sentencia nº 60/2016 - asufin · portella lluch), 29/10/2015 (secc. 17ª, ponente paulino rico...

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO OCHO DE GAVA JUICIO ORDINARIO NUMERO 430/2014

SENTENCIA Nº 60/2016

En Gavà, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis. JORDI JOAN SIMARRO I DALMASES, Juez sustituto de este Juzgado, he visto en juicio oral y público los presentes autos de Juicio Ordinario, en que han tenido intervención las siguientes partes: PARTE DEMANDANTE:

NURIA PRUNERA BADOSA PROCURADOR PEDRO MORATAL SENDRA ABOGADO PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ PARTE DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. PROCURADOR CARLOS MONTERO REITER ABOGADO DANIEL MACHADO RUBIÑO

ANTECEDENTES DE HECHO

NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon : 201610100801845PEDRO MORATAL SENDRATlf. 93 206 36 64 - Fax. 93 205 42 [email protected]

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PRIMERO. En fecha 20 de mayo de 2014, la representación procesal de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario contra la demandada en la cual, previa alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicitó el dictado de una sentencia estimatoria de sus pretensiones. SEGUNDO. Conferido el preceptivo traslado de la demanda a la demandada, en fecha 22 de septiembre de 2014 contestó y se opuso a la demanda. TERCERO. En fecha 27 de enero de 2015, se celebró la audiencia previa al juicio, y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo o transacción, se fijaron los hechos controvertidos, y se recibió el pleito a prueba, proponiendo las partes las pruebas que tuvieron por conveniente, y admitidas las pertinentes, se convocó juicio, señalándose día y hora para su celebración. CUARTO. El juicio se celebró en fecha 25 de enero de 2016, practicándose las pruebas admitidas en la audiencia previa, con el resultado que obra en autos, y, por último, concedida la palabra a las partes, formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, quedando los autos vistos para sentencia. QUINTO. El retraso en el dictado de la presente resolución ha sido motivado por una incapacidad temporal por baja médica del Juez sustituto que la suscribe.

FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. Mediante la demanda rectora de este procedimiento persiguen los accionantes, según se desprende de su suplico: a) con caracter principal, que se declare la nulidad parcial del acuerdo suscrito en escritura pública (contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de julio de 2008, documento numero 1.1 de la demanda), en lo que se refiere a las divisas, declarando asimismo de manera integradora que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, restultante de disminuir al importe prestado de 330.000,00 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros, b) subsidiariamente, que se declare la nulidad total del prestamo hipotecario referido y se condene a la entidad bancaria demandada a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros aplicando las mismas condiciones pactadas en la escritura en relación con los intereses, que se fijan al Euribor + 0,40, c) subsidiariamente, que se declare resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multidivisa con condena


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al pago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados, d) subsidiariamente, se condone parte de la deuda pendiente de pago, correspondiente a la modalidad en "multidivisa", en aplicación de la clásula "rebus sic stantibus" o según las pautas indicadas anteriormente o mejor criterio del Juzgador. La demandada basa su oposición a la demanda en una serie de motivos que, en lo menester, serán examinados en los fundamentos que subsiguen. SEGUNDO. Los actores, y

, médico y odóntologa de profesión, suscribieron con la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., un préstamo de los que se han venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa", que se formalizó en escritura notarial otorgada en fecha 29 de julio de 2008 (documento número 1.1 de la demanda); ante los pretendidamente ignorados efectos del contrato, básicamente el aumento del capital adeudado, los actores tratan de demostrar que prestaron su consentimiento en base a un error excusable, por lo que ejercitan, con caracter principal, una acción de nulidad por error en el consentimiento para que se declare la nulidad parcial del contrato en lo que se refiere a las divisas. El Código Civil establece que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio (artículo 1254); los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley (artículo 1258); ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal, el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante (artículo 1259); no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes, 2º Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º Causa de la obligación que se establezca (artículo 1261); el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (artículo 1262.1); será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1265); para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer desde la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (artículo 1266.1); en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor (artículo 1274); los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno, es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral (artículo 1275); la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita (artículo 1276); aunque la causa no


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se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario (artículo 1277); los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (artículo 1278); los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley (artículo 1300). Sobre el consentimiento de los contratantes, tiene declarado el Tribunal Supremo que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (Sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005). TERCERO. Muchos asuntos parecidos, o incluso idénticos, a éste ya han sido analizados judicialmente, siendo dispares los criterios adoptados por los órganos judiciales de los diferentes territorios; no obstante, todas las recientes resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona que estudian casos sustancialmente iguales al que es objeto de este procedimiento proclaman pacíficamente la procedencia de declarar la nulidad parcial de los contratos de préstamo hipotecario multidivisa por la concurrencia de un vicio estructural (artículos 1265, 1266 y 1300 del Código Civil), concretamente un error vicio en el consentimiento prestado por uno de los contratantes -el prestatario-, pues, en definitiva, la suscripción de este tipo de préstamos es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y especialmente los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento; en este sentido, las Sentencias de 19/01/2016 (secc. 19ª, ponente Asunción Claret Castany), 27/11/2015 (secc. 1ª, ponente Maria Dolors Portella Lluch), 29/10/2015 (secc. 17ª, ponente Paulino Rico Rajo), 22/10/2015 (secc. 17ª, ponente María Sanahuja Buenaventura), y 18/09/2015 (secc. 16ª, ponente Inmaculada Zapata Camacho). En todas estas Sentencias se cita la también reciente Sentencia del Pleno de la


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Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 -ponente, Rafael Sarazá Jimena-, que analiza detenidamente, en su Fundamento de Derecho Séptimo, la naturaleza jurídica y el funcionamiento económico de la denominada "hipoteca multidivisa", a la que se refiere diciendo que los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, y el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros el capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, por lo que puede ocurrir que si la divisa se ha apreciado frente al euro el prestatario no sólo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, todo lo que supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia; con todo, la Sentencia del Pleno concluye que se trata de un instrumento financiero derivado relacionado con divisas y complejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al artículo 2.2 de la misma Ley, por lo que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley número 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2016 ya cita la todavía más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, directamente vinculante y aplicable dada la supremacía de la normativa comunitaria, cuyas consideraciones chocan de forma total y frontalmente opuesta con lo dicho por el Tribunal Supremo, por lo que la Audiencia acaba por concluir en su Sentencia que la "hipoteca multidivisa" no es un instrumento financiero derivado ni constituye un servicio o actividad de inversión, y en dicha medida no le es de aplicación la normativa propia de los instrumentos financieros derivados, al no contener el préstamo un instrumento derivado financiero implícito en cuanto a las operaciones o actividades de cambio en cuanto tales operaciones de cambio que se limitan a la conversión de la divisa a la moneda nacional (moneda de cambio) no tienen otra función que servir de modalidad de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo. En consecuencia, cabe necesariamente llegar a la conclusión de que el producto financiero objeto de este procedimiento debe quedar definitivamente fuera del ámbito de aplicación y control de la Ley del Mercado de Valores, y, por ende, del control MiFID. CUARTO. No obstante, y sin perjuicio de que los actores tengan que acreditar el pretendido error en el consentimiento prestado, corresponde a la entidad


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bancaria demandada demostrar que dio a los prestatarios información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación de la "hipoteca multidivisa" en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. En efecto, el contrato que une a las partes fue suscrito en fecha 29 de julio de 2008, por lo que se rige por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre 2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que entró en vigor el día 1 de diciembre de 2007 (Disposición final segunda). El artículo 80 de dicho Texto establece los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos con consumidores y usuarios, que son los siguientes: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. El artículo 82 define el concepto de cláusulas abusivas como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, mientras que el artículo 83 establece las consecuencias de la calificación como abusiva de una cláusula de un contrato celebrado con consumidores, proclamando que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Finalmente, el Texto regula específicamente las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), cláusulas abusivas sobre garantías (art. 88), cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89), y cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90). La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, relativa a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 -Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores- no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo


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73), para concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo», y que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional.». Sobre el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 -ponente, Rafael Sarazá Jimena-, Fundamento de Derecho Tercero, tiene declarado lo siguiente: TERCERO.- Decisión de la Sala. Fundamento jurídico del control de transparencia 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada "cláusula suelo", puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre . 2.- La recurrente alega que este control de transparencia carece de base jurídica y responde al mero voluntarismo de la Sala, pues no tiene anclaje en ninguna norma, nacional o comunitaria europea, ni en la jurisprudencia del actualmente denominado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). La Sala no comparte esta apreciación de la recurrente. 3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas


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en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ». Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución,


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por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. 4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer « de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ». 5.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que « la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical » (párrafo 71), que « esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva » (párrafo 72), que « del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un


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importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (párrafo 73), y concluir en el fallo que «e l artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ». Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «d e los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73) » . 6.- Lo expuesto lleva a la desestimación de este motivo del recurso. La Sala, en la sentencia núm. 241/2013, no ha realizado una labor de "creación judicial del Derecho" que exceda de su función de complemento del ordenamiento jurídico que le asigna el art. 1.6 del Código Civil , sino que ha interpretado la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal como esta ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE. No procede por tanto el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, por cuanto que el mismo ya ha dictado varias sentencias en las que fija con claridad el alcance del control de transparencia que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE . Finalmente, de la reciente doctrina de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia de 17 de julio de 2015, secc. 13ª, ponente Maria dels Angels Gomis Masqué; Auto de 14 de mayo de 2015, secc. 17ª, ponente José Antonio Ballester Llopis; entre otras resoluciones igualmente recientes), se extrae que la licitud de un contrato, desde el prisma de su transparencia, depende de que la información proporcionada al consumidor permita efectivamente a éste identificar las


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cláusulas definidoras del objeto principal del contrato, sin que las mismas puedan estar enmascaradas entre otras informaciones que puedan dificultar la percepción del consumidor, por tanto, hay transparencia cuando los términos contractuales son suficientemente claros y precisos, y, en definitiva, no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes. Así pues, la falta de transparencia de un contrato sólo resulta efectivamente relevante, y, por ende, reprochable cuando existan cláusulas oscuras -o lo sea todo el contrato- que puedan llegar a distorsionar la información proporcionada al consumidor generando una falsa apariencia de simetría contractual e impidan conocer la verdadera intención de los contratantes. QUINTO. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos -como ya he dicho, de igual naturaleza a los analizados en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona citadas-, cabe necesariamente llegar a la conclusión de que el consentimiento de los ahora actores en el momento de la contratación de la hipoteca multidivisa fue efectivamente prestado en base a un error invalidante por razón del desconocimiento de lo que realmente estaban contratando pues carecían de información clara, precisa, detallada y completa para poder comprender el real alcance del mecanismo multidivisa y los riesgos concretos asociados a la fluctuación de la divisa escogida en el momento de la contratación. En efecto, tratándose la cláusula multidivisa -cláusula financiera número 1.3 del contrato- de una cláusula redactada por la entidad financiera sin intervención de los prestatarios, y teniendo éstos la condición de consumidores con arreglo a la normativa de consmidores y usuarios -extremos éstos no controvertidos-, un somero análisis de la cláusula en cuestión permite llegar a la conclusión de que su redacción no es clara ni comprensible a efectos de que los prestatarios pudiesen conocer con exactitud tanto la carga económica como jurídica que iba a suponerles el mecanismo multidivisa, pues, en definitiva, se trata de una cláusula de cinco páginas de extensión que comprende un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante. Con anterioridad a la firma de la escritura no hay en autos prueba de la entrega de documentación informativa y explicativa del producto y más en concreto de los riesgos inherentes al cambio de fluctuación de la moneda, esto es, de la paridad entre el euro y la divisa contratada -yen japonés- en cuanto a la carga económica y jurídica que asumían los prestatarios y en especial en cuanto a la repercusión del principal pendiente de amortizar. La documentación aportada por la entidad bancaria con su escrito de contestación a la demanda, limitada a la información fiscal proporcionada a los clientes -documento número 1-, y los extractos de información del préstamo en los que se reflejan la "ganancia o pérdida patrimonial por contravalor" -documento número 2-, no permite llegar a una conclusión distinta a la apuntada, esto es, que el banco se limitó en todo momento a ofrecer a los ahora actores una información parca, sesgada y contraria a los parámetros


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jurisprudencialmente exigidos de un producto que, por su propia naturaleza, tenía como destinatarios a clientes de cultura financiera avanzada, no a clientes de perfil conservador, como los ahora actores, que contrataron la hipoteca con la única y exclusiva finalidad de financiar los gastos de adquisición de una vivienda de veraneo. Las declaraciones testificales del que fue director de la sucursal bancaria - - y del director que lo sustituyó -

-, más allá de sus obviamente interesadas afirmaciones en el sentido de que la hipoteca multidivisa fue solicitada de forma expresa por los propios clientes, permiten adivinar que la información ofrecida por la entidad bancaria a los clientes se limitó prácticamente al devengo de los intereses en el momento de la contratación, que serían inferiores si el préstamo se concertaba en yenes que si se hacía en euros -concretamente, el señor

ha reconocido expresamente durante su interrogatorio que el principal motivo de la contratación fue la diferencia entre los tipos de interés-, omitiéndose en todo momento los riesgos que entrañaba la contratación en divisas porque la volatilidad del yen podía hacer subir los intereses y porque esta misma circunstancia podía determinar un incremento de la deuda. La información obrante en los informes periciales acompañados por la parte actora -documentos números 2.1 y 2.2-, confirma que, además de esta defectuosa información, el producto no era idóneo en la medida en que se ofreció a unos clientes conservadores -sin formación financiera ni previas inversiones arriesgadas-, y en una coyuntura que no parecía favorable, puesto que desde finales de 2007 existía una tendencia bajista del euro que se certificó a finales de 2008, y este contexto de mercado unido a la situación de fuerte volatilidad e incertidumbre producidos por la crisis subprime y crediticia hacía absolutamente desaconsejable tanto contratar como mantener estos productos con fuerte riesgo de tipo de cambio, liquidez y tipo de interés como mantener una posición en divisas especulativa, todo lo que, en definitiva, pone de manifiesto el riesgo al que se abocó a los clientes. Con todo, en el presente caso el resultado de la prueba válidamente practicada en el juicio oral permite considerar demostrado que la cláusula multidivisa controvertida no supera el juicio de transparencia jurisprudencialmente exigido, y que el banco actuó cuando menos en contra del principio general de buena fe y de honradez en los tratos -artículo 111-7 del Codi civil-, pues incumplió la obligación de comportarse con diligencia y transparencia para con sus clientes en cuanto a los concretos riesgos asociados a la elección del producto y la divisa escogidos a fin de que éstos pudieran evaluar con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la contratación del producto, todo lo que determinó en los ahora actores una representación equivocada de la naturaleza y entidad de la hipoteca multidivisa, de donde proviene su error excusable en la contratación que vició su consentimiento, sin que tampoco pueda equipararse el cambio de divisa solicitado por el actor -documento número 9 de la demanda- con una confirmación válida del contrato ex artículo 1309 del Código Civil ya que el cambio en cuestión se solicitó con la única finalidad de tratar de mitigar los


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efectos económicos perversos del contrato sobre el patrimonio de los actores. En definitiva, el consentimiento prestado por los actores para contratar el producto objeto del presente enjuciamiento adolece efectivamente de un error esencial e invalidante, no imputable a los mismos, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1265, 1266, 1300, 1303, y concordantes, del Código Civil, la acción de nulidad ejercitada por los actores con caracter principal puede y debe prosperar, resultando, por tanto, innecesario proceder al análisis del resto de pretensiones planteadas de forma subsidiaria en el escrito de demanda. SEXTO. El artículo 1303 del Código Civil establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Sin embargo, en nuestro caso, como se deriva de la referenciada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, y en aplicación del principio de conservación del negocio jurídico que se extrae de, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, 9 de mayo de 2013 y 12 de noviembre de 1987, el éxito de la acción anulatoria no debe comportar necesariamente la nulidad del contrato con la obligación de devolver cada parte las prestaciones recibidas, sino únicamente la nulidad de la cláusula multidivisa, por lo que, como solicita la parte actora, procede estimar íntegramente la demanda y declarar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de julio de 2008 (documento numero 1.1 de la demanda) en lo que se refiere a las divisas, y, especialmente, en todo lo referido en la cláusula financiera 1.3, denominada "Cláusula multidivisa", y, asimismo, declarar de manera integradora que la cantidad adeudada por los actores a la demandada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros restultante de disminuir al importe prestado de 330.000,00 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros. SEPTIMO. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que en el presente caso procede su imposición a la parte demandada.

FALLO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR PARTE DEMANDANTE:


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PROCURADOR PEDRO MORATAL SENDRA ABOGADO CONTRA PARTE DEMANDADA: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. PROCURADOR CARLOS MONTERO REITER ABOGADO DANIEL MACHADO RUBIÑO DECLARO PARCIALMENTE NULO EL CONTRATO DE PRESTAMO HIPOTECARIO suscrito por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. (prestamista) y

y (prestatarios) en fecha 29 de julio de 2008 (documento numero 1.1 de la demanda) en lo que se refiere a las divisas, y, especialmente, en todo lo referido en la cláusula financiera 1.3, denominada "Cláusula multidivisa". DECLARO QUE LA CANTIDAD ADEUDADA por

y a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A., es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros restultante de disminuir al importe prestado de 330.000,00 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también en euros. COSTAS: Impongo las costas procesales a la parte demandada. MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona. El recurso de apelación se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la entidad de crédito BANESTO y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado la cantidad de cincuenta


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euros, lo que deberá ser acreditado; estarán exentos del pago de este depósito los apelantes que tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Asimismo, en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirá al demandado el recurso de apelación si, al interponerlo, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas. ASI POR ESTA MI SENTENCIA, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION. La anterior Sentencia ha sido leída, dada y publicada por el Juez sustituto que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.


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sentencia nº 60/2016 - asufin · portella lluch), 29/10/2015 (secc. 17ª, ponente paulino rico...

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