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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTAConsejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación: 08001233100020110073701 (21320)Actor: BANCO DE OCCIDENTE S.A.Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICOAsunto: Devolución estampilla pro hospital universitario bimestres 1 a 6 años 2005, 2006, 2007, 2008 y 1 y 2 del año 2009.FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 22 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:

1.- DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. DEC-0028 de agosto 5 de 2010 y EC5-00495-0028 de enero 31 de 2011 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante las cuales negó la devolución por pago de lo no debido de los bimestres 1º a 6º de 2005, 2006, 2007, 2008 y 1º al 2 de 2009, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE (sic) al DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL a la devolución de la suma pagada indebidamente por el BANCO DE OCCIDENTE S.A. por concepto de la Estampilla Pro-Hospital Universitario CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 1º al 6º de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 1 al 2 del año 2009, de conformidad con los fundamentos consignados en la parte considerativa de esta providencia.

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, ColombiaTel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

3.- CONDÉNESE (sic) a la demandada a pagar a la demandante la condena indexada, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.4.- DÉSELE cumplimiento a este proveído por parte del ente oficial en los términos de los artículos 176 a 177 del C.C.A. Para tal efecto, en firme esta providencia, por Secretaría expídase copia auténtica de la sentencia con destino a la interesada con la precisión que ser primera copia y prestar mérito ejecutivo. La entrega se hará al apoderado que ha llevado a la representación del demandante dentro del proceso.”

5.- Sin condena en costas.”

ANTECEDENTES

Entre el 18 de marzo de 2005 y el 25 de mayo de 2009, el Banco de Occidente S.A. presentó con pago las declaraciones de la estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E por los periodos 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 20091.

El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó al departamento del Atlántico la devolución de $330.189.000 correspondientes a la estampilla que pagó por los referidos periodos, por constituir un pago de lo no debido2.

Por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 el Departamento negó la solicitud de devolución3. Contra el citado acto, el Banco interpuso recurso de reconsideración4 que fue resuelto por Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011 en el sentido de confirmar el acto recurrido5.

DEMANDA

El BANCO DE OCCIDENTE S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES

2.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010 mediante la cual la Secretaría de Hacienda del

1 Folios 46 a 712 Folios 96 a 1003 Folios 108 a 1134 Folios 114 a 1205 Folios 158 a 163


Departamento del Atlántico negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad Banco de Occidente respecto de los “pagos de lo no debido” por concepto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E.

2.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. EC5-00495-0028 del 31 de enero de 2011 mediante el cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010, confirmándola.

2.1.3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, que se ordene la devolución de la suma de trescientos treinta millones ciento ochenta y nueve mil pesos ($330.189.000) pagada indebidamente por la sociedad Banco de Occidente en virtud del supuesto impuesto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 y a los bimestres 1 y 2 del año 2009.

2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

2.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010 mediante la cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad Banco de Occidente de los “pagos de lo no debido” por concepto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E.

2.2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. EC5-00495-0028 del 31 de enero de 2011 mediante el cual la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. DEC-0028 del 5 de agosto de 2010, confirmándola.

2.2.3. En consecuencia, como restablecimiento del derecho, que se ordene la devolución de la suma de trescientos treinta millones ciento ochenta y nueve mil pesos ($330.189.000) pagada indebidamente por la sociedad Banco de Occidente en virtud del supuesto impuesto de Estampilla Pro Hospital CARI E.S.E. correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2008 y a los bimestres 1 y 2 del año 2009.


La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

Artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 5 de la Ley 645 de 2001. Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. Artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. Artículos 256 y 499 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto

Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003). Artículo 12 de la Ley 153 de 1887.

El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Se configura el pago de lo no debido porque el Banco no realizó ningún acto en el que hubiera intervenido funcionario departamental o municipal

El pago de la estampilla que realizó el Banco por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009 es indebido porque en esos periodos no realizó ningún acto en los que hubieran intervenido funcionarios departamentales o municipales, requisito que es necesario para la configuración del hecho generador del tributo, según el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, la sentencia C-227/02 y la jurisprudencia del Consejo de Estado6. Por consiguiente, es equivocada la decisión del Departamento, que negó la solicitud de devolución por pago de lo debido de la estampilla por los referidos periodos.

2. Situación jurídica no consolidada frente a la solicitud de devolución de la estampilla pagada

El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó la devolución por pago de lo no debido de la estampilla pagada por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009. Dicha solicitud fue oportuna porque se presentó dentro de los 5 años de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, como lo establecen los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, pues, respecto del periodo más antiguo, que es el bimestre 1 de 2005, dicho término vencía el 18 de marzo de 2010, en atención a que la declaración correspondiente se presentó el 18 de marzo de 2005.

La sentencia de 18 de marzo de 2010, que declaró la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, quedó ejecutoriada el 2 de junio de 20107. Es decir, a partir de esa fecha desapareció el fundamento normativo con base en el cual se pagó la estampilla. 6 Sección Cuarta, sentencias 4 de junio de 2009, exp. 16085 y 16086 y de 18 de marzo de 2010, exp. 174207 Sección Cuarta, Consejo de Estado, exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo


Para el 2 de junio de 2010, el Departamento aún no había resuelto la solicitud de devolución, pues fue decidida el 5 de agosto de 2010. Conforme con la sentencia de 6 de agosto de 2009, exp. 17403, para esa fecha no se había consolidado la situación jurídica, pues estaba pendiente la decisión de dicha solicitud.

En esa medida, la sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 17420 que anuló la Ordenanza 17 de 2004, afectó la situación jurídica de las declaraciones de la estampilla de los bimestres 1 a 6 de 2005 y 1 a 3 del año 2006 y su solicitud de devolución porque eran situaciones que no estaban consolidadas. Dicho precedente debió ser tenido en cuenta por el Departamento, de conformidad con el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

3. Excepción de ilegalidad de los artículos 174 y 495 del Estatuto Tributario del Atlántico

Con fundamento en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y en las sentencias de 4, 5 y 11 de junio de 2009 del Consejo de Estado8 y C-227/02 de la Corte Constitucional, se deben inaplicar los artículos 174 y 495 del Estatuto Tributario del Atlántico (Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003), por lo siguiente:

El artículo 174 del Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003, que corresponde al artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, vulneró el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley, pues gravó actividades previamente gravadas con ICA.

Además, desconoció el artículo 5 de la Ley 643 de 2001 puesto que gravó actos en los que no intervienen funcionarios departamentales o municipales, como lo exige el artículo citado. Y vulneró el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, porque reprodujo el artículo 5 de la Ordenanza 27 de 10 de agosto de 2001, anulado por las sentencias de 4 de junio de 2009, expedientes 16085 y 16086.La inaplicación del artículo mencionado cobija los periodos 4 a 6 del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 y 2 del año 2009.

Por su parte, el artículo 495 del Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003, que dispuso que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso deben presentarse dentro de los 60 días siguientes a la presentación de la declaración, vulnera los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, que disponen que estas solicitudes deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil, que es de 5 años. En consecuencia, también debe inaplicarse.

8 Sección Cuarta, exp. 16085 y 16086, Sección Quinta, exp. 2008-00401, Sección Cuarta, exp. 16830, respectivamente.


4. Errónea motivación de los actos demandados

Los actos acusados están falsamente motivados porque para negar la solicitud de devolución de la estampilla por los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, no tuvieron en cuenta que los proyectos de corrección por dichos periodos, con un valor a pagar de $09, sustituyeron las declaraciones iniciales, como lo reconoció la Resolución EC5-00471-0059576 de 17 de marzo de 201110.

El Departamento no tuvo en cuenta que las declaraciones iniciales fueron sustituidas el 15 y el 24 de enero de 2010, es decir, después de la presentación de la solicitud de devolución (21 de diciembre de 2009). Sin embargo, debieron ser tenidas en consideración al momento de resolver la solicitud, pues para esa fecha, por mandato legal, ya había operado la sustitución de las declaraciones iniciales. 9 El actor presentó proyecto de corrección de las declaraciones de estampillas por los siguientes periodos:

Periodos gravables Fecha de presentación declaracione

sValor

pagado

Fecha presentación proyectos de corrección

Valor a pagar proyectos de corrección

Mayo – junio 2008 15-07-2008 $19.029.000 15/07/2009 $0

Julio – agosto 2008 15-09-2008 $20.384.000 15/07/2009 $0

Septiembre – octubre 2008

14-11-2008$20.696.000

15/07/2009 $0

Noviembre – diciembre 2008

21-01-2009$21.275.000

24/07/2009 $0

Enero – febrero 2009 16-03-2009 $21.062.000 24/07/2009 $0

Marzo – abril 2009 25-05-2009 $21.644.000 24/07/2009 $0

Como el Departamento no practicó liquidación oficial de corrección dentro de los 6 meses siguientes, conforme con el artículo 370 del Estatuto Tributario Departamental (Decreto Ordenanzal 823 de 2003), los proyectos de corrección sustituyeron las declaraciones iniciales el 15 y 24 de enero de 2010. No obstante, el 16 de diciembre de 2010, esto es, con posterioridad al vencimiento del plazo legal, el departamento practicó las Liquidaciones Oficiales de Corrección 7-00475, 7-00476, 7-00477, 7-00478, 7-00479 y 7-00480, frente a los referidos periodos, respectivamente.10 Esta resolución revocó las Liquidaciones Oficiales de Corrección 7-00475, 7-00476, 7-00477, 7-00478, 7-00479 y 7-00480 de 16 de diciembre de 2010 porque no fueron expedidas dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de los proyectos de corrección.


Además, la Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 tuvo un sustento normativo incompleto, pues no mencionó a qué normativa pertenecían los artículos que 495, 496 y 497 que citó.

5. Violación del debido proceso

El artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental prevé que el término para efectuar la devolución es de 90 días, contados a partir de la presentación de la solicitud de devolución. Aunque la solicitud de devolución fue presentada oportunamente y en debida forma, el Departamento se demoró más de 8 meses para notificar la decisión al Banco.

Además, no envió a la actora citación para notificarse personalmente de la Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011, que resolvió el recurso de reconsideración, conforme lo prevé el artículo 256 del Estatuto Tributario del Departamento, pues notificó tal decisión por correo el 4 de marzo de 2011.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones11:

No existe violación del artículo 256 del Estatuto Tributario del Atlántico por no haberse citado al actor para notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra el acto que negó la solicitud de devolución. Ello, porque si se acepta que dicho acto se notificó por correo, se garantizó el principio de publicidad. Además, la falta o irregular notificación de los actos de la Administración no es causal de nulidad sino que genera su inoponibilidad, según lo ha precisado el Consejo de Estado12.

Tampoco se violó el artículo 5 de la Ley 643 de 2001, conforme con el cual en los documentos que causan la estampilla deben participar funcionarios departamentales, pues el actor confunde aspectos propios de la estructura de la obligación tributaria con los que pertenecen a la administración y control del tributo, como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 10 de junio de 200613.

De otra parte, las entidades territoriales pueden, dentro de su autonomía, establecer los elementos de la obligación tributaria, de conformidad con la ley, lo que habilita a

11 Folios 307 a 32912 Sentencia de 29 de mayo de 2003, exp. 1331713 Exp. 14061


la Administración para determinar cómo implementa el proceso de estampillado dentro del Departamento. Además, por tratarse de un tributo territorial, los privilegios o exenciones son privativos de la asamblea departamental y no del legislador, según el artículo 294 de la Constitución Política. Asimismo, no se desconoció el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, sobre la aplicación del precedente judicial, porque dicho artículo fue derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Además, las sentencias que el demandante citó como precedente judicial no guardan estrecha relación con los hechos y pretensiones del caso en estudio.

Los actos están debidamente motivados porque si bien no tuvieron en cuenta los proyectos de corrección, estos y las resoluciones que revocaron las liquidaciones oficiales de corrección no son objeto de controversia en el presente asunto, pues los actos demandados son los que negaron la devolución.

No existe vulneración del artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental por no resolverse la solicitud de devolución dentro los 90 días siguientes a su presentación, porque dicho término se aplica para los pagos de lo debido, situación que no se configura en el presente asunto.

No procede la excepción de ilegalidad del artículo 174 del Estatuto Tributario del Departamento, que corresponde al artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, porque la prohibición del artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986 no es aplicable al caso concreto. Lo anterior, por cuanto la estampilla no grava artículos, objetos o industrias, sino determinados documentos, como facturas y documentos equivalentes a esta.

Además, conforme con la sentencia de 13 de junio de 1997 del Consejo de Estado14, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 fue derogado tácitamente por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, los actos administrativos se presumen legales y deben ser aplicados mientras no sean suspendidos o anulados.

De igual manera, la sentencia C-037/00 declaró la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que dicha norma no vincula al juez cuando falla de conformidad con los principios de la Constitución Política, como en este caso, pues se tuvo en cuenta el principio de autonomía de las entidades territoriales, conforme con el cual estas tienen la competencia para determinar los elementos de los tributos no fijados expresamente por la ley.

14 Sección Cuarta, exp. 7985, C.P. German Ayala Mantilla


En consecuencia, el artículo 174 del Estatuto Tributario Departamental resulta aplicable a partir del quinto bimestre de 2006.

Por los periodos gravables 1 a 6 del año 2005 y 1 a 4 del año 2006, la norma vigente era la Ordenanza 17 de 2004. Dicha norma fue suspendida provisionalmente en el año 2008 y la suspensión tiene efectos hacia el futuro. Por lo mismo, no cobija las declaraciones de la estampilla presentadas por el actor por los referidos periodos, pues estas se encontraban en firme, según el artículo 335 del Estatuto Tributario Departamental. Por tanto, no es procedente su devolución.

Tampoco es procedente la devolución de la estampilla por los periodos 5 y 6 del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 y 2 del año 2009, que tienen como fundamento la Ordenanza 18 de 2006, pues dicha norma está vigente y no ha sido anulada por la jurisdicción contencioso administrativa.

Además, según el Consejo de Estado, en aras de mantener la seguridad jurídica en materia impositiva, las declaración de nulidad no afecta la fuerza ejecutoria ni la validez de las situaciones jurídicas consolidadas lo que, en este caso, se traduce en la firmeza de las declaraciones presentadas por el actor. Por ello, no se configura el alegado pago de lo no debido.

En el caso concreto, se aplican las sentencias C-227/02, que declaró exequible la Ley 645 de 200115 y C-506/02, sobre la facultad sancionadora de la Administración, al igual que el fallo del Consejo de Estado de 10 de julio de 2006, exp. 14061, sobre la facultad de los departamentos para establecer la estampilla pro hospital universitario16.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por lo siguiente17:

Pago de lo no debido

De acuerdo con el artículo 2313 del Código Civil, quien hace un pago por error tiene derecho a la devolución de lo pagado.

15 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla pro – Hospitales Universitarios”16 C.P. María Inés Ortiz Barbosa 17 Folios 618 a 626


En sentencia de 11 de noviembre de 2009, el Consejo de Estado precisó que el pago de lo no debido surge cuando se realizan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento y da lugar a la devolución de lo pagado18.

Según el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, el término para solicitar la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido es de 5 años, que corresponde al término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.

En consonancia con lo anterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que mientras el plazo para solicitar la devolución no esté vencido, no existe situación jurídica consolidada y procede la solicitud de reintegro19.

En el caso concreto, el 15 de julio de 2009 el actor presentó proyectos de corrección de las declaraciones de la estampilla de los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, para disminuir a cero el valor del tributo a pagar.

Respecto a tales proyectos el Departamento no se pronunció dentro de los 6 meses siguientes a la solicitud, por lo que, conforme con el artículo 370 del Estatuto Tributario Departamental, sustituyeron las declaraciones iniciales desde el 15 de enero de 2010 (periodos 3 a 5 del año 2008) y el 24 de enero (periodos 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009) del mismo año, situación que fue reconocida en la Resolución EC5-00471-0019576 de 17 de marzo de 2011.

El 21 de diciembre de 2009, el Banco solicitó la devolución de la estampilla pagada por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 2009. La solicitud se negó por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010, fecha para la cual ya habían sido reemplazadas las declaraciones iniciales por los proyectos de corrección, que tenían un valor a pagar de cero. En ese orden de ideas, el pago inicial era infundado y procedía su devolución, pues se pidió dentro del plazo del Decreto 1000 de 1997 y no existía situación jurídica consolidada.

Al no tener en cuenta la corrección de las declaraciones iniciales de los referidos periodos, los actos demandados adolecen de falsa motivación, por lo que los cargos prosperan respecto de estos periodos.

Segundo cargo de nulidad

18 Exp. 16567, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas19 Sentencias de 5 de mayo de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 3 de octubre de 2007, exp. 14831, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 4 de noviembre de 2010, exp. 17243, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 31 de mayo de 2012, exp. 17824, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas


El actor alega que el pago de la estampilla por todos los periodos discutidos es indebido porque no se configuró el hecho generador, dado que en sus actos y documentos no participaron funcionarios departamentales o municipales y que se grava un mismo hecho con dos tributos. Además, porque no se tuvo en cuenta la sentencia de 6 de agosto de 2009, exp. 17103 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

El cargo de nulidad prospera porque los argumentos que lo sustentan fueron expuestos en sentencia de 18 de marzo de 201020 que declaró la nulidad de la Ordenanza 17 de 2004, por la cual se estableció la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla. En efecto, en dicha providencia se concluyó que la norma demandada violaba el artículo 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986 porque recaía sobre actividades previamente gravadas con otros tributos. La citada sentencia quedó ejecutoriada el 2 de junio de 2010, esto es, con anterioridad a los actos demandados, lo que significa que estos se fundaron en normas declaradas nulas y que no se tuvo en cuenta la mencionada providencia.

En consecuencia, procede la devolución de lo pagado por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 y 2 del año 2009, porque la solicitud se presentó dentro del término de prescripción de 5 años de la acción ejecutiva, de acuerdo con el Decreto 1000 de 1997.

No hay lugar a condenar en costas al Departamento porque no actuó de mala fe ni su conducta fue constitutiva de abuso del derecho.

RECURSO DE APELACIÓN

El demandado apeló con base en los siguientes argumentos21:

Los actos demandados no adolecen de falsa motivación porque no tuvieron en cuenta que los proyectos de corrección, con un valor de $0, sustituyeron las declaraciones iniciales por los periodos 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009.

Además, el Tribunal ordenó la devolución por los periodos 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009, en abierta contradicción con lo dispuesto en la parte considerativa de la sentencia, en la que se precisó que no se había tenido en cuenta la corrección solo por los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009, no por los restantes periodos.

20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo21 Folios 628 a 638


No se configura el pago de lo no debido. Adicionalmente, el comportamiento del demandante no se ajusta al ordenamiento jurídico porque, a su conveniencia, invoca como violado, de una parte, el artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental, conforme con el cual el demandado disponía de 90 días para resolver la solicitud de devolución y, de otra, los artículos 11 y 121 del Decreto 1000 de 1997 y 2536 del Código Civil.

Sin embargo, olvida que el artículo 499 del Estatuto Tributario Departamental, en concordancia con los artículos 495 y 496 del mismo estatuto, son normas especiales aplicables al Departamento y que el último artículo en mención prevé que el término para solicitar las devoluciones es de 60 días.

Por otro lado, el artículo 174 del Estatuto Tributario Departamental, que es aplicable a partir del 5º bimestre de 2006, está vigente, pues no ha sido suspendido provisionalmente ni anulado por la jurisdicción, por lo que el Departamento debía aplicarlo.

La sentencia apelada confunde los aspectos propios de la estructura de la obligación tributaria con la administración y control del tributo. Ello, porque sostiene que la estampilla se aplica para actos en los que intervengan funcionarios departamentales o municipales.

Además, la estampilla es un tributo territorial. Por tanto, los privilegios o exenciones son privativos de la asamblea departamental y no del legislador, según el artículo 294 de la Constitución Política. Igualmente, la Ley 643 de 2001 otorgó a la asamblea departamental un amplio margen de discrecionalidad para la creación de la estampilla.

Por los periodos gravables 1 a 6 del año 2005 y 1 a 4 del año 2006 la norma vigente era la Ordenanza 17 de 2004. Dicha norma fue suspendida provisionalmente en el año 2008 y la suspensión tiene efectos hacia el futuro. Por lo tanto, no cobija las declaraciones de la estampilla presentadas por el actor por los referidos periodos pues estas se encontraban en firme, según el artículo 335 del Estatuto Tributario Departamental. En consecuencia, no es procedente su devolución.

Tampoco es procedente la devolución de la estampilla por los periodos 5 y 6 del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 y 2 del año 2009, que tienen como fundamento la Ordenanza 18 de 2006, pues si bien dicha norma fue declarada nula por el Tribunal, la sentencia aún no está ejecutoriada.

Según el Consejo de Estado, en aras de garantizar la seguridad jurídica en materia impositiva, las declaraciones de nulidad no afectan la fuerza ejecutoria ni validez de las situaciones jurídicas consolidadas que, para el caso concreto, se traduce en la


firmeza de las declaraciones presentadas por el actor, por lo que no se configura el alegado pago de lo no debido.

Además, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado. Por los periodos en discusión el acto en que se fundamentó el cobro se presumía legal, por lo cual no se configura el pago de lo no debido, pues los fallos de nulidad en materia tributaria tienen efectos hacia el futuro, como lo ha establecido el Consejo de Estado, salvo en los casos en los cuales la situación jurídica no se ha consolidado, que no es el caso en estudio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El demandante reiteró en términos generales los argumentos de la demanda22.

El demandado reiteró lo expuesto en la apelación23.

El Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos de la apelación interpuesta por el demandado, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el departamento del Atlántico negó la solicitud de devolución de $330.189.000 que el actor pagó por concepto de la estampilla pro hospital universitario por los periodos 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 de 2009.

La Sala confirma la sentencia apelada porque los artículos 5 de la Ordenanza 17 de 200424 y 3 de la Ordenanza 18 de 200625, con base en los cuales la actora pagó la estampilla por los periodos gravables en discusión, fueron anulados por esta jurisdicción26 y las sentencias de nulidad que se profirieron producen sus efectos en este asunto, debido a que la situación jurídica no se ha consolidado.

22 Folios 8 a 13 c. 223 Folios 14 a 22.24 Que modificó el artículo 3 de la Ordenanza 40 de 2001, sobre el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla.25 Que modificó el artículo 174 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, relativo al hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario CARI E.S.E.26 Sentencias de 18 de marzo de 2010, exp. 17420, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 27 de marzo de 2014, exp. 20211, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, respectivamente.


Para el efecto, reitera el criterio expuesto en sentencia de 30 de julio de 2015, exp 1944127. La Ley 645 de 2001 autoriza a las asambleas departamentales en cuyos territorios funcionen hospitales universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla pro hospitales universitarios públicos, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 1o. Autorízase a las Asambleas Departamentales en cuyo territorio funcionen Hospitales Universitarios para que ordenen la emisión de la estampilla Pro-Hospitales Universitarios Públicos.

ARTÍCULO 2o. El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará principalmente para:

a) Inversión y mantenimiento de planta física;b) Dotación, compra y mantenimiento de equipo requeridos y necesarios para desarrollar y cumplir adecuadamente con las funciones propias de las Instituciones;c) Compra y mantenimiento de equipos para poner en funcionamiento áreas de laboratorio, científicas, tecnológicas y otras que requieran para su cabal funcionamiento;d) Inversión en personal especializado.

ARTÍCULO 3o. Autorízase a las Asambleas Departamentales en cuyo territorio funcionen Hospitales Universitarios Públicos para que determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios de los mismos.

ARTÍCULO 5o. Las obligaciones de adherir y anular las estampillas a que se refiere esta ley quedan a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos».

Mediante Ordenanza 27 de 2001, la Asamblea Departamental del Atlántico ordenó la emisión de la estampilla en su jurisdicción y dispuso como hecho generador del tributo, el siguiente28:

27 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia28 Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones


«ARTÍCULO QUINTO: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla la expedición de facturas o documentos equivalentes realizada por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que desarrollen actividades industriales, comerciales, de servicios dentro de la jurisdicción del Departamento del Atlántico».

La anterior norma fue modificada por el artículo 3 de la Ordenanza 40 de 2001, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO TERCERO: El artículo 5° de la Ordenanza 000027 de 2001 quedará así: Hecho Generador: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los municipios del Departamento.”

Este artículo fue modificado por el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004, así:

“ARTÍCULO QUINTO: El artículo tercero de la Ordenanza 0040 de 2001 quedará así: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla, el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del Departamento del Atlántico, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligación legal de presentar declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio.”

Por último, el artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, que modificó el artículo 174 del Estatuto Tributario del departamento del Atlántico29, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO TERCERO. El artículo 174 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, el cual quedará así:

ARTÍCULO 174. HECHO GENERADOR. Constituye el hecho generador de la estampilla Pro- Hospital Universitario CARI E.S.E., las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general cualquier documento

29 Decreto Ordenanzal 823 de 28 de noviembre de 2003


que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico. […]”

En sentencias de 4 de junio de 200930, la Sala declaró la nulidad de los artículos 5, 8 y 10 de la Ordenanza 27 de 200131, y 3, 6, 8, 9 y 10 de la Ordenanza 40 de 2001, normas en las que estaba previsto el hecho generador de la estampilla32.

Igualmente, en fallo de 18 de marzo de 2010, la Sala anuló, entre otras normas, el artículo 5 de la Ordenanza 17 de 200433 y en sentencia de 27 de marzo de 201434, anuló, entre otras disposiciones, el artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006, que fijaban el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla35.

El artículo 5 de la Ordenanza 17 de 2004 era la norma vigente para los bimestres 1 a 6 del año 2005 y 1 a 3 del año 2006. Y el artículo 3 de la Ordenanza 18 de 2006 era la disposición vigente para los periodos 4 a 6 de del año 2006, 1 a 6 de los años 2007 y 2008 y 1 a 2 del año 2009.

La Sala reitera que conforme con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes36 y que la nulidad de los actos generales decretada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene

30 Expedientes 16085 C.P. Héctor J. Romero Díaz y 16086, C.P. William Giraldo Giraldo31 “Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones”32 Artículos 5 de la Ordenanza 27 de 2001 y 3 de la Ordenanza 40 de 2001. Adicionalmente, en sentencia de 4 de junio de 2009, exp. 16086, C.P. William Giraldo Giraldo se declaró la nulidad de los artículos 6, 9 de la Ordenanza 27 de 2001, y 2, 4, 5, de la Ordenanza 40 de 200133 Exp. 17420, C.P. William Giraldo Giraldo34 Exp. 20211, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez 35En todas las providencias mencionadas, la Sala concluyó que el hecho generador de la estampilla pro hospital universitario previsto en las citadas ordenanzas es ilegal. Ello, porque desconocieron el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, pues en las actividades gravadas con la estampilla no intervienen funcionarios públicos y el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que se impuso un gravamen sobre objetos o industrias gravados con el impuesto de industria y comercio (artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983).

36 Sobre el fenómeno de la cosa juzgada, ver entre otras, las sentencias de 30 de mayo de 2011, exp 17821 C.P. William Giraldo Giraldo y de 16 de septiembre de 2011,exp 17771 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.


efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo37.

También reitera que en materia de devoluciones las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución38.

Igualmente, en materia de tributos locales, la Sala ha señalado que el término para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el señalado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, aplicables a este asunto con base en el artículo 59 de la Ley 788 de 200239.

Los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 disponen, respectivamente, lo siguiente:

«Artículo 11. Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.»

«Artículo 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.»

Así, las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso o de lo no debido “deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil”, que, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, es de 5 años40. Igualmente, el término previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia

37 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 16 de junio de 2011, exp. 17922, C.P. William Giraldo Giraldo. 38 Entre otras, ver sentencias de marzo 5 de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 2 de agosto de 2012, exp 17979, C.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 39 Sentencia de 30 de julio de 2015, exp 19441.


con el artículo 2536 del Código Civil se aplica por encima de cualquier norma del orden territorial que le sea contraria41.

En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos:

El Banco presentó con pago las declaraciones de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla por los bimestres 1 a 6 de los años 2005 a 2008 y 1 a 2 del año 2009, así42:

Periodos gravables Fechas de presentación Valor pagado Enero – febrero 2005 18-03-2005 $7.169.000Marzo – abril 2005 27-05-2005 $7.210.000Mayo – junio 2005 22-07-2005 $7.640.000Julio – agosto 2005 23-09-2005 $7.627.000Septiembre – octubre 2005 18-11-2005 $7.463.000Noviembre – diciembre 2005

20-01-2006$7.801.000

Enero – febrero 2006 24-03-2006 $7.610.000Marzo – abril 2006 19-05-2006 $7.807.000Mayo – junio 2006 28-07-2006 $9.192.000Julio – agosto 2006 21-09-2006 $9.628.000Septiembre – octubre 2006 24-11-2006 $10.072.000Noviembre – diciembre 2006

26-01-2007$10.554.000

Enero – febrero 2007 26-03-2007 $10.973.000Marzo – abril 2007 24-05-2007 $11.781.000Mayo – junio 2007 27-07-2007 $12.229.000Julio – agosto 2007 21-09-2007 $13.995.000Septiembre – octubre 2007 21-11-2007 $15.477.000Noviembre – diciembre 2007

15-01-2008$ 6.147.000

Enero – febrero 2008 14-03-2008 $16.990.000Marzo – abril 2008 15-05-2008 $18.734.000Mayo – junio 2008 15-07-2008*43 $19.029.000Julio – agosto 2008 15-09-2008* $20.384.000

40 ARTICULO 2536. <PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y ORDINARIA>. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).41 Sentencia de 12 de noviembre de 2004, expediente 11604, reiterada en fallos de 3 de diciembre de 2009, exp. 17122, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 12 de diciembre de 2014, exp 20000.42 Folios 46 a 71


http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0791_2002.html#8

Septiembre – octubre 2008 14-11-2008* $20.696.000Noviembre – diciembre 2008

21-01-2009*$21.275.000

Enero – febrero 2009 16-03-2009* $21.062.000Marzo – abril 2009 25-05-2009* $21.644.000TOTAL ESTAMPILLA $330.189.000

El 21 de diciembre de 2009, el actor solicitó al departamento del Atlántico la devolución de los $330.189.000 que pagó con las declaraciones anteriores, por constituir un pago de lo no debido44.

Por Resolución DEC-0028 de 5 de agosto de 2010 el Departamento negó la solicitud de devolución45 y por Resolución EC5-00495-0028 de 31 de enero de 2011, confirmó el acto recurrido en reconsideración46.

Para negar la solicitud, el Departamento expuso, en síntesis, que para la fecha de presentación de las declaraciones, las Ordenanzas 17 de 2004 y 18 de 2006 se presumían legales y que los efectos de la suspensión provisional o nulidad de estas normas eran hacia el futuro, por lo cual no podían afectarse las citadas declaraciones.

Contrario a lo sostenido por el demandado, la nulidad de los artículos 5 de la Ordenanza 17 de 2004 y 3 de la Ordenanza 18 de 2006, relacionados con el hecho generador de la estampilla pro Hospital Universitario de Barranquilla, produjo efectos inmediatos frente a las declaraciones de la estampilla presentadas con pago por los periodos en discusión, pues no existía una situación jurídica consolidada.

Ello es así porque al momento de proferirse las sentencias de nulidad parcial de las Ordenanzas 17 de 2004 y 18 de 2006, con base en las cuales el actor pagó las estampillas47 el presente asunto se encontraba en discusión ante la autoridad administrativa y ante la jurisdicción.

43 La actora presentó proyecto de corrección de las declaraciones de estampilla por los periodos 3 a 6 del año 2008 y 1 y 2 del año 2009. De acuerdo con el artículo 370 del Estatuto Tributario Departamental, el 15 y el 24 de enero de 2010, los proyectos de corrección, que fijaron un valor a pagar de cero, reemplazaron las declaraciones iniciales. 44 Folios 96 a 10045 Folios 108 a 11346 Folios 158 a 16347 Sentencias de de 18 de marzo de 2010, expediente 17420 C.P William Giraldo Giraldo y de 27 de marzo de 2014, exp. 20211, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, respectivamente.


Además, el actor se hallaba dentro del término legal para pedir la devolución de lo pagado por el citado tributo. En efecto, el pago de la declaración más antigua, que es la del bimestre 1 de 2005, se efectuó el 18 de marzo de 2005, por lo que el plazo para pedir la devolución de lo pagado por ese bimestre vencía el 18 de marzo de 2010. Como la solicitud de devolución se presentó el 21 de diciembre de 2009, fue oportuna respecto de la declaración en mención y de los demás periodos discutidos48.

A su vez, el pago que hizo la actora no es debido, porque como consecuencia de la nulidad parcial de las ordenanzas varias veces referidas, dejó de tener fundamento legal para hacer exigible su cumplimiento desde el momento mismo en que lo efectuó, pues la situación particular del demandante no se había consolidado49. Cabe precisar que en este asunto deben inaplicarse los artículos 495 y 496 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, conforme con los cuales el término para pedir la devolución de pagos en exceso y de lo no debido es de sesenta (60) días50, pues desconocen el plazo consagrado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil, normas que deben ser acatadas por las entidades territoriales. En suma, la solicitud de devolución de lo pagado indebidamente por concepto de la estampilla pro hospital universitario, presentada por el demandante el 21 de diciembre de 2009, fue oportuna y por tratarse de una situación jurídica no consolidada procede la devolución de lo pagado por la estampilla por los periodos en discusión.

Por las razones expuestas se modifica el numeral primero de la parte resolutiva solo para adicionar la inaplicación de los artículos 495 y 496 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

48 Las declaraciones de la estampilla se presentaron entre el 18 de marzo de 2005 y el 25 de mayo de 2009.49 Por todo lo anterior y como prospera la pretensión principal, relacionada con la devolución de lo pagado por todos los bimestres en discusión, no es procedente que la Sala se pronuncie sobre los efectos de la corrección voluntaria de las declaraciones de estampilla por los bimestres 3 a 6 de 2008 y 1 y 2 de 2009.50 “ARTÍCULO 495.- Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de sesenta (60) días siguientes a la presentación de la declaración. Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. (Ordenanza No. 000041/2002)

ARTÍCULO 496.- Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor del Departamento del Atlántico sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud 130 ante la Secretaria de Hacienda, dentro del término establecido en el artículo 495 del presente Estatuto. (Ordenanza No. 000041/2002)”


En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

MODIFÍCASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que, en consecuencia, queda así:1.- INAPLÍCANSE por ilegales los artículos 495 y 496 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico y DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. DEC-0028 de agosto 5 de 2010 y EC5-00495-0028 de enero 31 de 2011 proferidas por la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante las cuales se negó a la actora la devolución de lo pagado por la estampilla pro hospital universitario por los bimestres 1º a 6º de 2005, 2006, 2007, 2008 y 1º al 2 de 2009. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENASPresidente Ausente con permiso

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ


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