sentencia en los autos “martÍnez, rosa contra escuela · autos luego de producida la prueba;...
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Acuerdo N° 357 En la ciudad de Rosario, a los
14 días del mes de Setiembre de dos mil diez,
se reunieron en acuerdo los señores miembros de la
Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y
Comercial de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri,
María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar
sentencia en los autos “MARTÍNEZ, Rosa contra ESCUELA
658 y ots. sobre Daños y perjuicios” (Expte. Nro.
536/2008, venidos del Juzgado de Primera Instancia de
Distrito Civil y Comercial 7ma. Nominación de Rosario.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió
plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?
Segunda: ¿Es justa la sentencia?
Tercera: En su caso, ¿Qué resolución corresponde
dictar?
A la primera cuestión, el señor vocal doctor
Silvestri, dijo:
El recurso de nulidad de fs.258 no ha sido
mantenido en la sengunda instancia; tampoco se
detectan vicios o irregularidades procesales
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declarables de oficio, por lo que se desestima la
impugnación (arts.360 y 361 del CPCC).
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora
Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar
dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el
señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo
sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza,
a quien le correspondió votar en tercer término, y a
esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado
por el señor vocal doctor Silvestri y vota en igual
sentido.
A la segunda cuestión, el señor vocal doctor
Silvestri, dijo:
1. El sentenciante anterior hizo lugar
parcialmente a la demanda y condenó a la Provincia de
Santa Fe a pagar a la actora, en el término que fija,
la suma de $ 8.000.-, más los intereses que establece;
y distribuyendo las costas en un 70% a cargo de la
demandada y en 30% restante a la accionante (fs.242 a
253). Ambas partes apelaron: la actora a fs.255, de
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modo parcial; la demandada a fs.258. En la Cámara,
expresó agravios la demandante a fs.271 a 275;
contestados por la Provincia de Santa Fe, que al mismo
tiempo expresó los propios a fs.277 a 283 vta.
Finalmente fue oída nuevamente la primera a fs.287 a
289 vta. Se denegó la apertura de la causa a prueba en
la Alzada, peticionada por la actora, según
provindencia de fs.290. Tal criterio denegatorio fue
mantenido por el Cuerpo a fs.300 a 302 vta., por no
darse los requisitos del art.369 del CPCC. En la Sala
dictaminó la Defensora General de Cámara a fs.291 en
defensa de los intereses del menor de edad Pablo
Samuel Martínez.
2) El presente caso refiere a una demanda en la
que la parte actora postula se condene a la demandada
al pago de una suma de dinero en concepto de daños y
perjuicios, que describe, como consecuencia de un
accidente producido en el establecimiento educacional
de la demandada del que resultó víctima el menor Pablo
Samuel Martínez. La actora le atribuye a la accionada
resposabilidad en los términos del art.1117 del CC,
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con la reforma de la ley 24.830, sosteniendo que
pesaba sobre ella el deber de seguridad o de garantía
consistente en que los alumanos deben retirarse sanos
y salvos del establecimiento, e imputa que tal deber
no ha sido cumplido en la especie (fs.61 a 67 vta.).
La demandada en su responde de demanda de fs.79 a 81
vta. ensaya dos argumentos defensivos: por un lado
cuestionó la legitimación activa de Rosa Etelvina
Martínez para reclamar daño moral y daños psico-físico
que dice padecidos por su hijo Pabo S. Martínez. Sobre
el particular sostuvo la demandada que la actora no
especificó en el escrito de demanda que lo hacía en
representación de su hijo menor de edad, sino que
habría demandado por derecho propio, lo que impide
pretender el resarcimiento por los rubros indicados ya
que se trataría de una damnificada indirecta; y por el
otro, la segunda línea argumental defensiva residió en
ensayar una cerrada negativa del hecho en sí mismo y
de las lesiones afirmadas en la demanda, pero cin
brindar mayores explicaciones sobre los hechos que
motivan la presente causa.
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3) El juzgador, en un prolijo trabajo jurídico
aplicando la normativa vigente con ajuste a las
constancias de la causa, analizó en primer orden la
cuestión de la legitimación de la actora y con
amplitud de argumentos jurídicos terminó por rechazar
las objeciones de la demandada (punto 2 del veredicto,
a fs.245 vta. a 247). Luego de efectuar algunas
precisiones acerca del desarrollo procesal de la causa
que consideró normal y regular, es decir sin vicios
procesales; pasó a considerar el hecho en sí mismo (la
caída del menor en el establecimiento, por empujón,
choque o cruce), la lesión o fractura sufrida en su
brazo izquierdo que determinó su internación
hospitalaria y la realización de intervenciones
quirúrgicas (este hecho en sí mismo ya no se debate en
autos luego de producida la prueba; punto 4 del
veredicto, de fs.248 a 249). Teniendo por probado el
hecho y la legitimación para reclamar, se adentró al
juicio de responsabilidad civil de la demandada en
función del art.1117 del CC, reformado por la ley
24.830, concluyendo en forma afirmativa sobre tal
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cuestión, sin que la accionada hubiere demostrado
eximiente alguna (punto 5 del fallo; fs.249 a 250).
Finalmente, analiza los daños reclamados y su
cuantificación, condenando sólo por daño moral y por
daño patrimonial, rechazando el resto del reclamo
(punto 6 del veredicto; fs.250 a 253); y distribuyó
las costas (punto 7).
4) La actora se agravia por el no resarcimiento
del invocado daño físico sufrido por Pablo Samuel
Martínez y el daño psicológico que dice sufrido por el
menor y su madre, Rosa Etelvina Martínez. También se
queja por el monto por daño patrimonial que considera
bajo y finalmente por la distribución de las costas
procesales, postulando que se impongan totalmente a la
demandada. La Provincia de Santa Fe se agravia del
contenido del veredicto y reitera en la Alzada que
Rosa Etelvina Martínez demandó por derecho propio a su
parte y no en representación de su hijo menor, por lo
que según su parecer carece de legitimación activa
para acceder a una idemnización como la peticionada
(si bien el fallo denegó la concesión de los rubros
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por daño físico y psicológico, como hizo lugar al daño
moral, ésta le causa agravio). Indica que el juez
interpretó indebidamente el escrito de demanda de
fs.61 a 66 vta., ya que del análisis literal del mismo
no tiene dudas que la acción fue promovida por Rosa
E. Martínez por su propio derecho y no en
representación del hijo menor y si hubo error,
confusión o negligencia en las letradas que redactaron
la demanda no es cuestión de la demandada ya que se
habría cercenado la garantía de la defensa en juicio.
Señada que el magistrado por aplicación del iura novit
curiae pretendió una reconducción de la postulación,
lo debió hacer en el desarrollo del proceso, con la
sustanciación a la demandada, y no en la sentencia.
Afirma que la interpretación del escrito postulatorio
debió ser sometido a un análisis contextual,
contraponiéndolo con otros escritos del proceso
provenientes de la misma parte. En tal sentido, aduce,
luego de que la Provincia de Santa Fe respondió a la
demanda alegando dicha cuestión, la actora hizo una
presentación a fs.89 expresando que “se ha omitido en
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el escrito de inicio reiterar que la Sra. Rosa
Etelvina Martínez actúa por derecho propio y en
representación -por el régimen de la patria potestad-
de su hijo menor de edad Pablo Samuel Martínez”.
Considera que tal escrito de fs.89 como una variación
o empliación de la demanda por fuera de los términos
del art.135 del CPCC, siendo que su parte efectuó el
responde sobre la base de los hechos afirmados a fs.61
a 66 vta., razón por la cual el a-quo no pudo avalar
jurídicamente una conducta que rompió el orden legal
de los actos procesales, sin que se le haya corrido
traslado. Reitera que medió una ampliación de la
demanda a fs.89, sin estar consentida por su parte.
Agrega que la falencia de la falta de legitimación
activa también se trasunta del texto del poder de fs.1
del juicio de pobreza, N° 1.645-2002, y de la
sentencia de fs.48 del citado expediente en el que se
vislumbra que el beneficio fue concedido sólo a Rosa
Etelvina Martínez (en un pedido de aclaratoria de
fs.59 se intertó introducir en el beneficio de pobreza
al menor pero el a-quo rechazó la aclaratoria a
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fs.61). Finalmente, expone que el juez no exigió al
menor que actuara por derecho propio y con patrocinio
de letrado “atento haber alcanzado la mayoría de edad”
(fs.6 del proceso de pobreza), ni el cumplimiento de
las obligaciones fiscales por los sellados adeudados
por él, todo ello en la inteligencia de que el a-quo
no consideró que Pablo Samuel Martínez accionó por
daños y perjuicios, sino únicamente lo hizo su madre
en su propio nombre. Menciona que se ha reconocido el
acceso a la justicia a la parte actora pero su parte
no debe hacerse cargo de una asistencia técnica
“inadecuada o negligente”, siendo éste un problema
contractual entre la actora y las apoderadas. Imputa
al juez haber violado el principio de congruencia, con
afectación a su defensa en juicio y haber obrado con
error con el argumento de la intervención de la
Defensora General, “ya que no es válido puesto que
ninguna Defensora intervino en la causa de autos”.
5) Por razones de metodología expositiva se debe
comenzar con el análisis de los agravios de la
Provincia de Santa Fe (al postular la revocación del
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fallo de la primera instancia). Más allá del esfuerzo
argumental de su defensor en la expresión de agravios
en la defensa de los intereses de la accionada, del
análisis de las constancias de la causa y del
veredicto anterior, se debe arribar a la conclusión
que las quejas deben rechazarse.
6) Es que lo ha manifestado, con ajuste a
derecho, el sentenciante, a fs.245 vta., punto 2), en
orden a que se debe reconocer que el escrito inicial
de fs.61 a 66, no tiene la aclaración expresa de que
la demanda se incoaba por propio derecho de Rosa
Etelvina Martínez y en representación del menor de
edad e hijo, Pablo Samuel Martínez, sin perjuicio de
que a fs.89 se presentó un escrito aclaratorio una vez
advertida por la contestación de la demanda. En
efecto, la actora presentó una mera manifestación con
sentido de aclaración al sostener que “conforme surge
del Reclamo Administrativo Previo y Pronto Despacho, a
fs.9 a 14 de los autos Martínez, Rosa E. c. Escuela
nº 658 y otros s. Declaratoria de Pobreza”, causa
nº 1.645-2002, que corren por cuerda al presente, y
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que en original se acompañan para ser glosados a estos
autos en 6 fojas; la Sra. Rosa Etelvina Martínez se
presentó por propio derecho y en representación -por
el régimen de la patria potestad- de su hijo menor de
edad Pablo Samuel Martínez. Que se ha omitido en el
escrito de inicio reiterar que la Sra. Rosa Etelvina
Martínez, actúa por derecho propio y en representación
-por el régimen de la patria potestad- de su hijo
menor de edad Pablo S. Martínez” y pide “se tenga
presente lo manifestado”. Dicho escrito, en modo
alguno, puede considerarse, ni nunca se lo consideró,
una ampliación de la demanda (art.135 del CPCC); fue
una sola manifestación o aclaración sobre el punto que
mereció un decreto de fs.89 vta.: “téngase presente lo
manifestado y agréguense las constancias acompañadas”.
Providencia que nunca fue impugnada por la demandada
en el curso del proceso (fs.89 vta., 90, 91, 92, 92
vta. y s.s.). De todos modos, y a mayor exposición, el
juez no ha fundado su razonamiento en dicho escrito
aclaratorio de fs.89 y vta., el que bien puede ser
dejado de lado sin que se altere la suerte de la
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litis, toda vez que la construcción argumental del
judicante ha pasado por la adecuada interpretación que
ha realizado del tenor del escrito de demanda de fs.61
a 66 para rechazar la defensa de falta de legitimación
activa. Y en ese plano de análisis, el magistrado a
fs.245 vta. demuestra, con toda lógica jurídica, que
sólo ha mediado un error material o de redacción
del escrito postulatorio, elaborado con una cierta
defectuosa técnica expositiva, pero que en el fondo le
ha permitido concluir, sin error, que la demanda se
instauraba por derecho propio y en representación de
los intereses del menor de edad. Así luego de que la
actora hiciera referencia al accidente sufrido por el
menor en el interior del establecimiento educativo, su
internación por una fractura en un brazo, y las
intervenciones quirúrgicas, relata la atribución de
responsabilidad a la demandada teniendo en cuenta “la
causación o la experimentación de un daño por un
alumno”, la “minoridad del alumno dañado”, “la
producción del hecho lesivo cuando el alumno agente o
víctima se encontraba bajo el control de la autoridad”
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(fs.61, punto III y 62, punto IV a fs.63 vta.);
seguidamente, la actora a partir de fs.63 vta. a 65
vta., describe y reclama, desde su perspectiva, los
daños que dice sufridos (físico, moral, psicológico,
patrimonial). Del tenor del texto de demanda, en la
parte pretinente, se extrae, con lógica jurídica, que
el reclamo lo hace la madre del menor por derecho
propio y en representación del hijo menor de edad, y
así puede leerse a fs.63 vta., 64 a 65, que la
accionante afirma que “en razón de lo ocurrido, Pablo
Samuel Martínez sufrió daños de consideración, tanto
de índole físico, moral, psicológico, como de
naturaleza patrimonial”; agregando que “según
manifiesta nuestra mandante su hijo presenta una
deformación importante del codo, en tres dedos y se
nota levemente que el brazo izquierdo es más corto que
el derecho”. Concluye que “debido al accidente
sufrido, Pablo Samuel Martínez ha padecido un estado
de shock emocional, lo que le ha ocasionado continuas
pesadillas, además por lo doloroso de la situación
también la madre -nuestra mandante debió someterse a
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tratamiento psicológico”. En suma, se describen los
supuestos daños sufridos por la persona del menor
Pablo Samuel Martínez, se reclama por el aducido daño
físico, y se expone a fs.64 “asimismo se reclama por
el agravio moral sufrido por Pablo Samuel Martínez”
(punto V.2, primer párrafo), y por el alegado daño
psicológico del citado menor (V.3, fs.64 vta.), sin
perjuicio de adicionar que el daño psicológico también
lo reclama por derecho propio, Rosa E. Martínez al
afirmar que debió someterse a tratamiento de esa
índole (fs.64 vta., V.3, tercer párrafo). También
demanda por derecho propio Rosa E. Martinez por los
daños patrimoniales de fs.65 (punto V.4) derivado de
los gastos de internación, medicamentos, descartables,
etc. Finalmente, se debe concluir que, del análisis
integral, contextual, y global del escrito de demanda
de fs.61 a 66, sin fragmentaciones, ni sin incurrir en
una interpretación formulista o con ritualismo
excesivo (es decir, sin incurrir en arbitrariedad), la
actora Rosa E. Martínez, por apoderadas, ha reclamado
o demandado por derecho propio y en representación del
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menor de edad Pablo Samuel Martínez, más allá de
alguna falencia técnica del escrito aludido. Bien lo
ha juzgado el magistrado anterior que interpretar lo
contrario, en función de la omisión del escrito,
implicaría la consagración de un nítido supuesto de
excesivo rigor formal o exceso ritual manifiesto, con
grave afectación de un servicio adecuado de justicia,
ya que por toda evidencia, de los propios rubros
indemnizatorios reclamados, se alude a los daños que
dice sufridos por el menor (no pretendidos por derecho
propio por su madre) y ciertos otros daños alegados
por Rosa E. Martínez, en su persona, obrando por
derecho propio.
7) Adicionalmente, corresponde concretar otras
consideraciones: i) es totalmente cierto lo fundado
por el juez en cuanto a que “esa conclusión se
refuerza a poco de advertir que la Defensora
interviniente, ejerciendo la representación promiscua
que le atribuye el art.59 del Código Civil y normas
pertinentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
adhirió, naturalmente en el ámbito de su competencia,
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a los términos de la demanda; pretensión ésta que
quedaría vacia de contenido de interpretarse que la
demanda no ha sido entablada también en representación
del menor” (fs.246, segundo párrafo). La demandada
apelante expresó a fs.283, primer párrafo, de la
expresión de agravios que el argumento del a-quo no
era válido porque “que ninguna Defensora intervino en
la causa de autos”. El argumento apelatorio no se hace
cargo de que a fs.68 vta. la Defensora General, en la
defensa de los intereses del menor Martínez, adhiere
en todos sus términos a la demanda de daños y
perjuicios de fs.61 a 66 (siendo por ello acertado la
justificación del juzgador). Sin perjuicio de ello, en
la Cámara también ratifica dicha postura la Defensora
de Cámara en su dictamen de fs.291 (en la defensa de
los derechos de Pablo Samuel Martínez); ii) tampoco es
un agravio audible la afirmación de la demandada a
fs.281 vta. in fine a 282 respecto de que no se habría
exigido a Pablo S. Martínez que actúe por derecho
propio o con patrocinio letrado “atento haber
alcanzado la mayoría de edad”. La compulsa del acta de
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nacimiento de fs.6 del expediente Nº 1.645-2002
(declaratoria de pobreza), demuestra que Pablo Samuel
Martínez nació el 6 de Mayo de 1994, por lo que no ha
alcanzado la mayoría de edad; iii) no tiene entidad la
queja relativa a la aclaración de fs.89 (formulada por
la actora) y que su ponderación violó la defensa en
juicio de su parte. Ya se ha expuesto que dicho
escrito no tiene relevancia para la correcta decisión
de la causa (al extremo que el juez sentenciante no se
basó en ella para rechazar la defensa de falta de
legitimación activa interpuesta por la Provincia de
Santa Fe). De todos modos, fue una mera aclaración y
no una ampliación de demanda, el decreto dictado por
el juez a fs.89 vta., fue consentido por la accionada;
y el argumento defensivo de la demandada (cuestionando
la legitimación activa de la actora) fue repelido,
debidamente, con una adecuada interpretación del
escrito de demanda de fs.61 a 66, sin que haya tenido
incidencia alguna para la causa el escrito meramente
aclaratorio de fs.89 (que al no ser una ampliación de
demanda o variación de la misma, tampoco ameritaba un
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traslado a la demandada); iv) por otra parte, la
Provincia de Santa Fe, a fs.79 a 81 vta., en su
responde de demanda, ensayó dos líneas de defensa en
juicio: en primer lugar cuestionó la legitimación
activa de Rosa Etelvina Martínez para reclamar por el
daño moral y los daños psico-físicos que dice
padecidos por el hijo; y en segundo lugar, expuso una
cerrada negativa del hecho ilícito, de los daños
sufridos por el menor y Rosa E. Martínez, de la
responsabilidad civil. Especialmente a fs.79 vta.
expuso que “negaba que el niño Pablo Samuel Martínez
haya sufrido daño patrimonial, físico, moral,
psicológico alguno como consecuencia del alegado
accidente ocurrido el 28 de Noviembre de 2001 en la
Escuela nº 658 de Rosario” y también negó “que la
lesión física del menor sea cierta”, así como que
también negó que “Pablo S. Martínez haya sufrido
padecimientos que la accionante detalla en el ítem V.2
daño moral”. Finalmente también negó que Rosa E.
Martínez y/o su hijo Pablo S. Martínez, “sufran y/o
hayan sufrido daño psicológico alguno o que los mismos
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sean imputables a mi parte, y que se encuentren bajo
tratamiento psicológico”; de igual modo negó la
procedencia del reclamo por daño patrimonial por
ciertos gastos incurrido por la accionante (fs.79 vta.
a 80, números 6, 7, 8, 9, 10). Esto permite concluir
razonablemente que la misma Provincia de Santa Fe, al
defenderse de la pretesión, si bien alegó la falta de
legitimación activa de la actora, en un segundo nivel
defensivo estructuró toda su defensa partiendo de la
base de que el reclamo, en realidad, abarcaba a Rosa
E. Martínez, por derecho propio, y actuando, además,
en representación del menor Pablo Samuel Martinez.
Ninguna afectación a la defensa en juicio se ha
producido en la causa; v) más aún, carece de entidad
el agravio de la demandada si se repara que luego de
producida la prueba en el proceso en primera
instancia, al alegar, ya no se cuestiona la existencia
del hecho, la lesión o fractura sufrida por el
menor, dentro del establecimiento escolar, que hay
responsabilidad civil del Estado, y no concurre
ninguna eximente de responsabilidad. Incluso en la
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Cámara el Estado Provincial tampoco cuestiona la
procedencia de los daños (moral y patrimonial
reconocidos por el juez)[fs.237 a 241; fs.242 a 253;
277 a 283 vta.]. Por lo que de seguirse el criterio de
la demandada apelante, consistente en revocar la
sentencia, para que la madre del menor inicie una
nueva demanda en su representación, dejando constancia
expresamente que lo hace “en representación del hijo
menor de edad”, importaría un exceso ritual manifiesto
incompatible con el adecuado servicio de justicia (más
todavía cuando actualmente la Provincia, se reitera,
no se agravia ni cuestiona el hecho, la
responsabilidad civil, los daños reconocidos a favor
del menor por el juez sentenciante, ni los montos
fijados, intereses y costas).
8) En este contexto cobra particular relevancia
la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa Fe, en oportunidad de dicidir una
cuestión que en línea generales, guarda analogía con
el caso de autos, aunque el debate giró en torno de la
personería (fallo correspondiente a la causa Guzmán,
21
Acuerdos y Sentencias, T.155-421, acertada y fielmente
transcripto por el juzgador). La Sala no debe soslayar
tan importante leading-case provincial (por la
repercusión de su doctrina aplicable a autos y la
relevancia institucional del mismo). Ha dicho el
Alto Tribunal que “es deber insoslayable de
tutelar el acceso a la jurisdicción, derribando vallas
irrazonables que por su asistencia técnica inadecuada
o negligente llegan a colocar al justiciable en una
situación de auténtico desamparo. Sabido es que los
incapaces procesales absolutos carecen de toda aptitud
para actuar por sí mismos y válidamente en un proceso
debiendo hacerlo en su lugar los representantes
necesarios a que refiere el art.57 del Código Civil.
Así, los padres en ejercicio de la patria potestad son
los representantes legales de sus hijos menores
(art.57, inciso 2º, del CC). Consecuentemente con este
principio, el artículo 274 del citado cuerpo legal los
considera representantes judiciales y extrajudiciales
del menor en los siguientes términos: “los padres, sin
intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar
22
en juicio por ellos como actores o demandados,
y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato
en los límites de su administración señalados
en este Código”. Se trata, pues, de una representación
necesaria y universal. Necesaria porque los padres que
ejercen la patria potestad no podrían renunciar a
asumirla, y porque el menor está sujeto forzosamente a
ella. Y universal porque, en principio, se extiende a
todos los actos de la vida del hijo, trátese de
asuntos judiciales, extrajudiciales o administrativos,
y de las relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales
(Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de
Familia, T.II-p.310, Depalma, año 1989; en idéntico
sentido, Zannoni, Eduardo A. Derecho de Familia,
T.2-p.729 a 731, Astrea, año 1993). También cabe
recordar que el derecho de postulación (el poder
ejecutar personalmente todos los actos procesales
inherentes a la calidad de parte) se encuentra harto
limitado en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto:
el art.31 del CPCC dispone la obligatoriedad de que
aquella se haga representar en juicio (salvo que se
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actúe bajo la dirección de un letrado o que
éste actúe en causa propia). Esta “obligatoriedad” de
la representación procesal se funda en la conveniencia
de desplazar el derecho de postulación hacia
profesionales especializados, dadas las dificultades
intrínsecas del proceso y en la circunstancia
de que la intervención de personas técnicas en
el cumplimiento de los actos de parte facilita
extraordinariamente el ejercicio de la función
judicial. Por supuesto, esta limitación no atenta
contra el derecho de defensa: se trata, simplemente,
de asegurar al justiciable una correcta dirección de
su litigio por parte de quien -se supone- cuenta con
los medios técnicos y el conocimiento adecuado para
asumir la defensa de sus intereses (ver al respecto,
Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, T.I-p.189;
Prieto Castro, Derecho Procesal Civil, T.I-p.307).
Tratándose de personas físicas procesalmente
incapaces, el derecho de postulación corresponde a sus
representantes legales. Estos, a su vez, puede delegar
el ejercicio del poder postulatorio en representante
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convencionales. Escindir en la persona de la actora
el rol de cónyuge del occiso del de madre de los
menores en el respectivo acto de otorgamiento de la
procura importa negar, en los hechos, una de las
funciones relevantes de la patria potestad: la
representación jurídica de los hijos menores. Siendo
que, precisamente, la llevada a cabo en el ámbito
judicial constituye uno de los aspectos en que aquella
se desenvuelve (iniciar la promoción de un proceso,
intervenir en él y cumplir todo acto procesal),
debiendo seguirse la tradicional jurisprudencia del
más Alto Tribunal de la Nación respecto de que el
proceso civil no puede ser conducido en términos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del
cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo
de procedimientos destinados al establecimiento de la
verdad jurídica objetiva que es su norte” (causa
Guzmán, Jorge A. y otros c. Pérez, Jorge R. y la Unión
Santafecina; Acuerdos y Sentencias, T.155-421 a 428,
del 19 de Mayo de 1999). En la misma línea de análisis
se ha expedido la Corte de la Nación (causa De la Cruz
25
Aquino, E.D. 100-183, con nota aprobatoria de Pedro J.
Bertolino, Para una doctrina de la interpretación de
los escritos judiciales).
9) Del mismo modo, se ha expedido la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, con
el voto del Dr. Roberto O. Falistocco, en la causa
Battaglia c. Chevrocor, del 7 de Diciembre de 2005
(publicado en La Ley Litoral 2006, Junio 1º, p.654).
Ha dicho que “por lo demás, cabe señalar que este
Cuerpo -con integración parcialmente distinta- al
juzgar la causa “Guzmán” (Acuerdos y Sentencias,
T.155-421) en que se señaló que sabido es que los
incapaces procesales absolutos carecen de toda aptitud
para actuar por sí mismos y válidamente en un proceso,
debiendo hacerlo en su lugar los representantes
necesarios a que refiere el art.57 del C.Civil. Así
los padres en ejercicio de la patria potestad
son los representantes legales de sus hijos menores
(art.57, inciso 2º, del CC). Consecuentemente con este
principio, el art.274 del citado cuerpo legal los
considera representantes judiciales y extrajudiciales
26
del menor, en los siguientes términos: “los padres,
sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden
estar en juicio por ellos como actores o demandados, y
a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los
límites de su administración señalados en este Código.
Se trata, pues, de una representación necesaria y
universal. Necesaria porque los padres que ejercen la
patria potestad no podrán renunciar a asumirla, y
porque el hijo está sujeto forzosamente a ella. Y
universal porque, en principio, se extiende a todos
los actos de la vida del hijo, trátase de asuntos
judiciales, extrajudiciales o administrativos, y de
las relaciones patrimoniales o extrapatrimoniales.
Tratándose de personas físicas procesalmente
incapaces, el derecho de postulación corresponde
a sus representantes legales. Estos, a su vez,
pueden delegar el ejercicio del poder postulatorio
en representantes convencionales. Asimismo, vía
jurisprudencial, se ha sostenido que aún cuando el
progenitor accionara sin invocar la representación del
hijo, se ha entendido que existe legitimación de obrar
27
en representación del mismo; conf. Causa Laitano,
CC0201 LP, B 85632 RSI 15297 I 9497; Arena del Prado,
Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, del 17 de
Diciembre de 1998, sent. C. J079940)”.
10) Es preciso destacar que la representación de
los hijos por parte de sus padres, en ejercicio de la
patria potestad, posee como elementos identificadores,
siendo universal y necesaria. Por ello, no se puede
impedir la misma so pena de limitarla, exigiendo que
sea expresada en forma y términos sacramentales, en
tanto que sin duda se debe dar prioridad a la defensa
de los derechos del menor, tutelado y protegido
hoy no solo por la normativa nacional sino por la
internacional, con especial referencia a la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, que ha sido
elevada a rango constitucional a partir de la reforma
de la Constitución Nacional y la incorporación a ella
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Por ello, se ha sostenido que “aunque el padre o la
madre se haya presentado al juicio por derecho propio,
reclamando daños ocasionados a sus hijos menores,
28
habiendo acreditado debidamente el vínculo del que
nace la patria potestad que ejerce, aquella
circunstancia no obsta a la viabilidad del reclamo, y
el ejercicio de la acción resarcitoria, pues dicha
representación no necesita ser expresada en términos
sacramentales por ser legal y necesaria conforme lo
disponen los arts.264 y 274 del CC” (cfr. Cámara Civil
y Comercial de Formosa, causa Cabrera c. Matorras,
Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros, T.2010-
II-68; CCC, Paraná, Entre Rios, Sala II, La Ley
Litoral 1998-II-85; CCCRosario, Sala I, Atencio c.
Vitantonio, J.A. 1961-I.405; C.N.Civil, Sala J, Zainún
c. Juárez, La Ley 1991-C.107, con nota de Alberto
Jorge Gowland, Patria potestad. Responsabilidad del
menor adulto representado por sus padres).
11) En concreto: todo escrito judicial debe ser
interpretado en vinculación con la doctrina del
ritualismo o formulismo, para no incurrir en éste
vicio. La interpretación de los escritos judiciales
de parte no es más que una interpretación de
los actos procesales. Pero no debe confundirse la
29
voluntad externa o declarada con la literal del
escrito porque ello suprimiría al juez toda facultad
de interpretación de los actos jurídicos procesales,
pero para conocer la verdadera voluntad declarada debe
interpretarse el acto procesal en su realidad y evitar
que los errores en el uso de los términos o en la
redacción del escrito prevalezcan sobre la real
intención del autor. Se debe adoptar un criterio
interpretativo amplio o extensivo, ello significa que
si existe discordancia entre un elemento literal o
gramatical y el histórico (es decir, la voluntad de
quien suscribe el escrito) se debe llegar a la
conclusión de que el emisor del acto dijo menos o lo
dijo menos perfectamente que lo que quiso decir, y
debe estarse con preferencia al susodicho elemento
histórico (Bertolino, Pedro J. El exceso ritual
manifiesto, segunda edición, Platense, p.184 a 185;
Devis Echandia, Hernando, Nociones generales de
Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, año 1966,
p.454 a 456). Ya ha advertido Morello que los jueces
deben evitar interpretaciones rigoristas y formales de
30
los escritos judiciales, que por ser tan cerrada y
rígida, terminan por cancelar la idoneidad que en sí
tienen o potencialmente pueden tener los actos de
parte, a los que se asfixia y deja inoperantes
sin que puedan cumplir su cometido (Morello, Augusto
M. El exceso ritual manifiesto y la doctrina
de la sentencia arbitraria. Cuestiones procesales de
derecho comparado español-argentino, Platense, año
1987, passim). No medió, pues, ninguna afectación de
la garantía de la defensa en juicio a la demandada,
por el contrario ésta ejerció plenamente su derecho de
defensa, por lo que tampoco el juez ha violentado el
principio de igualdad, ni se inclinó a favor de una
parte. Por el contrario, el veredicto, analizando al
agravio de la Provincia de Santa Fe, luce conforme al
derecho vigente y con ajuste a las constancias
comprobadas de la causa, ni tampoco incurrió en vicio
alguno de incongruencia ya que decidió todas las
cuestiones planteadas por las partes dentro de los
límites de la litiscontestación (arts.243 del CPCC).
Además, por todo lo antes expuesto, carece de toda
31
relevancia para alterar la suerte del recurso el hecho
de que la declaratoria de pobreza haya sido otorgada
solamente a Rosa E. Martínez, y no al menor o que a
éste no se le haya exigido el pago del sellado, por
ser cuestiones superadas por los argumentos que se
viene exponiendo en punto a la interpretación del acto
procesal de la demandada de fs.61 a 66 y los
antecedentes judiciales de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y de la Provincia de Santa Fe,
entre otros varios que fueron mencionados. Lo mismo
cabe decir del poder especial de fs.1 del expediente
de pobreza n° 1645-2002, en punto a que fue extendida
para que las letradas actuén en representación de la
poderdante en su propio nombre y no como representante
del menor (la cuestión no tiene entidad alguna ante la
doctrina de la Corte de la Provincia de Santa Fe,
causa Guzmán, Acuerdos y Sentencias, T.155-421 y el
fallo de la Corte de la Nación De la Cruz Aquino, E.D.
100-183, ya mencionadas a lo largo del acuerdo y a los
cuales cabe hacer remisión; adicionalmente, tampoco la
demandada interpuso ninguna excepción de falta de
32
personería; es decir, es inadmisible este argumento
expuesto por la accionada en que la actora ha otorgado
poder en el cual no se especifica que el mismo es
otorgado en representación legal del menor ya que los
padres pueden otorgar poder sin necesidad de
especificar que lo hacen en interés de los hijos,
circunstancia esta ultima que queda implícitamente
entendida: C.C.C.Paraná, Entre Ríos, La Ley Litoral
1998-2-85; Morello y otros, Códigos Procesales
Comentados, T.II-A.894; C.N.Civil, La Ley 1976-C.433;
CCC, San Martín, E.D. 19-954; que es la misma doctrina
que surge de Guzmán y otros c. Pérez y otros de la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe,
Acuerdos y Sentencias, T.155-421 a 428).
12) Se ha dicho por la doctrina constitucional
que la doctrina de la verdad jurídico objetiva es una
variante del principio del exceso ritual manifiesto,
cuyos puntos básicos son: a) debe prevalecer en el
proceso la búsqueda de la verdad jurídica objetiva,
como exigencia de un adecuado servicio de justicia
garantizado por el artículo 18 de la Constitución
33
Nacional (BERTOLINO, Pedro J., La verdad jurídica
objetiva, p.65, y la nota del mismo autor La renuncia
consciente a la verdad jurídico objetiva y su
incompatibilidad con el adecuado servicio de justicia,
ED 99-660; MORELLO, Augusto Mario, El exceso ritual
manifiesto como obstáculo al acceso a la verdad
jurídico objetiva, en Recurso extraordinario y la
eficacia del proceso, T.III, p.939); b) no siendo
derivación razonada del derecho vigente una sentencia
que importe una renuncia consciente a la verdad
jurídico objetiva (Corte de la Nación, Fallos,
310:3456, 310:709, 247:176, 288:55, 307:1984, 261:322,
240:99, 305:944, entre otros muchos). Por lo tanto,
el juez debe preservar y establecer dicha verdad
material, real o sustancial y no puede renunciar a
ella, según surja de lo actuado, al sentenciar.
El más Alto Tribunal de la Nación ha hecho aplicación
reiterada de la doctrina de la verdad jurídica
objetiva en el cuadrante de la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias cuando éstas importaron
un apartamiento voluntario de la consideración de
34
datos de hecho o de derecho, que apareciendo patentes,
resultan esenciales para la adecuada resolución de los
casos judiciales (Fallos, 292:418, 292:485, 238:550,
302:1611, 303:1535, 303:1646, 300:414, 302:416,
300:857, 303:1908, 302:674, 301:922, 300:1192,
303:1150, 300:1143, 302:176, 302:321, 302:431,
304:1002, 268:71, 262:459, 301:74, 301:725, 301:750,
302:131, 302:1430, 304:1740, 304:709, 306:142,
307:1430, entre otros muchos; de igual modo la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, A y
S, 139-22, 98-92, 191-20, 101-211, 98-111, 159-494,
160-259, 101-300; Zeus 83-J-316, 65-J-198, entre otros
muchos).
Resulta oportuno recordar que es deber funcional
de los jueces ordinarios respetar el valor intrínseco
de los fallos de la Corte, ya sea por la
doctrina del sometimiento simple, o del deber moral
de seguimiento, o del sometimiento condicionado como
deber institucional; y aquéllos deben adecuar sus
decisiones a los antecedentes del Alto Tribunal por
razones de seguridad jurídica, como de respeto a la
35
Corte Suprema de Justicia de la Nación (y de la
Provincia de Santa Fe), o de economía procesal (cfr.
los diversos criterios en Fallos, 183:76, 247:700,
253:253, 255:119, 12:152, 235:662, 212:59, 212:160,
212:253, 212:253, 192:414; CCCRosario, Pleno, del
10 de Septiembre de 1979, voto del Dr. Alvarado
Velloso, citando a Iván Cullen, sobre el sometimiento
incondicionado cuando la Corte de la Nación ha
actuado como tribunal institucional mediante el
recurso extraordinario, Juris 60-190; SAGÜÉS, Néstor
P., Eficacia vinculante o no vinculante de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ED 93-891). Asimismo, la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Santa Fe ha establecido
que es arbitraria o inmotivada la sentencia que
incursiona en apartamiento de los precedentes de la
Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen
modificar la posición adoptada por el Tribunal. Ha
afirmado que los jueces inferiores tienen el deber de
conformar sus decisiones a los fallos de la Corte
“toda vez que por disposición de la Constitución
36
Nacional y la correspondiente ley reglamentaria, la
Corte Suprema tiene la autoridad definitiva para la
justicia de la República (art.100 de la CN; art.14 de
la ley 48; A y S, 165-226, 119-119, 123-272, 139-22,
112-334, 161-38, 187-171, entre otros varios).
Corresponde el rechazo del recurso de apelación de la
demandada.
13) No media un agravio concreto y autónomo de la
demandada sobre la procedencia y montos fijados por el
sentenciante sobre el daño moral y daño patrimonial
(fs.251 a 253, puntos 6.3 y 6.4 del veredicto), por lo
que se debe aplicar el art.365 del CPCC y firme a sus
respectos tales razonamientos judiciales.
14) Corresponde, de seguido, el análisis de los
agravios de la actora apelante. En primer lugar
por el rechazo del reclamo por daño físico-psicológico
sufrido por Pablo Samuel Martínez y por daño
psicológico de Rosa E. Martínez. La queja se centra en
que el sentenciante rechazó los rubros indicados
aunque consideró que el evento dañoso ocurrió, en lo
que cree ver una contradicción. Agrega que el
37
magistrado describió la historia clínica de
fs.151 a 193, donde se encuentran expresados la
atención médica, padecimiento físico, intervención
quirúrgica, las secuelas por las que debió pasar Pablo
Samuel Martínez. Se agravia por la no valoración de la
documental aportada por su parte y que no fuera
desvirtuada por la demandada en el responde. Luego
aduce que ofreció la prueba pericial correspondiente
pero que no fueron proveídas, por lo que las mismas no
pudieron llevarse a cabo. También alude a que no se
tuvo en cuenta el informe del Dr. Grand, a fs.57
a 58, que demostraría el daño reclamado. Enrostra
al sentenciante no haber dictado medidas para
mejor proveer previo al dictado de la sentencia. En
resumen: critica al juez por no haber considerado las
pruebas de fs.55 a 60 y 151 a 193, no haber proveído
en formas las pruebas periciales y no haber hecho uso
de las medidas para mejor proveer.
15) La crítica no se hace cargo, en modo alguno,
de los extensos fundamentos y buenas razones brindadas
por el juzgador (fs.250 a 251, punto 6, 6.1 y 6.2 del
38
veredicto). Bien ha dicho éste, con cita de calificada
doctrina, que “en materia de incapacidad, cabe
recordar que no todo ataque contra la integridad
física o la salud de una persona genera incapacidad
sobreviniente. A tal efecto es menester demostrar
la subsistencia de secuelas que el tratamiento o
asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o
no lo consiguen totalmente” (cfr. Zavala de González,
Matilde, Resarcimiento de daños, T.2-A-p.358, Daños
a las Personas). Es que no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho
con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones
pueden producir. La lesión entraña la afectación a
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre
las concretas consecuencias o efectos disvaliosos,
es decir, consiste en el producto o resultado negativo
de la violación del derecho, bien o interés de la
víctima” (Zavala de González, obra citada, p.73;
fs.250 vta., punto 6.1, primer y segundo párrafo del
veredicto). Este pensamiento judicial no ha sido
objeto de crítica puntual y concreta de parte de la
39
actora apelante, con demostración del error de
hecho o de derecho en que pudo estar incurso
el juez (art.365 del CPCC), por lo que deviene firme
tal consideración conceptual. Igualmente, a mayor
exposición, la distinción entre lesión e incapacidad
está claramente fundada en una diferenciación
conceptual bien explicitada por el juez, con apoyo de
la doctrina especializada pertinente. Más aún, se ha
dicho en la misma línea de análisis que “no siempre
surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación
de determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe
daño material alguno, a pesar del menoscabo de la
integridad sico-física, quien ha visto cubiertos sus
gastos terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido
la pérdida de ganancias durante el período de curación
y no ha experimentado secuelas discapacitantes o
aminorantes ulteriores (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños. Daños a las personas, T.2 a,
p.73, punto.13). Esto apunta a la distinción entre
lesiones subsanables e incapacitantes. Las lesiones
subsanables son las que curan sin vestigios luego de
40
la etapa terapéutica y/o quirúrgica, en cambio las
lesiones son incapacitantes cuando no puede corregirse
la integridad del menoscabo y subsiste cualquier
tipo de aminoración con repercusión vital (Zavala de
González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las
personas, T.2 a, p.87 a 88). Es decir, siguiendo el
concepto explicitado por el magistrado anterior, no
todo ataque contra la salud o la integridad corporal
de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es
menester la subsistencia de secuelas que la asistencia
y el tratamiento brindados a la víctima no han logrado
enmendar o no lo consiguen totalmente (Zavala de
González, Matilde, en su nueva obra Tratado de Daños a
las Personas. Disminuciones psicofísicas T.2-p.69 a
70). De ahí que no corresponda otorgar indemnización
alguna por incapacidad sobreviniente si no se ha
demostrado que la fractura sufrida haya dejado
secuelas discapacitantes, y ello debió ser objeto de
prueba pericial especializada, pues la capacidad de
recuperación y demás condiciones de la víctima pueden
determinar una evolución diversa en cada caso
41
particular, desde una total rehabilitación hasta una
disminución funcional irreversible (C.N.Civil, Sala B,
La Ley 1975-B.133; C.N.Civil, Sala K, Revista de la
Responsabilidad Civil y Seguros, T.2000-p.878), sin
perjuicio de que el daño físico sin secuelas pueda,
como en el caso, dar lugar al resarcimiento por daño
moral (C.N.C.C. Federal, Sala I, La Ley 1984-A-83). La
prueba de la incapacidad, por medio fundamentalmente
de la pericial, es a cargo de quien la afirma como
hecho fundante de la pretensión basada en las normas
con cuya aplicación aspira a beneficiarse(Palacio,
Lino E. Tratado de Derecho Procesal Civil, T.IV-p.368;
Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil. Primera
edición, p.102; Rosemberg, Leo, Tratado de derecho
procesal civil, traducción de Ángela Romero Vera,
Ejea, T.II-p.22, año 1955; Zavala de González,
Matilde, Tratado de Daños a las Personas.
Disminuciones psicofísicas, T.2-p.71, destacando la
necesidad de probar la incapacidad y por medio de la
idoneidad del peritaje a practicar con el debido
contralor de las partes en el proceso; si no se
42
acreditó la discapacidad sobreviniente con la prueba
pericial debe rechazarse la demanda “sin que baste
para revestir esa situación el informe producido por
el Departamento Médico de la Secretaría de Trabajo que
examinó al reclamante” C.C.C.Tucumán, L.L.N.O.A. 2007-
764; autora y obra citada, p.72).
16) En el caso de autos, se ha demostrado que
Pablo Samuel Martínez sufrió una fractura de codo (tal
como lo puntualizara debidamente el juez a fs.248
a 249, punto 4 del fallo), con una herida cutánea
puntiforme sangrante con poca lesión de partes
blandas, tumefacción del codo izquierdo y actitud de
flexión de 20º de codo (fs.151 a 193 de la historia
clínica del Sanatorio Británico S.A.; fs.154); fue
sometido a una intervención quirúrgica de urgencia
(fs.158), con anestesia general, para intentar reducir
la fractura, y al no poder lograrlo, se colocó
tracción esquelética transoleocraneana y se colocó “en
mano balcánico” para efectuar en días subsiguientes
una nueva reducción (fs.155). Luego, el 10 de
Diciembre de 2001, es intervenido nuevamente, con
43
anestesia general, lográndose la reducción de la
fractura y colocándose un tutor externo (fs.159 y
179). El 11 de Diciembre de 2001 se le otorgó el alta
de internación (fs.170). El 5 de Febrero de 2002 es
nuevamente internado a fin de retirar el material
osteosíntesis (tutor con alambres), recibiendo el alta
médica sanatorial ese mismo día (fs.186 a 193). Ahora
bien, concretado el tratamiento médico correspondiente
no existe prueba alguna eficaz que demuestre las
concretas consecuencias o efectos disvaliosos que
dicha lesión pudo traer aparejada y era carga de la
prueba de la accionante confirmar la incapacidad
sobreviniente.
17) Entonces, el juez no ha razonado de modo
contradictorio cuando sostuvo que el hecho de la
lesión física (fractura de codo) existió, pero no se
probó discapacidad alguna como secuela o efectos
disvaliosos derivados de la misma, siendo dos
conceptos diversos, tal como se explicara ut-supra.
Igualmente cabe decir lo siguiente sobre otras
consideraciones infundadas referidas en el memorial de
44
agravios: i) el supuesto informe del médico Roberto
Grand, mencionado por la actora al alegar y en
la Alzada (de fs.57 a 58), y como correctamente lo
descalifica el juez, es un mero instrumento privado
no reconocido judicialmente, sin valor alguno en
el proceso. El instrumento privado, por no haber
intervenido en su formación un oficial público, no
tienen por sí mismos ninguna fuerza probatoria, ni
entre las partes, ni con relación a terceros y ello es
lógico porque carece de los recaudos que la ley exige
en los instrumentos públicos para que se presuma su
autenticidad, de los cuales deriva su eficacia como
medio de prueba. De la mera existencia de un documento
privado nada puede inferirse en relación a su
autenticidad o falsedad, para establecerla se requiere
que dicho documento sea reconocido por su firmante
(art.1026 del CC en relación a los arts.1028,
1031 a 1035 del mismo texto; Bueres-Highton, Análisis
doctrinario y jurisprudencial del Código Civil,
T.2-C.p.177 a 178); ii) lo mismo cabe decir de la
fotocopia de fs.55 supuestamente proveniente de la
45
Psicóloga Mabel Rovetto, toda vez que es un documento
privado que no ha sido reconocido por su firmante; y
de la constancia de fs.59 y 151 atribuida a la
Psicóloga Delorenzi, que no ha sido reconocida
judicialmente por la firmante; iii) asimismo, y de
acuerdo a las constancias de la causa, todos
los hechos afirmados por la actora y los documentos
privados acompañados como documental fundante fueron
expresamente negados en el responde de la demanda
a fs.80 especialmente la de fs.79 a 81 vta. y fs.80.
La constancia de fs.151 de Delorenzi no tiene valor
alguno porque ni siquiera se ha demostrado haya sido
firmada por la persona mencionada y a todo evento si
la actora pretendía demostrar algún daño psicológico
lo que correspondía era además de ofrecer la prueba
pericial de la lista oficial por sorteo del Juzgado,
producirla con el debido control de partes, lo que no
ha ocurrido. En el mejor de los casos, la constancia
de fs.151, cuya autenticidad no está demostrada
judicialmente, sería una mera opinión de una
profesional privada contratada por la actora, pero en
46
modo alguno pudo suplir la necesaria prueba pericial
oficial a practicarse con control de las partes;
iv) por eso es ajustado a derecho conforme a las
constancias del expediente el fundamento del a-quo a
fs.251, punto 6.2, primer párrafo cuando sostuviera
que “igual temperamento se impone adoptar con los
informes psicológicos invocados por la actora en tanto
no han sido incorporados a travás de la prueba
pericial sino como simples documentos privados
que tampoco fueron objeto de reconocimiento en sede
judicial y, en tales condiciones, ni siquiera alcanzan
para constituir una presunción favorable al
interesado”; v) de la historia clínica de fs.151 a 193
surge la lesión, las intervenciones quirúrgicas, la
curación y el alta médica. No hay ninguna comprobación
de que la lesión física haya derivado en una
incapacidad sobreviniente. Tampoco acierta la apelante
a citar en qué parte de la documental del Hospital
Británico surgiría lo contrario. Nuevamente la
recurrente no distingue entre la mera lesión física y
la incapacidad. De todos modos, las eventuales e
47
hipotéticas secuelas de una fractura debieron ser
objeto de la prueba específica pericial.
18) No es audible el argumento apelatorio
respecto de que el juez, en su momento, no proveyó las
periciales ofrecidas. Esta cuestión ya ha sido objeto
de resolución por la Sala por auto nº 55-2010 al
rechazar el pedido de apertura a prueba de la causa en
la Alzada al no concurrir la previsión del art.369 del
CPCC (inciso 2º, invocado; fs.300 a 302 vta.). En tal
oportunidad hemos dicho: “...Expresa el solicitante
que la prueba pericial ofrecida a fs.97 vta., punto
III, el juzgado la proveyó de modo deficiente. Ello no
es así; se la tuvo por ofrecida a fs.98 el mismo día
de la presentación el 5 de Abril de 2005. Además, la
actora recién notifica la apertura de la causa a
prueba a la demandada el 14 de Abril de 2005 a fs.103
vta.; y promueve un incidente de extemporaneidad
contra la prueba ofrecida por la Provincia de Santa Fe
a fs.104 y que luego de la debida sustanciación se
resolvió a fs.108. La prueba fue proveída a fs.113 por
pedido de la actora a fs.112 el 2 de Febrero de 2006,
48
decreto que no fue cuestionado por la demandante
(fs.114). A su turno la clausura del término
probatorio fue proveído a fs.111 y vta. el 20 de
Diciembre de 2005, estando largamente cumplido el
plazo procesal correspondiente. En suma: no se
explicita ni se demuestra cuál fue el error del
Juzgado en el proveimiento probatorio, más aún cuando
la actora ha consentido tal decreto sin formular
ningún cuestionamiento. Menciona que reiteró el pedido
de producción de pruebas y que fue soslayado por el
a-quo. Tal afirmación se aparta de las constancias de
la causa toda vez que el proveimiento se realizó a
fs.113, consentido por la demandante a fs.114. Lo
mismo cabe decir respecto a lo solicitado a fs.126 ya
que el Juzgado había proveído las pruebas a fs.113 y
no correspondía reiterar tal decreto. Es decir, la
presentación en diligencia, sin firma certificada por
la actuaria, ha sido un acto írrito o innecesario ya
que no cabía reiterar la orden judicial de producción
de las pruebas ya que así estaba ordenada a fs.113 del
2 de Febrero de 2006. Incluso pese a haberse llamado
49
los autos para sentencia a fs.128, el Juzgado
igualmente reiteró la producción probatoria designando
nuevas fechas de audiencia a los fines indicados.
Varios elementos probatorios fueron incorporados a la
causa a partir de fs.136 a 208, todo lo cual no
impidió producir las pericias médica y psicológica
desde el momento de la apertura de la causa a prueba
el 10 de Febrero de 2005 (fs.95 vta.) hasta el dictado
de la sentencia el 31 de Agosto de 2008 a
fs.242 a 253, salvo el desinterés evidenciado por la
accionante, lo cual no puede ser suplido invocando
erróneamente el art.369, inciso 2º, del CPCCC. A la
misma conclusión corresponde arribar con relación a la
manifestación de fs.150 el 6 de Junio de 2006, la cual
no fue instada judicialmente por la parte interesada
teniendo en cuenta que el veredicto del juez data del
31 de Agosto de 2008, habiendo tenido tiempo
más que suficiente para lograr su producción...”.
“...Consectariamente: la prueba pericial médica y
psicológica fue ofrecida y admitida en primera
instancia, ahora se intenta instar en la Alzada, pero
50
se soslaya que su no producción ha sido por causas
imputables a la demandante y no al Juzgado. Del mismo
relato de los antecedentes de la causa se debe colegir
claramente que hubo desinterés probatorio de la actora
en tal sentido lo cual interdice el recurrimiento al
art.369, inciso 2º, del CPCC. Por las precedentes
razones se debe confirmar el decreto de fs.290 que no
hizo lugar al pedido de apertura de la causa a prueba
en la Alzada por no darse ninguno de los presupuestos
que la autoricen...”.
19) Finalmente carece de toda razón la imputación
dirigida al magistrado porque no ordenó medidas para
mejor proveer. La crítica, tangencial por cierto e
infundada, no rebate en forma alguna el razonamiento
del a-quo expuesto a fs.250, punto 6, in fine, del
veredicto. Ha dicho, en tesis compartible, que “el
principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento
procesal confía a la iniciativa de las partes la
posibilidad de aportar prueba necesaria para acreditar
los hechos controvertidos (Palacio, Lino E., Derecho
Procesal Civil, T.I-p.261, 5ª. Reimpresión),
51
incumbiéndoles primordialmente a aquéllas la actividad
probatoria y no debiendo el juez suplir oficiosamente
la inactividad confirmatoria de los interesados, a fin
de mantener la igualdad procesal de las partes”
(Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del
derecho procesal, segunda parte, RC, año 1998, p.50).
En el mismo sentido se ha expuesto el resto de la
doctrina (Peyrano, Jorge W., Análisis doctrinario y
jurisprudencial del CPCC, T.I-p.132; Alvarado Velloso,
Adolfo, Estudio Jurisprudencial del CPCC, T.I-p.155;
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe,
Juris T.5-101; Peyrano, Jorge W., El proceso civil.
Principios y fundamentos, año 1978 p.76).
20) En cuanto a la queja por el daño patrimonial
concedido, la actora apelante sostiene que es exiguo
($ 2.000.-), postulando sea elevado a $ 4.000.-.
Afirma que se ha restado valor a los gastos que los
padres del menor debieron realizar. Indica que se
mencionó que ellos debieron abandonar sus tareas
habituales, el padre perdió su trabajo y la madre días
del sueldo, sumado a los gastos de transporte,
52
medicamentos, plus médico.
21) Bajo la denominación de daño patrimonial, la
actora reclamó se indemnicen los gastos originados en
la internación, medicamentos, descartables, consultas
médicas y movilidad. El juez, conforme el criterio
prudencial del art.245 del CPCC, no consideró
necesario que se acompañen comprobantes de esos
rubros, por lo que computando con un criterio de
razonabilidad, ajustado a derecho y a las constancias
de la causa, supuso su efectiva realización ante las
complicaciones derivadas del accidente como las
sucesivas internaciones e intervenciones a que debió
ser sometido el menor (fs.252 vta., punto 6.4. del
veredicto). La actora ensaya una mera discrepancia de
criterios pero ello no implica cumplir con la
autosuficiencia recursiva del art.365 del CPCC.
Adicionalmente, no explicita con fundamentos
suficientes porqué razón la reparación adecuada sería
$ 4.000.- y no $ 2.000.-. Tampoco ha demostrado la
accionante que los padres hayan debido abandonar sus
labores habituales, o que el padre (que no inició
53
ninguna acción en autos) haya perdido el trabajo por
el accidente ni que la madre perdío días de sueldo. La
suma concedida luce suficiente y prudente en los
términos del art.245 del CPCC.
22) En punto a las costas procesales de la
primera instancia la accionante pretende se le
apliquen de modo total a la demandada porque “no
existe declaración favorable a la demandada que
justifique la condena en costas del 30% a la actora”.
La demandada, a su vez, postula que se distribuya las
costas de modo diferente “por la recepción de la queja
postulada por el Estado Provincial” (fs.283).
23) No se hará lugar a los agravios. En primer
orden de ideas: i) la apelación sobre las costas de la
Provincia de Santa Fe no tiene carácter autónomo sino
que está supeditada a la procedencia de su recurso de
apelación (fs.283). Y como su recurso no prospera, se
debe mantener el criterio de las costas de la primera
instancia. Por lo demás, no hay otro agravio fundado
sobre el tema costas por la demandada que demuestre la
injusticia de la distribución ordenada por el juez;
54
ii) con relación a las quejas de la actora, no son
procedentes porque si bien el juicio de
responsabilidad ha sido atribuido a la demandada,
también es cierto que la parte actora ha visto
rechazados varios rubros indebidamente reclamados
(daño psico-físico de Pablo S. Martínez y daño
psicológico de Rosa E. Martínez, que tienen su
importancia), y fueron concedidos otros (daño moral
para el menor y daño patrimonial para su madre; además
del juicio de responsabilidad civil atribuido a la
accionada). En este plano la mayor imposición de
costas debe ser aplicada, como lo hizo el juez,
a la Provincia de Santa Fe, por la incidencia
relevante del juicio de responsabilidad y la
procedencia de los rubros indicados (CCCRosario, Sala
I, Acuerdo nº 28-2003, Martínez c. Banco de Crédito
Argentino; esta misma Sala I, Acuerdo nº 167-2008,
Zapata c. Banco de Galicia; CCCR, Sala II, Archilla c.
Citibank S.A. Acuerdo nº 78-2002; Zavala de González,
Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños,
T.3-p.397, primera edición). Pero el rechazo de los
55
rubros señalados importa una derrota objetiva de la
actora en la pretensión deducida por las partidas
señaladas que fueron declaradas improcedentes. No se
trata de un problema de montos o de estimación del
mismo sino de varias partidas que no han sido
reconocidas en el juicio resarcitorio y es allí donde
obtuvo parcial éxito la defensa de la demandada. Tal
éxito debe reflejarse en las costas de acuerdo al
art.252 del CPCC, norma aplicable y vigente, y que no
se ha pedido ni declarado su inconstitucionalidad para
este tipo de juicio. Similar criterio se observa en la
jurisprudencia local antes de ahora (CCCR, Sala I,
Acuerdo nº 28-2003, Martínez c. Banco de Crédito
Argentino S.A, CCCR, Sala I, Acuerdo nº 167-2008,
Zapata c. Banco de Galicia; CCCR, Sala II, Achille c.
Citibank, integrado por cinco vocales, nº 78-2002;
en el mismo sentido: Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, T.3-p.397 y sus amplias
referencias doctrinarias y jurisprudenciales que cita
en la obra a la que cabe formular remisión por ser
compartidas bajo el título de “distribución
56
proporcional de las costas”; también la misma autora
repite el tema en la nueva obra; El proceso de daños y
estrategias defensivas, Juris, 2007, p.606 a 616;
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, Revista
Semanario Jurídico del 8 de Febrero de 1990; Suprema
Corte de la Nación, E.D. 134-853, entre otros). El
hecho que estemos ante un juicio resarcitorio
contractual, no quita que en un caso como el de autos
(donde hubo varios rubros reclamados rechazados), el
éxito parcial de la defensa de la accionada debe
encuadrarse en el art.252 del CPCC vigente, que no
hace el distingo que propone la actora. Además el
criterio que se viene propiciando, es justo porque
desalienta los reclamos excesivos y obliga a una
actitud prudencial del litigante sabiendo que el éxito
parcial (y no total), tendrá su repercusión en materia
de costas procesales, sin escudarse en impunidades. La
aplicación de este criterio en función de los éxitos
parciales, aunque se trate de juicios de daños y
perjuicios, también tiene el apoyo de otros
doctrinarios al margen de los mencionados (Loutay
57
Ranea, Roberto, Condena en costas en el proceso civil,
Astrea, año 198, p.138 a 139; Chiappini, Julio O.
Costas y Honorarios, Panamericana, p.37 a 40; Peyrano-
Chiappini, Comentarios Procesales, Panamericana, año
1986, T.2-p.99 a 106, reproducción de los autores de
la nota publicada en la Revista Juris T.77-315,
titulada: En torno a una nueva solución pretoriana que
se aparta del régimen objetivo de la distribución de
las costas impuestas por el CPCC; Vázquez Ferreyra,
Roberto, Las costas en el proceso por daños y
perjuicios y la necesidad de establecer el monto del
reclamo, Instituto del Derecho del Seguro del Colegio
de Abogados de Rosario, nº 12 del año 1994,
especialmente p.77 en adelante). No es menos relevante
la doctrina constitucional de la Corte de la Nación,
en su actual integración, que ha descalificado el
criterio de imposición de costas en su totalidad a la
demandada, fijada atendiendo a que hay que abstraerse
de las reclamaciones que no hayan progresado, a la
negativa global de la demandada a las pretensiones y a
que la noción de vencido ha de establecerse sin tomar
58
en cuenta los valores aritméticos de las pretensiones
y sus resultados. Estos criterios, para la Corte,
importan desconocer que parte de la pretensión
original fue rechazada (algunos rubros o partidas
fueron desestimados y otros reconocidos), y que por lo
tanto la actora resultó parcialmente vencida en tal
sentido, tornándose aplicable el art.71 del CPCN
(equivalente a nuestro art.252 del CPCC), en función
de los éxitos parciales. Se revocó por arbitraria la
sentencia de la Cámara Nacional en lo Comercial que
había impuesto las costas íntegramente a la empresa
demandada en un juicio de responsabilidad por daños
contractuales (Fallos T.328-758 a 772, especialmente
el considerando nº 5 y su remisión al dictamen del
Procurador General de la Corte, causa “Sontag c. Banco
de Galicia”). Conforme los parámetros indicados y
teniendo en cuenta que la distribución de las costas
procesales no debe concretarse sobre pautas
estrictamente matemáticas, sino más bien en
consideraciones jurídicas; y en caso de vencimientos
recíprocos y parciales las costas deben distribuirse
59
proporcionalmente al éxito obtenido por cada parte
(Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del
CPCC, T.II-p.942; Peyrano, Jorge W., Análisis
doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.I-p.781 en
adelante), luce justo el criterio del a-quo de
imponer el 70% de las costas a la demandada y el 30% a
la actora.
24) En cuanto a las costas de Alzada corresponde
también aplicar el art.252 del CPCC, teniendo en
cuenta que los planteos recursivos de ambas partes son
rechazados; y considerando la pareja entidad jurídica
de lo discutido en la segunda instancia luce razonable
y prudente que las costas de Alzada se distribuyan por
su orden.
Así voto.
Sobre la misma cuestión la señora vocal doctora
Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el
señor vocal doctor Silvestri, y vota en consecuencia.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza,
dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el
señor vocal doctor Silvestri y vota en idéntica forma.
60
A la tercera cuestión el señor vocal doctor
Silvestri dijo que corresponde: a) Desestimar el
recurso de nulidad; b) Rechazar sendos recursos de
apelación; c) Costas de Alzada por su orden. Regular
los honorarios de los profesionales actuantes en la
sede en el 50% de lo que cupiere regular en la
instancia de origen.
Así me expido.
Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora
Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta
por el señor vocal preopinante, y vota en la misma
forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza,
a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado
por el señor vocal preopinante y vota de la misma
manera.
En mérito a los fundamentos del Acuerdo que
antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación
Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Desestimar
el recurso de nulidad; b) Rechazar sendos recursos de
apelación; c) Costas de Alzada por su orden. Regular
61
los honorarios de los profesionales actuantes en la
sede en el 50% de lo que cupiere regular en la
instancia de origen. Insértese, hágase saber y bajen.
(Expte. Nro. 536/2008).
mm.
SILVESTRI
SERRA ARIZA