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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTAConsejero Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015)

Referencia: 130012331000200301527Radicado: 19943Actor: RICARDO JESÚS ANAYA VISBALDemandado:MUNICIPIO DE TURBACO

Asunto: Impuesto de alumbrado público

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda.

DEMANDA

El ciudadano Ricardo Jesús Anaya Visbal, actuando en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Capítulo 15 del Acuerdo 020 de 20011, expedido por el Concejo Municipal de Turbaco - Bolívar, cuyo texto es el siguiente:

“Acuerdo 020 del 5 de octubre de 2001

“Por medio del cual se expide el estatuto de rentas del Municipio de Turbaco”

El concejo Municipal de Turbaco en uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, en especial las conferidas por el articulo 313

numeral 4 de la Constitución política.

ACUERDA

Adóptese como estatuto de rentas, de procedimientos y régimen Sancionatorio para el municipio de Turbaco el siguiente

1 Folios 1 a 34

PricewaterhouseCoopers Servicios Legales y Tributarios Ltda, Calle 100 No. 11a-35, Bogotá, ColombiaTel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co

(…)

CAPITULO XV

OTROS RECURSOS TRIBUTARIOS IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO

ARTICULO 181. IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO: es un tributo de naturaleza o carácter municipal que se cobra por la prestación del servicio de iluminación de parques, avenidas, calles y otros sitios de uso publico de propiedad del municipio.

ARTICULO 182. HECHO GENERADOR: lo constituye la iluminación de parques, vías, calles, etc., de uso público del Municipio de Turbaco, especialmente sobre área o zonas urbanizadas.

ARTICULO 183. SUJETO PASIVO: es la persona natural, jurídica (incluidas las entidades públicas) o sociedad de hecho, la sucesión ilíquida, propietaria, poseedora o tenedora de bien inmueble en la jurisdicción del municipio de Turbaco.

ARTICULO 184. BASE GRAVABLE: se fijará sobre el valor del consumo mensual de energía eléctrica para los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica y un valor fijo mensual para los predios urbanos no edificados y terrenos urbanizables no urbanizados y las subestaciones de energía eléctrica cuya capacidad instalada exceda los 10 MVA.

ARTICULO 185. TARIFA: se establecen las siguientes tarifas para el impuesto del alumbrado público:

a. Para los usuarios del servicio de energía los siguientes estratos en que se encuentren ubicados:

ESTRATO TARIFAS

Estrato residencial 1 4% sobre el valor del consumo de energía eléctrica

Estrato residencial 2 8% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Estrato residencial 3 10% sobre el valor del


consumo de energía eléctrica.

Estrato residencial 4, 5,6 12% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Sector oficial, todos 12% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Sector industrial , todos 12% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Sector comercial, todos 12% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Fincas, todos 10% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

Usuarios no regulados, todos

7% sobre el valor del consumo de energía eléctrica.

b. Los predios urbanos no edificados y los terrenos urbanizados se les cobrará una tarifa de mil pesos ($ 1.000) mensuales, los cuales se cobraran en el documento de facturación del catastro.

c. Las subestaciones de energía eléctrica ubicadas en la jurisdicción del municipio de Turbaco pagarán tarifas según su capacidad instalada así:

RANGO DE POTENCIA DECAPACIDAD INSTALADAMEGA VOL AMPERES (M. V. A.)

TARIFA A CANCELAR

10 MVA A 20 MVA Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes.

21 MVA A 30 MVA Quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes.

31 MVA A 40 MVA Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por


cada mes.40 MVA A 50 MVA Veinticinco (25) salarios

mínimos legales mensuales vigentes por cada mes.

50 MVA o mas Treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes.

d. Generadores autogeneradores, cogeneradores pagarán diez salarios mínimos mensuales vigentes (por cada mes) por megavatio instalado.

PARÁGRAFO: el porcentaje tarifario estipulado en el artículo anterior, se aplicará tanto la energía reactiva como a la activa.

ARTICULO 186. DESTINACIÓN: el impuesto al alumbrado público se destinará a la iluminación de parques, avenidas y calles del municipio de Turbaco.

ARTICULO 187. RECAUDO: el impuesto de alumbrado público se recaudará por parte de la empresa que preste el servicio domiciliario de energía eléctrica, quien deberá pagarlo en los plazos en que se acuerde con la Alcaldía municipal de Turbaco, que en todo caso no podrá ser superior a los 45 días siguientes en que se haya efectuado el recaudo, en caso de superar estos días se generarán intereses a favor del municipio. En los casos contemplados para los predios urbanos no edificados y los terrenos urbanizables no urbanizados, el recaudo lo hará directamente la Alcaldía municipal de Turbaco. El municipio a través de su secretaría de hacienda o el administrador u operador del servicio de alumbrado público, enviará factura de cobro a la subestaciones. En todo caso estos recursos así recaudados serán manejados a través de una Fiducia que se constituirá para el recaudo del impuesto del alumbrado público.

PARÁGRAFO 1º: en el caso que el Municipio de Turbaco no atienda o presta directamente el servicio de alumbrado publico, sino que haya entregado en concesión la atención, mantenimiento y administración del servicio, podrán ser administrados a través de una fiducia los dineros que se recauden por este concepto e invertidos por el administrador del alumbrado público en todo el territorio del municipio de Turbaco.

PARÁGRAFO 2º. La administración de los recursos de este impuesto no podrá concederse por más de 30 años.


De manera subsidiaria solicitó que en el evento en que se niegue la nulidad del Capítulo XV del Acuerdo 020 de 2001, se declare la nulidad del literal c) del artículo 185 del mismo acuerdo.

Estimó el demandante como violados los artículos 13 inciso 1º; 95 numeral 9; 150 numeral 12; 313 numeral 4; 338 y 363 de la Constitución Política; 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994; 1º literal d) de la Ley 97 de 1913; 1º literal a) de la Ley 84 de 1915; 24.1 de la Ley 142 de 1994; y 9º parágrafo 2º de la Resolución CREG 43 de 1995.

Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Violación del principio de legalidad.

Indicó que el poder de imposición de los entes territoriales está sujeto a que exista una ley previa que no sólo autorice el gravamen, sino en la que también se señalen los hechos y elementos que identifican o tipifican el tributo, sienta ésta la atribución o facultad que los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política conceden al legislador.

Que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público, son inaplicables por cuanto no precisaron los elementos del tributo, ni establecieron los parámetros que permitieran determinarlos.

Dijo que la ley creadora del tributo no puede autorizar a los entes territoriales para establecer los elementos esenciales, sino que debe establecer al menos un marco dentro del cual estos entes puedan, a través de sus asambleas departamentales y concejos municipales, desarrollar la ley.

Refirió que el Concejo Municipal de Turbaco no podía establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, ante la ausencia de norma superior que consagre los lineamientos de la obligación tributaria.

El hecho generador, la base gravable y la tarifa, establecidos en el Capítulo XV del acuerdo demandado, son ajenos al servicio de alumbrado público.

Violación de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva.

Manifestó que, aún en el caso de que se aceptara la aplicabilidad de la Ley 97 de 1913, el literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001 viola el principio de legalidad, en la medida en que fijó los elementos del tributo por fuera de los límites legales contenidos en la aludida ley y precisados por la Corte Constitucional en la sentencia C-504 de 2002.


En efecto, los hechos y bases gravables previstos en el literal c) del artículo 185 del acuerdo demandado no miden la capacidad económica del hecho imponible del impuesto, pues en nada se relacionan con el servicio de alumbrado público ni tienen semejanza alguna con su naturaleza.

Que el hecho de que en el Municipio de Turbaco se encuentren instaladas las subestaciones y las líneas de trasmisión de energía eléctrica es una circunstancia ajena al hecho imponible del impuesto, esto es, la prestación del servicio de alumbrado público.

Aunque estas normas se refieren a las bases gravables del tributo, lo cierto es que determinan hechos generadores, en tanto establecen los eventos en que se origina la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público.Dijo que la disposición violó los principios de equidad e igualdad al establecer, respecto a determinados contribuyentes, bases gravables y tarifas diferenciales sin que exista razón justificada, y desconocieron el principio de capacidad contributiva, en tanto disponen hechos generadores y bases gravables que no se relacionan con el servicio de alumbrado público, ni atienden la capacidad de pago del sujeto pasivo.

Indicó que al compararse las bases gravables establecidas en las normas demandadas, se observa que las personas que ejercen, en el Municipio de Turbaco, actividades industriales o comerciales relacionadas con la transmisión y transformación de energía eléctrica, reciben de parte de dicho ente territorial un tratamiento diferente y más gravoso que el de los sujetos pasivos que ejercen actividades igualmente industriales y comerciales.

Que mientras los sujetos pasivos de los sectores residencial, comercial e industrial pagan el tributo con base en una suma fija, o un porcentaje, según el consumo real de energía eléctrica, los sujetos que ejercen actividades industriales o comerciales relacionadas con el servicio de energía eléctrica deben pagar el mismo gravamen, de acuerdo con una suma fija que no obedece a un criterio racional o de equidad, sino a la capacidad instalada de las líneas de transmisión o de las subestaciones.

Que los primeros contribuyentes pueden graduar el impuesto mediante la regulación del consumo de energía, mientras que los segundos no lo pueden hacer porque necesariamente deben pagarlo, sea que desarrollen o no actividades en el período gravable, y por el solo hecho de estar localizados en el municipio de Turbaco.

Señaló que, además, este literal no indica quién es el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, pues simplemente establece como gravados unos bienes que carecen de personería jurídica y no reciben el servicio de alumbrado público, por no ser habitantes del municipio ni tener oficinas abiertas en este.


Que los sujetos pasivos a que se refiere el literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001 están sometidos a una doble tributación en el municipio demandado, puesto que estas empresas, por el solo hecho de ejercer actividades industriales y/o comerciales en esa jurisdicción, deben pagar el impuesto de industria y comercio, cuyo hecho generador lo constituye, precisamente, el ejercicio de la actividad comercial o industrial en cuestión, y el de alumbrado público por el mismo hecho.

Precisó que el Concejo Municipal de Turbaco no describió en las normas demandadas los factores que determinan la capacidad contributiva, en relación con el servicio de alumbrado público.

Afirmó que los sujetos que desarrollan las actividades comerciales o industriales relacionadas con las líneas eléctricas y subestaciones de energía eléctrica, son empresas de servicios públicos sometidas al régimen establecido en la Ley 142 de 1994, que dispone que esta clase de empresas deben gravarse con los tributos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales, situación que no se presenta en este caso porque las normas demandadas implantan un trato discriminatorio al establecer tarifas y bases gravables diferentes a las que se asignan a otros usuarios que realizan actividades similares.

Violación a los límites impuestos por la regulación del sector.

Dijo que el concejo municipal, al expedir el texto de las normas demandadas, no tuvo en cuenta los límites y parámetros establecidos en la Resolución CREG 043 de 1995, tal como lo expuso en el texto del acto administrativo demandado. Por tanto, existe una insuficiente e indebida motivación, pues no es posible determinar si éste acató o no las normas superiores a las que está sujeto.

Señaló que del texto del acto administrativo demandado no se puede determinar si los ingresos del municipio de Turbaco, implican que éste recupere de los usuarios, más de lo que paga por el servicio, incluyendo la expansión y el mantenimiento, lo que el ente territorial debió determinar y explicar para así fijar un tributo que consultara los costos reales del servicio.

Violación por indefinición del sujeto pasivo del tributo.

Manifestó que en el literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001, no se fijan todos los elementos del tributo, pues no se indica, de manera directa ni indirecta, si el sujeto pasivo y responsable por el pago es el propietario, arrendatario, poseedor, o el tenedor u operario de la subestación.

Que, si bien se indica que en el caso de las subestaciones éstas pagarán una tarifa definida en salarios mínimos, dependiendo de la capacidad instalada, ello implica la


fijación de una tarifa y de una base gravable o de un hecho generador, pero no indica, de manera alguna, quién es la persona responsable por el pago del impuesto de alumbrado público.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Municipio de Turbaco se opuso a las pretensiones de la demandante2.

Indicó que el acuerdo demandado satisface los presupuestos procesales exigidos para su formación, ya que fue expedido por funcionario competente sin que se incurriera en desviación de poder, se ajusta a la Constitución Política y a la ley y está debidamente motivado.

Expresó que, de conformidad con el artículo 6° de la Constitución Política, se presume que todos los actos administrativos expedidos por las autoridades satisfacen los requisitos de fondo y de forma establecidos en la ley que los rige, pues dichas autoridades deben cumplir sus funciones según la norma superior y la ley. Así el acuerdo demandado goza de presunción de legalidad.

LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia del 26 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones3:

Señaló que la postura vigente del Consejo de Estado4 es que creado el tributo, o autorizada su implantación por la ley, cuando el legislador no define todos sus elementos, corresponde directamente a las asambleas departamentales y a los concejos municipales efectuar las previsiones sobre el particular, dentro de unos parámetros mínimos que deben ser establecidos por el legislador, tales como la autorización del gravamen y la delimitación del hecho generador.

Que la Ley 97 de 1913 autorizó al concejo de Bogotá y luego, la Ley 84 de 1915, a los demás concejos municipales, para crear el impuesto de alumbrado público; por lo

2 Folios 126 a 128 3 Folios 158 a 1794 Sentencia del 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia


tanto, no hay razón para afirmar que las corporaciones de elección popular, a nivel municipal y distrital, no están facultadas para determinar los elementos esenciales del gravamen, pues resulta suficiente la ley que le sirve de fundamento.

Que el Concejo Municipal de Turbaco señaló los elementos objetivos de la obligación tributaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política que asignó a la ley, las ordenanzas y los acuerdos, la función indelegable de señalar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

Precisó que en el Acuerdo 020, demandado, fijó las reglas que rigen la causación del impuesto, que se determina teniendo en cuenta las características especiales de los usuarios del servicio de alumbrado público, quienes fueron divididos en categorías, con reglas especiales para la determinación del valor del servicio, es decir, para establecer la base gravable. Sobre la pretensión subsidiaria relacionada con el literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001, dijo que sí se determina la base gravable del impuesto a cargo de las subestaciones de energía eléctrica, pues la tarifa diferencial se aplica según el rango de potencia de la capacidad instalada.

Refirió que no se observa, en el contenido del acuerdo demandado, vulneración alguna a los principios que regulan el sistema tributario nacional, como son los de equidad, igualdad y capacidad contributiva, pues se fundamenta en leyes aplicables a la luz de la Constitución Política.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación5.

Insistió en la violación del principio de legalidad por indefinición o falta de determinación de los elementos del tributo por parte del legislador y la consecuente incompetencia del Concejo Municipal de Turbaco para fijarlos.

Reiteró los cargos de violación de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva, violación a los límites impuestos por la regulación del sector energético y motivación insuficiente e indebida, del acto demandado. Finalmente, repitió el cargo relacionado con la indefinición del sujeto pasivo del tributo en el literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001.

5 Folios 181 a 197


ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación6 solicitó que se revoque la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos demandados, y en particular lo correspondiente al literal c) del artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001, del Municipio de Turbaco.

Precisó que el artículo 338 de la Constitución Política establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables y las tarifas de los impuestos, disposición que debe observarse en concordancia con el artículo 150 numeral 12 ibídem, que aclara que la facultad impositiva tributaria reside en el Congreso de la República y determina que los elementos de la obligación tributaria sólo pueden establecerse a través de la ley.

Señaló que de la lectura de la norma demandada se puede establecer que: i) no existe claridad en torno a los sujetos pasivos y su idoneidad para ser contribuyentes del gravamen; ii) los hechos generadores se dividen y abarcan situaciones que no están gravadas por el impuesto, pues, a pesar de que se menciona que el hecho generador se relaciona con el servicio de alumbrado público, en los rangos 5, 6, 7 y 8 la vinculación con el sujeto pasivo se realiza solamente con fundamento en la relación con los bienes inmuebles o con la actividad desarrollada y iii) no se discrimina un criterio en la fijación de tarifas; que es el consumo el único que puede ser aceptado como parámetro y referencia para fijar las tarifas del impuesto.

Recalcó que el hecho previsto en la ley, como generador del impuesto en mención, es el servicio de alumbrado público y lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública, que, en principio, lo son todos los habitantes del municipio, que lo suministra directamente o por intermedio de una empresa.

Que de esa manera no se puede establecer el hecho generador con base en la realización de actividades diferentes a la de ser beneficiario del referido servicio, razón por la cual el hecho generador que señale un municipio, necesariamente debe ser inherente al de beneficiarse de ese servicio público.

Precisó que la base gravable es uno de los elementos determinantes del tributo, de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política; que la tarifa es la magnitud o

6 Folios 206 a 212


monto que se aplica a la base gravable y en virtud de la cual se determina el valor final en dinero que debe pagar el contribuyente.

Que la norma en cuestión adicionó diferentes sujetos pasivos a partir de unos rangos, sin considerar una base gravable que se fundamente en un hecho ínsito o relacionado con el alumbrado público, razón por la cual es ilegal; que estableció el impuesto para los contribuyentes que realicen alguna actividad económica específica, sin tener en cuenta la definición de lo que es la base gravable, la cual debe corresponder a una medición que logre relacionarse con la magnitud del hecho gravado.

Que el acuerdo demandado tuvo en cuenta la actividad desarrollada, como parámetro para fijar la base gravable y la tarifa, actividades que son base gravable de otros impuestos.

Manifestó que del análisis de la Ley 97 de 1913 no se desprende que la voluntad del legislador, para calcular la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, hubiera sido la de tener en cuenta el desarrollo de determinadas actividades, tal como se indica en el acuerdo demandado, porque dichas situaciones son contrarias a la generalidad que se predica del impuesto.

Dijo que aplicar tarifas a las actividades desarrolladas por los sectores comercial, industrial, oficial y especial, representa un cobro adicional a otros impuestos; además, resulta evidente que dichos hechos son ajenos al servicio de alumbrado público que, en principio, según la redacción de la Ley 97 de 1913, es el hecho por el cual se grava al sujeto pasivo.

Que estos hechos generadores y bases gravables no pueden servir de sustento para medir la capacidad contributiva de los sujetos pasivos, porque violan los principios de unidad económica, equidad y legalidad; tampoco corresponden a un criterio general como el que debe prevalecer cuando se trata de un impuesto. Adicionalmente, se debe considerar que los municipios deben acatar los principios de equidad, eficiencia y progresividad que rigen el sistema tributario.

Señaló que el Concejo Municipal de Turbaco fijó como sujetos pasivos a las persona naturales o jurídicas, incluidas las entidades públicas o sociedades de hecho, a las sucesiones ilíquidas, propietarias, poseedoras o tenedoras de bienes inmuebles en la jurisdicción del municipio, pasando por alto que la calidad de sujeto pasivo se relaciona con ser usuario real o potencial del servicio de alumbrado público y no con las calidades de propietario o tenedor de un bien inmueble.

Que, asimismo, fijó las tarifas sin considerar la base gravable señalada en el artículo 184 del mismo acuerdo municipal, que indica que se debe fijar con fundamento en el valor del consumo mensual de energía eléctrica; que, en consecuencia, se genera


nulidad por violación del principio de legalidad y sus complementarios, como los de generalidad y certeza tributaria, equidad, igualdad y capacidad contributiva.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala debe decidir sobre la legalidad del Capítulo XV del Acuerdo 020 de 2001, proferido por el Concejo Municipal de Turbaco – Bolívar.

El demandante controvierte la sentencia del Tribunal insistiendo en que existe violación del ordenamiento jurídico porque el concejo municipal no tenía facultad para establecer el hecho generador del tributo y porque la determinación de este elemento de la obligación tributaria y de la base gravable, respecto de las empresas que sean propietarias, arrendatarias u operadoras de las subestaciones y de las líneas de transmisión de energía eléctrica, desconoce lo dispuesto en la ley.

Dijo que las normas demandadas no tuvieron en cuenta los límites y parámetros establecidos en el parágrafo 2° del artículo 9° de la Resolución CREG 043 de 1995, pues no se explican las razones que llevaron al ente territorial a fijar la tarifa del impuesto, lo que permite colegir que el acto demandado se expidió sin consultar el costo de la prestación del servicio público.

En ese sentido, la Sala procede a analizar los argumentos planteados por el apelante:

Facultad impositiva territorial

Comienza la Sala por precisar que, de conformidad con los artículos 2877, 300-48 y 313-49 superiores, las entidades territoriales tienen autonomía para administrar sus

7 ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.2. Ejercer las competencias que les correspondan.3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.4. Participar en las rentas nacionales.

8 Articulo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:(…) 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales.9 Articulo 313. Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.


intereses, dentro de los límites de la Constitución Política y la ley10. En virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales y distritales, pueden determinar los tributos y los gastos locales.

El artículo 1° de la Ley 97 de 1913 autorizó la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá, en los siguientes términos:

"Artículo 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

(…)

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(…) ”

Por su parte, la Ley 84 de 1915, extendió la mencionada facultad de creación a todos los municipios.

El literal antes reproducido fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 del 2002 en la que precisó que los concejos municipales son los llamados a determinar los elementos de los tributos, cuya creación autoriza la Ley.

Al respecto señaló:

10 El artículo 191 de la Ley 1753 de 2015 creó una contribución especial por el servicio de alumbrado público; y tiene las siguientes características: i) responde a la recuperación del costo de la prestación del servicio cuyo tope máximo será fijado por el Ministerio de Minas y Energía; ii) a pesar de que subsiste la potestad para definir en cabeza de los municipios, el Ministerio de Minas determinará la metodología que deberán considerar los concejos para realizar la distribución del costo a recuperar por el servicio, de conformidad con los principios de equidad y progresividad; iii) sustituye el impuesto de alumbrado público, iv) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será quien vele por el cumplimiento de la normativa y por la prestación eficiente del servicio.Precisa que serán sujetos pasivos de la contribución del alumbrado quienes realicen consumos de energía eléctrica, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial. El parágrafo transitorio del artículo en cita estableció que las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público, autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución especial.


“(…) el Legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear los tributos impugnados, para estructurar el trámite de su cobro y, para fijar con apoyo en su aforo las apropiaciones presupuestales atinentes a la atención de los servicios municipales.

(…)

En lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(…)

Mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

Bajo este esquema conceptual y jurídico (…) los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese


cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos –empresas de luz eléctrica y de gas-, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas.

(…)”

La misma Corporación, en la sentencia C-1055 del 2004, ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia antes transcrita, al decidir la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, por violación del artículo 338 de la Constitución Política, en la que se alegaba que la disposición autorizó la creación de un impuesto sobre un servicio público, en lugar de una tasa.

Esta Sección, en sentencia del 9 de julio del 200911, precisó que, en vigencia de la Constitución Política de 1886, la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero que con la norma superior promulgada en el año 1991, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden determinar los elementos del tributo, de conformidad con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales concedidos a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, para establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

Asimismo, señaló que el artículo 338 de la Constitución Política indica la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes, de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

Agregó que la competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, porque la facultad creadora está atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente.

Así pues y en virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, el criterio actual de la Sala, en materia de facultad impositiva territorial, reconoce la autonomía fiscal de los municipios y distritos para regular directamente los elementos de los tributos que la ley les haya autorizado. 11 Expediente 16544, Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia


Como la Ley 97 de 1913 autorizó la creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público pero no reguló lo concerniente a los elementos del tributo, esa facultad quedó en cabeza de los concejos municipales y distritales, es decir, que esas corporaciones tienen autonomía para establecer los diferentes elementos que conforman cada tributo, sin que ello signifique que esa autonomía impositiva sea amplia, porque, como en este caso, está restringida a la creación legal del gravamen, y con arreglo a la Constitución Política.

Así pues, ante la indeterminación de los elementos del impuesto de alumbrado público, le correspondía fijarlos al Concejo Municipal de Turbaco – Bolívar; desde esta perspectiva, es claro, para la Sala, que el ente territorial no creó el impuesto mencionado, sino que lo reglamentó, en virtud de la creación de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

Determinación del hecho generador, la base gravable del tributo y la tarifa.

Según el apelante, el Capítulo XV del Acuerdo 020 de 2001 establece un hecho generador y una base gravable que desconocen lo dispuesto en la ley, porque el ser una empresa propietaria de subestaciones eléctricas y de líneas de transmisión de energía eléctrica no se relaciona con el servicio de alumbrado público. Además, porque le impone a esas empresas una base gravable mayor a la establecida para otros sujetos pasivos del tributo.

A ese respecto, observa la Sala que el artículo 182 del Acuerdo 020 de 2001, establece que el hecho generador lo constituye la iluminación de parques, vías, calles, etc., de uso público del municipio de Turbaco, especialmente de las áreas o zonas urbanizadas.

Asimismo, el artículo 184 dispone que la base gravable se fijará sobre el valor del consumo mensual de energía eléctrica, para los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica y en un valor fijo mensual para los predios urbanos no edificados y terrenos urbanizables no urbanizados y para las subestaciones de energía eléctrica cuya capacidad instalada exceda los 10 MVA.

Para la Sala, las normas mencionadas no alteran el hecho generador del tributo, como equivocadamente lo entiende el demandante, porque precisan los sujetos pasivos del impuesto y su respectiva base gravable y tienen en cuenta que el servicio de alumbrado público es de carácter colectivo.

Así pues, resulta procedente que se imponga como hecho generador la iluminación de parques, vías, calles, etc., de uso público, del municipio de Turbaco, por cuanto la


colectividad en general, que reside en ese territorio, es usuario potencial del servicio de alumbrado público.

En efecto, el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el ser usuario potencial del servicio, el cual ha sido definido por la Sala como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”12.

En cuanto a la determinación de la base gravable, es importante precisar que esta ha sido distinguida como el aspecto cuantitativo del hecho gravado, descriptor de un parámetro a través del cual puede expresarse la magnitud de aquel en valores económicos que deben ser establecidos por procedimientos especiales para cada caso13.

Ante todo, la base gravable muestra el resultado de una serie de procesos jurídicos en cuanto parte de la identificación del hecho generador y de hechos económicos, porque permiten tratar valores con los que pueden cuantificarse cifras generalmente monetarias o, se repite, la magnitud del hecho gravado. Como tal, la base gravable debe corresponder a la realidad que constituye el hecho generador, de manera que su regulación legal o territorial puede no contener una medición concreta, sino las reglas a partir de las cuales se dimensiona la cuantía de la obligación tributaria con la aplicación de indistintos métodos de determinación. A partir de esta noción, surgen los conceptos de base gravable normativa, como el conjunto de reglas legalmente establecidas para medir la intensidad de la realización del hecho generador, y base gravable fáctica, como la magnitud que expresa la intensidad de la realización en un supuesto dado14.

Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación

12 Sentencia del 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16667.

13 BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. Págs. 262-263-269.

14 PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, primera edición, 2010, Pág. 386.


objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad, de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos y el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, de cara al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose éste como hecho indiciario de la realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer.

En términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable.

En los actos demandados, la base gravable fue establecida teniendo en cuenta el consumo mensual de energía eléctrica, asociando el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica, para gravar dentro de la jurisdicción territorial del municipio a aquellos usuarios potenciales de este servicio público, de acuerdo con la facturación que se le formula y con la cantidad de kilovatios que consumen.

En ese sentido, es procedente que la base gravable se determine de acuerdo con el consumo de energía eléctrica, porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el Sistema de Transmisión Nacional y los sistemas de distribución15. En el caso concreto de los propietarios y usufructuarios de subestaciones eléctricas, y de propietarios, arrendatarios u operarios de líneas de transmisión eléctrica, resulta admisible la base gravable establecida en los actos demandados, en la medida en que se determina atendiendo la potencia con que se realiza la generación o transmisión de la energía, la cual constituye un parámetro de medición válido para gravar a quienes realizan ese tipo de actividades, además, porque tiene relación en general con la energía eléctrica16.

En la sentencia C-419 de 1995, la Corte Constitucional manifestó que el principio de progresividad se deduce del principio de equidad vertical, puesto que aquel “permite otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta,

15 Sentencia del 16 de junio de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17102. 16 En igual sentido se pronunció esta Sala en las sentencias 18330 del 10 de marzo de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 16315 del 6 de agosto de 2009, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.


de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al Estado por la mayor tributación a que están obligados.”

Además, en la sentencia C-643 de 2002, se fijaron los alcances de la progresividad: “el principio de progresividad compensa la insuficiencia del principio de proporcionalidad en el sistema tributario pues como en este ámbito no basta con mantener en todos los niveles una relación simplemente porcentual entre la capacidad económica del contribuyente y el monto de los impuestos a su cargo, el constituyente ha superado esa deficiencia disponiendo que quienes tienen mayor patrimonio y perciben mayores ingresos aporten en mayor proporción al financiamiento de los gastos del Estado; es decir, se trata de que la carga tributaria sea mayor entre mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente.”

Por su parte, el principio de equidad, conforme con los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política, corresponde a un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes, entre los contribuyentes, para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados, en el entendido de que ninguno de éstos consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos, en razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión17.

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la capacidad contributiva de los contribuyentes pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea ésta la que, en general, sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95-9 de la Constitución Política18.

En ese contexto, el artículo 185 del Acuerdo 020 de 2001 observó los principios de equidad y progresividad tributaria al fijar las tarifas de acuerdo con la capacidad económica de los sujetos pasivos, pues para los sectores de mayores ingresos dispuso tarifas más altas de las que previó para los de menores ingresos.

Para los usuarios del servicio de energía tuvo en cuenta los estratos socioeconómicos; para los predios urbanos no edificados y los terrenos urbanizables no urbanizados estableció una tarifa de $1.000 mensuales, que los cobra en la factura de catastro y las subestaciones de energía eléctrica ubicadas en el municipio deberán pagar una tarifa acorde con su capacidad instalada.

Encuentra así la Sala que hubo una distribución equitativa del impuesto, con la cual sufren menos los sectores más bajos y se eleva progresivamente a los niveles medios y altos. 17 Sentencia Corte Constitucional C-734 de 2002 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 12522 de 1 de febrero de 2002, C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla.


Por otra parte, la Sala no encuentra que el acuerdo demandado conlleve una doble imposición respecto al impuesto de industria y comercio, pues se trata de hechos imponibles diferentes, con fundamentos jurídicos que no son asimilables. Así, mientras el impuesto que nos ocupa grava la potencialidad de ser usuario del servicio de alumbrado público y se funda en las Leyes 97 de 1913 y 85 de 1915, el de industria y comercio grava las actividades industriales, comerciales y de servicios y se soporta en las Leyes 14 de 1983 y 56 de 1981. No procede el cargo.

Desconocimiento de los límites y parámetros dispuestos en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995.

Manifestó el apelante que las normas demandadas no tuvieron en cuenta los límites y parámetros establecidos en el artículo 9º parágrafo 2º de la Resolución CREG 043 de 1995; que, por lo tanto, existe una insuficiente e indebida motivación, pues no es posible determinar si municipio acató las normas superiores a las que está sujeto.

Al respecto, la Sala precisa que por actos administrativos de contenido general se entienden aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter impersonal, objetivas y abstractas; no son obligatorios mientras no hayan sido debidamente publicados y en esta modalidad se incluyen los actos normativos.

Así pues, el Acuerdo 020 de 2001, acto que cumple con las condiciones mencionadas para ser un acto de carácter general, tiene la motivación propia de este tipo de decisiones, cual es la indicación del objeto del acto y la invocación de los fundamentos legales para su expedición.

El acuerdo demandado señala en el enunciado que se expide “en uso de atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 313 numeral 4 de la Constitución Política”, lo cual es motivación suficiente para un acto general.

En cuanto a la aplicación del parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995, que dispone que “el municipio no puede recuperar más de lo que cuesta el servicio de alumbrado público, incluyendo su expansión y mantenimiento”, observa la Sala que el actor no demostró que el municipio, al fijar las tarifas establecidas en el acuerdo demandando, obtenga unos ingresos que superen los costos y el mantenimiento del servicio de alumbrado público, a pesar de que le correspondía la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo demandado.


No obstante, al examinar el Capítulo XV del Acuerdo 020 de 2001, se observa que consagra un esquema tarifario del impuesto que equivale a un porcentaje sobre el valor del consumo de energía eléctrica, y se determina teniendo en cuenta los sectores económicos y las áreas en las que se encuentran ubicados los predios y, para las subestaciones de energía eléctrica ubicadas en la jurisdicción del municipio, determinó, por cada mes, una tarifa diferencial, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la capacidad instalada.

La jurisprudencia ha señalado que para que las empresas o personas propietarias o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía, sean consideradas usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, y por ende, sujetos pasivos del tributo, deben residir o tener establecimiento (s) en la jurisdicción del municipio19.

Para la Sala es importante precisar que el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995, no exige que los municipios realicen estudios previos al establecimiento del impuesto de alumbrado público, sino que el pago del servicio debe ser proporcional al costo del mismo, y el hecho de que el municipio no hubiere efectuado los estudios técnicos no conduce a considerar que el cobro del impuesto ordenado en el Acuerdo 020 de 2001 no tuviera en cuenta lo establecido en la norma aludida pues, como antes se anotó, el actor no probó esta situación.

Observa la Sala que el actor, en el acápite de pruebas de la demanda, solicitó que se oficiara al municipio de Turbaco con el fin de establecer los sujetos pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas del impuesto de alumbrado público, como un tributo que busca cubrir los costos del servicio; prueba que fue negada por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 2 de marzo de 200720.

Aunado a lo anterior, se precisa que con esta prueba no es posible determinar los costos reales del servicio, porque no muestra cuanto le cuesta al municipio demandado la expansión y mantenimiento del servicio de alumbrado público.

Respecto de la recuperación del costo del servicio de alumbrado público, debe decirse que la carga impositiva establecida, no requiere que se fundamente en un sistema y método para definir los costos, ni la forma de hacer su reparto entre los diferentes sujetos pasivos.

19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 19546, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 20 Folio 130


Asimismo, no se puede desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial21.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, declarará que las normas demandadas son legales, en el entendido de que las empresas referidas tengan establecimiento o sede en el municipio de Turbaco.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia dictada el 26 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción de nulidad instaurada por Ricardo Jesús Anaya Visbal contra el Municipio de Turbaco (Bolívar), objeto de apelación, bajo el entendido de que las subestaciones de energía eléctrica cuya capacidad instalada exceda los 10 MVA., señaladas en el artículo 184 del Acuerdo Nº 020 de 2011, expedido por el Concejo Municipal de Turbaco, quedan sujetas al impuesto de alumbrado público siempre y cuando tengan sede o establecimiento en la jurisdicción de dicho municipio.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIAPresidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

21 Sentencia 18141 del 10 de marzo de 2011, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.


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