SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

En la ciudad de Santa Fe, a los 16 días del mes de Septiembre del año dos mil

catorce, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Abraham L. Vargas, Estela Aletti de

Tarchini y Armando L. Drago, para resolver el recurso de apelación extraordinaria

interpuesto por la demandada (ver fs. 240/254) contra la sentencia de fecha 7 de mayo de

2012 (v. fs. 228/239) dictada por el Tribunal de Responsabilidad Extracontractual N° 4,

Primera Secretaría, en los autos caratulados “ARENERA DEL LITORAL S. R. L. C/

MARTINEZ GALVEZ, RICARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Sala I N° 20

– Año 2013). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el

estudio de los autos –Dres. Vargas, Aletti de Tarchini y Drago– y se planteó para resolver

las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Corresponde la apertura de la instancia?

2da.: ¿Encuentran sustento las causales de impugnación invocadas?

3era.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?

Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera

cuestión, el Dr. Vargas dijo:

1. Mediante sentencia definitiva de fecha 7.5.2012 el Tribunal Colegiado de

Responsabilidad Extracontractual N° 4 de Santa Fe resolvió hacer lugar a la demanda y

condenar a Carlos Alberto Capra, Graciela Liliana Capra y Gerónima Elda Chambon (como

sucesores de Alfredo Armando Capra) y a Margarita del Claustro Martinez Segura y

Ricardo Martín Galvez, a abonar diversas sumas de dinero a la actora Arenera del Litoral

S.R.L. en el término de diez días y bajo apercibimientos de ley, al tiempo que desestimó el

reclamo de daño moral para Anibal Miguel Reghetti, e impuso las costas del proceso en un

90% a los accionados y en un 10% a la parte actora.

Para así decidir (luego de valorar las constancias notariales agregadas a la causa y

las fotografías obtenidas en el lugar de los hechos, así como las distintas probanzas vertidas

en la audiencia de vista de causa –testimoniales, absolución de posiciones, etc.–) expresó

que “Contamos también con la informativa de la Dirección del Servicio de Catastro e

información territorial de la Provincia de Santa Fe que refiere: '… de acuerdo a los planos

antecedentes N° 81700 y 142033, la calle Julio A. Roca llega hasta el límite de propiedad

del inmueble de referencia. En cuanto a la planimetría de calles, apertura o prolongación de

las mismas, es competencia de la Comuna de Sauce Viejo'... y a fs. 163/166, la misma

Dirección adjunta copia de los planos mencionados relativos a la mensura, urbanización y

loteo de la zona donde se origina este conflicto y a la mensura para juicio de adquisición

dominio por posesión encomendada por Arenera del Litoral S.R.L... A fs. 158 de autos

tenemos la informativa de la Comuna de Sauce Viejo que expresa: '...que el inmueble

correspondiente a la "propiedad privada de los Sres Capra y Cuervo", identificado

catastralmente como 10–13–00– 1302–0033–7 no se haya (sic) afectado por norma alguna

que disponga la apertura de la calle Julio A. Roca en dicha fracción. El procedimiento que

se utiliza para apertura de las calles, es el establecido en Ordenanza N° 435/79, artículo 4°:

"Las calles de los nuevos loteos deberán respetar la continuidad de las existentes, salvo que

por razones urbanísticas fundadas, hagan aconsejable un trazo distinto". Esto significa que

la imposición de la norma citada lo es en el momento que los interesados manifiesten la

voluntad de urbanizar el inmueble de su propiedad, donando al dominio público las

fracciones destinadas a calles. Esto es salvo casos especiales en que se recurre a la

adquisición o expropiación de la fracción destinada a calle, si así lo justificase la necesidad

del contexto urbano. Para mayor abundamiento informo a Ud. que se tramitó ante esta

Comuna plano de mensura para juicio de adquisición de dominio por posesión del predio de

los Sres Capra y Cuervo firmado por el Agrimensor Sergio Noseda, en el que no existía

trazado de calle Julio Roca. Se adjunta Fotocopia de dicho plano...'... A fs. 79 de las

medidas obra además –y desde ya adelantamos que es lo que en verdad en este contexto

fáctico resulta relevante– la resolución Nro. 5643 de la Comuna de Sauce Viejo, dictada en

fecha 13 de julio de 2007 que consigna: '....CONSIDERANDO: Que la segunda nota Nro

49.804 ratifica la petición originaria y acota la petición inicial a la solicitud a esta Comuna

de la autorización pertinente para poder transitar con sus camiones por calle Uspallata,

desde la planta hasta la Ruta N° 11. Que tratándose de un camino público y de una vía de

circulación que no se encuentra poblada, razón por la cual ningún inconveniente habría de

provocar a vecinos, no existe impedimento alguno para acceder a lo solicitado, en tanto y

en cuanto medie un compromiso expreso de parte de la solicitante de colaborar en el

mantenimiento del camino, habida cuenta el porte de los vehículos que la transitarán. Que

obviamente, dicho uso no se concede con carácter exclusivo, por lo que habrá de ser

compartido con todo otro vehículo que necesite transitarla. Por ello, y en uso de las

facultades que le son propias LA COMISIÓN COMUNAL DE SAUCE VIEJO

RESUELVE: Artículo 1. Autorizar a "ARENERA DEL LITORAL S.R.L." a circular con

sus camiones por la calle Uspallata de esta localidad, desde su planta arenera hasta la Ruta

11 y viceversa, con carácter no exclusivo, y sin perjuicio que le cabe a cualquier otro

vehículo..."'. Destaquemos que dicha resolución no fue desconocida por el codemandado

Capra, cuyo apoderado en oportunidad de alegar en la Audiencia de Vista de Causa remarcó

que si bien los actores 'cuentan con una autorización de la Comuna de Sauce Viejo' tal

decisión 'requiere de un trámite de expropiación, hacer un proyecto de ello, elevarlos a los

poderes legislativos para que por ley se pueda establecer la apertura de una calle', y 'que tal

autorización de la Comuna de Sauce Viejo no está anotada en actas de la comisión

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directiva, por lo que es nula'. Señalemos al respecto de que la Ley Orgánica de Comunas de

la Provincia de Santa Fe, Nro. 2439, en su art. 45 establece que 'Son atribuciones de los

municipios: 1. ...las referentes a su plan edilicio, apertura, construcción y mantenimiento de

calles y caminos...uso de calles, caminos ...todas las de fomento e interés local no

prohibidas por esta ley y compatibles con las prescripciones de la Constitución...', por lo

que la Comuna de Sauce Viejo dictó la resolución premencionada en uso de sus facultades

legales y discrecionales, y sin que dicho acto haya sido atacado de ilegitimidad o

irrazonabilidad por los medios de impugnación correspondientes (ya sea por vía

administrativa o judicial, a través de los recursos pertinentes) por lo que todos los

argumentos que ahora ensaya el codemandado Capra devienen totalmente superfluos para

descalificar un acto administrativo que goza de la presunción de legitimidad, y formalmente

improcedentes de ser tratados en este pronunciamiento, ya que, vg, la nulidad acusada

resulta totalmente ajena a la competencia específica de este Tribunal (no perdamos de vista

que el recurso contencioso administrativo es el remedio idóneo para atacar un acto

administrativo, tal como lo prevé la ley provincial 11.330, con competencia específica de la

Corte Suprema de Justicia y de las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, según el

caso)... Examinado de tal forma el plexo probatorio incorporado a autos, prioritariamente

cabe dejar sentado... que dado el objeto de este juicio –en el que los accionantes persiguen

un resarcimiento por un obrar antijurídico que se imputa a los codemandados– el mismo es,

claramente, un juicio de daños y perjuicios de naturaleza extracontractual (y no una acción

posesoria o un juicio de usucapión), por lo que escapa a lo que es materia de este

pronunciamiento el examinar eventuales derechos posesorios que pudieran tener sobre el

camino o calle motivo de este conflicto (como continuación de Julio A. Roca en la

localidad de Sauce Viejo, Pcia. de Santa Fe), y que es la excusa que ensaya el codemandado

Capra para justificar su accionar, negando la existencia de hecho dañoso alguno al efectuar,

afirma, actos materiales dentro de los límites de su propiedad que no afectan derechos de

terceros, pero que también es argumento por el cual la actora intenta reforzar su posición

favorable en este proceso, ya que a fs. 148 acompaña 'nuevo plano de mensura',

manifestando que lo hace 'a los fines de iniciar las correspondientes acciones de usucapión

sobre la fracción de terreno que le permita a ésta parte acceder directamente a la calle

pública que lo comunicará con calle Uspallata, permitiendo así la salida de los vehículos de

la forma, y el ejercicio de la actividad comercial de la actora'... Por lo demás, y a fuer de

sobreabundar al solo efecto no dejar sin una respuesta a la defensa esgrimida por el

demandado Capra en este juicio para tratar de deslindar su responsabilidad por este evento

dañoso, no nos parece suficiente prueba de la posesión por parte del accionado del lote

lindero del de la actora hacia el oeste (y donde se ubica el lugar donde se cometió el evento

dañoso), el solo hecho de haber confeccionado un plano de mensura para iniciar un juicio

de usucapión, del cual ni siquiera se ha comprobado su existencia o iniciación en autos, ya

que para que se configure la posesión se requiere que concurran dos elementos, uno el

corpus, que consiste en que el poseedor tenga la cosa bajo su poder, y el otro, el animus

domini (art. 2351 y ccs. del CC) que significa la intención del poseedor de someter la cosa a

un derecho real de propiedad, elemento éste último que no encuentra sostén en constancias

de la causa (aún cuando la existencia efectiva de tal extremo, reiteramos, podría ventilarse

en otro tipo de juicios). Pero más allá de ello, lo que sí encontramos plenamente acreditado

es de que mediante el dictado de la resolución nro. 4653 (sic) por parte de la Comuna de

Sauce Viejo –de la cual ya hemos hecho mérito–, la accionante Arenera del Litoral S.R.L.,

adquirió un derecho subjetivo de uso del camino o calle de marras, ya que tal es el fin que

se contempla en dicha resolución de que pueda 'circular con sus camiones por la calle

Uspallata de esta localidad, desde su planta arenera hasta la Ruta 11 y viceversa', el que fue

desconocido abiertamente e ilegítimamente violentado por Capra, al efectuar el

cerramiento de dicha vía, tal cual lo admite al confesar, hecho del que dan cuenta también

las constataciones notariales ya referidas y los testigos García, Alonso y Pereyra, no

pudiendo dudarse de su autoría. A partir de tal circunstancia no hay dudas de que se ha

lesionado un interés jurídico de la actora que es merecedora de la tutela resarcitoria, y que

ello fue como consecuencia de una conducta antijurídica, (actuando con culpa y temeridad)

obrada en la emergencia por el codemandado Capra, que encuadra en el acto ilícito previsto

por los arts. 1109 y 1067 del Cód. Civil, en donde hay una auténtica norma primaria, fuente

de tutela del interés. En tal inteligencia, somos defensores del valor del alterum non laedere

(el no dañar a otro), principio que supone un deber general de abstención que pesa sobre

todos los individuos enderezado a que éstos respeten los derechos absolutos y relativos (y

toda situación jurídica relevante), que los accionados se han encargado de transgredir. Y al

respecto Trigo Represas reafirma este sentir dominante en nuestro país sobre que el alterum

non laedere constituye el primer precepto jurídico y moral que debe respetarse en una

sociedad civilizada ('Los presupuestos de la responsabilidad civil en el proyecto de 1998,

Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales', Año XLV,

segunda época, nro 39, marzo de 2001, La Ley , Buenos Aires, p.7)... Como ya

adelantamos, estamos persuadidos de que la conducta antijurídica de los accionados no

encuentra justificación alguna, menos aún en la alegación de eventuales derechos

posesorios sobre el camino o calle en cuestión, ya que a todo evento debieron utilizarse las

vías judiciales pertinentes previstas legalmente para este tipo de casos, como lo son, vg., las

acciones posesorias, y no, como aquí lo hizo el accionado Capra, tratar de impartir justicia

(en su particular visión de lo que entendía justo) por mano propia, afectando un interés

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legítimo o derecho subjetivo de la actora del cual hacía un uso normal y racional (incluso se

advierte de las numerosas fotografías obrantes en autos de que dicha vía de comunicación

de la Arenera con calle Uspallata y de allí a la Ruta N° 11, es decir, la calle como

continuación de la que figura en los planos como Julio A. Roca, era de uso frecuente y

habitual desde bastante tiempo atrás, y así lo indican las marcadas huellas existentes en el

lugar, lo que consigna la resolución n° 4653 (sic) que alude a que se trata de 'un camino

público y de una vía de circulación que no se encuentra poblada' y la constatación judicial

de fs. 63 con más las fotografías que se acompañan a la misma a fs. 64/66), encontrándose

autorizada para tal fin, y ocasionándole un daño injusto. Ahora bien, aún cuando

entendamos de que a los accionados Martínez Galvez y Martínez Segura les asisten

derechos como propietarios del inmueble lindero oeste al de la actora (donde se ubica la

calle motivo de cerramiento), y por una remota vía de hipótesis, de que al codemandado

Capra tenía sobre el mismo un interés simple o de hecho como poseedor, la figura del

'abuso del derecho' sirve para determinar en casos como el presente en que un derecho

subjetivo, que colisiona con otro, fue ejercido de forma antifuncional, vale decir

contradiciendo sus fines y excediendo el límite de la moral y las buenas costumbres, todo lo

cual implica también el plano de la antijuridicidad, pues el ejercicio del derecho por parte

de los accionados fue irregular. En efecto, el legislador, a partir de la reforma de la ley

17711 al Código Civil, ha procedido a modificar el art. 1071, agregándole un párrafo que

condena el ejercicio abusivo de los derechos, y también ha introducido cambios, en los

artículos 2513 y 2514, para dar acogida a esta teoría. Como bien señala Luis Moisset de

Espanés 'Los nuevos textos dejan en claro que lo que la ley ampara es el ejercicio "regular"

de los derechos, y que cuando el actuar del sujeto se mueve dentro de ese límite no habrá

ilicitud (artículo 1071, primer párrafo), y que el goce de las cosas que son objeto del

dominio debe efectuarse conforme a un "ejercicio regular" (artículo 2513). Para caracterizar

la conducta abusiva se ha adoptado un criterio finalista, con el agregado de pautas que

hacen referencia a las nociones de buena fe, moral y buenas costumbres (art. 1071, 2°

párr.), directivas generales que servirán para interpretar la conducta del titular en todos los

casos, incluso con relación al dominio, donde el artículo 2514 establece que el ejercicio de

las facultades que emergen de ese derecho no puede ser restringido "en tanto no fuere

abusivo". Varios de los intérpretes de la nueva norma entienden que el acto abusivo, tal

como lo configura el sistema actualmente vigente, es una especie de acto ilícito y, en

consecuencia, consideran que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en razón de

dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad pueda inferirse de la conducta objetiva del

autor del abuso, como animus nocendi ínsito en el acto. Por nuestra parte, entendemos que

si bien es cierto que el acto abusivo suele ser ilícito, no se requiere indispensablemente que

estén presentes en todos los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto ilícito

exceda objetivamente los límites fijados por el art. 1071. Si la figura se redujese a las

hipótesis de actos ilícitos, sería totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre sancionada

por nuestro ordenamiento jurídico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a la

justicia para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo

ilícito, vulneran los fines perseguidos por la ley' ('Introducción al abuso del derecho', Zeus

T. 102– D– 161). Por ende, desde esta perspectiva, también Capra al efectuar el cerramiento

inconsulto (por su cuenta) de la calle o camino en cuestión, ha actuado abusivamente en el

ejercicio de su supuesto derecho, ya que desde un punto de vista objetivo y conforme lo

expuesto en apartados precedentes, lo ha hecho antifuncionalmente, contrariando los

dictados de la buena fe y desviándolo del fin para el cual el eventual derecho posesorio ha

sido reconocido, ocasionando a la actora un perjuicio anormal y excesivo. En consecuencia,

el obrar disvalioso del codemandado Capra ha generado la obligación de resarcir el daño

causado a los actores, de conformidad a lo establecido por los arts. 1067, 1068, 1109 y

concordantes del Código Civil, obligación que se hace extensiva a Ricardo Martínez

Galvez y María Margarita del Claustro Martínez Segura, como titulares dominiales del

inmueble donde se produjo el evento dañoso que causó el perjuicio, ya que en principio el

'dueño' es guardián de sus cosas; él es quién tiene el derecho de poseer, usar, gozar,

disponer, por eso también quien mejor debe cuidar esa cosa ('Código Civil y leyes

complementarias', T.5, Ed. Astrea, Bs. As., 1990, pág. 473, Aída Kemelmajer de Carlucci

en comentario al art. 1113 CC), debiendo responder por las consecuencias dañosas a tenor

de lo dispuesto por la primera parte del art. 1113 del Cód.Civil, aún cuando haya aparecido

en escena otro civilmente responsable –Capra–, al que en apariencia se le ha transmitido la

guarda (por el reconocimiento que dimana de los efectos previstos por el art. 143 del CPC y

C), ya que la responsabilidad entre los codemandados resulta concurrente o in solidum...”

(v. fs. 228/239).

2. Contra ésta se alzaron los codemandados Carlos Alberto Capra, Graciela Liliana

Capra y Gerónima Elda Chambón (sucesores de Alfredo Armando Capra) deduciendo

recurso de apelación extraordinaria (que fundan en las causales contenidas en los incisos 2

y 3 del artículo 42 de la Ley 10.160) solicitando la anulación o la revocación del decisorio y

que, en definitiva, se rechace la demanda, con expresa imposición de costas a cargo de la

parte actora.

A dichos fines sostuvieron que la sentencia “... adolece del vicio de incompleta por

apresurada y por la evidente omisión de tratamiento de cuestiones colocadas a su decisión,

como también adolece del vicio de arbitrariedad sorpresiva y manifiesta... adolece también

de un vicio insalvable cual es el que el Tribunal ha omitido el tratamiento respecto de la

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literalidad de los preceptos legales que rigen la materia. El juez como producto de error de

interpretación y de esta insalvable arbitrariedad, ha dejado de cumplir con el deber

funcional de fundar razonablemente su sentencia y motivarla, por lo que su acto

jurisdiccional no alcanza de ninguna manera a cubrir el grado de fundamentación necesaria

y suficiente que resulta una exigencia constitucional, según lo prevé expresamente el art. 95

de la C.P., lo que tiene incidencia negativa en otros derechos y garantías constitucionales

expresamente previstos tales como la garantía de la defensa en juicio, del derecho de

defensa, de la legalidad y razonabilidad, lo que produce a mi parte una flagrante violación

del derecho de propiedad, al ordenársele pagar lo que no debe. En concreto, la sentencia ha

omitido toda consideración a las defensas planteadas por nuestra parte [al] prescindir de los

textos legales aplicables al caso sin dar razón plausible alguna, tornando al decisorio

magüer de sorpresivo por inimaginable, de incongruente y abstracto debido a su falta de

fundamentación y motivación suficiente y... errado, en tanto se apartó no sólo de la

legislación vigente, sino de lo expresamente establecido en el Art. 17 de la Constitución

Nacional y Art. 15 de la Constitución Provincial... [al] condenar... a abonar cifras siderales

por cuestiones de derecho y de hecho inexistentes, interpretando erróneamente una

resolución comunal que lejos está de avasallar o violar la propiedad privada... [y al]

imponer las costas a esta parte en un 90%, como consecuencia de la errónea interpretación

de los hechos y el derecho... En síntesis, la sentencia... se alza como una resolución

irrazonable y por tanto arbitraria, atentando [contra] derechos amparados

constitucionalmente de nuestros mandantes habiendo[se] el Tribunal sentenciante apartado

de las disposiciones expresas del texto de la ley aplicable al caso, lo que nos lleva

nuevamente a vislumbrar la arbitrariedad de la sentencia así dictada...”

Seguidamente y luego de una breve reseña de los antecedentes de la causa, pasan a

fundar el recurso –específicamente en relación a las causales que invocan– bajo el título

“Apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley aplicable y apartamiento en la

sentencia de la regla de congruencia procesal, que produce una ostensible vulneración al

derecho de defensa en juicio y de propiedad”.

Al respecto dicen que “El principal fundamento por el cual el Tribunal colegiado

[acoge] la demanda del actor, estriba en que la firma actora ha adquirido un derecho

subjetivo mediante el dictado de la resolución N° 5643 de la Comuna de Sauce Viejo

dictada en fecha 13/07/2007. Así, el Tribunal se expresa diciendo que: ‘Pero más allá de

ello, lo que sí encontramos plenamente acreditado es de que mediante el dictado de la

resolución nro. [5643] por parte de la Comuna de Sauce Viejo – del cual ya hemos hecho

mérito–, la accionante Arenera del Litoral S.R.L., adquirió un derecho subjetivo de uso del

camino o calle de marras, ya que tal es el fin que se contempla en dicha resolución que

pueda "circular con sus camiones por la calle Uspallata de esta localidad, desde su planta

arenera hasta la Ruta 11 y viceversa", el que fue desconocido abiertamente e ilegítimamente

violentado por Capra, al efectuar el cerramiento de dicha vía…’. Ahora bien, a este respecto

debemos efectuar algunas consideraciones previas para luego refutar el errado criterio

adoptado por el Tribunal para atribuir responsabilidad a nuestro mandante, apartándose de

los preceptos legales aplicables a esta materia. En primer lugar, el Tribunal se aparta de las

normas que rigen la materia sobre el derecho de propiedad, que de haber sido considerados

por el a quo la sentencia implicaría el rechazo absoluto de la demanda impetrada por los

actores. Así, el núcleo de la cuestión radica en determinar si la situación fáctica se subsume

en algún precepto legal que la contenga. En el presente caso, para resolver a quién

corresponde un derecho sobre una determinada fracción de terreno, corresponde comenzar

por analizar si el mismo es de propiedad privada (como lo aduce el demandado), o si, por el

contrario, es de dominio público (como lo expresa el actor). Recordemos que el actor aduce

su derecho a transitar sobre el terreno ocupado por el señor Capra manifestando… que se

trata de una extensión de una calle pública (Julio Argentino Roca). Ahora bien, de tratarse

efectivamente de una vía pública, el dominio correspondería al Estado y como tal es

prohibida su adquisición prescriptiva. Sin embargo el propio actor se desdice de sus

fundamentos al incorporar a la causa un escrito acompañando plano de mensura a fin de

usucapir la fracción de terreno sobre el cual transitan los camiones que le permita acceder a

calle Uspallata… Cabe recordar lo dispuesto por el art. 2340, inc. 7° del Cód. Civ. el cual

expresa que: ‘Quedan comprendidos entre los bienes públicos: … 7°.– las calles, plazas,

caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o

comodidad común’. Tratándose un camino o calle un Bien Público y no privado del Estado,

la prescripción adquisitiva se encuentra vedada. Entonces, la propia parte actora que

fundamenta su accionar en el cerramiento de un camino público cae en su propia torpeza al

intentar usucapir una fracción de terreno que –según sus dichos– pertenece al dominio

público del Estado… Otra normativa no observada por el Tribunal al dictar la sentencia, lo

cual constituye un apartamiento claro del texto expreso de la ley… es el artículo 2348 del

Cód. Civ. En cuanto expresa que: ‘Los puentes, caminos, y cualesquiera otras

construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos que les pertenezcan, son del

dominio privado de los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos’.

Dicho precepto implica que la existencia de un camino dentro de la propiedad privada de

un particular no determina que por dicha circunstancia se constituya en un bien de dominio

público con acceso a cualquier persona. Todo lo contrario, se trata de un dominio privado

del particular, razón por la cual en cualquier momento puede efectuar el cerramiento del

mismo, sin que pueda alegarse afectación a derecho alguno de terceros. Por lo demás, la

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sentencia de grado constituye un claro ejemplo de contrariedad entre sus fundamentos y su

resultado, toda vez que hace alusión a elementos de pruebas que toma como acreditantes de

una situación y luego arbitrariamente y sin fundamentación, se aparta de ellos para adoptar

una solución contraria a la que surge del mismo. Dicha contradicción no es otra cosa que el

apartamiento de la regla de congruencia procesal por contener motivación y/o disposiciones

contradictorias entre sí (Art. 42 inc. 2 L.O.T.). En efecto, la sentencia recurrida... expresa

que 'Contamos también con la informativa de la Dirección del Servicio de Catastro e

Información Territorial de la Provincia de Santa Fe que refiere: "Atento a lo solicitado

precedentemente, se informa que de acuerdo a los planos antecedentes N° 81700 y 142033,

la calle Julio A. Roca llega hasta el límite de propiedad del inmueble de referencia..." y a fs.

163/166, la misma Dirección adjunta copia de los planos mencionados relativos a la

mensura, urbanización y loteo de la zona donde se origina este conflicto y a la mensura

para juicio de adquisición de dominio por posesión encomendada por Arenera del Litoral

S.R.L.'. Claramente el Tribunal ha tenido conocimiento de lo informado por la Dirección de

Servicio de Catastro e Información Territorial en cuanto de manera categórica manifiesta

que la calle Julio Argentino Roca culmina en el terreno poseído por el Sr. Capra. El informe

mencionado acredita fehacientemente los dichos invocado[s] por el actor en su escrito de

demanda y el Tribunal se aparta de dicha situación sin dar motivo o justificación alguna

sobre tal apartamiento, lo que torna arbitraria, irrazonable y antojadiza la resolución

recurrida vulnerando abiertamente derechos y garantías constitucionales que amparan a

nuestros mandantes. Pero dicha informativa tampoco es la única en tal sentido. A

continuación del punto N° 6 del Considerando de la sentencia recurrida prosigue diciendo

que: 'A fs. 158 de autos tenemos la informativa a la Comuna de Sauce Viejo que expresa:

"... que el inmueble correspondiente a la «propiedad privada de los Sres. Capra y Cuervo»,

identificado catastralmente como 10–13–00–02–0033–7 no se [halla] afectado por norma

alguna que disponga la apertura de la calle Julio A. Roca en dicha fracción. El

procedimiento que se utiliza para apertura de las calles, es el establecido en Ordenanza N°

435/79, artículo 4°: «Las calles de los nuevos loteos deberán respetar la continuidad de las

existentes, salvo que por razones urbanísticas fundadas, hagan aconsejale un trazo distinto».

Esto significa que la imposición de la norma citada lo es en el momento que los interesados

manifiesten la voluntad de urbanizar el inmueble de su propiedad, donando al dominio

público las fracciones destinadas a calles. Esto es salvo casos especiales en que se recurre a

la adquisición o expropiación de la fracción destinada a calle, si así lo justificase la

necesidad del contexto urbano..."' (fs. 231 vto. y 232). Como puede verse... las informativas

obrantes en la presente causa indican con claridad al Tribunal el rumbo a seguir a fin de

resolver esta cuestión, rumbo éste [del] que arbitraria e injustificadamente ha decidido

apartarse el a quo convirtiendo su decisorio en un sin sentido y contradictorio con sus

propias consideraciones y argumentaciones. Entonces, el Tribunal Colegiado no valoró

ninguna de las circunstancias acreditadas en la causa. Todo lo contrario, su decisorio se

basa exclusivamente en la Resolución Comunal N° 5643 de la localidad de Sauce Viejo

efectuando una interpretación ilógica e irrazonada de dicha normativa dotándolo de

consecuencias jurídicas que la misma no otorga. Conviene citar lo dictaminado por el

Tribunal Colegiado a fs. 232, párr. 2° de autos, al expresar que: 'A fs. 79 de las medidas

obra además –y desde ya adelantamos que es lo que en verdad en este contexto fáctico

resulta relevanta– la resolución Nro. 5643 de la Comuna de Sauce Viejo, dictada en fecha

13 de julio de 2007 que consigna: "... Considerando: Que la seguna nota Nro. 49.804

ratifica la petición originaria y acota la petición inicial a la solicitud a esta Comuna de la

autorización pertinente para poder transitar con sus camiones por calle Uspallata, desde la

planta hasta la Ruta N° 11. Que tratándose de un camino público y de una vía de

circulación que no se encuentra poblada, razón por la cual ningún inconveniente habría de

provocar a vecinos, no existe impedimento alguno para acceder a lo solicitado... Resuelve:

Autorizar a «Arenera del Litoral S.R.L.» a circular con sus camiones por la calle Uspallata

de esta localidad, desde su planta arenera hasta la Ruta 11 y viceversa..."'. Como puede

observarse, la resolución comunal por la cual el Tribunal Colegiado de Responsabilidad

Extracontractual resuelve otorgar carácter de fuente de derecho a favor de la actora... lo

único que puede llegar a otorgar... es un derecho a circular por calle Uspallata. La

mencionada calle Uspallata es una calle transversal a calle J. A. Roca... Lo que la Comuna

de Sauce Viejo realizó mediante dicha resolución es otorgar un permiso especial para

circular los camiones por calle Uspallata. Jamás implicó la apertura de calle J. A. Roca ni

mucho menos autorizó a invadir un terreno de propiedad privada... La Comuna autoriza la

circulación por dicha calle pública (Uspallata) suponiendo que la firma actora cuenta con

un acceso a dicha calle... En definitiva, la resolución comunal sólo otorga un derecho

subjetivo a circular por calle Uspallata, derecho éste que de ningún modo ha sido afectado

por el accionar de nuestro mandante en tanto los actos que se le atribuyen no fueron

llevados a cabo sobre calle Uspallata... se efectuaron sobre terreno de propiedad privada sin

vulnerar derechos adquiridos por terceros. Por lo demás, la resolución de la Comuna de

Sauce Viejo que autoriza el tránsito solamente por calle Uspallata es lógica, toda vez que no

se ha autorizado a circular sobre calle J. A. Roca por cuanto dicha arteria no atraviesa el

terreno poseído por Capra y no efectúa corte transversal a calle Uspallata... Ello se

relaciona con el informe arribado por la propia Comuna de Sauce Viejo, la cual

expresamente dice que: '... el inmueble correspondiente a "la propiedad privada de los Sres.

Capra y Cuervo"... no se [halla] afectado por norma alguna que disponga la apertura de la

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calle Julio A. Roca en dicha fracción...'... El Tribunal sentenciante subestimó lo informado

por la Comuna de Sauce Viejo no dando suficiente análisis al mismo y, lo que es peor aún,

sin motivación o argumento alguno... [A] modo de conclusión... el terreno poseído por

nuestro mandante no se encuentra afectado por norma alguna que dispona la apertura de

una calle... [y] los actores carecen de derecho subjetivo para circular sobre el terreno de

propiedad de los codemandados y poseído por nuestro mandante a título de dueño por más

de 20 años. Ante la ausencia de vulneración de derechos de terceros, no existe

antijuridicidad en el accionar del señor Capra... los daños aducidos por los actores no tienen

relación de causalidad adecuada con el accionar del señor Capra... También el Tribunal...

argumenta su decisión en las facultades conferidas por la Ley Orgánica de Comunas N°

2439... otorga al mismo mayores consecuencias que las que en verdad contienen en franca

colisión con preceptos normativo Provinciales, Nacionales y Constitucionales... el Tribunal

sigue de dicho precepto... que la Comuna... actuó dentro de las facultades legales. Ahora

bien... [la] apertura de calle no puede ser otra que la de aquéllas que se encuentren en el

dominio público del Estado, no pudiendo jamás proceder a la apertura de calles sobre

terreno perteneciente al dominio privado de los particulares, so pena de incurrir en franca

violación al Art. 17 C.N... De manera tal que si la Comuna... pretende abrir una calle sobre

el inmueble de propiedad del señor Capra, ha de requerir previamente el cumplimiento de

los requisitos establecidos por el Art. 17 C.N. y reglamentado a nivel provincial por la ley

7534, y en consecuencia dictarse una ley formal emanada del Congreso que declare de

Utilidad Pública la apertura de la calle y la previa indemnización al particular... La apertura

de un camino sobre el terreno de posesión del señor Capra se ha llevado a cabo por mano

propia de los actores al invadir y usurpar dicho terreno imponiendo su voluntad en contra

de los derechos que asisten [al demandado] y que viene a ser increíblemente apañado por el

Tribunal Colegiado... Se advierte con suma claridad el apartamiento de los preceptos

legales aplicables al caso... Así, el Tribunal no efectuó un adecuado silogismo jurídico del

caso particular en el supuesto de hecho contenido en la norma para aplicar, de esta manera,

la consecuencia jurídica por ella establecida. En otras palabras, el hecho... acaecido no se

subsume en la normativa que establece la prohibición de no dañar (sic), puesto que

sencillamente, el señor Capra no ha llevado actividad alguna que violente tal principio”.

Luego siguen diciendo (bajo el título “Fundamento N° 2 del Tribunal Colegiado:

Abuso del Derecho. Acciones Posesorias”) que dicha colegiatura entendió que la

demandada “habría incurrido en la figura típica del abuso del derecho consagrado en el

artículo 1071 del Cód. Civ. al efectuar un ejercicio antirregular del derechoˮ. Ahora bien –a

su juicio– el Tribunal olvida “que quien efectuó una violación al derecho de nuestro

mandante fueron los propios actores al romper alambrados, invadir propiedad privada,

ejecutando actos de usurpación y violentando de esta manera el derecho de propiedad

amparado constitucionalmente. Prueba de ello, no valorada por el sentenciante, radica en la

denuncia penal efectuada ante sede policial en fecha 10/11/08... También menciona el

Tribunal que nuestro mandante debió iniciar las acciones posesorias a fin de resguardar su

derecho. Sin embargo, cabe rebatir dicho argumento en tanto y en caunto los actores, al

menos a la época del acaecimiento de los hechos, no efectuaron actos con el ánimo de

poseer el terreno sobre el cual abrieron ilegítimamente el camino por el cual transitaron.

Todo lo contario, la voluntad de los actores no fue la de poseer dicha fracción de terreno a

título de dueño o con ánimo de desplazar a nuestro mandante de las posesión del mismo,

sino que su real voluntad era establecer por dicho territorio un lugar de tránsito o

servidumbre de paso. En otros términos, para que tuviera lugar la acción posesoria que

menciona el Tribunal, la desposesión o la turbación en la posesión debió contar con la

intención de la otra parte de despojar al señor Capra de su posesión. La cuestión es simple,

ante la apertura ilegal e ilegítima de un camino sobre la propiedad privada de nuestro

mandante, el señor Capra efectuó tareas de cerramiento dentro de los límites de la heredad

por medio de la colocación de postes y alambrados a fin de impedir no sólo el paso de

camiones, sino también de que no se le escapen los animales (vacas) que tenía en su fundo.

La conducta adoptada por nuestro mandante no puede observarse jamás como un ejercicio

antirreglamentario del derecho. Por lo demás, para que las acciones posesorias o de

manutención puedan prosperar, requiere como requisito básico que quien efectúe actos

materiales o de hecho sean actos con intención de poseer la cosa. Nada de ello ocurrió en el

caso en examen. Los actores, si bien es cierto que realizaron actos materiales que

implicaron una alteración a la posesión... dicha alteración no fue con la intención de

ostentar la posesión sobre la fracción de terreno en la cual abrieron el camino... Por tal

motivo, en caso de intentar una acción posesoria o de manutención, las mismas habrían sido

rechazadas por improcedentes ya que no se dan los requisitos establecidos por el Cód. Civil

para su acogimiento. A los sumo, la acción adecuada en el caso es la de indemnización de

daños y perjuicios contra los actores, mas no las acciones otorgadas al poseedor por cuanto

no se verifican en el supuesto particular el desplazamiento total o parcial en la posesión.

Así, el cerramiento de la heredad perpetrado por el señor Capra fue el adeucado para

impedir que los actores continuaran realizando actos materiales sobre [su] dominio

privado... Por tal motivo, el Tribunal erróneamente utiliza el argumento de las acciones

judiciales pertinentes... el ejercicio del derecho fue llevado adelante por el señor Capra, y

este derecho es el acto posesorio de cerramiento de la heredad... [que] no necesita de una

orden judicial que lo declare por tratarse de derechos plenamente operativos y por la

máxima constitucional establecida en el Art. 19, segunda parte de la Constitución Nacional,

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

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en cuanto dispone que: 'Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no

manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe'. El cerramiento de la propiedad

constituye una dimanación o extensión del Derecho de Propiedad, razón por la cual no

requiere de acción judicial que lo declare. Requerir lo contrario implicaría un verdadero

absurdo y un sin sentido... Otra vez vislumbramos la falta de adecuación al texto legal

aplicable por parte del Tribunal, apartándose deliberadamente de texto expreso de la ley”.

Por otra parte, continúa diciendo el apelante que “el Tribunal cuestiona y siembra dudas

acerca del carácter de poseedor del inmueble cuyo dominio subsiste en cabeza de la

codemandada Ma. Margarita del Claustro Martíenez Segura, por parte del señor Capra...

Yerra el Tribunal en tal aspecto, toda vez que la calidad de poseedor del inmueble a título

de dueño no se encuentra discutida en autos. Sólo basta con recordar que el propio actor

reconoce la posesión del señor Capra... en su escrito de demanda... A este respecto, resulta

plenamente aplicable el adagio 'a confesión de partes, relevo de pruevas' (sic). Por lo

demás, resulta verdaderamente reveladores los hechos que se le atribuyen al señor Capra en

cuanto tales actos implican verdaderos actos posesorios, esto es, actos efectuados a título de

dueño. Entonces, en este aspecto también el Tribunal incurrió en una grave arbitrariedad en

su resolución final, apartándose abiertamente de los hecho acreditados en la causa y sin

justificación alguna, expresándose en este últmo punto en particular cuestiones no

sometidas a su conocimiento afectando a la sentencia así dictadas con el vicio de

incongruencia procesal...”

A continuación prosigue –respecto del acusado abuso del derecho– afirmando que

“Incurre en grave error el juzgador al considerar que existió en el presente caso una colisión

de derechos subjetivos. Dicho error deviene en la circunstancia de que los accionantes

carecían de derecho subjetivo alguno. Los actores no son titulares de un derecho sobre el

terreno de posesión del señor Capra, puesto que el mismo se trata de un fundo de propiedad

privada que no otorga derecho alguno a quien no sea su titular y, ciertamente los actores no

lo son. La falta de titularidad de un derecho subjetivo en cabeza de los actores da por tierra

el fundamento esgrimido por el Tribunal de colisión de derechos que menciona. Dicha falla

viene a desacreditar sin más la existencia de un abuso del derecho... Sin perjuicio de ello...

el señor Capra ha ejercido adecuadamente los derechos derivados de su posesión... El sólo

hecho de que [a] los actores les resulte más cómodo tener un acceso–salida por el lado norte

de su terreno, no habilita a los mismos a efectuar arbitrariamente y sin derecho alguno la

apertura de un camino sobre una propieadad privada. En tal sentido, conviene citar lo

establecido por el Art. 2514 del Código Civil en cuanto dispone que: 'El ejercicio de estas

facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de

ventajas o comodidades'... la comodidad o la ventaja que le proporcionaría la existencia de

una salida del fundo de los actores a calle Uspallata, no constituye un interés legítimo que

merezca protección jurídica, ni mucho menos jurisdiccional como ha ocurrido en el

presente caso... En lo que refiere específicamente al Art. 1071 del Cód. Civ., dicho precepto

fue pensado para situaciones en [que] el ejercicio de un derecho implica un verdadero

instrumento para perjudicar a terceros en situaciones irrisorias. Así, a modo de ejemplo,

constituiría un abuso del derecho pretender que se derrumbe un balcón completo por

excederse el mismo unos pocos centímetros de la línea medianera. Para que se configure el

abuso del derecho es necesario que se reúnan los requisitos siguientes: 'a) Que ese ejercicio

sea contrario al fin de la norma cuando reconoce la facultad (criterio teleológico),

considerando desde el punto de vista del ideal colectivo al tiempo en que se realizan los

actos. b) O también que el ejercicio sea incompatible con la buena fe entre las partes

(conducta desleal), o con la moral media y las buenas costumbres. c) Que, debido a esas

desviaciones, se pueda producir o se haya producido ya un daño grave. d) No es necesario

que se prueba la intención o culpa del titular del derecho ejercido antifuncionalmente,

aunque a fin de tipificar uno de los elementos, la buena fe, debe demostrarse la conducta

desleal o abusiva'... Ninguno de dichos requisitos han sido acreditados en la presente causa,

razón por la cual su acogimiento de oficio resulta abrumadoramente irrazonable, arbitraria

y por tanto nula. También, en este sentido, la sentencia recurrida constituye una verdadera

incongruencia procesal por haber dictaminado sobre pretensiones o defensas no esgrimidas

por las partes. Así, la condenación a nuestros mandantes al resarcimiento de los daños y

perjuicios por un supuesto abuso del derecho constituye una pretensión no impetrada por la

parte actora. Tampoco se verifica en autos la mala fe por parte de nuestro mandante. Todo

lo contrario, si alguien ha actuado con mala fe es la parte actora al invadir terreno de

propiedad privada sin derecho alguno que lo asista. En definitiva, el instituto del abuso del

derecho que invoca el Tribunal para otorgar consecuencias jurídicas disvaliosas... no puede

tener acogimiento bajo ninguna circunstancia en el presente caso, lo cual nos lleva a

vislumbrar en la sentencia emitida un grave apartamiento de las normas que regulan la

materia y torna a dicha resolución en arbitraria y contraria a derecho, violentando derechos

constitucionales...”

Agrega luego el recurrente que “...queda una cuestión pendiente y sin resolución por

parte del Tribunal Colegiado. Esto es, qué sucede de aquí en más con la porción de terreno

sobre la cual actualmente circulan los camiones y demás vehículos desde el predio de la

firma actora... el Tribunal Colegiado no se ha pronunciado cuál es la solución a este

respecto. Porque no ha quedado claro si para el Tribunal existe o no calle pública que

atraviesa sobre el terreno poseído por nuestro mandante... sobre dicho terreno no existe

trazado de calle o camino alguno, razón por la cual el camino que han abierto

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

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ilegítimamente los actores deberá ser cerrado. En otras palabras, el Tribunal Colegiado no

ha dispuesto el cese de la Medida Cautelar por la cual se permitió a los actores circular por

el camino así abierto hasta tanto se dictare sentencia definitiva. Ahora bien, dictada la

presente resolución impugnada, la misma calla absolutamente sobre si la medida cautelar

debe mantenerse o si por el contrario ha cesado. Obsérvese que las medidas cautelares

tienen por objeto preservar una situación incólume hasta el dictado de la sentencia

definitiva que acoja o deniegue la pretensión principal. Es decir que las medidas cautelares

culminan con el dictado de la sentencia definitiva. Pero he aquí que la acción instaurada por

los actores fue la de indemnización de daños y perjuicios y no la de usucapión sobre la

parte del terreno que utilizan para transitar con sus vehículos... Por tal motivo, mantener los

efectos de una medida cautelar por tiempo indeterminado constituye una violación a los

principios procesales de accesoriedad, debido proceso, etc. y a valores tales como [los] de

seguridad jurídica y de defensa en juicio. En resumen, la inexistencia de un camino público

que divida a ambas propiedades torna improcedente la prosecución de la medida cautelar

adoptada en autos, razón por la cual el Tribunal Colegiado debió dictaminar el cese de

todos los efectos de la misma y proceder inmediatamente a adoptar las medidas de

cerramiento de la heredad poseída por nuestro mandante en tanto y en cuanto se trata de

terreno de propiedad privada. El silencio en este sentido seguido por el Tribunal Colegidado

torna a la Sentencia así dictada en incongruente y arbitraria por insuficiente al omitir

resolver cuestiones accesorias a la principal, pero no por ello de menor importancia”.

Posteriormente, bajo el título “Otras falencias: Falta de valoración adecuada de la

prueba con incidencia directa en los fundamentos aducidos por el Tribunal”, refiere a la

prueba testimonial de Ariel García en los siguientes términos: “Dicho testigo afirma que

desde octubre de 2007 estuvo cerrado [el camino hacia calle Uspallata] unos dos años. Es

decir que la firma accionante hasta ese momento nunca había circulado por el camino, sin

que por ello, se haya visto afectada por dicha situación. Recordemos que la firma

accionante, desde sus inicios en la actividad como arenera, circuló durante más de veinte

años y actualmente circulan camiones con carga de arena, por el Pje. Bouchard, cual es el

único ingreso que la firma posee”.

En cuanto a la constatación judicial efectuada por el Juzgado Comunal de Sauce

Viejo, estima que tampoco fue valorada por el A quo, y destaca que “... en dicha

oportunidad el señor Juez actuante constató...: '... la existencia del camino que se procedió a

abrir en la medida realizada a fines del año 2008, desde el terreno de Areneras del Litoral a

camino Uspallata de ésta localidad...'” y continúa diciendo: “Ambos medios de prueba...

indican con claridad ... que la firma actora procedió a abrir el 'camino' a fines del año 2008

como consecuencia de la medida cautelar... Ello implica que con anterioridad, esto es, dos

años a dicha fecha, el camino se encontraba totalmente cerrado... Ambas pruebas no fueron

adecuadamente valoradas por el Tribunal Colegiado, puesto que en la sentencia recurrida

puede leerse que: '... (incluso se advierte de las numerosas fotografías obrantes en autos...

que dicha vía de comunicación de Arenera con calle Uspallata y de allí a la Ruta N° 11, es

decir, la calle como continuación de la que figura en los planos como Julio A. Roca, era de

uso frecuente y habitual desde bastante tiempo atrás, y así lo indican las marcadas huellas

existentes en el lugar, lo que consigna la resolución N° 4356 que alude a que se trata de "un

camino público y de una vía de circulación que no se encuentra poblada" y la constatación

judicial de fs. 63 con más las fotografías que se acompañan a la misma...' Cómo puede el

Tribunal llegar a la conclusión de que el camino era de uso frecuente y habitual desde

bastante tiempo atrás, si de acuerdo a la constatación efectuada... y... la declaración del

testigo García, el camino estuvo cerrado unos dos años aproximadamente siendo abierto

atento a la medida cautelar dictada a fines del año 2008. Resulta evidente pues, que tal y

como lo expresan los actores, la firma Arenera del Litoral S.R.L. es una importante empresa

de Santa Fe que abastece a gran parte de la ciudad y zona con arena para la construcción, de

manera tal que puede dilucidarse que el tráfico de camiones diarios es frecuente, lo que

sumado al gran porte y peso de los camiones que la acarrean, resulta lógico y plausible que

la[s] huellas queden marcadas en un tiempo muy breve. En otras palabras, las fotografías no

son más que ilustraciones que carecen del valor probatorio que el Tribunal le otorga, sobre

todo si tenemos en cuenta los restantes medios de pruebas que sugieren abiertamente lo

contrario. Asimismo, las constataciones efectuadas por los notarios públicos, no aporta

mayores detalles a este respecto en tanto y en cuanto se limitan a constatar la existencia del

cerramiento realizado por el señor Capra. Ahora bien, el Tribunal expresó que: 'Es

importante también repasar lo que se vislumbra en las fotografías certificadas por el notario

que se agregan a fs. 82/83 y 85 en relación a la conformación del camino o calle (como

continuación imaginaria de Julio A. Roca) y el cerramiento que sobre el mismo se efectuara

para impedir la libre transitabilidad, contiguo a un portón tranquera que comunica a la

planta de la empresa con el pasaje en cuestión' (fs. 30. El sentenciante deduce de dicha[s]

fotografías la conformación de la calle de Julio A. Roca sobre el terreno de propiedad del

señor Capra, cuando del resto de la documental habida en la presente causa ha quedado

debidamente acreditado la inexistencia del trazado de calle J. A. Roca sobre el terreno

poseído por Capra. Así, la inexistencia del trazado o prolongación de calle J. A. Roca sobre

el terreno de posesión de nuestro mandante ha quedado totalmente verificada y acreditada

plenamente en autos con las informativas remitidas por la Dirección de Catastro e

Información Territorial de la Prov. de Santa Fe (fs. 155/156), al informar que: 'Atento lo

solicitado precedentemente, se informa que de acuerdo a los planos antecedentes N° 81700

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y 142033, la calle Julio A. Roca llega hasta el límite de propiedad del inmueble de

referencia'. De igual forma el plano acompañado por dicha repartición pública obrante a fs.

165, resulta totalmente ilustrativo y acreditante de la inexistencia de continuación de calle

J. A. Roca sobre el terreno de nuestro mandante. También en afirmación de esta postura,

podemos observar de la fotografía satelital acompañada por el Perito Tasador obrante a fs.

140 de autos en donde se visualiza con suma claridad la falta de continuidad de calle Julio

Argentino Roca sobre el terreno en cuestión. Tales vicios y errores in iudicando que afectan

a la sentencia recurrida, transforman a la misma en un dictamen irrazonado, arbitrario e

ilegítimo, carente de todo valor y por tanto injusto... A modo de síntesis, la Sentencia

recurrida ha incurrido en graves violaciones al principio de congruencia procesal y ha

llegado a un apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 2 y 3 Ley

Orgánica de Tribunales). También ha llegado a conclusiones que se contradicen con los

hechos fehacientemente acreditados en la causa sin dar justificativo al respecto y no ha

valorado adecuadamente las pruebas oportunamente traídas a juicio, lo que constituye a la

sentencia así dictada en una verdadera injusticia...” (v. fs. 240/254).

3. A su turno y mediante resolución de fecha 29.10.2012, el Tribunal a quo dispuso

conceder el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por los codemandados Carlos

Alberto Capra, Graciela Liliana Capra y Gerónima Elda Chambón (sucesores de Alfredo

Armando Capra) contra la sentencia de fecha 7.5.2012.

Para así decidir estimó que “... si bien es cierto que al referir al objeto el escrito

recursivo sólo alude a lo establecido en el art. 42, inc. 3 de la ley 10160, es decir

'apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley', es claro, de los términos que en el

mismo se emplean... que también se sustentan los agravios en lo dispuesto en los incisos 1

y 2 del art. 42 de la LOPJ, que refieren al 'apartamiento de las formas sustanciales

estatuidas para el trámite o decisión del litigio, que influyen directamente en el derecho de

defensa', y 'apartamiento de la regla de congruencia'... [Q]ue si bien es cierto que los

agravios apuntan... a cuestionar la imputación de responsabilidad que la sentencia asignó a

los demandados, lo que en principio involucra cuestiones fácticas en las cuales [reina]

soberanamente la conclusión de los jueces (art. 560, inc. 7 del CPC y C), no podemos

soslayar que vinculando las hipótesis planteadas con las reales constancias de autos, el

juicio de grado de este Cuerpo en lo atinente al análisis de este complejo suceso dañoso en

función de los elementos de convicción existentes en el proceso puede haber incurrido en

un exceso de las facultades propias de los jueces de la causa que reste sustento a lo decidido

(adviértase, vg. que por un lado existe una Ordenanza Municipal que data de 1997 que

autoriza a la actora a transitar con sus camiones por calle Uspallata, desde la planta hasta la

ruta N° 11 a la cual el Tribunal le dio preeminencia, pero por otro lado también existe una

informativa de la Comuna de Sauce Viejo a fs. 158 que desconoce la apertura de calle Julio

A Roca, motivo por el que el impugnante nos atribuye el prescindir de prueba decisiva), es

decir, pudo existir error grave de valoración conforme lo invocado por el recurrente que

determinaría una muy disímil suerte del litigio, y la sentencia dictada podría estar

eventualmente afectada, por su inconsecuencia lógica o autocontradicción, de arbitrariedad

(en el esquema de Carrió, esta causal de arbitrariedad de sentencia –la duodécima– se ubica

en el capítulo de las concernientes al fundamento normativo, al fundamento fáctico o a la

correspondencia de ambos y la conclusión) que en forma directa e inmediata viola las

garantías marco de la prestación debida de la jurisdicción –defensa en juicio y propiedad–

lo que justifica un pronunciamiento a favor de la admisibilidad del recurso intentado. Más

aún cuando la recurrente alude –con serios fundamentos– a que la omisión de un análisis

razonado como fundamento del fallo, se debe a invocar pruebas inexistentes, dar por cierto

y admitidos hechos no probados, contradecir constancias de autos, etc., por lo que podrían

darse en el caso, esas causas excepcionales que, en relación a lo fáctico, permiten abrir la

instancia que se procura, aún frente a la restrictiva procedencia del remedio aquí

intentado... para la eventual revisión en una instancia superior. Por lo demás, y si[n] que

ello amerite un adelanto de lo que en definitiva resuelva la Alzada en relación al sub

examine, nuestra Corte Suprema Provincial sostiene que la autocontradicción supone que el

fallo adolezca de irremediable incongruencia interna, esto es, de una irreductible oposición

conceptual de fundamentos, de una verdadera fractura lógica entre dos o más

aseveraciones, que agravia el derecho a la jurisdicción por carecer de fundamentación

suficiente... vicios éstos que la impugnante endilga al fallo emitido por el Tribunal (vg.,

cuando se agravia de que se haya aplicado el instituto del abuso del derecho como factor de

atribución de responsabilidad de la demandada) lo que justifica un pronunciamiento en

favor de la admisibilidad del recurso intentado” (v. fs. 260/263).

4. En esa tónica y sin perjuicio de las consideraciones que formularé infra (relativas,

según mi opinión, a la procedencia del remedio bajo análisis), el examen de las constancias

de la causa me convence de que los agravios de la recurrente justifican la apertura de esta

instancia de excepción, por lo que no encuentro razones como para postular al pleno de la

Sala la posible declaración de inadmisibilidad –en este estadio– del recurso de apelación

extraordinaria bajo examen.

Por lo demás y atendiendo que conforme doctrina plenaria de esta Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial (fallo del 10.9.1999 in re “Robledo c/ Barceló”), abierto

el recurso de apelación extraordinaria por una causal no hace falta recurrir a la vía de la

queja para llevar a las instancias revisoras de la Alzada los otros agravios que sostienen la

apelación extraordinaria (y sus respectivas causales) este Tribunal de Alzada se encuentra

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

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en condiciones (de ser necesario) de hacer una revisión integral del decisorio controvertido

dentro de la medida de esos agravios (principio de congruencia) (conf. esta Sala in re

“Díaz”, fallo del 2.10.2008, espigado en Libro de Protocolos, Tomo 6, Folio 147,

Resolución N° 200).

En consecuencia, así voto.

A la misma cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini expresó, a su vez, iguales razones

en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:

Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente

concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

Propuesta la segunda cuestión, el Dr. Vargas dijo:

1. Conforme quedó expuesto, la sentencia venida en revisión se apuntala en el

siguiente razonamiento: la resolución N° 5643 –dictada en uso de facultades legales y

discrecionales de la Comuna de Sauce Viejo– confirió a la actora un “derecho subjetivo de

uso del camino o calle de marras” que “fue desconocido abiertamente e ilegítimamente

violentado por Capra, al efectuar el cerramiento de dicha vía”, no habiendo este último

acreditado la posesión que invoca. Así, el demandado Capra habría desplegado una

conducta antijurídica (actuando con culpa y temeridad) lesionando un interés jurídico de la

actora merecedor de tutela resarcitoria. Tal conducta antijurídica no puede justificarse

alegándose eventuales derechos posesorios, pues –en su caso– debieron utilizarse las

acciones posesorias y no impartirse justicia por mano propia. Por otra parte, aún cuando se

entienda que a los demandados Martínez Gálvez y Martínez Segura les asisten derechos

como propietarios, y que el codemandado Capra tenía un interés simple o de hecho como

poseedor “la figura del 'abuso del derecho' sirve para determinar en casos como el presente

en que un derecho subjetivo, que colisiona con otro, fue ejercido de forma antifuncional...

todo lo cual implica también el plano de la antijuridicidad, pues el ejercicio del derecho por

parte de los accionados fue irregular” (sic).

A su turno, la apelante (si bien principia por señalar que las deficiencias que achaca

a la sentencia se enmarcan en la causal contenida en el art. 42, inciso 3° de la ley 10.160 –

esto es, “apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley”–) a lo largo de su

desordenada expresión de agravios (especialmente en lo que hace a la exposición separada

de cada motivo –art. 567, C.P.C.C.–) invoca expresamente la causal del inciso 2° de ese

mismo artículo, en cuanto estatuye el “apartamiento de la regla de congruencia procesal por

contener [la sentencia] motivación y/o disposiciones contradictorias entre sí” (v. fs. 244

vta.) o “versar sobre cosa no pretendida” (esto último surge de lo expresado por el

recurrente cuando refiere que el Tribunal se expidió “sobre cuestiones no sometidas a su

conocimiento afectando a la sentencia de incongruencia procesal” –v. fs. 249 vta. y 250

vta.–) y también –aunque tácitamente– argumenta diversas razones que –como se verá ut

infra– bien podrían subsumirse en la causal del inciso 1° (ibídem), esto es, “apartamiento

de las formas sustanciales estatuidas para el trámite o la decisión del litigio, siempre que

ello influya directamente en el derecho de defensa y en tanto no medie consentimiento del

impugnante”, a partir de la doctrina de la arbitrariedad.

1.1. Así las cosas, en primer lugar corresponde adentrarse al tratamiento de la causal

de “apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley” (inciso 3° del art. 42 de la L.O.T.)

que el apelante entiende que se configura a partir de que los magistrados de la anterior

instancia desconocieron las normas que rigen el derecho de propiedad, específicamente el

artículo 2348 del Código Civil que refiere a los caminos existentes en terrenos de

particulares; que también se desentendieron de lo dispuesto en el artículo 17 de la

Constitución Nacional y las disposiciones de la Ley Provincial N° 7534 –todo en cuanto

refiere al instituto de la expropiación y su relación con el sub examine–; que asimismo

aplicaron erróneamente la norma que consagra en el derecho de fondo el principio alterum

non laedere (art. 1109 del Código Civil) puesto que el Sr. Capra no ha desarrollado

actividad alguna que violente tal principio; y finalmente, que el Tribunal de grado, al

pretender que el demandado debió hacer uso de las acciones posesorias en lugar de acudir a

vías de hecho, no se hizo cargo de que –para ello– es menester la intención de poseer del

despojante o turbador (art. 2496 del Código Civil) lo que no se da en el caso no sólo

porque el actor sostiene que se trata de una vía pública (por tanto insusceptible de ser

poseída por particulares) sino también porque, de no ser esto así –como bien lo señaló el

apoderado de la Arenera– lo pretendido es un derecho o servidumbre de paso que –como

tal– no se ejerce por la posesión.

1.1.1. Sobre esta plataforma, ante todo conviene prevenir –como bien ha señalado la

doctrina más autorizada– que la causal de “apartamiento manifiesto del texto expreso de la

ley” contenida en el inciso 3 del artículo 42 de la Ley 10.160 es de interpretación

restrictiva, pues –de no ser así– se facilitaría el acceso a la instancia de revisión de una

forma no compatible con el espíritu de la norma contenida en el art. 83 de la Constitución

de la Provincia de Santa Fe.

Por tanto, se ha razonado que “una vía adecuada sería la consistente en considerar

configurada la susodicha causal, única y exclusivamente cuando la decisión respectiva

'prima facie' resultara 'arbitraria', siendo menester aplicar 'mutatis mutandi' en la especie los

postulados de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la 'sentencia arbitraria' en

orden a la concesión del recurso de inconstitucionalidad provincial y/o del extraordinario

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federal” [Peyrano, Jorge W., “Otra vuelta de tuerca a la interpretación retrictiva de la causal

casatoria 'apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley'”, J.S. N° 11, agosto 1994,

págs. 133/135 y, en igual sentido y del mismo autor, “Necesidad de interpretar de modo

particularmente restrictivo la causal de procedencia del recurso de apelación extraordinaria

contenida en el art. 42, inc. 3° de la Ley 10160 (apartamiento manifiesto del texto expreso

de la ley)”, Zeus, T. 58, págs. D–45/46].

En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha perfilado los

alcances de la causal reseñada afirmando que la misma “exige rigurosamente que el

'apartamiento del texto expreso de la ley' sea 'manifiesto'; lo cual implica que el juzgador de

primer grado haya decidido un litigio a base de texto no vigente o prescindiendo por

completo de normativa expresa y reguladora del problema debatido” (C.S.J.P., sentencia del

6.10.1993 en autos “Benitez, Roque U. c/ Berretoni, César D. y otro –Daños y Perjuicios–

s/ Recurso de inconstitucionalidad”, A. y S., tomo 103, págs. 63/70).

1.1.2. Tal situación se da claramente en el sub lite, puesto que el Tribunal resolvió la

controversia omitiendo el insoslayable análisis de la normativa legal que regula la

situación fáctica puesta a su consideración.

En efecto, en primer lugar tenemos que el artículo 2348 del Código Civil consagra

que “Los puentes y caminos, y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de

particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares,

aunque los dueños permitan su uso o goce a todos”.

Por su parte, el artículo 17 de la Constitución Nacional –en su primera parte–

dispone que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado

de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad

pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.

A su vez, la Ley Nacional N° 21.499 regula el ejercicio de tal facultad estatal en ese

ámbito, y la Ley Provincial N° 7534 hace lo propio en esta jurisdicción. Esta última, en su

artículo 1° (cuando refiere a la “calificación”) en la primera parte de su segundo párrafo

ratifica que “La declaración de interés general se hará por ley” (provincial en este caso).

Ya en lo que hace a la competencia específica de los organismos públicos menores

de la provincia –como es el caso de la Comuna de Sauce Viejo– y como bien se indicó en la

sentencia en crisis, la Ley Orgánica de Comunas N° 2439, dispone en su artículo 45° que

entre sus atribuciones se encuentran las de “apertura, construcción y mantenimiento de

calles y caminos […] y en general, todas las de fomento o interés local no prohibidas por

esta ley y compatibles con las prescripciones de la Constitución...”.

Por su parte, según informa la misma Comuna de Sauce Viejo, la ordenanza nro.

435/79 es la que regula el procedimiento para la apertura de calles, la cual, en su artículo

4° reza: “Las calles de los nuevos loteos deberán respetar la continuidad de las existentes,

salvo que razones urbanísticas fundadas, hagan aconsejable un trazo distinto” y en su

artículo 7° inciso b, dispone que “Mediante actas confeccionadas al efecto, el propietario

donará a la Comuna de Sauce Viejo, las superficies resultantes para calles...”.

Así las cosas y como surge del texto de la sentencia bajo análisis, el A quo omitió la

indispensable hermenéutica y aplicación de las normas citadas, salvo la transcripción

parcial del artículo 45° de la Ley Orgánica de Comunas N° 2439 que de ninguna manera

habilita una conclusión en pugna tanto con la Constitución Nacional como con la Carta

Magna Provincial y con las leyes que regulan su ejercicio (ya citadas), que imponen la

previa declaración de utilidad pública e indemnización para legitimar la expropiación de

los bienes de los particulares, requisito proscripto en el razonamiento sentencial del

Tribunal. Ello pues “... aun cuando actúe como poder público el Estado debe respetar el

ejercicio del derecho de propiedad y la posesión. Por ello para la realización de obras

públicas de beneficio general deberá recurrir al correspondiente juicio de expropiación...”

(Baez de Figuerola, “Acciones posesorias y de despojo”, 2da. Edición, Editorial Jurídica

Panamericana, Santa Fe, Mayo de 2003, pág. 87).

1.1.3. Por su parte, es claro que la sola invocación del principio alterum non laedere

contenido en los artículos 19 de la C.N., 1109 y concordantes del Código Civil no basta

para fundar un reproche a la conducta del demandado Capra –calificando de antijurídico el

cerramiento de la heredad en la que se encuentra el camino en cuestión– cuando, como se

vió, se eludió la valoración de todo el complejo normativo vinculado a los hechos de la

causa que, como se explicitará ut infra, justifican plenamente el accionar del nombrado

(claramente protegido por el ordenamiento aludido y, por tanto, “jurídico”).

1.1.4. Lo mismo ocurre con la referencia a las acciones posesorias –a las que

entiende el Tribunal que debió acudirse si se pretendía que la actora turbó la posesión que

se dice ejercer sobre el fundo– pues tampoco se hacen cargo allí de lo expresamente

regulado en el artículo 2496 del Código Civil, en cuanto prevé que para la procedencia de

dichas acciones –que tienen por objeto recuperar o retener la posesión– cuando existe

turbación en la posesión, deben ejercerse actos posesorios (por parte de la Arenera del

Litoral S.R.L.) y éstos deben llevarse a cabo con la intención de poseer.

Se ha resuelto sobre el punto que “El que desposea o turbe la posesión de otro, tiene

para ello que realizar actos de tal naturaleza, que menoscabe aquélla en forma parcial o con

una exclusión absoluta y siempre, con intención de poseer” (Cámara de Apelaciones Civil,

Comercial, Minas Paz y Tributario de Mendoza, sentencia del 10.12.1991 en autos

“Palazzini de Dominguez y otros c/ Héctor Montero s/ Acciones Posesoria”,

www.infojus.gob.ar, FA91194028).

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

Ninguno de estos requisitos se configuran en el sub lite, por cuanto no sólo quel a

actora no invocó sino que –aunque quisiera– tampoco podría predicar el ejercicio de actos

posesorios ni, mucho menos, intención de poseer ese tramo del fundo.

Esto es así por cuanto, por un lado, la accionante sostuvo en la demanda que el

camino en cuestión es una arteria pública y que la misma no es susceptible de ser poseída

(de esta forma, pretender lo contrario importaría un venire contra factum proprium

claramente inadmisible) y, por el otro, la servidumbre de paso o de tránsito [figura a la que

la misma actora acude al manifestar –en forma extemporánea– que “surge claramente la

existencia de un camino... y para el supuesto... de que así no fuere... la servidumbre de paso

resulta evidente de las probanzas obrantes en autos” –v. fs. 74–, e incluso hace lo propio el

Tribunal al ordenar en las medidas preparatorias “liberar la servidumbre de paso

comprendida en calle camino público Julio A. Roca...” (sic) –v. fs. 46 de las medidas–] no

se ejerce por la posesión, siendo ésta la razón central de que no pueda adquirirse por

usucapión (art. 3017 del Código Civil) debido a su carácter de discontinua, todo conforme

surge de la letra expresa de los artículos 2975 (“Las servidumbres son continuas o

discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho

actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser

continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a

causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son

aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la

servidumbre de paso”) y 3017 (“Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por

título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las

servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por

títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas”) del Código Civil.

Por supuesto huelga señalar que “la cesión graciosa de pago o el uso tolerante, se

sabe, no se trastoca en derecho según la expresa disposición del art. 2348 del Cód. Civil...

ni confiere título para su establecimiento por posesión veinteañal (arts. 2976 y 3017, Cód.

Civil)” (Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I,

sentencia del 28.9.1999 en autos “Sepúlveda, Simón P. y otra c. González Biocca de

Izaguirre, María G.”, LLBA 1999, 1141, Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos

Reales – Directora: Marina Mariani de Vidal, Editorial La Ley, 2002, 330 con nota de

Graciela Moreda, J.A. 1999–IV, 425, E.D. 186, 408, Cita Online: AR/JUR/3782/1999).

En consecuencia, mal podría acudirse a las acciones posesorias para repeler la

mentada turbación, razón ésta que fue absolutamente dejada de lado por los sentenciantes

quienes, de esta manera, se apartaron manifiestamente de las disposiciones de los artículos

citados, en franca violación del derecho de defensa de los demandados.

1.2. Igual recepción deben tener las críticas formuladas por el recurrente sobre la

base de la causal prevista en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Tribunales

(que, recordemos, prevé la procedencia del recurso cuando se observe “apartamiento de las

formas sustanciales estatuidas para el trámite o la decisión del litigio, siempre que ello

influya directamente en el derecho de defensa y en tanto no medie consentimiento del

impugnante”) las que han sido perfiladas, aunque sin invocación expresa de dicho inciso.

Sobre ella, estimo que hay razones para tener por configurada no sólo la

“arbitrariedad normativa” –que ha recibido en parte respuesta al tratar la causal del inciso

3, ibídem– sino también la “arbitrariedad fáctica” que el apelante adjudica al fallo de

marras (posibilidad habilitada por la Corte Suprema de Justicia in re “Bartolomé c/ Daría”,

fallo del 28/11/87, A. y S., T. 68, pág. 227).

Al respecto, vale recordar que “en 'Infantino c. Pedrozzo' (28.08.87, A. y S. T. 68,

pág. 48), la Corte aclaró que no es óbice para admitir la apelación extraordinaria que la

nulidad –por ausencia de motivación– refiera a razones fácticas, porque 'la nulidad es

siempre un quebrantamiento jurídico de las formas o de la decisión, es una violación,

siempre jurídica de formas que el legislador impone a la sentencia, aun cuando dicho

quebrantamiento pueda darse en el tramo del análisis fáctico'” (C.S.J.P., sentencia del

6.10.1993 en autos “Benitez, Roque U...” citado ut supra).

En efecto, como bien lo indica el agraviado, el Tribunal a quo omitió cualquier

consideración respecto a la naturaleza pública o privada de la finca sobre la que se inserta

el camino –o al menos de ese tramo– razón por la cual todo su análisis se vio afectado ab

initio. Siguiendo ese viciado camino, interpretó la Resolución N° 5643 de la Comuna de

Sauce Viejo de manera desacertada, atribuyéndole efectos que nunca podría haber tenido,

como ser la creación de derechos subjetivos y administrativos de tránsito sobre un fundo

que, como ser verá más adelante, no pertenece al dominio del Estado (ni público ni

privado).

Pero peor aún, toda la prueba colectada –analizada en su integridad– da cuenta de

que la calle Julio A. Roca finaliza en la cara sur del terreno ocupado por Capra, y no existe

una extensión hacia calle Uspallata como camino público.

Veamos: los elementos de prueba en que se asienta la pretensión actora son,

fundamentalmente, un plano de mensura que data del año 1951 del que surgiría el trazado

de un camino a través del fundo en que se asientan ambas propiedades, una resolución

comunal que la autorizaría –según su entender– a transitar por ese camino, y diversas

constataciones notariales que dan cuenta de la existencia material de esa arteria y del

cerramiento perpetrado por Capra.

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

Ahora bien, además del que menciona la actora, se acompañaron otros cuatro

planos. Uno de mayo de 1997 –confeccionado para Arenera del Litoral S.R.L. a los fines de

un juicio de usucapión que se llevó adelante exitosamente, habiéndose inscripto la

sentencia respectiva en el Registro General– (v. fs. 20 de las medidas preparatorias que se

tienen a la vista); otro, también encargado por la actora en agosto de 2010 para otro juicio

de adquisición veinteañal (v. fs. 148); uno de noviembre de 2007 elaborado para un juicio

de usucapión que habrían promovido Alfredo Armando Capra y José Carlos Cuervo (v. fs.

159 y 195) y finalmente un “Plano de urbanización y loteo” de septiembre de 1976, nro.

81700 (v. fs. 165). En ninguno de ellos se hace mención o describe o individualiza el

camino en cuestión.

Respecto de los alcances atribuidos a la Resolución Comunal N° 5643, del

13.7.2007, el A quo fue absolutamente indiferente frente a las claras manifestaciones tanto

del Servicio de Catastro e Información Territorial como de la misma Comuna de Sauce

Viejo, que al ser requeridos sobre la existencia de dicho camino, indicaron –el primero– que

“de acuerdo a los planos antecedentes N° 81700 y 142033, la calle Julio A. Roca llega

hasta el límite de propiedad del inmueble de referencia. En cuanto a la planimetría de

calles, apertura o prolongación de las mismas, es competencia de la Comuna de Sauce

Viejo”; y la segunda que “el inmueble correspondiente a la 'propiedad privada de los Sres.

Capra y Cuervo', identificado catastralmente como 10–13–00–02–0033–7 no se haya (sic)

afectado por norma alguna que disponga la apertura de la Calle Julio Roca en dicha

fracción” (v. fs. 156 y 158, respectivamente).

Finalmente, no bien se observan detenidamente las Actas Notariales agregadas a la

causa, se puede apreciar que no se indicó ni se dejó constancia en ninguna de ellas de que el

camino sobre el que versaban tales actos fuera público, conformara el trazado urbano o, en

definitiva, perteneciera al dominio del Estado (Nacional, Provincial o Comunal) o al menos

que no fuera de titularidad de los demandados.

Muy por el contrario, el escribano Javier I. Trucco, al señalar la existencia del

camino, lo describe como la “prolongación física de la calle Julio A. Roca” y luego dice

“prolongación en línea imaginaria hacia el norte de la calle ubicada hacia el sur de este

recorrido denominada Julio A. Roca, partiendo desde la intersección de esta última calle

con el pasaje Hipólito Bouchard, hasta encontrarse en su parte Norte o al final del

recorrido, con calle denominada Uspallata” (v. fs. 21 vta.). Por otra parte, refiriéndose al

inmueble de Arenera del Litoral S.R.L., expresa que “Linda al oeste con María Margarita

del Claustro Martínez Segura” (v. fs. 19). Es decir, no hace referencia a que al oeste de la

finca hay un camino o calle pública, sino que sobre el límite de la heredad existiría un

inmueble de dominio privado.

De esta forma, la omisión de valorar toda esa “prueba decisiva” importa uno de los

supuestos doctrinario–jurisprudenciales de “arbitrariedad” (fáctica en este caso, conf.

Carrio, Genaro R; “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, 3º edición

actualizada por el autor con la colaboración de Alejandro Carrio, ed. Abeledo Perrot,

Buenos Aires, tomo 1, págs. 197 y subsiguientes) y, por tanto, en el aspecto que nos

convoca, la misma no es derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los

hechos comprobados en la causa (C.S.J.N., fallo del 30/11/76 in re "Fernández del Rio, José

A. c/ Gobierno Nacional", espigado en E.D. 71–305 entre otros).

1.3. Por último, también lleva razón el apelante en el reparo que subsume en la

norma contenida en el inciso 2°, ibídem (que refiere al “Apartamiento en la sentencia de la

regla de congruencia procesal, que opera cuando el pronunciamiento versa sobre cosa no

pretendida o persona no demandada, o que adjudica más de lo pretendido, o que no

contiene declaración expresa acerca de pretensión oportunamente deducida o contiene

motivación y/o disposiciones contradictorias entre sí”) en cuanto entiende que los

magistrados incurrieron en el vicio de incongruencia al condenar a los demandados por un

supuesto abuso del derecho que no fue invocado en la demanda, respecto del cual no se

dan los requisitos para su procedencia, no existiendo la pretendida colisión de derechos,

toda vez que el actor no tiene ninguno que lo habilite a transitar por el fundo de los

demandados.

No obstante, el mismo encuentra respuesta no en la susodicha causal, sino en la que

se estudió en el parágrafo que precede (es decir, la violación de las formas sustanciales

estatuidas para el trámite o la decisión del litigio –inc. 1°, ibídem–) y por las razones que

se desarrollan seguidamente.

Ello pues –en el caso– más que tratarse de una decisión ultra petita (que también

importa un caso de violación de las formas sustanciales en el acto sentencial, y produce

iguales efectos –cfr. Saux, Edgardo I. “Los recursos en el proceso oral”, Zeus, T. 90, págs.

D-211/D-217–) entiendo que –en ese tramo– la sentencia adolece de inconsistencia lógica

por autocontradicción en sus fundamentos y, no dándose tal vicio en la parte resolutiva sino

en la argumentación que le precede, el achaque debe encauzarse por los carriles perfilados

legalmente para los casos de arbitrariedad por violación de las formas (cfr. Saux, Edgardo

I., ibídem).

Desde ese mirador, debemos tener muy presente que el acto abusivo es

intrínsecamente legal, siendo los elementos constitutivos del abuso, entre otros posibles, la

existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de

una expresa disposición legal, la contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la

moral, la buena fe o las buenas costumbres, la existencia de un daño y la imputabilidad (cfr.

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

de esta Sala, sentencia del 9.8.2012 en autos “Diez, Daniel Osvaldo c/ Sancor Salud s/

Amparo” Expte. Nro. 95 – Año 2012).

Entonces, si el Tribunal de grado entendió que –a partir del dictado de la Resolución

Comunal N° 5643, del 13.7.2007– el actor adquirió un derecho subjetivo administrativo de

tránsito sobre la finca lindera (lo que importaría –desde esta particular visión de los hechos,

que ya hemos censurado– una restricción o un límite al ejercicio pleno del derecho de

dominio -privado- de los titulares del fundo) ese mismo razonamiento sentencial excluye la

posibilidad de considerar que el actuar de los demandados encuentre amparo formal en el

ordenamiento jurídico y, por extensión, al no existir el derecho, que este último pueda ser

ejercido en forma abusiva en los términos del artículo 1071 del Código Civil, puesto que

una norma (la Resolución Comunal estudiada) prohibiría la conducta desplegada.

Así, no podría existir abuso donde no hay derecho, y si los sentenciantes

entendieron que el actor se encontraba habilitado a transitar por el camino objeto de la

contienda a partir del acto administrativo emanado de la Comuna de Sauce Viejo, como

contrapartida implicaron que los demandados carecían de facultades para el encerramiento

de la finca. Luego, pregonar la existencia de abuso del derecho pone de manifiesto una

franca contradicción de fundamentos que importa una seria violación de las formas, con

desmedro del derecho de defensa del agraviado.

1.4. De esta forma, al configurarse en la sentencia bajo examen los vicios de

arbitrariedad tanto fáctica (por apartarse de los hechos que conforman la litis y

desconocerse razones esenciales e incontestables que surgen de manera palmaria de la

prueba rendida) como jurídica (por desechar los judicantes la aplicación de normativa legal

invocada por las partes), e “incongruencia interna” (por contener fundamentos

contradictorios entre sí y claramente inconciliables), lo que en definitiva corresponderá –

más allá de lo normado en el artículo 570, segundo párrafo, del C.P.C.C.– es casar la

sentencia en crisis y dictar la que en derecho corresponde, toda vez que los elementos

colectados fuera de la audiencia de vista de causa bastan para dilucidar las pretensiones de

las partes, apareciendo como innecesario y contrario al principio de economía procesal la

remisión de la causa al subrogante legal para que reitere etapas procesales ya cumplidas,

arbitrando los medios para la celebración de una nueva audiencia de vista de causa y

dictando la sentencia de mérito, con una nueva posibilidad revisora por la Alzada.

2. Entonces, he de avocarme a la tarea de “resolver el caso”.

Pasando revista –ahora sí– a la plataforma fáctica expuesta en el libelo

introductorio, se advierte que la pretensora apoyó su argumento central en la noción de que

el daño alegado provendría del cerramiento perpetrado por la demandada de un camino

público que utilizaba –y que utilizaría actualmente a partir de la apertura dispuesta por el A

quo en las medidas preparatorias– para transitar desde su fundo hasta calle Uspallata, y

desde allí a la Ruta N° 11.

En todo momento refiere al carácter público que atribuye a ese paso, utilizando

expresiones tales como “camino público”, “pasaje público”, “arteria pública”, “calle

pública”, “calle Julio A. Roca”, “extensión de calle Julio A. Roca” o “prolongación de

calle Julio A. Roca”, lo que intenta justificar a partir de un plano de enero de 1951 que

acompaña en copias simples en las medidas preparatorias (v. fs. 29), aunque señalando

también que “dicha extensión aún no se halla abierta como calle propiamente dicha”. Es

desde esa particular interpretación de los hechos que llega a afirmar que esa arteria “no

puede ser usucapida ni objeto de actos posesorios, dado que constituye un bien del Estado,

destinado al uso público” (v. fs. 2).

Luego, sobre la base de la Resolución Comunal N° 5643, del 13.7.2007, plantea que

“recibió expresa autorización de la Comuna de Sauce Viejo, para circular con sus

camiones desde su terreno, utilizando calle Julio A. Roca, hasta calle Uspallata, para luego

salir así a la Ruta N° 11” (v. fs. 2/vta.).

Por su parte, el codemandado Capra –hoy sus herederos– niega que entre ambos

fundos “exista una extensión de una calle o camino público” y afirma que “la calle que

menciona el actor (Julio A. Roca) termina y muere en el terreno” del demandado. Que por

ello, al “no tratarse de un camino público (dominio Público) y ser, por el contrario, parte de

un inmueble de propiedad privada (dominio Privado) no existe hecho dañoso alguno al

efectuar actos materiales dentro de los límites de su propiedad que de ningún modo afectan

derechos de terceros”.

En apoyo de su tesis, indica que entre las partes se firmaron dos contratos, uno por

el cual ambas se reconocían mutuamente la posesión por más de veinte años de las

fracciones de terreno que, en conjunto, conforman la totalidad del lote sobre el que se

insertan, de lo que “surge claramente que ambos lotes de terreno pertenecían a una misma

parcela y que no existe calle alguna que la dividiera por donde mal aduce el actor”, y otro

por el que convinieron recíprocamente la constitución de servidumbres de tránsito sobre un

corredor de cinco metros de ancho sobre el costado norte de cada fundo.

Determinado entonces el encuadre fáctico propuesto por las partes, corresponde al

análisis pormenorizado de las distintas afirmaciones esgrimidas.

2.1. Sobre la existencia de una calle o camino público.

Siendo que –como se dijo– la pretensión de la actora se sustenta en que el

cerramiento de una vía pública por parte de la demandada le causó un daño resarcible al

afectar el correcto desenvolvimiento de su actividad, lo primero que hay que apreciar es si –

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

efectivamente– ese tramo –utilizado para el tránsito de vehículos y peatones– es un camino

público o, por el contrario, pertenece al dominio de particulares.

Como primera aproximación, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de

la Provincia, con cita de autores de la talla de Marienhoff y Villegas Basavilbaso y con

apoyo en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en otros antecedentes

del mismo Tribunal, tuvo oportunidad de explicar que “el dominio público está constituido

por los bienes que sirven a la consecución de servicios públicos del modo más directo,

satisfaciendo inmediatamente las necesidades más importantes de la generalidad...

tratándose de calles, estamos frente a lo que la doctrina define como dominio público

artificial, teniendo en cuenta el origen o formación de la cosa, integrado por bienes

declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho

humano... la determinación de cuáles son los bienes del dominio artificial, dado que la

facultad de construir obras públicas para utilidad común o comodidad común (art. 2340 inc.

7, Cód. Civil), corresponde tanto a la Nación como a las Provincias y a los Municipios; en

una palabra, es materia de ley nacional, provincial y ordenanza municipal o acto

administrativo fundado en ley o acto administrativo autónomo, de dichos entes, según el

ámbito territorial pertinente. Consecuentemente, la autoridad (nacional, provincial o

municipal) crea o construye el bien y lo destina, consagra o afecta al fin previsto” [C.S.J.P.,

sentencia del 6.7.1994 en autos “Municipalidad de Rosario –Orden de allanamiento Calle

Lima (frente a Plaza Chiodi) y Camino de los Granaderos (a la altura de Palestina)– sobre

Recurso de Inconstitucionalidad” (Expte. C.S.J. Nro. 691, año 1988), A. y S. t. 109 págs.

44–53].

Asimismo, se ha sostenido que “El dominio público del Estado puede ser natural o

artificial, y es dentro de este último donde se enmarca el concepto de 'calle', que depende

de una creación del Estado y no de la naturaleza. Así, mientras que en el dominio público

natural, la determinación de su condición jurídica por la ley constituye al mismo tiempo su

afectación al uso público, en el dominio público artificial es menester la determinación de

su condición jurídica por ley, más la creación del bien por la administración que lo destina

al uso público; su afectación a ese uso se realiza por un acto distinto al de su calificación

jurídica” (Cámara de Apel. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Auto de Bs. As., sentencia del

28.2.2007 en autos “Britez Margarita c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, www.infojus.gob.ar,

SUC2004085).

A su turno, en un fallo de idénticas características al que nos convoca –con razonado

primer voto de la Dra. Zavala de González– se afirmó que “Las cosas de dominio público

son aquéllas destinadas al uso de todas las personas, no siendo susceptibles por su

naturaleza de ser propiedad de nadie. La afectación de un bien al dominio público requiere

la sanción de una ley o la realización de un acto administrativo. Ninguno de estos

supuestos fueron acreditados en autos. Por otro lado, el carácter público del paso, no se

acredita fehacientemente con la sola presentación de un plano visado por la Dirección

Provincial de Catastro, en el que figura como 'calle pública existente', toda vez que no es

el medio idóneo tendiente a acreditar tal extremo, sino que por el contrario, a raíz del

derecho de servidumbre que invoca el apelante, tácitamente reconoce el carácter de bien

privado...del territorio en que se encuentra... inclusive en la hipótesis de uso y goce por

'todos de algún terreno, esa sola utilización no traspasa el bien al dominio público: sigue

perteneciendo a sus propietarios, según títulos: a despecho de que el uso aparezca como

'público' y figure así en constancias catastrales, no se altera la pertenencia dominial, salvo

algún factor que modifique dicha situación (expropiación por el Estado; convenio con

interesados para adquirir un 'derecho' al uso, antes inexistente, etc.)...” (Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8a Nominación de Córdoba, sentencia del 6.8.2002

en autos “Sarmiento, José R. c. González, Américo”, LLC 2003, marzo, pág. 222,

AR/JUR/1298/2002).

Es así que no se puede constituir una calle o camino público sobre un fundo del

dominio de un particular, afectándolo directamente a través de un acto administrativo,

pues es requisito inexorable el traspaso de la propiedad –del particular al Estado– a través

de la donación, la expropiación fundada en ley o alguna otra figura jurídica a través de la

cual se configure una sucesión en la titularidad del dominio, so pena de violentar la

normativa que rige la materia, que fue analizada supra (art. 17 de la Constitución Nacional,

Ley Nacional N° 21.499, Ley Provincial N° 7534, etc.). Cualquier acto al que se pretenda

atribuir entidad bastante para generar una arteria pública deberá valorarse e interpretarse a

la luz de estos postulados.

En el caso, es a todas luces desacertado pregonar que el “camino” que se formó al

oeste del fundo de la actora es del dominio del Estado y afectado como calle para uso de la

comunidad, pues no sólo no se dan los requisitos previamente apuntados, sino que toda la

prueba colectada demuestra lo contrario, esto es, que en el mejor de los casos se trata de un

camino abierto en una heredad privada. También esto se apuntala a partir de que la actora,

en su denodado esfuerzo por justificar su particular visión de los hechos, reiteradamente se

expresa con afirmaciones arteras (vgr., al decir que el 26.12.2007 recibió C.D. de José

Carlos Cuervo “donde le comunicaba que ejercía actos posesorios sobre un terreno ubicado

al oeste de la calle Julio A. Roca...”, cuando en realidad en la misiva librada por el

nombrado se dijo que “no existe delimitación de calle alguna... no existe calle pública

alguna, y la parte que hoy usted está usurpando, nos pertenece como propietarios del fundo

colindante con la Arenera del Litoral” –v. fs. 80 vta. de la medidas preparatorias–).

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

Pero, más aún, la actora no puede desconocer sus propios actos, por los que ella

misma reconoció que no existía un camino público entre los fundos.

Al respecto, como ya lo han dicho calificados autores (cfm., entre otros, Luis Diez-

Picazo, “La doctrina de los actos propios, un estudio crítico sobre la jurisprudencia del

Tribunal Supremo”, Editorial Bosch, Barcelona, 1963, pág. 142; Cava, Claudia, “La

doctrina de los actos propios en el derecho sustantivo”, J.A. 32-33) la doctrina de los actos

propios importa la proscripción de los actos que contradicen –con perjuicio a otro– el

comportamiento anteriormente mantenido por el mismo sujeto del cual emana el acto de

voluntad, tiene por razón de ser la necesidad de guardar una conducta coherente, ya que

cuando una persona ha suscitado en otra, con su accionar, una confianza fundada –

conforme los estándares de buena fe lealtad u objetiva– vinculada a su quehacer futuro, no

debe defraudarse esa confianza y resulta inadmisible toda actuación ulterior incompatible

con ella (cfr.: esta Sala, sentencia del 24.6.2009 en autos “Nahs, Miguel Alfonso s/ Seguro

por Fallecimiento” Expte. Nro. 319 – Año 2008, protocolizada al N° 90, Folio 130, Tomo 7;

auto de la misma fecha en la causa “Recomóvil S.A. c/ Zavala, Miguel A. s/ Ejecutivo”,

Folio 138, Tomo 7; resolución del 4.8.2003 en autos “Lherithier Argentina S.A. s/ Concurso

Preventivo”, espigada en Autos 43-253; y sentencia del 29.7.2003 en autos “Alonso c/

Valden s/ Ejecución Hipotecaria”, protocolizado en Fallos 50-171, entre muchos otros).

A título ejemplificativo puede citarse la descripción del inmueble objeto del juicio

de usucapión caratulado “Arenera del Litoral S.R.L. c/ Martínez Gálvez y otros s/

Ordinario” (Expte. Nro. 109 – Año 2001) de trámite por ante el Juzgado de Primera

Instancia del Distrito Judicial Nro. 1 en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación,

donde se lee que la fracción de terreno usucapida “Al Oeste linda con María Margarita del

Claustro Martínez Segura. La superficie según mensura es de doce mil setecientos metros

cuadrados con 41 decímetros cuadrados” (v. fs. 19 de las medidas preparatorias), lo que

coincide con el plano acompañado para dicho juicio –confeccionado en mayo de 1997–

que no contempla la existencia de una arteria pública entre los terrenos poseídos por actor

y demandado (aunque –llamativamente– la misma haya sido trazada con tinta y con lápiz

sobre las distintas copias obrantes en autos).

Por lo demás, se acompañaron a la causa copias de dos contratos entre los

poseedores de los fundos colindantes –cuya autenticidad no fue negada por el actor– uno de

fecha 10.12.1999 por el que Arenera del Litoral S.R.L. por una parte, y los Sres. Carlos

Alberto Capra, Alfredo Armando Capra y José Carlos Cuervo por la otra, admiten

mutuamente la posesión que cada uno de ellos dice ostentar sobre las porciones de terreno

que se ubican hacia el este y hacia el oeste –respectivamente– de la línea que reconocen

como divisoria; y el otro por el que se constituyen recíprocamente servidumbres de tránsito

sobre una superficie de cinco (5) metros de ancho trazada sobre el límite norte de cada lote,

hasta la ruta 11 y hasta el río, respectivamente.

En el primero de los contratos mencionados se deja constancia de que el terreno

ocupado por la firma Arenera del Litoral S.R.L. tiene una superficie de 12.700,41 m2 y el

que poseen los Sres. Carlos Alberto Capra, Alfredo Armando Capra y José Carlos Cuervo,

una de 21.838,59 m2, lo que hace un total de 34.529 m2, que es la superficie de la parcela

originaria. De esta manera las partes reconocieron que –entre ambas– ocupan la totalidad

del lote en cuestión, lo que excluye la posibilidad de considerar que existe un camino o

calle pública que lo atraviese (v. fs. 20/25).

Ello se corresponde con la partida del Impuesto Inmobiliario que acompaña la

misma actora, que refiere que en el período 4 del año 2007 la propiedad de Ricardo

Martínez Gálvez ocupaba una superficie de 21.839 m2 (v. fs. 79 del legajo correspondiente

a las Medidas Preparatorias y fs. 17 de estos autos), siendo ello así a partir de la inscripción

en el Registro General del dominio declarado en el juicio de usucapión seguido por Arenera

del Litoral S.R.L. contra aquél por el lote de 12.700,41 m2 sobre el lado este del lote

originario (conforme plano para juicio de usucapión de mayo de 1997 –v. fs. 166 y fs. 20 y

80–).

En consecuencia, tanto los planos que se agregan a la causa (y a las Medidas

Preparatorias que se tienen a la vista) como los contratos acompañados por la demandada,

así como las partidas inmobiliarias glosadas al expediente y la documental extractada del

juicio de usucapión promovido por la actora, dan cuenta que las heredades de las partes –en

conjunto– ocupan la totalidad del lote original sobre el que se asientan, por lo que mal

podría existir entre los mismos un espacio de tierra de dominio estatal.

Pero aún si –en el mejor de los casos para la actora y sobre la base de una

interpretación excesivamente laxa de los hechos– pudiera abrigarse alguna duda (por más

mínima que fuera) respecto de si efectivamente existe una arteria pública entre los dos

fundos colindantes, ésta queda fulminada con los informes tanto del Servicio de Catastro e

Información Territorial como de la Comuna de Sauce Viejo.

El primero –al requerírsele sobre “Si de acuerdo al Plano Catastral obrante en ese

organismo provincial y que corresponde a la zona de Bo. Arenera del Distrito de Sauce

Viejo de la Provincia de Santa Fe, sobre el Km. 450, referente a la planimetría de calles y

lotes de dicha zona, está determinado el trazado y/o apertura y/o continuación de la calle

Julio Argentino Roca, sobre la propiedad privada de los señores Capra y Cuervo, actuales

poseedores del terreno delimitado como lote N° 1 del Plano cuya nomenclatura catastral se

designa como: Dpto. N° 10 - Dto. N° 13 - Sub Dto. N° 00 - Zona 2; Sección 02 - Manzana

0033 - Parcela 7–”, indicó que “de acuerdo a los planos antecedentes N° 81700 y 142033,

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

la calle Julio A. Roca llega hasta el límite de propiedad del inmueble de referencia” y

agregó que “En cuanto a la planimetría de calles, apertura o prolongación de las mismas, es

competencia de la Comuna de Sauce Viejo” (v. fs. 155/6).

Corresponde señalar que en el plano nro. 81700 (confeccionado en septiembre de

1976) el trazado de la calle Julio A. Roca finaliza sobre la cara sur del terreno de Ricardo

Martínez Gálvez –que incluye en su superficie los inmuebles de la actora y los

demandados– el que se extiende desde la ruta nacional Nro. 11 hasta el río Coronda sin

solución de continuidad (v. fs. 165) y, por su parte, en el plano nro. 142033 (confeccionado

en mayo de 1997 para el juicio de usucapión que promoviera Arenera del Litoral S.R.L.)

tampoco existe referencia alguna a la pretendida extensión de la calle Julio A. Roca,

constando –tal como en el plano nro. 81700– que dicha calle finaliza su curso en el terreno

que en ese momento se registra a nombre de María Margarita del Claustro Martínez Segura

(v. fs. 166). Este último plano se encuentra varias veces –en copias– a lo largo de la causa,

siendo que, si bien el que presenta el Servicio de Catastro e Información Territorial nada

dice sobre el camino en cuestión, en los que acompañó la actora se advierte que sobre la

fotocopia se agregó –con tinta en un caso y con lápiz en el otro– un trazado que representa

una extensión de la calle mencionada (v. fs. 166 y fs. 20 y 80 de las Medidas Preparatorias)

lo que nuevamente revela el oscuro cariz de la actuación de ésta que, claro está, en nada

puede favorecerla.

Por su parte, la Comuna despeja cualquier duda remanente –que no la hay, itero, a

mi criterio– al informar que “el inmueble correspondiente a la 'propiedad privada de los

Sres. Capra y Cuervo', identificado catastralmente como 10-13-00-02-0033-7 no se haya

(sic) afectado por norma alguna que disponga la apertura de Calle Julio Roca en dicha

fracción”. Y luego describió el procedimiento que se utiliza para la apertura de las calles

que “es el establecido en Ordenanza N° 435/79, artículo 4°: 'Las calles de los nuevos loteos

deberán respetar la continuidad de las existentes, salvo que razones urbanísticas fundadas,

hagan aconsejable un trazo distinto'. Esto significa que la imposición de la norma citada lo

es en el momento en que los interesados manifiestan la voluntad de urbanizar el inmueble

de su propiedad, donando al dominio público las fracciones destinadas a calles [el artículo

7° de la Ordenanza citada, en su inciso b dispone que "Mediante actas confeccionadas al

efecto, el propietario donará a la Comuna de Sauce Viejo, las superficies resultantes para

calles..."]. Esto es salvo casos especiales en que se recurre a la adquisición o expropiación

de la fracción destinada a calle, si así lo justificase la necesidad del contexto urbano. Para

mayor abundamiento informo a Ud. que se tramitó ante esta Comuna plano de mensura

para juicio de adquisición de dominio por posesión del predio de los Sres. Capra y Cuervo

firmado por el Agrimensor Sergio Noseda, en el que no existía trazado de calle Julio

Roca...” (v. fs. 158).

Así las cosas, la contundencia de la prueba producida más la circunstancia de que no

se ha arrimado elemento alguno para acreditar la existencia de un acto de donación por

parte de los titulares del dominio del inmueble que hoy ocuparían Capra y Cuervo –estando

en trámite el juicio de usucapión por ellos promovido– a favor de la Comuna o bien que se

haya sancionado una ley que declare de interés público y sujeta a expropiación una fracción

de esa finca para el trazado de un camino público y mucho menos un acto de la

administración que así lo disponga, resulta aplicable al supuesto de hecho bajo examen la

disposición contenida en el artículo 2348 del Código Civil, que reza: “Los puentes y

caminos, y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares en terrenos

que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueños

permitan su uso o goce a todos...”.

Con ello basta para desestimar la demanda, toda vez que la actora ha sido negligente

en acreditar ese hecho puntual que –en su particular visión de la plataforma fáctica– opera

como presupuesto del daño que alega. No obstante, se pasará revista a las restantes

cuestiones tratadas por el A quo para, de tal guisa, garantizar una respuesta jurisdiccional

que colme las exigencias de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

2.2. Sobre la “autorización de la Comuna de Sauce Viejo para circular con sus

camiones desde su terreno, utilizando calle Julio A. Roca, hasta calle Uspallata, para

luego salir así a la Ruta N° 11” de que la actora dice ser beneficiaria.

Aclarado entonces que no existe una calle pública, sino que –en el caso– se trata de

un camino trazado sobre un dominio privado, corresponde determinar si, a partir de la

resolución N° 5643 de la Comuna de Sauce Viejo, se generó un derecho subjetivo de

tránsito a favor de la empresa arenera para circular por el fundo colindante con el de su

propiedad.

En esa faena, se advierte que la Comuna no autorizó a la actora “para circular con

sus camiones desde su terreno, utilizando calle Julio A. Roca, hasta calle Uspallata, para

luego salir así a la Ruta N° 11” (como engañosamente indica la empresa –v. fs. 2 in fine y 2

vta.–) sino que lo que se resolvió fue “Autorizar a 'Arenera del Litoral S.R.L.' a circular con

sus camiones por la calle Uspallata de esta Localidad, desde su planta arenera hasta la Ruta

11 y viceversa...” (v. fs. 32 de las Medidas Preparatorias).

En consecuencia, y siendo que en ningún momento la Comuna expresamente

autorizó a la actora a transitar por calle Julio A. Roca o por el fundo que linda al oeste con

el suyo, mal podría pretenderse que ese es el alcance de la resolución analizada, pues –de

ser así– ella estaría en pugna con todo el complejo legal que protege la propiedad privada.

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

2.3. Sobre la existencia de una servidumbre de paso, o de un derecho a la

misma.

La respuesta a este interrogante (que no ha sido postulado en la demanda sino que

surge de diversas manifestaciones del Tribunal A quo y de la misma actora –aunque en el

caso de esta última fuera de los estadios procesales correspondientes para tenerla por

incorporada como hecho que integra la litis–) se dará a mérito del respeto a la vigencia de

la garantía de derecho de defensa en juicio del recurrente y teniendo en miras evitar caer en

los difusos contornos del excesivo rigor formal.

Sentado lo anterior, cabe partir de la premisa de que “Si no se ha probado la

creación de un nuevo título de adquisición con el conocimiento del propietario, el dominio

de éste permanece incólume, con sus notas de exclusividad en cuanto dos personas no

pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa, salvo condominio (art. 2508 CC),

y perpetuidad en tanto subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él (art.

2510 CC) contando con los derechos de poseer, usar y gozar del bien, que son inherentes al

dominio (art. 2513 CC), y con la presunción de perfección de su derecho (art. 2523)”

(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino, Buenos Aires, sentencia del

17.5.1994 en autos “Prodam S.A. c/ Ascensio, Arnaldo y/o cualquier ocupante s/ Desalojo”,

www.infojus.gob.ar, FA94012961).

En ese sentido, “[e]l dominio se presume pleno o perfecto mientras no se pruebe

lo contrario y el que alegue que tiene sobre un inmueble ajeno un derecho real debe

probarlo (art. 2523 del CC); a ello se agrega lo prescripto por el art. 3011 del CC que

dispone que: toda duda sobre la existencia de una servidumbre se interpreta a favor del

propietario del fundo sirviente” (Pujol de Zizzias, Irene; “Servidumbre legal de tránsito”,

LLGran Cuyo2006, mayo, 455, comentario a fallo de la Cámara 1a de Apelaciones en lo

Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, del 5.7.2005 en autos “Juárez,

Héctor c. Lifona, José O.”).

Ahora bien, como sabemos, el dominio puede ser menos “pleno” si es gravado

“respecto de terceros con un derecho real” como puede ser la “servidumbre” (cfr. art. 2507

del Código Civil). Esta última, según el art. 2970 del mismo digesto “es el derecho real,

perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o

ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza ciertos

derechos de propiedad”.

Así las cosas, al operar el derecho real de servidumbre como desmembramiento del

derecho pleno y perfecto de dominio, es preciso que la ley sustancial regule

específicamente las formas de constituirlo y adquirirlo, habiéndose resuelto –por esta Sala–

que sólo puede establecerse mediante acto o título constitutivo que le de nacimiento, por

destino de padre de familia o por prescripción (cfr. sentencia del 30.5.1997 en autos “Tell,

Ernesto G. c/ Pautasso, Ermete y/u otros s/ Acción real negatoria –ordinario–”, citado en:

Sansó, Miguel Antonio; “Tratado de Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe”, editorial

Juris, Rosario, 2005, T. 6, pág. 529).

No obstante “en las discontinuas [y] en las no aparentes, la norma en vigor exige el

título como único medio de constituirlas. Dicho título debe proceder del dueño o de la

persona que tenga facultad para establecer el gravamen” (Lafaille, Héctor – Alterini, Jorge

Horacio; “Tratado de los derechos reales”, editorial La Ley, 2010, 2da. Edición, tomo IV,

pág. 316). Ello está previsto –como ya se explicó en el parágrafo 1.1.4.– en el artículo 3017

del Código Civil que, además y expresamente excluye toda posibilidad de que este tipo de

servidumbres se adquiera por posesión veinteañal.

En este sentido se ha dicho: “si la servidumbre cuya titularidad pretenden los

demandados, por tratarse de una de tránsito, es de las calificadas de aparentes y

discontinuas (arts. 2975, 2976, Cód. Civil), no son de aquellas que puedan adquirirse por

prescripción, sino por título (art. 3017, Cód. Citado)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de Santa Fe, Sala II, 21/09/1982 in re “Mas, Natalio E. c. Saleme, Salvador y/u

otros”, espigado en “Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales” a cargo de

Marina Mariani de Vidal, JA 1983–II, 509).

Asimismo, que “[c]omo característica peculiar que distingue a la servidumbre de

tránsito (o paso) en general, de las restantes servidumbres permitidas, se encuentra el hecho

de que, por ser discontinua, no puede en ningún caso adquirirse por prescripción adquisitiva

o usucapión (Art. 3017), aunque se trate de una posesión inmemorial” (Vázquez, Gabriela

A., “Orden público y servidumbre de tránsito de constitución forzosa”, DJ 08/02/2012, 17,

AR/DOC/3734/2011, comentario a fallo: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires del 2.3.2011 en autos “Dorasio, Mario C. y otros c. Silenka S.A.”).

A mayor abundamiento, puede remarcarse que, además, la “constitución forzosa de

una servidumbre de tránsito está sujeta a los siguientes requisitos: 1) que la heredad esté

encerrada por las vecinas; 2) que se pague al propietario del fundo sirviente el valor del

terreno necesario para ella y 3) que además se lo resarza de todo perjuicio (Art. 3068

Código Civil)” (Vázquez, Gabriela A., op. cit.).

Asimismo, por ser la servidumbre un derecho real que recae sobre inmueble, “el

contrato que le da nacimiento debe formalizarse en escritura pública según el art. 1184,

inc. 1. Dicho acto jurídico realizado por una persona capaz y legitimada a tal efecto a favor

de otra persona capaz, con la finalidad de constituir un derecho real de servidumbre y con

las formalidades exigidas por la ley, constituye el título suficiente. El título suficiente debe

ir acompañado por el modo suficiente, que en las servidumbres es el primer uso (art. 2977

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

del CC) para que nazca el derecho real. A su vez, para que el derecho real así constituido

sea oponible a terceros necesita de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 2505,

CC.)” (Pujol de Zizzias, Irene, op. cit.), requisitos éstos que tampoco se acreditaron en

autos.

En el caso, no se acreditó que exista un contrato entre los titulares de los fundos

colindantes constitutivo de una servidumbre de tránsito a favor de la actora, y no siendo

jurídicamente posible que el tránsito regular (aún por tiempo inmemorial –lo que no se da

en este caso–) pueda sustentar una pretensión de usucapión de ese derecho, las expresiones

de la actora orientadas a que se le reconozca un derecho real de esa naturaleza a su favor

adolecen de una absoluta horfandad tanto en el plano fáctico como en su aspecto jurídico.

Que, sin perjuicio de la conclusión alcanzada, corresponde señalar que aun si se

vacilara en relación a la solución a adoptar en el caso el resultado final no podría variar

pues en tal hipótesis debería necesariamente recurrirse a lo establecido por el artículo 3011

del Código Civil, disposición conforme con la cual toda duda sobre la existencia de una

servidumbre –sea personal o real– sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, debe ser

interpretada a favor del propietario del fundo sirviente (cfm. Spota, Alberto G.;

“Constitución de la servidumbre de paso: su extinción por causa de inutilidad”, La Ley, T.

18, págs. 281/287).

2.4. Sobre la “tolerancia” y la reversión del permiso (expreso o tácito) de uso.

El “permiso de uso o tránsito” (que no implica “servidumbre de tránsito” en cuanto

“derecho real” adquirido conforme título y modo antes descriptos) es una facultad del

propietario del fundo que –como contenido de su pleno derecho de dominio– éste puede

“revocar” o “revertir” en cualquier momento (como ha sucedido aquí) (cfr. Cámara 2da. de

Apelaciones de Mercedes, sentencia del 7.11.1967 en autos “Lynch Gorostiaga, Marcelo c.

Jacobi, Carlos y/u otro”, La Ley, 129–681; ibídem: Cámara de Apelaciones de La Rioja,

Sala II, sentencia del 4.7.1952 en autos “Díaz, Máximo P. y otros c. Villacorta, Asencio”,

La Ley 67–352).

La jurisprudencia es pacífica en cuanto a que la existencia de actos de mera

tolerancia no revela la adquisición del derecho real de servidumbre (Lafaille, Héctor –

Alterini, Jorge Horacio; op. cit., pág. 313) y así se ha resuelto que “Si el paso por la

propiedad tuvo origen en un permiso o en una tolerancia del propietario, ello lejos está de

constituir el derecho real de servidumbre –restricción al dominio– a que se refieren los arts.

2970 y 2971 del Cód. Civil, toda vez que no responde a ninguno de los supuestos mediante

los cuales se determina o adquiere el susodicho derecho” (S.C.J.B.A., sentencia del

23.7.1980 en autos “Arena, José C. c. Aramburu de Pérez, Erminda y otros, Ac. 29.091”, La

Ley 1982–C, 473, con nota de Mario O. Arraga Penido; DJBA 119, 611 – Colección de

Análisis Jurisprudencial Derechos Reales – Directora: Marina Mariani de Vidal, Editorial

La Ley, 2002, 516, con nota de Javier Francisco Firpo, citado en: Lafaille, Héctor –

Alterini, Jorge Horacio, op. cit., pág. 313 –nota 2133–).

En idéntico sentido, que “El permiso o la tolerancia del propietario de un campo

para que quien ocupaba otro fundo sin acceso a camino alguno, pasara a tal fin por aquél,

no puede constituir un derecho real de servidumbre, toda vez que no responde a ninguno de

los supuestos mediante los cuales se determine a aquirir el derecho” (Cámara de

Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, sentencia del

16.3.2001 en autos “Salinas, José R. c. Vicentín, Omar L.”, LLLitoral 2002, 1324,

AR/JUR/447/2001).

O que “Si la utilización del paso por el actor, su familia y demás vecinos se ha

desarrollado a raíz del permiso o tolerancia del propietario, ello lejos está de constituir el

derecho real de serviumbre, toda vez que no responde a ninguno de los supuestos mediante

los cuales se determina o adquiere el mencionado derecho” (Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial, 8va. Nominación de Córdoba, sentencia del 6.8.2002 en la causa

“Sarmiento, José R. c. González, Américo”, LLC 2003, marzo, 222).

Aquí se vislumbra “'el propósito de no descorazonar los actos de mera tolerancia o

buena vecindad, pues si de ellos pudieran surgir derechos de carácter definitivo, los

propietarios rurales se verían obligados a no hacer concesión alguna a sus vecinos...'

(Arean, en 'Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial',

Ed. Hammurabi, t. 5, ps. 1143 y 1144). Es que el derecho real de propiedad, obviamente,

posee un contenido económico. Si el dueño sigue siendo tal, por no haber sido privado de

su posesión sino, simplemente, consentido algún uso de su cosa, no queda constreñido para

siempre a permanecer en tal situación frente a los terceros beneficiarios que, entre tanto,

pueden haberla disfrutado sin contrapartida alguna. No opera aquí el principio que veda

contravertir los propios actos, pues entonces la única conducta seguida ha sido un 'permiso'

que, por múltiples motivos, puede demostrarse a la postre inconveniente. Quien desea

transformar ese permiso en una 'facultad' para gozar de algún modo una cosa ajena, deberá

inevitablemente desplegar los arbitrios para convertir ese estado fáctico en uno con

perpectivas jurídicas. Analógicamente, no procedería que un donatario de bienes o de

servicios pretendiese alterar su condición de mero beneficiario por buena voluntad ajena,

postulando la exigibilidad de lo que antes no tenía derecho a reclamar” (Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8a Nominación de Córdoba, sentencia del 6.8.2002

en autos “Sarmiento, José R. c. González, Américo”, ya citado –del voto de la Dra. Zavala

de González–).

2.5. Sobre la legitimidad del accionar del demandado.

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

Ya deslindadas las cuestiones que estimamos debían ser tratadas en primer término,

esto es, justificado que el camino sobre el que versa el conflicto de marras es de carácter

privado y que no existe una autorización por parte de la Comuna de Sauce Viejo a favor de

la actora que la habilite a transitar por el mismo, ni una servidumbre de tránsito o de paso

sobre el fundo de los demandados, resta dilucidar si –a la luz de los preceptos legales que

rigen el derecho de propiedad– existió un actuar antijurídico por parte de los demandados

que –eventualmente– habilite una resarcimiento a favor de la actora.

A partir de esa propuesta, he de señalar primeramente que “Para que ocurra la

ilicitud no basta la existencia del daño... Tampoco basta el... nexo causal entre la actividad

del agente y el daño sufrido. Se necesita algo más: la antijuridicidad de la conducta que,

más que un requisito, es un presupuesto de la ilicitud al que Hedemann considera como

elemento sobreentendido de lo ilícito y al que Ferrini y Chironi, con base romanista,

califican de injuria objetiva y otros derechamente de ilicitud. Orgaz, con encomiable

precisión, en su conocida obra sobre el daño resarcible apunta, la necesidad de '...que haya

una violación cualquiera del orden jurídico, aunque no corresponda a una figura

previamente "delineada"... Los Mazeaud, al ocuparse de las definiciones de la culpa, anotan

que la exigencia de la antijuridicidad es esencial: "Se cae de su peso, dicen, que quien obra

conforme a derecho, de una manera lícita, no es responsable; puesto que la responsabilidad

no es sino una sanción de la violación de una regla de derecho"' ('Responsabilidad Civil', t.

I, vol. II, p. 44, núm. 389)... Tratándose aquí de la imputación de un ilícito debe aparecer,

ineludiblemente, la 'injuria', debe haberse producido un actuar 'contra ius'. De lo contrario,

la acción debió ser rechazada. (V.: Chironi, G. P., 'La Culpa en el Derecho Civil Moderno.

Culpa Extracontractual', ps. 86, 98, etc.; Colombo, Leonardo, 'Culpa aquiliana'

[Cuasidelitos], Ed. La Ley t. I, p. 109, ed. 1965; Morello, Augusto M., addenda, núm. 1679,

en la obra de Luis De Gásperi, 'Tratado de Derecho Civil', t. IV, p. 1679, ed. 1964; comp.

Peirano Facio, Jorge, 'Responsabilidad Extracontractual', ps. 239 y siguientes). La

exigencia, normativamente, se plasma en el art. 1066 del Cód. Civil” (Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala IV, sentencia del 1.7.1969 en autos

“Monchiero, Leonardo c. Sargo, S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/139/1969).

Así las cosas, y en el entendimiento que el dominio del fundo sirviente está en

cabeza de los demandados (ya sea de Capra –hoy sus herederos– como poseedor veinteañal

o, en todo caso, los codemandados Martínez Gálvez y Martínez Segura, respecto de quienes

–de ser esto así– Capra sería un mero tenedor, que los representaría en la posesión –

cuestión esta última de la que no corresponde hacer mérito en esta sentencia–), el análisis

no puede soslayar que cuando cuando hablamos del derecho de dominio, éste –por tratarse

de un derecho real de contenido positivo– conlleva asimismo el contenido negativo de

excluir a todos los demás de aquellas facultades de uso, goce y disposición, puesto que todo

derecho real tiene la característica de ser excluyente (cfm. Gatti, Edmundo, “Teoría General

de los Derechos Reales”, 3ra. Edición, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, abril de 1984, págs.

275/276). Es así que el titular del dominio puede “excluir a terceros del uso, goce o

disposición de la cosa, tomando todas las medidas que juzgue convenientes para obtener tal

fin (art. 2516). Por tanto, puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa

ajena y, si alguno lo hace, puede removerla sin previo aviso, salvo que se trate de la

colocación de andamios u otros servicios provisorios que el vecino tuviere necesidad de

instalar para la realización de una obra (art. 2627) [...] Puede también impedir que se entre

o se pase por su propiedad, constituyendo una manera de exteriorizar esa facultad de

encerrarse con paredes, cercos o fosos. Aquélla sólo se puede limitar en el supuesto de

tener que soportarse la constitución de una servidumbre forzosa de tránsito a favor de un

fundo que carezca de comunicación con la vía pública (art. 3078)” (Areán, Beatriz,

“Derechos Reales”, 6ta. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, marzo de 2003, tomo 1, págs.

253/254).

En idéntico sentido, entiende Musto que “el artículo 2516 [...] consagra claramente

la facultad de excluir a terceros del uso y goce o disposición de la cosa, la de prohibir que

en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella, la facultad de

cerramiento y la de remover las cosas puestas en su terreno sin previo aviso, consagrada en

el artículo 2517, sin necesidad de acción judicial” (Musto, Néstor Jorge, “Derechos

Reales”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1983, tomo II, pág. 70).

También se ha dicho, en un razonado voto de la Dra. Beatriz Areán, que “El dueño

ejercitando las facultades materiales que integran el contenido de su derecho, puede realizar

toda clase de obras, trabajos o instalaciones que considere convenientes o necesarias para la

mejor utilización o aprovechamiento de su propiedad. Como corolario de ello dispone el

art. 2620 del Código Civil que: 'Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un

perjuicio positivo o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por

resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una

indemnización de daños y perjuicios'. Concuerda esta disposición con el art. 2514 que no

permite restringir las facultades del dueño aunque privare a terceros de ventajas o

comodidades, poniendo como único límite que su ejercicio no sea abusivo [...] el

cerramiento [...] puede ser una facultad derivada del carácter excluyente del dominio, por la

que el propietario tiene el derecho de excluir a terceros del uso, goce o disposición de la

cosa, tomando al respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Una de esas

medidas es, precisamente, la de encerrar sus heredades con paredes, cercos o fosos,

sujetándose a las reglamentaciones policiales (art. 2516)”. Y luego, refiriéndose a la

SALA CIVIL PRIMERAResolución N°:

Folio: Tomo: 15

posibilidad de que exista un conflicto de derecho entre los titulares de fundos colindantes,

explicó que “[n]o obstante que muchas veces se suele hablar de conflictos de derechos, hay

en la expresión una incompatibilidad absoluta. Un derecho no puede estar en conflicto con

otro, ya que si el derecho de uno implica el ejercicio de facultades que pueden procurar a

otro la privación de una comodidad o de una ventaja, inclusive, la tolerancia de un

perjuicio, significa que el derecho del segundo no incluye la facultad de impedir esas

consecuencias al primero; y en sentido inverso, si el segundo estuviera autorizado para

impedirlas, sería porque el derecho del primero no comprende tales facultades (Conf. Gatti,

Edmundo, “Teoría General de los Derechos Reales”, pág. 287)” (Cámara Nacional Civil,

Sala G, sentencia del 15.5.2009 en autos “Galimidi, Sara Alicia c. Dopazo, Aníbal Rubén s.

Daños y perjuicios derivados de la vecindad”, E.D. Digital, 16/10/2009, nro. 24315).

Desde ese mirador, no se advierte ningún viso de antijuridicidad en el actuar de los

demandados que, claramente, al proceder de la forma que lo hicieron actuaron dentro de los

límites normales tanto del derecho de dominio como de los derivados del hecho de la

posesión y, por tanto, no configurándose en la especie este presupuesto esencial de la

responsabilidad, el resarcimiento pretendido por los actores carece de asidero.

Por lo tanto, y si mi criterio es compartido por mis distinguidos colegas, lo que

corresponderá es el rechazo de la demanda en todos sus términos, con costas a cargo de los

actores en ambas instancias, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 251 del

C.P.C.C.).

Así voto.

A la misma cuestión, la Dra. Aletti de Tarchini expresó, a su vez, iguales razones

en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir

opinión.

Respecto a la tercera cuestión, los Dres. Vargas y Aletti de Tarchini manifestaron

sucesivamente que, de acuerdo a lo que antecede, cuanto corresponde es hacer lugar al

recurso de apelación extraordinaria y, en consecuencia, casar la sentencia venida en

revisión desestimando la demanda en todos sus términos e imponer las costas a la actora en

ambas instancias (arg. art. 251 del C.P.C.C.).

A la misma cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir

opinión.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE,

RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación extraordinaria y, en consecuencia,

casar la sentencia venida en revisión. 2) Desestimar la demanda en todos sus términos e

imponer las costas a la actora en ambas instancias (arg. art. 251 del C.P.C.C.). 3) Los

honorarios de Alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley

6.767, modificada por la Ley 12.851, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que

certifico.

VARGAS ALETTI DE TARCHINI DRAGO

(En abstención)

PENNA

(Secretaria)