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NICOLÁS URIBE LOZADA // URIBE ABOGADOSwww.uribeabogados.co

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REFORMA AL RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DE LOS

ADMINISTRADORES DE

SOCIEDADES EN

COLOMBIA


Normatividad Actual (L.222/95 art. 22): el representante legal,

el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos

directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o

detenten esas funciones.

Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 12): el representante legal, salvo

únicamente para fines judiciales), los miembros de juntas

directivas, los factores; el liquidador; todas aquellas personas

que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades,

(presidente, gerente, vicepresidentes, subgerentes, tesorero);

las personas que sean denominadas como tales en los estatutos

sociales; los miembros de comités u otros cuerpos colegiados

que cumplan funciones de administración.

FUNCIONARIOS ADMINISTRADORES


Normatividad Actual (L. 1258/08 art. 27): consagra

expresamente la figura del administrador de hecho en

tratándose de SAS. Existía debate en torno a si dicha norma era

igualmente aplicable a otros tipos de sociedades.

Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 13): Repite la misma definición

del administrador de hecho despejando cualquier duda en torno

a la aplicación de esta figura para otros tipos de sociedades.

Serán administradores de hecho “las personas (…) que, sin ser

administradores, se inmiscuyan en una actividad positiva de

gestión, administración o dirección de la sociedad” incurriendo

por consiguiente en las mismas responsabilidades y sanciones

aplicables a aquellos, conforme a la ley.

ADMINISTRADORES DE HECHO


Normatividad Actual (L. 222/95 art. 23): Administradores deben

obrar conforme los principios de buena fe, lealtad y diligencia y

cuidado.

• El administrador debe actuar con la diligencia de un buen

hombre de negocios.

• El administrador actuará en primordialmente interés de la

sociedad, pero teniendo en cuenta los intereses de los

socios.

• La violación de sus deberes comprometerá su

responsabilidad.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN

ADMINISTRADORES


Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 14 y 15): Consagra como

principios rectores de lealtad y de cuidado, no se menciona

ahora el principio de la buena fe.

• El administrador deberá cumplir sus funciones con la

diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la

luz de las circunstancias propias de cada decisión – La norma

ya no hace referencia al parámetro de conducta del “buen

hombre de negocios”.

• Las actuaciones de los administradores deberán cumplirse

siempre en función de los mejores intereses de la sociedad –

ya no se hace referencia a que los administradores deberán

igualmente tener en cuenta los intereses de los asociados.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA GESTIÓN

ADMINISTRADORES


Normatividad actual (L. 222/95 art. 23): Se consagran los

siguientes deberes específicos:

1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto

social.

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o

estatutarias.

3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones

encomendadas a la revisoría fiscal.

4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

6. Dar trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho

de inspección de todos ellos.

7. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés

personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la

sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses

(…).

DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS

ADMINISTRADORES


Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 15): Se consagran únicamente

los siguientes deberes específicos en cumplimiento del principio

rector de lealtad:

1. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.

2. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.

3. Dar un trato equitativo a todos los asociados.

4. Abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales

exista un conflicto de interés, salvo que se cumpla el procedimiento

previsto en el artículo 21 de esta ley.

5. Abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen

competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de

negocios que le correspondan a ella, salvo que se cumpla el

procedimiento previsto en el artículo 25 de esta ley.

DEBERES ESPECÍFICOS DE LOS

ADMINISTRADORES


Normatividad actual (C. de Co. art. 200) El sistema de

responsabilidad consagrado tiene las siguientes características:

Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio

Es un sistema subjetivo (dolo o culpa)

Se presume la culpa del administrador cuando contravine el

ordenamiento jurídico y los estatutos sociales.

Los administradores responden solidaria e ilimitadamente

Existen causales especiales de exoneración (desconocimiento de la

decisión, votación en contrario y no aplicación de la decisión)

No se admiten en forma absoluta pactos de limitación, ni exoneración

de responsabilidad de los administradores

Se difumina la diferenciación entre la responsabilidad contractual y

extracontractual

Puede calificarse como un sistema de responsabilidad civil profesional


ADMINISTRADORES


Reforma (P.L. 70 de 2015 art. 16): “Los administradores

responderán solidariamente ante la sociedad, los asociados y

terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u

omisiones en las que medie dolo, mala fe o violación de sus

deberes. Estarán exentos de responsabilidad aquellos

administradores que no hubieren participado en la acción de la que

surgiere el perjuicio. Para juzgar la responsabilidad de los

administradores, no se tendrán en cuenta las reglas de graduación

de la culpa previstas en el artículo 63 del Código Civil.”

El art. 18 consagra otra causal eximente de responsabilidad,

fundada en decisiones tomadas por los administradores de buena

fe con base en recomendaciones proveídas por un Comité

nombrado por la JD o el máximo órgano social.


ADMINISTRADORES


Reforma (P.L. 70/15 Art) El nuevo sistema de responsabilidad

tendría las siguientes características:

Es un sistema de responsabilidad por el hecho propio

Es un sistema subjetivo (dolo, mala fe o violación de los deberes)

Es un sistema de culpa probada, no se presumirá la misma

Debe darse aplicación a la regla de la “deferencia al criterio

empresarial de los administradores” que sería la versión colombiana de

la famosa regla anglosajona de la discrecionalidad de los negocios.

Los administradores responderán solidariamente por los perjuicios

Existen causales especiales de exoneración (no participación en la

decisión que generó el prejuicio y seguimiento de recomendaciones

dadas por un comité, sin perjuicio de la responsabilidad del mismo)

Se admitirán pactos de limitación o exoneración de responsabilidad de

los administradores ante la sociedad y sus asociados siempre que

consten estatuariamente.


ADMINISTRADORES


Reforma (P.L. 70/15 Art 17) Es la versión colombiana de la

denominada “Business Judgment Rule”

“Los jueces respetarán el criterio adoptado por los

administradores en la toma de las decisiones relacionadas con

el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales

determinaciones correspondan a un juicio razonable y

suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se

compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes,

los administradores no serán responsables por los perjuicios

que se originen en sus decisiones de negocios.”

REGLA DE DEFERENCIA AL CRITERIO

EMPRESARIAL DEL ADMINISTRADOR


Reforma (P.L. 70/15 Art 17):

1. Ha sido un desarrollo jurisprudencial en los Estados Unidos

2. Para que opere la regla de la discrecionalidad son necesarios dos

presupuestos:

Que exista un deber fiduciario en cabeza del sujeto

Que se haya verificado efectivamente una decisión de negocios

3. Cumplidos los anteriores presupuestos deben verificarse cuatro

requisitos

Debe actuar de buena fe

No debe existir conflicto de intereses

Debe tratarse de una decisión informada

Debe haber convicción racional de obrar en beneficio de la

sociedad, es decir un juicio razonable por parte del administrador

REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD DE LOS

NEGOCIOS


Normatividad actual (L. 222/95 art 23 #7)

No se definen ni conflictos de interés, ni actos de competencia.

Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo

órgano social toda la información que sea relevante para la toma de

la decisión

El administrador deberá excluirse de la votación en caso de ostente

también la calidad de socio

La autorización del máximo órgano social sólo podrá impartirse

cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Contratos bajo condiciones uniformes de mercado

Teoría del “Fairness Deal” (forma y fondo)

Necesidad de la contratación

No existen normas específicas para los denominados grupos

empresariales

CONFLICTOS DE INTERÉS Y ACTOS DE

COMPETENCIA


Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25)

• Define conflictos de interés y actos de competencia y determina quiénes

son personas vinculadas y cuando existe un interés económico sustancial.

• Existe el deber para el administrador de suministrar al máximo órgano

social toda la información que sea relevante para la toma de la decisión.

No informar compromete su responsabilidad.

• El administrador no podrá participar ni en la deliberación ni en la votación

en caso de ostente también la calidad de socio

• Se requiere la previa autorización del máximo órgano social. Se diferencia

entre la decisión adoptada por mayoría no interesadas en el negocio de

aquellas donde el voto mayoritario incurre a asociados interesados en la

decisión

• Se permite que el acto conflictivo lo resuelvan los miembros

independientes de JD si la sociedad está inscrita en R.V.E.

• Se excluyen actos de consumo de la sociedad

• Se consignan normas específicas para los denominados grupos

empresariales


COMPETENCIA


Reforma (P.L. 79/15 Arts. 19 a 25) Habrá conflicto de interés cuando:

“1.El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) participe en

cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus

funciones o sus subordinadas.

2. El administrador o una persona a él vinculada (art. 20) tenga un interés

económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la

sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas.

Parágrafo primero. Se entenderá que existe un interés económico sustancial

cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas

económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del

administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes.

Parágrafo segundo. Para efectos de definir el conflicto de interés se excluirán los

actos de consumo en que participe la sociedad.”


COMPETENCIA


Reforma (P.L. 79/15 Arts. 22) La norma consagra 3 formas de

autorización al administrador por parte del máximo órgano social:

1. Autorización plena: el negocio es autorizado por el máximo órgano

social por una mayoría compuesta por asociados que no tienen

interés personal alguno en la decisión, distinto a su mera condición de

socios.- En estos eventos el negocio celebrado es válido y no cabrá

ninguna responsabilidad para el administrador

2. Autorización impartida por asociados interesados en el negocio

– En estos eventos el negocio celebrado será válido, pero es posible

que de haberse afectado algún socio ausente o disidente o la

sociedad responderán solidariamente por lo perjuicios el

administrador y los socios que autorizaron la operación. Este es el

escenario que aplica para actos de competencia con la sociedad.

3. Carencia de autorización. De celebrarse un negocio sin autorización

alguna el mismo adolecerá de nulidad absoluta. El administrador

responderá por los perjuicios que cause a la sociedad y a sus

asociados.


COMPETENCIA – AUTORIZACIÓN


Reforma (P.L. 79/15 Arts. 24) Se permite la celebración de negocios o

operación bajo conflicto de interés del administrador sin autorización del

máximo órgano social cuando se verifiquen los siguientes requisitos:

1. Que estén dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad o que no

represente más del uno por ciento de los activos de las participantes.

2. Que se celebren a título oneroso.

3. Que las relaciones entre las dos entidades que forman parte del grupo no den

lugar a un desequilibrio financiero entre las sociedades participantes en la

operación.

4. Que no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir de

manera oportuna con el pago corriente de sus obligaciones.

• Los administradores deberán hacer un reporte anual de operación

conflictivas.

• Deberán indemnizarse los perjuicios que hayan sufrido accionistas

minoritarios con ocasión de dichas operaciones.

CONFLICTOS DE INTERÉS – GRUPOS

EMPRESARIALES


Normatividad Actual (L.222/95 Art. 25)

Se consagran en la ley una acción a favor de la sociedad,

denominada acción social de responsabilidad y que operará sin

perjuicio de las acciones individuales de responsabilidad.

La acción social tiene una serie de requisitos que deberán

verificarse previo a su procedencia (convocatoria, quórum, etc). La

procedencia de la acción obliga a la destitución del administrador.

Las acciones individuales son las que se encuentran en cabeza de

los terceros y los asociados para solicitar la indemnización de

aquellos perjuicios que se hayan verificado directamente en su

patrimonio con ocasión de la conducta incorrecta del administrador.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD


Reforma (P.L. 70/15 arts. 26 a 32) Se consagran además de la

acciones individuales y sociales de responsabilidad, una nueva acción

denominada como derivada.

Sobre la acción individual no se realiza ningún cambio, pero se

condiciona su uso, a lo no procedencia de la acción derivada. En

relación con la ASR se omite a hacer referencia a los requisitos que

consignaba la Ley 222.

La acción derivada, es el ejercicio de la acción social de

responsabilidad, en forma directa, por parte de un asociado que actúa

en nombre y representación de la sociedad, cuando esta no lo haya

hecho previamente. Por consiguiente, se requerirá una decisión previa

del máximo órgano social aprobando el ejercicio de la acción, salvo un

evento de riesgo inminente.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD


Reforma (P.L. 70/15 arts. 33 y 34 )

• La sociedades estarán obligadas a reembolsar los gastos de defensa

en los que hubiera incurrido el administrador para defenderse frente

una acción en su contra cuando hubiere resultado absuelto en el

proceso.

• Si el administrador resultada condenado en el proceso, la sociedad no

estará obligada a reembolsar los gastos de defensa salvo que se

hubiere estipulado en los estatutos sociales en contrario.

• Si el administrador incurrió en dolo, mala fe u obtuvo un beneficio

económico indebido la sociedad no estará obligada a reembolsar dicho

gastos de defensa.

• Si el demandante fuere condenado en costas y agencias y no paga al

administrador la sociedad deberá hacerlo y subrogarse.

Lo anterior dará aplicación práctica en Colombia a la cobertura A de los

seguros de D&O de reembolso a la sociedad.

REEMBOLSO DE LOS GASTOS DE

DEFENSA DEL ADMINISTRADOR


Reforma (P.L. 70/15 arts. 35 ) Contrasta con el Art. 200 C. de Co.

• Sólo será procedente para sociedades que no se encuentren inscritas

en el RVE.

• Debe pactarse en los estatutos sociales y liberar cualquier

responsabilidad frente a la sociedad o a sus asociados. Obviamente no

procede ante terceros.

• No será procedente la liberación de responsabilidad cuando el

administrador haya:

Recibido un beneficio económico indebido

Actuado dolosamente

Infringido el deber de lealtad

Repartido utilidades en violación de la ley.

Cometido un delito.

• Se permite expresamente que los administradores contraten un seguro

de D&O con cargo a los recursos de la sociedad. Art. 36.

EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD


Reforma (P.L. 70/15 arts. 41 y 42 )

• Los procesos asignados a la Superintendencia de Sociedades se

tramitarán a prevención con los jueces. En esto coincide con el C.G.P.

• El trámite aplicable será el verbal sumario que es de única instancia.

Por su parte el C.G.P. habla de aplicación de un trámite verbal de

mayor o menor cuantía y de trámite en primera instancia ante el juez

del circuito.

• La pregunta que queda en el aire es si yo demando ante el juez un

asunto sobre administradores tendré que aplicar un trámite verbal y un

tendré acceso a doble instancia, pero si lo hago ante la

Supersociedades será verbal sumario y de única instancia? O será

trámite verbal sumario en primera instancia ante la SIS y luego

apelación ante el juez?

FACULTADES JURISDICCIONALES –

TRÁMITE VERBAL SUMARIO

MUCHAS GRACIAS

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