sentencia hurto y secuestro

Casación No. 36518

Rubén María Ospina Suárez

1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No. 336

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el

defensor de Rubén María Ospina Suárez, contra la

sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Armenia, confirmó la condena que le

impuso el Juzgado 4º Penal del Circuito de

conocimiento, por los delitos de secuestro simple y

hurto calificado agravado.

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2

H E C H O S

El día 10 de enero de 2010, hacia las 7 de la noche,

ingresaron en la finca Santa Lucía, vereda Santa Rita

jurisdicción de Montenegro, 5 hombres armados y

encapuchados, quienes luego de intimidar y amenazar a

las personas que se encontraban allí los encerraron en

un cuarto.

Cuando advirtieron que los asaltantes se habían ido,

salieron del encierro para descubrir que les habían

hurtado diversos objetos con valor superior a

$20’000.000.

En la actuación también se estableció que la señora

María Julia Lenis Pérez, fue llevada a otro cuarto por

uno de los delincuentes quien la intimidó, lesionó y

accedió carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con base en las labores de inteligencia adelantadas por

la policía judicial, fue capturado Rubén María Ospina

Suárez, por lo cual, a instancia de la Fiscalía se

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3

cumplieron ante el juez competente las audiencias de

legalización de la aprehensión, formulación de

imputación e imposición de la medida de aseguramiento

por los delitos de secuestro simple, acceso carnal

violento, hurto calificado agravado y lesiones personales

dolosas, cargos que no aceptó el imputado.

Presentado el escrito de acusación y agotado el trámite

del juicio, el juzgado de conocimiento, Cuarto Penal del

Circuito de Armenia, condenó al acusado a 272 meses

de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales

mensuales vigentes, como coautor de los delitos de

secuestro simple y hurto calificado agravado, al paso

que lo absolvió de los restantes ilícitos imputados1;

decisión que apeló la defensa, siendo confirmada por el

Tribunal Superior de Armenia2.

DEMANDA DE CASACIÓN

Tres cargos propone el recurrente al amparo de la

causal tercera de casación, de las previstas en el

artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, es

decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de

1 Sentencia del 5 de noviembre de 2010

2 Providencia del 15 de marzo de 2011

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4

producción y apreciación de las pruebas sobre las

cuales se funda la sentencia, encaminados a denunciar

la falta de aplicación de las normas que establecen el

instituto de in dubio pro reo, así como la aplicación

indebida de aquellas que tipifican los delitos de

secuestro simple y hurto calificado agravado. El primer

reproche postula un error de derecho por falso juicio de

legalidad; los dos restantes se dirigen a demostrar

errores de hecho por falso juicio de existencia (cargo

segundo), y por falso juicio de identidad (cargo tercero).

Error de derecho por falso juicio de legalidad. Recae,

según el actor, sobre la prueba de referencia

relacionada con las entrevistas y el reconocimiento

fotográfico realizados por el testigo Daniel Andrés

Molina Buitrago.

La persona mencionada, agrega el actor, no concurrió a

la audiencia del juicio oral, según informó el

investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez

Ospina, porque cambió de domicilio y de línea

telefónica, lo cual condujo a que se perdiera

comunicación con él días antes de dicho acto procesal.

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5

Merced a la circunstancia narrada, continúa, el juez de

conocimiento admitió las entrevistas y el reconocimiento

como prueba de referencia, determinación avalada por

el Tribunal en el fallo recurrido en tanto consideró que

se trata de una situación de fuerza mayor la cual se

concreta en la desaparición del declarante.

Para el actor, a pesar de que se invoca en la sentencia

la desaparición voluntaria del testigo, no existe prueba

de las actividades realizadas por la fiscalía que

acrediten la imposibilidad de hacerlo comparecer,

únicamente la manifestación del investigador de la Sijín

acerca de la desaparición del testigo. El servidor de

policía judicial asegura que realizó actividades de

vecindario o de campo tendientes a establecer la

ubicación del deponente. “Empero, ninguna constancia

anexa, como sería el nombre de las personas entrevistadas, las

direcciones de las residencias o finca vecinas en que se llevaron

a cabo estas diligencias, las constancias de las entrevistas, la

información recibida, etc., que verdaderamente demuestren la

fuerza mayor invocada por los juzgadores de instancia.” En

esas condiciones, no está demostrado el motivo sobre el

cual se edificó la admisibilidad excepcional de la prueba

de referencia.

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6

En ausencia del error denunciado, concluye, la

sentencia habría sido absolutoria por virtud del

principio de in dubio pro reo, pues los testimonios

practicados en el juicio “dan cuenta gaseosa de las

características físicas del acusado, sin que fueran suficientes

para su identificación por sí solas. [La] prueba de referencia fue

la base, no solamente de la investigación superflua e incompleta

que realizó la Fiscalía a través de la policía judicial, sino el

sostén de la sentencia de primero y segundo grado… sin esta

prueba de referencia, no había probanzas suficientes para

desvirtuar la presunción de inocencia y se hubiera hecho

impositivo absolver con fundamento en el apotegma tantas

veces mencionado.”

Error de hecho por falso juicio de existencia. El

Tribunal no tuvo en cuenta la declaración del

investigador de la defensa Óscar Humberto Mora, quien,

dice el recurrente, a diferencia del funcionario de policía

judicial, ubicó al testigo antes del juicio quien le

manifestó que no concurriría ‘porque no le enviaron la

plata para el pasaje’, circunstancia que desvirtúa la

fuerza mayor que justificó su inasistencia al referido

acto procesal y que, además, demuestra que la parte

acusadora no desarrolló las labores requeridas para

asegurar su comparecencia.

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7

Avalar como pruebas de referencia admisibles las

entrevistas y el reconocimiento fotográfico, en las

condiciones indicadas, equivale, en su criterio, “a

patrocinar el facilismo que hoy en día caracteriza las

investigaciones de la policía judicial, ávida de lograr a cualquier

precio los ansiados positivos.”

En ausencia de este error la decisión habría sido

absolutoria, pues las pruebas practicadas en el juicio,

sin las de referencia que las soportan, son insuficientes

para dictar sentencia de condena.

Error de hecho por falso juicio de identidad. El

Tribunal afirmó que “los testimonios rendidos en audiencia

de juicio oral por los señores JUAN CARLOS POSADA y

Mauricio Bellina coadyuvan lo expresado por el señor [Danilo

Andrés] MOLINA…”. No obstante, dice el actor, el testigo

Bellina sólo informó que i) se encontraba con Juliana,

Juan Carlos y Adriana Mantilla; ii) Daniel estaba en la

cocina a 100 metros de distancia y; iii) como

características de uno de los asaltantes, refirió un

hombre que sudaba mucho, hablaba pausado, tenía

acento paisa, más o menos 1,70 de estatura y tez

blanca en lo que dejaba ver el pasamontañas.

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8

Por consiguiente, el ad quem pone en boca del

declarante lo que dijo el testigo de referencia (Molina

Buitrago) “con respecto a que había visto al líder del grupo

cuando llegaba con sus padres y los traía amarrados y traía la

cara destapada y se puso el pasamontañas cuando lo vio, y eso

no fue cierto, ya que Molina estaba en la cocina a unos cien

metros de la entrada.”

En su criterio, la tergiversación del testimonio de

Bellina, a la que se apuntala la prueba de referencia

para condenar, propició que el Tribunal estableciera la

certeza requerida para adoptar tal determinación.

Con base en estos argumentos solicita que se case la

sentencia y se absuelva al acusado, por imponerlo así

las normas omitidas por el sentenciador.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

La intervención de los sujetos procesales e

intervinientes del proceso, se resume de la siguiente

manera:

El defensor del acusado Ospina Suárez manifestó que

reiteraba los argumentos contenidos en el escrito de la

demanda.

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9

La Fiscal Delegada ante la Corte precisó que en

realidad no existe prueba con la cual acreditar la

existencia de un motivo de fuerza mayor que le

impidiera al testigo Molina Buitrago concurrir a la

audiencia, sus declaraciones son prueba de referencia

inadmisible y, en ese escenario, no puede arribarse a la

conclusión única de que la persona a la que aluden los

declarantes en juicio, sea la misma supuestamente

incriminada por el testigo de referencia, más todavía

cuando se sabe que los autores de los ilícitos utilizaban

pasamontañas.

Adhiere, en síntesis, a las pretensiones de la demanda

por lo que solicita que se case el fallo recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Los cargos propuestos en la demanda por violación

indirecta de la ley sustancial, con ocasión del supuesto

desconocimiento de las reglas de producción y

apreciación de la prueba que sirven de sustento a la

sentencia, tienen como propósito establecer que la

responsabilidad del acusado en los hechos que se le

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10

imputan, la derivaron los sentenciadores de pruebas de

referencia inadmisibles y que los restantes medios de

demostración resultan insuficientes para acreditar ese

tópico, motivo por el cual debieron privilegiar el

apotegma in dubio pro reo, manteniendo indemne la

presunción de inocencia que cobija al acusado.

En ese orden de ideas, la Corte abordará el tema de la

prueba de referencia y la incidencia que pudiera tener

en este asunto frente al conocimiento para condenar, o

para absolver si como lo afirma el recurrente, los

sentenciadores dejaron de aplicar las normas que

establecen el in dubio pro reo.

Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte

tiene establecido que en el esquema penal acusatorio

previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general

según la cual todas las pruebas deben practicarse en la

audiencia del juicio oral y público, ante el juez que

dirige el mismo y sujetas a la confrontación y

contradicción de las partes; exigencias que dimanan de

los principios de publicidad, contradicción e

inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y

379 de esa codificación, preceptos que, a su vez,

desarrollan los principios rectores consagrados en los

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11

artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración

deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional

previsto en el numeral 4º del artículo 2° del Acto

Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado

tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación

de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas

las garantías.

En relación con el principio de contradicción se tiene

dicho que la garantía de controversia no se satisface con

la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una

vez haya sido practicada, sino que se requiere, para

satisfacer plenamente ese derecho, brindar la

oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad

de contrainterrogar al testigo, según así surge del

principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley

906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar

sujeta a confrontación y contradicción. Así surge

igualmente del inciso final del artículo 347, en cuanto

determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía

General de la Nación no adquieren el carácter de prueba

cuando no han sido practicadas con sujeción al

contrainterrogatorio de las partes.

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12

Además de satisfacer los principios en mención, precisa

la jurisprudencia de la Corte3, la declaración debe

cumplir también la exigencia del conocimiento personal

contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al

amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre

aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido

la ocasión de observar o percibir.

Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal

penal, por regla general, la declaración para que pueda

ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes

requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante

el juez de conocimiento, ii) garantizarse el derecho a la

confrontación, y iii) el testigo debe referir aspectos que

haya observado o percibido en forma directa.

Por vía de excepción, el ordenamiento procesal permite

que el sentenciador considere, como soporte del fallo,

pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carácter

anticipado, y la de referencia.

En relación con la última categoría el artículo 437 del

Código de Procedimiento Penal, establece que “Se

considera como pruebas de referencia toda declaración

realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o

3 Cfr. casación del 27-02-13 Rad. 38773

Casación No. 36518


13

excluir uno o varios elementos del delito, el grado de

intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de

agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño

irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate,

cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La corte ha precisado que la excepcionalidad de la

prueba de referencia se fundamenta en su poca

confiabilidad4, pues los riesgos en el proceso de

valoración se multiplican por diversos factores, por

ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva,

la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el

testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la

falta de análisis de los procesos de percepción,

memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual

redunda negativamente en su consistencia probatoria5.

“En su admisión dentro de los procesos penales, empero,

incidió el principio de justicia material. Es decir, para

4 Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como evidencia una declaración que

se hizo por fuera de la vista o juicio en el que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es

verdadera.” Y acota que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “… explica ya la razón de ser de la

regla general de exclusión de la prueba de referencia: que la parte afectada o perjudicada con la declaración

no ha tenido oportunidad de confrontarse con el declarante… se excluye la prueba de referencia por su falta

de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra consideración [es decir] no tiene las

garantías de confiabilidad de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio

tribunal en el que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte perjudicada por la

declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio

por las partes que tengan a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera

edición, 2005, páginas 565-566.

5 Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477.

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14

impedir la impunidad cuando por circunstancias

especiales no puedan asistir los testigos a rendir su

declaración en la audiencia pública, el legislador optó por

no prohibirla en forma absoluta.

“De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja,

estableció en el inciso segundo del artículo 382 que la

sentencia condenatoria no podrá fundamentarse

exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo

así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte,

una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio

de esa clase de elemento”6.

Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de

referencia rige el principio de legalidad, en la medida en

que sólo se acogerán aquellas que se encuentran

enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Según esa disposición, únicamente es admisible la

prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta

bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los

hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición

forzada o evento similar; c) padece de una grave

enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las

6 Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras.

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15

declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada

memoria o archivos históricos.

Con base en el referido literal b) de esa preceptiva,

cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos

similares a los delitos de secuestro o desaparición

forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el

legislador introdujo una excepción residual de carácter

discrecional, que le permite al juez decidir

potestativamente sobre la admisión de pruebas de

referencia en casos distintos de los allí previstos,

cuando se esté frente a eventos similares.

En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado

27477, precisó:

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse

de situaciones parecidas a las previstas en las

excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque

participan de las particularidades que le son comunes,

como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que

el declarante no se halle disponible como testigo, y que la

indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de

fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente

superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del

declarante o su imposibilidad de localización.

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16

“La primera condición (que se trate de eventos en los

cuales el declarante no está disponible), emerge de la

teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de

sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica

de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de

no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en

los demás eventos propuestos por el proyecto original

(eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas

ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad),

con la única salvedad de las declaraciones contenidas en

los registros de pasada memoria y los archivos históricos,

que quedó incluida.

“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de

fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los

motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas

en la norma, y de su naturaleza eminentemente

exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de

referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos

casos de necesidad, y que la excepción no termine

convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda

ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del

testigo directo.”

El caso específico. Los sentenciadores de instancia

consideraron que el testigo Daniel Andrés Molina

Buitrago, no se encontraba disponible para declarar en

juicio y concluyeron que procedía hacer valer como

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17

prueba de referencia, la entrevista y el reconocimiento

fotográfico que realizó ante un funcionario de policía

judicial, con base en lo previsto por el literal b) del

artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Según el a quo los soportes fundamentales de la

sentencia, estriban en las declaraciones en juicio de

Juan Carlos Posada Londoño, María Julia Lenis Pérez,

Mauricio Bellina Vergara, “así como el investigador de la

Sijín, Mario Fernando Rodríguez Ospina, en razón a que los tres

primeros son testigos presenciales de las hechos investigados, y

el último, en su condición de tal, realizó entrevista con el señor

Daniel Andrés Molina Buitrago, administrador o mayordomo del

predio rústico escenario de los hechos, y quien ante la

imposibilidad demostrada de no poder concurrir

personalmente a rendir testimonio, el mismo fue objeto de

referencia por aquél, tal como lo autoriza el código de

procedimiento penal.”7 (Negrilla fuera de texto).

La entrevista aludida, agregó, “[fue] introducida como

prueba dentro de la audiencia de juicio oral a través del

investigador que la recepcionó (sic), ante el hecho de no haberse

hallado disponible, o el no haberse ubicado a aquél dadas las

circunstancias especiales e insuperables presentadas, como

fue el haberse perdido todo contacto y rastro de él en orden

a que compareciera a dicha diligencia, desconociéndose por

7 Fol. 248 C 1.

Casación No. 36518


18

consiguiente su lugar de residencia, trabajo u otro del cual se

pudiera contactar, lo cual se comprobó en este diligenciamiento

a través de las manifiestas razones esbozadas para la no

comparecencia del testigo, es de advertir que al no poderse

superar la situación presentada, que se cataloga como

fuerza mayor, es admisible dicha entrevista y testimonio del

investigador, como prueba de referencia al tenor de lo

preceptuado en el artículo 438 del C. de Procedimiento Penal.”

(Negrilla no incluida).

Por su parte, el Tribunal indicó: “No obstante, debido a que

no fue posible que el señor MOLINA BUITRAGO compareciera a

dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues abandonó la

ciudad y al parecer cambió su número celular para evitar ser

contactado, se introdujo tanto su entrevista como el

reconocimiento fotográfico, como prueba de referencia… [esa

prueba] ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en

casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si

se cumplen con alguno de los eventos previstos en el artículo

438 del Código de Procedimiento Penal… Es frente a esta

cláusula residual contenida en el literal b del canon en cuestión

que fue admitida la entrevista rendida por el señor DANIEL

ANDRÉS MOLINA y el reconocimiento fotográfico realizado por

él, pues según lo narrado anteriormente se presenta una

situación de fuerza mayor la cual es la desaparición del

declarante, es por este motivo que se considera debidamente

introducida por el juez de instancia como prueba de referencia

al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico.”

Casación No. 36518


19

La referida circunstancia (indisponibilidad del testigo) la

establecieron los juzgadores con la declaración del

investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez

Ospina, funcionario de policía judicial que entrevistó a

Óscar Daniel Molina Buitrago y practicó el

reconocimiento fotográfico de uno de los aparentes

autores de los ilícitos, y a quien la Fiscalía le encargó la

labor de ubicar y citar a los testigos que presentaría en

el juicio.

Sobre el particular, declaró8 que luego de las actividades

de instrucción descritas, Molina Buitrago se fue de la

finca donde laboraba y no volvió a atender las llamadas

telefónicas que le hacía. De igual modo, que el testigo

expresó temor frente a eventuales represalias, ya que el

procesado era de la región y sus familiares vivían allí.

Conforme se precisó, el literal b) del artículo 438 del

Código de Procedimiento Penal, admite que el juez

considere como medio de demostración la prueba de

referencia cuando quiera que el declarante no pueda

concurrir al juicio por encontrarse en situaciones

asimilables a la de ser víctima de los delitos de

secuestro o desaparición forzada, siempre que ello

8 Sesión del 14 de julio de 2010

Casación No. 36518


20

obedezca a circunstancias de fuerza mayor que no

puedan ser racionalmente superadas.

Frente a lo anterior, cabe recordar que el modelo

procesal de tendencia acusatoria es un escenario en el

que pugnan los intereses de la Fiscalía como titular de

la acción penal, con la misión de investigar, acusar y

obtener la condena de los responsables de un delito, y

los del acusado quien por su parte anhela que perviva

la presunción de inocencia que lo ampara o, por lo

menos, que si llega a ser desvirtuada, lo sea en un

juicio justo, imparcial, indeclinablemente regido por las

normas que conforman el debido proceso legal.

En tal orden de ideas, cuando la fiscalía pretende

aportar como prueba una declaración anterior en

reemplazo del testimonio que le corresponde presentar

en juicio, genera un desequilibrio sobre el acusado,

quien verá frustrado el ejercicio del derecho de

confrontación en los planos esenciales de interrogar al

testigo y controlar la práctica de la prueba, por lo que

su suerte puede quedar atada a un relato de dudosa

credibilidad consignado en el acta de interrogatorio

previo9.

9 “La ausencia de control a los interrogatorios practicados antes del juicio conspira contra la credibilidad del

relato, porque es posible que: (i) la versión final sea producto de preguntas sugestivas o que de cualquier otra

Casación No. 36518


21

Por ese motivo, la Corte insiste que la admisibilidad de

la prueba de referencia en esos casos, debe tener como

fundamento situaciones especiales de fuerza mayor

razonablemente insuperables, como la desaparición

voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo,

encontrarlo o tener contacto con él.

Según declaró el investigador de la Sijín, Mario

Fernando Rodríguez Ospina, perdió contacto con el

testigo de cargo Óscar Daniel Molina Buitrago, quien

cambió su residencia y dejó de responderle las llamadas

telefónicas.

Por su parte, el declarante Óscar Humberto Mora10,

investigador de la defensa, [prueba que como dijo el actor no fue

valorado en la sentencia] afirmó haber tenido contacto con

Molina Buitrago y le manifestó que sabía de la

audiencia de juicio oral, pero que no concurriría porque

no le habían dado los viáticos para desplazarse hasta

Armenia.

manera afecten la espontaneidad del testigo, (ii) el acta no refleje finalmente lo expresado por el declarante,

(iii) el mal uso del lenguaje impida que la información que tiene el testigo se transmita de manera fidedigna al

juez. Estos controles no pueden realizarse sino se participa en la formación de la prueba o no se cuenta con la

intervención de un tercero imparcial que dirima las controversias sobre estos temas.” Bedoya Sierra, Luis

Fernando. Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral. Librería Jurídica

Comlibros. Medellín 2013. 10

Sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2010

Casación No. 36518


22

De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge

absolutamente evidente que el testigo Óscar Daniel

Molina Buitrago, aunque hubiere expresado el deseo de

no asistir a la diligencia o que esperaba que le dieran el

dinero del trasporte, se encontraba disponible en la

medida que se le hallaba telefónicamente, circunstancia

que hacía posible su localización física y su conducción

al juzgado de haber sido necesaria11.

Entonces, el motivo al que se acudió para hacer valer

como prueba de referencia admisible la entrevista y el

reconocimiento fotográfico cuestionados, no se ofrece

inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza

mayor, pues la Fiscalía sabía que el testigo había

cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicitó

el 23 de junio de 201012 que se aplazara la diligencia de

juicio oral, sin que hubiere emprendido actuaciones

eficaces destinadas a localizarlo y contar con su

presencia en la nueva fecha programada por el juzgado

de conocimiento13.

11

El artículo 384 del C.P.P., establece de la siguiente manera la medida especial para asegurar la

comparecencia de testigos: “Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la

Policía Nacional o a cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la

audiencia.” 12

Cfr. folio 128 del cuaderno que contiene la actuación del juzgado de conocimiento. 13

17 de julio de 2010

Casación No. 36518


23

Según la declaración del investigador Mario Fernando

Rodríguez Ospina14, su labor se limitó a llamarlo a un

número celular que nunca le respondía, gestión que

contrasta con la adelantada por la notificadora del

Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro,

comisionado para citar a diversos testigos, quien bajo

juramento informó que el 17 de junio de 2010 entabló

comunicación con Daniel Andrés Molina al número

3216137059 y le informó que debía asistir a la vista

pública programada para el 24 de junio15; comunicación

que se repitió el 23 de julio, cuando le comunicó que la

audiencia se desarrollaría el 26 de ese mismo mes16, y

el 1° de septiembre siguiente oportunidad en la que le

avisó que se le requería en la vista programada para el

17 de ese mes.

Pueda que el testigo haya expresado telefónicamente

que no era su deseo comparecer a la audiencia17, pero

esa afirmación, por sí sola, no lo relevaba de la

obligación de rendir testimonio18, menos a la Fiscalía

como parte interesada y en la cual pesaba la carga de

traerlo a la diligencia, ni al director del juicio de ejercer

14

Sesión del juicio oral del 14 de julio de 2010 15

Fol. 119 de la actuación del juzgado de conocimiento 16

Fol. 169 Ib. 17

En uno de los informes de la empleada del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro (23-07-10), se

precisa que el requerido Molina Buitrago manifestó que vivía lejos de ese municipio y que “como ya lo había

dicho anteriormente a él no le interesa asistir a estas audiencias ni saber nada de esto.” 18

Art. 383 C.P.P.

Casación No. 36518


24

la facultad de ordenar su conducción en tanto

persistiera en rebeldía.

Tampoco puede servir de estímulo para que el ente

acusador, en una posición cómoda y conveniente a su

teoría del caso, logre que se sustituya un testimonio en

juicio por una declaración previa, refractaria al derecho

de confrontación que le garantiza a la defensa la

posibilidad de interrogar a los testigos de cargo.

La desaparición voluntaria del declarante, situación de

la cual dedujeron los sentenciadores el fundamento

para admitir en juicio pruebas de referencia, implica

que aquél no puede ser localizado ni es localizable

porque no se tienen datos o fuentes de conocimiento

que permitan su ubicación, situación impredicable

cuando, como en el presente caso, la Fiscalía contaba

con el número celular del testigo y de su padre, el señor

Álvaro de Jesús Molina Ríos, elementos que podían ser

suficientes para establecer el paradero de la persona

requerida, sin que hubiere acreditado que desplegó las

gestiones posibles para lograr ese propósito.

La situación, entonces, no se adecua a lo previsto en el

literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento

Casación No. 36518


25

Penal, pues no se trata de un evento similar al

secuestro o la desaparición forzada del testigo que le

impidan concurrir al juicio, o de un suceso de fuerza

mayor por desaparición voluntaria del declarante, pues

aquí al menos se lo contactaba telefónicamente, sino de

un declarante renuente a rendir el testimonio que de él

se reclamaba, circunstancia que la Fiscalía no enfrentó

con los medios legales y técnicos a su alcance.

Bien lo dijo la Delegada del ente acusador ante la Corte

en su condición de no recurrente, en el presente asunto

‘le faltó diligencia a quien pretendía acreditar la

imposibilidad de hacer comparecer en juico al

declarante y que concurría, por tanto, una de las

causales de acogimiento excepcional de la prueba de

referencia’.

Por lo demás, aunque el declarante hubiere expresado

temor por posibles represalias, esta situación no es

análoga a la de quien demostradamente ha sido víctima

de amenazas que lo compelen a desaparecer

voluntariamente y por ello deja de estar dispuesto para

quien requiere su declaración. Molina Buitrago, está

visto, no refirió amenazas contra su vida o la de sus

Casación No. 36518


26

familiares, simplemente rehusó el llamado de la justicia

y se negó a rendir el testimonio correspondiente.

En tales condiciones, el sentenciador no podía

considerar admisibles las entrevistas y el

reconocimiento fotográfico realizados por el mencionado

testigo, lo cual hace procedente el reproche que postula

el actor en cuanto se aportaron con desconocimiento del

debido proceso probatorio; error trascendente si se tiene

en cuenta, de una parte, que las declaraciones

anteriores, a la postre, sirvieron de base para demostrar

la responsabilidad del acusado y, por el otro, que los

demás medios de convicción aportados por la Fiscalía

en el juicio, se ofrecen insuficientes para demostrar más

allá de toda duda la responsabilidad de Ospina Suárez

en los ilícitos que se le atribuyen.

En efecto, en la vista pública se recibió la declaración de

los siguientes testigos presenciales de los hechos: Juan

Carlos Posada Londoño, Mauricio Bellina Vergara y

María Juliana Lenis Pérez19. Todos coinciden en afirmar

que los asaltantes llevaban pasamontañas o camisetas

con las cuales cubrían sus rostros.

19

El ente acusador también citó como testigos y acudieron al juicio Mónica Restrepo Ortiz y Henry Carlos

Herrera Harnisch, funcionarios de Medicina Legal, quienes declararon en condición de peritos sobre aspectos

relativos al cargo de acto sexual violento, del cual se absolvió al acusado.

Casación No. 36518


27

No obstante, la señora Lenis Pérez precisó que el líder

del grupo, condición que se le atribuye al acusado, era

una persona de contextura gruesa, estatura media, de

30 a 35 años de edad, sin poder ofrecer más detalles

porque usaba pasamontañas y lo vio cuando estaba en

la parte externa de la casa y la luz era deficiente.

Mauricio Bellina, por su parte, dijo que el cabecilla era

un hombre de acento paisa, contextura gruesa, 1.70 de

estatura, de 28 a 35 años de edad y en lo que pudo

observar de tez blanca.

El propietario de la finca donde ocurrieron los hechos,

Juan Carlos Posada, reiteró que no vio el rostro de los

asaltantes, pero al líder lo describió como una persona

de su misma estatura (1,74), aunque de contextura más

gruesa que la suya, es decir, era gordo, tenía un

caminado particular, empuñaba el arma con la mano

izquierda, de cejas pronunciadas y, aun que tenía

camisa manga larga, pudo notar que era de manos

velludas. Mediante pregunta complementaria del juez

dijo, además, que esas características las identificaba

en el procesado Rubén María Ospina Suárez, y con

base en ello, el Tribunal dio por desvirtuada la

presunción de inocencia que cobija al acusado, pues “…

Casación No. 36518


28

gracias a los testimonios y particulares características que

describieron las víctimas, como lo es por ejemplo, el caminar del

señor Ospina, caminar que describió el señor Posada como

‘particular’, y que fue percibido igualmente por la juez de

instancia quien lo dejó registrado en su sentencia y que no

puede dejarse de lado, se logró generar en esta Corporación un

conocimiento libre de cualquier duda sobre su responsabilidad

en los hechos…”

A parte del inocultable error de hecho por falso juicio de

identidad que se observa en tales consideraciones (el

testigo describió el modo de caminar de quien identificó como cabecilla de

los asaltantes, no el del procesado Ospina Suárez), la valoración del

sentenciador resulta insuficiente para apuntalar una

sentencia de condena, pues se exhibe acrítica frente a

los parámetros legales de apreciación del testimonio20 y

su potencialidad para reconstruir los hechos, las

circunstancias en que se desarrollaron y traer la

certeza, más allá de duda razonable, en torno a la

responsabilidad del acusado, como autor o partícipe de

los sucesos21.

En ese contexto, el sentenciador omitió que la

descripción de uno de los asaltantes elaborada por el

testigo Posada Londoño, no se acopla a la definición

20

Art. 380 y 404 21

Art. 372 y 381 Ib.

Casación No. 36518


29

física que hizo del procesado en el juicio, y que algunos

de sus rasgos ni siquiera lograron ser demostrados.

En primer lugar, el declarante dijo que el cabecilla del

grupo era de su misma estatura (1,74), y según la

pregunta que se le hizo al procesado mide 1,6422; era de

contextura robusta y con mayor precisión gordo,

característica que no se acreditó pues en los registros

del juicio no dicen que el señor Ospina Suárez lo sea; el

testigo dijo que empuñaba el arma con la mano

izquierda y tampoco se estableció si el acusado es zurdo

o diestro.

Además, dijo el señor Posada Londoño que el líder del

grupo asaltante tenía un caminado particular, rasgo del

cual el juez de conocimiento precisó en el fallo que lo

evidenció “en varias oportunidades en los momentos de

entrada y salida del acusado en la sala de audiencia y que

aparece en el registro fílmico respectivo”, lo cual traduce un

proceder judicial inaceptable en cuanto acuña una

suerte de conocimiento privado del fallador, que le hace

adquirir la condición excluyente de testigo y juez en el

mismo proceso.

22

Este dato se corrobora en la tarjeta de preparación de cédula de Rubén María Ospina Suárez que obra en el

folio 8° del cuaderno denominado de Pruebas.

Casación No. 36518


30

Esa apreciación del juzgador avalada por el Tribunal,

rompe los esquemas del proceso penal, pues lo que

aquél pensó y dijo acerca de la forma de caminar del

señor Ospina Suárez, no lo conocieron las partes que

acudieron al estrado en demanda de justicia y por tanto

no lo sometieron al correspondiente contradictorio,

omisión grave que afecta sobre todo a la defensa, en

cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir un

hecho que ni siquiera su contraparte quiso acreditar. La

lesión a los derechos de contradicción e imparcialidad,

no puede ser más evidente.

En ese orden de ideas, no puede afirmarse que la

persona que se dice encabezaba el grupo de asaltantes,

sea sin sombra de dudas el acusado Rubén María

Ospina Suárez, de donde surge evidente que el fallo

contiene errores de producción y valoración probatoria,

que condujeron a la falta de aplicación de los artículos

29 Superior y 7° del Código de Procedimiento Penal, en

lo que a la presunción de inocencia y de la duda en

favor del procesado se refiere; así como a la indebida

aplicación de las disposiciones sustanciales que definen

los tipos penales de secuestro simple y hurto calificado

agravado (arts. 168, 239, 240 y 241 del C.P.)

Casación No. 36518


31

En consecuencia, por virtud del principio universal

aludido (in dubio pro reo), conforme con las pretensiones del

recurrente, avaladas por la Fiscal Delegada ante la

Corte, procede casar la sentencia recurrida y absolver a

Rubén María Ospina Suárez de los cargos por los

cuales fue llamado a juicio en este asunto. En forma

adicional, como lo dispone el artículo 449 del estatuto

procesal, se ordenará su libertad inmediata a menos

que sea requerido por otras autoridades, el

levantamiento de las medidas cautelares impuestas en

su contra y se librarán al efecto las órdenes

correspondientes.

Cuestión final. La Corte no podría culminar sin dejar

sentada su más enérgica nota de protesta por la

actuación de la Fiscalía en el presente caso, toda vez

que pese a reconocer que se trata de un crimen de

hondas repercusiones sociales y jurídicas, mostró

manifiesta negligencia y desidia en la actividad

investigativa, no obstante tener a su alcance todos los

instrumentos materiales y jurídicos para lograr una

adecuada identificación de los responsables. No admite

ninguna justificación el que pese a conocer los deberes

funcionales de asegurar la prueba, brindar protección a

los testigos y lograr su comparecencia en juicio, nada de

Casación No. 36518


32

esto se observa cumplido con la diligencia requerida,

atendiendo su delicada misión institucional.

Por razón de lo anterior, copia de esta decisión deberá

remitirse al Fiscal General de la Nación para lo de su

competencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior

de Armenia el 15 de marzo de 2011, con la cual

condenó a Rubén María Ospina Suárez por los delitos

de secuestro simple en concurso con hurto calificado y

agravado.

2. Absolver al citado Rubén María Ospina Suárez de

los cargos por los que se le llamó a juicio en esta

actuación.

Casación No. 36518


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3. Ordenar su libertad inmediata de acurdo con lo

dispuesto por el artículo 449 del Código de

Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre

que no tenga otros requerimientos judiciales, y el

levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en

su contra. Sin dilación, líbrense las órdenes

correspondientes.

4. Por la Secretaría de la Sala remítase copia de esta

determinación al Fiscal General de la Nación, para los

fines indicados en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

sentencia hurto y secuestro

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