el deseo de que los estados separados cedieran un poco de su soberanía sino por el deseo de ajustar una unión existente.

Entre 1864 y 1867, los líderes políticos de la provincia de Canadá y de las provincias atlánticas se reunieron en Charlottetown, Ciudad de Quebec, y finalmente en Londres, para examinar la posibilidad de crear una nueva unión federal y para proponer los términos en los cuales la nueva federación sería basada. En última instancia, los términos para la creación de la nueva federación fueron discutidos solamente en el parlamento de la unión. Las discusiones legislativas en Nueva Escocia y New Brunswick fueron limitados a la cuestión de si o no enviar delegados a la conferencia de Londres, donde ocurrieron las negociaciones finales.

La unión federal tomó lugar el 1 de julio de 1867. Fue centralizada altamente por las razones mencionadas anteriormente y porque el gobierno federal asumió algunos de los poderes ejercidos previamente por los británicos. La Constitución de 1867 previó que:

• Los lugartenientes-gobernadores de las provincias fueron nombrados y remunerados por el gobierno federal.

• El gobernador general del concilio podía rechazar cualquier ley de cualquier provincia en el plazo de un año de haber recibido una copia de ella.

• El gobierno federal tenía poderes ilimitados de taxación, mientras que las provincias fueron limitadas a impuestos directos dentro de las provincias.

• La sección 91 de la Constitución dio poderes más exclusivos que aquellos existentes en otras federaciones como en los Estados Unidos o Suiza.

• El gobierno federal disfrutó de poderes plenarios residuales a través de su poder sobre la paz, orden y buen gobierno, en contraste con los Estados Unidos y después el modelo australiano, donde los poderes residuales fueron albergados por los Estados.

La autoridad federal fue consolidada más a fondo por el hecho de los senadores fueron nombrados de por vida por el gobernador general, mientras que en 1867 los senadores americanos fueron elegidos indirectamente por las legislaturas de los Estados para representar los interese se los Estados dentro de la legislatura federal. Además, la constitución dio autoridad al parlamento para establecer una corte general de apelación para Canadá: el Tribunal Supremo de Canadá, creado por el parlamento en 1875, ahora es el medio final para los conflictos constitucionales entre los gobiernos federales y provinciales; además de que el gobierno federal nombra a sus jueces.

Sin embargo, mientras que el acuerdo de 1867 creó una federación altamente centralizada, las partes del acuerdo reconocieron específicamente la distinción de Quebec en la tradición del acta de 1774.

La confederación en sí misma era una innovación para hacer frente a los problemas constitucionales y económicos principales. Por ejemplo, el nuevo sistema combinaba un federalismo con un gobierno

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parlamentario de una manera singular, responsable, combinados nuevos sistemas de una manera totalmente original, a diferencia de los modelos federativos americanos o suizos, los cuáles no eran parlamentarios. El modelo canadiense influenció posteriormente a Australia y varias otras federaciones.

Evolución desde la confederación

Cuando Canadá dejó de ser una colonia británica que seguía el paso del estatuto de Westminster en 1931, el gobierno federal asumió la jurisdicción sobre los asuntos exteriores y otras materias de Canadá previamente bajo autoridad del gobierno británico.

La distribución de poderes entre los dos niveles del gobierno se ha enmendado formalmente, solo en cuatro ocasiones desde 1867:

En 1940, el parlamento ganó la jurisdicción exclusiva sobre el seguro de desempleo.

En 1951, el parlamento se hizo cargo de la legislación respecto a las pensiones por edad.

En 1964, el poder del parlamento sobre pensiones por edad fue extendido hacia otros beneficios suplementarios.

En 1982, el poder de las provincias sobre los recursos naturales fueron confirmados.

Debe también ser observado que, aunque se dio la proclamación de la carta de los derechos y de libertades, esto no transfirió ninguna área de la jurisdicción legislativa de las provincias a Ottawa o viceversa, sino que impuso nuevos límites a los poderes legislativo y ejecutivo de ambos niveles del gobierno.

La enmienda constitucional formal, por lo tanto, no ha desempeñado un papel importante en la desviación del equilibrio del poder entre los gobiernos federales y principales. Sin embargo, la enmienda constitucional no es la única manera de alterar ese equilibrio. Las circunstancias —y la manera que los gobiernos responden a ellos— pueden alterar importantemente los poderes. Por ejemplo, en los años 30, problemas sociales y económicos causados por la gran depresión inspiraron nuevas iniciativas provinciales en el área de la política social. Por otra parte, durante la segunda guerra mundial, el gobierno federal ejerció la plenitud de sus poderes ante la guerra y así la federación de nuevo se centralizó altamente.

La crecida de sentido social después de la Segunda Guerra Mundial condujo a un mayor activismo en áreas de la jurisdicción provincial, por ejemplo la educación, salud, y bienestar. El interés en nuevos programas sociales surgió a menudo dentro de las provincias —particularmente en el caso de Saskatchewan. Pero el gobierno federal también llegó a estar implicado, a veces usando su poder de gasto a través de hacer pagos directos en áreas de la jurisdicción provincial a las instituciones y a los individuos, por ejemplo concesiones a las universidades y becas a los estudiantes universitarios.

Interpretación judicial de la Constitución

Interpretando las disposiciones generales de la Constitución formal y aplicándolas a los conflictos específicos, las cortes han desempeñado un papel central que ajustaba la Constitución a las condiciones y a las ideas cambiantes.

Las decisiones de las cortes han formado la Constitución y el país inmensurablemente.

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Aun que el Tribunal Supremo de Canadá fue establecido en 1875, la corte de Canadá de apelación final era hasta 1949 el comité judicial del consejo privado en Londres, Inglaterra.

Hasta 1982 cuando tomó fuerza la carta canadiense de los derechos y de las libertades, la mayoría de casos constitucionales se referían a las secciones 91 y 92 y secciones relacionadas del acta de Constitución de 1867, cuando los poderes legislativos eran enumerados y distribuidos entre el parlamento y las legislaturas provinciales.

El comité judicial era agudo sensible a las demandas que estaban en conflicto de las autoridades centrales y provinciales en Canadá, y a la necesidad de crear un equilibrio entre estos dos niveles del gobierno. El legado del comité —el principio que el parlamento y las legislaturas provinciales son supremos en sus jurisdicciones legislativas respectivas— es uno de los temas principales de la historia canadiense.

El comité judicial no solamente resistió las tendencias centralizadoras de la Constitución, sino que también, en un cierto plazo, formó la distribución de poderes de la manera más fundamental.

En 1949 el Tribunal Supremo de Canadá se convirtió en la corte final de apelación.

Patriación. La fórmula que enmienda, y la renovación constitucional

Cuando la independencia de Canadá de la Gran Bretaña fue reconocida en principio en el informe de Balfour de 1926, los canadienses hicieron frente a la tarea de desarrollar un procedimiento de la enmienda constitucional que permitiría el patriación de la Constitución (que era entonces un estatuto británico) y se aseguraría de que el futuro desarrollo constitucional de Canadá fuera entendido por los canadienses sin referencia a un parlamento extranjero.

Antes de 1968, las discusiones sobre la fórmula que enmendaba fueron llevadas a cabo siempre en sus propios esfuerzos —en 1927, 1931, 1935-1936, 1950, 1960- 1961 y 1964— sin ser ligado a otras cuestiones del cambio substantivo. En última instancia, estas discusiones terminaron todo en falla. Seguía habiendo los cambios formales a la Constitución de Canadá por lo tanto bajo autoridad legislativa británica cuando el estatuto de Westminster fue adoptado en 1931 y la independencia de Canadá fue reconocida en la ley.

En 1968, se convino un amplio proceso constitucional de la renovación que incluyó no solamente el patriación y una fórmula que enmendaba la Constitución, sino que incluía también cambios a las instituciones nacionales y a la distribución de poderes.

El acuerdo que en principio fue alcanzado en la conferencia de Victoria en 1971, no fue adoptado en última instancia, y la Constitución seguía siendo un estatuto británico. Aunque Quebec ha estado luchando por incrementar el poder de las provincias, la elección del Parti Québécois en 1976, implicó una plataforma que distancia dramáticamente a Quebec del resto de la federación canadiense. El gobierno federal respondió publicando su visión de la renovación constitucional en junio de 1978. Entre octubre de 1978 y febrero de 1979, los gobiernos trabajaron intensivo en una agenda de 12 puntos para el cambio constitucional, pero la conferencia de febrero de los primeros ministros falló en alcanzar el acuerdo.

En finales de 1979, el gobierno de Parti Québécois lanzó un documento sobre el federalismo canadiense que llamó para una modificación radical de la relación de Quebec-Canadá. El papel no abogó el retiro institucional completo de Quebec de Canadá, pero hizo un llamado para la creación de una sociedad entre Quebec y Ottawa, llamada: asociación de soberanía.

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Un referéndum para intentar negociar tal arreglo fue fijado para el 20 de mayo de 1980.

El referéndum y el compromiso del primer ministro y la mayoría de los otros primeros ministros durante la campaña del referéndum anunciaron el comienzo de un nuevo, esfuerzo vigoroso de patriación de la Constitución. El verano atestiguó una serie de reuniones ministeriales federal-provinciales, las cuales culminaron en la conferencia de los primeros ministros de septiembre de 1980.

Algunos de los principales asuntos discutidos en las reuniones de verano habían reflejado la agenda del gobierno federal: patriación de la constitución con una fórmula de enmienda; una declaración de principios; una carta de derechos; una comisión constitucional para reducir las disparidades económicas regionales (a veces llamadas “igualación”); y una consolidación de los poderes sobre la economía nacional.

Otras ediciones se presentaron de las visitas de muchos años de las provincias para la autoridad creciente en ciertas áreas: recursos naturales, comunicaciones y difusión, ley de la familia, y recursos e industrias pesqueras costa afuera. Las provincias también buscaron la reforma del senado y del Tribunal Supremo de Canadá de modo que estas instituciones reflejaran mejor la naturaleza federal de Canadá.

En la conferencia de septiembre, sin embargo, los primeros ministros no pudieron alcanzar el acuerdo unánime en ningún solo asunto. Por lo tanto, el 6 de octubre de 1980, el gobierno federal indicó la intención de patriación de la Constitución de forma unilateral, sin el consentimiento de los primeros ministros provinciales.

Ocho de las provincias protestaron inmediatamente esta acción unilateral. Manitoba, Quebec y Terranova. El 28 de septiembre de 1981, el Tribunal Supremo de Canadá rindió su decisión que una patriación “unilateral” de la Constitución era legal.

En la estela de la decisión de la corte, el gobierno federal convocó la conferencia de otros primeros ministros el 2 de noviembre de 1981. Ottawa y las provincias, a excepción de Quebec, convinieron en la última instancia en un paquete de reformas constitucionales, incluyendo la patriación de la constitución con una fórmula que enmienda y una carta de los derechos; la consolidación del control provincial sobre recursos naturales; y el reconocimiento y la afirmación de los derechos existentes de las gentes aborígenes de Canadá.

El acuerdo representó un compromiso entre nueve provincias y el gobierno federal.

El Acuerdo del Laso Meechg 1987

Después de la proclamación de abril del 17 del acto de la Constitución, 1982, el Tribunal Supremo de Canadá declaró que Quebec no tenía ningún veto en la ley o la sobre la patración de Constitución. Quebec, en consecuencia, fue limitado legalmente por el acto de la Constitución de 1982.

Sin embargo, el gobierno y la asamblea nacional de Quebec rechazaron aceptar los términos para la patriación convenida por el primer ministro y nueve primeros ministros el 5 de noviembre de 1981 y denunciaron la legitimidad política del acto de la Constitución de 1982, el cuál limitó los poderes de la asamblea nacional sin su consentimiento.

En Mayo de 1985, el gobierno de Parti Québécois publicó un proyecto de acuerdo constitucional, el cuál precisó 22 condiciones para aceptar la legitimidad del acto de Constitución de 1982. Esas condiciones

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habrían alterado radicalmente la distribución de poderes constitucionales. No se llevó a cabo ninguna de las discusiones intergubernamentales en esta oferta.

En diciembre de 1985, el partido liberal de Quebec llegó al poder y, algunos meses después, dio a conocer su deseo para buscar un acuerdo.

Quebec se convirtió en la prioridad de todos los primeros ministros en su conferencia anual en agosto de 1986, y todos los primeros ministros acordaron intensificar las negociaciones en noviembre de 1986. El acuerdo en un principio fue alcanzado en un paquete de enmiendas en el lago Meech el 30 de abril de 1987, y en un texto legal en el edificio de Langevin el 3 de junio de ese año. Los elementos dominantes del acuerdo se relacionaron con una cláusula interpretativa constitucional que respetaba a la dualidad lingüística de Canadá y a la sociedad distinta de Quebec, un veto constitucional para todas las provincias en ciertas materias institucionales, participación provincial en el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo y una consolidación de los poderes provinciales sobre la inmigración.

6.1.2. Organización Política-Australia

Una democracia parlamentaria

El sistema de gobierno australiano se basa en la tradición democrática liberal y garantiza la tolerancia religiosa y la libertad de asociarse. Sus instituciones y sus procedimientos reflejan los modelos británicos y norteamericanos, pero son propiamente australianas.

El gobierno federal se basa en un Parlamento elegido por el voto popular, con dos cámaras: la Cámara de Representantes y el Senado. El partido o alianza de partidos con mayoría en la Cámara de Representantes es el que gobierna, con ministros provenientes de ambas cámaras, que a su vez se desempeñarán en el Gabinete de Gobierno. El Primer Ministro no es elegido directamente por el pueblo, sino por el partido que ostenta el poder en la Cámara de Representantes.

Los miembros de la Cámara de Representantes deberán buscar ser reelegidos cada vez que haya una elección federal. Los Senadores son elegidos por el término de seis años y en una elección general ordinaria, sólo la mitad de los Senadores enfrentan a los votantes.

En la totalidad de los parlamentos australianos se pueden efectuar preguntas sin previo aviso, y hay una estricta y permanente alternancia entre las preguntas de los sectores del Gobierno y de la oposición, efectuadas a los Ministros durante el Período de Cuestionamiento. Las discusiones a veces ásperas del Período de Cuestionamiento y de los debates se transmiten por radio y son ampliamente difundidas. Esto ha sido de gran ayuda para instaurar la reputación de Australia relativa al vigoroso debate público y sirve también como una manera informal de controlar al poder ejecutivo.

Australia es una nación independiente y la Reina Isabel II del Reino Unido es su monarca constitucional. La Reina nombra al Gobernador General de Australia para representarla, con el asesoramiento del Gobierno Australiano electo. El Gobernador General designa a los ministros conforme a las propuestas del Primer Ministro y, por convención, sólo actúa según lo dispuesto por los ministros en prácticamente todos los asuntos.

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Australia posee una Constitución escrita. Ésta establece las funciones del Gobierno Australiano, tales como relaciones exteriores y comercio internacional, defensa e inmigración. Los estados y territorios son responsables de los asuntos no asignados al Gobierno Federal. En la práctica, los dos niveles de gobierno cooperan en muchas áreas. El impuesto a la renta es recaudado federalmente y el debate entre los niveles de gobierno, relativo al acceso a los ingresos y a la duplicación de las funciones de desembolso, son características perennes en la política australiana.

La Constitución puede ser rectificada sólo con la aprobación del electorado, mediante un referendo nacional en el cual todos los adultos inscritos en el padrón deben participar.

Cualquier cambio constitucional debe ser aprobado por una doble mayoría, es decir, por una mayoría nacional de electores y por una mayoría de electores representando a la mayoría de los estados y territorios (al menos cuatro de los seis). La cláusula de la doble mayoría hace que las alteraciones a la Constitución sean difíciles. Desde que se instauró la Federación en 1901, sólo ocho de las cuarenta y cuatro propuestas de rectificación de la Constitución han sido aprobadas.

Elecciones

El período máximo de gobierno en Australia es de tres años a partir de la primera sesión de un nuevo Parlamento. Sin embargo, el Primer Ministro puede solicitar al Gobernador General que convoque a una elección general antes del cumplimiento del plazo de tres años. Desde que se abrió la primera sesión parlamentaria, el 9 de mayo de 1901, ha habido 41 elecciones para la Cámara de Representantes; la más reciente elección general tuvo lugar en octubre de 2004.

Sólo un parlamento ha completado el período completo de tres años: el promedio, desde la creación de la Federación en 1901, es de dos años y medio.

El voto es obligatorio en Australia. Aunque la multa en caso de no votar es pequeña, más de un 90 por ciento de los votantes depositan su voto. A solo efecto de las elecciones federales, el país se divide en divisiones electorales. Los votantes australianos eligen entre los candidatos de su división local. Para las elecciones en la Cámara de Representantes, los australianos deben colocar un número al lado del nombre de cada candidato, en orden de preferencia. Si ningún candidato recibe más del 50 por ciento de preferencia en las primeras selecciones, el que recibe menos votos es excluido y los votos son re-distribuidos a otro candidato, de acuerdo con la segunda preferencia marcada en el voto. Este proceso continúa hasta que un candidato obtenga más del 50 por ciento de los votos.

Para ayudar a los votantes a ordenar sus preferencias, los partidos políticos entregan tarjetas de “cómo votar” en los lugares de votación. Las preferencias provenientes de los candidatos menos populares a menudo definen quién gana la elección. La distribución de preferencias puede llevar días o incluso semanas. El voto por preferencias también se utiliza en las circunscripciones de alcance estadual y múltiples escaños correspondientes al Senado.

Tal como ocurre en otras democracias, el costo de las campañas electorales y el origen de los recursos destinados a la actividad política constituyen un motivo de preocupación.

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Desde 1984, se ha instalado un sistema de provisión de fondos públicos y de su divulgación, destinado a las campañas. Los partidos deben haber recibido por lo menos el 4 por ciento de los votos en la elección para poder acceder a fondos públicos. Estos fondos son administrados por la Comisión Electoral Australiana.

El sistema jurídico

El sistema jurídico australiano se basa en los conceptos de: imperio de la ley, de justicia y de igualdad ante la ley. En el sistema de derecho consuetudinario australiano, son fundamentales principios tales como los de equidad procesal, antecedentes judiciales, no retroactividad de la legislación y separación de poderes.

En Australia cada uno de los sistemas, el federal y los estaduales incorpora los tres brazos del gobierno: legislativo, ejecutivo y judicial. Un parlamento estadual puede crear leyes sobre cualquier tema pertinente a su propio estado. Sin embargo, dentro de los poderes definidos por la Constitución, una ley federal válida puede anular una ley estadual.

El poder judicial está separado del poder legislativo y del ejecutivo. Al interpretar y aplicar las leyes, los jueces actúan independientemente del gobierno. En el caso de los jueces federales, su estabilidad en el cargo está garantizada por la Constitución. En los estados y territorios, la ley les confiere a los jueces la estabilidad en el cargo. La Corte Suprema de Australia es el máximo tribunal de apelación en todos los asuntos, ya sean las decisiones tomadas en jurisdicciones estaduales o en las federales, y el Parlamento federal tiene la facultad otorgada por la Constitución de conferirle jurisdicción federal a los tribunales estaduales.

6.1.3. Fuentes de Derecho-Canadá

Fuentes del derecho canadiense

Para Gerald L. Gall, las fuentes más importantes del derecho canadiense son, en primer lugar la ley y, en segundo lugar, la jurisprudencia.

Este autor además menciona otras fuentes del derecho de su país, que engloba bajo el denominador común de “miscelánea de fuentes”, entre las que incluye a las prerrogativas reales, la costumbre, la doctrina y la “moralidad”.

Por lo que a la ley se refiere, nos explica que conforme a la Constitución vigente, existen once cuerpos legislativos autónomos. Uno es el Parlamento de Canadá y los otros, las diez legislaturas provinciales.

De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución, en lo tocante a la distribución de competencias entre el Parlamento de Canadá y las legislaturas provinciales; a estas últimas, les corresponde, en principio, legislar lo relativo al derecho privado. La anterior circunstancia origina diferencias entre el derecho de las distintas provincias, además del gran cisma que existe entre la mayoría de ellas y la provincia de Québec, cuyo sistema jurídico es en gran parte de tradición romano-canónica, mientras que los sistemas de las demás pertenecen a la familia del Common Law.

Buscando la unificación del derecho, se han elaborado leyes-tipo para determinadas áreas, con la recomendación de que las provincias las incorporen a su legislación. Este experimento —que en los Estados

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Unidos ha dado buenos resultados, si pensamos, por ejemplo, en el Uniform Comercial Code, adoptado por la mayoría de las legislaturas locales—, no ha tenido tanto éxito en Canadá.

La jurisprudencia —en inglés case law— es según GalI, la segunda fuente más importante del derecho canadiense.

Al redactar sus sentencias, especialmente las de apelación, los jueces de Canadá consignan los hechos, los puntos legales y los motivos de su decisión. Esta motivación o ratio decidendi, puede convertirse en precedente, que en el futuro, otros jueces deberán tener en cuenta, al decidir sobre casos relacionados con situaciones fácticas análogas, ya que en Canadá se aplica la doctrina de stare decisis, o sea, de la obligatoriedad del precedente judicial.

III. SISTEMA JURÍDICO DE CANADÁ

Introducción

El desarrollo constitucional de Canadá refleja la propia historia del país, con la maduración de una democracia autónoma y la incorporación permanente de nuevas ideas y condiciones. La Constitución, como el propio país, tuvo una secuencia fáctica, y se concretó en un cierto plazo.

Implica un impacto relevante de su pasado y, al mismo tiempo, ha sabido adaptarse a las nuevas circunstancias, crónicas y tópicas, de tal manera que sitúen a los canadienses en una buena posición para resolver los desafíos del Siglo XXI. Los arreglos constitucionales de Canadá se integran con una parte escrita y una parte no escrita.

Proporcionan el marco jurídico básico para la operatividad del gobierno, definiendo y formando a las instituciones principales gubernamentales y a las relaciones entre ellas. Además, los derechos de los canadienses (tanto colectiva como individualmente) son establecidos en relación con el Estado.

La finalidad del conocimiento histórico del desarrollo constitucional de Canadá intenta proporcionar a los canadienses una perspectiva histórica y, también, la información sustancial necesaria para en su momento detallar claramente la sustancia de los esfuerzos en esta época para reformar la Constitución.

Antecedentes Constitucionales

Al contrario que en otros lugares, el desarrollo político y constitucional de Canadá no empieza con la llegada de los primeros colonos europeos. Las gentes aborígenes de Canadá habían desarrollado una variedad de idiomas, de culturas, de sistema de gobierno, de alianzas y de tratados. La Constitución de Canadá reconoce y reafirma los derechos aborígenes y su trato correcto. Los asuntos de los aborígenes, así como el gobierno autónomo aborigen, siguen integrando un elemento dominante de la agenda de Canadá para el cambio constitucional.

Se trata de un tránsito histórico, que abarca los distintos períodos, que culminan en el año 1990 y que se corresponden, puntualmente con el propio desarrollo el sistema jurídico constitucional canadiense.

Antecedentes Constitucionales

El desarrollo político y constitucional de Canadá no comenzó con la llegada de los primeros colonos europeos. Las gentes aborígenes de Canadá habían desarrollado una variedad de idiomas, de culturas, y de

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sistemas del gobierno, alianzas y tratados. La Constitución de Canadá reconoce y reafirma los derechos aborígenes y su trato correcto. Los asuntos de los aborígenes, como el gobierno autónomo aborigen, siguen siendo un elemento dominante de la agenda de Canadá para el cambio constitucional.

El desarrollo constitucional formal en Canadá comenzó con el Decreto que creaba el consejo soberano de Quebec en 1663, por el que Francia establecía la Nueva Francia como una provincia real y con una disposición hecha para el gobierno civil. Después de la transferencia de Canadá al gobierno británico, la proclamación real de 1763 estableció, entre otras cosas, ciertos principios que respetaban el gobierno civil en Quebec y relaciones con las gentes aborígenes.

A los años inmediatamente precedentes a la revolución americana, el gobierno británico se encargó cada vez más a la cuestión de cómo mantener la lealtad de sus miembros canadienses. Atento de las diferencias culturales significativas entre Quebec y el resto de Norteamérica británica, el parlamento de Westminster dio a conocer el acta de Quebec de 1774, autorizando el uso de la ley civil francesa y permitiendo el ejercicio libre de la religión católica. Este acto es la fuente legal original de la posición subsecuente de Quebec que afirma su reconocimiento de continuación como sociedad distinta en Norteamérica.

Después de la revolución americana el acta de la Constitución de 1791 dividió Quebec en dos provincias, baja y alta Canadá, cada una con una asamblea elegida. Las asambleas elegidas permitieron que los canadienses gozaran de un gobierno representativo por primera vez y que controlaran la imposición de nuevos impuestos. Sin embargo, el ejecutivo del gobierno no era responsable de sus políticas, programas y actividades ante la asamblea elegida, y esta carencia de la responsabilidad a través del tiempo, ocasionó un fuerte descontento entre los líderes elegidos.

En 1837-38, había rebeliones en alta y baja Canadá con demandas para un sistema del gobierno responsable. El gobierno constitucional fue suspendido, y Lord Durham fue enviado a Canadá para investigar en la situación y para hacer recomendaciones. El informe de Durham fue hecho con dos recomendaciones importantes:

1. Que alta y baja Canadá estuvieran juntas en una unión legislativa, que se proscribiera el uso del francés y la asimilación de la población francófona por la anglófona, la cual debía ser alentada; 2. Que se estableciera un gobierno responsable.

El acta de unión de 1840 buscó, pero no pudo alcanzar el primer objetivo. Ocho años más tarde, ingleses y franceses fueron colocados en un plano similar respecto a todos los propósitos oficiales. Aunque el acta de la unión no había previsto el gobierno responsable, éste segundo objetivo fue alcanzado bajo constitución “no escrita” de Canadá –las tradiciones, las costumbres, las prácticas– fueron el inevitable complemento de la Constitución escrita.

La Constitución No escrita

El gobierno responsable, uno de los aspectos más fundamentales de la Constitución de Canadá, no es encontrada en la Constitución escrita, sino en la costumbre y precedentes establecidos. El gobierno responsable y otras características de la democracia canadiense fueron formados después del modelo británico del gobierno, que al no tener una Constitución escrita formal, continúa confiando en convenciones constitucionales no escritas como la base para la democracia parlamentaria.

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El gobierno responsable denota un sistema en donde los miembros del gabinete son colectivamente responsables de las acciones del ejecutivo. El sistema de Canadá del gobierno parlamentario responsable deriva de las instrucciones enviadas por la oficina colonial a los gobernadores en Norteamérica británica en 1846. Después de elecciones generales en Nueva Escocia, la asamblea adoptó por un voto de no confianza en la administración del 25 de enero de 1848. El consejo ejecutivo dimitió dos días después y el 28 de enero, J. B. Uniacke formó el primer gobierno responsable en Norteamérica británica.

Las convenciones y el precedente siguen siendo a este día la base del gobierno responsable en Canadá.

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Unidad 7

Sistema Religioso

Derecho Musulmán

Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entre sí y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La característica de este sistema es que no separa lo que los romanos llamaban el ius y el fas, es decir, la comunidad que profesa la fe islámica.

La religión islámica tiene su base geográfica en Arabia, su soporte religioso-ideológico en el Corán y su fundador fue Mahoma.

7.1. Evolución Histórica.-

La Península de Arabia se encuentra entre el Mar Rojo y el Golfo Pérsico. Por su situación geográfica, ha constituido históricamente un punto de comunicación entre las grandes masas continentales euroasiáticas y africanas.

Los árabes que habitaban en la costa eran sedentarios, vivían sobre todo del trabajo de sus campos y del comercio del transporte, desde los puestos del Mar Rojo a Siria, realizando caravanas. Los árabes del interior, los beduinos eran pastores seminómadas, que alternaban el cuidado de su rebaño con la guerra.

Los sedentarios y los beduinos no conocían otra organización política que la unión de familias en grupos tribales. La familia estaba sometida a la autoridad patriarcal de un sheik o de un anciano, en tiempos de guerra los hombres de la misma tribu, combatían bajo las órdenes de un jefe común o emir.

La religión de los árabes antes de Mahoma era politeísta, creían en la existencia de numerosos Djnns o genios invisibles que intervenían en todos los actos de los hombres. Cada tribu y cada familia tenía su culto particular, existía además en La Meca, en la ciudad de Hedjaz, un santuario común reverenciado por todos los árabes. Las tribus más importantes habían reunido allí sus ídolos y veneraban también una gran piedra negra la cual se conservaba en el templo de la Kaaba, nombre que en árabe significa “la casa cuadrada”.

Mahoma fundador de la religión musulmana nació en La Meca en el año 570 de nuestra era; murió en Medina en junio del año 632. Fue hijo de Abdallah y Amina pertenecientes a la tribu de los Koreichitas que remontaban su origen a Ismael y tenían a su cargo la custodia del templo de la Kaaba. El abuelo sugirió que se le diera al recién nacido, no un nombre vulgar, sino el de Mahoma, el alabado, el glorificado, en la confianza de que Dios le tenía designado para muy altos destinos.

Huérfano de padre a los dos meses y de madre a los seis años, se hizo cargo de él su tío Abu Talif, jefe de los Koreichitas, y el personaje más importante de la Meca. Permaneció siete años en casa de su tío y a la edad de doce años decidió dedicarse al comercio, lo que lo llevó a Siria en donde se hospedó en un monasterio.

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Al volver de ese viaje contaba Mahoma con catorce años de edad, y no obstante su corta edad tomó parte en la segunda guerra llamada del crimen o de la violación al mes sagrado. La tradición y la historia no refieren ningún hecho importante de la vida de Mahoma durante los diez años que transcurrieron a partir de ese incidente.

Mahoma tenía conocimientos religiosos que había adquirido en sus viajes a Siria, con el trato de sacerdotes y frailes cristianos y judíos. Mahoma concibió una religión monoteísta teñida de elementos extraídos del judaísmo y cristianismo. Hasta la edad de 40 años, no se sintió Mahoma llamado a predicar a los árabes una nueva religión. Ésta se reveló en forma súbdita; estando él retirado en una cueva, se le apareció el arcángel Gabriel y le comunicó la elevada misión de que estaba encargado.

Mahoma le contó a Kadija la aparición que había tenido, su esposa le creyó y fue la primera musulmana, el ejemplo de Kadija fue seguido por su primo Alí y por otros parientes que se llamaron musulmanes.

A partir de aquel momento, Mahoma comenzó sus predicciones, según decía él, las revelaciones del arcángel Gabriel, lo que constituyó el Corán.

Mahoma llamó a su religión el Islam que significa sumisión a la voluntad divina. Los seguidores de esta religión tomaron el nombre de musulmán o sea creyente. Los musulmanes nunca se refieren a ellos mismos como mahometanos. Para ellos Mahoma es un profeta, un líder, un guía, un ejemplo a seguir pero no se le adora o se cree en él como una divinidad.

La doctrina musulmana tiene por base esencial la creencia de un Dios único y en el carácter profético de la prédica de Mahoma: “No hay más Dios que Alá y Mahoma es su profeta” es la fórmula que expresan su credo los musulmanes.

En cuanto al culto, Mahoma impuso a sus fieles el cumplimiento de prácticas sencillas llamadas por los musulmanes los cinco pilares de la sabiduría. Son los siguientes:

1. La profesión de fe (Shahadah)

“No hay más Dios que Alá y Mahoma es su profeta”. Cualquiera que diga estas palabras y realmente las sienta es un musulmán.

2. La oración (Salat)

Hay que efectuar oraciones, postrándose en dirección de la Meca; las oraciones recuerdan a las personas su relación con Dios y lo alejan de los asuntos mundanos. Se realizan cinco veces al día a horas fijas, anunciadas por el llamado de los Mohasin desde el minarete de las mezquitas.

3. El ayuno (Siyam)

Hay que ayunar durante el Ramadán desde el amanecer hasta el ocaso. En estas horas hay que abstenerse de comer, beber, fumar y tener relaciones sexuales. Los enfermos, las mujeres embarazadas y los niños pequeños están exentos del ayuno. Ramadán es uno de los doce meses del calendario lunar usado por los musulmanes.

4. La limosna (Zakát)

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Los musulmanes deben dar parte de su salario para ayudar a los necesitados. Paga la limosna significa que el hombre es sólo depositario en este mundo de los bienes recibidos; Dios es el único propietario.

5. La peregrinación a la Meca (Al Hadch)

Es necesario realizar una peregrinación a la Meca en el deudécimo mes del año musulmán. Todos los adultos deben realizarla por lo menos una vez en su vida. Cada año de todas partes del mundo llegan los fieles a la Meca y realizan una serie de ritos establecidos por Mahoma, aunque algunos fueron tomados de prácticas más antiguas. Estos ritos incluyen dar vueltas alrededor de la Kaaba, besar la piedra negra, correr siete veces entre los montes cercanos, apedrear un pilar que representa al diablo, sacrificar ovejas y reunirse en la llanura de Arafat. Los ritos han servido para traer a musulmanes y romper barreras raciales, lingüísticas y políticas entre ellos.

Los primeros esfuerzos de Mahoma para propagar sus creencias fueron difíciles y penosos, las personas miraron con recelo las nuevas doctrinas y pronto entró el profeta en conflicto con la poderosa tribu de los koreichitas que dominaban la ciudad de La Meca, la cual se inquietó por aquella propaganda religiosa que podía abolir los antiguos y tradicionales lazos de obediencia. Por lo tanto, no sólo no aceptaron la nueva religión, sino que amenazaron a los que la admitieron, en virtud de que se oponía a sus intereses.

Para pertenecer a la nueva religión, sólo exigía el fundador creer en un Dios único y en Mahoma su profeta y prepararse para una nueva vida purificándose con el agua y cambiando de vestido. A medida que crecía el número de los adeptos a Mahoma aumentaba el enojo de sus adversarios.

Ante el peligro que corría marchó a Medina el año 622, este hecho se llamó en árabe hégira que significa huida y sirvió de base a la cronología musulmana.

La llegada de Mahoma a Medina fue un verdadero triunfo del cual se aprovechó para establecer y consolidar su poder ya que enseguida empezó a edificar una mezquita para el culto a Alá y congregar al pueblo; estableció la purificación; predicó el ayuno del mes del Ramadán, y, en una palabra dio a la nueva religión formas que han permanecido inalterables a través de los años.

La actividad de Mahoma en Medina se caracterizó por un esfuerzo de emancipación doctrinal del islamismo respecto de las religiones monoteístas vecinas, y al mismo tiempo, con una intensa actividad militar contra los enemigos de la fe (guerra santa o Yihad).

La obra de Mahoma, quedó realizada al cabo de veinte años de predicciones, de esfuerzos y de lucha perseverante ya que hubieron enfrentamientos bélicos entre Medina y La Meca. La Meca se sometió y permitió el retorno de los musulmanes y la ciudad se convirtió al Islam; para consagrar el éxito, el profeta realizó una peregrinación solemne a La Meca, en donde entró triunfante y el máximo templo del culto monoteísta árabe.

A su muerte, el profeta dejó el país transformado, pues había logrado realizar la unidad política de Arabia y creado una nación fuerte, unida por el fervor de una fe común.

7.2. Religión y Derecho.-

El Corán.-

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Corán o Alcorán, nombre que procede del término árabe al Qur’am, que significa recitación o lectura recitada, es el nombre del libro sagrado del Islam que contiene la doctrina trasmitida por Mahoma a sus seguidores la cual fue relevada por Alá a través del arcángel Gabriel. Está dividido en 114 capítulos, llamados azuras y cada capítulo en versículos denominados aleia, los cuales están ordenados de mayor a menor extensión. Clasificados y ordenados en tiempos de los califas sucesores de Mahoma, no guardan un orden cronológico ya que según Mahoma le fueron revelados sucesivamente uno tras otro.

El Corán es la obra más importante de la cultura oriental por la belleza del estilo y por el ritmo inigualado en la lengua árabe. Ningún musulmán debe emplear el Corán en otro idioma que no sea el árabe original.

El Corán es un libro de dogma, es un código civil y religioso donde se regulan las prácticas de culto y las relaciones legales de los musulmanes unos con otros y con la sociedad civil, la obra contiene tradiciones judías, cristianas y árabes.

El Corán refleja directamente la voluntad divina y por lo tanto no puede ser innovado ni criticado por el hombre.

Significado de Derecho Musulmán.-

El Derecho Musulmán es una de las facetas de la religión del Islam, la cual comprende dos elementos que son los dogmas que fijan las creencias musulmanas y el camino a seguir, es decir, lo que se debe o no hacer y que constituye el derecho musulmán, traducido con el término fikq, palabra con la cual se designa una parte de la ley del Islam, es decir el char o char’ia. Tienen cabida en la chari’a todas las normas que se refieren al dogma, rito, a la moral, al derecho privado y gran parte del derecho público. La primera parte contiene los principios fundamentales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el fuero interior del creyente, la segunda regula la actividad externa de éste con Dios, hacia sí mismo y los demás, abarca pues en sus dos divisiones todas las reglas relativas al ejercicio de la religión, a la vida civil y a la conducta del musulmán, respectivamente. Pero en el campo del fiqk no están incluidas algunas partes del derecho privado y tampoco figuran algunas materias importantes del derecho público, como la doctrina del Estado.

Algunos autores llaman derecho musulmán tan solo a las partes del fiqk que son estrictamente jurídicas de acuerdo con los conceptos occidentales, con el agregado de aquellas de derecho público que no figuran en él.

Inseparabilidad de Religión y Derecho.-

El Derecho musulmán tiene como fundamento el Corán, texto sagrado que fue trasmitido a Mahoma en La Meca y en Medina, con la finalidad de que el profeta predicara la nueva religión y restructurara también la forma de vida y la sociedad en los fieles. Se modificó por lo tanto, el concepto de legislación; ésta ya no representaba la manifestación de la voluntad del pueblo o del soberano, sino la voluntad misma de Dios. La Ley debía ser entendida como un deber civil y un deber religioso, uno inseparable del otro, que todos los musulmanes deben cumplir independientemente del lugar en que se encuentren y del soberano que dependan. Por lo tanto en los Estado musulmanes hay poca cabida para una legislación estatal. De acuerdo con una clasificación comúnmente aceptada, todos los actos humanos caen dentro de una de las cinco categorías siguientes: lo que Dios ha ordenado categóricamente, lo que ha recomendado, lo que ha dejado legalmente indiferente, lo que ha reprobado o lo que ha prohibido. Así solamente en la categoría intermedia (asuntos dejados legalmente indiferentes), es en la que, en teoría, cabe una legislación humana.

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En el sistema islámico se confunde lo espiritual con lo temporal; la vida política y la vida religiosa son partes indisolubles de un todo único.

7.3. Fuentes del Derecho.-

Muerto Mahoma (632) y terminadas por consiguiente, las revelaciones divinas, el Corán resultó ser insuficiente como norma de conducta en todas las cuestiones dogmáticas, rituales y jurídicas, y se recurrió entonces a otras fuentes y a la opinión unánime vertida en una época determinada acerca de situaciones no resueltas claramente o no contenidas en el Corán y en las tradiciones, por todos los doctores (los úlama, hombres expertos en estudios teológicos y jurídicos) intérpretes legítimos de los textos sagrados y, por consiguiente, titulares del poder legislativo.

El Corán.-

Constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí un código de derecho ya que las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen mencionadas en él. El juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán, los doctores han llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores.

El Sunna.-

Significa modelo o ejemplo, y representa el modo de ser y de conducirse el del profeta, cuyo recuerdo debe servir de guía a los creyentes; está constituido por un conjunto de h’adith que son parábolas relativas a los actos y palabras de Mahoma, según han sido trasmitidas por una cadena ininterminable de intermediarios.

El Sunna no sólo incluye lo que el profeta hizo o dijo, ya que los juristas musulmanes decidieron que todo el contexto de las prácticas y costumbres que el profeta no objetó específicamente fueron tácitamente aprobadas, y forman parte del Sunna.

El Idjma.-

Está constituido por el acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni el Sunna podían dar respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia y para explicar e interpretar ciertos pasajes de la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infalibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de ésta es unánime.

En la actualidad para conocer el derecho musulmán, sólo deben consultarse los libros del fiqk aprobados por el idjma, que es actualmente la única base dogmática del derecho musulmán.

El Quiyas, Razonamiento por analogía.-

Ha sido conveniente a admitir la licitud del razonamiento por analogía (quiyas) el cual, pese a constituir un simple procedimiento analógico, ha sido elevado al rango de fuente del Derecho para la comunidad musulmana.

El razonamiento por analogía sólo puede considerarse como de interpretación y de aplicación del Derecho sin que se pueda, mediante la utilización de dicho procedimiento, crear normas fundamentales con valor absoluto.

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Las Escuelas.-

Cuando el fiqk fue insuficiente para solucionar un caso insólito o especialmente complicado, se recurrió al dictamen razonado emitido por el muftí.

Muchas de dichas escuelas desaparecieron al poco tiempo y otras sobrevivieron, no sin dificultades, hasta el siglo XIII. Las escuelas que más acogida tuvieron entre los ortodoxos o sunnies (adeptos del Sunna) y que existen aún hoy, son las cuatro siguientes:

Escuela Hanefi.-

Fue la primera en crearse y se la considera la más liberal. Fue fundada por Abú Hanifah, (700-767) se extendió a todo el Imperio Otomano, y que es hoy oficial para los musulmanes sunnies en Jordania, Líbano, Siria, Irak, Afganistán, Pakistán. Limitadamente al estatuto personal para los sunnies que viven en Egipto, Sudán, India, Yugoslavia, Rumania, Bulgaria, como así también es oficial pero juntamente con otras escuelas en Eritrea, Marruecos, Argelia y Túnez, en que existe precisamente la doble jurisdicción Hanefi y Maleki.

Escuela Maleki.-

Se fundó en Medina, por Malik Ibn Anas, (713-795) son muy pocos musulmanes que la practican. Se ha seguido en parte de Egipto, Mauritania, Sudán central y occidental, Nigeria y noroeste de Eritrea.

Escuela Xafei.-

Fundada por Muhamed Ash Shafi’i (767-820) cuyos adeptos constituyen la tercera parte de los musulmanes sunnies, siendo ellos los habitantes de Etiopía meridional, Somalia, una pequeña parte de Eritrea, los de Kenya y Tangañika, la mayor parte de los habitantes del El Cairo, gran parte de los musulmanes que habitan el Estado de Israel, y todos los sunnies de Yemen.

Escuela Hambali.-

Fundada por Ahmad Ibn Hanbal (780-855) profesada por toda la población de Arabia Central, Nejed y territorios sobre el Golfo Pérsico, y algunos grupos de Irak, Siria e Israel.

Es imposible establecer las características de cada una de las escuelas sunnies desde el punto de vista de su contenido de normas positivas. En algunos casos, se pone de manifiesto, en la escuela Hanefi, una tendencia menos rigurosa con respecto a las demás.

Derecho Público.-

Lo que conocemos como derecho público, no forma parte del Derecho islámico, al menos en su formulación clásica, ya que la muerte del profeta impidió incluir en el Corán, normas sobre la organización del Estado, del que era jefe religioso y político. La aparición de tratados de derecho público es por lo tanto tardía.

El Califa es el jefe de la monarquía islámica, y puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a príncipes, con el título de Sultán o Emir, otorgándoles sus mismos poderes en los territorios respectivos. Pero el Derecho Musulmán no ha reconocido como legales tales situaciones y gobiernos.

Derecho Penal.-

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El derecho penal islámico dado su carácter religioso no hace una distinción entre pecado y delito. El castigo del culpable sigue siendo, en el Derecho musulmán, en parte un asunto de derecho privado. En varios casos no es la autoridad sino el propio afectado quien tiene el derecho de obtener el castigo del delincuente o de condonarle la pena o de ejecutarla personalmente (como ocurre cuando hay fragancia).

Los delitos penales se dividen en tres categorías:

Delitos de Sangre.-

La pena del talión se aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talión no está admitido o si se renuncia al mismo, se pide la composición que puede ser grave o leve; en caso de homicidio se entrega de cien camellos y de no haber camellos disponibles, el valor correspondiente. No hay lugar a la pena del talión por falta de dolo o en caso de que la victima sea un infiel y el autor un musulmán.

Delitos Contra la Religión.-

Los delitos son: la apostasía o sea el acto por el cual el musulmán abjura de su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un profeta; si el apóstata no se retracta, es condenado a muerte. La fornicación es castigada por una pena de 100 azotes o la lapidación. El hurto con la amputación de la mano derecha, y, en caso de reincidencia, amputación del pie y mano alternativamente. La ingestión de bebidas embriagantes con 40 azotes. El bandolerismo es castigado por penas que varían de la fustigación (azotes) a la pena de muerte.

Delitos Nocivos para la Buena Convivencia Social.-

Son los que comportan otras trasgresiones a los preceptos divinos. Aquí la pena queda sujeta a la libre y amplia apreciación del juez, pero en todo caso las penas deben estar por debajo de las correspondientes penas fijas.

Derecho de Familia.-

El derecho islámico no se dirige al individuo sino a la familia, y está ligado a la figura del padre; las normas patriarcales establecidas en el Corán regulan el matrimonio, la filiación y la herencia, es decir, las estructuras fundamentales en la trasmisión y conservación de la propiedad familiar.

Las características fundamentales del matrimonio musulmán son, el hecho que para celebrarlo no figura como parte la esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote.

El Corán fija en cuatro el número de esposas, y deja indeterminado el número de concubinas y en virtud de la dote, el número de matrimonios está limitado por la capacidad económica. La esposa debe al marido la prestación conyugal y la obediencia, y el marido debe proveer lo necesario a sus esposas y trascurrir alternativamente con ellas. Cada uno de los cónyuges es administrador de sus bienes con independencia de los del otro.

El matrimonio puede ser disuelto por el divorcio, el cual puede ser promovido por parte del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio formulada por la esposa, siempre que medien motivos fundados. Otro medio de disolución del matrimonio es por repudio del marido. Siendo pecado toda relación

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sexual fuera del matrimonio y del concubinato, el derecho islámico reconoce sólo la filiación legítima e ignora la legitimación, la adopción y el reconocimiento de hijos ilegítimos.

Sistema Tributario.-

Respecto a los impuestos los musulmanes pagan anualmente el azaque que es el diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes comerciales, etc.

Actualmente es una limosna legal que la ley destina a los pobres y a los deudores. El azaque funciona como un fondo de solidaridad entre fieles.

Los impuestos más gravosos corresponde pagarlos a los infieles cristianos y judíos, los cuales pagan dos tipos de impuestos que son: una capitación por cada varón (jizia) y un tributo sobre las tierras (jarch). Los tributos pagados por los infieles sirven para atender los gastos de utilidad general. El organismo encargado de la administración financiera se llama Divan.

Derecho Judicial.-

El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio del cadi, juez de lo civil y penal que el mismo nombra. Para desempeñar el cargo se exigen las condiciones de musulmán, libertad, sexo masculino (aunque la escuela Hanefi admite mujeres para que desempeñen el cargo) plenitud de facultades físicas e intelectuales, moralidad y conocimiento de la ley.

Al resolver un litigio y dictar una resolución, el juez tiene que atenerse al fiqk correspondiente de la escuela que pertenece, pero también puede fundamentar el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene el hecho. Debe recabar en casos especiales, la opinión de los doctores del lugar y puede intentar que las partes lleguen a un arreglo.

En los algunos estados musulmanes, se ha ido formando una doble jurisdicción, la religiosa y la laica. La primera atiende asuntos relacionados con el derecho de familia, hereditarios y fundaciones piadosas, etc., la segunda es competente para los demás asuntos y admite criterios tomados por legislaciones europeas.

El procedimiento es oral y no existen archivos escritos de las decisiones cuya existencia y ejecución se cuida por dos testigos oficiales (adul) que forman parte de la oficina del cadi, son garantes de la regularidad de las actuaciones.

El cadi no puede ocuparse por sí mismo de la persecución de los culpables ni de la ejecución de las penas, para eso está la surta, policía que auxilia a los gobernadores en el mantenimiento del orden público.

La prueba instrumental tiene valor solamente para el sistema Malaqui, en cambio una prueba muy importante es la testimonial cuando sea prestada aun sin juramento por dos testigos musulmanes y libres; en algunas cuestiones en que comúnmente sean competentes sólo las mujeres (partos) se necesitan como testigos cuatro mujeres; el testimonio de los infieles carece de valor.

La ley admite un juramento especial en el caso de homicidio; si el pariente más próximo de la víctima señala como autor a una o más personas, pero sin probar su culpabilidad, si el juez puede pensar que atento a las circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es fundada, y el autor jura cincuenta veces que

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dice la verdad, el acusado tiene que pagar la composición. Pero si dicha suposición a favor del actor no existe, se absuelve al acusado una vez que éste ha jurado cincuenta veces que es inocente.

La Codificación en el Derecho Musulmán.-

En el Islam, a fines del siglo pasado se presentó el fenómeno de la codificación, y esto se atribuye a las guerras como a las relaciones comerciales que han provocado cierta occidentalización del derecho.

En un principio el fenómeno de la codificación chocó con grandes obstáculos que fueron separados y el primer código que se elaboró fue el Código Civil Persa. Desde entonces el ejemplo lo han seguido otros países como Túnez, Marruecos, Irán, Egipto.

Estas codificaciones se basan en el derecho musulmán y los códigos que se alejaron de ese derecho como por ejemplo el de Turquía, que tomó como modelo el Código Civil Suizo, en fechas recientes ha regresado a sus orígenes.

Colofón.-

En los países árabes la mayoría de la población es musulmana, pero esto no significa que sea la región del mundo con mayor número de fieles. Los cuatro países con mayor población musulmana son Indonesia, India, Pakistán y Bangladesh.

El derecho islámico está resurgiendo con fuerza. Muchos estados musulmanes han introducido a sus legislaciones disposiciones originarias que habían desaparecido y vuelven a estar en vigor.

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UNIDAD 8

SISTEMAS MIXTOS

8.1 Israel

8.1.1 Evolución histórica y recepción del Derecho Inglés

ISRAEL

Existen sistemas jurídicos que no aceptan una clasificación estricta, por ser una combinación de dos o más sistemas por lo cual se les llama mixtos o híbridos; estos sistemas pueden ser una combinación del neorromanista, del common law o de uno religioso. El sistema jurídico de Israel es una mezcla de los sistemas religiosos hebreo y musulmán, que son derechos de una comunidad de fieles y de los sistemas neorromanista y common law.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Los hebreos eran tribus semitas que se unieron para formar en Palestina un Estado cuya capital fue Jerusalén; al poco tiempo dicho Estado se dividió en dos reinos, el de Israel y el de Judá (por eso a los hebreos se les llama israelitas o judíos), estos reinos pronto fueron conquistados, el primero por los asirios (722 a.C) y el segundo por los caldeos (568 a.C).

Pocos años después Palestina entró a formar parte del Imperio Persa cuando en el año 539 a.C, Ciro atacó Babilonia provocando su caída; el Imperio Persa fue conquistado por Alejandro de Macedonia, en el año 333 a.C, por lo cual Palestina pasó a ser dominada por los griegos. Tres siglos más tarde, fue conquistada por los romanos, quienes en un principio, como lo hicieron antes que ellos los persas y los griegos respetaron la organización y las creencias religiosas de los judíos; sin embargo en el año 70 d.C el emperador Tito se apoderó de Jerusalén, y permitió a sus soldados que saquearan la ciudad e incendiaran su templo. Muchos judíos fueron vendidos como esclavos, y los restantes expulsados del país, dispersándose por el planeta; a esto se llamó diáspora palabra griega que significa dispersión.

Desde el año 70 d.C, Palestina dejó de ser patria de los judíos, pero la Nación judía sobrevivió a la pérdida del hogar palestino, debido a su religión y costumbres que mantuvieron viva en ellos la idea de su solidaridad.

Lo anterior se logró gracias a la Biblia, libro religioso de los judíos que se supone se escribió cuando las tribus hebreas que habían vivido durante muchos siglos en el desierto de Arabia como nómadas, se establecieron en Palestina comenzando, gracias a la escritura a fijar los relatos y las tradiciones que oralmente se transmitían de generación en generación. La recopilación de estos relatos formó la parte de la Biblia llamada Antiguo Testamento, en el que se explica cómo se celebró la alianza entre Yahwéh y los hebreos. La Biblia, además de ser una obra religiosa es histórica y jurista, gracias, a la cual se pueden conocer en parte, las peregrinaciones de los judíos durante su época de nómadas que precedió a su establecimiento en Palestina y toda su antigua legislación.

El Antiguo Testamento se compone de veinticuatro libros agrupados en tres partes: la Ley o Toráh; los profetas o Nebh’im, y las Hagiografías o Kethubhim:

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1 La Ley o Toráh: comprende cinco libros: Génesis, Éxodo, Deuteronomio, Números y Levítico (para los cristianos estos cinco libros forman el Pentateuco), escritos, según la tradición, por Moisés;

2 Los Profetas o Nebh ‘im: se subdivide en dos grandes partes, con cuatro libros cada una. La primera es esencialmente histórica, comprende los libros de Josué, Jueces, Samuel y Reyes. La segunda es una obra profética que recoge los libros de Isaías, Jeremías, Ezequiel y los 12 profetas menores, y

3 Las Hagiografías o Kethubhim: se trata de una antología de obras poéticas, filosóficas y narrativas. Comprende: Salmos, Proverbios, Job, Cantar de los Cantares, Ruth, Lamentaciones de Jeremías, Eclesiastés, Esther, Daniel y Crónicas.

Al Antiguo Testamento hay que agregar otro libro sagrado del judaísmo, el Talmud, escrito entre el principio de la era cristiana y el siglo V; los judíos que habían sido expulsados de sus tierras de Palestina por los romanos vivían dispersos y quisieron afirmar y conservar las creencias de su raza, amenazada por el contacto con extranjeros. Por tanto los rabinos, hombres en el estudio de los textos sagrados, recopilaron las doctrinas tradicionales y formaron con ellas una obra llamada Mischna, palabra que significa repetición o segunda ley. La Mischna se fue comentando en las escuelas rabínicas en los siglos siguientes y el conjunto de estos nuevos comentarios es la Guemará que quiere decir complemento. La unión de estas dos obras constituyó el Talmud, monumento religioso, jurídico y literario de los hebreos, que contiene sus principios y sus doctrinas.

Estas obras religiosas dieron respuesta a todos los problemas del pueblo disperso y le otorgaron una identidad colectiva sólida, a pesar de la fragmentación política y de los desplazamientos geográficos.

A la caída de Jerusalén, cuando los judíos se dispersaron por el mundo encontraron una actitud hostil contra ellos en los lugares que llegaron.

Durante la Edad Media continuó, la actitud de intolerancia hacia los judíos, por ejemplo, las Constituciones de Justiniano fueron notoriamente contrarias a ellos, prohibiéndoles hasta asumir la condición de testigos; los privaban del derecho de testar, hacer donaciones y la lectura del Talmud.

A fines del siglo IV, d.C., después de la conversión del emperador Constantino al cristianismo y la fundación del Imperio Bizantino, Israel pasó a ser un país dominado por éste. En esa época a los judíos se les privó del derecho de ejercer cargos públicos, y se les prohibió la entrada a Jerusalén salvo un día al año para conmemorar la destrucción del templo.

Posteriormente Jerusalén estuvo bajo el dominio árabe durante más de cuatro siglos (636-1099), al comienzo del régimen musulmán fue reanudado el asentamiento judío en Jerusalén donde se les permitió tener propiedades y libertad de culto a cambio de un impuesto especial sobre la tierra. Sin embargo, la posterior introducción de restricción contra los no musulmanes y la imposición de altos impuestos a las tierras agrícolas, obligó a muchos de ellos a abandonar el país.

En España, con la conquista de los musulmanes en el siglo VIII, la situación de los judíos en ese lugar cambió, ya que compartieron su vida económica, cultural y espiritual con ellos; en el siglo XI destacan en las artes y en las ciencias judíos como Isaac Ben Ruben, Isaac Salphesi, Maimónides y en materia jurídica Isaac Ben Baruch que fue considerado el primero de los juristas hebreos; en su obra La Caja de los Aromas, dejó un tratado en el que se resuelven las dificultades del Talmud relativas al derecho y a la administración de justicia.

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A la salida de los musulmanes de España a finales del siglo XV, la situación de los judíos se tornó crítica y en muchas partes del mundo fueron rechazados. Jerusalén estaba bajo dominio otomano cuyos sultanes protegían a las minorías judías, lo cual generó que grupos de judíos acudieran a Palestina para establecerse.

El rechazo a los judíos en Europa cambió radicalmente en Francia durante la Revolución francesa (siglo XVIII), donde se les dio derecho a la ciudadanía y el ejemplo se extendió por el mundo, esto no duró mucho tiempo.

A fines del siglo XIX en Europa aparece otra vez el antisemitismo, lo que trajo como consecuencia que muchas comunidades judías, ante la intolerancia consideraran seriamente la formación o creación de un Estado palestino. Pronto empezaron a instalarse en Palestina judíos procedentes de Europa oriental y central, que habrían de constituir el armazón social del futuro Estado de Israel.

La inmigración judía desde fines del siglo XIX hacia Palestina, encontró su confirmación ideológica en las teorías de Thedore Herzl expuestas en su obra El Estado judío publicada en Viena en 1895 donde promueve el sionismo.

La tesis del autor es sencilla: el antisemitismo, forma de odio racial, no puede eliminarse más que por la reorganización de los judíos en un centro autónomo, el Estado de los judíos; y su conclusión es que la Nación judía debe resurgir sobre un territorio propio, en Palestina. En pocas palabras este movimiento propugnaba el establecimiento de un Estado israelí en los antiguos territorios bíblicos. Diferentes personalidades judías se sumaron a la idea y empezaron a predicar la vuelta a Palestina.

El objetivo del movimiento sionista era:

a) Ocupar paulatinamente el territorio de Palestina, y

b) Conseguir el reconocimiento internacional del derecho a la patria nacional judía en Palestina.

En 1917 las fuerzas británicas entraron a Jerusalén, finalizando con esto cuatro siglos de dominio otomano. Dentro del ejército británico que penetró a Jerusalén, había tres batallones de la legión judía.

Mediante la declaración de Belfour (Ministro de Relaciones de Inglaterra), en 1917 Inglaterra se comprometió con el movimiento sionista a colaborar en la creación de un hogar nacional judío en Palestina; esto estaba en contradicción con los compromisos morales y diplomáticos adquiridos por Gran Bretaña con los árabes, ya que había entablado negociaciones con ellos, movilizando al nacionalismo que debía llevar a la constitución e independencia de las naciones árabes.

El propio Belfour reconoció más tarde, que había incompatibilidad entre las promesas de independencia hechas a los árabes por un lado y a los judíos por otro; de esta incompatibilidad se derivaron confrontaciones y enfrentamientos entre árabes y judíos.

Durante la segunda guerra mundial (1939-1945) el régimen nazi llevó a cabo un plan para liquidar a la comunidad judía europea, en el curso del cual fueron asesinados de cuatro a seis millones de judíos en campos de concentración como Auschwitz, Treblinkam, Belzec y Sobibor, entre otros.

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Después de la segunda guerra mundial, creció el número de inmigrantes judíos en los territorios de Palestina, y aumentaron los conflictos con los árabes que habitaban la región, que se vieron desposeídos de sus tierras, invadidas por los nuevos inmigrantes. Ante las presiones árabes que reclamaban el territorio y las presiones israelitas, que exigían la completa independencia, Inglaterra incapaz de solucionar el conflicto acudió a las Naciones Unidas.

La organización internacional acordó la formación de dos estados distintos en el territorio de Palestina, uno árabe y el otro judío. Los árabes declararon que se opondrían con la fuerza a tal partición; a pesar de la amenaza, el plan de partición fue presentado a la Asamblea General y sometido a votación, después de un debate acalorado fue aprobado por la mayoría requerida de dos tercios, el 29 de noviembre de 1947, con el resultado de 33 votos a favor, entre ellos Estados Unidos y la Unión Soviética, más los países de Europa, América y Oceanía, 13 votos en contra, de los países del cercano Oriente y Asia y 10 abstenciones; entre los abstencionistas se encontraba Gran Bretaña.

FUNDACIÓN DEL ESTADO DE ISRAEL

El Estado de Israel fue proclamado el 14 de mayo de 1948. Horas más tarde el naciente Estado fue atacado por Egipto, Jordania, Siria e Irak. El ejército de Israel rechazó a los invasores; la guerra, que pasó a ser conocida como la Guerra de Independencia se prolongó del 15 de mayo de 1948 al 6 de enero de 1949, año en que se firmaron los acuerdos de armisticio.

Israel ganó la guerra, sin embargo, no logró la paz ya que la derrota conmovió a todos los países árabes implicados en la lucha, provocando tensiones de todo tipo, que se reflejan en el creciente descontento que las sacude desde entonces y que han dado lugar a un largo y continuado conflicto, que se ha prolongado hasta nuestros días.

Después de la guerra (1948-1949) el Estado de Israel quedó establecido dentro de las fronteras constituidas por las líneas acordadas en los tratados de armisticio, pero con una extensión mayor a lo previsto en el plan de reparto de las Naciones Unidas. Según este plan, a los israelíes se les atribuía un cincuenta y cinco por ciento del territorio de Palestina, pero tras la guerra ocupaban el setenta y ocho por ciento. De la proyectada Palestina árabe, sólo quedaban Gaza, administrada por Egipto y Cisjordania que fue anexionada a Jordania.

ESTRUCTURA DEL DERECHO

Cuando los ingleses llegaron a Palestina el sistema de derecho era una mezcla; algunos códigos se basaban en el derecho musulmán, otros derivados del derecho francés y a esto se le añadió el derecho inglés.

En 1948 Israel aprobó la Ley sobre Ordenanzas y Administración que estipulaba que la ley que prevalecía en el país antes del establecimiento del Estado permanecería vigente mientras no contradijera los principios formulados en la Declaración de la Independencia del Estado de Israel, y no fueran incompatibles con las leyes que promulgara la Knéset.

El derecho de Israel se ha ido depurando paulatinamente para evitar que pudieran regir leyes contradictorias a los intereses del país; poco a poco se han dictado medidas para establecer una legislación propia con una tendencia al derecho judaico, ya que existe una gran penetración en las nuevas leyes de las antiguas legislaciones (Biblia, Talmud).

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Israel no posee una Constitución; la razón es evitar enfrentamientos entre los fieles religiosos, deseosos de que se legislara con los preceptos del Talmud, y los no religiosos partidarios de una vida laica. Lo que existe es una serie de leyes básicas que reflejan el contexto social sobre el cual se basa el Estado; promulgadas por separado a lo largo de los años, estas leyes no son una constitución formal, sin embargo, establecen el marco y la división de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del gobierno y regulan áreas de especial importancia para la política del Israel como la economía del Estado.

Las leyes básicas son adoptadas por la Knéset de la misma manera que toda otra legislación. Su importancia constitucional deriva de su naturaleza y, en algunos casos, de la inclusión de cláusulas protectoras que requieren una mayoría especial para ser enmendadas. Entre las leyes básicas están: La Knéset (1958), Tierras del Estado (1960), El Presidente (1964), El Gobierno (1968), La Economía del Estado (1975), Las Fuerzas de Defensa de Israel (1976), Jerusalén (1980), El Poder Judicial (1984) y el Contralor del Estado (1988).

Otros documentos que se consideran de naturaleza constitucional son la Declaración de Independencia del Estado de Israel y la Ley del Retomo, por medio de esta ley se otorga a todo judío el derecho a retornar a Israel y, en el momento de su llegada adquirir automáticamente la ciudadanía.

En el proceso del desarrollo jurídico de Israel, se han reconocido una serie de derechos civiles y libertades básicas incluyendo las libertades de expresión, de reunión, de religión y de conciencia, el derecho de no ser expropiado de un bien sin obtener justa indemnización y el derecho a no ser discriminado por las autoridades.

El matrimonio civil no existe en Israel, y todos los ciudadanos están obligados a recurrir a las autoridades religiosas en materia de matrimonio y divorcio en virtud de una ley (1953) que organiza la jurisdicción de los tribunales rabínicos y asegura a los rabinos-jueces (dayyanim) un status similar al de los jueces civiles. En materia de sucesión la justicia mantiene una libertad de opción entre la legislación religiosa y la civil. El Ministerio de las Religiones es el encargado del registro de los matrimonios y divorcios celebrados por los rabinos.

8.1.2 Organización política

GOBIERNO

El Estado de Israel nació en 1948 y tuvo que organizarse con urgencia, durante el transcurso de una guerra. Se consideró que la soberanía pertenecía en Palestina al pueblo judío representado por un Consejo Nacional Provisional y por el gobierno provisional que acababa de proclamar el nuevo Estado.

Desde el 19 de mayo de 1948 el Consejo Nacional votó las leyes fundamentales que permitieron la institucionalización y el funcionamiento del Estado, así como la definición de su sistema político. El 25 de julio de 1949 tuvieron lugar las primeras elecciones generales para constituir la primera asamblea: el órgano legislativo del nuevo Estado, la Knéset, compuesto por 120 diputados elegidos por sufragio universal. A este órgano le corresponde dar su confianza al gobierno o rechazarlo por medio de la presentación de una noción de censura.

La Knéset se reunió en Jerusalén, la cual fue proclamada unilateral y oficialmente capital del Estado en diciembre de 1949, y ante la que juró el primer presidente de la República, Chaim Weizmann, quien designó como jefe de gobierno a David Ben Gurion. Siguiendo el ejemplo británico se adoptaron las Leyes Fundamentales del Estado como una Constitución de la República.

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Israel es una democracia parlamentaria; cuenta con un poder cuyas funciones son legislativa, ejecutiva y judicial, es decir, se basa en el principio de división de funciones con frenos y balances para que exista un equilibrio en el sistema de gobierno. El gobierno depende del voto de confianza de la Knéset.

El presidente es la cabeza del Estado, su cargo simboliza la unidad del Estado y conlleva gran prestigio y fuerza moral, mantiene el antiguo título de jefe del Sanhedrin, el ente judicial y legislativo supremo del pueblo judío en la tierra de Israel en los tiempos antiguos.

Los deberes presidenciales son en su mayor parte protocolares y formales. Incluyen el llamar a un miembro de la Knéset para que inicie el proceso de formación de un nuevo gobierno, después de las elecciones o de la renuncia del gobierno anterior; aceptar las credenciales de enviados extranjeros, firmar tratados y leyes adoptadas por la Knéset; nominación de jueces, del gobernador del Banco de Israel y de los jefes de las misiones diplomáticas en el extranjero, de acuerdo con la recomendación de los organismos pertinentes; concesión de indulto a presos y conmutación de las penas.

El presidente dura en su cargo cinco años, puede ejercer dos periodos consecutivos y es elegido por simple mayoría de los miembros de la Knéset entre los candidatos presentados, sea por su capacidad personal o por su contribución al Estado.

Poder Legislativo

El poder Legislativo está compuesto por el Parlamento o Knéset (asamblea) integrado mediante elecciones generales. El Parlamento de Israel es unicameral, cuenta solamente con la cámara de diputados, compuesta por ciento veinte miembros. La Knéset elige al presidente de la República y al Primer Ministro; este último está sometido al contralor parlamentario.

La función de la Knéset es legislar y fiscalizar el trabajo del gobierno. Trabaja en sesiones plenarias y por medio de diez comisiones permanentes, cada una de las cuales se dedica a un aspecto específico de los asuntos del país.

En las sesiones plenarias los debates generales versan sobre la política y actividad del gobierno, así como sobre la legislación que éste presenta o que es presentada por diputados individuales. Para ser aprobado, un proyecto de ley debe pasar tres lecturas en la Knéset: en la primera, es derivado a la comisión pertinente para su estudio; en la segunda, es discutido en sesión plenaria; en la tercera, se lleva a cabo la votación final. La ley aprobada debe ser firmada por el ministro del ramo de que trate la ley, el Primer Ministro y el presidente.

La Knéset es elegida por un periodo de cuatro años, pero puede disolverse y llamar a nuevas elecciones antes del término de su periodo. Hasta que la nueva Knéset es constituida formalmente después de las elecciones, toda la autoridad permanece en manos de la Knéset saliente.

Poder Ejecutivo

El gobierno está encabezado por el Primer Ministro, que debe ser miembro de la Knéset; los demás ministros no están obligados a serlo, aunque usualmente lo son. El número de ministros no es fijo y puede variar de un gobierno a otro.

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Después de cada elección, el presidente llama a un miembro de la Knéset, por lo general el líder de partido con la mayor representación en la Knéset para que forme gobierno y lo encabece. Se le otorgan veintiún días para cumplir esta tarea; si no logra formar gobierno en este periodo, el presidente puede darle una prórroga, o dirigirse a otro miembro. Este procedimiento se repite cuantas veces sea necesario hasta que el gobierna sea constituido.

Dado que el gobierno requiere del voto de confianza de la Knéset para actuar, debe ser aprobado por un mínimo de 61 de sus 120 miembros. Hasta la fecha, ningún partido ha logrado recibir suficientes bancas en la Knéset para poder formar gobierno por sí solo; por tanto el partido mayoritario para formar gobierno tiene que aliarse con otros partidos.

El gobierno por lo general ejerce durante cuatro años, pero su periodo puede acortarse por la renuncia o muerte del Primer Ministro o por un voto de desconfianza de la Knéset.

Poder Judicial

El poder Judicial es independiente; los jueces son nombrados por el presidente a recomendación de una comisión especial de nueve miembros formada por tres jueces de la Corte Suprema, dos miembros del Colegio de Abogados, y cuatro figuras públicas. Los jueces son inamovibles y son jubilados a los 70 años.

En 1954 se aprobó una ley sobre la organización judicial, esto no significa que no hubiera una organización judicial, sino que la que existía era la heredada de Inglaterra.

Aunque la competencia legislativa pertenece por completo a la Knéset, la Corte Suprema puede llamar la atención respecto de algunos cambios legislativos deseables. Sesionando como Alta Corte de Justicia, tiene la autoridad para determinar si una ley se adecua correctamente a las leyes básicas del Estado.

El poder Judicial está compuesto de la siguiente manera: Corte Suprema; Tribunales de Distrito; Tribunales de Magistrado; Tribunales Especiales y Tribunales Religiosos.

1 La Corte Suprema, a la cabeza del poder Judicial, está integrada por uno, tres o cinco jueces, conoce en última instancia de apelación; tiene la facultad de atender casos en los que es necesario intervenir por el bien de la justicia; cuenta con jurisdicción original para pedidos de acción contra el gobierno, sus ministerios y todos los funcionarios u organismos públicos; se le reconoce autoridad para liberar individuos detenidos o encarcelados ilegalmente y poder para impedir que otros tribunales se excedan en su jurisdicción;

2 Tribunales de Distrito, compuesto por uno o tres jueces, son cortes de apelación para los fallos emitidos por los Tribunales de Magistrado; tiene jurisdicción original en casos civiles y criminales de mayor cuantía o penalidad;

3 Tribunales de Magistrado, compuesto por un juez, conoce de casos civiles y delitos criminales de menor cuantía o penalidad;

4 Tribunales Especiales, integrados por un solo juez, como ejemplo de estos tribunales tenemos: tránsito, trabajo, juveniles, municipales y administrativos, y

5 Tribunales Religiosos, integrado por uno o tres jueces, tienen competencia en materia de matrimonio y divorcio; entre estos están: los tribunales rabínicos para judíos, las cortes sharía para musulmanes y drusos,

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y las cortes eclesiásticas para cristianos. Se encuentran integrados en forma exclusiva por jueces israelitas, utilizándose sólo la lengua hebrea.

EL EJÉRCITO DE ISRAEL

Las Fuerzas de Defensa de Israel, FDI, fueron fundadas con el establecimiento del Estado en 1948, tienen a su cargo la defensa del país. Es una de las fuerzas armadas con mayor entrenamiento combativo en el mundo, en virtud de haber tenido que defenderlo en cinco guerras importantes en menos de 45 años.

Las tres ramas militares de las FDI, fuerzas terrestres, aérea y marina, funcionan bajo un comando unificado, encabezado por el jefe del estado mayor, con el grado de teniente general, que es responsable ante el ministro de defensa.

Desde su fundación, estas fuerzas, han sido responsables por la educación y las necesidades sociales de sus soldados con actividades recreativas y culturales, así como servicios de apoyo personal proporcionado durante su servicio obligatorio.

Una función muy importante de la FDI es la ayuda a los nuevos inmigrantes a adaptarse a la vida israelí, las FDI adiestran y asignan personal para enseñar hebreo y proporcionar asistencia general en los centros de absorción en todo el país.

El servicio militar es de tres años para los hombres y de dos para las mujeres; los hombres además siguen activos cumpliendo treinta días por año en servicios de reserva.

8.1.3 Fuentes del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

Una de las fuentes formales del derecho más importante es la legislación, emanada de la Knéset y con tendencia al derecho judaico (religioso).

Otra importante fuente formal del derecho, son los precedentes, es decir, las normas emanadas de las decisiones judiciales que deben acatarse para los futuros casos análogos al resultado, esta fuente del derecho es casuística y heredada del derecho inglés.

La jurisprudencia tiene mucha fuerza y emana de una ley que es la llamada “Ley de los Fundamentos Legales” de 1984 y suple todas las lagunas de la ley. Esta ley estipula que en caso de que una cuestión legal no pueda ser resuelta por medio de una ordenanza, o de un precedente, o de una analogía, los tribunales deberán decidir a la luz de los principios de libertad, justicia, equidad y paz del legado de Israel.

8.2 Japón

8.2.1 Evolución histórica y recepción del Derecho Inglés

El sistema jurídico japonés es una combinación del sistema neorromanista, del common law de Estados Unidos y de la tradición japonesa.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

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Los primeros habitantes del Japón fueron los ainos cuyas huellas se pueden rastrear en las islas Riu Kiu. Pero la primera cultura que señalan los arqueólogos son los yomon venidos de Corea, los cuales fueron desplazados en el siglo IV a.C. por los yayoi procedentes del Norte de Asia. La sociedad yayoi evolucionó hasta convertirse en el Estado de Yamato, en los siglos IV y V, d.C.

Los documentos más antiguos que acerca de la historia de Japón han llegado a nosotros son unas crónicas del siglo VIII de nuestra era. Estas crónicas son el Kojiki o libro de las cosas antiguas y el Nohongi, que lo complementa. En ambos libros se pasa del relato mitológico de la creación del mundo a los orígenes de la dinastía imperial. Es en este siglo cuando empieza la organización y unificación del país y penetra en Japón el derecho chino. Pronto se desarrolla el Japón imperial bajo una nueva luz de la influencia China, incluso China es la que le crea nombre al archipiélago al bautizarlo “país del sol naciente” que en chino se dice Je-pen (de donde viene el término Japón), en japonés se dice nipón.

En el año 702 d.C., se dio un gran paso en el desarrollo del derecho japonés al poner en vigor el Tai-Ho, que era una legislación donde se precisaban las obligaciones que cada clase social debía cumplir con el Estado; constaba de dos partes: el ritsu, o leyes penales y el ryo, o instituciones administrativas. A éstas se agregaron posteriormente jurisprudencia y unos reglamentos suplementarios conocidos como kyiaku y shiki.

En 710 d.C., los dirigentes Yamato establecieron por primera vez una capital permanente en Nara, ciudad en la que se construyeron palacios, edificios oficiales, calles y templos, imagen de la nueva riqueza y poder del Estado. En Nara, lo que antiguamente había sido el sumo sacerdote del linaje del sol se convirtió en emperador reinando a través de una burocracia centralizada con autoridad absoluta sobre los destinos de su país. El soberano japonés adoptó el título de “hijo del cielo” o “soberano celeste”.

En el año 784 d.C., Nara fue abandonada como capital, instalándose la Corte en la nueva capital en Hei-An en 794. En esta época el emperador poco a poco empezó a perder fuerza, y algunas familias poderosas alcanzaron una posición de supremacía en la Corte.

En el siglo XII la familia Taira se apoderó de la capital, pero pronto fueron derrotados por los Minamoto. Estos últimos establecieron en Kamakura un gobierno militar encabezado por el shogun (jefe supremo). Durante la era Kamakura los japoneses se apartaron de la influencia China con un deseo de crear una cultura propia. En el mismo siglo el shogunato de Karnakura fue derrotado y surge el imperio de Muromachi. En el siglo XIV el país entró en un siglo de guerra civil.

Del siglo XIV al XVI, hay un periodo de anarquía y guerras civiles, triunfa el régimen llamado del feudalismo unitario. El país se divide entre algunos señores locales independientes y la reglamentación de los ritu-ryo, cae en desuso.

Hasta entonces habían existido en Japón diversas clases, regidas cada una por sus estatutos particulares. Este régimen desigual, pero establecido, fue sustituido en el siglo XVI por una estructura uniforme, fundada sobre una estricta jerarquía que excluye la idea de derechos del inferior respecto de su superior. No hay ni contratos ni obligaciones legales recíprocas entre los miembros de la clase de los guerreros; con mayor motivo, no existen entre los señores y los cultivadores del suelo.

La estructura no igualitaria del Japón, se ve fortalecida cuando en la era de los shogun Tokugawa (1603-1868), se distinguieron tres clases sociales: los samurai o bushido (camino del Samurai) quienes constituían una clase militar y en tiempos de paz se dedicaban a la administración, la segunda de ellas era la hyakusho

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que se dedicaba a la agricultura y la tercera clase la constituía la ciudadanía conformada por artesanos y comerciantes.

En el año de 1630, se prohibió la entrada de embarcaciones extranjeras al país y la salida de las niponas hacia el exterior, adoptándose una política rígida de aislamiento. A partir de entonces no penetraron más que los barcos que previamente hubieran sido autorizados de China y Holanda y éstos no tenían derecho a importar más que municiones, armas, lentes y tabaco. El resto, el Japón tenía que obtenerlo de sus propios recursos.

En reacción contra las influencias europeas, el confucionismo fue reconocido como doctrina oficial; surgió una institución, la de los goningumi: comisiones locales constituidas por cinco ciudadanos que ejercían tutela sobre las personas de su barrio; interviniendo en su vida privada, dándoles consejos y, eventualmente, denunciándolos a las autoridades penales.

Si se puede hablar en esta época de derechos, e incluso de normas escritas, tal concepto sólo abarca las instituciones dadas por los superiores a los inferiores.

La idea de derecho, que era inexistente en las relaciones entre personas pertenecientes a clases sociales diferentes, tampoco fue aceptada en las relaciones entre personas pertenecientes a una misma clase; la gente desconfiaba de todo lo que implicaba la noción de derecho. Se fue conformando todo un conjunto de normas cuya razón de ser derivaba tanto de los usos como de la moral, que regulaban, en todas las circunstancias de la vida, la conducta que los individuos debían observar en sus relaciones recíprocas. Estas normas de comportamiento se llamaron giri.

El giri sustituyó al derecho y, según algunos japoneses, incluso a la moral. Se observaba espontáneamente, no tanto porque correspondiera una cierta concepción de la moral o del deber, cuanto porque se incurriría en la censura social en caso de inobservancia. Para un japonés constituiría una vergüenza no respetar un giri que le atañía. Un código de honor, puramente consuetudinario, determinaba todos los comportamientos. Tal situación ha hecho, hasta épocas muy recientes, inútil o molesta la intervención del derecho.

En 1868 se inauguró la etapa Meiji, nombre que se le adjudicó por el entonces emperador reinante; el nuevo gobierno imperial abolió el feudalismo y aplicó un ambicioso programa de modernización. Estableció su estructura administrativa centrándola en Tokio (antes llamado Edo) siendo ésta su nueva capital.

El programa de este gobierno consistió en la declaración igualitaria tanto en las clases sociales como de la misma Nación con las potencias de occidente. Se dieron cambios de tipo militar, industrial, político, económico y social; lo cual marcaría el inicio hacia el Japón moderno, culminando en un gobierno constitucional en el año de 1889.

Japón se dio a la tarea de occidentalizar su derecho con el fin de evitar tratados desiguales con potencias como Inglaterra, Estados Unidos de América, Holanda, Francia y Rusia. Se revisaron diversos tratados para calificar cuestiones que no eran aceptables para Japón como el Tratado de 1855 con Rusia que determinaba los límites territoriales entre Japón y Rusia.

En 1869, se emprendió la tarea de traducir los códigos franceses, la cual fue concluida en cinco años, y se elaboraron una serie de códigos. En 1882 se promulgaron un Código Penal y un Código de Procedimientos Penales, siguiendo el modelo francés. En 1890, entró en vigor una ley relativa a la organización judicial y un Código de Procedimientos Civiles, siguiendo el modelo alemán. El Código Civil japonés fue promulgado en

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1898; se considera ecléctico pues aunque sigue las directrices del Código Civil alemán, toma en consideración también los diversos derechos del continente europeo.

Una de las dificultades que surgieron en la elaboración de nuevos códigos, consistió en traducir y adaptar ciertas nociones elementales de derecho, extrañas para el pensamiento japonés. También el de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros códigos.

El 11 de febrero de 1889 fue promulgada la primera Constitución japonesa, elaborada sobre el modelo prusiano y destinada a permanecer hasta 1946. Esta Constitución nunca fue enmendada; consta de 76 artículos. Todas las atribuciones estaban centradas en la persona del emperador, el cual fue legitimado como un monarca absoluto, sagrado y superior al gobierno, a la vez que era la personificación del Estado. La Constitución no sólo institucionalizó la soberanía en el emperador, sino que dio un ropaje de credibilidad a los mitos y a los dogmas de santificación que a lo largo de la historia habían servido de soporte a la monarquía japonesa.

El acceso de participación facilitado por la Constitución se encontraba en la Dieta y en las asambleas locales, en general carentes de poder. La Dieta estaba compuesta por una Cámara Baja y por una Cámara de Pares. Los miembros de la Cámara Baja eran elegidos por el pueblo y los de la Cámara Alta o de los Pares por el Emperador.

En los cincuenta años que siguieron a la restauración Meiji, Japón se transformó de un país olvidado y en paz en la punta de Asia, en un Estado que participaba vigorosamente en el campo de la política y el comercio internacional.

Japón desplegó su primer intento exterior en la península de Corea. Se dio una coincidencia entre los hechos que acontecían en la misma Corea con las relaciones competitivas entre los países vecinos: Japón, China y Rusia. Se produjeron dos guerras, la chino-japonesa de 1894-1895 y la ruso-japonesa de 1904-1905. En ambas salió victorioso Japón. Estos éxitos en el exterior convirtieron a Japón en una potencia mundial y le dieron gran fama.

En 1912 falleció el emperador Meiji tras un reinado de cuarenta y cuatro años y ascendió al poder el emperador Yoshihito, marcando de esta manera una nueva era en la historia del Japón denominada “era Taisho”.

Durante el reinado del emperador Yoshihito, quien fue un monarca débil y enfermizo, el país gozó de una gran prosperidad que se vio reflejada por una gran expansión en el comercio, aunada a una acumulación enorme de capital y de cambios visibles en las condiciones sociales e intelectuales de la sociedad japonesa.

En 1914 estalló la primera guerra mundial en la cual Japón participó; por el hecho de encontrarse del lado de los vencedores se le otorgó el dominio sobre algunas ex colonias alemanas en Oceanía. El país cobró conciencia de su poderío, lo que le permitió desarrollar sus fuerzas económicas e iniciar sin dificultades sus avances imperialistas en la zona del Pacífico, logrando en 1915 la concesión de importantes privilegios en China.

A la muerte del emperador en 1926, subió al trono su hijo Hiroito, marcándose una nueva era a la que el mismo emperador llamó la fase showa o la “era de la paz resplandeciente”.

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En 1940, Japón entró a formar parte del Eje Berlín-Roma-Tokio, alianza militar de la segunda guerra mundial. En 1941, Japón ordenó ataques simultáneos contra Pearl Harbor, las Filipinas y la Península de Malaya. En 1942, Japón controlaba la mayor parte del sureste asiático y del Pacífico Occidental. Los contra ataques de los aliados obligaron a las fuerzas japonesas a irse replegando y retirarse de las islas que habían conquistado; posteriormente los ataques aéreos a Japón culminaron con la orden del presidente de Estados Unidos de América, Harry Truman, de lanzar dos bombas atómicas sobre Japón; una fue arrojada sobre Hiroshima el siete de agosto de 1945, la otra destruyó la ciudad de Nagasaki el nueve de agosto del mismo año. El emperador se rindió el 13 de agosto de 1945.

Después de la rendición formal del Japón en septiembre de 1945 el ejército de Estados Unidos, bajo la dirección del general Douglas McArthur, asumió el control del país.

En noviembre de 1946 Japón promulga nueva Constitución de inspiración norteamericana e impuesta por Estados Unidos. La Constitución entró en vigor en 1947; consta de XI capítulos y 10 artículos.

El art. 9o. es interesante porque simboliza el espíritu de la ocupación en sus comienzos cuando se consideraba el resurgimiento del militarismo japonés como la principal amenaza contra la paz en el extremo oriente.

Es notable la declaración de Japón de renunciar a la guerra. Esto es un hecho sin precedente en la historia de las naciones. Ha habido casos en los cuales algunos países han renunciado a las guerras de agresión, como ocurrió con la Constitución de la República española; pero reconocían el derecho del Estado de hacer la guerra defensiva frente a las agresiones que sufrieran.

Japón fue más lejos en ese terreno, ya que renunció, en términos absolutos, al derecho de beligerancia, obligándose a no mantener ejércitos en su territorio.

El mencionado artículo establece:

El pueblo japonés, que aspira sinceramente a una paz internacional fundada en la justicia y el orden, renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la Nación, y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio para resolver conflictos internacionales.

Con objeto de dar cumplimiento a los designios del párrafo anterior, la Nación nunca dispondrá de fuerzas armadas terrestres, marítimas o aéreas, ni de ningún otro tipo de potencial bélico. No se reconocerá el derecho de beligerancia del Estado.

Respecto a este artículo es sabido que el pueblo japonés no resolvió por si mismo tal renuncia, sino que fue exigencia del país vencedor. Sin embargo, esta disposición no se ha cumplido cabalmente y esto era de esperarse, es imposible que un país pueda permanecer desarmado frente a los peligros de otras potencias. Por tanto, en 1950 fue promulgada la Orden de la Fuerza de la Reserva Nacional de Policía; estas fuerzas utilizadas para complementar la fuerza de la policía Nacional Rural y de la policía de los Cuerpos Locales autónomos para actuar bajo las órdenes del Primer Ministro en caso de necesidad especial; por tanto las fuerzas armadas existen en Japón a pesar de la prohibición constitucional.

En 1949, se le devolvió al gobierno japonés buena parte de su autoridad. Japón sirvió como una base de las fuerzas estadounidenses durante la Guerra de Corea (1950-1953). En 1952 entró en vigor un tratado de paz entre Japón y Estados Unidos que puso fin al periodo de ocupación.

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El emperador Hiroito falleció a los ochenta y siete años de edad en 1989, finalizando así la era Showa. En 1990 es nombrado oficialmente emperador su hijo Akihito denominando a su era, Heisei o “Era de la Paz”.

ESTRUCTURA DEL DERECHO

Al iniciarse la era Meiji, comenzó una época de occidentalización del derecho japonés.

La política modernizadora del derecho surgió con el objeto de poner fin a los tratados comerciales desventajosos y desiguales para Japón, y evitar que la influencia extranjera se convirtiera en un poder tutelar sobre la vida pública, al estilo de lo que se observaba en China.

Con el propósito de lograr la reestructuración jurídica del país se procedió a la contratación de juristas extranjeros. A partir de 1872 llegaron George Bousquet de Francia; Hermann Roesler de Alemania; Kirwood, y Francis Taylor Piggot de Inglaterra y otros más.

Una de las dificultades que surgieron de la elaboración de nuevos códigos, consistió en traducir y adaptar ciertas nociones del derecho europeo ajenas al pensamiento japonés. También el de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros códigos; esto lo logró el japonés Mitsukuri Rinsho cuando tradujo los cinco códigos franceses.

En 1889 se promulgó la primera Constitución; intervinieron en la elaboración los juristas japoneses Inou Kowashi y Kentaro Kaneko y el jurista alemá Hermann Roesler que fue también el autor del Código de Comercio de 1890.

El proyecto para el Código Civil fue preparado por el jurista francés Emile Gustave Boyssonade de Fontaravie especialista en derecho romano. Fue asistido por juristas japoneses sobre todo en lo relacionado al derecho de familia y sucesorio. Este Código fue promulgado en 1891, pero no entró en vigor por ser demasiado francés y por no tomar en cuenta apropiadamente los usos japoneses, especialmente en el campo del derecho de familia.

En 1893 se formó una nueva comisión para elaborar un código pero orientándose con el Código Civil Alemán y en materia de familia hacia la tradición japonesa. Este Código entró en vigor en 1898.

En 1890 entró en vigor la Ley Orgánica de los Tribunales, obra de Otto Rudorff y basada en la ley alemana. El Código penal, inspirado en el Código alemán, comenzó a regir en 1907.

Desde 1872 George Bousquet fue invitado a impartir clases de derecho francés en la Universidad Imperial de Tokio; dos años después también se empezó a enseñar el derecho inglés y en 1887 derecho alemán.

Para poder llevar a cabo la occidentalización del derecho, los japoneses estudiaron las experiencias de los países más avanzados de Europa y América, por ejemplo, cuando se diseñó el sistema político constitucional se hicieron serias investigaciones sobre los sistemas prevalentes y se utilizó el sistema prusiano. Sin embargo, esto no podía ser un trasplante mecánico, por el contrario, seleccionaron y adoptaron los elementos mejores que existían en los países estudiados.

Después de la segunda guerra mundial, se han efectuado importantes modificaciones en el derecho Japonés, con influencia ya no solo romanista sino también angloamericana.

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En 1947 entró en vigor una nueva Constitución impuesta por Estados Unidos. La Constitución fue redactada en inglés por funcionarios de la ocupación y traducida al japonés.

La Constitución consta de once capítulos y ciento tres artículos. Cabe mencionar que en esta ley fundamental de corte occidental, el emperador queda relegado a un papel meramente simbólico.

El capítulo I trata sobre el emperador; el II la renuncia a la guerra, en donde es de destacarse el art. 9o.; el capítulo III en los artículos 11 al 40 consagra todo lo referente a los derechos humanos. Los arts. 41, 65 y 67 se refieren a la separación de poderes y el capítulo IV de los arts. 76 a 82 tratan del poder Judicial. El art. 96 menciona la forma de enmendar la Constitución.

La Constitución introdujo cambios muy significativos en el sistema político y social de Japón. En primer lugar proclama que la soberanía reside en el pueblo y no en el emperador; establece la renuncia a la guerra como derecho soberano de la Nación; la Dieta es elegida por sufragio universal y es el órgano supremo del poder del Estado; el Gabinete es responsable ante el electorado, a la manera inglesa; crea un poder Judicial de estilo norteamericano; hace efectivas las dos cámaras de la Dieta; establece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres por igual y garantiza los derechos humanos.

Después de poner en vigor la Constitución fue necesaria la creación de varias leyes reglamentarias para poder dar vida efectiva a los principios generales de la misma.

Entre estas leyes tenemos: la Ley de la Casa Imperial de 1947, que fue abrogada por la de 1958; la Ley del Parlamento de 1947; la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1947; Ley de la Contraloría Estatal de 1947, etcétera.

La Constitución y muchas de las leyes que fueron aprobadas durante la ocupación de los Estados Unidos, tienen una gran influencia del derecho norteamericano. Por ejemplo: la Ley Laboral del Japón, Ley de Relaciones Laborales dentro del sector Público, Ley del Desempleo y la Ley Antimonopolios, están inspiradas en la ley de Estados Unidos. Esto es natural ya que los asesores legales que integraban las fuerzas aliadas de ocupación eran norteamericanos.

Por otro lado, muchos de los códigos del periodo anterior a la guerra, como el Código Penal, Código de Procedimientos Civiles y el Código Comercial, permanecieron sin cambios significativos. Al Código Civil únicamente se le hicieron cambios en los Libros cuarto y quinto que se refieren a la familia y las sucesiones respectivamente, eliminando usos japoneses como la discriminación de la mujer y la preferencia del primogénito en caso de sucesión.

En cambio, el Código de Procedimientos Penales fue sustituido por el de 1948, que acerca esta materia a la práctica norteamericana.

En 1952, se firmó el Tratado de Paz entre Japón y Estados Unidos de América, poniendo fin al período de ocupación. Sin embargo, la legislación, de influencia norteamericana no ha sido modificada. Por ejemplo la Constitución que se supone que no tiene el respaldo popular porque fue impuesta por los norteamericanos, no ha tenido una sola reforma.

8.2.2 Organización política

GOBIERNO

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Japón tiene un sistema democrático de gobierno. Todos los ciudadanos adultos poseen el derecho de elegir y ser elegidos en las elecciones nacionales y regionales. Hay seis partidos políticos fuertes es el Partido Democrático Liberal.

El Emperador es el símbolo más importante de Japón y de la unidad del pueblo y su autoridad dimana de la voluntad del pueblo, en quien reside el poder soberano. Todos los actos que en cuestión de Estado realice, estarán regidos por lo que establezca la Constitución y no podrá intervenir en actos relacionados con el gobierno. Dentro de sus funciones está ratificación del Primer Ministro que haya designado la Dieta y con el previo consejo y aprobación del Gabinete puede nombrar al presidente de la Corte Suprema; promulgar leyes, órdenes ministeriales y tratados; convocar a la Dieta; disolver la Cámara de Representantes y otras funciones protocolarias como son recibir embajadores, ministros y jefes de Estado. El trono imperial es dinástico y se hereda de padre a hijo.

Poder Legislativo

El poder Legislativo se encuentra representado por la Dieta, compuesta de dos cámaras, la de Representantes y la de Consejeros; es el más alto órgano de poder del Estado y el único que promulga leyes. La Cámara de Representantes está formada por 512 miembros, que son elegidos por un periodo de cuatro años, que podrá darse por terminado antes de concluir si la Cámara se disuelve. Estos miembros son elegidos por ciento treinta distritos electorales.

La Cámara de Consejeros está integrada por 250 miembros, elegidos por un período de seis años. La mitad da Cámara se renueva cada seis años, y cien de sus miembros son elegidos por la denominada circunscripción nacional, lo que significa que son elegidos por votantes de todo el país.

La Dieta inicia sus sesiones ordinarias de ciento cincuenta días en diciembre de cada año; el gobierno puede determinar la convocatoria a sesiones extraordinarias cuando sea necesario.

La Cámara de Representantes tiene el derecho a deliberar previamente sobre el proyecto del presupuesto antes de ser presentado a la Dieta por el Gabinete. La Cámara de Representantes, y Consejeros proceden de igual forma a la hora de designar al Primer Ministro y durante la consideración de la firma de tratados.

Las dos cámaras tienes más o menos el mismo poder pero en algunos casos excepcionales la decisión de la Cámara de Representantes prevalece sobre la de Consejeros.

Todos los integrantes de la Dieta renuncian habitualmente a la filiación en su partido para garantizar su imparcialidad en los procedimientos parlamentarios de la Dieta. La Cámara de Consejeros puede reemplazar a la Cámara de Representantes en la ejecución de las funciones de la Dieta, cuando el Gabinete convoca a una sesión de emergencia de la Cámara alta, mientras la Cámara baja está disuelta.

Para ser elegido miembro de la Cámara de Representantes o de la de Consejeros se requiere ser ciudadano japonés y tener más de treinta y cinco años de edad para pertenecer a la primera, y más de treinta para la segunda.

Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo está depositado en el Gabinete formado por el Primer Ministro y por el Consejo de Ministros compuesto por veinte miembros; éste en el ejercicio del poder Ejecutivo, será responsable

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colectivamente ante la Dieta. Cuando el puesto de Primer Ministro se encuentra vacante, el Consejo de Ministros tiene que renunciar en masa; el Primer Ministro nombra a los Secretarios de Estado y los puede destituir a voluntad.

El Primer Ministro debe ser un civil, generalmente es el presidente del partido mayoritario en el poder, y es designado de entre los miembros de la Dieta por una resolución de ésta y es ratificado por el emperador.

Poder Judicial

El poder Judicial es independiente de los otros poderes y goza de absoluta autonomía. Está compuesto por la Corte Suprema, Tribunales Superiores, Tribunales de Distrito, Tribunales Familiares y Sumarios.

No se pueden establecer tribunales extraordinarios y ningún órgano del ejecutivo puede tener poder Judicial final. La Corte Suprema está formada por un magistrado presidente de la Corte y por otros catorce magistrados. Los magistrados de la Corte con excepción del presidente que es nombrado por el emperador, son elegidos por el Gabinete, los jueces de Tribunales Inferiores, son nombrados por el Gabinete pero únicamente de una lista de personas que elabora la Corte Suprema.

La Corte Suprema está compuesta por tres salas, cada una de ellas formada por cinco magistrados; por tanto funciona en salas pero existen determinados casos en los que la Corte tiene que funcionar en Pleno como son los siguientes:

a) Casos de apelación relativos a un asunto constitucional cuando no hay precedente en la Corte Suprema;

b) Casos de apelación relacionada con un punto no constitucional de ley en los cuales una sala ha encontrado apropiado sobreseer un precedente de la Corte Suprema;

c) Casos enviados por una sala porque se consideran de gran importancia, y

d) Casos en los que la opinión de los jueces de la Sala han terminado en empate.

La Corte Suprema determina en última instancia la constitucionalidad de cualquier ley, norma o reglamento.

El Tribunal Superior es órgano colegiado compuesto por tres jueces y generalmente funciona como Tribunal Intermedio de Apelación, excepto cuando funciona como tribunal de último recurso en casos civiles menores, y cuando tiene jurisdicción original en casos de insurrección, así como en algunos casos administrativos.

Los Tribunales de Distrito generalmente tienen jurisdicción original, excepto cuando conocen de apelación sobre las decisiones de los juzgados sumarios en asuntos civiles. Estos tribunales pueden estar integrados por uno o por tres jueces, según sea la naturaleza del caso.

Los Tribunales Familiares conocen de casos civiles, relacionados con asuntos de carácter doméstico y juveniles. El titular del tribunal es un solo juez, pero la mayoría de los asuntos, primero deben ser escuchados por un comité de conciliación formado por tres personas: un juez y dos comisionados de conciliación que no necesitan ser abogados. Sólo cuando no se llega a un arreglo entre las partes se puede iniciar el procedimiento judicial.

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Los Tribunales Sumarios ventilan casos menores, los cuales son manejados por un solo juez; casi la mitad de los jueces de estos tribunales no son abogados calificados, sino que se les nombra para ese puesto después de haber trabajado muchos años dentro de la judicatura en puestos menores.

Todos los jueces son independientes en el ejercicio de su función y están sometidos sólo a la Constitución y demás leyes promulgadas. Los jueces pueden ser sustituidos sólo si así lo ordena el tribunal de impugnación, constituido por miembros de la Cámara de Representantes y de la Cámara de Consejeros o si son declarados judicialmente incompetentes, por razones físicas o mentales para ejercer sus deberes oficiales. Asimismo, cada juez tendrá que jubilarse a la edad que marcan los estatutos.

El nombramiento de los magistrados del Tribunal Supremo será ratificado por los electores en las primeras elecciones generales a miembros de la Cámara de Representantes que se celebren después de su nombramiento, y será ratificado de nuevo en las primeras elecciones generales a miembros de la Cámara de Representantes que se celebren transcurrido un plazo de diez años y así sucesivamente.

Los jueces de los Tribunales Inferiores serán nombrados por el Consejo de Ministros de entre una lista de personas propuestas por la Corte Suprema. Todos estos jueces permanecerán en su cargo por un plazo de diez años con derecho a reelección, pero deberán jubilarse al cumplir la edad que determine la ley.

Los juicios deben ser públicos a menos que un tribunal decida por unanimidad de voto, que la publicidad puede resultar peligrosa para el orden o la moral. Sin embargo, los delitos políticos, los relacionados con la prensa o con los derechos del pueblo garantizados en la constitución, deben efectuarse siempre en público.

8.2.3 Fuentes del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

La fuente más importante del derecho japonés es la legislación. El sistema legal de Japón se basa en primer lugar en el derecho codificado, esto no significa que los criterios de la Corte carezcan de importancia, por el contrario, los juzgados los respetan y los siguen como una de las fuentes primarias, ya que nuevas reglas de derecho surgen de los casos resueltos por los jueces. Las sentencias y decisiones de la Corte Suprema, así como de otros tribunales menores son estudiados y comentados por los litigantes y doctrinarios, esos comentarios son publicados en obras legales e influyen en las resoluciones que dictan los jueces. Las sentencias de la Corte son seleccionadas y publicadas por una Comisión de Precedentes.

Por tanto, podemos decir que, a pesar, de que Japón ha adoptado un sistema de códigos, los antecedentes judiciales juegan un papel muy importante.

Otra fuente del derecho es la costumbre. Existe el principio general en la ley, que para aplicar la costumbre, ésta no debe ser contraria al orden público ni a la moral y puede equipararse a la ley cuando la misma ley incluya en qué casos se puede aplicar o cuando no exista ley al respecto. El Código Civil Japonés establece la aplicación de la costumbre cuando las partes así lo decidan.

En virtud de que los códigos fueron elaborados siguiendo modelos extranjeros es inevitable que existan lagunas debidas a diferencias entre la ley y la realidad social; en estos casos la costumbre junto con los criterios de la Corte juegan un papel muy importante para llenar estas lagunas y adaptar los códigos a las condiciones sociales cambiarias.

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Respecto a las doctrinas podemos manifestar que las opiniones de los juristas, no son consideradas como una fuente del derecho y rara vez, son citadas en una resolución judicial. Esto no significa que no tengan influencia en la Corte. Dado que la mayor parte de los códigos fueron de origen extranjero, los tribunales no tenían experiencia para interpretarlos, por tanto eran indispensables los estudiosos del derecho que estaban familiarizados con el derecho extranjero. Esto se repitió después de la segunda guerra mundial cuando la ley norteamericana sirvió de modelo para la elaboración de varias leyes como por ejemplo, las leyes laborales, el Código de Procedimientos Penales, la Ley Antimonopólica y la más importante, la Constitución.

Los tribunales con frecuencia aceptan los puntos de vista de los juristas y eso les ayuda a formar sus juicios con respecto a los casos que están analizando.

El pueblo japonés se ha ido adaptando fácilmente a la penetración del derecho extranjero, está en la mejor disposición para aceptar las ideas modernas, pero sigue conservando sus costumbres.

René David manifiesta que:

...los dirigentes japoneses no tienen la intención cuando promulgan sus códigos, de transformar los modos de vida de su pueblo. El deseo de lograr para su país el desarrollo económico, que es lo que les ha impulsado a adoptar las formas jurídicas occidentales, ha ido acompañado del deseo de conservar las costumbres tradicionales; no ha estimado que existan contradicciones entre ambos propósitos.

Por ejemplo, se dice que en Japón siete de cada diez matrimonios fracasan, sin embargo, el número de divorcios es bajísimo, esto se debe a que es considerado una vergüenza y un fracaso, incluso las compañías no quieren tener entre sus empleados gente divorciada, el divorcio es mal visto dentro de la sociedad japonesa.

El jurista japonés Y. Noda en 1976 manifestó lo siguiente:

En Japón, se sigue considerando al derecho como un aparato coactivo utilizado por el Estado, para poder imponer su voluntad. El derecho es considerado como sinónimo de pena y castigo. Para un japonés honorable el derecho es algo detestable. Ser citado en un juicio, aunque sea civil es una vergüenza; y el temor de esta vergüenza es lo que determina, más que cualquier idea moral, la conducta de los japoneses.

Por tanto, los japoneses prefieran acuerdos extrajudiciales uniformes para solucionar una controversia, ya que el proceso judicial presupone y admite la existencia de disputas y da lugar a una resolución que aclama quien tiene o no razón de acuerdo con las normas, independientemente de los sujetos en conflicto. Para los grupos el litigio se considera como moralmente indebido; por lo que las partes en conflicto prefieren arreglar sus diferencias por medio de la auto composición y la conciliación, lo que ha tenido mucho éxito en Japón.

8.3 India

8.3.1 Evolución histórica y recepción del Derecho Inglés

En el derecho de la India, se entremezclan tres sistemas, dos de tipo religioso como son el hindú y el islámico, y el common law.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

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La India es una región de Asia meridional, está limitada al Norte por China, Nepal y Bhutan, al Este por el Golfo de Bengala, al Oeste por el Mar Arábigo y al Sur por el Océano Índico.

La historia de la India empieza hacia el año 2500 a.C. con la entrada de los arios en el Punjab. De los tiempos anteriores sólo se sabe que ocupaban el país cuatro pueblos: los melanios, drávidas, cusitas y los tibetanos. Los arios exterminaron o redujeron a servidumbre a los pueblos que les pusieron resistencia. Una vez establecidos en la India, organizaron una serie de pequeños reinos en los cuales se desarrolló una misma civilización al mezclarse los arios con los aborígenes; de esta mezcla de razas surgió la civilización de los vedas, que en la actualidad se conoce como hinduismo. Posteriormente un jefe militar Chandragupta Muria unió estos reinos y formó un imperio que abarcó todo el norte de la India.

Los libros sagrados de los vedas fue la única fuente para la historia de esos tiempos, contienen su literatura religiosa. El más antiguo de los vedas es el Rig Veda, donde se establece que la convergencia de pueblos arios y no arios, encuentra su equilibrio en un sistema social que separa a los dos grupos en un sistema de castas.

Al periodo védico, sigue en la historia de la India el brahmánico; la estructura de castas condicionó el derecho de la India antigua con el derecho brahmánico. A este derecho, se superponen en el curso de los siglos otros dos sistemas jurídicos, el islámico y el anglosajón.

La doctrina del brahmanismo fue expuesta en un libro llamado el Código de Mandú, que contiene las reglas principales del derecho y significó una decisiva tentativa para estabilizar los distintos aspectos de la organización de los Brahmanes y, en forma especial, su sistema de organización social en castas o clases hereditarias cerradas. La sociedad estaba dividida en cuatro castas. La primera era la de los Brahmanes formada por los sacerdotes dotados por grandes privilegios; la segunda era de los chatrias o guerreros; la tercera la de los vaysias o mercaderes; la cuarta casta era la de los sudras y en el nivel más bajo estaban los parias o descastados, conocidos más tarde como los intocables. Para asegurar la separación absoluta de las castas, sólo se permitía el matrimonio entre los miembros de cada una de ellas. Muchas de las antiguas reglas castrales sobrevivieron hasta épocas recientes sobre todo en el ámbito de las normas sobre el matrimonio y la filiación.

En el siglo XVI comienza la dominación musulmana en la India, dando lugar a la influencia islámica en el derecho brahmánico. Esta penetración gradual favoreció la conservación del antiguo derecho, que por otra parte los musulmanes, según su costumbre, no querían suplantar enteramente.

Tras la consolidación del dominio islámico, los dos sistemas jurídicos consiguieron convivir: en el derecho civil, para los indios regía el derecho brahmánico y para los musulmanes el islámico; en el derecho penal, en cambio, la jurisdicción era única. Esta exigencia paralela fue facilitada por la fundamental convergencia de los sistemas jurídicos, brahmán e islámico, basados en prescripciones religiosas y sociales y en gran medida compatibles. La compatibilidad residía en el hecho de que ambos sistemas jurídicos derivaban las leyes de textos sagrados de origen divino a los que estaba sometida toda la sociedad.

Por otra parte, los dos sistemas jurídicos presentaban un notable paralelismo; las fuentes del derecho brahmánico son las revelaciones (Vedas), la tradición (Smrti) y las interpretaciones de los juristas (nibandha y comentarios). Estas fuentes corresponden a las del derecho islámico, en donde la revelación está contenida en el Corán, la tradición en el Sunna, el consenso de los sabios en el Ijma y las interpretaciones en el Quiyas.

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En el siglo XVII, la Compañía Británica de las Indias Orientales construyó su primer base india y sir Thomas Roe obtuvo del emperador Jahangir privilegios para los ingleses. La compañía comenzaba así una actividad administrativa y judicial destinada a durar hasta 1858, cuando fue disuelta y el control de la India pasó a la Corona británica.

En el siglo XVII los ingleses y franceses, a través de sus respectivas compañías de las Indias Orientales, fundaron una serie de factorías; intentaron apoderarse de la India, creándose conflictos entre ambos países, que se resolvieron en favor de los ingleses en el siglo XVIII. Los ingleses siguieron durante los siglos XVIII y XIX su intervención en la India, dividieron al país en estados protegidos y en territorios controlados. En 1858 disolvieron la Compañía de las Indias y el gobierno de la India fue hecho súbdito directo de la Corona británica, la cual ejercía control a través de un virrey y de la Oficina Colonial Británica. En 1877 la reina Victoria de Inglaterra fue proclamada emperatriz de la India.

Los ingleses en la India no trataron de imponer su derecho, sino que aplicaron a los núcleos de población, especialmente en la esfera del derecho privado las normas que les eran familiares. Pero en 1858, la Corona inglesa decidió proveer directamente a la administración de justicia en la India. Por tanto a partir de esa fecha, su influencia sobre la administración judicial fue cada vez más fuerte y los tribunales indios tomaron como modelo de funcionamiento a los ingleses.

En el siglo XIX comenzaron los movimientos que lucharon por un gobierno propio y se creó el Partido del Congreso Nacional Indio en 1885. Este partido originalmente no tenía otra intención que la de asegurar una participación en el poder político. Sin embargo, en la primera década del siglo XX los nacionalistas comenzaron a exigir la libertad con respecto de la dominación británica. Los dirigentes del partido como Lokmnya Tikal predicaban el extremismo. Habían tenido la inspiración del nacionalismo revolucionario europeo. Siguieron a esto los excesos y medidas represivas por parte del gobierno inglés.

En contraste con lo anterior hizo su aparición en la política de la India Mahatma Gandhi (Mahatma significa alma grande); gracias a él se creó una nueva fuerza: la fuerza del Satyagraha (fuerza del alma). Con su táctica de oposición no violenta, desató un movimiento de masas en contra del gobierno extranjero. Miles de personas sacrificaron todo para seguir a Gandhi y a su discípulo principal Jawaharial Nehru.

De 1929 a 1932, se celebraron una serie de conferencias entre ingleses y representantes del Partido del Congreso Nacional Indio inspirado y dirigido por Gandhi, no se llegó a ningún acuerdo. No obstante, Inglaterra concedió una Constitución en 1935, con un proyecto de asambleas locales y un parlamento, que no fue aplicado hasta los años posteriores a la segunda guerra mundial. Finalmente, después de una larga agitación y de interminables trámites, el Parlamento inglés en 1947 concedió la independencia a la India.

En 1947, la India alcanza su independencia y establece el Tribunal Supremo, máximo órgano judicial del nuevo Estado indio independiente. Bajo su control continuaron evolucionando los principios de los tres sistemas normativos (hindú, islámico y common law) que han regido a la historia de la India.

8.3.2 Organización política

GOBIERNO

De acuerdo con la Constitución de 1950, la India es una República federal, aunque con un poder central dotado de amplias atribuciones, cualidad necesaria para mantener la unidad de ese inmenso territorio.

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La India comprende veintinueve estados: las diez antiguas provincias británicas, dieciocho estados formados por los antiguos estados principescos reagrupados y el estado de Indra creado en 1953. La organización de los estados tiene una estructura parlamentaria. En las antiguas provincias británicas, el gobernador es nombrado por el presidente de la República; en los antiguos estados principescos, es elegido por la Asamblea local y confirmado por el presidente de la República.

Poder Ejecutivo

El poder Ejecutivo lo ejerce el presidente de la República, elegido por un Consejo electoral, compuesto por los miembros del Parlamento (el Raiya Sabha, Consejo de los estados y el Lok Sabha, Cámara del Pueblo o Cámara de Diputados) y por las asambleas legislativas de los diversos estados. El periodo presidencial es de cinco años y existe la reelección. Por lo general, el presidente no ejerce ningún poder constitucional por iniciativa propia.

Los requisitos para ser elegido presidente son: ser ciudadano de la India, haber cumplido treinta y cinco años de edad, y llenar los requisitos para ser elegido miembro de la Cámara Popular.

El presidente puede ser sustituido por el vicepresidente. El vicepresidente es elegido por los miembros de un colegio electoral constituido por los miembros de ambas cámaras de acuerdo con el sistema de representación proporcional y por medio del voto único y transferible en votación secreta.

Toda duda o discusión acerca de o en conexión con la elección de presidente y vicepresidente será investigada y resuelta por la Suprema Corte cuya decisión será definitiva.

Si la elección de una persona como presidente o vicepresidente es anulada por la Suprema Corte, los actos realizados por ella en el ejercicio y cumplimiento de las facultades y obligaciones del cargo de presidente o vicepresidente según sea el caso, o antes de la fecha de la resolución de la Suprema Corte no será invalidadas en razón de dicha declaración.

Para ayudar y asesorar al presidente en el ejercicio de sus funciones, habrá un Consejo de Ministros encabezado por el Primer Ministro.

El Primer Ministro será nombrado por el presidente, y los otros ministros por el presidente a propuesta del Primer Ministro. Los ministros desempeñan sus cargos mientras desee el presidente. El Consejo de Ministros será responsable ante la Cámara Popular.

Poder Legislativo

El poder Legislativo se deposita en el presidente de la India y en el Parlamento de la Unión que es bicameral, compuesto por el Consejo de los estados (Raiya Sabha) y por la Cámara del Pueblo (Lok Sabha); la primera está integrada con 244 miembros, doce son ciudadanos distinguidos nombrados por el Ejecutivo y el resto por las Asambleas de los estados; la segunda está integrada con 544 miembros, elegidos por voto popular.

Todo asunto tratado en cualquier sesión de una cámara o en sesión conjunta, de ambas cámaras, se resolverá por mayoría de votos de los miembros presentes y votantes, excepto el presidente o persona que actúe como tal. El presidente o persona que actúe como tal, no votará en primera instancia pero tendrá voto decisivo en caso de empate.

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Respecto al procedimiento legislativo, es de mencionarse que un proyecto de ley podrá originarse en cualquiera de las Cámaras del Parlamento, excepto los que se refieren a leyes sobre moneda y otras leyes financieras que tienen que iniciarse en la Cámara Popular.

Si después que un proyecto de ley ha sido aprobado por una cámara y rechazado por la otra o las cámaras están en desacuerdo sobre las enmiendas a introducir en el proyecto, o transcurren más de seis meses desde la fecha de entrada del proyecto en la otra cámara sin que ésta lo haya aprobado, el presidente de la India podrá notificar a ambas por un mensaje, si están sesionando o por notificación pública si no lo están, de su intención de convocarlas a una sesión conjunta con el propósito de discutir y votar el proyecto.

Si en cualquier sesión conjunta de las dos cámaras el proyecto, con las enmiendas que se acuerden en la sesión, es aprobado por una mayoría del total del número de miembros presentes y votantes de ambas cámaras, será considerado como aprobado por ambas cámaras. Cuando un proyecto de la ley ha sido aprobado por las Cámaras del Parlamento, será presentado al presidente y éste declarará si lo aprueba o le niega asentimiento.

El presidente podrá devolver el proyecto a las cámaras, con un mensaje solicitando que se reconsidere la ley o cualquier disposición determinada de ella y en especial la conveniencia de introducir las enmiendas que recomienda en el mensaje, y cuando se devuelva así un proyecto las cámaras lo reconsiderarán y si la ley es nuevamente aprobada por las cámaras sin enmiendas, y presentada al presidente para su asentimiento, éste no podrá rehusarlo.

Poder Judicial

La Constitución de la India establece el funcionamiento de órganos judiciales federales y estatales. La Suprema Corte es el más alto Tribunal Judicial para todo el país y cada entidad federativa tiene su Tribunal Superior.

A la cabeza del poder Judicial federal se encuentra la Corte Suprema, constituida por un presidente y diez jueces. Los jueces de la Suprema Corte son nombrados por el presidente de la India, luego de consultar con los jueces de la Suprema Corte o de los Tribunales Superiores de los estados que el presidente estime conveniente para ese fin, y desempeñarán su cargo hasta la edad de sesenta y cinco años.

Para ser juez se requiere ser ciudadano indio y haber estado en la judicatura por lo menos entre dos y cinco años o haber estado por lo menos diez años como abogado y ser en opinión del presidente de la India un distinguido jurista.

Un juez de la Corte Suprema, no podrá ser removido de su encargo sino por petición de cada Cámara del Parlamento apoyada por una mayoría del total de miembros presentes y votantes en la misma sesión, solicitando dicha remoción por razones de mala conducta o incapacidad probada.

La Suprema Corte resolverá los conflictos que se susciten:

a) Entre el gobierno de la India y uno o más estados;

b) Entre el gobierno de la India y cualquier otro estado por una parte, y uno o más estados por la otra, o

e) Entre dos o más estados.

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Otras facultades de la Suprema Corte son el conocer del recurso de apelación contra cualquier sentencia, resolución u orden de un Tribunal Superior en el territorio de la India, sea en procesos civiles, penales u otro, si el Tribunal Superior certifica que el caso comprende una cuestión legal fundamental sobre la interpretación de la Constitución.

La Suprema Corte conocerá de apelación contra cualquier sentencia, resolución u orden en un proceso civil ante un Tribunal Superior en el territorio de la India si ese tribunal certifica:

a) Que el monto o valor de la materia en discusión ante el tribunal de primera instancia y aún en disputa en la apelación era y es no menor de veinte mil rupias;

b) Que la sentencia, resolución u orden involucra directa o indirectamente alguna pretensión o cuestión sobre propiedad de igual valor o monto, o

e) Que el caso será apropiado para apelar ante la Suprema Corte.

La Suprema Corte conocerá de apelación contra cualquier sentencia, decisión u orden de un Tribunal Superior en el territorio de la India en un proceso penal si el Tribunal Superior:

a) Como resultado de una apelación ha revocado el sobreseimiento de un acusado y lo condena a muerte; o

b) Si se ha abocado a un proceso de un tribunal subordinado y en tal proceso ha declarado culpable al acusado y lo ha condenado a muerte, o

e) Certifica que el caso es apropiado para apelar a la Suprema Corte.

La Suprema Corte en ejercicio de su jurisdicción podrá emitir los decretos y órdenes que sean necesarios para hacer justicia en cualquier causa o asunto tramitado ante ella, y todo decreto u orden será obligatorio en todo el territorio de la India de modo que disponga la Ley del Parlamento, y hasta ese momento, de la manera que prescriba por decreto del presidente.

8.3.3 Fuentes del Derecho

ESTRUCTURA DEL DERECHO

A partir de la independencia el derecho hindú ha tenido grandes cambios. La primera Constitución de la India fue promulgada en 1950; en ella se rechaza el sistema de castas; el art. 15 prohíbe toda discriminación basada en la pertenencia a la casta y el art. 44 manifiesta que el Estado se esforzará en dar a los ciudadanos las ventajas de un Código Civil uniforme, válido en todo el territorio de la India.

En la Ley del Matrimonio hindú de 1955, se suprimió la poligamia, y se estableció el consentimiento de la novia para contraer matrimonio, así como una edad mínima para que las mujeres se puedan casar, esto con el objeto de evitar que las niñas a muy temprana edad fueran dadas en matrimonio; se admite que las viudas se vuelvan a casar, hecho que en el pasado estaba totalmente prohibido.

El derecho hindú es el propio de la comunidad de fieles de la religión brahmánica. Actualmente este derecho tiende a ser reemplazado por un derecho nacional, cuya aplicación es independiente de la fe religiosa de los interesados. La tendencia actual en la India es sustituir el concepto tradicional de derecho religioso (derecho hindú y derecho musulmán) por el concepto occidental de un derecho laico, independiente de la religión.

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Este derecho nacional de la India se llama derecho indio, en oposición al derecho hindú. Comprende todas las leyes de la India que son de aplicación general.

En su forma actual, el derecho indio es semejante a un derecho anglosajón: costumbres procedentes de tiempos inmemoriales e integradas por normas escritas, basan y acompañan una praxis judicial caracterizada por un principio del precedente vinculante. El contenido de estas normas, estas sentencias y estos usos es distinto de los anglosajones, pero se puede asegurar que el derecho inglés ha conferido forma definitiva al derecho indio vigente.

El sistema hindú es bastante flexible y tolerante ya que es capaz de irse adaptando a los cambios de las condiciones de vida, un ejemplo de esto son las reglas de las castas y de la fidelidad de las viudas. Pero a pesar de que el hinduismo se va adecuando al cambio y ha variado, esto no significa que pueda desaparecer como sistema. Ha sido lo suficientemente fuerte y arraigado en el pasado, por lo cual sobrevivirá a pesar de las modificaciones inducidas por las presiones intelectuales o sociales, sean internas o impuestas desde el exterior. En el sistema jurídico de la India seguirán conviviendo el derecho hindú, el islámico y el common law. El tiempo nos dará la respuesta de si fue posible la creación de un derecho indio laico y perdurable.

8.4 Sudáfrica

8.4.1 Evolución histórica y recepción del Derecho Inglés

SUDÁFRICA

El sistema jurídico de Sudáfrica tiene una fisonomía mixta compuesta por el derecho romano-holandés y el common law.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Sudáfrica está ubicada en el extremo sur del continente africano, fue habitada originariamente por los bosquímanos, actualmente casi extinguidos. Hacia el siglo XV emigraron a la región los otentotes, bantúes, zulúes y xhosas; estos grupos establecieron grandes pueblos nativos.

En el año de 1488, el navegante portugués Bartolomé Díaz descubrió el Cabo de Buena Esperanza, estableciendo allí una colonia, que fue abandonada pocos años más tarde (1510).

La Compañía Holandesa de las Indias Orientales estableció un asentamiento permanente en Ciudad del Cabo en 1652 que sirvió de punto de abastecimiento para el comercio holandés y atrajo colonizadores protestantes desde Europa occidental.

A finales del siglo XVIII Inglaterra empezó a disputarse con Holanda el control del Cabo de Buena Esperanza. Los boers (cultivadores) o afrikaners, antiguos colonos holandeses se replegaron hacia el norte y se fueron a los estados de Orange y Transvaal, dedicándose a la agricultura y a la ganadería.

Inglaterra tomó control de la colonia del Cabo en 1841 y anexó la Ciudad de Natal en 1843. Los estados de afrikaners, Orange y Transvaal se mantuvieron libres del control británico hasta que se descubrió que en el primero había diamantes y en el segundo oro, entonces, la afluencia de mineros y empresarios británicos que querían obtener concesiones para explotar las minas, provocó el descontento de los boers que se opusieron a ello.

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Los conflictos dieron como resultado dos guerras anglo-bóer: la primera, de 1881 a 1882 y la segunda, de 1899 a 1902, en ambas ganaron los ingleses, pero en la última terminaron con la resistencia boer; el gobierno británico se estableció en toda Sudáfrica y en 1910 se constituyó la Unión Sudafricana; fueron incorporadas a esta unión Orange y Transvaal.

En 1921 la Unión Sudafricana fue reconocida como Estado libre dentro de la commonwealth y en 1934 se convirtió en un Estado autónomo, dependencia todavía del dominio británico.

La política Sudafricana estuvo dominada por las fricciones entre los blancos británicos y los blancos afrikaners; no se permitió la participación de los negros en el gobierno.

En 1948 el partido nacionalista favorable a los afrikaners introdujo la política del apartheid (segregación) bajo la cual los grupos raciales fueron estrictamente definidos como blancos, negros, asiáticos y de color (mestizos). Cada grupo debería mantenerse físicamente separado y establecer sus propias instituciones políticas dentro de sus áreas de residencia. Los negros, en particular fueron restringidos por las “leyes de paso” que sólo les permitían el acceso temporal a las tareas de los blancos para efectos de trabajo.

Fueron promulgadas leyes segregacionistas que convirtieron la cuestión racial en el mayor problema de la política interior y exterior del país.

La indignación mundial no se hizo esperar y en los años sesenta comenzaron las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas y las sanciones internacionales.

En 1961 el país abandonó su estatuto de dominio británico y se convirtió en la República de Sudáfrica.

En 1983 una mayoría de votantes blancos aprobó la adopción de una nueva Constitución que permitía una participación limitada en el poder a los asiáticos y a los mestizos; los negros continuaban excluidos.

En 1986 el obispo Desmond Tutu líder negro solicitó nuevas sanciones de la ONU. Ante esto el presidente de Sudáfrica, anunció la abolición de las “leyes de paso” y prometió una participación limitada de los negros en el gobierno. Esto no solucionó el problema y se suscitaron enfrentamientos muy fuertes entre 1986 y 1987, a estos se sumaron a las presiones internacionales, como por ejemplo, el anuncio de Estados Unidos de que suspendería las inversiones en Sudáfrica.

En 1991 el presidente de Sudáfrica, Klerk y el líder antiapartheid Nelson Mandela, firmaron un acuerdo para poner fin a la violencia. Klerk puso una nueva Constitución que establecería el sufragio universal y crearía un parlamento bicameral abierto a todas las razas.

En las elecciones presidenciales de 1994, Mandela obtuvo una votación superior a 60% que lo convirtió en el primer presidente negro del país.

8.4.2 Organización política

GOBIERNO

Sudáfrica es una República con un sistema democrático de gobierno, comprometido a lograr la igualdad entre hombres y mujeres de todas las razas. La Constitución es la ley suprema del país es aplicable a todos los órganos del Estado en todos los niveles de gobierno. Existe separación entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que mantiene un equilibrio de poder entre ellos.

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Poder Legislativo

El Parlamento es la autoridad legislativa de Sudáfrica, tiene el poder de elaborar leyes para el país de acuerdo con la Constitución.

Actualmente el Parlamento es bicameral y abierto a todas las razas; está compuesto de una Asamblea Nacional y un Senado.

La Asamblea está compuesta de 400 miembros elegidos por un sistema de representación proporcional, cada partido tiene un número de asientos basado en la proporción de votos obtenidos por el partido en las elecciones. De los 400 miembros, 200 son elegidos de una lista nacional y 200 de listas provinciales.

El Senado está compuesto de diez miembros por cada provincia, cada legislador provincial nomina a senadores en proporción con el soporte de este partido en la provincia.

El Parlamento sesiona por lo menos una vez al año, la primera a los treinta días después del día de la votación de las elecciones. El Parlamento estará en funciones durante cinco años a partir del día de su primera sesión.

Los proyectos de ley pueden ser presentados indistintamente en la Asamblea Nacional o en el Senado como cámara de origen, excepción hecha a las iniciativas de ley sobre cuestiones financieras, en este caso la Asamblea Nacional actúa siempre como cámara de origen. Las iniciativas deben ser aprobadas por ambas cámaras y sancionadas por el presidente de la República.

Poder Ejecutivo

El presidente de la República es la cabeza del Estado, jefe del gobierno y jefe de la fuerza de la defensa de Sudáfrica. Conduce al país en los intereses de la unidad nacional de acuerdo con la Constitución.

El presidente tiene las siguientes atribuciones:

a) Conferir distinciones, nombrar, acreditar, recibir y reconocer embajadores, representantes diplomáticos y otros funcionarios consulares;

b) Otorgar el perdón o suspender la ejecución de una pena;

e) Firmar y ratificar convenios y tratados internacionales;

d) Revocar o proclamar la ley marcial, así como declarar la guerra o firmar la paz, y

e) Nombrar a su gabinete y desempeñar las funciones que le confiere la ley.

El presidente es elegido por la Asamblea Nacional de entre sus miembros y dura en su cargo siete años.

Existen dos presidentes ejecutivos suplentes (Executive Deputy Presidents). Cada partido de por lo menos 20% de los asientos de la Asamblea Nacional tiene la oportunidad de designar a un presidente ejecutivo suplente de entre sus miembros.

El Gabinete está compuesto por el presidente, los presidentes suplentes ejecutivos y no más de 27 ministros designados por el presidente.

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Poder Judicial

El poder Judicial goza de autonomía e independencia con respecto del gobierno. A la cabeza de este poder se encuentra la Corte Suprema de Justicia, integrada por:

1 La División de apelación. Es el tribunal máximo del país y tiene su sede en Bloemfontain, la capital judicial. Está integrada por el procurador general y por los jueces de apelación que el presidente del Estado considere necesarios.

La División de Apelación tiene jurisdicción para revisar y dictar sentencias en contra de cualquier decisión emanada de un tribunal de una división provincial o local.

2 Divisiones provinciales y locales. Existen seis divisiones provinciales: Cabo de Buena Esperanza, con sede en Ciudad del Cabo, Estern Cape (Graham Stown), Northen Cape (Kimberly), OFS (Bloemfontein), Natal (Pietermaritzburg) y Transvaal (Pretoria). Cada una de estas divisiones está formada por un juez principal y, si así lo decide el presidente, por uno o más jueces suplentes principales.

Las divisiones locales son la división Witwaterrand, con sede en Johannesburg; Durbam y Coast (Durbam) y South-Eastern Cape (Port Elizabeth). Estos tribunales están presididos por los jueces de la división provincial que les corresponda.

De acuerdo con lo especificado en la Ley de la Suprema Corte de 1995, una división provincial o local tiene jurisdicción en su propia zona geográfica sobre todas las personas que en ella residan o que se encuentren dentro de la misma, así como sobre todos los demás asuntos de los que tenga conocimiento de acuerdo con la ley. Estas divisiones conocen de asuntos que generalmente son tan graves que caen fuera de la competencia de los jueces de tribunales inferiores o regionales.

3 Divisiones locales de circuito. Estos tribunales son itinerantes y cada uno está presidido por un juez de la división provincial. Estos tribunales visitan en forma periódica las zonas designadas por el juez que preside la división provincial en cuestión.

4 Tribunales superiores especiales. Cuando un procurador general decide llevar a juicio a un acusado por un cargo relacionado con la seguridad del Estado o la conservación de la paz pública, y el ministro de Justicia opina que las circunstancias son tales que los intereses de la justicia o de la paz pública se preservarían mejor si el acusado fuera juzgado por un tribunal superior constituido especialmente para el juicio, el presidente puede ordenar dicho tribunal el cual estaría integrado por tres jueces.

5 Tribunales regionales. El ministro de Justicia puede dividir al país en distritos y puede crear distritos regionales formados a su vez por varios distritos. Los tribunales regionales se establecen entonces en uno o más lugares dentro de cada división regional para conocer de causas dentro de su jurisdicción.

6 Tribunal de Demandas Menores. Este tribunal conoce de asuntos de poca cuantía los cuales son resueltos por un comisionado en el Tribunal de Demandas Menores. El comisionado es generalmente un defensor de oficio, un abogado, un profesor de derecho u otra persona competente que ofrece sus servicios sin remuneración alguna. Ni el demandante ni el demandado pueden estar representados o asesorados por un abogado durante la audiencia. La decisión del comisionado es irrevocable y no se puede apelar ante un tribunal superior.

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7 El Consejo de Reglas Generales. El Consejo de Reglas Generales para los tribunales judiciales está formado por expertos en todos los campos de la profesión legal. El Consejo podrá periódicamente revisar las reglas existentes de procedimientos judiciales y, previa aprobación del ministro de Justicia, podrá elaborar, enmendar o derogar reglas aplicables a la Suprema Corte y a los tribunales inferiores. El Consejo está facultado, entre otras funciones, para asesorar al ministro de Justicia sobre los límites de jurisdicción monetaria de los tribunales inferiores, la limitación de las costas del litigio y cualquier otro asunto que se le requiera.

8.4.3 Fuentes del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

Una fuente importante del derecho es la legislación, está basada en los principios de la legislación romano-holandesa.

La legislación sudafricana se revisa, promulga, adapta y complementa de forma continua a fin de satisfacer las condiciones cambiantes derivadas de una sociedad dinámica y en pleno desarrollo, esto lo hace el Parlamento a instancias de los sectores legislativos de los diferentes departamentos de Estado y sobre todo de la Comisión de Justicia Sudafricana.

La Comisión se encarga de investigar todas las ramas de la ley de la República y da recomendaciones sobre sus cambios, mejoras, actualización o reformas. Esto incluye la derogación de estipulaciones obsoletas e innecesarias; la eliminación de anomalías; la búsqueda de uniformidad en la ley en sus diferentes aplicaciones dentro de la República, y la indagación de fórmulas para que el derecho se aplique correctamente.

Dentro de la jerarquía de la legislación está primero la Constitución que es la ley fundamental del país, sin embargo, no existen códigos civiles, penales o procesales a pesar de la influencia holandesa.

Otra fuente del derecho son los precedentes jurisprudenciales tomados del derecho inglés.

Las decisiones tomadas por las diferentes divisiones de la Corte Suprema son una fuente de derecho importante. La función de juez no sólo se reduce a aplicar la ley sino a interpretarla y explicarla: en muchos casos una decisión judicial establece una nueva regla de derecho a partir de la interpretación de la ley por lo que se denomina ley hecha por el juez. Las resoluciones de la División de Apelaciones de la Corte Suprema son obligatorias para todos los tribunales de menor jerarquía mientras que las sentencias de las divisiones provinciales y locales sólo obligan a los jueces inferiores dentro de sus respectivas jurisdicciones.

Otra fuente del derecho pero de menor importancia es la costumbre que ayuda y complementa la labor del juzgador.

ESTRUCTURA DEL DERECHO

Es base de este sistema el derecho holandés anterior a la codificación del siglo XIX, formado por el derecho romano y por algunas leyes y costumbres holandesas o locales introducidas por los colonos de los Países Bajos en el siglo XVIII y modificadas en los siglos XIX y XX bajo la influencia del common law, cuando los ingleses hicieron suyos los territorios de África del sur.

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El derecho romanó-holandés se expandió fuera de Holanda, debido a dos compañías: la Compañía Holandesa de las Indias Orientales y la Compañía Holandesa de las Indias Occidentales. Funcionaban bajo concesión estatal y tenían poder para declarar la guerra, gobernar sus posesiones territoriales y legislar. Primero se creó la Compañía de las Indias Orientales y tuvo tanto éxito que se creó la otra compañía para el comercio en África y Américas española y portuguesa; estas compañías llevaron el derecho romano-holandés a diversos territorios.

En 1652 Van Riebeeck, representante de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, inició la colonización de la región de Sudáfrica e impuso en la nueva colonia el sistema romano-holandés. Posteriormente estas posesiones pasaron a manos de los ingleses, los cuales generalmente permitieron la subsistencia del sistema de derecho que allí habían encontrado.

El derecho inglés se impuso debido a una serie de circunstancias como fueron: la preponderancia política, social y económica de Inglaterra; el hecho de que los juristas sudafricanos se formaran frecuentemente en las universidades inglesas; el hecho de que los Países Bajos habían codificado su derecho bajo la influencia francesa y que las obras de los modernos autores, escritas en holandés, eran, por tanto, de difícil empleo general en África del sur.

El derecho romano-holandés ha podido mantenerse, debido a que a mediados del siglo pasado Henry de Villiers tomó de la División de Apelación de la Suprema Corte de la colonia y tomó los elementos mejor adaptables a las necesidades de Sudáfrica para formar con ellos un sistema armonizado, y realizar una síntesis de los principios del common law con los principios del derecho romano-holandés, tradicionales allí.

8.5 Filipinas

8.5.1 Evolución histórica y recepción del Derecho Inglés

FILIPINAS

El sistema jurídico de la República de Filipinas es una combinación del derecho español de base neorromanista, y de derecho angloamericano.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Filipinas es un archipiélago compuesto de 7107 islas e islotes, está situado en el Océano Pacífico, en el extremo sudoriental de Asia. Antiguamente estuvieron habitadas por diversos pueblos malayos que llegaron desde el sureste asiático.

En el siglo XV grupos de musulmanes se establecieron en la isla filipina de Mindanao. En el siglo XVI, los españoles al mando de Fernando de Magallanes, descubren el archipiélago, iniciándose la conquista en 1564 por Miguel López de Legazpi. Los conquistadores encontraron gran resistencia por parte de los musulmanes establecidos en Mindanao y Joló y, aunque lograron ocupar esta última, los habitantes de Mindanao constituyeron un foco de resistencia a la dominación española.

A fines del siglo XVI se creó la Gobernación de Filipinas dependiente del Virreinato de la Nueva España. En 1571, se fundó la ciudad de Manila en el lugar donde los comerciantes chinos tenían un importante mercado; esta ciudad se convirtió en un punto clave para el intercambio comercial entre México y el lejano

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oriente; Asia suministraba al mercado americano especias y seda, México abastecía de plata a los países asiáticos. En Manila se estableció el gobierno español imponiendo sus leyes hasta el siglo XIX.

En el siglo XIX, la colonización hispánica había logrado la unificación del archipiélago, hasta entonces dividido en multitud de tribus dispersas. Este sentimiento unitario y las sublevaciones constantes de los nativos contra la tiranía de los ricos terratenientes, a menudo reprimidas con dureza, aceleraron el nacimiento del nacionalismo filipino, que luchó por la independencia.

En 1892 los nacionalistas se organizaron bajo la dirección de José Rizal; en 1896 hubo una insurrección general la cual fue reprimida y Rizal fue fusilado. Otro miembro del movimiento nacionalista, el general Aguinaldo, continuó la lucha, apoyado por Estados Unidos de América que intervino en el conflicto.

En la creencia de que las tropas de Estados Unidos habían llegado como libertadoras, el general Aguinaldo apremió al pueblo a brindar su ayuda a estas tropas. Los filipinos se levantaron en armas a lo largo de todo el país.

En 1898, España y Estados Unidos pusieron fin al conflicto bélico y se firmó el Tratado de París que dio fin a la dominación española en el Pacífico. España cedió el archipiélago filipino a cambio de una indemnización consistente en veinte mil dólares y las islas fueron colocadas bajo la autoridad de Estados Unidos.

El general Aguinaldo proclamó la República, pero ésta no fue reconocida por Estados Unidos y el general tuvo que declarar la guerra de independencia que fue sofocada en forma sangrienta por las tropas norteamericanas.

El movimiento nacionalista desarrollado contra la ocupación norteamericana consiguió, en 1916, la proclamación del Acta Home-Rule, en virtud de la cual se concedió un parlamento filipino bajo control del gobernador de Estados Unidos.

En 1935 afianzadas las empresas norteamericanas que controlaban la economía filipina, se aprobó una Constitución que estableció la autonomía interna y fue pactada la independencia del país para el año de 1946.

Durante la segunda guerra mundial, Japón atacó las Filipinas y destruyó las bases estadounidenses establecidas allí. Después de combatir por un tiempo con las tropas filipinas y estadounidenses, los japoneses se retiraron del archipiélago. El territorio filipino fue liberado finalmente por las tropas del general norteamericano Douglas Mc Arthur en 1945.

La independencia de la República de Filipinas fue proclamada el 4 de julio de 1946. Se firmó un tratado por el cual Estados Unidos conserva sus bases militares en el archipiélago.

8.5.2 Organización política

GOBIERNO

Las Filipinas son un Estado democrático y republicano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce por medio de los poderes que son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

Poder Legislativo

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El poder Legislativo está depositado en el Congreso de Filipinas, el cual es bicameral, integrado por la Cámara de Senadores y la Cámara de Representantes. La primera cámara está compuesta de veinticuatro miembros; para ser senador se requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos treinta y cinco años de edad el día de la elección, saber leer y escribir y haber residido en el país por lo menos dos años antes del día de la elección. Los senadores durarán seis años en su puesto y no pueden reelegirse por más de dos periodos consecutivos.

La segunda, la Cámara de Representantes está compuesta por doscientos cincuenta miembros. Para ser miembro de ella se requiere ser filipino por nacimiento, tener por lo menos el día de la elección veinticinco años de edad, saber leer y escribir y haber residido en el país por lo menos un año antes al día de la elección. Los representantes serán elegidos por un término de tres años y no pueden reelegirse por más de tres periodos consecutivos.

El Congreso se reunirá una vez al año el cuarto lunes del mes de julio en periodo ordinario de sesiones, salvo que la ley fije una fecha diferente, y continuará en sesión el número de días que el mismo Congreso acuerde hasta treinta días antes de que se inicie su próximo periodo ordinario, excluidos los sábados, domingos y días festivos, sin perjuicio de que el presidente pueda convocar a una sesión especial.

Ningún proyecto de ley aprobado por cualquiera de las cámaras se convertirá en ley mientras no haya sido aprobado en tres lecturas en días separados, y se hayan distribuido entre sus miembros ejemplares impresos del mismo en su forma final tres días antes de su aprobación. Cada proyecto de ley aprobado por el Congreso será presentado al presidente antes de que se convierta en ley. Si el presidente lo aprueba, lo firmará; en caso contrario, lo vetará y devolverá con sus objeciones. Si después de reconsiderar las objeciones cada una de las cámaras vuelve a aprobar el proyecto por dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara, se convertirá en ley.

Las retribuciones de los miembros de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Representantes serán fijadas por la ley. No entrará en vigor ningún aumento en dicha retribución hasta después de que finalice el periodo de todos los miembros del Senado y la Cámara de Representantes que hayan aprobado tal aumento.

Poder Ejecutivo

El poder Ejecutivo reside en el presidente de Filipinas. Para ser presidente se requiere ser ciudadano filipino por nacimiento, estar censado como elector, tener por lo menos cuarenta años de edad el día de la elección y residir en el país durante un mínimo de diez años antes de la elección. Habrá un vicepresidente que debe reunir los mismos requisitos que el presidente.

El presidente y vicepresidente serán elegidos mediante votación popular directa por un mandato de seis años, que dará comienzo el treinta de junio siguiente al día de la elección y expirará a mediodía de la misma fecha seis años después. El presidente no será reelegible. Ningún vicepresidente podrá ejercer el cargo por más de dos periodos sucesivos.

El presidente, el vicepresidente, los miembros del Tribunal Supremo, los miembros de las comisiones constitucionales y el Defensor del Pueblo, podrán ser destituidos del cargo en caso de acusación y subsiguiente condena por violación culpable de la Constitución, traición a la Patria, soborno, cohecho y corrupción, así como por otros delitos graves o falta a la confianza pública depositada en ellos.

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La Suprema Corte será el único juez de las cuestiones que se susciten por las elecciones y las calificaciones de presidente y vicepresidente.

El presidente tendrá una residencia oficial y los salarios tanto de éste como del vicepresidente serán determinados por la ley y no podrán disminuir durante su encargo.

El presidente es el comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de Filipinas y cuando sea necesario puede llamarlas para prevenir y suprimir la violencia, así como para detener rebeliones e invasiones. Cuando la seguridad del pueblo así lo requiera el presidente puede, por un periodo que no exceda de 60 días colocar a Filipinas o a cualquier parte del país bajo la Ley Marcial; dentro de las 48 horas de la proclamación de ésta, la Ley Marcial enviará un reporte personal al Congreso, quien votando en pleno puede revocar tal medida.

Poder Judicial

El poder Judicial se deposita en la Corte Suprema y en los tribunales establecidos por la ley. La Corte Suprema está compuesta por un presidente de Justicia y catorce jueces asociados, puede sesionar en pleno o en salas de tres, cinco o siete miembros. Entre algunas de sus funciones se pueden mencionar las siguientes:

a) Ejercer la jurisdicción original sobre las causas que afecten a embajadores, cónsules y ministros públicos;

b) Revisar, repasar, anular, modificar o afirmar en apelación sentencias firmes y órdenes de tribunales inferiores, en todos los casos en los que se involucre la inconstitucionalidad de cualquier tratado, convenio internacional o del ejecutivo, ley, decreto presidencial u orden;

c) Revisar todos los casos criminales donde la pena impuesta sea la cadena perpetua o pena de muerte;

d) Nombrar a los funcionarios de la judicatura de acuerdo con la ley de la materia, y

e) Supervisar la función administrativa de todos los juzgados.

Existe un Consejo Judicial y de Barra bajo la supervisión de la Suprema Corte. Compuesta por el presidente de la misma, de un secretario de justicia y un representante del Congreso, la Barra está representada por un profesor de derecho, un miembro retirado de la Corte Suprema y un representante del sector privado.

Entre las funciones del Consejo está recomendar a las personas que pueden formar parte del poder Judicial.

Los nombramientos de los miembros de la Corte Suprema y de los jueces de los tribunales inferiores serán realizados por el presidente de entre una lista de tres candidatos, preparada por el Consejo Judicial y de Barra para cada vacante; tales designaciones no necesitan confirmación.

Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere ser ciudadano nacido en Filipinas; tener por lo menos cuarenta años de edad el día del nombramiento; haber sido juez de un tribunal inferior o dedicado a la abogacía por más de quince años.

El Congreso establecerá los requisitos de los jueces de los tribunales inferiores, pero ninguna persona puede ser designada juez de tales tribunales a menos que sea filipino y pertenezca a la Barra de Abogados.

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Los miembros de la Corte Suprema y los jueces de los tribunales inferiores ocuparán el cargo hasta que alcancen los setenta años de edad, si observan buena conducta. La Corte en Pleno podrá ordenar la destitución de un juez cuando se compruebe que éste actuó deshonestamente.

La Suprema Corte someterá al Congreso, dentro de los 30 días de haber abierto la sesión regular un reporte anual sobre las operaciones y actividades del poder Judicial.

8.5.3 Fuentes del Derecho

ESTRUCTURA DEL DERECHO

Desde el descubrimiento de Filipinas por los españoles en 1521 hasta 1898, el archipiélago se rigió por las leyes españolas. Durante el dominio de Estados Unidos permanecieron en vigor, en principio, las leyes españolas, pero con numerosas e importantes excepciones como por ejemplo, en materia constitucional y administrativa, fueron admitidos los principios del derecho americano. En la esfera procesal y de organización judicial se abandona la tradición española, promulgándose un Código Procesal Civil que invadía en muchos puntos el campo del derecho sustantivo.

El Código de Comercio implantado durante la dominación española siguió y sigue en vigor aunque muchas de sus estipulaciones han sido modificadas por leyes especiales.

En 1932 se inició la revisión del Código Civil y se elaboró uno nuevo que fue sancionado el 18 de junio de 1949, entrando en vigor el primero de julio de 1959.

El Código continúa en lo fundamental, las directrices del derecho español, pero ha recogido muchas otras influencias, por las cuales ha quedado modificado un cuarenta por ciento de los artículos del Código original.

Las fuentes del Código filipino son las siguientes:

a) El Código Civil español y las opiniones de los jurisconsultos españoles;

b) El derecho angloamericano, del que toma algunos rasgos e instituciones entre ellas el derecho de equidad, y

e) Los códigos civiles de varios países como Francia, Alemania, Suiza, Argentina, México y estados como Louisiana y California.

En 1935 bajo el dominio de Estados Unidos se aprobó una Constitución que establecía la autonomía interna del país; esta Constitución fue sustituida por la de 1972, que incluye casi todo el articulado de la anterior.

La Constitución que actualmente rige en Filipinas es la del 15 de octubre de 1986, elaborada bajo la presidencia de Corazón Aquino quien había prometido una nueva Constitución al asumir el cargo.

La Constitución consta de 18 artículos, y cada artículo formado por varias secciones. Los artículos tratan de lo siguiente:

I. Territorio nacional;

II. Declaración de principios y políticas estatales;

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III. Carta de derechos;

IV. Los ciudadanos;

V. Sufragio;

VI. Poder Legislativo;

VII. Poder Ejecutivo;

VIII. Poder Judicial;

IX. Comisiones constitucionales;

X. Gobiernos locales;

XI. Responsabilidad de funcionarios públicos;

XII. Economía nacional y patrimonio;

XIII. Justicia social y derechos humanos;

XIV. Educación, ciencia y tecnología;

XV. La familia;

XVI. Estipulaciones generales;

XVIII. Enmiendas, y

XVIII. Disposiciones transitorias.

En esta Constitución hay una marcada influencia del derecho de Estados Unidos, esto era de esperarse si se toma en cuenta que la primera Constitución de 1935, se elaboró bajo el modelo norteamericano.

El derecho angloamericano se ha ido arraigando en el país, desplazando al neorromanista, debido en parte a que las nuevas generaciones no hablan el idioma español lo que les impide el conocimiento y utilización de las obras en tal idioma.

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UNIDAD 9

SISTEMA SOCIALISTA, COMUNISTA Y SOVIÉTICO.

9.1 Derecho ruso

INTRODUCCIÓN

Los acontecimientos suscitados en Rusia en las últimas décadas del siglo XIX, pronosticaban un cambio radical para el pueblo ruso, el atraso del país no podía continuar, como tampoco la persistencia de la monarquía absoluta, ni la miseria en la que se encontraban los campesinos. Las ideas Marxistas introducidas por Plekhanov originaron en 1898 la formación del partido social-demócrata, que en 1903 se dividió en dos tendencias: la bolchevique que no admitía la colaboración de otros partidos, cuyos adeptos en su mayor parte provenían del proletariado, y en menor número, intelectuales destacados como Viadimir Ilich Ulianof mejor conocido como Lenin; y la menchevique, apoyada por otros partidos anti-zaristas integrados por burgueses, encabezados por Plekhanov y Martof. Lev Davidovich Trotski se encontraba equidistante entre ambas. El descontento del pueblo iba en aumento, los obreros fueron reprimidos con violencia, las huelgas se suscitaban en mayor número, los atentados terroristas, la corrupción militar, y el rechazo hacia el gobierno del zar dieron como resultado que la revolución rusa estallara.

La Revolución bolchevique de 1917 trajo un cambio total en Rusia, tanto en el aspecto jurídico como en el económico y en el social. Surgió el socialismo y como consecuencia en la Rusia de los zares se estableció la República Soviética Rusa, considerada el punto de partida para la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

9.1.1 Evolución histórica, influencia del Derecho bizantino

Antecedentes

Los más antiguos habitantes del territorio ruso fueron los cimerios, seguidos por los escitas y posteriormente por los sármatas, pero los verdaderos maderos fundadores de la Nación fueron los eslavos, dedicados a la pesca, caza, pastoreo y agricultura, mismos que establecieron relaciones comerciales con la población escandinava o varega que había penetrado en Rusia, a estos últimos se les considera corno los autores del primer núcleo político ruso, aumentando su importancia al iniciarse el comercio con Bizancio.

Influencia del derecho romano

El derecho ruso de esa época, de carácter consuetudinario, fue recopilado en la Russakaya Pravda, recopilación hecha a partir del siglo XI; originalmente fue elaborada por monjes con la finalidad de ser aplicada en los tribunales eclesiásticos; para su realización se tomaron en cuenta los manuales bizantinos Ecloga y Procheiron. Su contenido abarcó derecho penal, de procedimiento y de relaciones patrimoniales.

Al lado del derecho ruso consuetudinario apareció el derecho romano bizantino como fuente de inspiración, no existió en Rusia más ciencia jurídica que la proveniente del derecho justinianeo. La norma jurídica se presentó como la regla de conducta dirigida a los individuos, formulada por el legislador.

Influencia del derecho canónico

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Como consecuencia de las relaciones comerciales de Rusia con Bizancio y después de convertirse al cristianismo, no se hizo esperar la influencia del derecho canónico bizantino basado en el derecho romano justinianeo, pIasmado en lo que se denominó nomocánones que contienen a la vez derecho civil y derecho canónico mismos que recibieron a partir del siglo XIII el nombre de Kormtchaya.

Dominación mongólica

A finales del siglo XII las tribus mongólicas se diseminaron por Asia Central y en 1236 invadieron a Rusia. Los príncipes rusos fueron sometidos bajo la soberanía de la llamada “Horda de Oro” de los mongoles, a quienes debían pagar un tributo, sin embargo, la estructura social, jurídica, administrativa y religiosa no fue alterada, su dominio radicó básicamente en la estricta vigilancia sobre el gobierno de los príncipes rusos, éstos debían acudir cuando un nuevo khan asumía el poder y sus litigios debían sujetarse al Tribunal del khan lleno de arbitrariedad y corrupción. Después de la muerte del khan Uzbek acaecida en 1340 los príncipes rusos recuperaron cierta independencia debido al debilitamiento del poder mongol. Su única obligación fue el pago del tributo.

Rusia sufrió un estancamiento durante ese tiempo, no se elaboraron nuevas leyes y la Russkaya Pravda continuó siendo la ley vigente, sin embargo, durante el siglo XIV le fueron agregadas disposiciones referentes a la agricultura, a la ganadería y al salario que los trabajadores debían recibir de manos de sus patrones.

A la Kormtchaya se agregaron nuevas disposiciones convirtiéndola en un código general de leyes civiles y eclesiásticas que daba solución a toda clase de problemas.

Cabe mencionar los estatutos de Duvinski, considerado el documento legislativo más antiguo después de la Russkaya Pravda y los de Pskov del año 1462, en los que se encuentran disposiciones relativas a las sociedades, sucesiones, cobro de deudas, régimen de tierras, entre otras. El Edicto de Justicia de Novgorod acordado por Iván III Vassilievitch, La Carta de Moscú que reguló la materia penal y los Estatutos de Bielozero integran la transición entre la Russkaya Pravda y los Libros de Justicia de la siguiente época.

La Producción Jurídica en el Período Zarista

Durante el periodo de Iván III Vassilievitch aparecen los Libros de Justicia de 1497 llamados Sudebnik cuyo objeto principal era uniformar y centralizar la impartición de justicia, en 1550 ya revisado bajo el poder de Iván El Terrible recibe el nombre de Libro de Justicia Imperial, en él se suprimen privilegios a determinadas personas como el ser juzgadas por el príncipe; otro avance fue el principio de irretroactividad de las leyes. En 1551 se reunió un Concilio para aprobar el Código de 1550 y establecer una nueva Ordenanza sobre materias eclesiásticas y de derecho civil tomando en cuenta los principios de la iglesia y los nomocánones.

En 1649 se nombró una comisión integrada por tres laicos y dos eclesiásticos para reunir todas las disposiciones de derecho ruso en vigor, agregar nuevas propuestas y señalar las lagunas existentes, una vez realizado el trabajo fue presentado al zar y a su consejo, así como también a la asamblea, después de ser aprobado se publicó en el mismo año bajo el nombre de Sobornoie Ulojenie dividido en veinticinco capítulos del modo siguiente:

1 Sacrilegios y revueltas religiosas;2 Honores al zar;3 La Cada del zar;

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4 Falsificación de monedas;5 Plateros, orfebres y monederos;6 Pasaportes;7 Servicio militar;8 La retención de presos;9 Derechos aduaneros;10 Procedimiento legal;11 El juicio de los campesinos;12 El juicio de los que están al servicio de los patriarcas;13 Prelados y monjes;14 Juramentos;15 Juicios;16 Derecho agrario;17 Sucesión por causa de muerte;18 Impuesto sobre la tierra;19 Campesinos;20 El juicio de los esclavos;21 Vandalismo y hurtos;22 Delitos capitales;23 La milicia feudal;24 Los cosacos, y25 La venta de licores.

La impartición de justicia correspondía a los funcionarios imperiales y el pueblo no podía intervenir para defender a los suyos, esto ocasionó la inconformidad y el desconcierto.

Más adelante se promulgaron otras leyes entre ellas un Edicto que sujetaba a los campesinos a la tierra pero la situación de éstos se agravó, hasta convertirse en verdaderos esclavos.

A la llegada de Pedro I El Grande al poder en 1682 el pueblo se encontraba totalmente desilusionado y se vio él obligado a iniciar profundas reformas. Dividió a Rusia en provincias y distritos; estableció el impuesto por cabeza; protegió la industria y el comercio; obligó a los nobles a servir en el ejército y en la administración; transformó su Consejo Privado en un Senado de nueve miembros encargados de gobernar durante su ausencia. Creó un senado gubernamental que pasó a ser el órgano administrativo y judicial central superior con poder de control sobre todos los jueces; un ministerio público para vigilar la administración de justicia. Fueron creadas también administraciones centrales intermedias llamadas colegios, entre el Senado y las administraciones locales. Surgió la Procuraduría en 1722 encabezada por un procurador general cuya función fue supervisar la legalidad de los actos de todos los departamentos gubernamentales.

Bajo el Reinado de Catalina La Grande se intentó codificar el derecho ruso al estilo del iusnaturalista, pero no tuvo éxito, la situación del país empeoraba cada día, la opresión de los campesinos aumentaba y los servidores del zar empezaron a comportarse como propietarios privados.

Cuando Alejandro I llegó al poder, se reanudaron los trabajos para realizar una nueva codificación de derecho ruso, pero la victoria sobre el ejército napoleónico desvió la atención y la labor compilatoria que el jurista Speranski había iniciado, apareció tiempo después bajo el reinado de Nicolás I (sucesor de Alejandro I). Dicha labor en 1830 recibió el nombre de Ponoe Sobranie y contenía el derecho ruso vigente; sobre esta base se creó el Svod Zakonov en 1832 que después de una revisión por comisiones especiales fue

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promulgado en 1833 y se denominó Svod Zakonov Rossiiskoi Imperii (Cuerpo de las Leyes del Imperio de Rusia) dividido en ocho libros; los cuatro primeros se referían al orden público; el libro quinto a las leyes civiles; el libro sexto, las ordenanzas relacionadas con el buen orden del Estado particularmente las disposiciones al comercio; el libro séptimo lo referente al derecho administrativo y el libro octavo estaba dedicado al derecho penal.

Alejandro II mostró un gran interés por modernizar el derecho ruso; la influencia de las Universidades de Europa Occidental se hizo presente a través de la pandectística alemana. Sin embargo, gran parte de la población seguía viviendo conforme a sus antiguas costumbres y acatando las decisiones de los tribunales locales basadas en la equidad. En 1855 fue sustituido el confuso derecho penal ruso por un moderno código penal, el viejo sistema judicial no podía sobrevivir y se presentaron las reformas judiciales de 1864 precedidas por la emancipación de los siervos en 1861. Las principales características de estas reformas fueron: la institución de un sistema de tribunales regulares con jueces independientes del poder ejecutivo, se abolieron los tribunales de clase conservando solamente los dedicados a los campesinos, los juicios pasaron a ser públicos, los procedimientos debían ser orales y para los casos penales importantes se instituyó el juicio conjurado, los acusados podían ser representados por juristas profesionales. Los cambios parecían mejorar la situación pero el asesinato de Alejandro II ocasionó un régimen autocrático que finalizó con la revolución de 1917.

9.1.2 Fases del socialismo ruso soviético

EL SOCIALISMO

En forma general el socialismo pugnaba por la abolición de la explotación del hombre plasmado en la clase trabajadora que fue agravándose en el siglo XIX. Pensadores como Owen, Fourier, Luis Blanc representaron el socialismo utópico que pretendía implantar nuevas formas en función del convencimiento. El socialismo científico partía de postulados teórico-sociales para proponer nuevas formas de organización social.

En 1848 Carlos Marx y Federico Engels publicaron el Manifiesto comunista en el cual se plasmaron los fundamentos de la doctrina socialista, se explicó la historia de la humanidad desde de el punto de vista de la lucha de clases, hacía un llamado a todos los trabajadores sin distinción de nacionalidades para que trabajaran con base en un ideal socialista, y lucharan por un gobierno que estuviera al servicio de su clase.

En 1894, año en que el zar Nicolás II ocupó el trono de Rusia la doctrina marxista estaba ampliamente difundida, los grupos de oposición iban en aumento y también el descontento popular, ambos contrarios al gobierno imperante obligaron al zar a dictar un Manifiesto en el que reconocía un Parlamento (constituido por dos Cámaras: el Consejo y la Duma imperial) como fuente jurídica sin cuyo acuerdo ningún proyecto del emperador tendría fuerza de ley.

Posteriormente, con el poder en manos del partido bolchevique bajo la dirección de Lenin, la teoría oficial marxista-leninista señalaba que el Estado era una institución capitalista destinada a desaparecer ante el socialismo; la normatividad derivada de la autoridad política se consideraba como un instrumento de dominación de la clase gobernante y que en el futuro no sería necesaria ya que desaparecerían las clases sociales. En el periodo posterior a la revolución se trataron de eliminar las instituciones jurídicas prerrevolucionarias y establecer en forma transitoria unas nuevas pero de carácter primitivo. Ante la economía en plena crisis, Lenin introdujo la Nueva Política Económica, se restableció el comercio privado y se animó a los campesinos a que vendieran sus productos en el mercado libre.

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Por otra parte, Lenin remitió a sus juristas a los viejos códigos rusos y a los sistemas jurídicos de Europa Occidental para realizar una adecuación normativa a las necesidades soviéticas. Como resultado se promulgaron códigos de derecho penal, de derecho civil, de procedimiento civil, de derecho agrario, de derecho de trabajo y de derecho de familia, esto hizo que la URSS en su sistema de derecho fuese comparable con los países occidentales, sin embargo, ninguna disposición podía ser utilizada si contravenía a los intereses de la dictadura del proletariado. Fueron incluidas grandes restricciones a los derechos de propiedad privada, responsabilidad civil y graves penas para actos o expresiones contrarrevolucionarias.

La administración del Estado perteneció a la clase obrera y el poder del gobierno al Consejo provisional de los Comisarios del Pueblo, controlado por el Congreso de los Soviets y su Comité Central Ejecutivo, todos integrados por obreros, soldados y campesinos. El equilibrio político soviético se apartó del principio de la separación de poderes y su estructura se fundamentó en la dictadura del proletariado.

El derecho soviético estaba destinado a ser un instrumento de las masas al servicio del proletariado. En 1922 fue creada la Procuraduría tomando como modelo la establecida por Pedro El Grande. El procurador general de la URSS y los que estaban bajo su mando tenían la función de acusar y procesar a los delincuentes y también de supervisar la legalidad en general.

El gobierno soviético efectuó transformaciones tendientes a terminar con la economía capitalista y consolidar la socialista, los medios de producción fueron nacionalizados, de igual manera los bancos y a partir de ese momento las operaciones de crédito fueron consideradas monopolio estatal. Poco a poco las fábricas y empresas pasaron a ser propiedad del Estado y quedaron bajo el control del Consejo Económico Supremo. El comercio exterior se convirtió en monopolio del Estado, la propiedad privada de los edificios urbanos fue abolida y en las ciudades de más de 10000 habitantes las casas pasaron a propiedad del Soviet local.

En 1918 fue aprobada la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado y se formó la parte dogmática de la primera constitución que estaba dividida en seis partes: la primera menciona la declaración de los derechos; la segunda, los preceptos constitucionales generales; la tercera, la organización del Estado soviético; los Derechos electorales activos y pasivos integraron la cuarta; la quinta, las previsiones presupuestarias y, finalmente el emblema y la bandera.

Rusia recibió el título de República de los Soviets de Obreros, Soldados y Campesinos. Todo el poder central y local perteneció a los soviets. En este primer ordenamiento no se tomaron en cuenta las repúblicas socialistas independientes: Ucrania, Armenia, Rusia Blanca, los Estados del Cáucaso quienes a fines de 1922 manifestaron su deseo de integrarse y constituir con la República Rusa un Estado Federal.

En la Constitución del 31 de enero de 1924 se declaró que el mundo estaba dividido en dos campos: el del capitalismo, en donde había desigualdad, odio entre las naciones y esclavitud; y el otro campo, el del socialismo, donde existía la paz, la libertad, la igualdad de las naciones y la coexistencia fraterna de los pueblos.

El derecho a enmendar la Constitución recaía en el Congreso de los Soviets, éste encomendó al Comité Central Ejecutivo la revisión de la Constitución de 1924 y la elaboración de un nuevo proyecto, un año más tarde fue sancionada la nueva Constitución. No había pasado mucho tiempo cuando una comisión constitucional dirigida por Stalin redactó un nuevo proyecto, la Constitución de 1936 que, más amplia que la de 1924 comprendía trece capítulos:

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1 Organización social;2 Organización del Estado;3 Órganos superiores del poder del Estado de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas;4 Órganos superiores del poder del Estado de las Repúblicas federadas;5 Órganos de la administración del Estado de la URSS;6 Órganos de la administración del Estado de las Repúblicas federadas;7 Órganos superiores del poder del Estado de las Repúblicas socialistas soviéticas autónomas;8 Órganos locales del poder del Estado;9 Tribunales y ministerio fiscal;10 Derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos;11 Sistema electoral, y12 Escudo, bandera y capital.

Suprimió una serie de anomalías y sobre todo logró estabilidad en las leyes. La Constitución, más que un cuerpo de normas legales era considerada como una declaración de intenciones o principios a seguir como si fuera un programa de trabajo.

La Constitución de 1977 resaltó la importancia del Soviet Supremo y emprendió las transformaciones sucedidas en el Estado soviético durante los 60 años de socialismo.

Soviet Supremo

Siguiendo el principio de unidad de poderes, el órgano supremo lo representó el Soviet Supremo de la URSS. Sustituyó al Comité Central Ejecutivo y al Congreso de los Soviets. Se consideró todopoderoso y de competencia ilimitada, ejercía todos los derechos sobre la URSS y el órgano legislativo, integrado por dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las Nacionalidades. Indistintamente en cualquiera de las dos cámaras podían presentarse las iniciativas de ley.

Consejo de Ministros

El Consejo de Ministros fue considerado corno el órgano ejecutivo y administrativo del poder. Debía rendir cuentas de su actuación al Soviet Supremo de la URSS, llevar a cabo las medidas pertinentes para el cumplimiento del Plan de la Economía Nacional y del Presupuesto del Estado así como para asegurar el orden y la defensa del mismo. También unificar y dirigir la actuación de los Ministros de toda la Unión.

Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo de la URSS fue considerado el máximo órgano judicial, estaba encargado de vigilar la actuación de todos los órganos de justicia tanto de la URSS como de las repúblicas federadas. Lo dirigía el Soviet Supremo durante cinco años. Existió una jerarquía respecto de los tribunales considerándose de menor a mayor los de origen (tribunales populares), los de apelación intermedia y una Corte Suprema.

La Ley sobre el Tribunal Supremo de la URSS determina la organización y el orden de actuación del mismo; en tanto que máximo órgano judicial del Estado, supervisa la administración de la justicia por los tribunales de la URSS y los tribunales de las repúblicas federadas. Los jueces y los jurados populares del Tribunal Supremo de la URSS al igual que todos los jueces en el Estado soviético son independientes y no deben obediencia más que a la ley.

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El Tribunal Supremo de la URSS funcionaba integrado por:

a) El Pleno del Tribunal Supremo de la URSS;b) La Sala de Justicia Civil;e) La Sala de Justicia Penal, yd) La Sala Militar.El Pleno del Tribunal Supremo de la URSS se encargaba de ver las propuestas del presidente del Tribunal y del fiscal; de examinar los datos de la práctica forense y la estadística judicial, y de dar las directivas aclaratorias para la aplicación de las leyes; resolver los litigios surgidos entre los órganos judiciales de las repúblicas federadas; oír los informes de los presidentes de las salas de justicia del Tribunal Supremo de la URSSS sobre su propia actuación.

FUENTES DEL DERECHO SOVIÉTICO

Legislación

El derecho soviético es un derecho escrito, por ello se consideró a la ley como la única fuente del derecho a través de la cual la sociedad debía transformarse de acuerdo con la voluntad de los dirigentes contenida en ella. No hay que olvidar que para la doctrina marxista el derecho forma sólo parte de la política y los dirigentes socialistas son los encargados de establecer las reglas de derecho que cumplan con lo señalado por el socialismo. La fuente primaria es la Constitución.

Formaban parte de la legislación los decretos (úkas) emitidos por el Presidium del Soviet Supremo y los de las repúblicas socialistas soviéticas o repúblicas autónomas.

La legislación ordinaria la constituyeron los Códigos, éstos no eran de carácter federal sino especiales para cada república y se clasificaron en civil, de procedimiento civil, de trabajo, penal, agrario, leyes sobre familia, tutela y patrimonio, entre otros, dependiendo de las necesidades de cada república.

Ordenanzas y reglamentos

Otra fuente del derecho la integran las ordenanzas (postanovlenie) y los reglamentos (rasporyajenie) emanados del Consejo de Ministros que está facultado para dictar disposiciones y decisiones con base en y en cumplimiento de las leyes vigentes y comprobar su ejecución (art. 66 de la Constitución).

Principios generales del derecho soviético

Surgieron como una técnica justificada por la forma federal de la Unión Soviética; ya que dependía del poder central dar los principios generales que la Constitución autorizaba para la elaboración o transformación de determinadas órdenes, en principio pretendieron auxiliar a los jueces ante la ausencia de una legislación y posteriormente sirvieron para el uso de los legisladores y gobernantes de las repúblicas socialistas.

Sentencias judiciales

En la URSSS el derecho se encontraba disociado de la idea de justicia y con base en ello la labor del juez se sujetaba solamente a ser intérprete de la ley no teniendo un valor jurídico en el sentido estricto. Sin embargo, en la práctica se les concedió fuerza de ley.

Costumbre

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La tendencia del socialismo fue erradicar la costumbre como fuente formal del derecho para eliminar ideas anteriores a la revolución, pero fue necesaria, sobre todo, para la regulación del derecho mercantil.

Doctrina

En el derecho soviético no es posible hablar de la doctrina como se entiende en los países occidentales. Se consideraron bajo este rubro los textos que contenían el pensamiento marxista-leninista, fundamentales para entender el espíritu del derecho soviético.

ESTRUCTURA DEL DERECHO SOVIÉTICO

En el derecho soviético se conservaron en cierta forma las divisiones del derecho existentes en la familia neorromanista, pero un punto característico del derecho soviético fue la desaparición del derecho privado significando que todas las ramas del derecho pertenecieron al derecho público.

Oficialmente se reconocieron doce ramas:

1 Derecho constitucional: todo lo referente a la estructura del Estado, los poderes de las autoridades estatales, los derechos fundamentales de los ciudadanos;

2 Derecho administrativo: derechos y deberes de los funcionarios, reguló los procedimientos para dar solución a los litigios entre autoridades y ciudadanos. Los derechos y poderes del Soviet Supremo, del Tribunal Supremo de la URSS y de la Prokuratura;

3 Derecho civil: reguló las relaciones entre los ciudadanos y de éstos con las empresas públicas así como la capacidad jurídica, contratos, sucesiones y responsabilidad civil;

4 Derecho del trabajo: cada República de la URSS contaba con su propio Código de Trabajo para regular la relación obrero-patronal;

5 Derecho de la tierra: todo lo relativo al uso y los derechos sobre la tierra;

6 Derecho de la granja colectiva: previó los derechos y deberes de los cultivadores colectivos y la estructura de las granjas colectivas;

7 Derecho fiscal: reguló todo lo relacionado con los impuestos y el manejo y distribución de los recursos financieros públicos;

8 Derecho de familia: derechos y deberes de padres e hijos, cuestiones relativas al matrimonio, divorcio, adopción;

9 Derecho penal: todos los principios generales sobre los delitos y su penalidad;

10 Derecho de procedimiento penal: reguló materias de detención, investigación, pruebas, apelación en los procesos penales;

11 Derecho de procedimiento civil: todo lo referente al procedimiento en materia civil en los tribunales respectivos, y

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12 Estructura de los tribunales o sistema judicial: comprendió las reglas para la administración de justicia que debían seguir los tribunales.

TRANSFORMACIÓN POLÍTICA EN RUSIA

En diciembre de 1991 Rusia cambia su modo de producción, incorporándose al sistema económico de libre mercado y, políticamente, de Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se convierte en Comunidad de Estados Independientes. Su sistema jurídico está en la actualidad en proceso de cambio.

9.1.3. Influencia soviética en Europa Central y del Este.

Guerra Fría

Los aliados de la segunda guerra mundial eran ideológicamente muy diferentes, incluso antagonistas en la concepción de la sociedad. Había profundas diferencias ideológicas, de metodología política y de concepto económico; que se habían dejado de lado durante la guerra, pero que afloran una vez terminada esta. Estas dos concepciones del mundo se enfrentan por el poder y por el dominio del mundo, y de Europa.

Las democracias occidentales y la Unión Soviética desconfiaban mutuamente de la sinceridad de su alianza. Aun antes de acabar la guerra era opinión de determinados sectores aliados que se debía continuar el avance de los ejércitos del frente europeo hasta conquistar Rusia, en la que, dominada por el severo régimen impuesto por José Stalin se veía un peligro. Por su parte los soviéticos desconfiaban de los países capitalistas.

Europa, tras la guerra, está totalmente devastada, y es incapaz de garantizar su propia defensa. Necesitan de los EE.UU. y la URSSS, para asegurar la paz. En las conferencias de Teherán, Yalta y Postdam, las dos grandes potencias se reparten el mundo en áreas de influencia. Esto quiere decir: que la otra potencia no intervendrá en el área de influencia ni los problemas ajenos. Sin embargo, no dejan de hacer intentos de penetración en el área de influencia contraria, lo que provoca tensiones y conflictos que durante años estarán a punto de provocar una guerra abierta. En ocasiones, esta guerra sí se declara abiertamente en el área de conflicto. El período que se abre después de la guerra es una época de continuos conflictos locales entre ambos bloques, sin que estos se enfrenten definitivamente. Será la política de bloques en la que se enfrenten el bloque capitalista contra el bloque comunista.

Durante la liberación de Europa, la URSSS ocupa todo el centro y el este del continente. Sólo Yugoslavia se libera a sí misma, pero también hace una revolución socialista, de la mano de Tito. Estados Unidos e Inglaterra declaran que no están más que de paso, en Alemania, con sus ejércitos. Su retirada genera una situación de desequilibrio. Por otro lado, el socialismo tiene gran prestigio en Europa y en muchos países gana votos en las elecciones; incluso los partidos comunistas tienen posibilidades de ganar las elecciones en lugares como Italia. Además, la virtual ruina económica es un caldo de cultivo propicio para el avance de las ideologías socialistas, y hay una posibilidad real de que se generalice una revolución socialista en toda Europa, bajo la cobertura del Ejército rojo. De hecho, en la zona liberada por el Ejército rojo, y con el apoyo de este, se instala, en todos los países, el partido comunista en el poder, por medios más o menos pacíficos.

El proceso de toma de poder de los partidos comunistas en la Europa del este es más o menos similar en todos los países. Primero se crea un gobierno de coalición con todos los grupos que han integrado la

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resistencia, para organizar el Estado de la posguerra. En este momento las exigencias comunistas son muy moderadas. En segundo lugar los comunistas se hacen con los puestos más relevantes del Estado. Luego se aparta del poder, o se purga, a los no comunistas. Y por último se proclama el Estado comunista como una democracia popular, es decir: un país en el que el partido comunista controla el Estado pero no ha hecho la revolución. En estos países se declara que la igualdad y la justicia social están por encima de la libertad individual, pero poco a poco se van a convertir en dictaduras de partido, en las que tampoco se garantiza la igualdad ni la justicia social.

En 1948 se termina el proceso, con el golpe de Praga. En Checoslovaquia el partido comunista accede al poder por medio de un golpe de Estado. Esto alarma a los socios aliados. Estados Unidos y la Europa occidental empiezan a temer la extensión del proceso a todo el continente. En 1946, Churchill había advertido, en su discurso de Zúrich, del peligro de expansión comunista, y proclama su teoría del telón de acero, y de la unión de la Europa occidental contra el comunismo.

Será en 1947 cuando se materialice la ruptura de Europa en dos bloques antagónicos. La política exterior de EE.UU. cambia de tendencia y se vuelve intervencionista. Estados Unidos toma conciencia de ser la primera potencia mundial, aumenta su gasto militar y se lanza la doctrina Truman para detener el avance comunista en todo el mundo. Se aprueba el plan Marshall, puesto que se considera que la única forma de detener el avance comunista en Europa es con el desarrollo económico. El telón de acero se levanta no sólo por los regímenes políticos, sino también por las diferencias económicas entre ambos bandos. Se forman dos bloques enfrentados que se unen militarmente: la OTAN y el Pacto de Varsovia. Serán los futuros contendientes en una eventual guerra, y los protagonistas de la guerra fría. Alemania se divide entre los dos bloques. En 1949 se crean dos Estados alemanes con dos gobiernos diferentes, uno comunista, el de la RDA (República Democrática Alemana) y otro capitalista, el de la RFA (República Federal Alemana).

Vista la situación en la Europa occidental los comunistas son apartados de todos los gobiernos de los que forman parte. En Italia, donde tienen más posibilidades de hacerse con el poder, se crea el Pentapartido, una coalición de cinco partidos que gobernará Italia hasta 1993, con el objeto de que los comunistas no formen gobierno, aunque sean la fuerza más votada. Este proceso de instauración de dictaduras comunistas en los países del este hace que, en la Europa occidental, las políticas se desvíen hacia la derecha.

9.2 China

9.2.1 Evolución histórica.

Por su extensión territorial es considerado el tercer Estado del mundo y el primero en población. Antes de analizar la influencia que la URSSS tuvo en este país es necesario mencionar algunos aspectos del derecho chino anteriores al socialismo.

El pensamiento chino, tomando en cuenta la doctrina de Confucio señala que el derecho es necesario, pero el buen funcionamiento de la sociedad y de gobierno no se debe esencialmente a las normas jurídicas sino al comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas. La honestidad y la moral son las normas tradicionales que deben guiar la actuación de los individuos. Según el pensamiento de Chu Chong las leyes pueden servir para un buen gobierno pero no son el factor más importante para lograr la paz y la armonía,

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no son eficaces por sí mismas y éstas desaparecerán ante el hombre virtuoso, en consecuencia la prosperidad del Estado depende de las cualidades y de la conducta de los gobernantes.

Las teorías de los legalistas se encuentran plasmadas en la obra de Han-Fei Tseu que señalan la necesidad de leyes permanentes que deberán conocer los funcionarios y a las que deberán someterse los individuos.

En el siglo XVII aparece un cuadro general del derecho chino llamado el Código de los Tsing o Ta Tsing Lu Li revisado en 1910, suprimiendo la sanción penal que hasta ese momento llevaban las disposiciones de derecho civil. En 1912 se vio la conveniencia de elaborar una codificación del derecho chino manifestándose posteriormente en su Código Civil la influencia del Código alemán, surgiendo al mismo tiempo los códigos mercantil, de procedimientos civiles y rural.

La fuente esencial del derecho chino anterior a la llegada del socialismo fue la costumbre, la ley fue considerada como fuente secundaria y ésta no estaba formulada para ser aplicada literalmente; antes que imponer una norma propone simplemente un modelo que servirá de inspiración a los jueces pero del cual pueden apartarse cuando las circunstancias aconsejen una solución distinta.

China socialista

Mao Tse-Tung dirigente del partido comunista chino, anunció en Pekín la proclamación de la República Popular China, el 1º de octubre de 1949, se considera una dictadura democrática popular dirigida por la clase obrera y basada en la alianza obrero-campesina. Las relaciones con la URSSS se acrecentaron con el triunfo de la revolución de tal manera que la ayuda económica, técnica y militar no se hizo esperar.

La ideología marxista-leninista fue ampliamente aceptada debido a la concordancia con el antiguo pensamiento chino de que el derecho es signo de una sociedad imperfecta y no representa un elemento necesario.

9.2.2 Organización política.

Estructura estatal de la República Popular de China

1 Órganos legislativos del Estado: Asamblea Popular nacional y las asambleas populares locales;

2 Presidente de la República Popular de China;

3 Órganos administrativos del Estado: Consejo del Estado y gobiernos populares locales de distintos niveles;

4 Comisión Militar Central que representa el órgano directivo militar del Estado;

5 Órganos judiciales: Tribunal Popular Supremo, tribunales populares locales de diversos niveles y tribunales populares especiales, y

6 Fiscalía Popular Suprema, fiscalías populares locales de diversos niveles y fiscalías populares especiales.

Jerarquía de las leyes en China

La jerarquía de las leyes es la siguiente:

1 La Constitución;

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2 Las leyes fundamentales adoptadas por la Asamblea Popular Nacional;3 Las leyes adoptadas por el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional;4 Los reglamentos administrativos, decisiones y ordenanzas adoptadas por el Consejo de Asuntos del Estado, y5 Los reglamentos locales adoptados por la Legislatura de las Asambleas Populares Locales y los Comités Permanentes.

La función legislativa la realiza el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional. La Corte Popular Suprema tiene la facultad de interpretar la regla del derecho siempre y cuando no sea contraria al texto de la ley. La Constitución garantiza los derechos fundamentales de todos y cada uno de los ciudadanos incluyendo el derecho a elegir y ser elegido, libertades de expresión, prensa, creencia religiosa, reunión, asociación, etcétera.

Se establecen también acuerdos sobre la administración democrática de las entidades y los derechos de autonomía de las masas populares.

El poder estatal tiene que, además de proteger al pueblo y reprimir al enemigo, dirigir y organizar la construcción económica y cultural y hacer de China un país socialista próspero.

Los órganos por medio de los cuales el pueblo ejerce el poder estatal son la Asamblea Popular Nacional y las Asambleas Populares Locales; este sistema constituye el régimen político básico de China.

9.3 Corea

9.3.1 Evolución histórica.

La historia de la presencia humana en Corea se remonta al periodo paleolítico, hace unos 700,000 años. Los comienzos de la historia de Corea suelen situarse en el año 2,333a.C., cuando el rey Tan-Gun, una figura legendaria nacida del hijo del Cielo y de una mujer perteneciente a una tribu cuyo símbolo totémico fue el oso, fundó el primer reino que se llamo choson, lo que literalmente significa a Tierra de la Calma Matutina Mientras los eruditos disputan sobre la veracidad histórica del mito de Tan-Gun, se sabe con seguridad que la antigua Corea se caracterizaba por la existencia de comunidades de clanes que se unían para formar pequeñas ciudades - estado que surgían y desaparecían. Y así, durante el primer siglo a.C. aparecieron tres reinos, Koguryo (37 a.C.-668 D.C.), Paekche (18 a.C. -660 D.C.) y Shilla (57 a.C.-935 D.C.), en la península coreana y parte de lo que hoy se conoce como Manchuria. Desde que en el año 668 Shilla unificara la península, Corea ha estado regida por un único gobierno y ha mantenido su independencia política y su identidad cultural y étnica a pesar de las frecuentes invasiones extranjeras. Tanto el reino de Koryo (918-1392) como el de Choson (1392-1910), consolidaron sus poderíos dinásticos y poseyeron una cultura floreciente al tiempo que rechazaban a los invasores mongoles, manchúes y japoneses o de Khitan. A finales del XIX, Corea se convirtió en el foco de la intensa lucha imperialista de rivalidad entre China, Rusia y Japón. En 1910, Japón anexiono a Corea, convirtiéndola en una colonia y poniendo fin a la dinastía Yi de Choson y con ella, a la Corea tradicional.

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La dominación japonesa sobre Corea terminó con el fin de la Segunda Guerra Mundial en 1945. Corea fue entonces dividida en dos partes por el paralelo 38: la URSSS tomó el control de la parte Norte, y los Estados Unidos de la parte Sur. Sin embargo, los dos bandos fueron incapaces de aceptar la implantación del Joint Trusteeship en Corea. Esto condujo a que en 1948 se establecieran dos gobiernos independientes en el Norte y en el Sur, cada uno reclamando su soberanía sobre la totalidad de Corea.

Las crecientes tensiones entre los gobiernos del Norte y del Sur desembocaron en la Guerra de Corea cuando el 25 de junio de 1950 el ejército de Corea del Norte cruzó el paralelo 38 (que actuaba de frontera) y atacó por la fuerza. La guerra continuó hasta el 27 de julio de 1953, cuando el Comité de las Naciones Unidas, los voluntarios de la República Popular de China y Corea del Norte firmaron el armisticio de la Guerra de Corea. Una zona desmilitarizada fue establecida para separar a los dos países.

Corea del Norte fue dirigida desde 1948 por Kim Il Sung hasta su muerte el 8 de julio de 1994. Después, el 8 de octubre de 1997, su hijo Kim Jong-il fue nombrado Secretario General del Partido de los Trabajadores Coreanos. En 1998, fue nombrado Presidente de la Comisión Nacional de Defensa y su posición fue declarada como "el cargo más alto del Estado". Generalmente las relaciones internacionales mejoraron. Incluso hubo una cumbre Norte-Sur histórica en junio de 2000. Sin embargo, las tensiones han vuelto a hacerse visibles con la reanudación por parte de Corea del Norte de su programa de armas nucleares.

Durante el mandato de Kim Jong-il a finales de la década de los 90, la economía del país descendió considerablemente y la escasez de comida se hizo evidente en numerosas áreas. Según algunas organizaciones de ayuda, un desconocido pero gran número de personas murieron de hambre como consecuencia de la hambruna, intensificada por un colapso en el sistema de distribución de comida. Numerosos norcoreanos penetraron ilegalmente en China en busca de comida.

Corea del Norte es uno de los sitios más aislados del mundo, con severas restricciones en la entrada o salida del país. La prensa es controlada por el Estado, y la ideología Juche, que consiste en no depender de los demás, es la más impulsada por el gobierno.

El 10 de febrero de 2005, Corea del Norte declaró que poseía armas nucleares. Aunque no se le ha observado hacer pruebas con ellas, este anuncio provocó una gran consternación y peticiones de todo el mundo de que anulase su programa nuclear.

El 5 de julio de 2006 Corea del Norte suscitó inquietud internacional tras probar varios misiles, que cayeron en el Mar del Japón. Uno de ellos era un cohete intercontinental Taepodong-2. Japón pidió de inmediato una resolución de la ONU contra Corea del Norte, que se negó a detener sus pruebas balísticas.

9.3.2 Organización política.

Partidos políticos: El Partido de los Trabajadores de Corea (PTC), fundado en 1945 con definiciones marxistas-leninistas (posteriormente pasó a considerarse Juche), es el principal partido político. El Partido Social Demócrata de Corea y el Partido Chindokio Chongu, están unidos al PTC en el Frente Nacional para la Reunificación de Corea, creado en junio de 1945. Jóvenes y mujeres están organizados en la Unión de la Juventud Trabajadora Socialista y en la Unión de las Mujeres Democráticas. Hay elecciones cada cuatro años, como norma general.

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Gobierno: Kim Jong-il es comandante supremo del ejército, presidente de la Comisión de Defensa Nacional y jefe del comité militar del Partido de los Trabajadores de Corea, pero hasta julio de 1995 no había asumido formalmente la jefatura del Estado y del partido que quedaron vacantes a la muerte de Kim Il Sung. El órgano máximo del Estado es la Asamblea Popular con 541 miembros.

9.4. Cuba

9.4.1 Evolución histórica.

La isla de Cuba se encontraba habitada por nativos guanajatabeyes, sisoneyes y tamos cuando fue descubierta en 1492 por Cristóbal Colón. En 1540 la población se vio atacada por los corsarios ingleses. El descubrimiento del resto del continente americano desvió la atención temporalmente sobre la isla. En los siglos XVI y XVIII la industria azucarera y tabacalera atrajo la atención de los comerciantes. La Habana fue tomada por los ingleses en 1762; un año más tarde España recuperó la ciudad y empezaron a desarrollarse nuevas actividades como el cultivo del café; la población se acrecentó con la llegada de esclavos africanos y la explotación por parte de los españoles cada vez fue mayor. Fue hasta el año de 1895 cuando la isla pudo liberarse como consecuencia del levantamiento iniciado por José Martí, quien en años anteriores había fundado en Nueva York el Partido Revolucionario Cubano, pero quedó bajo la tutela de Estados Unidos. A finales de 1900 se llevaron a cabo las elecciones para la Asamblea Constituyente, que elaboró la Constitución promulgada el 21 de febrero de 1901 a la que Estados Unidos adicionó la Enmienda Platt por la que se conservaba el derecho a intervenir en los asuntos internos de Cuba; a partir de ese momento el mercado estadounidense ocasionó la corrupción administrativa y la sumisión de la mayor parte de la burguesía nacional cubana.

La vida de Cuba dependía de los logros o fracasos de Estados Unidos, la situación del pueblo cubano era de descontento e inconformidad ante los acontecimientos y los mandatarios que gobernaban el país, entre ellos Alfredo Zayas y Gerardo Machado quien hizo de su gobierno una dictadura; en agosto de 1933 el ejército bajo la presión de Estados Unidos logró expulsarlo del poder y del país. Fue nombrado Carlos Manuel de Céspedes como presidente, pero Fulgencio Batista mediante un golpe militar se instaló en el poder logrando algunas mejoras tales como la reducción a ocho horas en la jornada de trabajo, la autonomía para la Universidad de La Habana y la derogación de la Enmienda Platt; el país se encontraba bajo el control de Batista apoyado incondicionalmente por Estados Unidos.

El socialismo en Cuba

La influencia del socialismo, ya presente desde 1929 cobró fuerza al ser reconocido legalmente en 1938 el Partido Socialista Popular. El movimiento obrero cada día cobraba más adeptos y el rechazo del gobierno de Batista que se había convertido en dictador logró que el movimiento encabezado por Fidel Castro triunfara en 1959; fue nombrado primer ministro e inició reformas basadas en el socialismo, entre ellas la nacionalización de diferentes ramas de la economía.

La Constitución de Cuba de 1976 en su art. primero señala:

La República de Cuba es un Estado socialista de obreros y campesinos y demás trabajadores manuales e intelectuales.

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9.4.2 Organización política.

Órganos supremos del poder popular

ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR

Uno de los principios básicos del socialismo en Cuba señala que el poder reside en el pueblo quien lo ejerce por medio de las Asambleas del Poder Popular, ésta constituye el órgano supremo del poder del Estado y dura en el ejercicio del poder cinco años.

Dentro de las atribuciones más importantes que tiene, caben mencionarse las de acordar las reformas a la Constitución; aprobar, modificar o derogar leyes, decir sobre la constitucionalidad de las leyes, aprobar planes de desarrollo y aprobar el presupuesto del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

De acuerdo con lo señalado por la Constitución, la Asamblea Nacional del Poder Popular elige entre sus diputados al Consejo de Estado integrado por un presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario y veintitrés miembros más. El presidente del Consejo de Estado es jefe del Estado y jefe de gobierno.

CONSEJO DE MINISTROS

Constituye el máximo órgano ejecutivo y administrativo. Está integrado por el jefe del Estado y de gobierno, que es su presidente, el primer vicepresidente, los vicepresidentes, el presidente de la Junta Central de Planificación, los ministros, el secretario. Entre sus atribuciones se encuentran las de organizar y dirigir las actividades políticas, económicas y científicas acordadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular. Dirigir la política exterior de la República y adoptar medidas que fortalezcan el sistema monetario y crediticio.

TRIBUNAL SUPREMO POPULAR

Es el órgano máximo para impartir justicia. Sus decisiones son definitivas y a través de su Consejo de Gobierno ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria. Los jueces están obligados a obedecer únicamente la ley.

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