Captulo 1 Fuentes del derecho del trabajo y su articulacin

I. LA CONSTITUCIN ESPAOLA

1. La supremaca de la Constitucin y su no incompatibilidad con la primaca del derecho de la Unin Europea

La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las dems fuentes. Dichas fuentes son reconocidas por la CE y obviamente deben respetarla. Se trata de la supremaca de la CE como norma jerrquicamente superior y fuente de validez de las a ella subordinadas.

Incluso, como es bien sabido, las Leyes, que son expresin directa de la soberana nacional, han de ajustarse a la CE. De ah la existencia del Tribunal Constitucional (TC) y de ah la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestin de inconstitucionalidad.

Se remite a los artculos 161.1 a) y 163 CE, desarrollados por la Ley Orgnica 2/1979, 3 octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).

No procede recordar aqu que la posibilidad de que un rgano judicial (Tribunales Constitucionales, Tribunales Supremos en otros ordenamientos) puedan declarar la inconstitucionalidad de las leyes aprobadas por los Parlamentos ha sido histricamente debatida. Es necesario, en todo caso, que los Magistrados de aquellos Tribunales tengan legitimidad democrtica en su nombramiento; de ah que sea necesario que sean elegidos por el Parlamento o, de forma complementaria, por otros rganos pblicos directamente relacionados y elegidos por quienes expresan la soberana nacional.

Ha sido muy debatido si el Derecho de la Unin Europea (UE) conduca a modular o precisar (o incluso a limitar) las afirmaciones anteriores sobre la supremaca de la CE en base al conocido efecto directo y a la primaca de aquel Derecho frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros. Pero, en la actualidad, el TC ha establecido que la primaca del Derecho de la Unin Europea no es incompatible con el principio de supremaca de la CE.

Basta con recordar, por un lado, que el artculo 93 CE establece que mediante Ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE. El artculo 93 CE se concibi como el medio constitucional de nuestra integracin en las (entonces) Comunidades Europeas.

Y, por otro, que como resume la Declaracin del Pleno del TC 1/2004, 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artculo 93, pero no con carcter general sino contrayndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unin Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremaca de la CE; primaca y supremaca, son, en todo caso, categoras distintas. La primaca no se sustenta necesariamente en la jerarqua, sino en la aplicacin preferente. Sin embargo, la supremaca de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

La Declaracin del TC 1/2004 examina con detenimiento, entre muchas otras cosas, los artculos 93 y 95 CE y contiene amplia cita de la anterior Declaracin del TC 1/1992, 1 julio, y de todas las precedentes SSTC, empezando por la STC 28/1991, 14 febrero y terminando con la STC 58/2004, 19 abril, que declar que, en determinados supuestos, el no planteamiento por el rgano judicial nacional de cuestin prejudicial ante el TJUE puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE.

La Declaracin del TC de 1 de julio de 1992 motiv la reforma del art. 13.2 CE, por el procedimiento establecido en el art. 167 CE, por ser la redaccin originaria de aquel primer precepto contraria al Tratado de la Unin Europea (Tratado de Maastricht), en lo relativo a la atribucin del sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unin Europea que no sean ciudadanos espaoles. El Tratado de Estabilidad, Coordinacin y Gobernanza en la Unin Econmica y Monetaria de 2 de marzo de 2012 ha ocasionado, por su parte, la reforma del artculo 135 CE.

La Ley Orgnica 2/2012, 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrolla la nueva redaccin del artculo 135 CE. Con posterioridad a la Declaracin del TC 1/2004 son de inters las SSTC 228/2005, 1 junio, y 194/2006, 19 junio. Pero la importante sentencia del Pleno del TC 78/2010, 20 octubre, tras haberse avocado el recurso de amparo al Pleno del TC, fija la jurisprudencia del TC sobre la cuestin prejudicial ante el TJUE, rectificando la doctrina de la STC 194/2006. La STC 78/2010 deja de exigir el planteamiento de una cuestin prejudicial ante el TJUE o una cuestin de inconstitucionalidad ante el TC cuando el rgano judicial deja de aplicar una ley postconstitucional por entenderla contraria al Derecho de la Unin Europea cuando no hay dudas de cul es la correcta interpretacin de la norma de la Unin Europea. Por su parte, la STC 145/2012 establece que aplicar normas contrarias al derecho europeo (segn lo interpreta el TJUE) atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva ex artculo 24.1 CE.

El artculo 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradiccin entre los Tratados internacionales suscritos por Espaa y la CE. Y el artculo 93 CE el que da cauce a Tratados internacionales en el ordenamiento interno, como en su momento lo fue el Tratado por el que se estableca una Constitucin para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Ahora bien, como advierte la Declaracin del TC 1/2004, existen lmites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implcitamente se derivan de la CE y del sentido esencial del propio precepto (que) se traducen en el respeto de la soberana del Estado, de nuestras estructuras constitucionales bsicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra CE, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE). La ausencia de estos lmites y garantas es lo que justific en etapas anteriores las reservas opuestas a la primaca del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados.

En todo caso, en la prctica existe una suerte de interpretacin conforme al Derecho de la Unin Europea de los ordenamientos nacionales, incluidas las Constituciones, si bien las Cortes Constitucionales suelen realizar afirmaciones en el sentido de que se reservan la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas de la Unin Europea y su compatibilidad con los principios y valores constitucionales cardinales. As, por ejemplo, la Declaracin del TC 1/2004 afirma que en el caso difcilmente concebible de que en la ulterior dinmica del Derecho de la Unin Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la CE, sin que los hipotticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitucin europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en sta, en ltima instancia la conservacin de la soberana del pueblo espaol y de la supremaca de la CE que ste se ha dado podran llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a travs de los procedimientos constitucionales pertinentes. De inters es la STJUE 16 diciembre 2008 (asunto Michaniki, C-213/07), que resuelve una cuestin prejudicial planteada por el Consejo de Estado griego.2. Algunas consecuencias de la supremaca de la CE. Recurso y cuestin de inconstitucionalidad.

Sea como fuere, la CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

Artculo 5.1 LOPJ.

Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurdico.

Artculo 9.1 CE. El artculo 53.1 CE precisa que los derechos y libertades reconocidos por el captulo II del ttulo I CE vinculan a todos los poderes pblicos. Sin entrar ahora en el histrico debate de la eficacia directa horizontal (frente a particulares y especialmente frente al empresario) y no solo vertical (frente a los poderes pblicos) de los derechos constitucionales (la llamada Dritwirkung), lo cierto es que nuestra jurisprudencia constitucional desde el primer momento seal la plena efectividad de los derechos fundamentales en la relacin laboral, y, en todo caso, la mayora de los derechos constitucionales cuentan con regulacin legal o, al menos, con mencin o reflejo en la legislacin ordinaria; se ha producido, en consecuencia, la interpositio legislatoris.

Como resume la STC 98/2000, la jurisprudencia constitucional ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relacin laboral, ya que sta no puede implicar, en modo alguno, la privacin de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo.

La CE autoafirm su valor normativo de forma terminante estableciendo la derogacin de cuantas disposiciones se opusieran a ella.

Los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposicin contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarqua normativa.Artculo 6 LOPJ.

Sin embargo, por tener el TC la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley y como ya se ha avanzado, cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, ha de plantear la cuestin ante el TC, sin que el rgano judicial pueda dejar de aplicar esa norma sin elevar la cuestin de inconstitucionalidad.

Artculo 163 CE y artculo 5.2 LOPJ. Proceder el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional (artculo 5.3 LOPJ). Los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad de desarrollan y regulan en los artculos 27 y siguientes de la LOTC. El recurso de inconstitucionalidad en los artculos 31 y siguientes de la LOTC y la cuestin de inconstitucionalidad en los artculos 35 y siguientes de la LOTC.

3. La CE establece reserva de ley para la regulacin de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores

La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades pblicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgnicas. Y, de otro, que los dems derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la CE han regularse por ley ordinaria.

Tanto la ley orgnica como la ley ordinaria han de respetar el contenido esencial de los derechos y libertades regulados.

Artculos 53.1 y 81.1 CE.

El nico derecho fundamental que sigue sin estar regulado por ley orgnica postconstitucional es el derecho de huelga proclamado en el artculo 28.2 CE. Si la STC 123/1990 ya haba alertado sobre la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el artculo 28.2 CE, diecisis aos despus, las SSTC 183, 184, 191 y 193/2006 seguan llamando la atencin sobre la falta de la inexcusable Ley postconstitucional a la que se refiere el precepto constitucional y los mltiples problemas que dicha falta causa.

El contenido esencial de derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la CE es, as, indisponible e infranqueable para el legislador.

Como dijera la temprana y todava hoy trascendental STC 11/1981, 8 abril: Para tratar de aproximarse de algn modo a la idea de contenido esencial, que en el artculo 53 CE se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Segn esta idea, hay que tratar de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizndose por decirlo as. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradicin ha llamado los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.

Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todava antitticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinacin del contenido esencial de cada concreto derecho, pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra va pueda llegarse.

Adicionalmente, la CE establece que la ley regular un estatuto de los trabajadores.

Artculo 35.2 CE.

Como dijera la importante STC 227/1998, muy reiterada: El mencionado artculo 35.2 CE, al disponer que la ley regular un estatuto de los trabajadores no se limita a configurar una reserva de ley, sino que al deferir al legislador la normacin de un rgimen jurdico especfico para los trabajadores, le encomienda simultneamente la tarea de acotar, otorgndole as relieve constitucional, un determinado sector social, constituido por las personas fsicas vinculadas por el dato comn de la prestacin de actividad configurada como relacin contractual laboral, a lo que viene a aadirse la circunstancia de que el concepto o categora de trabajador es determinante del mbito subjetivo de determinados derechos, de distinto carcter reconocidos por la CE (artculos 7, 28.1 y 2, 37.1 y 42), y sin que esta proyeccin constitucional se agote en los indicados derechos sustantivos, trascendiendo tambin al plano procesal, como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (STC 3/1983, fundamento jurdico 3 reiterada en las SSTC 65/1983, 114/1983 y 125/1995.

El art. 35.2 CE establece el mandato de que la norma que hubiera de regular un Estatuto de los Trabajadores tuviera rango legal, exigencia formal que fue cumplimentada en su momento por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, la cual asumi como objeto de regulacin, entre otros, el contrato de trabajo y, en concreto, el concepto de trabajador, fijado en su artculo 1.

De inters es, asimismo, el ATC 42/2014, 12 febrero (con votos particulares), que inadmite la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social nm. 34 de Madrid contra el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

4. El contenido laboral de la CE: resea

En el presente apartado se resea, de forma esquemtica, el contenido laboral de la CE sin ms propsito que dar cuenta de lo que es un rico y relativamente amplio contenido. Se sigue, por lo dems, el propio orden de los preceptos constitucionales.

4.1. Estado social y democrtico de Derecho

No puede extraar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.

Artculo 1.1 CE.

4.2. Unidad de la Nacin espaola y autonoma de las nacionalidades y regiones

La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas (artculo 2 CE).

Sobre el artculo 2 CE seguramente sea inevitable citar las importantes STC 103/2008, 11 septiembre, sobre la ley autonmica que convoca y regula una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica (especialmente su FJ 4), STC 31/2010, 28 junio, sobre el Estatuto de Autonoma de Catalua (especialmente su FJ 12), y la STC 42/2014, 25 de marzo, sobre la Resolucin del Parlamento de Catalua 5/X, 23 enero 2013, por la que se aprueba la Declaracin de soberana y del derecho a decidir del pueblo de Catalua y las resoluciones del TC por ellas citadas.

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.

Artculo 7 CE.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, as, organizaciones con relevancia constitucional, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia, son organismos bsicos del sistema poltico, instituciones esenciales del sistema constitucional espaol y, en fin, piezas econmicas y sociales indispensables para la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.

Cabe citar, por todas, la STC 101/1996, referida a los sindicatos de trabajadores.

Por lo dems, y como resume esta misma STC 101/1996, los sindicatos realizan una funcin genrica de representacin y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este Tribunal, no descansa slo en el vnculo de la afiliacin, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La funcin de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional no es nicamente la de representar a sus miembros, a travs de los esquemas del apoderamiento y de la representacin del Derecho privado. Cuando la Constitucin y la Ley los invisten con la funcin de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores ut singulus, sean de necesario ejercicio colectivo (STC 70/1982, fundamento jurdico 3), en virtud de una funcin de representacin que el sindicato ostenta por s mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relacin de pretendido apoderamiento nsita en el acto de afiliacin, que discurre en un plano diverso del de la accin propiamente colectiva (SSTC 70/1982, 37/1983, 59/1983, 187/1987 o 217/1991, entre otras).

En el mismo sentido, la ms reciente STC 202/2007, 24 septiembre, y las all citadas. Ahora bien, a efectos de legitimacin procesal, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, no basta con la funcin genrica de representacin y defensa de los intereses de los trabajadores constitucionalmente atribuida a los sindicatos, sino que debe existir un vnculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en pleito de que se trate. Por ejemplo, la STS 6 junio 201, que resume la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, rechaza que un sindicato, que nicamente afirma tener tres afiliados sobre una plantilla de mil trabajadores, sea un sindicato con implantacin en la empresa. La sentencia afirma que corresponde al sindicato acreditar la implantacin en la empresa, sin necesidad de relevar datos personales.

4.4. La promocin de la igualdad real y efectiva

La CE establece que corresponde a los poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.

Artculo 9.2 CE

Este compromiso constitucional con la consecucin de la igualdad real y efectiva (y no meramente formal) tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta su asimetra y la configuracin del ordenamiento laboral como compensador e igualador, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales.

STC 3/1983, de 25 de enero: ...el especfico carcter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la transformacin de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la correccin, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales.

Baste con citar, entre muchos, dos ejemplos. El primero: como subray enseguida la jurisprudencia constitucional, el derecho de huelga es funcional a la consecucin de la igualdad real y efectiva.

En efecto dir la STC 11/1981, FJ 9 adems de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrtico de Derecho establecido por el artculo 1.1 de la CE, que, entre otras significaciones, tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la poblacin socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presin que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmacin de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconmicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que s puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es tambin con el derecho reconocido a los sindicatos en el artculo 7 de la CE, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedara, en una sociedad democrtica, vaciado prcticamente de contenido, y lo es, en fin, con la promocin de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (artculo 9.2 de la CE).

El segundo ejemplo es la Ley Orgnica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

4.5. El fundamento del orden poltico y de la paz social y la interpretacin de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.

Artculo 10.1 CE.

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.

Artculo 10.2 CE. Sobre la invocacin y el valor hermenutico de los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la STC 84/1989, 10 mayo, ya dijo que este Tribunal ha reafirmado en reiteradas ocasiones la validez de los textos internacionales ratificados por Espaa para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 CE.; sealando, concretamente de los Convenios de la OIT, su carcter de textos invocables al respecto SSTC 38/1981, 23 noviembre, y 23/1983, 25 marzo. Cuestin distinta es, no obstante, que un precepto de dicho Convenio pueda fundamentar, por s solo, la demanda de amparo, al margen y haciendo abstraccin de la contemplacin constitucional del derecho fundamental (art. 28.1 CE), porque una cosa es que la norma de dicho Convenio internacional haya de presidir la interpretacin del art. 28.1 CE y otra muy distinta es erigir dicha norma internacional en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensin de amparo, afirmacin esta ltima que conllevara la vulneracin del art. 53.2 CE, pues fuera de nuestra Constitucin no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna.

Cabe citar, en similar sentido, las SSTC 51/1996, 26 marzo, y 202/2007, 24 septiembre.

4.6. Los derechos de los extranjeros

Los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el ttulo I en los trminos que establezcan los tratados y la ley

Artculo 13.1 CE.

La posicin jurdica de los extranjeros no est, as, desconstitucionalizada, lo que lgicamente supone lmites al legislador.

La Ley Orgnica 4/2000, 11 enero, de Extranjera, es la ley vigente. Pero, como se sabe, la Ley Orgnica 4/2000 ha sido objeto de varias modificaciones de distinto signo (Leyes Orgnicas 8/2000, 11 diciembre; 11/2003, 29 septiembre; 14/2003, 20 noviembre; y 2/2009, 11 diciembre). Finalidad principal, aunque no nica, de la reforma introducida por la Ley Orgnica 2/2009 es, precisamente, la de acomodar la Ley 4/2000 a la jurisprudencia constitucional (especialmente SSTC 236/2007 y 259/2007) a la que ms adelante se alude.

Hay que tener en cuenta, adems, que los extranjeros nacionales de pases miembros de pases de la Unin Europea tienen los mismos derechos que los espaoles, salvo eventuales periodos transitorios.

Sobre la diferencia de trato establecida en la paga de beneficios entre los bancos espaoles y las sucursales de bancos comunitarios en el artculo 18 del convenio colectivo de la Banca Privada, la STS 6 julio 2010 ha declarado que este artculo incurre en discriminacin a la luz de las normas comunitarias..., sobre libre prestacin de servicios y tambin se opone al principio de libertad de establecimiento comunitario al establecer condiciones de trabajo ms onerosas a la empresa de un Estado miembro, que reglamentariamente realiza su actividad bancaria mediante una sucursal abierta en el territorio de otro Estado miembro en el caso Espaa.

Lo que sigue se aplica, por tanto, nicamente a los extranjeros no nacionales pases de la Unin Europea. Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente triloga. Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la persona humana e inherentes a la dignidad de la persona.

Artculo 10.1 CE.

Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo, y con matices que no vienen al caso, los derechos electorales.

Finalmente, existen derechos que pertenecern o no a los extranjeros segn lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los espaoles en cuanto a su ejercicio.

Se remite a la STC 107/1984, seguida por las SSTC 99/1985, 130/1995, 95/2000, 236/2007 y 259/2007.

Los derechos que pertenecen a la persona humana y que resultan imprescindibles para la dignidad humana ex artculo 10.1 CE no pueden constitucionalmente negarse a los extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre espaoles y extranjeros. As ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad y a la libertad ideolgica.

STC 107/1984.

La posterior jurisprudencia constitucional aadir derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en Espaa. Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurdica gratuita, y, con matices, el derecho a la educacin.

Para el derecho a la tutela judicial efectiva, SSTC 99/1985 y 115/1987. Para el derecho a la asistencia jurdica gratuita, SSTC 95/2003 y 236/2007. Y, en fin, para el derecho a la educacin, STC 236/2007.

Tampoco cabe exigir la residencia legal en Espaa para que los extranjeros ejerzan los derechos de reunin, asociacin y sindicacin y huelga. No obstante, las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situacin irregular no tienen que ser exactamente las mismas que las de los espaoles, correspondiendo al legislador democrtico establecer esas condiciones, en su caso, que sern controladas en su constitucionalidad por el TC.Se remite a las SSTC 236/2007 y 259/2007.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los espaoles y los extranjeros.

STC 107/1984.

Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorizacin administrativa previa para residir y trabajar.

Artculo 36.1 de la Ley Orgnica 4/2000.

Los apartados 1 a 7 del mencionado artculo 36 tienen el siguiente tenor literal: 1. Los extranjeros mayores de diecisis aos precisarn, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorizacin administrativa previa para residir y trabajar. La autorizacin de trabajo se conceder conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente. 2. La eficacia de la autorizacin de residencia y trabajo inicial se condicionar al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobar en cada caso la previa habilitacin de los extranjeros para residir y realizar la actividad. 3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesin para la que se exija una titulacin especial, la concesin de la autorizacin se condicionar a la tenencia y, en su caso, homologacin del ttulo correspondiente y, si las leyes as lo exigiesen, a la colegiacin. 4. Para la contratacin de un extranjero, el empleador deber solicitar la autorizacin a que se refiere el apartado 1 del presente artculo, que en todo caso deber acompaarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorizacin. 5. La carencia de la autorizacin de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que d lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidar el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo para la obtencin de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de proteccin a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situacin. En todo caso, el trabajador que carezca de autorizacin de residencia y trabajo no podr obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestacin no modificar la situacin administrativa del extranjero. 6. En la concesin inicial de la autorizacin administrativa para trabajar podrn aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en funcin del principio de reciprocidad. 7. No se conceder autorizacin para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, a los extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su pas de origen, se hubieran comprometido a no retornar a Espaa durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo. Para el derecho de indemnizacin por despido (y, en su caso, salarios de tramitacin), derivado del artculo 36.5 LO 4/2000, se remite, por ejemplo, a la STS 17 septiembre 2013.

Pero, una vez producida la contratacin, s existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

STC 107/1984.

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminacin y derechos fundamentales y libertades pblicas

Los derechos que aqu importan se examinarn, con mayor o menor detenimiento y lgicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros captulos.

4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la poltica social econmica

Tambin estos derechos, asimismo los que aqu importan, se examinarn, con mayor o menor detenimiento y lgicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros captulos.

5. La distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas

El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin laboral, correspondiendo a las Comunidades Autnomas la ejecucin de dicha legislacin, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus Estatutos de Autonoma, como as ha ocurrido.

Artculo 149.1.7 CE.La materia laboral es realmente una competencia compartida, correspondiendo es s en exclusiva al Estado la legislacin y a las Comunidades Autnomas la ejecucin o aplicacin de dicha legislacin.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado ampliamente el concepto de legislacin considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las Comunidades Autnomas, dentro de su competencia de ejecucin de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organizacin de los servicios.

Se remite a las SSTC 39/1982, 30 junio y 57/1982, 27 julio. En los trminos de la STC 51/2006, 16 febrero: Como ha sealado este Tribunal, la expresin legislacin que define la competencia exclusiva del Estado en materia laboral ha de ser entendida en sentido material, sea cual fuere el rango formal de las normas (STC 3%/1982, 14 junio, F. 2), y comprendiendo, por tanto, no slo las Leyes, sino tambin los reglamentos. As lo seal la STC 18/1982, 4 mayo, respecto de los reglamentos ejecutivos, es decir, de los que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como complementarios de la misma, pues, si ello no fuera as, se frustrara la finalidad del precepto constitucional de mantener una uniformidad en la ordenacin jurdica de la materia (F. 5), as como, en general, respecto de aquellos que afecten a la situacin o derechos de los administrados (F. 6). La exigencia de uniformidad que informa el ttulo competencial del Estado sobre legislacin laboral ex art. 149.1.7 CE (STC 227/1998, 26 noviembre, F. 9) determina, en definitiva, que ningn espacio de regulacin externa les resta a las Comunidades Autnomas, las cuales nicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecucin de la normacin estatal (STC 195/1996, 28 noviembre, F. 11).

Sobre la competencia autonmica para dictar reglamentos internos de organizacin de los servicios se remite a las SSTC 18/1982, 4 mayo, 249/1988, 20 diciembre y 31/2010, 28 junio, FJ 106.

Asimismo en los trminos de la STC 51/2006, 16 febrero, la competencia de ejecucin de legislacin laboral: incluye la de la emanacin de reglamentos internos de organizacin de los servicios (SSTC 249/1988, 20 diciembre, F. 2; 95/2002, 25 abril, F. 9; y 158/2004, 21 septiembre, F. 5) necesarios para ello y de regulacin de la propia competencia funcional de ejecucin y, en general, el desarrollo del conjunto de actuaciones preciso para la puesta en prctica de la normativa reguladora del conjunto del sistema de relaciones laborales (194/1994, 23 junio, F. 3).

Por lo dems, la atribucin de la competencia ejecutiva comprende la de la potestad sancionadora en la materia sobre la que se ejerce (SSTC 87/1985, 16 julio, FF. 1 y 2; 227/1988, 29 noviembre, F. 29; y 195/1996, 28 noviembre, F. 8) (STC 51/2006, 16 febrero).

Las Comunidades Autnomas pueden fijar servicios mnimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad en los que tengan la responsabilidad poltica, pues se trata de actos de ejecucin de la legislacin del Estado (SSTC 86/1991, 25 abril, y 31/2010, 28 junio, FJ 106) y pueden extender convenios colectivos (STC 102/1991, 13 mayo). Las SSTC 244/2012, 18 diciembre, 16/2013, 31 enero, 35/2013, 14 febrero, 62/2013, 14 marzo y 88/2014, 9 junio, sintetizan la jurisprudencia constitucional.

El concepto de legislacin laboral ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepcin literal ha permitido que las Comunidades Autnomas legislaran, por ejemplo, en materias como poltica de empleo.

Se remite, por ejemplo, a las SSTC 195/1996, 28 noviembre, y 360/1993, 3 diciembre. En los trminos de la STC 360/1993, por legislacin laboral entiende este Tribunal aquella que regula directamente la relacin laboral, es decir, para recoger los trminos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, la relacin que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios, en favor de los que y bajo la direccin de quienes se prestan estos servicios, con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (art. 1.3) se indican (STC 35/1982).

La STC 360/1993 declar, no obstante, la nulidad de las normas reglamentarias dictadas por el Gobierno Vasco que haban creado dos nuevas causas de extincin del contrato de trabajo. Sobre la inclusin de la materia de la formacin profesional ocupacional en el concepto de legislacin laboral se remite a las SSTC 95/2002, 25 abril, 190/2002, 17 octubre, 230/2003, 18 diciembre, 158/2004, 21 septiembre, y 1/2011, 14 febrero y, ms recientemente a las ya citadas SSTC 244/2012, 16/2013, 35/2013, 62/2013 y 88/2014.