sistema de compras y contratación pública en chile: evolución y proyecciones período 2003-2010
TRANSCRIPT
Sistema de Compras y Contratación
Pública en Chile: evolución y proyecciones
período 2003-2010
Patricio Bravo A.
INDICE
I.- INTRODUCCIÓN
II.- HISTORIA Y ESTRUCTURA ACTUAL DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN CHILE
1.- Antecedentes.
2.- Derecho Comparado
1
3.- Regulación internacional
3.1.- Acuerdo de Contratación Pública
III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DECRETO 250/2004 DEL
MINISTERIO DE HACIENDA
1.- Marco constitucional y legal de la Ley Nº 19.866
1.1.- La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley
N°18.575, Art. 9 (incorporado por la Ley N°19.653).
1.2.- La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios.
2.- La Ley Nº 19.886.
2.1.- Dirección de Compras y Contratación Pública.
2.2.- Tribunal de Contratación Pública.
3.- El Reglamento de la Ley nº 19.886. (Decreto 250/2004 del Ministerio de
Hacienda).
4.- Historia de la Ley
4.1.- Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados
4.1.1. Mensaje del Ejecutivo
4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda
4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda
4.1.3. Discusión en Sala
4.1.4. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen
4.1.5. Segundo Informe Comisión de hacienda
4.1.6. Discusión en Sala
4.1.7. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
4.2. Segundo Trámite Constitucional: Senado
4.2.1. Oficio de Cámara Revisora a Corte Suprema
4.2.2. Oficio de Corte Suprema a Cámara Revisora
4.2.3. Primer Informe Comisión de Constitución
4.2.4. Primer Informe Comisión de Hacienda
4.2.5. Discusión en Sala
4.2.6. Boletín de Indicaciones
4.2.7. Segundo Informe Comisión de Hacienda
4.2.8. Segundo Informe Comisión de Constitución
4.2.9. Discusión en Sala
4.2.10. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
4.3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Origen
2
4.3.1. Discusión en Sala
4.3.2. Discusión en Sala
4.3.3. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
4.4. Trámite Tribunal Constitucional
4.4.1. Oficio de Cámara de Origen a Tribunal Constitucional
4.4.2. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de Origen
4.5. Trámite de Finalización: Cámara de Diputados
4.5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
4.6. Publicación de Ley en Diario Oficial
5.- Modificaciones a la ley y al reglamento
5.1.- a la Ley Nº 19.886
5.2.- al reglamento de la Ley 19.886
IV.- EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA PERÍODO
2003-2010
1.- Gobierno electrónico
2.- El Sistema de Compras Públicas
3.- Desarrollo del sistema actual de compra pública
3.1.- ¿Qué cambia con el nuevo sistema para los organismos públicos?
3.2.- ¿Qué cambia para los proveedores del Estado?
4.- Resultados reflejados en la práctica
5.- Enumeración e impacto de problemas encontrados
5.1.- Los determinantes de la colusión en las compras públicas.
6.- Proyección del Sistema de Compras y Contratación pública en base a lo tratado
en los puntos anteriores
V.- CONCLUSIONES
1.- Generales
1.1.- Liderazgo y respaldo político
2.- Sobre la Ley N° 19.886
3.- En cuanto al sistema ChileCompra:
VI.- ANEXOS
1.- Ley Nº 19.866.-
3
2.- Acta Nº 81 de la Corte Suprema sobre Creación del Tribunal de Contratación
Pública
3.- Jurisprudencia de la Contraloría General de la República respecto de la ley N°
19.886
VII.- BIBLIOGRAFÍA.
I.- INTRODUCCIÓN
La modernización de los sistemas de compras públicas, entendidos
éstos como el conjunto de normas y procedimientos, tecnología de apoyo,
mecanismos de difusión y capacitación necesarios para que las instituciones
del Estado adquieran o contraten bienes y servicios, constituye el proceso de
mayor impacto transversal que puede emprender un Estado interesado en
4
mejorar sus prácticas de gestión para hacerlas más eficientes, transparentes
y de beneficio para los ciudadanos.
La introducción de cambios en las prácticas de las contrataciones
públicas impacta, en primer término, a los propios funcionarios encargados
de los procesos de adquisiciones, ya sea porque los obliga a modificar sus
rutinas de trabajo o porque les exige la incorporación de nuevos
conocimientos de normas, reglamentos, procedimientos o habilidades para el
uso de la tecnología. El resto de los funcionarios públicos se ve implicado en
estos cambios por la introducción de nuevos requisitos y pasos adicionales
en los procesos de compras, por la necesidad de planificar sus demandas de
obras, bienes y servicios y por la necesidad de compartir información con un
ente central, proporcionando datos y fechas a través de sistemas exógenos
no siempre compatibles con la realidad de sus instituciones. Asimismo, la
mayor ejecución de procesos competitivos de contratación y adquisición,
requieren especificar adecuadamente los términos de referencia, establecer
plazos que garanticen competencia, establecer criterios de evaluación
objetivos, atender impugnaciones y otros procesos propios de sistemas
abiertos de contratación.
Estas prácticas, necesarias para garantizar el uso adecuado de los
recursos públicos, por lo general han sido favorablemente percibidas, al
contrario del sistema anterior, visto éste como una sistema informe
compuesto de entorpecimientos burocráticos frente a la tradicional
contratación directa. La mayor parte de las complejidades anteriores pueden
resolverse a través del diseño y operación de sistemas de apoyo adecuados
a la realidad del país, en todas las dimensiones relevantes que se discuten
en este documento. Cuando finalmente los sistemas operan y lo hacen
según lo planificado, es posible observar que los beneficios para el conjunto
de la sociedad superan con creces los costos de la implementación y
5
operación. Las experiencias de varios países americanos dan evidencia de
estos resultados.
Por otra parte, la arbitrariedad en el uso de los recursos públicos
conduce peligrosamente al descrédito de las autoridades, la corrupción de
las instituciones y los funcionarios y finalmente hasta a la ilegitimidad de los
gobernantes, lo que impacta negativamente sobre el desarrollo de los países
e impide la gobernabilidad.
Respecto de los proveedores del Estado, el tema también es
complejo. Principalmente porque, para aquellos que han estado
habitualmente marginados del mercado de las compras públicas, por falta de
información, por tamaño o por decisiones arbitrarias de la autoridad, se
pueden generar expectativas de negocios que deberán ser consideradas
seriamente por los impulsores de estos nuevos sistemas, de manera de crear
una efectiva democratización del acceso a las posibilidades de negocios para
todos los sectores de la economía. Sumado a todo lo anterior, la suscripción
creciente de tratados de libre comercio, bilaterales, multilaterales y
regionales que incorporan un capítulo especial de compras públicas, ha
venido provocando una mayor presión para la implementación de estos
cambios.
Chile, a partir del año 1997, ha venido desarrollando, en el marco del
Programa de Reforma y Modernización del Estado, un esfuerzo sostenido de
mejoramiento, unificación y modernización de su sistema de compras
públicas mediante la promulgación de una Ley de Compras y Contrataciones
en el año 2003, definiendo una nueva institucionalidad, la Dirección Nacional
de Compras y Contratación Pública, que reemplazó a la antigua Dirección de
Aprovisionamiento del Estado (DAE) en un trascendental cambio de un
universo de operaciones de compra, venta y distribución física de bienes, a la
6
operación y supervisión de una plataforma electrónica, en principio
informativa y luego transaccional.
En dicha plataforma se efectúan en la actualidad diversas acciones de
compra, contratación e información de casi 850 unidades compradoras con
montos que superan los US$ 5.000 millones anuales (cifras año 2008), repre-
sentando ahorros importantes, así como mayor eficiencia y transparencia en
el uso de los recursos públicos. Del mismo modo, este cambio tecnológico ha
traído aparejado un profundo cambio en las prácticas de trabajo de los
funcionarios, quienes han debido capacitarse en nuevos procedimientos e
instrumentos. El sector privado también ha sentido el impacto de este
cambio, mediante la incorporación de un número significativo de pequeñas
empresas, que ahora son proveedoras del Estado y que representan más de
un tercio de los montos transados en bienes y servicios a través del portal de
Internet del servicio.
El 29 de agosto de 2003 cambió radicalmente la manera en que el
Estado realiza sus compras, con la entrada en vigencia de la Ley de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley
N º19.886), más conocida como Ley de Compras Públicas.
Esta es la primera norma legal sobre la materia y su objetivo es
uniformar los procedimientos administrativos de contratación de suministro
de bienes muebles y servicios necesarios para el funcionamiento de la
Administración Pública.
Con esta Ley se creó la institucionalidad necesaria para velar por la
transparencia y la eficiencia de las compras, preservar la igualdad de
competencia y considerar el debido proceso. La Ley contempló asimismo la
creación de un reglamento robusto y extenso, con sus normas de
7
procedimiento y de transparencia. Este reglamento se encuentra en vigencia
a partir del 24 de octubre de 2004.
La estructura legislativa y reglamentaria ha sido capaz de adecuarse
pasando de una multiplicidad de normas particulares a un cuerpo legal de
amplia cobertura que está en permanente revisión, siendo la más importante
un proyecto en trámite que terminará por unificar bajo un sol o cuerpo legal
las normas para la compra de bienes y servicios, la contratación de servicios
profesionales y las adquisiciones y contrataciones de obras públicas.
La presente memoria busca analizar el origen e implementación del
sistema de compras públicas en nuestro país, dentro del contexto de una
proyecto de modernización del Estado de Chile para facilitar el acceso a la
transparencia y la eficiencia de sus relaciones con los particulares.
Asimismo, se busca revisar el desarrollo del sistema implementado en la Ley
19.886, determinando la evolución del sistema y los aciertos y falencias que
ha experimentado en estos años.
II.- HISTORIA Y ESTRUCTURA ACTUAL DEL SISTEMA DE COMPRAS Y
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN CHILE
1.- Antecedentes.
La reforma integral del sistema de compras y contrataciones públicas
tiene su origen, según el Mensaje, en los estudios realizados a contar de
8
1995 por la Comisión Nacional de Ética Pública que evaluó, entre otros
temas, la reglamentación vigente en materia de contratos y licitaciones del
Estado, con el propósito de formular perfeccionamientos y reformas
destinados a garantizar la transparencia de tales procedimientos. En dicha
instancia, se llegó a la conclusión que, en nuestro ordenamiento jurídico
existiría una gran dispersión y disparidad normativa en la materia, lo que
habría conducido a una desigual y confusa reglamentación, en aspectos
tales como:
a) volúmenes de gasto para determinar los mecanismos de
contratación
b) sistemas de registro de contratistas o de precalificación, y
c) mecanismos de control.
Por su parte, en 1996, el Consejo de Auditoría Interna de la
Presidencia de la República1 examinó el régimen de contratos y licitaciones
en el sector público, evacuando un informe consolidado en que recomendaba
“…la creación de un marco legal común para la Administración del Estado
respecto a contratos y licitaciones, que admita su adaptabilidad por la vía
reglamentaria para acoger la diversidad de los diferentes servicios…". Se
sugirió, asimismo, establecer que el régimen de licitación pública fuera la
regla general en materia de contrataciones, "…para asegurar la
transparencia en el uso de los recursos públicos, sustentando las
contrataciones en principios básicos de ética pública que promuevan y
favorezcan la transparencia y publicidad, la libre concurrencia y competencia
de oferentes, la sujeción estricta a las bases establecidas para cada
procedimiento, de parte de todos los involucrados y la igualdad de trato para
todos los participantes…". También, se postulaba la definición de criterios
objetivos y generales para determinar la procedencia de la licitación pública,
la licitación privada o el trato directo, y la creación de un mecanismo para
1 Ver en http://www.auditoriainternadegobierno.cl/
9
hacer públicas las personas con quienes contrata la Administración,
mediante un registro informativo de fácil acceso, administrado y controlado
por una institución competente y autónoma, pública o privada. Se insistió, por
último, en la importancia de implementar un sistema de adjudicación
electrónica de propuestas del Estado.
En 1997, el mismo Consejo de Auditoría abordó el régimen de
contratación y uso de las consultorías externas, dando origen a una serie de
recomendaciones en orden a optimizarlo en un sentido similar al ya
señalado.
Todos los antecedentes anteriores se volcaron en los lineamientos del
Plan Estratégico 1997-2000 del Comité Interministerial de Modernización de
la Gestión Pública, dentro de las acciones de "Transparencia y Probidad de
la Gestión Pública". Este Comité, en enero de 1998, sancionó un Programa
de Reforma al Sistema de Compras y Contrataciones que, entre las
iniciativas, contemplaba la creación de una normativa marco de compras y
contrataciones del sector público y reglamentos por Servicios. Previa
licitación pública convocada por el Comité Fondo de Desarrollo e Innovación
(F.D.I.) de la Corporación de Fomento de la Producción, se contrató el diseño
de un "Sistema de Información de las Compras y Contrataciones Públicas",
que se concretó en un software que permite entregar la información a través
de la red internet.
Sin perjuicio de lo anterior, se expresa en el Mensaje del Proyecto de
Ley que será analizado en detalle posteriormente, la completa
implementación de esta reforma supone la realización electrónica de
licitaciones y contrataciones, y la homogeneización de las normas básicas
en esta materia. En este sentido, la Comisión Presidencial de Nuevas
Tecnologías de la Información concluyó en 1999, que una de las acciones
10
emblemáticas a implementar en el período 1999-2000 era "…desarrollar el
sistema electrónico de compras y contrataciones del sector público…".
2.- Derecho Comparado
Las características del contrato administrativo en el derecho
comparado son la existencia de una serie de principios orientados a
privilegiar el interés general que encarna el servicio público por sobre el
interés particular del contratista, lo que explica que se tipifique una relación
de desigualdad o subordinación entre las partes que, a su vez, se materializa
en el ejercicio de potestades en favor de la Administración y en la tipificación
de deberes y obligaciones respecto del contratista. A las normas especiales
que surgen de esta relación de derecho público se las pasa a denominar
“cláusulas exorbitantes” del derecho común. Los poderes o prerrogativas
más habituales que dichas cláusulas exorbitantes confieren a la
Administración son: el poder de dirección y control, el poder de interpretación
unilateral del contrato, el poder de anulación, el ius variandi y el poder de
resolución de la convención.
En el derecho europeo se advierten dos tendencias antagónicas sobre
la admisibilidad de los contratos administrativos: la de los países cuyos
sistemas jurídicos rechazan la figura –Alemania, Italia, e Inglaterra- y la de
aquéllos que aceptan dicha noción: Francia, Bélgica y España.
En Alemania, los contratos que la Administración necesita para la
realización de las obras públicas, el suministro y servicios se consideran
contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho Civil y
Mercantil, y cuyo contencioso se ventila en los tribunales civiles. Similar
situación se observa en Italia, sin perjuicio de que en lo formal y
particularmente por imposición del derecho europeo comunitario deban
11
observarse determinados procedimientos para la selección de los
contratistas. En el derecho inglés, se presenta la misma situación, lo que no
ha sido óbice para el reconocimiento de ciertos “privilegios” a favor de la
Corona, tales como el poder de policía, el beneficio de inejecutabilidad y la
existencia de un órgano de arbitraje.
En los países que se acepta la existencia de los contratos
administrativos, se destaca por su carácter fundacional el derecho francés,
que califica de tales aquéllos en cuya relación prima un criterio de servicio
público, dejando lo contencioso contractual sujeto a órganos especiales y
diferentes a los del fuero común. En España se establece que los contratos
administrativos pueden presentar el carácter de típicos, de especiales,
constituyendo el denominador común de todos ellos el de estar fundados en
un criterio de servicio público, de admitir a favor de la Administración la
aplicación de cláusulas exorbitantes del derecho común y el de originar un
contencioso administrativo especial. Además, todas estas normas se han ido
completando con la recepción de directivas comunitarias emitidas por la
Comunidad Europea.
3.- Regulación internacional
3.1.- Acuerdo de Contratación Pública.
12
El creciente reconocimiento de los efecto restrictivos para
el comercio de las políticas de contratación discriminatorias y de la
conveniencia de colmar esa laguna del sistema de comercio se concretaron
en un primer esfuerzo por incluir la contratación pública en las normas de
comercio convenidas internacionalmente cuando se celebraron las
Negociaciones Comerciales de la Ronda Tokio2. Como resultado de ello en
1979 se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que
entró en vigor en el año de 1981, y se modificó en 1987 y cuya versión
enmendada entró en vigor en 1988.
Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo
celebraron negociaciones para ampliar el alcance y aplicación. El Acuerdo
sobre Contratación Pública (1994) se firmó en Marrakech el 15 de abril de
1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC.
El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1º de enero de 1996. El Acuerdo
sobre Contratación Pública es uno de los acuerdos "plurilaterales" que
figuran en el Anexo 4 del Acuerdo por el que se establece la OMC, lo que
significa que no todos los miembros de la Organización están obligados por
él.
El Acuerdo consta de 24 artículos, y un Apéndice que se divide en
cinco anexos correspondiendo a cada Parte:
El Acuerdo sobre Contratación Pública establece el marco convenido
de derechos y obligaciones entre sus Partes con respecto a sus respectivas
2 En las negociaciones de la Ronda de Tokio (1973 - 1979) se elaboraron acuerdos sobre medidas antidumping, compras del sector público, obstáculos técnicos al comercio y otras medidas no arancelarias, conocidos como “códigos”.
13
legislaciones, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la
esfera de dicha contratación.
Para garantizar la aplicación del principio básico de no discriminación,
y que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los
contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los procedimientos
destinados a garantizar la transparencia de las leyes reglamentos,
procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública.
En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento
pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir para
garantizar la aplicación efectiva de sus principios básicos (artículo VII a XVI).
Estos requisitos en materia de procedimiento tienen por finalidad garantizar
el acceso efectivo a los contratos y que los productos y los proveedores
extranjeros tengan igualdad de oportunidades en lo que se refiere a competir
por contratos públicos.
El Acuerdo autoriza licitaciones: Públicas, Selectivas o Restringidas, a
condición de que el procedimiento utilizado sea compatible con las
disposiciones establecidas en los artículos VII a XVI.
Como nueva singular característica del procedimiento de observancia
en el sistema de la OMC, el artículo XX del Acuerdo sobre Contratación
Pública prescribe requisitos obligatorios para el establecimiento de un
sistema interno de impugnación de las licitaciones, en virtud del cual los
proveedores que consideren que un contrato se ha tramitado de forma
incompatible con lo establecido en el Acuerdo sobre Contratación Pública
tienen derecho a recurrir ante un tribunal interno independiente.
14
III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DECRETO
250/2004 DEL MINISTERIO DE HACIENDA
1.- Marco constitucional y legal de la Ley Nº 19.866
La Carta Fundamental que rige actualmente el Estado de Derecho en
Chile es la Constitución de 1980, que fue reformada parcialmente en 1989 y
2005. Según la doctrina jurídica, por Constitución se entiende aquellos
principios que están en la base del sistema normativo de todo ordenamiento
estatal, los que se pueden agrupar en tres categorías: la forma de Estado y
régimen; la organización y las funciones de los poderes públicos y los
derechos y los deberes de los ciudadanos.
Cuando el Estado actúa en el ámbito administrativo, no puede hacerlo
arbitrariamente, sino que por el contrario, debe ajustarse o atenerse a
principios y reglas de Derecho y más concretamente a reglas de Derecho
Público. La actividad administrativa del Estado debe ajustarse al principio de
legalidad de la administración que implica la sumisión de ésta a la ley. Este
principio es uno de los pilares constitutivos del Estado de Derecho.
Se entiende por Estado de Derecho aquel que se subordina a normas, a las
disposiciones imperativas que él mismo crea (leyes), y en el que gobierna la
ley y no los hombres a su arbitrio.
Las disposiciones que configuran un Estado de Derecho se
encuentran consagradas en la Constitución Política, ya que los preceptos
constitucionales son la fuente de todas las normas que integran el
ordenamiento jurídico nacional.
15
Los principios que inspiran los Mecanismos de contratación previstos en la
Ley N°19.886 y Reglamento: Dto. 250/04 Ministerio de Hacienda, se
encuentran de acuerdo a las siguientes normas:
1.1.- La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley
N°18.575, Art. 9 (incorporado por la Ley N°19.653).
1. Establece la propuesta pública, como regla general, para la
celebración de los contratos administrativos
2. Establece los principios de libre concurrencia de los oferentes y de
igualdad ante las bases que rigen el contrato
3. Establece la propuesta privada por resolución fundada
4. Establece el trato directo por la naturaleza de la negociación
La Administración del Estado está al servicio de la persona humana y
su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas
en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través
del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley.
La función pública, entendida como la actividad que desarrollan los
órganos del Estado en la consecución de su fin, como la actividad que
desarrolla la dotación o elemento humano de la Administración del Estado
para poner en funcionamiento el servicio público, debe ejercerse con
sujeción a los principios orientadores que nuestro ordenamiento jurídico
consagra.
Los Principios que rigen el actuar de la Administración del Estado se
establecen en el artículo 3 inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
16
Así los principios que la Administración debe observar en todo
momento están establecidos en la LOCBGAE, y corresponden a:
1. Responsabilidad: El Estado es responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario público.
2. Eficiencia y Eficacia: las autoridades y funcionarios deberán velar por la
eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido
cumplimiento de la función pública.
3. Coordinación: los órganos de la Administración del Estado deberán
cumplir sus cometidos coordinadamente y proponer a la unidad de acción,
evitando la duplicación o interferencia de funciones,
4. Impulsión de oficio del procedimiento: los órganos de la Administración
del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones
o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente, procurando la
simplificación y rapidez de los trámites.
5. Impugnabilidad de los actos administrativos: los actos administrativos
serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley.
6. Control: las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
7. Probidad: consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.
17
8. Transparencia: la función pública se ejercerá con transparencia de
manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de
ella.
9. Publicidad administrativa: son públicos los actos administrativos de los
órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial.
1.2.- La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios.
La intención del legislador ha sido avanzar a la mayor uniformidad
posible en las normas que regulen las compras del Estado, y de evitar la
proliferación de regímenes de excepción que pudieran provocar problemas
de falta de transparencia (Informe de la Comisión de Hacienda del Senado,
Discusión General, 17/12/02)
La ley a la que estamos haciendo referencia (centro de esta memoria),
provocó un cambio radical en la manera que el Estado y el sector público
realiza sus compras y se transforma así en la primera norma específica
sobre la materia. Con esta ley se creó la institucionalidad necesaria para
velar por la transparencia y la eficiencia de las compras, preservar la
igualdad de la competencia y garantizar los derechos de los participantes.
2.- La Ley Nº 19.886.
La Ley Nº 19.886 es una Ley Marco con un cuerpo normativo flexible y
con reglas básicas de transparencia y procedimientos para las compras y
contrataciones:
18
1. Regula el mercado de las Compras Públicas.
2. Crea la Institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la
eficiencia en las Compras y Contrataciones Públicas.
3. Preserva la igualdad de competencia y la no discriminación.
4. Crea una instancia jurisdiccional que vela por la corrección del
procedimiento.
5. Contempla la creación de un Reglamento con normas de Procedimientos
y Transparencia.
6. Crea Instituciones:
6.1. Dirección de Compras y Contratación Pública.
6.2.Tribunal de Contratación Pública.
7. Crea Sistemas:
7.1.Sistema Electrónico de Compras y Contratación Pública,
www.chilecompra.cl.
7.2.Registro Nacional de Proveedores, Chile Proveedores.
La Ley de Compras Públicas crea nuevas entidades para cumplir con
sus características de eficiencia, transparencia y ahorro. Una de ellas es la
Dirección de Compras y Contratación Pública que sustituye a la Dirección de
Aprovisionamiento del Estado y se rige como un servicio descentralizado que
se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de
Hacienda y que administra el Sistema de Compras Públicas, Chile Compra.
Asimismo, crea el Tribunal de Contratación Pública, la ley también
considera el derecho de impugnación a los procesos de licitación en una
primera instancia administrativa, antes de recurrir eventualmente a las
instancias judiciales.
Las principales funciones de estas entidades se desglosan a
continuación:
19
2.1.- Dirección de Compras y Contratación Pública.
1. Asesora a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus
procesos de compras y contrataciones.
2. Administra el Sistema de Compras Públicas y demás sistemas
necesarios para el desarrollo de un mercado electrónico eficiente, que
garantice una óptima gestión de abastecimiento y óptimos niveles de
competencia.
3. Es responsable de la creación, administración y actualización
constante del Registro Nacional de Proveedores.
4. Promueve la máxima competencia entre los Proveedores de la
Administración Pública.
5. Garantiza que los organismos públicos accedan a la información a la
información sobre proveedores de mejor calidad y en menores
tiempos.
6. Establece las políticas y condiciones de uso de los sistemas de
información y contratación electrónicos o digitales que se mantengan
disponibles.
7. Elabora el reglamento de la ley con sus normas de procedimientos y
de transparencia.
2.2.- Tribunal de Contratación Pública.
1. Integrado por tres abogados especialistas designados por el
Presidente de la República de ternas propuestas por la Corte
Suprema.
2. Garantiza transparencia e Igualdad: ante éste; cualquier empresa
podrá reclamar de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que lo
afecten durante los procesos de licitación.
20
3. Deberá pronunciarse sobre estos actos y decretar medidas necesarias
para garantizar el imperio del derecho en los procedimientos.
2.1- Características principales de la Ley Nº 19.886.
1. Introduce máxima transparencia y eficiencia en el mercado de las
compras públicas.
2. Releva el rol de la gestión de abastecimiento en la gestión global
de las Instituciones del Estado.
3. Produce un ahorro significativo para el Estado al aumentar la
eficiencia, productividad y rapidez de los procesos de compra de
los servicios públicos.
4. Impulsa la digitalización de los procesos de compras de los
organismos públicos con su correspondiente impacto en el
comercio electrónico y posicionamiento internacional del país.
5. Gracias a esta Ley aumentan las oportunidades de negocio para
las empresas o personas naturales.
3.- El Reglamento de la Ley Nº 19.886. (Decreto 250/2004 del Ministerio
de Hacienda).
En cuanto al Reglamento de la Ley 19.886, podemos detallar que el
24 de septiembre de 2004, el Ministerio de Hacienda, mediante la dictación
del Decreto Supremo nº 250, se publicó en el Diario Oficial el Reglamento de
la Ley º 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios. Este Reglamento –que rige para los servicios
21
públicos y municipalidades de todo el país- se caracteriza por su extensión,
describiendo claramente las normas de procedimientos y de transparencia
que se aplican a los procesos de compras establecidos en la Ley Nº 19886.
Es importante señalar que en el mes de diciembre de 2003, el portal
ChileCompra publicó la versión preliminar del Reglamento de la Ley de
Compras Públicos en su página web www.chilecompra.cl con el objeto de
recoger por esa misma vía las observaciones de todos los actores
involucrados en el mercado de las compras públicas. Al efecto, se recibieron
más de 1.000 sugerencias y se efectuó una jornada de discusión que reunió
a más de 40 abogados expertos de organismos públicos, organizaciones
gremiales y de la Asociación de Municipios. Este proceso de participación
ciudadasa fue calificado en su momento por la autoridad como “inédito” y
contó con la coordinación y supervisión de la filial chilena de la Organiación
No Gubernamental Transparencia Internacional (TI).
Entre las principales características del Reglamento aludido, podemos
señalar los siguientes:
1.- Determina clara y detalladamente los requisitos, circunstancias y
procedimientos que rigen en conformidad a la Ley de Compras respecto de
los procesos de compras y contratación pública de bienes y servicios,
incluyendo:
a) Convenios Marco: como compras contra catálogo electrónico,
obligatoria para los organismos públicos, salvo que se encuentren
condiciones más ventajosas)
b) Licitación pública como regla general y obligatoria para las
adquisiciones iguales o mayores a 1.000 UTM,
c) Licitación privada, previa resolución fundada, estableciéndose
excepciones en forma taxativa,
22
d) Trato o contratación directa, en carácter eminentemente
excepcional.
2.- Define los alcances de la obligatoriedad de regirse por el Sistema de
Información de las Compras y Contrataciones de las entidades:
a) Operación del Sistema
b) Principios rectores
c) Información que debe publicarse y realizarse en el Sistema
d) Veracidad e Integridad de la Información
e) Compras secretas, reservadas o conficdenciales,
f) Circunstancias para las licitaciones en soporte en papel.
3.- Determina lo requisitos y procedimientos respecto del Contrato de
Suministro y Servicio, incluyendo:
a) Garantías
b) Cesión y subcontratación
c) Factoring
4.- Modificaciones y término anticipado en cuanto a:
a) Regímenes y criterios de clasificación
b) Requisitos de inscripción y causales de inhabilidad, eliminación y
suspensión
5.- Define los contenidos y sujeciones respecto del Plan Anual de Compras
6.- Establece disposiciones sobre la Dirección de Compras Contrataciones
7.- Regula los Convenios para la prestación de servicios con personas
jurídicas
23
8.- Establece detalladamente la operación del Registro Nacional de
Proveedores:
4.- Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.886.
4.1.- Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados
4.1.1. Mensaje del Ejecutivo
El mensaje de ingreso al Parlamento está fechado el 27 de octubre de
1999. En él, el Presidente de la República don Eduardo Frei Ruiz-Tagle
hace hincapié en la necesidad de uno de los temas centrales en torno al cual
se ha desarrollado el debate de señalar que en las décadas anteriores, se ha
transformado en prioridad para el Estado regular, a lo menos, dos tipos de
contratos públicos básicos e indispensable para el normal funcionamiento de
la administración: el de suministro y el de prestación de servicios. “…
Regularmente, porque ellos son los de mayor ocurrencia dentro de la
administración y porque representan, además, uno de los aspectos centrales
de regulación de eficiencia del gasto público y la reforma del Estado…”.
Destaca en el Mensaje presidencial el establecimiento de principios
rectores en la materia en que se proyectaba hacer la Ley de Compras
Públicas, destacando:
1. Principio de legalidad.
2. Principio del formalismo
3. Principio de publicidad y transparencia.
4. Principio de la igualdad.
5. Principio de la idoneidad del contratante.
6. Principio de la mutabilidad del contrato3:
3 La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del
24
7. Principio de la preeminencia de la administración.
8. Principio del control.
4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda
De fecha 6 de julio de 2001, fue aprobado el proyecto en lo general y
con modificaciones en lo particular.
Cabe señalar que con fecha 3 de mayo de 2001, el Ejecutivo sustituyó
mediante indicación el texto del proyecto, manteniendo la estructura, y
añadiendo la creación del Tribunal de Contratación Pública.
4.1.3. Discusión en Sala
Con fecha 31 de julio de 2001, se sometió a discusión en la Cámara
de Diputados. Se aprueba el proyecto sin votos en contra.
4.1.4. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen
De fecha 24 de julio de 2001, emite observaciones sobre la
composición del Tribunal de Contratación Pública.
4.1.5. Segundo Informe Comisión de hacienda
De fecha 2 de mayo de 2002, aprueba el articulado del proyecto
4.1.6. Discusión en Sala
Con fecha 14 de mayo de 2002, aprueba el proyecto y pasa al Senado
como Cámara Revisora.
4.1.7. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora
De fecha 14 de mayo de 2002
4.2. Segundo Trámite Constitucional: Senado
contrato a circunstancias sobrevinientes.
25
4.2.1. Oficio de Cámara Revisora a Corte Suprema
De fecha 21 de mayo de 2002, a fin que se pronuncie sobre
atribuciones y funciones del Tribunal de Contratación Pública.
4.2.2. Oficio de Corte Suprema a Cámara Revisora
Con fecha 17 de junio de 2002. Informa favorablemente el proyecto,
con modificaciones.
4.2.3. Primer Informe Comisión de Constitución
De fecha 18 de noviembre de 2002, se aprueba el proyecto con
modificaciones a la estructura del Tribunal de Contratación Pública.
4.2.4. Primer Informe Comisión de Hacienda
De fecha 16 de diciembre de 2002
4.2.5. Discusión en Sala
Con fecha 7 de enero de 2003
4.2.6. Boletín de Indicaciones
De fecha 10 de marzo de 2003
4.2.7. Segundo Informe Comisión de Hacienda
Con fecha 12 de mayo de 2003
4.2.8. Segundo Informe Comisión de Constitución
De fecha 13 de mayo de 2003
4.2.9. Discusión en Sala
Con fecha 14 de mayo de 2003. Discusión particular. Se aprueba con
modificaciones
26
4.2.10. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
De fecha 15 de mayo, 2003. Oficio de aprobación de Proyecto con
modificaciones
4.3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Origen
4.3.1. Discusión en Sala
Fecha 15 de mayo de 2003. Discusión única. Queda pendiente
4.3.2. Discusión en Sala
Fecha 16 de mayo de 2003. Discusión única. Se aprueba las
modificaciones.
4.3.3. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
Oficio de Ley al Presidente de la República. Comunica texto aprobado
por el Congreso Nacional, para efectos de ejercer la facultad de veto. Fecha
16 de mayo de 2003. El Presidente comunica que no hará uso de dicha
facultad con fecha 10 de junio de 2003.
4.4. Trámite Tribunal Constitucional
4.4.1. Oficio de Cámara de Origen a Tribunal Constitucional
Oficio de examen de Constitucionalidad. Fecha 10 de junio, 2003
4.4.2. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de Origen
Oficio de Tribunal Constitucional. Remite sentencia solicitada. Fecha
18 de junio, 2003. Cuenta en Sesión 12 Legislatura 349.
4.5. Trámite de Finalización: Cámara de Diputados
27
4.5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
Oficio de Ley a S.E el Presidente de la República, comunica texto
aprobado por el Congreso Nacional. Fecha 02 de julio, 2003.
4.6. Publicación de Ley en Diario Oficial
La fecha Publicación es 30 de julio de 2003 y la de su promulgación es 11
de julio de 2003
5.- Modificaciones posteriores a la Ley y al reglamento
5.1.- A la Ley Nº 19.886:
Las principales modificaciones producidas desde la publicación de la
Ley analizada y de su Reglamento posterior apuntan a facilitar el acceso al
mercado de compras públicas, ampliar los niveles de transparencia,
simplificar el proceso de compras, cumplir con la nueva Ley 20.2384 sobre
protección a los trabajadores contratistas del Estado y responder de mejor
manera a los principios estipulados por la OCDE.
5.2.- Al reglamento de la Ley 19.8865
El Reglamento de la Ley 19.886 de Compras Públicas, modificado en
octubre de 2009, acoge conceptos modernos de contratación y responde a la
4 De fecha 19 de enero de 2008, modifica la ley nº 19.886, asegurando la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la administración del estado5 Los cambios al reglamento de compras públicas pueden ser consultados directamente en la web la sección de Modificaciones al Reglamento de www.chilecompra.cl, donde se ha dispuesto de videos y presentaciones explicativas.
28
necesidad de introducir mayores niveles de transparencia, acceso, eficiencia
y calidad en los procesos de compras y contrataciones de los organismos
del Estado.
Los cambios tienden a mejorar las condiciones para las empresas de
todos los tamaños, especialmente las más pequeñas, ya que aumentan las
posibilidades de acceso y participación al mercado público ampliando sus
oportunidades de negocios y competitividad.
La normativa contempló en su oportunidad la entrada en vigencia de la
totalidad de sus artículos a partir del 3 de febrero de 2010. Las
modificaciones así estipuladas en el reglamento se refieren a:
Profundización de la transparencia: regula el sistema de
cotizaciones directas, estipula la consulta a la industria por parte de
las entidades compradoras previa publicación de licitaciones, de modo
de profundizar en los requerimientos a solicitar. Estipula condiciones
para procesos de licitación para las compras mayores a 1.000 UTM en
la tienda virtual de Convenios Marco ChileCompra Express. Y se
establece la publicación de la máxima información en las bases,
incluyendo la fecha de adjudicación de la misma, entre otros. Estas
modificaciones del reglamento obligan a mejorar los procesos de
compra y disminuyen las asimetrías de información del sistema,
permitiendo a cada proveedor tomar sus decisiones con mejor
información.
Ampliar mercado de las compras públicas: se introduce la
posibilidad de definir, por parte de la entidad compradora, la
necesidad de la presentación de una garantía de seriedad, al mismo
tiempo que regula la devolución de dichos documentos una vez que
29
se ha notificado la desestimación de la oferta. También se restringen
las inhabilidades de participación a proveedores por deudas
tributarias. De esta forma se disminuyen las barreras de entrada para
las empresas a las compras públicas, principalmente para las de
menor tamaño.
Facilitar procesos de adquisiciones: se establecen nuevas causales
de trato directo para las cuales los compradores podrán efectuar sus
adquisiciones sin cotización previa en algunas circunstancias como las
compras menores a 100 UTM, la contratación de servicios
estratégicos, las compras y contrataciones para proyectos específicos
de docencia, investigación y extensión, entre otros. Esta modificación
aumenta los niveles de eficiencia en la gestión de los organismos
compradores y disminuye los costos de transacción para las empresas
que transan con el Estado, promoviendo la participación en el sistema
de compras públicas.
Implementación de Ley 20.238: que incorpora aspectos de
protección laboral y señala inhabilidad de prácticas antisindicales.
Establece un manual de procedimientos para custodia, mantención y
control de vigencia de garantías; acreditación de saldos insolutos de
remuneraciones o cotizaciones de seguridad social; entre otros.
Compromisos OCDE: para garantizar una competencia leal entre los
oferentes se introducen nuevas inhabilidades por delitos de cohecho,
entre otros.
30
Nueva regulación especial para servicios: clasificación de servicios
en generales y personales (propiamente tales y especializados), entre
otros.
En cuanto a las acciones de capacitación y difusión, se
efectuaron en su oportunidad las siguientes actividades de capacitación
presencial dirigidas a compradores y abogados:
Capacitaciones en la Región Metropolitana: Desde mediados de
febrero hasta mediados de marzo de 2010, en dependencias de la
Dirección ChileCompra6,
Capacitaciones a lo largo del país: Durante la primera semana de
marzo en las principales ciudades del país.
También a partir del mes de marzo se contó con una línea de atención
directa vía correo electrónico acerca de estos cambios normativos, así como
manuales e informativos específicos y capacitaciones a desarrollar en la
Región Metropolitana como en el resto del país.
A partir de mediados de la fecha ya mencionada, la Dirección
ChileCompra ofreció en sus dependencias un curso permanente sobre el
Nuevo Reglamento de Compras Públicas para todos aquellos usuarios
interesados en ahondar sus conocimientos respecto de los cambios
realizados en esta normativa y sus implicancias en el sistema de compras
públicas.
IV.- EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA
PERÍODO 2003-2010
6 Ubicada en Monjitas 392, Piso 8. Santiago
31
1.- Gobierno electrónico
Los avances en materia tecnológica se inician durante el gobierno de
Eduardo Frei y continúan con un especial énfasis por el gobierno de Ricardo
Lagos. El nivel de desarrollo del gobierno electrónico en Chile ha sido
des-tacado por diversos estudios internacionales7. Araya y Barría (2008)
se plantean la hipótesis de que esos resul-tados se han debido a la
existencia de tres condiciones favorables:
1) un liderazgo presidencial importante para avanzar en esa materia;
2) el alineamiento de las iniciativas de gobierno electrónico con ob-
jetivos políticos mayores: el impulso al crecimiento económico; el re-
forzamiento de la importancia que tiene la inserción a la Sociedad de la Infor-
mación; la necesidad de modernizar la gestión pública; y la necesidad
de reformar el Estado; y
3) el establecimiento de instancias de coordinación y el diseño de instrumen-
tos que entregaron una ruta a seguir, y mecanismos de
evaluación , premio y castigo.
2.- El Sistema de Compras Públicas
Los Acuerdos Político-Legislativos para la Modernización del
Estado, la Transparencia y la Promoción del Crecimiento también incluyeron
en forma expresa el tema de las Compras Públicas. Como resultado,
en 2003 se dicta la Ley 19.886 que crea la Dirección de Compras y
7 Chile ocupó el 13º lugar en desarrollo del GE según el Reporte Global de eGoverment en el año 2005
32
Contratación Pública, el sistema Chile Compra y se le establece un
Tribunal de Compras como una instancia a la cual pueden acceder los
proveedores que se han sentido perjudicados en los procesos de compras pú
blicas. La legislación obliga a que el proceso de compra de bienes y
servicios se haga por Internet, lo que trae una serie de beneficios en
términos de transparencia. Por ejemplo, en nombre del principio de precio
justo, los compradores deben justificar sus decisiones. Junto a ello, el merca-
do electrónico entrega la posibilidad al sector público de obtener mejores
precios, gracias a la instauración de los Convenios Marcos. A tal
efecto, el sector público creó un Catálogo Electrónico en el que se
incorporan productos licitados previamente. Los servicios públicos tienen la o
pción de contratar, sin procesos de licitación, los productos que ya se encue-
ntran ahí, con el consiguiente ahorro de tiempo, y los proveedores disfrutan d
e la posibilidad de aumentar su nivel de ventas. El portal respectivo,
que funciona como punto de encuentro entre las partes compradora
y vendedora, no está solamente pensado como un espacio de transacción, si
no también como un lugar público. Por ello, el diseño web divide el
sistema en tres secciones: servicios públicos, proveedores y ciudadanos.
El cambio ha sido radical. Los encargados de abastecimiento
han debido aceptar una forma distinta de impulsar los procesos de abastecim
iento: ya no se rigen por normas internas sino que por estándares genera-
les y, con este mercado electrónico, sus decisiones ahora son
conocidas y, con ello, susceptibles de ser puestas en tela de juicio.
Para preparar a los funcionarios públicos, mediante un convenio con
universidades, se han realizado diplomados de especialización a más
de 250 profesionales
3.- Desarrollo del sistema actual de compra pública
33
En el Mercado Público se produce la interacción de las necesidades
por bienes y servicios de los organismos estatales con la diversidad de oferta
de miles de proveedores interesados en detectar oportunidades de negocio,
generando transacciones que en 2007 bordearon los 4.500 millones de
dólares. El modelo actual de compra pública spuese verse comparada con el
sistema antiguo en el siguiente gráfico:
3.1.- ¿Qué cambia con el nuevo sistema para los organismos públicos?
Con la Ley de Compras Públicas, los funcionarios públicos cuentan
con un marco normativo que los guía claramente en sus procesos de compras y
contrataciones. Gracias a una mayor eficiencia en la gestiín de abastecimiento y
la incorporación de las Tecnologías de Información, se ahorra tiempo y las
emlos proveedores pueden dedicarse a actividades que agreguen valor a la
gestión pública.. Entre los principales beneficios para éstos se encuentran:
a) Se cuenta con un marco normativo preciso y claro para guiar las compras
b) Permite incorporarlos a los cambios que implican las Tecnologías de
Información, permitiendo así a los organismos públicos cotizar, licitar y
34
contratar por medios electrónicos. En este sentido, consideramos que este
es un cambio significativo, ya que pasan a ser usuarios de un mercado
electrónico sin que deban construir su propio sistema virtual.
c) Se moderniza la gestión de abastecimiento gracias a una adecuada
planificación de compras.
d) Se acrecienta el ahorro en los costos de la gestión, lo cual implica a la larga
ahorros de tiempo por la tecnologización de los procesos. Se estima que el
incremento en los niveles de eficiencia, productividad y rapidez permite lograr
ahorros para el Estado Cercanos al 7% anual sobre el monto total de las
compras públicas.
e) Aumento de la competencia por acceso a mayor cantidad de proveedores
f) Aumento en la calidad de los productos y servicios asociados al aumentar la
competitividad de la producción y comercio nacionales
3.2.- ¿Qué cambia para los proveedores del Estado?
La nueva Ley de Compras Públicas, en este caso, implica una serie de
cambios en el mercado de las Compras Públicas, cyo tamañoa abarca
aproximadamente el 10% del PIB, lo que significa que cada 15 segundos hay
una nueva oportunidad de negocio para las empresas del país. Los
proveedores se ven actualmente en un mercado abierto, transparente y en
donde se espera se trabaje en forma competitiva, con reglas claras que
benefician particularmente a la pequeña y mediana empresa. Para estos
actores económicos, los principales beneficios presentados dicen relación
con:
a) Acceso abierto, gratuito y equitativo a más de 300.000 oportunidades
de negocio que ofrece el Estado, lo que ayuda enormemente al
desarrollo del mercado de proveedores del mismo.. Como ejemplo,
podemos decir que os organismos públicos –incluyendo
35
Municipalidades y Fuerzas Armadas) están obligadas a publicar en el
portal cualquier adquisición por supere las 3 UTM , así como a
respetar los plazos mínimos de publicación, dependiendo del monto
de la adquisición, los cuales varían entre 2 (dos) días para
cotizaciones menores a 100 UTM, hasta plazos de 40 (cuarenta) días,
según lo estipulado por los Tratados de Libre Comercio suscritos por
Chile., disminuyendo sus costos de transacción al permitir el uso de
medios electrónicos
b) Garantías para un debido proceso, estipulándose los precios básicos
de la licitación pública, así como libre concurrencia de los oferentes al
llamado y evitando sus descalificaciones arbitrarias
c) Acceso al Registro Nacional de proveedores, que permitirá mantener
en un solo lugar todos los antecedentes que solicitan los organismos
públicos para participar en procesos de compra.
4.- Resultados reflejados en la práctica8
Durante el período 2003-2006, la Dirección ChileCompra ha
destacado por la excelencia de su gestión y su capacidad para avanzar más
allá de los objetivos propuestos, lo cual se ha traducido en un alto nivel de
acceso de la ciudadanía al Mercado Público. Asimismo, ha logrado ordenar y
sistematizar un sistema esencialmente complejo, donde confluyen los
infinitos intereses, demandas y necesidades de los actores que dan vida al
Mercado Público, mediante el establecimiento de reglas que ayuden a
mejorar la competitividad, aumentando la calidad y visibilidad de la
información disponible y generando instancias de formación y capacitación
de los usuarios, entre otros.
8 Cifras y gráficos rescatados del documento “Plan Estratégico 2006 Dirección de Compras y Contratación Pública”, disponible en https://encrypted.google.com/search?q=evoluci%C3%B3n+chilecompra+2004&btnG=Buscar&hl=es&biw=994&bih=589&sa=2
36
El desarrollo alcanzado por el Mercado Público y los éxitos
conseguidos durante este período lograron proyectar a la Dirección
ChileCompra como una entidad que, mediante la innovación, puede generar
nuevas funcionalidades en el sistema de compras públicas y a la vez prestar
servicios adicionales al Estado en materia de gestión y tecnología.
Esta proyección se sustenta en una serie de capacidades distintivas
que han sido desarrolladas y promovidas por el equipo de la Dirección
ChileCompra, como:
alta profesionalización y trabajo en equipo
capacidad para detectar oportunidades y generar proyectos
innovadores
capacidad para promover cambios culturales en el sector público,
entre otras
habilidad para articular relaciones entre actores con distintos
orígenes e intereses
excelencia de la gestión y el desarrollo de proyectos de innovación
pública,
Sobre los proyectos presentados en el período, vemos que con estos
atributos, la Dirección ChileCompra ha dedicado sus esfuerzos a ampliar la
dimensión del Mercado Público mediante la construcción de redes con
instituciones dedicadas al fomento y al financiamiento, así como con
proveedores especializados de la industria. Vínculos que permiten generar
espacios que fomenten la inclusión, el cierre de acuerdos, un mayor
empoderamiento de los usuarios, más procesos de innovación y un fomento
de la asociatividad.
Con la ampliación y reforzamiento de estas redes, la Dirección
ChileCompra ha dado forma a una gran comunidad de organismos,
37
empresas y personas que pueden interactuar y colaborar entre sí incluso
más allá del ámbito del Mercado Público, consiguiendo beneficios en materia
de su gestión comercial, logística y productiva.
Posteriormente, la implementación del sitio web MercadoPublico.cl en
el año 2008 se enmarcó dentro del plan bicentenario de la Dirección
ChileCompra, denominado ChileCompra 2.0, basado en el Plan Estratégico
2008-2010. ChileCompra 2.0 contemplaba nuevos proyectos innovadores
para el Estado que permitirían fortalecer un modelo que es referente en todo
el mundo por la combinación de las políticas de gestión, normativas, de
formación y de tecnología, que ha favorecido el acceso de la pequeña y
microempresa, la conectividad en las empresas y la transparencia del sector
público
En cuanto a las transcacciones registradas en el período, durante el
año 2007 se registró una cifra récord de montos transados a través del
Sistema ChileCompra, al registrarse compras por más de US$ 4.458 millones
durante el año, cifra superior en un 29% a lo registrado durante el 2006. De
esta forma, se mantiene la tendencia creciente de transacciones registrada
desde los inicios de operaciones del actual sistema, en los años 2003-2007,
cifra que aumenta hasta la fecha.
38
Si se consideran las proyecciones globales de los volúmenes de
comercio electrónico alcanzados durante el 20079, el mercado público se
posicionó como uno de sus principales agentes, al representar
aproximadamente un 37% del total transado por medios electrónicos en la
economía nacional durante el período.
La distribución de las adquisiciones se vio fuertemente concentrada
durante el último cuatrimestre de ese año, al acumular el 50% de las
transacciones entre los meses de septiembre a diciembre de 2007: Si bien
esta distribución es similar a la registrada durante el año 2006, la
concentración varió, al registrarse un incremento importante en las
transacciones del 2007 desde el mes de septiembre de este año, en
comparación al año anterior, en el cual el incremento fuerte estuvo registrado
en los meses de noviembre y diciembre.
Al analizar los montos transados, según sector comprador, se verifica
que los sectores Salud y Gobierno Central concentran el mayor porcentaje
de los montos de compras realizadas en el 2007, con un 33% y 26%
9 US$ 12.000 millones, según estimaciones de la CCS
39
respectivamente, seguidos por el sector Municipalidades (19%), Obras
Públicas (15%) y Fuerzas Armadas (7%).
Actualmente, en los primeros 08 meses del 2008, cerca de US$ 3.380
millones transaron los organismos del Estado, a través del portal de negocios
ChileCompra, cifra que supera en 26% la exhibida en el mismo período del
año 2007, es así que en el mes de agosto, el monto de Órdenes de Compra
emitidas por los servicios públicos a través del mercado público estuvo cerca
de los US$ 429 millones, lo que implica un crecimiento de 37,5% respecto
del mismo mes de 2007.
El catálogo electrónico ChileCompra Express exhibe un total
acumulado de US$ 407 millones, las 30,010 adquisiciones realizadas a
través de esta tienda virtual durante agosto implicaron un aumento de 9,1%
respecto de julio, siendo el segundo mes más activo (después de abril de
este año) en la historia de este catálogo electrónico, en término de cantidad
de transacciones. En lo que va del año el número acumulado de órdenes de
compra a través de este medio ha experimentado un alza de 23,2% respecto
a igual período de 2007.
40
Principales Avances de la Gestión de ChileCompra 2003-2005
Entre los años 2003 y 2005 se establecieron los pilares fundamentales
que permitirían la consolidación de la Reforma al Mercado de las Compras
Públicas en Chile y establecimiento del Sistema ChileCompra. Durante ese
periodo, el Gobierno de turno implementó una estrategia para consolidar un
Sistema que permitiera fortalecer la transparencia y la eficiencia en el
mercado de Compras Públicas. La estrategia se basó en el proyecto original
del año 1998, planteado por el Comité de Ministros para la Reforma del
Estado, junto con revisar las mejores prácticas en comercio electrónico y
compras públicas, y lograr un consenso en el mundo público y privado
respecto a los objetivos y lineamientos de la reforma. De esta forma, se
establecieron objetivos y metas de transparencia y apertura del mercado, de
eficiencia y disminución de los costos de transacción, y de introducción de
tecnologías en las empresas y gobierno.
Para lograr estos propósitos se estableció un Plan Estratégico con tres
líneas de acción:
1.- Implementación de las mejores prácticas en políticas y gestión de
compras, por medio de una avanzada regulación del mercado y una gestión
de compras con visión corporativa a nivel de Estado;
2.- Operación comercial a través de una plataforma de comercio electrónico
que soportara todo el ciclo de contratación; y
3.- Adopción de conocimientos y habilidades para una gestión de
abastecimiento de excelencia con la ejecución de un completo programa de
formación y asistencia técnica.
Al año 2006 los objetivos y metas habían sido cumplidos
prácticamente en su totalidad y el sistema de compras públicas se
41
encontraba en su consolidación. Los principales avances que durante este
periodo se han producido se resumen a continuación:
1.- En agosto de 2003 cambia radicalmente la manera en que el Estado
realiza sus compras con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.886.
2.- A su vez, también el año 2003 representó un período de masificación
intensa de la plataforma ChileCompra con la incorporación masiva a este
sistema del gobierno central y sus proveedores.
3.- Durante el año 2004, en tanto, se privilegió el prestar un servicio de alta
calidad con la operación de una nueva plataforma transaccional de última
generación –la que comenzó a soportar un ciclo completamente digital,
desde la creación de una adquisición hasta el pago electrónico.
4.- Al extenso programa de formación y capacitación de usuarios, se sumó
también el año 2004 el inicio de la incorporación gradual de municipios al
sistema y se completó la incorporación del sector salud.
5.- A su vez durante el año 2004 entró en vigencia el Reglamento de la Ley
de Compras ya analizado, Este reglamento –recordemos- innova en su
generación ciudadana al haber sido redactado con la participación de todos
los actores involucrados en los procesos de contratación del Estado.
6.- El año 2005, por último, representó definitivamente un período de
consolidación del Sistema de Compras y Contratación Pública, con la
incorporación de funcionalidades de valor agregado a la plataforma
electrónica www.chilecompra.cl, la incorporación de las Fuerzas Armadas de
Orden y Seguridad Pública al sistema y la implementación del Tribunal de
42
Contratación Pública y del Registro Electrónico Oficial de Proveedores del
Estado, ChileProveedores.
Sólo a título ilustrativo, podemos mencionar las siguientes cifras que
manejaba el sistema de compra pública al año 2004, esto es, un año
después de su implementación:
1.- 850 Organismos Públicos operando ChileCompra.
2.- 100.000 proveedores del Estado (92% MIPE, 5% Medianas y 3%
Grandes).
3.- 76% de los oferentes han adjudicado -al menos- en una
oportunidad.
4.- 53% de los oferentes son de Regiones y 47% de RM .
5.- El 2004 las compras públicas por Chilecompra superaron las
270.000 oportunidades de negocio y US$ 1.900 millones transados.
6.- 67 % de las transacciones y 30% de las ventas son de MIPEs.
5.- Enumeración e impacto de problemas encontrados
Básicamente los factores de vulnerabilidad corresponden al ámbito de
las reglas o las practicas actuadas en las licitaciones publicas en Chile. En
estos dos ámbitos se concentran tanto los incentivos como las condiciones
que hacen un sistema de contratación fuerte o débil frente a actos de
corrupción. Adicionalmente, el entorno empresarial y la participación
ciudadana son considerados importantes catalizadores de la acción publica.
Entre las dificultades o factores de vulnerabilidad encontrados hasta el
momento, podemos señalar los siguientes:
43
a) Generalmente el sistema no logra identificar a quienes toman las
decisiones que son conocidas en el Portal. Esta es una deficiencia que es
posible mejorar sin cambiar en gran medida los fundamentos del sistema,
pero que obsta a la transparencia de fondo en el tema del uso de los fondos
públicos. En este caso, el gobierno electrónico no produce per se la
transparencia total del sistema ni basta para asegurar la falta de corrupción
en las decisiones.
b) Una segunda deficiencia es el hecho de que el sistema no regula (y no
pretende hacerlo) lo que pasa después de una adjudicación de contrato a
algún oferente. No hay información sobre el cumplimiento, los cambios en los
contratos, etc.
c) Una tercera deficiencia, es la falta absoluta de participación de la sociedad
civil, desde el momento de la construcción de los planes, programas y
presupuestos, hasta la toma de decisiones y posterior monitoreo del
cumplimiento de estos contratos, excepción hecha a la publicación del
proyecto de reglamento de la Ley Nº 19.886 ya mencionada.
d) Por último, con toda la información que el sistema de compra pública
tiene, hace falta una manera de rendir cuentas frente al ciudadano común
(no sólo frente a los usuarios) con información significativa, de cómo usa
cada institución el sistema, cómo se cumplen los programas, los
presupuestos, cómo se usan las excepciones, etc..El recientemente creado
Portal del Ciudadano por Chilecompra, no ha solucionado esta deficiencia,
pues entrega muy poca información que pueda ser clasificada como
rendición de cuentas o accountability, aún cuando es una buena idea que
puede trasformarse en un instrumento de acceso a la información en el tema
con el paso del tiempo.
44
5.1.- Los determinantes de la colusión en las compras públicas.
El sistema de compras públicas es responsable de proveer una
plataforma eficiente para ejecutar las compras que requieren los organismos
públicos en Chile. En este sentido, uno de sus principales objetivos en
generar las condiciones para un mercado eficiente y no discriminatorio,
fundamentalmente evitando situaciones inoperantes, entre las que destaca la
colusión.
Se sabe que la colusión puede afectar los procesos de dos formas
diferentes. Por una parte, impide la libre competencia o intercambio
necesario para obtener precios eficientes, mientras que por otro lado, daña
seriamente la percepción de transparencia, especialmente si hablamos de
colusión en el marco de una compra pública.
Existen en materia de licitaciones públicas dos modos de operación de
los factores colusivos: el primero es cuando las empresas se ponen de
acuerdo para aumentar sus ganancias de manera ilícita, aumentando sus
ofertas para obtener beneficios adicionales. El segundo tipo de colusión se
produce cuando el comprador acuerda compartir con el proveedor las
ganancias extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio
adjudicado.. Aunque las pérdidas económicas en este caso son menores,
éste último tipo produce graves daños políticos
6.- Proyección del Sistema de Compras y Contratación pública en base
a lo tratado en los puntos anteriores
Como parte de la estrategia para el cumplimiento de los objetivos, se
han incorporado los certificados de fianza con exigencias de garantías más
flexibles, tasas más bajas y plazos más convenientes; así como el, sistema
45
de financiamiento “ordering” en el que las órdenes de compra que un
microempresario reciba y acepte de un organismo público, emitidas a través
de www.mercadopublico.cl, pueden ser ocupadas para acceder a capital de
trabajo, ya que funcionan como un antecedente comercial para financiar
créditos.
La meta del servicio es ir aumentando anualmente en 10% la base de
proveedores, en su mayoría Mipes para propiciar una mayor competencia.
De hecho, el año 2010 el portal ChileCompra terminó con cerca de 100.000
proveedores transando activamente a lo largo del país. Para ello, el plan
estratégico espera sostener y aumentar la interactividad con usuarios a
través de las plataformas de ChileCompra y generar alianzas estratégicas
con organismos públicos y privados para dar mayor acceso a las pequeñas y
medianas empresas en el mercado público.
Asimismo a mediados de 2010 se ‘liberaron’ las ofertas técnicas en el
mercado público. En este sentido, la transparencia en el mercado público se
espera transformar en credibilidad y por lo tanto en participación. En
entrevista al portal www.diariomype.cl10, el Director de a entidad Felipe Goya
manifestó. “Entregamos a los compradores la posibilidad de mostrar las
ofertas técnicas de cada proceso licitatorio en ChileCompra. Esta medida es
inédita y en sí misma es tan importante como el propio ChileCompra, ya que
ayuda a los servicios públicos a transparentar la calidad de sus procesos
licitatorios y explicar claramente porqué unos ganan y otros pierden, a la vez
que permite que los proveedores entiendan mejor sus resultados en este
mercado”, De hecho se cerró el año 2010 con el 70% de las ofertas técnicas
visibles para los ciudadanos, en comparación con el 20% que se registró en
noviembre de 2010.
10 En http://www.diariopyme.com/2011/01/chilecompra-define-sus-desafios-y-metas-para-el-2011/
46
En ese mismo camino, para el 2011 la entidad espera implementar un
sistema de gestión de contrato, proyecto que permitirá hacer seguimiento
completo de las transacciones realizadas a través de la plataforma
www.mercadopublico.cl , desde el llamado a ofertar hasta el cierre de trato
entre el oferente y el organismo comprador..
Por otra parte, la Dirección ChileCompra ha asumido el desafío de
coordinar esfuerzos para avanzar hacia un mercado público más sustentable,
por tanto ha establecido como meta que para el año 2012 el 15% de las
compras que se realicen en este mercado, en los rubros que corresponda,
tendrán criterios de sustentabilidad. A la fecha, el 5,2% de las compras que
se realizan por esta vía tienen criterios de sustentabilidad, cuatro veces más
que el 1,3% de hace un año a la fecha.
V.- CONCLUSIONES
1.- Generales
Hace notar que, al definir una estrategia de capacitación, también se
deben tener en cuenta la simplificación y modernización de los procesos de
adquisiciones, mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información,
que pueden aumentar enormemente la eficiencia de los procesos y propiciar
la transparencia como nunca antes. Menciona que el mejor mecanismo para
prevenir la ocurrencia de prácticas que pugnen con el principio de probidad
en materia de licitaciones es, precisamente, dar amplia transparencia a los
procesos de contratación, de manera que cualquier ciudadano pueda
conocerlos, punto en que Internet puede prestar una valiosa ayuda,
47
recalcando que todas las tendencias de desarrollo tecnológico presentes
hacen pensar que, en el futuro cercano, América Latina tendrá la oportunidad
de desarrollar sistemas de compras estatales que funcionen en el "mercado
electrónico" internacional.
1.1.- Liderazgo y respaldo político
Hasta ahora, el tema de la reforma de los sistemas de compras es por
lo general visto por las autoridades de gobierno de muchos de los países de
la región como un problema tecnológico, en manos de técnicos,
generalmente del ámbito de la informática, que buscan incorporar soluciones
computacionales o tecnológicas a problemas burocráticos, sin considerar los
factores políticos sociales y culturales que están presentes en el problema,
(caso que afortunadamente no es el de Chile, país que ha demostrado tener
una visión más objetiva y práctica de esta materia, generando legislación y
adecuando su realidad de forma bastante eficiente, sin perjuicio de las
normales dificultades que se consignan tanto por parte de la Administración
del Estado como por los proveedores y nuevos actores de los sistemas de
Compra Pública). Muchas veces los encargados de estas tareas
simplemente no pueden adelantar todo el proceso solos ya que no siempre
cuentan con los conocimientos en todos los campos, la capacidad, los
recursos financieros y humanos y/o el nivel e influencia política para hacerlo,
impidiendo una implementación rápida y eficaz de un programa de reformas.
Para solucionar estás deficiencias, es posible diseñar una estrategia de
apoyo y cooperación técnica con el concurso de instituciones de excelencia,
expertos individuales y financiamiento internacional, a fin de construir las
bases desde donde, con el apoyo político adecuado, se pueda orientar,
coordinar, armonizar e impulsar una tarea de implementación de un sistema
moderno de compras públicas, que corrija deficiencias actuales e impulse
48
una reforma profunda, que sea consecuente con las exigencias que el
contexto internacional y nacional de cada país demanda
2.- Sobre la Ley N° 19.886
1.- Es una normativa general que se aplica a los contratos de suministro de
bienes muebles y de prestación de servicios que requieran para el desarrollo
de sus funciones.
2.- Establece un sistema electrónico
3.- Fija un orden de procedimientos
4.- Crea un registro de proveedores
5.- Establece obligación de informar
6.- Crea un órgano administrativo especial
7.- Crea un tribunal especial
8.- Jurisprudencia de la Contraloría General
3.- En cuanto al sistema ChileCompra:
El sistema de contratación Pública consta de 3 componentes claramente
identificados:
1.- Organismos públicos entregan y obtienen a través de Internet información
sistematizada, suficiente y oportuna referida a sus requerimientos de bienes
y servicios. Para ello:
a) los organismos demandantes publican sus llamados a licitaciones
públicas de forma autónoma a través delsitio web
b) El sistema informa vía correo electrónico de las publicaciones de los
demandantes a los oferentes de acuerdo con el rubro en que estos últimos
se han inscrito.
49
c) el demandante informa permanentemente del estado de la
propuesta
d) El demandante informa de manera pública a través del sitio de la
adjudicación y las condiciones de ésta, incluyendo de manera obligatoria el
nombre del o de los adjudicados. Además, para las propuestas privadas y
compras directas informa a lo menos el adjudicado y las condiciones de
compra.
2.- Eventuales proveedores entregan y obtienen a traves de Internet
información suficiente , sistematizada y oportuna referida a los bienes y
servicios que requieren los organismos públicos
3.- El público en general obtiene a través de Internet información
sistematizada, suficiente y oportuna referida a los bienes y servicios que
adquieren los organismos públicos.
VI.- ANEXOS
1.- Ley Nº 19.866.-
LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y
PRESTACION DE SERVICIOS
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente:
Proyecto de ley:
"CAPITULO I
Disposiciones Generales
50
Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título
oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran
para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del
presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las
normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho
Privado.
Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los
órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las
empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley.
Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley se entenderá por contrato de
suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción
de compra, de productos o bienes muebles.
Se comprenderán dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los
siguientes contratos:
a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de
la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos
últimos.
No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a
medida se considerará contratos de servicios;
b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la
adquisición o arrendamiento, y
c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el
contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas
previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales.
Artículo 3º.- Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley:
a) Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por
estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas
51
naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea
la fuente legal en que se sustenten;
b) Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en
el artículo 2º, inciso primero, del decreto ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica de
Administración Financiera del Estado, y sus modificaciones;
c) Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un
organismo internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue;
d) Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores
negociables o de otros instrumentos financieros;
e) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas.
Asimismo, quedan excluidos de la aplicación de esta ley, los contratos de obra
que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus
fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y
mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de
conformidad a la ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano
Compartido.
No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las
contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida en el
Capítulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma
supletoria, y
f) Los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de
las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y, los que se celebren para la
adquisición de las siguientes especies por parte de las Fuerzas Armadas o por las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: vehículos de uso militar o policial, excluidas
las camionetas, automóviles y buses; equipos y sistemas de información de
tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de
comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia;
elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento, reparación,
mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos, combustibles y
lubricantes.
Asimismo, se exceptuarán las contrataciones sobre bienes y servicios
necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la
seguridad pública, calificados por decreto supremo expedido por intermedio del
52
Ministerio de Defensa Nacional a proposición del Comandante en Jefe que
corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros o del Director de
Investigaciones.
Los contratos indicados en este artículo se regirán por sus propias normas
especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20 de la
presente ley.
CAPITULO II
De los requisitos para contratar con la Administración del Estado
Artículo 4º.- Podrán contratar con la Administración las personas naturales o
jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad
técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos
que éste señale y con los que exige el derecho común.
Cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las
respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de
la adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de
nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se
celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho
contrato en los términos establecidos en esta ley.
El inciso anterior sólo se aplicará respecto de contratos cuyo objeto sea la
adquisición de bienes o la prestación de servicios que el adjudicatario se obligue a
entregar o prestar de manera sucesiva en el tiempo.
CAPITULO III
De las actuaciones relativas a la contratación
PARRAFO 1
De los procedimientos de contratación
Artículo 5º.- La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante
licitación pública, licitación privada o contratación directa.
53
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000
unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley.
Artículo 6º.- Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que
permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien
o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Estas
condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni
sólo atender al precio de la oferta.
En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y
ahorro en sus contrataciones.
Artículo 7º.- Para efectos de esta ley se entenderá por:
a) Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter
concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando
a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de
entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo
hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de acceso público que
mantenga disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública, en la forma
que establezca el reglamento. Además, con el objeto de aumentar la difusión del
llamado, la entidad licitante podrá publicarlo por medio de uno o más avisos, en la
forma que lo establezca el reglamento.
b) Licitación o propuesta privada: el procedimiento administrativo de carácter
concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la
Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases
fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente.
c) Trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la
naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de
los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal
circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el
reglamento.
54
La Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de
variar el procedimiento de contratación.
Artículo 8º.- Procederá la licitación privada o el trato o contratación directa en
los casos fundados que a continuación se señalan:
a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado
interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y,
en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o
contratación directa.
Las bases que se fijaron para la licitación pública deberán ser las mismas que se
utilicen para contratar directamente o adjudicar en licitación privada. Si las bases
son modificadas, deberá procederse nuevamente como dispone la regla general;
b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación
de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta
de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las
1.000 unidades tributarias mensuales;
c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante
resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las
disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la
legislación pertinente.
Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio
que haya calificado indebidamente una situación como de emergencia, urgencia o
imprevisto, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de diez a cincuenta
unidades tributarias mensuales, dependiendo de la cuantía de la contratación
involucrada. Esta multa será compatible con las demás sanciones administrativas
que, de acuerdo a la legislación vigente, pudiera corresponderle, y su cumplimiento
se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto ley Nº
1.263, de 1975;
d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;
e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas
jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;
55
f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere
afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto
supremo;
g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o
características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o
contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta
ley, y
h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento.
En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia
de tal circunstancia, la que contará con las cotizaciones en los casos que señale el
reglamento.
En los casos previstos en las letras señaladas anteriormente, salvo lo dispuesto
en la letra f), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o
contratación directa, deberán publicarse en el Sistema de Información de Compras y
Contratación Pública, a más tardar dentro de las 24 horas de dictadas. En igual
forma y plazo deberán publicarse las resoluciones o acuerdos emanados de los
organismos públicos regidos por esta ley, que autoricen la procedencia de la
licitación privada.
Siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo
de tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f)
y g) de este artículo.
Artículo 9º.- El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando
éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una
licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten
convenientes a sus intereses.
En ambos casos la declaración deberá ser por resolución fundada.
Artículo 10.- El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la
autoridad competente, comunicada al proponente.
El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más
ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las
bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento.
56
Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los
participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la
regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad
competente.
El reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de
las licitaciones.
PARRAFO 2
De las garantías exigidas para contratar
Artículo 11.- La respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al
reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la
seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato
definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de
la licitación.
Las garantías que se estimen necesarias para asegurar la seriedad de las
ofertas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, deberán ser fijadas
en un monto tal que sin desmedrar su finalidad no desincentiven la participación de
oferentes al llamado de licitación o propuesta.
Con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás
sanciones que afecten a los contratistas.
Sólo podrán entregarse anticipos a un contratante, si se cauciona debida e
íntegramente su valor.
PARRAFO 3
De las facultades de la Administración
Artículo 12.- Cada institución deberá elaborar y evaluar periódicamente un plan
anual de compras y contrataciones, cuyos contenidos mínimos serán definidos en el
reglamento.
Cada institución establecerá una metodología para evaluar anualmente los
resultados de los contratos celebrados, así como el rendimiento de los bienes y
servicios que adquiere. Toda esta información deberá ser reflejada en el Sistema de
57
Información de las Compras Públicas y en el Registro Nacional de Proveedores,
según lo establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública.
Artículo 13.- Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán
modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas:
a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.
b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.
c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las
cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el
cumplimiento del contrato.
d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.
e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en
el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de
indemnización a los contratantes.
Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser
fundadas.
PARRAFO 4
De la cesión y subcontratación
Artículo 14.- Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo
de una licitación serán intransferibles.
Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita
expresamente la cesión de derechos y obligaciones.
Los documentos justificativos de los créditos que de ellos emanen serán
transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común.
Artículo 15.- El contratante podrá concertar con terceros la ejecución parcial del
contrato, sin perjuicio que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento
permanecerá en el contratista adjudicado.
Con todo, no procederá la subcontratación en los casos especialmente previstos
en el reglamento o ante una disposición expresa contenida en las respectivas bases
de la licitación.
58
PARRAFO 5
Del registro de contratistas
Artículo 16.- Existirá un registro electrónico oficial de contratistas de la
Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública.
En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y jurídicas, chilenas
y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos
del Estado. La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá fijar las tarifas
semestrales o anuales de incorporación que deberán pagar los contratistas, con el
objeto de poder financiar el costo directo de la operación del registro, velando por
que las mismas no impidan o limiten el libre e igualitario acceso de los contratistas al
registro.
Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su
reglamento.
Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores su
inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de
Compras y Contratación Pública, para poder suscribir los contratos definitivos.
La evaluación económica, financiera y legal de los contratistas podrá ser
encomendada por la Dirección de Compras y Contratación Pública a profesionales y
técnicos, personas naturales o jurídicas, previa licitación pública.
No obstante lo anterior, la decisión consistente en el rechazo o aprobación de
las inscripciones corresponderá a la Dirección de Compras y Contratación Pública y
podrá ser reclamable en los términos establecidos en el capítulo V.
Podrán, asimismo, existir otros registros oficiales de contratistas para órganos o
servicios determinados, o para categorías de contratación que así lo requieran, los
que serán exigibles para celebrar tales contratos. Dichos registros serán regulados
por decreto supremo expedido por el Ministerio respectivo. Estos registros, podrán o
no ser electrónicos. Cuando fueren electrónicos, deberán ser compatibles con el
formato y las características del Registro a que se refiere el inciso primero. Los
registros serán siempre públicos.
59
No obstante, las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, podrán
mantener registros reservados o secretos, respecto de los bienes y servicios que se
exceptúan de esta ley, en conformidad con su legislación.
Artículo 17.- El Reglamento establecerá el régimen y criterios de clasificación
de los contratistas, los requisitos de inscripción en cada categoría y las causales de
inhabilidad, incompatibilidad, suspensión y eliminación del registro por
incumplimiento de obligaciones u otras causales. El Reglamento deberá cautelar el
libre acceso de los contratistas al registro y su evaluación objetiva y fundada.
CAPITULO IV
De las compras y contrataciones por medios electrónicos y del sistema de
información de las compras y contrataciones de los organismos públicos
Artículo 18.- Los organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar,
licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus
procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la
presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que
establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicha
utilización podrá ser directa o intermediada a través de redes abiertas o cerradas,
operando en plataformas de comercio electrónico o mercados digitales de
transacciones, sea individualmente o acogiéndose a los beneficios de los contratos
marco que celebre la señalada Dirección. Dicha actividad deberá ajustarse a lo
dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, en la ley de firma electrónica y en las
normas establecidas por la presente ley y su reglamento.
Los organismos públicos regidos por esta ley no podrán adjudicar contratos
cuyas ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o
digitales establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública. No
obstante, el reglamento determinará los casos en los cuales es posible desarrollar
procesos de adquisición y contratación sin utilizar los referidos sistemas.
Artículo 19.- Créase un Sistema de Información de Compras y Contrataciones
de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública,
60
que se aplicará a los organismos señalados en el artículo 1º de la presente ley, y
que deberá estar disponible a todo el público, en la forma que regule el reglamento.
El Sistema de Información será de acceso público y gratuito.
Artículo 20.- Los órganos de la Administración deberán publicar en el o los
sistemas de información que establezca la Dirección de Compras y Contratación
Pública, la información básica relativa a sus contrataciones y aquella que establezca
el reglamento. Dicha información deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los
llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y
modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las
adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios,
construcciones y obras, todo según lo señale el reglamento.
Los organismos públicos regidos por esta ley, estarán exceptuados de publicar
en el sistema de información señalado precedentemente, aquella información sobre
adquisiciones y contrataciones calificada como de carácter secreto, reservado o
confidencial en conformidad a la ley. Las Fuerzas Armadas y las de Orden y
Seguridad cumplirán con esta obligación, en conformidad a su legislación vigente
sobre manejo, uso y tramitación de documentación.
Artículo 21.- Los órganos del sector público no regidos por esta ley, con
excepción de las empresas públicas creadas por ley, deberán someterse a las
normas de los artículos 18, 19 y 20 de esta ley para suministrar la información
básica sobre contratación de bienes, servicios y obras y aquella que determine el
reglamento.
CAPITULO V
Del Tribunal de Contratación Pública
Artículo 22.- Créase un tribunal, denominado "Tribunal de Contratación
Pública", que tendrá su asiento en Santiago.
El Tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presidente de
la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en terna hechas por
la Corte Suprema.
61
Las ternas serán formadas sucesivamente, tomando los nombres de una lista,
confeccionada especialmente para tal efecto por la Corte de Apelaciones de
Santiago, a través de concurso público. En la señalada lista sólo podrán figurar
abogados que sean chilenos; se hayan destacado en la actividad profesional o
universitaria; acrediten experiencia en la materia, y tengan no menos de diez años
de ejercicio profesional o hayan pertenecido al Escalafón Primario del Poder
Judicial, siempre y cuando hubieran figurado durante los últimos cinco años en Lista
Sobresaliente. En ningún caso, podrán figurar en las ternas aquellos profesionales
que hayan sido separados de sus cargos como funcionarios judiciales, sea en la
calificación anual o en cualquier otra oportunidad.
Los integrantes del Tribunal elegirán a uno de sus miembros para que lo
presida, por un período de dos años, pudiendo ser reelegido.
Los integrantes designados en calidad de suplentes ejercerán el cargo que les
haya sido asignado en aquellos casos en que, por cualquier circunstancia, no sea
desempeñado por el titular. Dicha suplencia no podrá extenderse por más de seis
meses continuos, al término de los cuales deberá, necesariamente, proveerse el
cargo con un titular, de la manera ya señalada, por el período que reste para el
ejercicio del mismo.
Los integrantes del Tribunal tendrán derecho a que se les pague la suma
equivalente a un treintavo de la renta del Grado IV, correspondiente a Ministros de
Corte de Apelaciones, por cada sesión a la que asistan, con un máximo de doce
sesiones mensuales.
Los integrantes del Tribunal permanecerán en el ejercicio de sus cargos por un
plazo de cinco años, pudiendo ser nuevamente designados, de la misma forma
antes establecida.
Este Tribunal fallará conforme a derecho y estará sometido a la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, de
conformidad con lo que establece el artículo 79 de la Constitución Política de la
República.
Un auto acordado, dictado por la Corte Suprema, regulará las materias relativas
a su funcionamiento administrativo interno, velando por la eficaz expedición de los
asuntos que conozca el Tribunal.
62
Artículo 23.- El Tribunal designará mediante concurso público, un abogado, a
contrata, de su exclusiva confianza y subordinación, quien tendrá el carácter de
ministro de fe del Tribunal y desempeñará las demás funciones que éste le
encomiende.
La Dirección de Compras y Contratación Pública deberá proveer la
infraestructura, el apoyo técnico y los recursos humanos y materiales necesarios
para el adecuado funcionamiento del Tribunal.
Artículo 24.- El Tribunal será competente para conocer de la acción de
impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los
procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por
esta ley.
La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o
arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación
y su adjudicación, ambos inclusive.
La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser
interpuesta por toda persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente
comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación.
La demanda deberá deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles,
contado desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que
se impugna o desde la publicación de aquél. Se presentará directamente ante el
Tribunal de Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se
encontrara ubicado fuera de la ciudad de asiento del Tribunal, podrá presentarse por
medio de las Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas. En
este caso, el Intendente o Gobernador, según corresponda, deberá remitirla al
Tribunal el mismo día, o a más tardar el día hábil siguiente, contado desde su
recepción.
La demanda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el acto
u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o reglamentarias
que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que se someten al
conocimiento del Tribunal.
63
El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los
requisitos exigidos en los incisos precedentes, teniendo el demandante cinco días
contados desde la notificación de la inadmisibilidad para corregir la impugnación.
Artículo 25.- Acogida a tramitación la impugnación, el Tribunal oficiará al
organismo público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda
interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la
recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás
sobre las que le consulte el Tribunal.
El Tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del
procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación.
Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado en
el inciso primero, sin que el organismo público haya informado, el Tribunal
examinará los autos y, si estima que hay o puede haber controversia sobre algún
hecho substancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma
resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que esta resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá un
término probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán rendirse
todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se
acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término
probatorio. El Tribunal designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta
prueba.
Vencido el término probatorio, el Tribunal citará a las partes a oír sentencia.
Efectuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
A partir de la recepción de la causa a prueba, el Tribunal podrá decretar de
oficio, para mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo 159
del Código de Procedimiento Civil u otras diligencias encaminadas a comprobar los
hechos controvertidos. Estas medidas deberán cumplirse en el plazo de diez días
hábiles, contado desde la fecha de la resolución que las decreta. En todo caso,
serán decretadas y cumplidas con anterioridad al vencimiento del término para
dictar sentencia.
Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste y
se substanciarán en ramo separado.
64
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles, contado
desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia.
Artículo 26.- En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la
legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las
medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.
La sentencia definitiva se notificará por cédula.
La parte agraviada con esta resolución podrá, dentro del plazo de cinco días
hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el Tribunal recurso de
reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La
reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo.
La reclamación se verá en cuenta, sin oír alegatos, salvo que la Corte así lo
acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes. En este caso, la causa será
agregada en forma extraordinaria a la tabla. No procederá la suspensión de la vista
de la causa por el motivo establecido en el Nº 5º del artículo 165 del Código de
Procedimiento Civil. En todo caso, el Tribunal de Alzada podrá decretar,
fundadamente, orden de no innovar por un plazo de hasta treinta días, renovable.
La resolución que falle el recurso de reclamación deberá pronunciarse, a más
tardar, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que la causa se haya
visto en cuenta o haya quedado en acuerdo. En su contra no procederá recurso
alguno.
Artículo 27.- La acción de impugnación se tramitará de acuerdo con las normas
contenidas en este Capítulo. Supletoriamente, se aplicarán las disposiciones
comunes a todo procedimiento establecidas en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor cuantía que resulten
conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento.
Capitulo VI
De la Dirección de Compras y Contratación Pública
Artículo 28.- Créase, como servicio público descentralizado, la Dirección de
Compras y Contratación Pública, sometido a la supervigilancia del Presidente de la
65
República a través del Ministerio de Hacienda y cuyo domicilio será la ciudad de
Santiago.
Artículo 29.- La dirección superior, la organización y la administración de la
Dirección de Compras y Contratación Pública corresponderán a un Director de
exclusiva confianza del Presidente de la República, quien será el Jefe Superior del
Servicio.
Artículo 30.- Son funciones del Servicio las siguientes:
a) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus
procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de
asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación
contractual.
b) Licitar la operación del sistema de información y de otros medios para la
compra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por su correcto
funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos sistemas.
Sin embargo, en aquellos casos que señale el reglamento, la Dirección de
Compras y Contratación Pública estará facultada para operar directamente el
sistema.
c) Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que correspondan
para los efectos de recabar información para complementar antecedentes del
registro de contratistas y proveedores a que se refiere el artículo 16.
d) De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y
servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados
en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de
dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esta ley
estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el
contratista adjudicado por la Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan
directamente condiciones más ventajosas. En este caso deberán mantener los
respectivos antecedentes para su revisión y control posterior por parte de la
correspondiente entidad fiscalizadora.
Los organismos públicos que obtuvieren por su propia cuenta condiciones más
ventajosas sobre bienes o servicios respecto de los cuales la Dirección de Compras
66
y Contratación Pública mantiene convenios marco vigentes, deberán informar de tal
circunstancia a la Dirección. Con esta información, la Dirección deberá adoptar las
medidas necesarias para lograr la celebración de un convenio marco que permita
extender tales condiciones al resto de los organismos públicos.
La suscripción de convenios marco no será obligatoria para las municipalidades,
sin perjuicio de que éstas, individual o colectivamente, puedan adherir
voluntariamente a los mismos.
La suscripción de convenios marco no será obligatoria para las Fuerzas
Armadas y para las de Orden y Seguridad Pública, respecto de los bienes y
servicios que respectivamente determinen el Director de Logística del Ejército, el
Director General de los Servicios de la Armada, el Comandante del Comando
Logístico de la Fuerza Aérea, el Director de Logística de Carabineros y el Jefe de la
Jefatura de Logística de la Policía de Investigaciones, de acuerdo a los criterios que
al respecto defina el reglamento.
e) Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos públicos a
que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la forma que
establezca el reglamento.
f) Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de
Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los certificados
técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento.
g) Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación de la
Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de
oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia los proveedores
actuales y potenciales de la Administración, de las normativas, procedimientos y
tecnologías utilizadas por ésta.
h) Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información y
contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles.
La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá cobrar por la operación
de los sistemas de información y de otros medios para la compra y contratación
electrónica que debe licitar, de acuerdo a lo establecido en la letra b) de este
artículo.
Las tarifas señaladas precedentemente se fijarán por resolución fundada de la
Dirección de Compras y Contratación Pública.
67
Las funciones señaladas precedentemente, no podrán en caso alguno limitar o
restringir las facultades consagradas por leyes especiales, a los Comandantes en
Jefe de las Fuerzas Armadas, al General Director de Carabineros y al Director
General de la Policía de Investigaciones.
Artículo 31.- El patrimonio del Servicio estará constituido por:
a) Los aportes que se consulten anualmente en la Ley de Presupuestos;
b) Los bienes que adquiera y los frutos que ellos produzcan;
c) Los aportes de otras entidades públicas o privadas, sean nacionales,
extranjeras o internacionales, y
d) Los demás ingresos que generen sus propias operaciones y aquellos que
legalmente le correspondan.
Artículo 32.- El personal del Servicio estará afecto a las disposiciones de la ley
Nº 18.834, Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos. Los jefes de los
departamentos del Servicio serán de la exclusiva confianza del Director.
El sistema de remuneraciones del personal de planta y a contrata del Servicio
corresponderá al de las instituciones fiscalizadoras, en los términos del Título I del
decreto ley Nº 3.551, de 1981, y las normas que lo han modificado, incluyendo la
asignación dispuesta en el artículo 17 de la ley Nº 18.091, sustituido por el artículo
11 de la ley Nº 19.301, que se determinará en la forma que se señala en dicha
disposición, informando el Director anualmente al Ministerio de Hacienda sobre esta
materia. Se le aplicará, asimismo, la bonificación establecida en el artículo 5º de la
ley Nº 19.528.
Artículo 33.- Fíjanse las siguientes plantas del personal de la Dirección de
Compras y Contratación Pública:
Plantas/Cargo Grado (Escala deFiscalizadores) Nº de cargosPlanta Directivos Director Nacional 1 1
68
Jefes de Departamento 3 4 Planta Profesionales Profesionales 4 3 Profesionales 6 3 Profesional 9 1 Planta Técnicos Técnico Informático 14 1 Planta Administrativos Administrativo 16 1 Administrativos 18 2 Administrativo 19 1 Planta Auxiliares Auxiliar 20 1 TOTAL PLANTA 18
Además de los requisitos generales exigidos por la ley Nº 18.834 para ingresar a
la Administración del Estado, para estos cargos se exigirán los siguientes:
Planta Directivos y Profesionales
a. Título profesional o grado académico de licenciado, otorgado por una
universidad del Estado o reconocida por éste, y
b. Experiencia en tecnologías de la información, gestión de adquisiciones o
derecho administrativo.
69
Artículo 34.- Las modalidades a que deban sujetarse los convenios con
personas jurídicas referidos en el artículo 16 del decreto ley Nº 1.608, de 1976, y su
reglamento, se contendrán en el reglamento de esta ley. En tanto este reglamento
no se dicte, continuará en vigor el decreto supremo Nº 98, de 1991, del Ministerio de
Hacienda.
La contratación de acciones de apoyo a que se refiere la ley Nº 18.803, deberá
efectuarse en conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 8º bis de la
ley Nº 18.575, en aquellos casos en que se llame a propuesta privada para la
adjudicación de tales contratos.
Artículo 35.- El sistema de información de compras y contrataciones de la
Administración será el continuador legal, para todos los efectos legales, del
establecido por el decreto supremo Nº 1.312, de 1999, del Ministerio de Hacienda.
Artículo 36.- Modifícase el inciso segundo del artículo 3º, letra b), del decreto
supremo Nº 104, de 1977, del Ministerio del Interior, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley Nº 16.282, que contiene disposiciones
permanentes para casos de sismo o catástrofe, intercalando entre la palabra
"pública" y la frase "a las reparticiones", la expresión "o privada".
Artículo 37.- Deróganse el artículo 28 del decreto ley Nº 3.529, de 1980; el
artículo 16 del decreto ley Nº 2.879; el artículo 84 de la ley Nº 18.482; y el decreto
supremo Nº 404, de 1978, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 353, de 1960.
Sustitúyese el artículo 66 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
por el siguiente:
"Artículo 66.- La regulación de los procedimientos administrativos de
contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus
reglamentos.
70
Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, tratándose de la suscripción de
convenios marco, deberá estarse a lo establecido en el inciso tercero de la letra d),
del artículo 30 de dicha ley.".
Artículo 38.- Efectúanse las siguientes modificaciones y derogaciones en la ley
Nº 18.928 que fija normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes
corporales e incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas:
a.- Sustitúyese el inciso primero del artículo 1º por el siguiente:
"Artículo 1º.- Facúltase al Director de Logística del Ejército, al Director General
de los Servicios de la Armada y al Comandante del Comando Logístico de la Fuerza
Aérea para efectuar, en representación del Fisco, adquisiciones de bienes
corporales e incorporales muebles y contratar o convenir servicios, a título gratuito u
oneroso, en la forma establecida por la Ley de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Asimismo, podrán enajenar
bienes corporales e incorporales muebles ya sea a título gratuito u oneroso y
celebrar contratos de arrendamiento, comodatos u otros que permitan el uso o goce
de dichos bienes por la Institución correspondiente.".
b.- Derógase el inciso primero del artículo 3º.
c.- Sustitúyese el inciso primero del artículo 4º por el siguiente:
"Artículo 4º.- Los procedimientos a que se sujetarán las adquisiciones serán
establecidos en el reglamento especial que al efecto se dictará conjuntamente por
los Ministerios de Hacienda y Defensa Nacional. Respecto de las enajenaciones se
estará a lo previsto en el reglamento contenido en el decreto Nº 42, del Ministerio de
Defensa Nacional, de 1995.".
d.- Sustitúyese la letra c) del artículo 4º por la siguiente:
"c) Autorizar en el último cuatrimestre la adquisición de elementos destinados a
la alimentación, vestuario, equipo, forraje, combustible y lubricantes, con cargo a los
fondos que se consultan en la Ley de Presupuestos del año siguiente, bajo la
condición de que estos bienes sean consumidos durante la vigencia de la
correspondiente Ley de Presupuestos y de acuerdo con lo que determine el
reglamento que se dicte al efecto, de manera conjunta por los Ministerios de
Hacienda y Defensa Nacional. En caso que dichas adquisiciones requieran de
71
anticipos de fondos, deberá darse cumplimiento a lo que se dispone en la letra b)
precedente.".
e) Derógase el artículo 6º.
f) Sustitúyese el artículo 11 por el siguiente:
"Artículo 11.- Las normas de la presente ley y la Ley de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios serán aplicables, en lo que
fueren pertinentes, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y las facultades
otorgadas a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al Director de
Logística del Ejército, al Director General de los Servicios de la Armada y al
Comandante del Comando Logístico de la Fuerza Aérea, se entenderán conferidas
al General Director de Carabineros, al Director General de la Policía de
Investigaciones, al Director de Logística de Carabineros y al Jefe de Logística de la
Policía de Investigaciones.".
g) Sustitúyese el artículo transitorio por el siguiente artículo final:
"Artículo final.- Las normas sobre adquisiciones de bienes corporales e
incorporales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas serán complementadas
por medio de un reglamento dictado en conjunto por los Ministerios de Hacienda y
de Defensa Nacional dentro del plazo de un año contado desde la entrada en
vigencia de la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y
Prestación de Servicios.".
Artículo 39.- La presente ley entrará en vigencia 30 días después de la fecha de
su publicación.
En el caso de las municipalidades, la presente ley entrará en vigencia a partir del
día 1 de enero de 2004. No obstante, éstas podrán optar voluntariamente por
sujetarse a las disposiciones de esta ley con anterioridad a dicha fecha, por acuerdo
adoptado por la mayoría de los miembros del Concejo.
En el caso de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad Pública, la
presente ley entrará en vigencia a partir del 1 de enero de 2005, sin perjuicio de que
por decreto supremo expedido por el Ministerio de Defensa Nacional se establezca
la incorporación anticipada de tales entidades a esta ley.
Artículos Transitorios
72
Artículo 1º.- El Presidente de la República, dentro del plazo de un año contado
desde la fecha de publicación de esta ley, mediante uno o más decretos expedidos
a través del Ministerio de Hacienda, dictará la reglamentación que sea necesaria
para la aplicación de la misma.
Las municipalidades que tuvieren vigentes reglamentaciones sobre sus
procesos de contratación de bienes y servicios, deberán ajustarlos a la normativa
señalada anteriormente a más tardar al día 1 de enero de 2004.
Artículo 2º.- Los derechos y obligaciones establecidos en el decreto supremo Nº
1.312, de 1999, del Ministerio de Hacienda, para el operador de los procedimientos
de apoyo computacional del sistema de información de compras y contrataciones de
la Administración, subsistirán de acuerdo a los términos del respectivo contrato.
Artículo 3º.- Los contratos administrativos que se regulan en esta ley, cuyas
bases hayan sido aprobadas antes de su entrada en vigencia, se regularán por la
normativa legal vigente a la fecha de aprobación de dichas bases de licitación.
Artículo 4º.- La primera provisión de los empleos de la Dirección de Compras y
Contratación Pública se hará por concurso público, que se efectuará dentro de los
60 días contados desde la fecha de vigencia de la presente ley. En este concurso, el
comité de selección estará conformado por los jefes de departamento de dicha
Dirección, aplicándose en lo demás lo dispuesto por la ley Nº 18.834.
Artículo 5º.- Los funcionarios titulares de la Dirección de Aprovisionamiento del
Estado que pasen a formar parte de la Dirección de Compras y Contratación Pública
conservarán el número de bienios que estuvieren percibiendo, como también el
tiempo computable para el caso de uno nuevo, mantendrán el derecho a jubilar en
los términos previstos en el artículo 132 del decreto con fuerza de ley Nº 338, de
1960, en relación con lo establecido en los artículos 14 y 15 transitorios de la ley Nº
18.834, y no se verán afectados en el derecho conferido por el artículo 2º transitorio
de la ley Nº 18.972, en caso de corresponderles.
73
Artículo 6º.- Los funcionarios titulares de la Dirección de Aprovisionamiento del
Estado que no pasen a formar parte de la Dirección de Compras y Contratación
Pública u otro servicio público y dejen, en consecuencia, de ser funcionarios
públicos, tendrán derecho a percibir la indemnización establecida en el artículo 148
de la ley Nº 18.834, sin perjuicio de la jubilación, pensión o renta vitalicia a que
puedan optar en el régimen previsional a que se acojan o estén acogidos. Esta
indemnización será compatible con el desahucio que pudiere corresponderles.
Los funcionarios que reciban el beneficio indicado en el inciso anterior no podrán
ser nombrados ni contratados, ya sea a contrata o sobre la base de honorarios, en
la Dirección de Compras y Contratación Pública, durante los cinco años siguientes
al término de su relación laboral, a menos que previamente devuelvan la
indemnización percibida, expresada en unidades de fomento más el interés
corriente para operaciones reajustables.
Artículo 7º.- Las obligaciones y derechos derivados de los procedimientos de
adquisición efectuados por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, que se
encontraren pendientes al entrar en vigencia la presente ley, se entenderán
corresponder a la nueva Dirección de Compras y Contratación Pública, la que se
entenderá como su continuadora legal para todos los efectos legales, hasta el
momento en que finalicen los señalados procedimientos.
Asimismo, los derechos y obligaciones relativos al sistema de información y
demás servicios para la contratación electrónica que licite el Ministerio de Hacienda
por intermedio de su Subsecretaría, en virtud de lo previsto en el decreto supremo
Nº 1.312, de 1999, modificado por el decreto supremo Nº 826, de 2002, ambos del
Ministerio de Hacienda, se entenderá que corresponden a la Dirección de Compras
y Contratación Pública.
Artículo 8º.- El patrimonio de la Dirección de Compras y Contratación Pública
estará, además, formado por todos los bienes muebles o inmuebles fiscales que
estuvieren destinados exclusivamente al funcionamiento de la Dirección de
Aprovisionamiento del Estado, los que se le entenderán transferidos en dominio por
el solo ministerio de la ley.
74
Con el objeto de practicar las inscripciones y anotaciones que procedieren en los
respectivos Registros Conservadores de Bienes Raíces o en el Registro Nacional de
Vehículos Motorizados, el Director de Compras y Contratación Pública dictará una
resolución en que individualizará los inmuebles y vehículos que en virtud de esta
disposición se transfieren, la que se reducirá a escritura pública.
Artículo 9º.- A contar de la fecha de vigencia de la planta establecida en el
artículo 33, fíjase en 22 la dotación máxima de personal autorizada a la Dirección de
Compras y Contratación Pública por la Ley de Presupuestos del Sector Público
vigente. No regirá la limitación señalada en el inciso segundo del artículo 9º de la ley
Nº 18.834, respecto de los empleos a contrata incluidos en esta dotación.
Artículo 10.- El gasto que represente la aplicación de esta ley para el presente
año se financiará con los recursos del presupuesto vigente destinados a la Dirección
de Aprovisionamiento del Estado. No obstante lo anterior, el Ministerio de Hacienda,
con cargo al ítem 50-01-03-25-33.104 de la partida presupuestaria Tesoro Público,
podrá suplementar este presupuesto en la parte que no sea posible financiar con
sus recursos.
Artículo 11.- El Ministerio de Hacienda establecerá, mediante decreto supremo,
la gradualidad de incorporación de los organismos públicos regidos por la presente
ley a los sistemas a que se refieren los artículos 18, 19 y 20 de este cuerpo legal.".
Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1 del artículo 82 de la
Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y
sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.
Santiago, 11 de julio de 2003.- Jose Miguel Insulza Salinas, Vicepresidente de la
República.- María Eugenia Wagner Brizzi, Ministro de Hacienda (S).- Francisco
Huenchumilla Jaramillo, Ministro Secretario General de la Presidencia.
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., María
Eugenia Wagner Brizzi, Subsecretaria de Hacienda.
75
2.- Acta Nº 81 de la Corte Suprema sobre Creación del Tribunal de
Contratación Pública
En Santiago, a veinte de octubre de dos mil tres, se deja constancia que con
fecha diecisiete del actual, se reunió el Tribunal Pleno bajo la presidencia de su
titular, don Mario Garrido Montt, y con la asistencia de los Ministros señores Alvarez
García, Libedinsky, Ortiz, Benquis, Tapia, Gálvez, Chaigneau, Rodríguez, Cury,
Pérez, Alvarez Hernández, Marín, Yurac, Espejo, Kokisch, Juica y Segura, señorita
Morales y señor Oyarzún, resolvió dictar el siguiente Auto Acordado para regular el
funcionamiento del Tribunal de Contratación Pública creado por el artículo 22 de la
ley 19.886, de 30 de julio del año en curso, a fin de dar cumplimiento a lo que
dispone el inciso final del mismo precepto legal:
76
AUTO ACORDADO POR ESTA CORTE SUPREMA, SOBRE
FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CONTRATACION PUBLICA
Artículo 1º.- Sede y domicilio.- El Tribunal de Contratación Pública, en adelante
el Tribunal, funcionará en la ciudad de Santiago y tendrá su sede y domicilio en el
recinto que habilitará y destinará exclusivamente a este objeto la Dirección de
Compras y Contratación Pública, en adelante la Dirección. Este recinto deberá
poseer las dependencias y condiciones necesarias para permitir el expedito y
cómodo funcionamiento del Tribunal, de su Secretaría y archivo y asegurar su
independencia institucional.
Artículo 2º.- Instalación.- Una vez nombrados los tres jueces integrantes del
Tribunal y sus respectivos suplentes, todos ellos prestarán, ante el Presidente de la
Corte de Apelaciones de Santiago, juramento o promesa de guardar la Constitución
y las leyes de la República en el ejercicio de sus ministerios, con lo que se
considerará instalado el Tribunal, levantándose acta de esta actuación.
En el futuro, cada vez que sea nombrado un juez titular o suplente, su juramento
o promesa se prestará ante quien se desempeñe como Presidente del Tribunal.
Artículo 3º.- Presidencia.- Una vez instalado el Tribunal, procederá a elegir a su
Presidente por un periodo de dos años, por mayoría de votos de sus jueces
titulares.
Artículo 4º.- Orden de precedencia.- Los jueces del Tribunal tendrán la
precedencia correspondiente a la antigüedad de su primer nombramiento y, en caso
de que sea la misma, al orden de sus designaciones como tales. Con todo, el
Presidente tendrá siempre el primer lugar. Este orden se considerará para el
reemplazo del Presidente durante su ausencia o impedimento, sin perjuicio de que
el respectivo suplente pase a integrar el Tribunal en su reemplazo.
Cada suplente tendrá la misma precedencia del titular correspondiente y en caso
de que ambos se encuentren ausentes o impedidos simultáneamente, el suplente
que siga en el orden de precedencia asumirá el reemplazo.
77
Artículo 5º.- Ministro de Fe.- El Tribunal, con la colaboración de la Dirección,
abrirá un concurso público de antecedentes para designar a su Ministro de Fe.
Este funcionario deberá contar con el título de abogado, poseer cinco años de
ejercicio profesional y acreditar que cumple los requisitos que fija el artículo 11 de la
ley N° 18.834. Tendrá la calidad de funcionario contratado de la exclusiva confianza
y subordinación del Tribunal; sus remuneraciones serán las correspondientes al
grado 4° de la Planta de Profesionales de Organismos Fiscalizadores; actuará como
Ministro de Fe de todas las resoluciones y actuaciones del Tribunal, dirigirá la
Secretaría, llevando los libros y registros correspondientes; efectuará la relación de
los asuntos de los que deba conocer el Tribunal y desempeñará las demás
funciones que éste le asigne.
Artículo 6º.- Concurso.- El llamado a concurso para designar al Ministro de Fe
deberá publicarse mediante un aviso en el Diario Oficial el día 1° o 15° del mes en
que se efectúe o del primer día hábil siguiente si aquél fuere feriado y, además, en
un diario de circulación nacional.
Tal aviso deberá contener, a lo menos, la individualización del Tribunal, las
características y remuneración del cargo, los requisitos para su desempeño, el plazo
para presentarse al concurso, acompañando los antecedentes respectivos, el que
no podrá ser inferior a ocho días, contados desde la publicación, y señalará,
además, la oficina encargada de recibir los antecedentes y la fecha en que se
resolverá el concurso.
Los postulantes al concurso deberán acreditar que poseen los requisitos
correspondientes, con documentos o certificados oficiales, de los que se dejará
copia simple en el respectivo expediente, o mediante declaración jurada, tratándose
de las exigencias señaladas en las letras c), e) y f) del artículo 11 de la ley Nº
18.834.
El mismo concurso servirá para que el Tribunal designe a quien deba
78
reemplazar, con la misma calidad funcionaria y remuneración proporcional al
período de su desempeño, al Ministro de Fe designado, cuando éste se encuentre
ausente o impedido por cualquier causa para ejercer sus funciones.
Mientras se designa al Ministro de Fe, se desempeñará como tal,
provisionalmente para ejecutar las funciones de mayor urgencia, el Abogado de la
Dirección que se nomine al efecto.
Artículo 7º.- Audiencias.- Las audiencias del Tribunal se celebrarán los días
martes y jueves de cada semana, con el mismo horario de funcionamiento de las
Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, el que deberá darse a conocer,
mediante avisos en su Secretaría. Podrá funcionar extraordinariamente con otra
audiencia semanal, por acuerdo del Tribunal, fundado en el volumen y necesidades
del trabajo.
La primera parte de cada audiencia se destinará a que el Tribunal se pronuncie,
en cuenta, sobre la admisibilidad de las demandas de impugnación contra actos u
omisiones ilegales ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación
regidos por la ley 19.886, de acuerdo con el inciso final del artículo 24 de este
cuerpo legal; a resolver las solicitudes de suspensión del procedimiento en que
recaiga una acción de impugnación acogida a tramitación, y a conocer otros asuntos
de carácter urgente.
El Tribunal conocerá de las demandas, presentaciones y escritos que hayan
ingresado a su Secretaría, hasta las diecisiete horas del día anterior a la audiencia
respectiva, salvo que, atendida la naturaleza o urgencia de un asunto, el Presidente
resuelva agregarlo extraordinariamente a la tabla y el Tribunal acuerde proceder a
su conocimiento.
Artículo 8º.- Comparecencia.- Toda persona que comparezca ante el Tribunal a
su propio nombre o como representante de otra, deberá actuar patrocinada por
abogado habilitado para ejercer la profesión y ser representada en conformidad con
la ley 18.120.
79
Artículo 9º.- Horario de funcionamiento y de atención al público.- El Tribunal
tendrá el mismo horario semanal y diario de funcionamiento que la Dirección, del
cual se destinarán cinco horas diarias a la atención de público.
Artículo 10º.- Feriado judicial.- El Tribunal interrumpirá su funcionamiento
durante el feriado judicial, correspondiendo a la Dirección hacerse cargo de las
actividades de su Secretaría en ese periodo.
Artículo 11º.- Notificaciones.- Las resoluciones se notificarán por el Estado
Diario que llevará al efecto el Ministro de Fe, sin perjuicio del envío de carta
certificada al domicilio que las partes o sus apoderados hayan señalado, salvo la
sentencia definitiva, que se notificará por cédula.
Artículo 12º.- Dotación.- El Tribunal tendrá una dotación de personal inicial
formada por el Ministro de Fe y dos funcionarios administrativos de la Dirección,
como mínimo, que serán destinados a prestar servicios exclusivamente en su
Secretaría, bajo la dependencia y dirección del Ministro de Fe.
Estos últimos funcionarios deberán contar permanentemente con la aceptación
del Tribunal y, por lo tanto, deberán ser reemplazados por la Dirección si así lo
requiere. Serán calificados por la Dirección con informe del Tribunal, el que podrá
recabar, además, se persiga su responsabilidad disciplinaria por las faltas en que
incurran en su desempeño o comportamiento personal.
Artículo 13º.- Licencias y permisos.- Las licencias y permisos de los jueces
titulares y suplentes del Tribunal así como las del Ministro de Fe serán autorizadas
por el Presidente.
Articulo 14º.- Funciones de apoyo.- La Dirección proveerá el equipamiento y
apoyo técnico, administrativo y financiero que requiera el adecuado funcionamiento
del Tribunal, incluyendo servicios de vigilancia, aseo, estafeta y otras acciones
80
similares, así como la mantención y reparación de sus instalaciones, equipos y
demás elementos necesarios a ese objeto.
Sr. Garrido, Sr. Alvarez García, Sr. Libedinsky, Sr. Ortiz, Sr. Benquis, Sr. Tapia,
Sr. Gálvez, Sr. Chaigneau, Sr. Rodríguez, Sr. Cury, Sr. Pérez, Sr. Alvarez
Hernández, Sr. Marín, Sr. Yurac, Sr. Espejo, Sr. Kokisch, Sr. Juica, Sr. Segura, Srta.
Morales, Sr. Oyarzún.
- Marcela Paz Urrutia Cornejo, Secretaria Subrogante.
3.- Jurisprudencia de la Contraloría General de la República respecto de
la ley N° 19.886
Principales aspectos:
1.- Transparencia
2.- Ámbito de aplicación
3.- Efectos de la ley sobre otras normas
4.- Excepcionalidad del trato directo
5.- Obligación de uso de sistemas electrónicos
6.- Obligación de informar
1.- Transparencia
81
“uno de los objetos fundamentales de Ley N° 19.886 consiste en
garantizar la transparencia de las operaciones contractuales de la
Administración del Estado, … a dicho efecto, y en lo que toca a este
pronunciamiento, establece … procedimientos uniformes y obligatorios
que las entidades sujetas a su cumplimiento deben observar en la
preparación y celebración de los acuerdos de voluntades pertinentes;
precisa, además, en su artículo 18, los sistemas electrónicos y
digitales a que deben acudir esas instituciones para concretar dichas
actuaciones, y, finalmente, crea en su artículo 19 un "Sistema de
Información de las Compras y Contrataciones de la Administración"
que "se aplicará a los organismos señalados en el artículo 1° de la
presente ley", al cual se ordena otorgar gratuito y público acceso”
(dictámenes Nºs12.679/05, 44.277/05 y 47.490/05).
2.- Ámbito de aplicación
• La norma “establece que "para los efectos de esta ley, se entenderán
por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el
artículo 1° de ley N° 18.575, salvo las empresas públicas creadas por
ley y demás casos que señale la ley", de modo que las universidades
estatales en lo que dice relación con los contratos de suministro y
prestaciones de servicios que celebren, deben sujetarse a la señalada
ley N° 19.886, toda vez que se trata de servicios públicos integrantes
del Título II de ley N° 18.575, tal como lo ha reconocido la
jurisprudencia de este Organismo Contralor, a través de sus
dictámenes…” (dictámenes Nºs 9.889/04, 47.500/04, 54.776/06).
• “atendido que… el servicio de bienestar de que se trata constituye
una dependencia del Servicio de Salud… a través de la cual se
desarrollan funciones que le han sido asignadas por el ordenamiento,
es menester concluir que los convenios relativos a ese servicio de
82
bienestar que se suscriban por la jefatura superior de la ocurrente no
se encuentran al margen de la aplicación de las disposiciones
contenidas en ley N° 19.886 y su reglamento” (dictámenes Nºs
59.041/04, 28.985/05).
• Otro tanto respecto de convenios de sala cuna (dictamen Nº
46.589/05)
• “las contrataciones que quedan marginadas de la aplicación de dicha
ley se encuentran previstas en su artículo 3°, sin que se contemple
entre dichas excepciones que ellas se financien con aportes que se
reciban de particulares, ni tampoco se establecen exclusiones
basadas en la circunstancia de que los fondos respectivos se
consulten en el presupuesto del organismo o se manejen por éste a
través de la modalidad de cuentas complementarias.(…)
En tales condiciones, las contrataciones que se financien con
aportes que se reciban de particulares y que se administren
contablemente mediante cuentas complementarias, no se
encuentran al margen de la aplicación de la referida ley N° 19.886 y su
reglamento” (dictamen Nº 47.490/05)
3.- Efectos de la ley sobre otras normas
• “la ley N° 19.886 ha establecido… un nuevo régimen normativo para
la celebración de contratos a título oneroso para el suministro de
bienes muebles y de los servicios que la Administración del Estado
requiera para el desarrollo de sus funciones, régimen normativo que,
en consecuencia, resulta obligatorio para todas las reparticiones
estatales a las cuales le es aplicable” (dictamen Nº 3.888/04).
83
• “la normativa existente en materia de contratos de suministro ha de
entenderse modificada por la ley 19.886, que es especial en cuanto
a su objetivo y a la metodología a seguir en este tipo de
contrataciones, que prima en todo lo que contradiga a aquélla,
integrando incluso lo existente con sus reglas de aplicación inmediata
y directa, como ocurre con los requisitos de publicidad, transparencia,
información y de reclamos” (dictamen Nº 32.424/04).
• “los cuerpos legales de que se trata constituyen leyes de bases, esto
es, contienen las reglas y principios directrices mínimos,
fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores de la
Administración del Estado a los cuales se refieren, … en relación con
… la celebración de contratos administrativos de suministro y
prestación de servicios, circunstancia que resulta determinante a los
efectos de definir su alcance” (dictamen Nº 24.152/05).
4.- Excepcionalidad del trato directo
• “la celebración del referido contrato de suministro cuyo monto supera
las 1.000 unidades tributarias mensuales, se ha efectuado mediante
trato directo, sin que se hayan justificado ni acreditado las
circunstancias que habrían concurrido para excepcionar dicha
contratación de la licitación pública a que obliga el artículo 5° de la
citada ley N° 19.886”. “cabe observar que el acto administrativo del
rubro no señala cuál es la causal en que se funda el indicado trato
directo, como lo ordenan los artículos 8° de la citada ley y 10° de su
reglamento” (dictamen Nº 37.342/05. También Nºs 27.848, 29.477,
29.481, 29.481, 29.483, 29.484, 32.871, 32.907, 44.727, 46.819, todos
de 2005, 839/06).
84
• Conforme a letra f) del artículo 8° de la ley 19.886, tratándose de
“servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión podría afectar
la seguridad de los establecimientos…, se requiere que tal
circunstancia sea determinada por decreto supremo, exigencia que
no concurre en la especie” (dictamen Nº 46.783/04).
• No se ajusta a derecho contrato bajo la modalidad de trato directo,
para el diseño, suministro e instalación, de mobiliario y decoración de
las áreas sociales de edificio, por cuanto el currículum de la empresa y
la positiva impresión por anteriores desempeños, “no constituyen un
obstáculo que impida a… llevar a efecto un proceso de compras
ajustado a las reglas generales que la ley N° 19.886, ya citada,
impone a los organismos de la Administración del Estado,
circunstancia indispensable para la aplicación” del artículo 10°,
número 7, letra d), del reglamento, “como tampoco lo constituyen la
necesidad de que el mobiliario y decoración de los recintos descritos
concuerden con el estilo arquitectónico de los mismos, así como con
las funcionalidades y calidad que exige la actividad protocolar”, “como
quiera que la concurrencia de todos dichos requerimientos puede
ser evaluada en el curso de un procedimiento de compras
público, de conformidad con los criterios que establece el artículo 38
del respectivo reglamento".Tampoco “se ha acreditado que la
decisión de recurrir al trato o contratación directa haya derivado no
sólo de la confianza y seguridad que derivan de la experiencia
comprobada de la empresa proveedora, sino, además y
copulativamente, de haberse estimado "fundadamente que no
existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y
confianza", máxime considerando que, como ese Ministerio informa
en esta oportunidad, hizo llegar sus términos de referencia a otros dos
especialistas del ramo. No “hay nuevos antecedentes que ameriten el
85
reestudio de la observación formulada en referencia a la letra e) del
citado precepto reglamentario, el cual exige que "la contratación sólo
pueda realizarse con los proveedores que sean titulares de los
derechos de propiedad intelectual, industrial, licencias, patentes
y otros" -situación que no concurre en la especie- y no, como se
indica, que el organismo público contratante respete el derecho del
proveedor sobre las creaciones intelectuales que deriven de la
ejecución de las prestaciones pactadas”. (dictamen Nº 9.405/06).
• “en la especie no se ha comprobado la concurrencia de tales
circunstancias respecto del contrato en estudio, esto es, no se
advierte la razón por la cual la Administradora de Fondos de
Pensiones con la que se contrata estaría en una situación especial
respecto del resto de las entidades previsionales de tal carácter, sólo
por el hecho de haber suscrito con anterioridad contratos similares
con esa institución, lo que no basta para acreditar "fundadamente"
que los otros proveedores carecen de la referida seguridad y
confianza”. (Nº 29.216/06)
• “no se ha comprobado la concurrencia de las citadas exigencias que
habilitan al Servicio contratante para recurrir al trato directo, puesto
que no se advierten las razones por las cuales la Fundación
contratante estaría en una situación especial respecto de otras
entidades que pueden realizar las mismas prestaciones
comprendidas en el convenio en análisis, tales como las actividades
de capacitación, coordinación y difusión de las temáticas que en él se
indican. Al respecto, se debe precisar que no basta la simple
referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que
contienen la causal que fundamenta la contratación directa, tal como
se ha hecho en la especie, sino que por su carácter excepcional
86
requiere una acreditación efectiva y documentada de las razones
que motivan su procedencia ”. (dictamen 18.355/07)
5.- Obligación de uso de sistemas electrónicos
• no procede la disposición de las Bases Administrativas, “que prevé la
apertura física de los sobres que contendrán, en soporte papel, los
antecedentes del proponente, su oferta técnica, la garantía de
seriedad, y la propuesta económica respectiva”.
Ello, por cuanto las normas “prevén que las ofertas respectivas
deberán ser enviadas por los proponentes mediante el Sistema de
Información electrónica regulado en el mismo, el cual es, a su vez,
el único mecanismo a través del cual las entidades licitantes pueden
recibir y proceder a la apertura de las mismas, y que sólo
excepcionalmente, en los casos del artículo 62 del Reglamento,
podrán recibirse tales antecedentes en soporte papel y procederse a
su apertura física, circunstancias que no son mencionadas.”
(dictámenes N°s 19.343/05, 53.449/05, 22.256/06, 12.272/07)
• tampoco se ajusta a la normativa lo dispuesto en las Bases
Administrativas, en cuanto se exige que los oferentes hagan llegar sus
propuestas técnicas, así como los documentos que enumera, al
domicilio de la Entidad Licitante, contenidos en sobres, en "soporte
papel y en archivo Word o PDF", y empleando al efecto los
formularios que dicho organismo proporciona en los Anexos
respectivos (dictamen Nº 53.449/05)
6.- Obligación de informar
• los preceptos aludidos -especialmente los incisos primero de los
artículos 19 y 20, y el artículo 21-, ordenan otorgar publicidad a la
información básica relativa a sus contrataciones “en relación con
87
todas las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios,
construcciones y obras, que dichos organismos lleven a efecto” -
con las solas excepciones previstas en el inciso segundo del artículo
20-, “sin que corresponda excluir, para dichos efectos, los acuerdos
de voluntades individualizados en el artículo 3° de Ley N° 19.886”.
Corrobora este aserto lo dispuesto en el inciso final del citado artículo
3°, “al prevenir que los contratos indicados en ese artículo se regirán
por sus propias normas especiales, "sin perjuicio de lo establecido en
el inciso final del artículo 20 de la presente ley", referencia, esta
última, que de acuerdo con la historia fidedigna de su establecimiento
-particularmente el segundo informe de la Comisión de Hacienda del
Senado-, debe entenderse hecha al artículo 21”.
(dictámenes Nºs 12.679/05, 34.033/05, 47.490/05)
• “de acuerdo con la ley, y en armonía con lo dictaminado en el oficio N°
37.948, de 2004, de esta Contraloría General, el Sistema de
Información antes referido, a cargo de esa Dirección, alcanza los
antecedentes que están obligados a proporcionar los órganos de la
Administración del Estado, así como los correspondientes de los
órganos del sector público no regidos por ley N° 19.886, con las
excepciones previstas al efecto, entendiéndose a tal fin por sector
público los servicios e instituciones indicados en el artículo 2° del DL.
N° 1.263, de 1975, ya citado”. (dictamen 44.277/05)
88
VII.- BIBLIOGRAFÍA.
a) Normativa:
Ley N° 19.886
Decreto N° 250 (2004) Ministerio de Hacienda
b) Libros:
BARRA GALLARDO, Nancy y CELIS DANZINGER, Gabriel. Contratación
Administrativa bajo la Ley de Compras. Editorial EDIAR Conosur, Santiago
de Chile, 2009.
89
SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas Fundamentales.
Legal Publishing, Santiago de Chile, 2009.
c) Artículos de revista y otros documentos:
FERNÁNDEZ RICHARD, José, Problemas suscitados en torno a un llamado
de Licitación Pública. Normas que deben Respetarse. En Gaceta Jurídica N°
202 (1997), pp. 22-24.
DIAZ DE VALDÉS JULIÁ, José Manuel y VERDUGO RAMÍREZ, Sergio, El
principio de irretroactividad de las sanciones debe aplicarse en forma
estricta: el caso del artículo 4° de la Ley Chilecompra. En Actualidad Jurídica,
Facultad de Derecho Universidad del Desarrollo (Santiago de Chile), Año 11,
N° 21, pp. 225-253.
MARTÍNEZ S., Juan Francisco y otros, Sobre los determinantes de la
Colusión en las Compras Públicas: el caso de Chile. Documento de trabajo
del Ministerio de Hacienda de Chile, disponible en
http://www.chilecompra.cl/secciones/gestion_y_estudios/documentos/
PaperColusionESP.pdf
BARONE RODRÍGUEZ, Sabina, Dirección de Compras y Contratación
Pública del Ministerio de Hacienda de Chile, Documento del Observatorio
Internacional de Gobierno Electrónico, disponible en
http://www.egobs.org/documentos/servicio_capacitacion_empleo.pdf
90
WAGNER, Maria Eugenia, Sistema de Información de Compras Públicas del
Gobierno de Chile. Documento de la Subsecretaría de Hacienda del
Gobierno de Chile, disponible en
http://www.eclac.org/de/noticias/paginas/0/9200/4Wagner.PDF
SANCHEZ, Alfonso, Transformación de los Sistemas de Contratación
Pública: lecciones y desafíos. V Conferencia de las Américas en Compras
Gubernamentales. Ciudad de México, Septiembre 2009, disponible en
http://portal.funcionpublica.gob.mx:8080/wb3/work/sites/SFP/resources/
LocalContent/2115/8/panel_1_1_alfonso_sanchez.pdf
VARIOS AUTORES, Principios que inspiran los mecanismos de contratación
previstos en la Ley N° 19.886 y Reglamento Decreto N° 250/04 Ministerio de
Hacienda. Jurisprudencia. Documento de trabajo Contraloría General de la
República, disponible en
http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/ShowProperty/BEA
%20Repository/portalCGR/Contenidos/Html/Seminario_Militar/MMORALES
VARIOS AUTORES. Plan Estratégico 2006 Dirección de Compras y Contratación Pública, en https://encrypted.google.com/search?q=evoluci%C3%B3n+chilecompra+2004&btnG=Buscar&hl=es&biw=994&bih=589&sa=2
91