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5OMPI-SGAE/DA/COS/OO/16a

ORIGINAL: Espafiol

FECHA: 24 de agosto de 2000

!eSOCIEDAD GENERAL DEAUTORES Y EDITORES

ORGANIZACION MUNDIALDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GOBIERNO DE LAREPUBLICA DE COSTA RICA

SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPISOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS

PARA PAisES DE AMERICA LATINA:

"LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOSDESDE LA PERSPECTIVA DE SU GESTION COLECTIVA"

organizado porla Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)

en cooperaci6n conel Gobierno de la Republica de Costa Rica

y con la asistencia dela Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana

San Jose, 28 de agosto a 5 de septiembre de 2000

TEMAXVI:DERECHOS DE REPRODUCCION Y TRANSFORMACION DE LAS OBRAS

Documento preparado por Santiago Schuster Vergara, Director General, Sociedad Chilenadel Derecho de Autor (SCD), Miembro de la Comision Juridica y de Legislacion de la

Confederacion Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) y Profesorde la disciplina en la Universidad de Chile, Santiago

n:\orglac\shared\sgae2000\docs\conf\schuster-16a.doc

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fNDICE

I. EL DERECHO DE REPRODUCCION

A. Posibles limitaciones al derecho de reproducci6n

B. La reproducci6n cinematografica

C. Las reproducciones en redes digitales

II. EL DERECHO DE TRADUCCION, ADAPTACION, ARREGLOS MUSICALES YOTRAS TRANSFORMACIONES

A. Derecho de traducci6n

B. Derecho de adaptacion

C. La adaptaci6n cinematografica de obras preexistentes

D. El arreglo musical

E. Otras transformaciones

F. Las adaptaciones mediante el empleo de herramientas digitales

III. CONCLUSIONES

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1. EL DERECHO DE REPRODUCCION

1. El concepto de reproduccion comprende la materializacion de la obra desde su primerafijacion en un medio que permita la obtencion de copias del todo 0 parte de ella, ala cualnormalmente aludimos con la expresion "original", hasta el resultado tangible de producircopias, en uno 0 mas ejemplares, cualquiera sea el medio 0 procedimiento empleado para ello.

2. El Convenio de Bema concede a los autores de obras literarias y artisticas protegidas "elderecho exclusivo de autorizar la reproduccion de sus obras por cualquier procedimiento ybajo cualquier forma". 1

3. Entendemos por reproduccion la realizacion de uno 0 mas ejemplares (copias) de unaobra 0 de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusion de lagrabacion sonora y visual.2

4. En cuanto a los modos de reproduccion, la expresion de la norma convencional "porcualquier procedimiento y bajo cualquier forma" deja claramente establecido que bajo estamodalidad de explotacion quedan comprendidos todos los procedimientos 0 tecnicas dereproduccion de ejemplares conocidos 0 por conocerse.

5. El articulo 4 de la Ley de Guatemala define reproduccion como "La realizacion porcualquier medio, de uno 0 mas ejemplares de una obra [... ], sea total 0 parcial, permanente 0

temporal, en cualquier tipo de soporte."

6. En la ley chilena, el art.l S, letra b) alude a esta forma de explotacion como la facultadde "reproducirla por cualquier procedimiento". Otras legislaciones son mas ilustrativas, yjunto con usar expresiones similares, proporcionan a modo de ejemplo una enumeracion maso menos extensa de las diferentes formas de reproduccion. Asi 10 hace el articulo 41 de la leyvenezolana cuando sefiala que "la reproduccion consiste en la fijaci6n material de la obra porcualquier forma 0 procedimiento [...] y especialmente por imprenta, dibujo, grabado,fotografia, modelado, 0 cualquier procedimiento de las artes graficas, plasticas, registromecanico, electronico, fonografico 0 audiovisual, inclusive el cinematografico."

Reproduccion por "cualquier procedimiento"

7. Estan comprendidas, por 10 tanto, todas las operaciones de reproduccion, cua1quieraque sea e1 procedimiento que se emp1ee, tales como:

i) la edicion grafica de libros, folletos, manuales, dibujos, grabados, etc.;

ii) la reproducci6n por medios reprograficos;

1 "Los autores de obras literarias y artisticas protegidas por el presente Convenio gozaran del derechoexclusivo de autorizar la reproducci6n de sus obras por cualquier procedimiento y bajocualquier forma"(art.9, 1)

2 Glosario OMPI, numero 223

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iii) las grabaciones fonograficas y audiovisuales, en las que la fijaci6n de la obra (literaria,dramatica 0 musical) no es mediante signos 0 palabras, sino a traves de la fijaci6n deuna ejecuci6n 0 representaci6n, conocidos como derechos de reproducci6n mecanica;

iv) la grabaci6n en soportes magneticos de las obras computacionales 0 que se expresan atraves de un computador, etc.; y

v) la fijaci6n mediante la incorporaci6n de signos 0 la representaci6n de estos, en formatosdigitales.

Reproducci6n "bajo cualquier forma"

8. La reproducci6n comprende todas lasformas que adopte el ejemplar en que se hareproducido la obra. Esto quiere decir que se encuentran protegidas todas las reproducciones,cualquiera sea el soporte en que se efectua, sean soportes graficos, reprograficos, sonoros,audiovisuales 0 magneticos.

9. En el parrafo tercero, del articulo 9 del Convenio, se enfatiza esta extensi6n del derechode reproducci6n, estableciendo que "toda grabaci6n sonora 0 visual sera considerada comouna reproducci6n en el sentido del presente Convenio".

10. No es necesario que la reproducci6n de la obra se realice en el mismo material que laoriginal 0 utilizando la misma tecnica, por ejemplo, la reproducci6n de uno 0 mas ejemplaresen tres dimensiones de una obra bidimensional, como sucede en la ejecuci6n de un edificiosiguiendo los planos de la obra arquitect6nica, 0 bien, en la realizaci6n de uno 0 masejemplares en dos dimensiones de una obra tridimensional, como cuando se reproducenmediante la fotografia una obra escult6rica.

11. Por ultimo, es igualmente reproducci6n de una obra la realizada a traves de la captaci6nde una emisi6n de radio 0 televisi6n, sin la existencia de un soporte previa que contenga laobra. En efecto, como advertimos, el registro de la obra sobre dispositivos que permitanrepetidas comunicaciones de la obra, tambien constituye reproducci6n, con independencia sise trata de su primera fijaci6n 0 no.

12. Las consideraciones anteriores llevaron a Delia Lipszyc a reconocer los siguientesprincipios en los que se funda el derecho exclusivo de reproducci6n:

1) Se extiende sobre el todo y sobre cada parte 0 fragmento de la obra.

2) Se extienden sobre todas las formas de reproducci6n, sean directas (fotocopias deimpresos, grabacion en cinta de un disco 0 casete, etc. aunque estos ejemplareshayan sido legitimamente adquiridos), 0 bien indirectas (grabaci6n de unaemisi6n por television, transcripci6n de una obra literaria para su incorporacionen la memoria de una computadora, etc.).

3) No importan ni la finalidad de la reproduccion (comercial, cultural, benefica,investigaci6n, docencia), ni el ambito en que se utilice (publico 0 privado).

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4) Cada reproduccion debe ser expresamente autorizada por el autor (faautorizacion para hacer un film no importa la autorizacion para reproducirlo envideocasetes).

5) Se protege al autor contra el mero hecho de hacer copias de las obras, conindependencia de la cantidad y de que sean 0 no distribuidas 0 puestas encirculacion.

6) La falta de mencion en la ley de un determinado medio tecnico no puedeinterpretarse como excluido de la proteccion toda vez que el derecho dereproduccion concedido al autor es con cardcter generico'

A. Posibles limitaciones al derecho de reproducci6n

13. La importancia econ6mica de las obras intelectuales y el interes de las industrias y delpublico en realizar reproducciones y contar con ejemplares de las mismas, ha generado nopocas tensiones, muchas de las cuales se ciemen como verdaderas amenazas a los derechosexclusivos de los autores, que se han manifestado en el establecimiento de algunasrestricciones a la extensi6n del derecho de reproducci6n.

14. La proclamaci6n del derecho de reproducci6n como derecho exclusivo, deja en claroque no son aceptables otras limitaciones que las que sean admitidas por el Convenio y, masaun, que tales limitaciones s6lo pueden ser consideradas si han sido establecidas en laslegislaciones nacionales, de manera que si no se encuentran previstas en las disposicionesnacionales, no pueden ser invocadas por los utilizadores. De acuerdo a esta prevencion, nobasta con revisar los preceptos establecidos en la Convenci6n de Bema para conocer lasposibles limitaciones a los derechos, sino que es precise examinar la legislaci6n nacional, quees el estatuto que en definitiva determina si es aceptada 0 no determinada limitaci6n.

15. Al contrario, si se establecen restricciones superiores a las establecidas en la legislaci6nde un pais miembro de la Uni6n de Bema, el autor no nacional de dicho pais, ciudadano de unpais que integra la Uni6n, bien podria reclamar una protecci6n que ignorara dichaslimitaciones, toda vez que atentarian con la protecci6n minima concedida por el Convenio.

16. S610 en el caso del derecho de cita, en cuanto a la limitaci6n del derecho dereproducci6n, la Convenci6n concede una autorizaci6n expresa, declarando su licitud, alcontrario de las demas excepciones que siempre quedan entregadas a las legislacionesnacionales.

17. Hecha esta salvedad nos referiremos a las limitaciones aceptadas por el Convenio. Lasdividimos en cuatro categorias: a) Limitaciones genericas, subordinadas ala "prueba de lastres etapas"; b) Limitaciones especificas, que se refieren directamente al derecho de

3 Lipszyc, Delia: Laproteccionde las obras literarias y la politica culturaldellibro, Conferenciapublicada en el Libra Memoria del IV Congreso Intemacional sobre la protecci6n de losderechos intelectuales, Guatemala, 1989, p.24

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reproducci6n; c) Limitaciones generales por la utilizaci6n de obras preexistentes comoilustraci6n de la ensefianza; y d) Limitaciones que derivan de la exclusi6n de determinadasobras de la protecci6n concedida por el Convenio.

a) Limitaciones genericas, subordinadas a la "prueba de las tres etapas"

18. El articulo 9, parrafo 2) de la Convenci6n, permite a las legislaciones la librereproducci6n de las obras, sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones, que hacenexigible la superaci6n de "tres etapas", para que la autorizaci6n concedida por la ley pueda seraplicable, ala luz de Bema.

19. Su establecimiento se explica por la tardia incorporaci6n del derecho de reproducci6n altexto del Convenio, que s6lo pudo tener lugar en la revisi6n de Estocolmo de 1967, a pesar dela singularidad de este derecho patrimonial como rasgo propio del derecho de autor. Paraaceptar su establecimiento en la Convenci6n fue necesario admitir una serie de excepciones,buscando f6rmulas que dieran satisfacci6n a los Estados de manera que pudiera armonizar ladisposici6n de la Convenci6n con las legislaciones nacionales.

20. La disposici6n del articulo 9, parrafo 2) es una de las disposiciones que abre a losEstados la posibilidad de autorizar la libre reproducci6n de las obras, si tales concesionescumplen con los requisitos previstos en la disposici6n aludida.

21. Por tal raz6n decimos que estas excepciones deben "superar" tres etapas, para quepuedan ser aceptadas conforme la Convenci6n de Bema. Estas son:

que se trate de "casos especiales", especialmente definidos por la legislaci6n queautoriza la explotaci6n, de manera que sera necesario definir el ambito en que podrarealizarse, su extensi6n y la modalidad permitida. Asi por ejemplo, sera posibleautorizar la reproducci6n para uso privado, sefialando que tipo de otras puede ser objetode esta explotaci6n;

que la reproducci6n excepcional autorizada por la legislaci6n " no atente a laexplotaci6n normal de la obra". Es decir, que no compita ni desaliente las formas deexplotaci6n de los ejemplares autorizados por el autor 0 que este estuviera encondiciones de autorizar.

En general, antes del advenimiento de los nuevos procesos de reproducci6n,algunas leyes autorizaban la reproducci6n de un ejemplar de una obra "para usopersonal y privado" de su duefio, teniendo en cuenta principalmente la copia manuscrita.El perfeccionamiento de los aparatos de reproducci6n ha generado la aplicaci6n cadavez mas restrictiva de esta limitaci6n del derecho de reproducci6n, a efectos deposibilitar al autor controlar aquellas grandes cantidades de ejemplares reproducidos "enel hogar".

Sin embargo, esta explotaci6n "en el hogar" ha excedido los limites de unautilizaci6n que no afecte la explotaci6n normal de la obra, convirtiendose en una suertede sustituci6n de los ejemplares que cuentan 0 pueden contar con una licencia del autor.

En algunos casos, por ejemplo tratandose de programas computacionales, lalegislaci6n nacionallimita expresamente la copia para fines de archivo 0 respaldo;

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que la reproducci6n excepcional autorizada no cause un perjuicio injustificado a losintereses legitimos del autor.

La tercera etapa que debe cumplirse exige que la explotaci6n "no cause unperjuicio injustificado a los intereses legitimos del autor". Son tres los elementos quedeberan ser considerados. En primer termino los intereses del autor, que seran aquellosde naturaleza patrimonial, ya que ese es el ambito en el que se concede la excepci6n.Luego el perjuicio, es decir el dafio que se causa al autor al realizarse la explotaci6n,teniendo presente que cualquier copia que se realice de su obra siempre le ocasionara unmenoscabo patrimonial. Enseguida la naturaleza de este perjuicio, que debera ser"injustificado", es decir, se tratara de dafios que se provocan de maneradesproporcionada, en relaci6n al objetivo que ellegislador ha tenido en consideraci6n alautorizar la excepci6n.

La situaci6n anterior evidentemente se presenta cuando la reproducci6n privada seencuentra autorizada y esta reproducci6n alcanza niveles de tal magnitud, que laconvierten en una forma de sustituci6n total 0 parcial de los ejemplares que el autor haautorizado 0 pueda estar en posici6n de autorizar.

22. De acuerdo a 10 sefialado, la reproducci6n aun cuando pudiera encontrarse permitida enun determinado "caso especial", bien podrian los autores oponerse a ella si no cumple con losrequisitos establecidos por la disposici6n del Convenio.

b) Limitaciones especificas del derecho de reproducci6n

23. Seis limitaciones se encuentran previstas en forma especifica en la Convenci6n deBema:

el derecho de cita;

la reproducci6n titulo de ilustraci6n de la ensefianza;

la reproducci6n por la prensa de los articulos de actualidad de discusi6n econ6mica,politica 0 religiosa;

la reproducci6n mediante la fotografia 0 la cinematografia, para fines de informaci6n deacontecimientos de actualidad;

la reproducci6n por la prensa de conferencias, alocuciones y otras obras de la mismanaturaleza; y

la licencia legal para la grabaci6n sonora de obras musicales.

i) El derecho de cita

24. El derecho de cita es una de las limitaciones al derecho de reproducci6n. Comosabemos, la cita es una reproducci6n exacta de una parte de una obra, en otra distinta, con lafinalidad de hacer referencia precisa al contenido de dicha obra.


25. Su consideraci6n como una autorizaci6n especial concedida por la Convenci6n, seencuentra prevista a condici6n que se cumplan las siguientes condiciones:

la obra de la cual se extrae la cita debe haber sido hecha accesible al publico;

debe ejecutarse conforme a los usos honrados;

debe restringirse a la reproducci6n de aquello estrictamente necesario para el finperseguido; y

debe mencionar la fuente y hombre del autor.

26. La cita, s610 cumplidas las condiciones sefialadas, puede realizarse sin autorizaci6nprevia del autor, 10 que constituye una limitaci6n al derecho absoluto del autor. Estascondiciones confirman la extensi6n del derecho de reproducci6n, tan plenamente consagrado,ya que cualquier reproducci6n de una parte de la obra, por pequefia que esta sea, debeajustarse a los especiales requisitos previstos en la disposici6n referida, para beneficiarse delderecho de cita.

27. Analisis particulares de los requisitos de legitimidad de la cita:

La obra de la cual se extrae la cita debe haberse sido hecha accesible al publico:

Se trata de obras que han sido divulgadas con el consentimiento del autor 0 biende obras que pudieran haberse distribuido en virtud de una licencia legal.

Asimismo, al emplear la misma acepci6n del articulo 7, parrafo 3), debeentenderse hecha la referencia a las obras an6nimas y seud6nimas.

La cita debe ejecutarse conforme a los usos honrados:

El concepto de uso honrado, incorporado en la revisi6n de Estocolmo delConvenio (1967) esta referido a la noci6n de equidad. Es decir, los Tribunales, alapreciar en forma objetiva el cumplimiento de este requisito deberan observar si lareproducci6n, a titulo de cita, se encuentra de 10 que es normalmente aceptado y si ellacompite con la obra extractada, evitando allector de la misma recurrir al texto de la cualprocede.

La cita debe restringirse a la reproduccion de aquello estrictamente necesario para elfin perseguido:

En algunas legislaciones se detalla que longitud de la cita excede a estos usos y seconsidera abusivo. Asi, por ejemplo, se considera que una extensi6n superior a 1.000palabras es abusiva. Lo cierto es que la apreciaci6n del abuso no esta relacionado consu longitud, sino que esta vinculado al alcance de la cita y dirigido a determinar hastaque punto la supuesta cita es un aprovechamiento directo de la obra, para su explotaci6ny no para la finalidad de ilustraci6n 0 de critic a que persigue quien realiza lareproducci6n.

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Desde luego, es diferente el extracto que puede realizarse de una conferencia parainformar sobre determinada tesis, a la reproducci6n que se realiza copiando los versosde una poesia, para una promocion publicitaria.

Tambien es diferente la reproduccion de algunos parrafos de un discurso y lapublicacion de un compendio de citas de un determinado personaje, donde directamentehay una explotaci6n de la obra.

El uso honrado y el fin perseguido estan estrechamente vinculados. No esaceptable que una reproducci6n compita con el trabajo del autor del texto citado, de talmanera que esta se transforme en una parte sustantiva del trabajo de quien reproduce eltexto.

Es facil poder reconocer las citas en materia de obras escritas, ya que se trata de lainsercion de un texto literario en una obra de igual naturaleza. Respecto de otra clase deobras, como las obras plasticas, musicales 0 cinematograficas, se requiere de un examenmas detenido.

En el caso de las obras plasticas, segun Satanowsky, la cita no podria consistir enuna reproducci6n exacta de la obra. Recordemos que el derecho de reproduccionalcanza a toda la obra y cualquier parte de ella, por pequefia que esta sea. Para queexista cita de una obra plastica Satanowsky sefiala que esta podria presentarse si la obraplastica es reproducida graficamente en una obra escrita, a titulo de comentario, critica,historia 0 ensefianza, siempre que en tal caso "por su dimension y valor propio carezcande interes como reproducciones independientes"."

En el caso de una cita a una obra musical, podria utilizarse tambien el ejemplo deuna obra escrita, al tomar determinado trozo de una partitura para ilustrar algun pasajede una investigacion 0 de una leccion. De igual manera podria ejecutarse parte de unaobra musical durante una conferencia, con fines didacticos e incluso en una fijacion coniguales fines. Lo que no tienen justificaci6n, desde el punto de vista del derecho de cita,es la reproduccion 0 comunicaci6n publica de obras musicales, cuando el fin perseguidoconsiste unicamente en la reproducci6n de una parte de la obra, por pequefia que sea,para su explotacion, en cualquier modalidad, incluidos por cierto los usos publicitarios ysu inclusion en productos multimedia. En estos casos es evidente que se requiere laautorizacion previa del autor y la ausencia de autorizaci6n constituye un ilicito.

Respecto de las obras cinematograficas, las citas no deben confundirse con lasautorizaciones concedidas por las legislaciones para la reproduccion por el cine de obrasintelectuales, para fines de informacion de acontecimientos de actualidad ( 1Obis 2) dela Convencion), que no constituyen una cita, sino simplemente una autorizacion de libreuso, como veremos mas adelante.

La cita de una obra cinematografica podria realizarse en el ambito de unadisertaci6n oral, ajustandose estrictamente al fin perseguido y a los usos honrados,como 10 ordena la Convenci6n, incluso en algun medio de comunicaci6n audiovisual.No obstante cualquier utilizaci6n de partes de una obra cinematografica con fines de

41. Satanowsky: Derecho Intelectual, Torno T, pag, 356

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recopilaci6n, de informaci6n 0 de demostraci6n no tiene ninguna justificaci6n en elderecho de cita, como podrfa ocurrir por ejemplo en un programa de televisi6n quemuestra una serie de extractos de peliculas famosas.

Menos se justifica la cita cuando esta simplemente consiste en la inclusi6n departe de una obra cinernatografica en otra obra del mismo genero, en este caso se tratasimplemente de una adaptaci6n de la obra cinematografica preexistente.

ii) La reproducci6n titulo de ilustraci6n de la ensefianza

28. La segunda limitaci6n la encontramos en el numero del articulo 10 del c.B. y se refierea en forma generica a la facultad de "utilizar" las obras literarias 0 artisticas a titulo de"ilustracion de la ensefianza''. Es decir limita esta utilizaci6n a los fines de ensefianza, percno se refiere la disposici6n a la actividad educacional en general, de modo que no bastainvocar el prop6sito de la ensefianza para esta utilizaci6n libre, sino que debe limitarse alprop6sito de ilustrar, esto es, informar documentadamente sobre el pensamiento 0 la obra deun determinado autor, para 10 cual ha side necesario realizar alguna utilizaci6n de la obra.

29. Al emplear el termino "utilizar" la disposici6n no ha querido referirse a una formadeterminada de explotaci6n, de manera que no cabrfa al interprete distinguir. La mismadisposici6n vuelve a emplear en este parrafo la expresi6n "en la medida justificada por el finperseguido", 10 que reitera el caracter restrictivo de la utilizaci6n autorizada.

30. La norma sefiala que esta utilizaci6n se realiza "por medio de publicaciones, emisionesde radio 0 grabaciones sonoras 0 visuales", esto es, empleando soportes en que la obra seencuentra reproducida. Reitera en este parrafo el Convenio que todas estas utilizacionesexcepcionales, s610 podran realizarse "conforme a los usos honrados", condici6n queanteriormente hemos comentado.

31. Esta limitaci6n esta reservada a las legislaciones de los paises de la Union, de maneraque sera necesario constatar, en cada caso, que la excepci6n se encuentre prevista por ellegislador nacional y que tal disposici6n cumpla con los requisitos previstos por el Conveniode Bema

iii) Reproducci6n por la prensa de los articulos de actualidad de discusi6necon6mica, politica 0 religiosa

32. La tercera limitaci6n especifica que permite el Convenio de Bema establecer en laslegislaciones es la reproducci6n por la prensa (articulo 1Obis, parrafo 1)5de las siguientesobras:

5 10 bis 1) - Se reserva a las legislaciones de los paises de la Union la facultad de pennitir lareproduccion por la prensa 0 la radiodifusion 0 la transmision por hilo al publico de losarticulos de actualidad de discusion economica, politica 0 religiosa publicados en periodicos 0

colecciones peri6dicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo caracter, en los casos enque la reproduccion, la radiodifusion 0 la expresada transmision no se hayan reservadoexpresamente. Sin embargo habra que indicar siempre claramente la fuente; la sancion alincumplimiento de esta obligacion sera detenninada por la Iegislacion del pais en el que sereclame la proteccion

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articulos de actualidad de discusi6n econ6mica, politica 0 religiosa; y

obras radiodifundidas que tengan el mismo caracter, es decir, obras periodisticas cuyocontenido esta referido a materias actualidad.

Ambito de la utilizaci6n

33. Se trata de obras de caracter periodistico, que solo pueden encontrarse en publicacionesde peri6dicos 0 de colecciones peri6dicas, limitadas solo a aquellas que versan sobre materiasde contingencia informativa.

34. Esto fija el ambito de la utilizaci6n, excluyendo aquellos articulos que no se encuentranen la contingencia diaria, y s6lo cuando estos se ocupan de asuntos de debate econ6mico,politico 0 religioso, quedando excluidos en consecuencia los articulos de caracter artistico,deportivo, cientifico, etc.

35. Este ambito tambien esta limitado por el destino que la reproducci6n tendra, que no esotro que realizarse en medios similares a aquellos desde los cuales fueron extraida, "laprensa", en los terminos de la disposici6n, 10 cual determina que no pueden utilizarse en otrotipo de publicaciones que no sean estrictamente de informaci6n periodistica, aim cuando seincluyeran como complemento 0 insertos en tales publicaciones.

36. La reproducci6n tambien podria alcanzar a las obras que hubieren side radiodifundidas,en el mismo ambito de "actualidad" de discusi6n econ6mica, politica 0 religiosa.

Facultad de reservar la reproducci6n

37. Si bien esta disposici6n faculta a las legislaciones para permitir la utilizaci6n, esta puederestringirse por decisi6n del titular del derecho. En efecto, la reproducci6n puede serautorizada si esta no se ha sido "reservada" expresamente. La expresi6n reservada, quieredecir que ella ha sido reproducida en el peri6dico 0 en la publicaci6n de que se trate, en formaexclusiva para ese medio, de tal manera que se encuentra prohibida la reproducci6n en otraspublicaciones.

38. Esta reserva debe ser informada al publico mediante aviso 0 menci6n destacada en eltexto mismo de la reproducci6n de origen, de tal manera que exista aviso de que el articulo nopuede ser reproducido sin la autorizaci6n previa. En sentido contrario, todos los articulosperiodisticos que no tengan esta salvedad, se encuentran a disposici6n de ser reproducidossegun los alcances de la norma legal respectiva y en el marco de la disposici6n de laConvenci6n.

39. Cabe sefialar que la Convenci6n de Washington sefiala que la sola firma del autorequivale a menci6n de reserva en los paises donde asi 10 considere la ley 0 la costumbre(articulo VI, N° 2).

40. Por ultimo, es necesario cumplir con la exigencia de indicar la fuente, donde ha sidetomada la reproducci6n.

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iv) Reproducci6n mediante la fotografia 0 la cinematografia. para fines deinformaci6n de acontecimientos de actualidad

41. La cuarta excepci6n permite a las legislaciones nacionales autorizar la reproducci6n deobras, cuando esta se realiza para el unico objeto de informar sobre acontecimientos deactualidad, pero esta vez, la reproducci6n s6lo se limita ados modalidades: la fotografiay la cinematografia. Entendemos que la disposici6n no se esta refriendo ala categoria deobras (fotograficas 0 cinernatograficas) sino a los medios para reproducir una obra artistica,de cualquier naturaleza, mediante soportes fotograficos 0 pelicula cinematografica(art. 1Obis 2).6

42. De acuerdo a 10 anterior, cabria preguntarse si la utilizaci6n pudiese emplear otrosmedios, como por ejemplo la reproducci6n mediante soportes magneticos 0 la reproducci6ndigital, 10 que significaria, por ejemplo, que las publicaciones informativas a traves de lasredes, no se encontrarian amparadas por la limitaci6n.

43. Par otra parte, no se trata solamente de la utilizaci6n de obras con fines informativos,sino que deben haber sido "vistas u oidas en el curso del acontecimiento", 10 que en definitivaquiere decir que la reproducci6n se ha producido por la presencia de una obra artistica durantela captaci6n de la informaci6n, sea porque ella es objeto de la noticia, 0 porque es inevitablesu participaci6n en el curso de los acontecimientos informados. La disposici6n sefialaexpresamente que la reproducci6n sola debe limitarse estrictamente al fin informativo.

v) Reproducci6n por la prensa de conferencias. alocuciones y otras obras de lamisma naturaleza

44. La siguiente excepci6n permite a las legislaciones establecer las condiciones en que lasconferencias, alocuciones y otras obras analogas puedan ser reproducidas por la prensa,cuando tal utilizaci6n esta justificada por el fin informativo que se persigue (articulo 2bis,parrafo 2).7

45. El Convenio alude expresamente ala naturaleza de las obras que se pueden reproducir,aun cuando tambien se trata de reproducciones de obras con finalidades de informacion.

46. En este caso toma elementos de las excepciones que antes comentabamos. Por unaparte, la reproducci6n es libre "por la prensa", aun cuando no se otorga el derecho de reservaprevisto en el articulo 1Obis, parrafo I) y, por otra parte, debe limitarse a los fines

6 10 bis 2) - Queda igualmente reservada a las legislaciones de los paises de la Union la facultad deestablecer las condiciones en que, con ocasi6n de las informaciones relativas a acontecimientosde actualidad por medio de Iafotografia 0 de la cinematografia, 0 por radiodifusi6n 0

transmision por hila al publico, puedan ser reproducidas y hechas accesibles al publico, en lamedidajustificada por elfin de la informacion, las obras literarias 0 artisticas de ser vistas uoidas en el curso del acontecimiento

7 Articulo 2 bis, 2) - Se reserva tambien a las legislaciones de los paises de la Union la facultad deestablecer las condiciones en las que las conferencias, alocuciones y otras obras de Ia mismanaturaleza, pronunciadas en publico, podran ser reproducidas par la prensa, radiodifundidas,transmitidas por hilo al publico y ser objeto de las comunicaciones publicas a las que se refiereel Articulo 11 his, 1) del presente Convenio, cuando tal utilizaci6n este justificada por el fininformativo que se persigue


infonnativos perseguidos, como ocurre en la reproducci6n de obras por medio de la fotografiay el cine, que pueden ser utilizadas, en los terminos previstos en el articulo 10bis, parrafo 2,mill cuando no se limita a la circunstancia de que "hayan sido vistas u oidas en el curso delacontecimiento", siendo en consecuencia mas amplia.

47. Queda en todo caso la legislaci6n encargada de fijar las condiciones en que estasreproducciones seran realizadas.

48. Finalmente, a pesar de la autorizaci6n concedida, no pueden estas obras reunirse encolecciones estas conferencias y alocuciones sin la autorizaci6n de los autores (articulo 2bis,parrafo 3).

vi) Licencia legal para la grabaci6n sonora de obras musicales

49. Una limitaci6n de gran importancia para los autores de obras musicales, se encuentra enel articulo 13 de la Convencion," que pennite a los legisladores de cada pais limitar elejercicio del derecho patrimonial, reservandose la facultad de autorizar la grabaci6n de unaobra musical, aun sin el consentimiento del autor. Denominamos licencias legales a esta clasede autorizaciones porque son otorgadas directamente por 1aley.

50. Para que opere esta licencia legal, deberan cumplirse los siguientes requisitos:

debe tratarse de una obra musical, en estricto sentido, y por 10 tanto no podria aplicarsea otra clase de obras como las dramaticas 0 dramatico-musicales, como tampoco obrasliterarias;

debe tratarse de una obra publicada con el consentimiento del autor y compositor, yaque de 10 contrario se transgrediria su derecho moral;

debe haber side autorizada la grabaci6n de la obra musical con texto literario (letra ) porel autor de dicho texto; y

debe pagarse una remuneraci6n equitativa al autor.

8 Articulo 13 - Cada pais de la Uni6n, podra, por 10 que Ie concierne, establecer reservas y condicionesen 10 relativo al derecho exclusivo del autor de una obra musical y del autor de la letra, cuyagrabaci6n con la obra musical haya sido ya autorizada por este ultimo, para autorizar lagrabaci6n sonora de dicha obra musical, con la letra, en su caso; pero todas las reservas ycondiciones de esta naturaleza no tendran mas que un efecto estrictamente limitado al pais quelas haya establecido y no podran, en ningun caso, atentar al derecho que corresponde al autorpara obtener una remuneraci6n equitativa fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por laautoridad competente.

Las grabaciones hechas en virtud de los parrafos 1) y 2) del presente articulo e importadas, sinautorizaci6n de las partes interesadas, en un pais en que estas grabaciones no sean licitas,podran ser decomisadas en este pais.

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Remuneraci6n equitativa

51. Respecto de la remuneraci6n, esta debe fijarse de comun acuerdo entre las partes y s6loa falta de este acuerdo puede aceptarse su determinaci6n por la autoridad competente.

52. El caracter equitativo de la remuneraci6n, significa que la autoridad no puede fijarlaarbitrariamente. Es decir, la limitaci6n del derecho exclusivo se encuentra restringida alejercicio de la facultad de la autorizaci6n previa para realizar la producci6n, pero en ninguncaso esta explotaci6n puede realizarse sin que sea satisfecha una compensaci6n en favor delautor, acorde con la explotaci6n que de ella se realiza.

53. Esta remuneraci6n podra ser estimada de divers as maneras, una de elIas es reconocer laincidencia de la obra musical en el resultado final de la explotaci6n que se realiza, otra puedeser su comparaci6n con el precio obtenido por los autores en aquellos paises donde lareproducci6n es autorizada con pleno ejercicio del derecho exclusivo del autor.

Alcance de la licencia legal s6lo al territorio del pais que la concede. Autorizaci6n expresapara la importaci6n de grabaciones procedentes de territorio con licencia legal

54. Enseguida debe considerarse que el alcance de la disposici6n s6lo se extiende alterritorio del pais que la concede, de tal manera que no podrian intemarse grabacionesmusicales procedentes de un territorio cubierto por una licencia legal, a otro donde no se halegislado en tal sentido y en el cual el derecho exclusivo para autorizar la grabaci6n sonora deuna obra musical, no se encuentra afectado por una licencia legal. En este caso, se requiereque el titular del derecho autorice expresamente la importaci6n, como expresamente 10 sefialael parrafo 3, del articulo 13 del Convenio.

c) Limitaciones generales por la utilizaci6n de obras preexistentes como ilustraci6nde la ensefianza

55. El articulo 10, parrafo 2) del Convenio de Bema reserva a las legislaciones de los paisesde la Uni6n la facultad de utilizar licitamente "en la medida justificada por el fin perseguido"las obras literarias 0 artistica a titulo de ilustraci6n de la ensefianza.

56. La disposici6n emplea el termino "utilizaci6n", sin referirse expresamente a que formasde empleo de las obras son admitidas, entre los cuales es evidente se encuentra el derecho dereproducci6n. No obstante, la misma disposici6n se encarga de sefialar expresamente cualesson los medios autorizados, limitandolos a publicaciones, emisiones de radio 0 grabacionessonoras 0 visuales.

57. De manera que, para los efectos del derecho de reproducci6n, estan comprendidas todaclase de publicaciones, libros, folletos, mapas, etc., como tambien las grabaciones sonoras 0

visuales, en cualquier formato que estas se encuentren.

58. La norma del Convenio, ha sido expresamente restrictiva en la concesi6n de estalimitaci6n, ya que la somete a la ilustraci6n de la ensefianza, es decir, en el acto mismo deofrecer la formaci6n correspondiente, y "en la medidajustificada por el fin perseguido", enlos mismos terminos empleados al conceder el derecho de cita, para 10 cual nos remitimos a 10ya sefialado en parrafos anteriores sobre el particular.


59. Mas mID, la disposicion concluye sefialando que esta libre utilizacion debe realizarse"conforme a los usos honrados", es decir "no deben interferir con la explotacion normal de laobra ni deben causar un perjuicio irrazonable a los intereses legitimos del autor"."

d) Limitaciones que derivan de la exclusi6n de determinadas obras de la protecci6nconcedida por el convenio

60. Por ultimo, debemos considerar la libre reproduccion de creaciones intelectuales que laslegislaciones estan facultadas para excluirlas como obras protegidas por el derecho de autor,situacion en la que se encuentran los discursos politicos y los pronunciados en debatesjudiciales (articulo 2bis, parrafo 1).

61. En este caso, las obras salen del ambito de proteccion y pueden ser explotadas encualquier modalidad y sin restricci6n de ninguna naturaleza. No obstante, la exclusion puedeser total 0 parcial, es decir, puede abarcar una generalidad de formas de explotacion 0

restringirse solo alguna de ellas, como podria ocurrir con la reproduccion, objeto de nuestroanalisis,

62. Cabe sefialar, sin embargo, que esta libre utilizacion no puede alcanzar la realizaci6n decolecciones de las obras exceptuadas, requiriendose siempre la autorizacion previa del autor.

B. La reproducci6n cinematogratica

63. Un capitulo especial merece el tratamiento de la reproduccion en las obrascinernatograficas. La Convenci6n de Bema ha dedicado disposiciones especialespara el tratamiento de esta categoria de obras. En el articulo 14, segun el estatuto especialestablecido en la revision de Estocolmo (1967), se concede a los autores la facultad deautorizar la " adaptaci6n y la reproduccion cinematografica" de sus obras(Art.l4, parr. 1, N°!).

64. Se esta refiriendo en este caso ados formas de explotacion, La primera consiste en laadaptacion de obras que no han sido directamente creadas para su aportacion a una obracinematografica, como seria el caso de una obra teatral 0 de una novela que es llevada al cine.La segunda es la reproduccion de las obras literarias 0 artisticas, tanto aquellas que han sidoadaptadas, como las otras, que directamente son reproducidas por e1 cine, sin necesidad deuna transformacion especial. Esta distincion vuelve a repetirse en el N°2, del parrafo 1° delart. 14, cuando hace referencia a la comunicacion publica de las obras "asi adaptadas 0

reproducidas't.!"

9 OMPI, Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, pag, 11310 Articulo 14- Los autores de obras literarias 0 artisticas tendran el derecho exclusivo de autorizar:

1° la adaptacion y la reproduccion cinematografica de estas obras, y la distribuci6n de las obrasas! adaptadas 0 reproducidas; 2°, la representacion, ejecucion publica y la transrnision por hilaal publico de las obras as! adaptadas 0 reproducidas"

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Inaplicabilidad de las licencias obligatorias para la reproducci6n de obras musicales en obrascinematognificas

65. La limitaci6n establecida al derecho de reproducci6n, en el caso de las obras musicalesgrabadas, a las que haciamos menci6n anteriormente, bajo la modalidad de licencias legales,se encuentran prohibidas en el caso de la reproducci6n cinematografica de tales obras.

66. De acuerdo a ello, ninguna disposici6n legal podria permitir la inclusi6n de obrasmusicales en una obra cinematografica, sin la autorizaci6n previa del autor.

67. Asi 10 establece expresamente el parrafo 3) del articulo 14 de la Convenci6n. 11

Prerrogativas del titular del derecho de autor sobre obras cinematognificas

68. Como hemos visto, los autores de las obras literarias y artisticas gozan del derecho dereproducci6n cinematografica de sus obras. Tambien el titular del derecho de autor de la obracinematografica, cono 10 llama la Convenci6n, tiene la facultad de autorizar la reproducci6nde esta, "sin perjuicio de los derechos del autor de las obras que hayan podido ser adaptadas 0

reproducidas" (art. 14bis, parrafo 1°).

69. Cabe advertir que la Convenci6n evita referirse al "autor" de la obra cinematografica yprefiere llamarlo "titular del derecho de autor", previendo que las legislaciones no sonunanimes en la definici6n de la titularidad originaria del derecho de autor sobre la obracinematografica, para 10 cual concede su determinaci6n a las legislaciones donde se reclamela proteccion'f (articulo 14bis, parrafo 2.a).

70. De esta manera, conforme 10 establece el Convenio de Bema, la reproducci6n de la obracinematografica corresponde al titular del derecho sobre esta obra, y tambien a los titulares delas obras que han side adaptadas y reproducidas en la misma, requiriendose en consecuenciauna concurrencia multiple de autores para la concesi6n de la autorizaci6n respectiva.

La minima afectaci6n del derecho de reproducci6n cinematografica por la "presunci6n delegitimaci6n"

71. La Convenci6n ha previsto una "presuncion de legitimaci6n" a favor de los productores,respecto de las contribuciones que han efectuado los autores que han colaborado en larealizaci6n de la obra cinematografica, De esta manera, establecido el compromiso de talesaportes, ya no pueden oponerse a que la obra cinematografica pueda explotarse, como untodo, donde participan por cierto sus contribuciones creativas. Estas explotaciones seextienden a la reproducci6n, entre otras explotaciones.l"

11 Art. 14, parrafo 3) - Las disposiciones del Articulo 13.1)no son aplicables12 Existen tres sistemas: 13 EI del "film copyright" donde el productor es el unico titular originario;

23 EI de la obra cinernatograficaconsiderada como obra en colaboraci6n; 33 EI sistema de"cesi6n legal" donde la obra cinematografica es consideradaen colaboracion, pero que atribuyeal productor de la obra cinematografica el derecho de explotacion

13 Articulo 14 bis, 2), b - Sin embargo, en los paises de la Union en que la legislaci6n reconoce entreestos titulares a los autores de las contribuciones aportadas a la realizacion de la obracinematografica, estes, una vez que se han comprometidoa aportar tales contribuciones, no

[Sigue la nota en la pagina siguiente]

Ii

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72. La presunci6n aludida admite prueba en contrario y el propio Convenio (articulo 14bis,parrafo 2 d), se encarga de sefialar que las estipulaciones en contrario son todas aquellascondiciones restrictivas que puedan resultar del compromiso que ha dado origen a laaportaci6n. Por ejemplo, una restricci6n podria consistir en restringir la distribuci6n adeterminados paises, 0 bien limitar algunas formas de comunicaci6n publica.

73. Esta "presuncion de legitimaci6n", por cierto, no alcanza a los autores de las obraspreexistentes que han sido adaptadas, como tampoco a los autores de las contribucionesdirectas a la misma obra, cuando se trata de los guiones, dialogos y obras musicales creadospara la realizaci6n cinematografica, ni al realizador principal por disposici6n expresa delarticulo 14bis, parrafo 3) y, como consecuencia de ello, sera necesario acreditar que lareproducci6n se encuentra autorizada por estos colaboradores de la obra cinematografica.Admite la Convenci6n, no obstante, que la misma legislaci6n contemple extender estapresunci6n de legitimaci6n al realizador principal. 14

74. En conclusi6n, la presunci6n de legitimaci6n se limitaria a otros aportes, distintos de losguiones, dialogos y obras musicales, mencionados, como seria el caso de la fotografia, eldisefio, la escenografia, etc. De ahi que la afectaci6n del derecho de reproducci6n por la"presuncion de legitimaci6n" es minima.

75. Cabe sefialar, sin embargo, que estas disposiciones tienen interes en aquellos sistemasdonde la legislaci6n reconoce entre los titulares de la obra cinematografica "a los autores delas contribuciones aportadas a la realizaci6n de la obra", como 10 sefiala la disposici6n, y noen aquellos donde se concede la titularidad originaria de todos los derechos patrimoniales alproductor.

76. Por ultimo, la Convenci6n se plantea la posibilidad que la legislaci6n nacional noextienda la presunci6n de legitimaci6n a los autores de los guiones, dialogos y musica, encuyo caso.

C. Las reproducciones en redes digitales

77. El derecho de los autores a reproducir sus obras establecido en el articulo 9 delConvenio de Bema posee de por si un alcance muy amplio al emplear la expresi6n "porcualquier procedimiento y bajo cualquierforma", 10 cual incluye claramente elalmacenamiento de una obra en un soporte electr6nico, asi como los actos de carga y descarga

[Continuaci6n de la nota de la pagina anterior]

podran, salvo estipulaci6n en contrario 0 particular, oponerse a la reproducci6n, distribuci6n,representaci6n y ejecuci6n publica, transmisi6n por hilo al publico, radiodifusi6n, comunicaci6nal publico, subtitulado y doblaje de los textos, de la obra cinematografica

14 Articulo 14 bis, 3) -A menos que la legislaci6n nacional no disponga otra cosa, las disposiciones delapartado 2)b) anterior no seran aplicable a los autores de los guiones, dialogos y obrasmusicales creados para la realizaci6n de la obra cinernatografica, ni al realizador principal deesta. Sin embargo, los paises de la Uni6n cuya legislaci6n no contenga disposiciones queestablezcan la aplicaci6n del parrafo 2)b) citado a dicho realizador deberan notificarlo alDirector General mediante declaraci6n escrita que sera inmediatamente comunicada por esteultimo a todos los demas paises de la Union


de una obra en 0 desde la memoria de un computador. En este sentido, hay unanimidad ensefialar que la digitalizaci6n, es decir la transferencia de una obra de un soporte anal6gico a unsoporte digital, siempre constituye un acto de reproducci6n. Todos estos actos puedenrealizarse mediante la fijaci6n de una obra en un emplazamiento web.

78. Las explotaciones antes sefialadas encuentran ciertamente consideradas en el articulo 9del Convenio de Bema cuando establece en su parrafo 3) que "Toda grabacion sonora 0

visual (sin distinci6n de ninguna especie) sera considerada como reproduccion en el sentidodel presente Convenio",

79. En el texto propuesto a la Conferencia" (articulo 7) se sugeria incorporar unadisposici6n que precisara el ambito del derecho de reproducci6n, primero en cuanto a incluirla reproducci6n directa e indirecta, tanto permanente como provisional, y en segundo lugardelimitar de la forma mas precisa posible las excepciones que podrian introducirsele en elentomo digital; disposici6n que finalmente no fue incorporada en el texto del Tratado de laOMPI sobre Derecho de Autor, por tanto, continua como unico referente el actual articulo 9del Convenio de Bema.

80. EI primer elemento que se pretendia incluir era la indicaci6n expresa de la reproducci6ndirecta e indirecta, lenguaje que si se ha incorporado en el Tratado de la OMPI sobreInterpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas (arts.7 y 11), para aclarar que el derecho exclusivode reproducci6n no se ve disminuido simplemente por la distancia existente entre ellugar enque se situa la obra original y ellugar en el que se ha efectuado la copia.

81. EI segundo e1emento tenia por objeto ac1ararque el resultado de la reproducci6n puedeser una copia tangible y permanente como una grabaci6n fonografica 0 tambien puede ser lacopia de la obra en la memoria de un computador por un breve tiempo y que permita serreproducida 0 comunicada nuevamente.

82. A pesar de la falta de acuerdo para incorporar esta nueva disposici6n en un tratadointemacional, se ha estimado que ambos elementos se encuentran c1aramente comprendidosen el marco de una interpretaci6n justa del articulo 9 del Convenio de Bema.

83. Al mismo tiempo, la reproducci6n que permite ver u oir la obra (ad percipiendum),realizada como requisito tecnico necesario para la transmisi6n y la presentaci6n en pantalla,tambien quedarian protegidas bajo el derecho de reproducci6n, sin perjuicio de otrosderechos, como el de comunicaci6n publica.

84. Con respecto a estas reproducciones temporales, para evitar toda duda, cabe agregartambien las dec1araciones concertadas relativas al Tratado sobre Derecho de Autor adoptadaspor la Conferencia Diplomatica en las cuales convoc6 delegados de mas de 100 paises:

Las partes Contratantes conjirman que el derecho de reproduccion, conforme a 10dispuesto en el articulo 9 del Convenio de Berna y las excepciones previstas alrespecto, se aplica plenamente al ambito digital, en especial cuando las obras se

15 Propuestas Basicas de los Tratados OMPI

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utilizan en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento de una obraprotegida en forma numerica en un soporte electronico constituye una reproduccionen virtud del articulo 9 del Convenio de Berna.

85. De esta forma, la fijacion de un objeto protegido en una base de datos puesta adisposicion en la red, as! como la reproduccion de cualquier obra 0 produccion en unemplazamiento web son actos de reproduccion y requieren de una licencia previa, como es elcaso de una obra musical en formato MP3.

86. Del mismo modo, se encuentran vinculados a estas formas de reproduccion, losservicios que en forma directa 0 indirecta realizan 0 facilitan los actos de copia de objetosprotegidos:

servicios de alojamiento: prestacion ofrecida a un usuario que consiste en el "espacio"ofrecido para que realice un emplazamiento WEB, al cual pueden acceder librementetodos los usuarios de la red;

servicios de almacenamiento: prestacion ofrecida a un usuario para que ocupe unespacio en un servidor de red, con el objeto de guardar determinados objetos, a los quenormalmente solo tiene acceso el c1iente;

servicios de browsing (archivos de navegacion): servicios en linea que se realizanmediante una reproduccion de las obras -temporal y parcial- que conducen al acceso deuna obra 0 prestacion protegida. Estos servicios pueden tener una significacioneconomica independiente al mero proceso tecnologico destinado a facilitar el acceso,convirtiendose en verdaderos actos de explotacion, por ejemplo cuando vanacompafiados de usos publicitarios y otros; y

servicios de "caching": reproduccion en la memoria cache de un proveedor de acceso,de un lugar remoto en la red, que contiene objetos protegidos.

Servicios de "caching"

87. Nos detendremos en los servicios de "caching", como forma de reproduccion, ya que hasuscitado debates en relacion al alcance de la explotacion y por igual razon ha movido a loslegisladores ha establecer normas de excepcion como la prevista en la DMCA y en lapropuesta de Directiva de la Comision de las Comunidades Europeas.

88. Una primera modalidad de caching'? es la Hamada "cliente caching", que se limita alalmacenamiento que cada usuario realiza en su computador, cada vez que visita undeterminado sitio WEB, de tal manera que las sucesivas visitas que realice, parte de este sitioya se encuentra grabado en la memoria de su computador haciendo mas expedito el contacto.Esta operacion es automatica, y forma parte de la configuracion del software de navegacionque el usuario ha elegido.

16 Sanger, Lisa. La informacion tecnica sobre "caching" ha sido tomada de Lisa Sanger,Seamless.com!eric/cache/hyml

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89. La segunda forma de caching es la denominada "caching del proxy" se presenta en unared usada por la World Wide Web ("www" 0 "Web"). Los almacenamientos del proxy estanen maquinas ubicadas en lugares estrategicos (por 10 general puertas de acceso) en la red de lawww, tanto en las redes locales de acceso, sin fines de lucro, como de los grandes proveedoresde servicios, con fines de lucro.

90. Asi, el caching proxy ayuda a liberar la intensa congesti6n que actualmente afecta aInternet en una escala mucho mayor que el caching del cliente. Los servidores del proxyactuan como intennediarios entre los clientes locales y los servidores remotos de contenidos.

91. Cuando un usuario pide cierta pagina web si hay un servicio de caching proxy, lassolicitudes del cliente van al servidor del proxy y no a la pagina web remota. El proxy haceuna revisi6n para ver si ya ha almacenado la pagina solicitada en el servidor del proxy. Si elservidor ha almacenado una copia de la pagina web, devuelve la pagina al clientedirectamente, previa validaci6n del tamafio y fecha de creaci6n del archivo con el sitiooriginal. El caching reduce la carga computacional en el servidor remoto de contenido y haceposible que dicho servidor entregue datos a mas maquinas en fonna exponencial. Si elservidor no tiene una copia almacenada del documento requerido, va al servidor remoto depaginas web, encuentra el original y devuelve los datos al cliente y a su vez guarda una copiaen su almacenamiento.

92. El servidor del "cache proxy" 0 "proxy cache" es al mismo tiempo un "proxy" (aceptasolicitudes de los clientes y las realiza en favor de los clientes) y un "cache" (mantiene unacopia de los documentos que recupera y cumple las posteriores solicitudes de dicha copiacuando sea conveniente).

93. Es evidente que en estas operaciones se realizan reproducciones en un servidor y queesta reproducci6n contiene obras protegidas y prestaciones de derechos conexos, por 10 que hasuscitado diversas controversias entre los titulares de derechos y los proveedores de acceso.

94. En terminos parecidos a la disposici6n de la Digital Millenium Copyright Acta(DMCA), la Comisi6n de la Comunidad Europea ha estudiado incorporar una disposici6n quelimite la responsabilidad de los operadores de servicios que emplean "caching", si se ajustana los siguientes criterios: el almacenamiento de la infonnaci6n debe ser automdtico,intermedio y temporal, y tener como unico objetivo el hecho de hacer mas ejicaz latransmision ulterior de la infonnaci6n a pedido de otros destinatarios de servicios.

Criticas allfmite de responsabilidad en las operaciones caching

95. Aun asi, los titulares de derechos se han manifestado escepticos de este tratamiento, yaque los operadores siempre proceden de acuerdo a sus propias "instrucciones caching"provenientes del destinatario del servicio (0 proveedor de infonnaci6n) que son leidasautomaticamente por la red: cuando el proveedor establece la configuraci6n de su sitio,coloca al mismo tiempo las "instrucciones caching".

96. Estas son instrucciones de lenguaje tecnico que obedecen a estandares tecno16gicosfrecuentemente utilizados, que introducen especificaciones tecnicas en los c6digos decomunicaci6n existentes en las paginas Web de su sitio. Dichas instrucciones pennitenindicar, por ejemplo, que tal pagina no puede ser reproducida, 0 que puede serlo pero quedebe ser actualizada, 0 que tal pagina no puede ser reproducida despues una fecha


determinada. Estas instrucciones son reconocidas, leidas y ejecutadas de manera automaticapor la red, y la copia es actualizada 0 desaparece del sitio donde esta almacenada en la fechaacordada.l"

97. Asi, la decisi6n inicial de proceder al "caching" de informaci6n es voluntaria, pero unavez tomada la decisi6n, el almacenamiento se hace por la red de manera automatica,

98. S610 cabe concluir que si en las legislaciones nacionales no existen excepciones deninguna naturaleza que autoricen el empleo libre y gratuito de operaciones de caching, quecontienen bienes protegidos por derechos intelectuales, como ocurre en la DMCA, debenentenderse, como explotaciones que requieren autorizaci6n previa.

II. EL DERECHO DE TRADUCCION, ADAPTACION, ARREGLOSMUSICALES Y OTRAS TRANSFORMACIONES

99. Las obras artisticas y literarias, al igual que todos los bienes materiales pueden sufrirtransformaciones. Mas aun, al modificarse estas bajo determinadas condiciones, el productode esa alteraci6n puede dar lugar a una obra protegida por el derecho de autor.

100. En efecto, la protecci6n juridica del autor ha considerado la existencia de obras que nosiendo originales en plenitud, tienen valor de creaci6n intelectual para el derecho, como es elcaso de una traducci6n, de la adaptaci6n de una obra de un genero a otra forma de expresi6n,o bien, aquellas creaciones que usando argumentos 0 situaciones escenicas de otras obraspresentan una nueva concepci6n de las mismas. En fin, los extractos, parodias 0refundiciones de las obras en general.

101. Sin embargo, no se trata de una completa separaci6n entre la obra primigenia y la obraadaptada. En la obra transformada, encontramos una reminiscencia de la obra precedente, atal punta que se encuentra obligada a referirse a ella, incluso en su denominaci6n. La obra de"segunda mano" como tambien se la denomina, no desea escapar de la esfera de influencia dela obra preexistente, sino que se encuentra de tal manera vinculada a ella que conserva susustancia, modificandose en su expresi6n extema.

102. Satanowsky.i" al referirse a la modificacion de las obras, distingue tres situaciones:

el que modifica s610 cambia algunos detalles intrascendentes. No incorpora nadanuevo. En este caso no ay modificaci6n sino mas bien un acto de reproducci6n;

el autor extrae de la obra inicialla idea general, "despojandolo de toda forma exterior".Luego desarrolla esta idea a en forma novedosa. No hay modificaci6n. En este caso,Satanowsky sefiala que hay inspiraci6n, sin que exista plagio 0 copia servil; y

17 Opinion del Grupo GESAC sobre el proyecto de Directiva relativa a determinados aspectosjuridicos del comercio electr6nico en el mercado interior

18 Satanowsky,1.: Derecho Intelectual, pag.dl S, Tip. Editora Argentina, 1954

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el autor modifica la obra inicial, aportando ademas elementos originales. No copia, nocalca. En este caso, dice Satanowsky, hay una manifestaci6n de personalidad, unavocaci6n de creador". Esta es la obra de segunda mana, la obra transformada aadaptada.

103. Podemos agregar que en las figuras de defraudaci6n que se sancionan en el derecho deautor, que genericamente denominamos "plagio", en particular en aquellas figuras quedenominamos de plagio elaborado, la situaci6n es enteramente diversa. El defraudador nodesea vincular su producci6n can la obra plagiada, sino que par el contrario la disfraza de talmanera, que desea hacerla aparecer como distinta, auncuando evidentemente la sustancia dela obra original se encuentra clararnente expresada en el plagio.

104. El derecho de transformaci6n tiene relaci6n directa can las traducciones, adaptaciones ycualquiera otra modificaci6n de una obra que derive en una obra distinta.

105. Sefialan los articulos go y 12 del Convenio de Bema: "Los autores de obras literarias yartisticas prategidas par el presente Convenio gozaran del derecho exclusivo de hacer aautorizar la traducci6n de sus obras mientras duren sus derechos sabre la obra original". "Losautores de obras literarias y artisticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar lasadaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras."

106. EI derecho de transformaci6n se constituye en la facultad a poder juridico exclusivo quese le confiere al autor de autorizar a otro la creaci6n de obras derivadas de la suya.

107. La obra que se modifica se llama obra de primera mana, original a preexistente. Laobra que se produce, luego de la modificaci6n, se llama obra de segunda mana a derivada.

108. En consecuencia, obra derivada es aquella que se realiza a partir de una obrapreexistente, que en raz6n de la incorporaci6n de elementos nuevas se convierte en una obradistinta, de tal suerte que ambas reciben una protecci6n en forma independiente una de otra.

109. Traduccion, para el Glosario de OMPI: "es la expresi6n de obras escritas u orales en unidioma distinto del de la versi6n original"; adaptacion, "es la modificaci6n de una obrapreexistente, mediante la cualla obra pasa de ser un genera a ser otra genera, como es el casode las adaptaciones cinematograficas de novelas u obras musicales. La adaptaci6n puedeconsistir asimismo en una variaci6n de la obra sin que esta carnbie de genera, como en el casode una nueva versi6n de una novela para una edici6n juvenil"; Arreglo, "el ajuste de la formade expresi6n de una obra musical para fines especiales, segun los requisitos de unadeterminada orquesta 0 instrumento musico, 0 de la escala real de la voz de un cantor, etc.", ytransformacion de una obra literaria 0 artistica, "cualquier modificaci6n de una obrapreexistente".

110. De acuerdo a las definiciones anteriores, para que se reconozca una obra derivada comoprategida por el derecho de autor, es precise que concurran, ademas de los elementoscomunes a toda creaci6n intelectual (aportaci6n intelectual original), un determinado requisitoparticular: la autorizacion del autor de la obra original cuando la transformacion severifique respecto de una obra protegida.


111. En este sentido, la protecci6n que se reconoce por las leyes a las obras derivadas, por susubordinaci6n creativa, no puede ir en desmedro de la obra original, de alli la necesidad quecuando la modificaci6n recae sobre una obra ajena, el autor de segunda mana deba obtener elconsentimiento previa del autor original.

112. Este principio fundamental tambien se consagra en el Convenio de Bema, al hacerexpresa reserva de los derechos del autor de la obra preexistente, esto es, que ella no podramodificarse si su creador 0 derechohabiente no ha autorizado tal transformaci6n. Elparrafo 3) del articulo 2° del Convenio de Bema, establece precisamente la salvaguardia delos derechos del autor de la obra preexistente, estrechamente vinculado a las disposicionesque consagran el derecho exclusivo de transformaci6n, estableciendo que "estaran protegidascomo obras originales, sin perjuicio de los derechos de autor de la obra original, lastraducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demas transformaciones de una obra literariao artistica".

113. Desde luego, esta facultad del autor de autorizar la transformaci6n de sus obras, par elcaracter de derecho patrimonial, s6lo es aplicable durante el periodo de protecci6n de la obra,esto es, por regIa general, durante toda la vida del autor y hasta 50 aiios despues de su muerte,ya que transcurrido el plazo de protecci6n, la obra pasa a dominio publico y puede disponerselibremente de ella.

114. El contenido de este derecho exclusivo se encuentra muy pr6ximo al derecho moral derespeto e integridad de la obra, con el cual no ha de confundirse, toda vez que este ultimo estadirigido a permitirle al autor oponerse a toda deformaci6n, mutilaci6n u otra modificaci6nhecha sin su expreso y previo consentimiento.

115. Sin embargo, tambien hay que reconocer que desde esta perspectiva, la exigencia decontar con la anuencia del autor para introducir a la obra una cualquiera alteraci6n, no es masque el reconocimiento, a traves de una obligaci6n general de no hacer, del derecho moral delautor de oponerse a toda deformaci6n, mutilaci6n 0 modificaci6n de la obra.

116. En efecto, una transformaci6n aparentemente inocua puede ser perjudicial alareputaci6n de la obra 0 de su autor, de alli que ella pueda ser constitutiva de una infracci6n alderecho moral del autor.

117. A modo de ejemplo, la ley chilena sanciona como delito a quienes difunden 0

reproducen obras suprimiendo 0 cambiando el nombre del autor 0 el titulo de la obra, 0

alterando maliciosamente su texto. En este senti do, al derecho le es re1evante que 1aobra sedivulgue y publique tal cual el autor la ha concebido y dado a conocer, 0 por el contrario, quetoda alteraci6n creativa 0 no, sea expresamente consentida por el autor.

118. Conforme 10 analizado, este requisito, marca la diferencia de la protecci6n que se leotorga a la obra original de la obra derivada. En efecto, s6lo el autor de segunda mana debedar cumplimiento a una exigencia de caracter formal para invocar la protecci6n legal vigenteen un pais dado, y que consiste en la expresa autorizaci6n del autor de la obra preexistente.

119. Para comprender mas exactamente la situaci6n que analizamos parece convenienterevisar en forma sucinta los principales derechos patrimoniales del autor sobre lastransformaciones de sus obras literarias y artisticas.


A. Derecho de traducci6n

120. Establece la Convencion de Bema que los autores de obras literarias y artisticasprotegidas por el presente Convenio gozaran del derecho exclusivo de hacer 0 autorizar fatraduccion de sus obras mientras duren sus derechos sobre la obra original (art.8° C.R).

121. La traduccion no supone la alteracion de la obra original, sino el esfuerzo para expresaren otro idioma distinto al del original de la obra el pensamiento del autor.

122. En efecto, mediante la traduccion se modifica unicamente la expresion de la obra, perono s610 en el idioma, sino ademas por la transposicion de los giros, la construcciongramatical, e inclusive, a veces, el estilo. Esa nueva expresi6n en idioma diferente, por partedel traductor, es la que lleva a concederle un reconocimiento por el derecho de autor.

123. Mas aun, la traduccion no es un mero procedimiento tecnico es claramente una obraoriginal en su expresion, tanto es asi que el traductor no necesita modificar la composicion dela obra original, sino mas bien respetar su contenido.

124. Desde esta perspectiva, la traduccion es una obra distinta a la obra original, y su autortiene un derecho exc1usivo sobre ella, sin perjuicio el derecho de autor sobre la obra traducida.No obstante, cabe recordar que la traduccion siempre estara sujeta a una autorizacion formal,ya que el derecho a traducir es una facultad especifica del derecho de autor, y en tal acto demanifestacion de voluntad, podran regularse los alcances relativos al ejercicio de los derechosde autor concurrentes.

Derechos del autor de la obra traducida sobre la traducci6n

125. De acuerdo al Convenio de Bema, como ya hemos sefialado, para la generalidad de lasobras transformadas 0 derivadas, estas obras son protegidas como obras originales, y por tantoel traductor tiene los atributos patrimoniales y morales similares a los que se atribuyen alautor de la obra traducida.

126. No obstante, la norma de la Convencion hace salvedad de los derechos del autor de laobra original, de tal manera que la traduccion de la obra no hace desaparecer los vinculos quele cabe en relacion a su obra.

127. Asi, desde luego sus derechos morales permanecen intactos y en 10que se refiere a losderechos patrimoniales del autor de la obra traducida, estos tambien se encuentran a salvo, yla misma Convenci6n se encarga de reconocerlo al establecer un derecho por la comunicacionpublica de las traducciones, como expresamente 10 sefiala el articulo 11, parrafo 2) delConvenio, como tambien ocurre en el caso de la recitacion publica de las traducciones(articulo lIter, parrafo 2) C.B.).

128. El articulo 12 de la Ley de Guatemala, sefiala que en las obras derivadas, es autor quien,con la autorizacion del titular, hace la adaptacion, traduccion 0 transformacion de la obraoriginaria. En la publicacion de la obra derivada debe figurar el nombre 0 seudonimo delautor original.

129. En la misma ley, en el mismo sentido, expresamente obliga al editor ha hacer figurar eltitulo de la obra en el idioma original, cuando la edicion contiene una obra traducida (art. 91).

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B. Derecho de adaptaci6n

130. En su articulo 12, la Convenci6n consagra el derecho de adaptaci6n, estableciendo quelos autores de obras literarias 0 artisticas gozaran del derecho exclusivo de autorizar lasadaptaciones, arreglos y otras trans formaciones de sus obras.

131. Existen dos formas de adaptaci6n: aquella que modifica la obra original a tal punta detransformarla de un genero a otro; y aquella que, sin cambiar de genero, Ie introducevariaciones que la hacen accesible a un publico al que inicialmente no estaba dirigida la obraoriginal.

132. En ambos casos, se modifica substancia1mente la obra original, especialmente supone laalteraci6n de la composici6n de la obra, que la transforma ciertamente en una obra distinta.

133. Conforme 10 indicado, las adaptaciones son obras distintas a las obras originales que lesirvieron de base para su realizaci6n, naciendo en consecuencia un derecho exclusivo de autorsobre ella, el cual es independiente del derecho de autor de 1aobra preexistente, y por tanto hade ejercerse igualmente de forma aut6noma.

134. La adaptaci6n, en todo caso, debe estar sujeta a una autorizaci6n formal por parte delautor original, pudiendose alli regular formas distintas de ejercicio de los derechos de autorque ella genere. No obstante, en principio, ellos s6lo corresponden en exclusiva al titularoriginario de la adaptaci6n.

135. Dentro de las principales formas de adaptaci6n encontramos la adaptaci6n de las obrasliterarias y artisticas a obras cinematograficas, expresamente tratada en la Convenci6n deBema

C. La adaptaci6n cinematografica de obras preexistentes

136. Una de las modalidades de mayor interes en el genera de las adaptaciones es aquellaque consiste en la adaptaci6n de obras preexistentes, y de obras preexistentes adaptadas enuna obra cinematografica, en conformidad a 10 previsto en los articulos 14, parrafo 1, N°l, Yarticulo 14, parrafo 2), C.B. en concordancia con las disposiciones que tratan del derecho detransformaci6n en la Convenci6n de Bema (arts.Zparrafo 3, 11 parrafo 2 y lIter, parrafo 2).

137. El articulo 14, parrafo 1), numeral 1, concede a los autores de obras literarias 0 artisticasel derecho exclusivo de autorizar la adaptaci6n y la repraducci6n cinematografica de susobras y la distribuci6n de las obras asi adaptadas 0 reproducidas.

138. Se presentan dos situaciones de diferentes caracteristicas:

i) la obra preexistente es reproducida en la obra cinematografica, al incorporarse a estasin otras modificaciones que su sincronizaci6n en las imagenes en movimiento, comopor ejemplo una obra musical que musicaliza la obra cinematografica; y

OMPI-SGAE/DAJCOS/00/16pagina 25

ii) Ia obra preexistente se modifica especialmente para su incorporaci6n a Ia obracinematografica, requiriendo de una transformaci6n sustancial para alcanzar eseprop6sito, como es el caso de una novela que se adapta al cine en forma de dialogos,fotografia, etc.

139. En ambos casos, el autor de Ia obra preexistente tiene el derecho exclusivo de autorizarIa adaptaci6n de su obra, y sus derechos permaneceran en las sucesivas explotaciones que serealicen de Ia obra cinematografica.

a) La adaptaci6n de Ia adaptaci6n

140. Una vez realizada la obra cinematografica esta podrfa nuevamente sufrir una nuevatransformaci6n yen tal caso es necesaria la autorizaci6n del titular de derecho autor de la obracinematografica, pero ademas requerira de la autorizaci6n de los autores de las obraspreexistentes.

141. Asi 10 establece el articulo 14, parrafo 2, C.B.: "La adaptaci6n, bajo cualquier formaartistica, de las realizaciones cinematograficas extraidas de obras literarias 0 artisticas quedasometida, sin perjuicio de la autorizaci6n de los autores de la obra cinematografica, alaautorizaci6n de los autores de las obras originales."

142. La soluci6n anterior es coherente con el sistema de protecci6n que se concede a losautores de la obra cinematografica y de las preexistentes. En primer termino, sabemos que elautor de una obra adaptada tiene los mismos derechos que los autores de obras originarias, yes preciso, en consecuencia requerir su autorizaci6n. En segundo lugar, el ambito de laprimera licencia no pudo extenderse mas alla que la realizaci6n cinematografica autorizada y,en consecuencia, las nuevas adaptaciones, que reconocen su origen en la obra preexistente nopueden sino efectuarse con la previa autorizaci6n de los autores de tales obras.

143. La adaptaci6n de la adaptaci6n al reconocer su origen, como principio general, serasiempre una derivaci6n de la obra originaria, y excepcionalmente podra reconocerse aladaptador un derecho a autorizar nuevas transformaciones, siempre que ello ocurra como unadirecta derivaci6n de Ia obra adaptada, en este caso 1a cinematografica.

144. La afinnaci6n anterior tiene por objeto clarificar que en ningun caso Ia primeraadaptaci6n cinematografica impediria al autor de la obra literaria 0 artistica autorizar nuevasadaptaciones para el cine, sin necesidad de contar con la autorizaci6n del primer adaptador.S6lo en el caso que la nueva transformaci6n derive de elementos creativos provenientes de laadaptaci6n cinematografica, sera necesaria la concurrencia del titular de derechos sobre esta,Este es el caso al que alude la disposici6n de la Convenci6n y siempre haciendo exigible lamanifestaci6n de voluntad, tambien, del autor de la obra originaria literaria 0 artistica.

145. Por otra parte, este mismo principio es recogido para tras fonnas de explotaci6n comoes el caso de los derechos del autor de la obra preexistente traducida, (arts. 11, 2) y lIter, 2,C.B.) y en la misma disposici6n de la Convenci6n que consagra los derechos de los autores delas obras preexistentes en la adaptaci6n cinematografica (art.I4bis, 1).

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b) Presunci6n convencional de legitimaci6n a favor del productor de la obracinematografica para la adaptaci6n consistente en subtitulado y doblaje de textos

146. Al tratar del derecho de reproduccion, en el caso de la obra cinematografica, hicimosreferencia a la presuncion de legitimacion que concede el articulo 14bis, parrafo 2) b), paraque los autores de las contribuciones aportadas ala realizaci6n de la obra cinematografica,uno comprometidos a ella, no puedan oponerse a las explotaciones de dicha obra, es decir,que no sea necesaria su autorizacion previa, enumerandose como tales utilizaciones lareproduccion, distribucion, representacion y ejecuci6n publica, transmision por hilo alpublico, radiodifusion, comunicacion al publico, agregando en su parte final el "subtitulado ydoblaje de los textos".

147. Se sefialo asimismo que, en estos casos, esta limitacion no afectaba a los derechos delos autores de obras preexistentes, como asimismo debiase excluir a los autores de losguiones, dialogos y obras musicales creados para la realizacion de la obra cinematografica,por expresa disposicion del articulo 14, parrafo 3), como tambien al realizador.

148. Con ello se excluyen de la presuncion casi la totalidad de las aportaciones de caracterliterario, sea en cuanto obras preexistentes como aquellas creaciones que se realizan en lamisma obra cinematografica.

149. De acuerdo a 10anterior, resulta dificil ejemplificar el alcance de la presuncion delegitimacion para adaptar la obra mediante subtitulos y doblaje de textos, ya que engeneralidad quedarian excluidos por aplicacion de la excepcion del articulo 14bis,parrafo 3) CB.

D. El arreglo musical

150. De acuerdo ala definicion que antes entregamos, el arreglo musical esta siempredestinado a modificar la forma de expresion inicial de la obra.

151. El ejemplo caracteristico es la obra escrita para una orquesta sinfonica que se reduce aun instrumento, y viceversa.

152. EI Glosario de OMPI hace una advertencia respecto al caracter de obra derivada de unarreglo, sefialando que consiste "casi siempre en la reorquestacion 0 transposicion a una clavedistinta y no supone necesariamente la creacion de una obra derivada [...]."

153. En este sentido, siguiendo a Henry Jessen, cabe distinguir entre el concepto de arreglo y10 que comunmente entendemos por "orquestar", que define como "la habil distribucion desonidos por toda una orquesta para que la ejecucion de la partitura por el conjunto deinstrumentos resulte en la exposicion de la melodia obteniendose paralelamente efectos que laembellecen".19

19 Jessen, Henry: Derechos Intelectuales, Traduccion, Luis Grez, Ed. Juridica, Chile, 1970


154. Para Jessen "una orquestaci6n 0 arreglo orquestal no redunda en creaci6n ni producenada original, limitandose el orquestador a aplicar reglas conocidas y estudiadas de armonia ycontrapunto, valiendose de los recursos de cada instrumento de que se compone la orquesta".

155. Sin embargo, como el mismo Glosario vuelve a sefialar: "los arreglos de originalidadcreativa deben considerarse como adaptaciones", es decir, como una obra derivada.

156. En consecuencia, revestira particular importancia definir la frontera entre arreglo comoobra derivada y arreglo como simple orquestaci6n 0 adomos tecnicos de una obra musical.

157. Estos problemas de orden practico, han hecho surgir una serie de discrepancias en tomeala naturaleza de la obra que ha side objeto de una intervenci6n, sea para establecer que enella se presentan los elementos creativos que antes aludiamos, 0 bien, para concluir que lasintervenciones 0 arreglos que se han realizado solo presentan adiciones de orden tecnico queno producen una obra derivada.

158. La CISAC (Confederacion Intemacional de Sociedades de Autores y Compositores) quereline a las sociedades de autores del mundo, se ha preocupado particularmente de esteaspecto, yen su Congreso Mundial celebrado en Tokio el afio 1984, recomend6 a susmiembros que debian informar en la forma mas precisa posible la importancia de lacontribuci6n creativa del arreglo, en la documentacion que cada sociedad emitiera respecto delas obras adaptadas por alguno de sus socios, incluidos aquellos arreglos provenientes deobras del dominio publico.

159. Lo anterior, dado que los efectos juridicos y patrimoniales de esta materia tienen unaenorme relevancia.

160. En primer termino, si se trata de una transformaci6n de la obra, el arreglista debi6 haberobtenido la autorizaci6n del autor de la obra preexistente y si ella no ha ocurrido, estaraincurriendo en una conducta ilicita, en cuanto ha utilizado una obra de dominio ajeno sin elconsentimiento de su duefio, esto es, ha transgredido el derecho exclusivo de transformaci6n.

161. En el evento que la obra arreglada no constituye una obra nueva, ningun derecho nacepara el arreglista, en especial, toda vez que no permitirian al arreglista reclamar derechos deautor si la modificaci6n no reuniera elementos creativos nuevos, No obstante, esta actividadpodria llegar a significar un atentado al derecho moral de integridad de la obra, en la medidaque se considerase una deformacion de la misma, que cause perjuicio al honor 0 a lareputaci6n del autor original.

162. A modo de ejemplo, en el contrato tipo, de inclusi6n de obras en fonograma, propuestopor el BIEM (Bureau International des Societes Gerant les Droits d'enregistrement et deReproduction Mecaniquey se distingue claramente entre un arreglo musical como obraderivada, de aquellas modificaciones que los Productores se hayan obligados a realizar, paralos efectos de satisfacer las necesidades de la grabaci6n, las cuales jamas deberan tener comoefecto alterar el caracter de la obra, como tampoco podrian extenderse al texto musical 0

literario de la obra.

163. Por regla general, el ejercicio de los derechos patrimoniales de los arreglos musicales seejerce en conjunto entre el autor original y el arreglador, y la distribuci6n de los beneficioseconomicos se verifica en conformidad a la declaracion de la obra. En el evento que los


autores y demas titulares sobre un arreglo, no hubieren dado a conocer a la sociedadrespectiva sus convenios de distribuci6n, las normas intemas preven porcentajes de repartosubsidiarios que reservan derechos tanto para el autor original como para el arreglador.

164. Cabe sefialar que en la generalidad de los casos, las sociedades exigen para ladeclaraci6n de un arreglo haber obtenido previamente de cada uno de los derechohabientes delas obras originales, la autorizaci6n escrita para pro ceder a la adaptaci6n 0 al arreglo de ellas,autorizaciones que se adjuntan a los registros de declaraci6n respectivos.

165. La situaci6n del arreglista, como artifice de mejores y nuevas formas de expresi6n delas obras, que permiten acceder a nuevos publicos, ha motivado permanente controversia yatenci6n, a fin de lograr establecer un estatuto juridico propio del arreglista, que garantice elrespeto hacia su trabajo como autor derivado.

E. Otras transformaciones

166. La misma disposici6n del articulo 2.3 del C.B., citado, admite otra clase demodificaciones, fuera de las modalidades que antes entregamos y examinamos. En este rubrose incorpora una infinidad de modificaciones que pueden realizarse a partir de una obrapreexistente, siendo necesaria en todos los casos la autorizaci6n previa del autor.

167. Nos referiremos especialmente los resumenes y extractos, que han adquirido unacreciente importancia luego del surgimiento de las bases de datos computacionales, las cualesincluyen como contenido no s6lo datos y obras integras, sino tambien resumenes y extractosde obras protegidas, 0 bien referencias a estas, que pudieran estar 0 no amparadas bajo elconcepto de citas, esto es, como limitaci6n al derecho de reproducci6n.

168. Esta materia se plante6 judicialmente en Francia en el conocido caso entre lassociedades Le Monde y Microfor, que en su fallo del 9 de noviembre de 1983 establecealgunas reglas aplicables a las bases de datos con respecto al derecho de autor de obraspreexistentes, que se pueden resumir en la forma siguiente:

i)

ii)

si la base de datos menciona unicamente simples referencias bibliograficas de la obra,que no constituyan parte protegida de la obra (datos de identificaci6n), no habriareproducci6n de la obra preexistente y no estarian sometidas a la autorizaci6n previa delautor de esta ultima; y

si contiene resumenes consistentes en "una exposici6n sustancial del contenido de laobra ni permita allector evitar recurrir a la consulta de la obra"zo 0 si contiene el textointegro, es necesaria la autorizaci6n del autor.

169. En este sentido, los resumenes documentarios y no competitivos con la explotaci6nnormal de la obra no alcanzan a tener el caracter de obra derivada, en consecuencia, noafectan el derecho patrimonial de transformaci6n que el autor posee sobre su creaci6n.

20 Cit. por Del Corral, Milagros: Proteccion de los Bancos de datos y las obras preexistentes queconstituyen su objeto, en La proteccion juridica del software y de las bases de datos, Caracas,1990, p.119


170. Por ultimo cabe referirse a las anotaciones y actualizaciones, ya que se tratan dealteraciones al texto original de la obra, por ejemplo obras literarias 0 programascomputacionales, no cabe dudas que efectivamente son obras derivadas a las cuales les sonaplicables, en general, las reglas de la adaptaci6n.

Limitaciones establecidas a favor de los paises en desarrollo. tanto respecto de los derechos dereproducci6n. como del derecho de traducci6n

171. Por ultimo, cabe hacer menci6n a los lfmites que han establecido los articulos II y III delAnexo del Convenio de Bema, a favor de los paises en desarrollo, tanto respecto del derechode traducci6n como del derecho de reproducci6n, a la cual se debe acceder mediante unadeclaraci6n formulada al adherirse al Acta de Paris (1971) del Convenio de Bema, cuyaaplicaci6n ha sido muy reducida, y que sera tratado en otro capitulo especial de estesemmano.

F. Las adaptaciones mediante el empleo de herramientas digitales

172. Las modalidades de transformaci6n de las obras se han incrementado notablementemediante el empleo de herramientas digitales. Es decir, a traves de la manipulaci6n de obrasque se reproducen en formatos digitales y que a partir de dicha transposici6n pueden serobjeto de multiples usos, entre ellos su modificaci6n.

173. La diferencia principal entre las formas de modificaci6n tradicionales y las queproceden de manipulaciones digitales, es que en las primeras la modificaci6n constituye unacto de realizaci6n enteramente independiente de aquel que dio origen a la obra primigenia.En cambio en las transformaciones digitales, siempre existe una forma de reproducci6n de laobra original digitalizada, de tal manera que se emplea directamente el ejemplar digital de laobra, en la realizaci6n de la obra de segunda mano.

174. Distinguimos diferentes formas de transformaci6n, dependiendo del modo de utilizaci6ndel ejemplar digital en el que se encuentra expresada la obra.

175. La primera, que podemos denominar de "transformacion general" es aquella quepermite al ejecutor modificar la obra original cambiando un rasgo que afecta a la obra en suaspecto general. Por ejemplo, la modificaci6n de una obra cinematografica, fotografica 0 delas artes visuales, que ha side originalmente creada con una caracterfstica cromaticaespecffica, por otra completamente distinta. Es el caso de una fotografia en blanco y negroque se "coloriza" 0 viceversa.

176. La segunda, que podemos denominar "insercion digital", es aquella en que el ejecutorutiliza solo una parte de la obra original, la toma 0 "recorta" y la inserta en otra obra, seanueva 0 preexistente, la cual una vez insertada, pasa a formar parte de la obra de segundamano.

177. La tercera, que llamaremos de "manipulacion digital" es aquella en que el ejemplardigitalizado sufre transformaciones totales 0 parciales, cuyo resultado produce una nuevaobra, en la cual, reconociendose su antecedente en la obra primigenia, se advierte claramenteque se han modificado aspectos relevantes de ella, por ejemplo la dimensi6n de sus figuras, laexpresi6n de los rostros, la caricaturizaci6n, la suplantaci6n de cuerpos, etc.

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178. En los casos antes descritos, resulta evidente que su mayor trascendencia se encuentraen la modificaci6n de las obras de las artes visuales, sean de imagen fija 0 en movimiento.

179. Una cuarta forma de modificaci6n digital, que denominaremos de "elaboraci6n digital"es aquella que tiene lugar en las obras auditivas 0 musicales, en las cuales puede tomarse laescritura musical de una obra y luego someterla a determinadas aplicaciones, que valiendosede un contenido musical primigenio pueden ser variados hasta lograr la elaboraci6n de unaobra musical derivada de la primigenia.

180. En la practica, estas obras adaptadas digitalmente podran transformarse de tal maneraque e1 ejemplar originalmente empleado, practicamente desaparezca en el resultado finalobtenido, 0 bien, que la vocaci6n de la utilizaci6n del ejemplar empleado, sea precisamenteestablecer un vinculo con la obra preexistente.

181. En el primer caso, podria plantearse la cuesti6n de que no ha habido transformaci6n, yaque el ejemplar digitalizado ha constituido una virtual paleta de elementos digitales que elejecutor de la nueva obra, ha ido diluyendo en su creaci6n, como si se tratara de una fuente deinspiraci6n y no de una verdadera transformaci6n de la obra. Podria afirmarse que si bien elejecutor de la obra ha tenido en sus manos"virtualmente" el ejemplar digitalizado, haderivado en una elaboraci6n completamente distinta, donde ha desaparecido la sustancia de laobra primigenia.

182. En el segundo caso, la expresi6n sustancial de la obra permanece, y e1 autor de segundamana no ha podido 0 no ha querido desligarse de la sustancia de la obra originaria. Existe eneste caso c1aramente una transformaci6n digital, que requiere de la autorizaci6n del titular dela obra.

183. En todo caso, la manipulaci6n de las obras mediante el empleo de herramientas digitaleses todavia una materia que requiere de mayores examenes. Nos hemos limitado en estosparrafos finales ha formular algunas consideraciones, que pudieran ser utiles a un debate.

III. CONCLUSION

184. Los derechos patrimoniales de reproducci6n y de transfonnaci6n, gozan de un amp1ioreconocimiento en el derecho de autor, en forma particular en el Convenio de Bema, suincorporaci6n a las legislaciones nacionales no se encuentra exenta de dificultades, enespecial, respecto del estatuto de excepciones que admite el Convenio, en particular en elambito del derecho de reproducci6n, donde muchas veces resulta de mayor interes el estudioespecifico de cada una de estas posibles limitaciones.

185. La convivencia de estos derechos en nuestras legislaciones y en el ambito de lasexplotaciones no se encuentra exenta de amenazas, en particular en el entomo digital, dondelas fronteras entre las distintas categorias de derechos se hace mas difusa, pero que siemprenos permite asegurar que la autorizaci6n previa del autor, eje del sistema de protecci6n delderecho de autor, es la premisa a asegurar en el ejercicio efectivo de los derechos, en lalegislaci6n y en las decisiones judiciales.

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