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ROLLO 115/2010

SUMARIO 59/2010

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION Nº 5

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

Iltmo. Sr. Presidente

D. Fernando Grande-Marlaska Gómez

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Manuela Fernández Prado (ponente)

D. Nicolás Poveda Peñas

En la villa de Madrid, el día 13 de marzo de 2014, la sección primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 13/2014

En el sumario nº 59/2010, Rollo de Sala nº 115/2010, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 5, seguido por delito de tráfico de drogas, en el que han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusados:

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ZORAN MATIJEVIC, con pasaporte francés nº F001853621, nacido en la antigua Yugoslavia el 6 de junio de 1958, hijo de Jordan y Vujka. El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 24 de febrero de 2009 al 2 de junio de 2010. Defendido por el letrado D. Javier Gómez de Liaño y Botella y representado por la Procurador Doña Paloma Manglano Thovar.

PREDAG STANKOVIC, con N.I.E. nº X-2226761-Q, nacido en Leskovac (Serbia-Montenegro) el 17 de septiembre de 1968, hijo de Ratomir y Radoslavka. El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 24 de febrero de 2009 hasta el 2 de junio de 2010. Defendido por el letrado D. Javier Gómez de Liaño y Botella y representado por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz.

JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, con D.N.I. nº 20.169.036, nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 7 de enero de 1973, hijo de Jesús y Laudina. El procesado se encuentra en libertad provisional, sin que haya estado privado de ella por esta causa. Defendido por el letrado D. Agustín Ribera Fuentes y representado por la Procuradora Doña María de Villanueva Ferrer.

JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, con D.N.I. nº 20.789.543-G, nacido en Alberic (Valencia) el 11 de julio de 1964, hijo de Saturnino y Vicenta. El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 24 de febrero de 2009 hasta el 5 de marzo de 2010. Defendido por el letrado D. Lino López i Gisbert y representado por la Procuradora Doña María Francisca Uriarte Tejada.

PABLO ACOSTA RIVERA, con D.N.I. nº 53.439.353-A, nacido en Guadalajara (Guadalajara) el 9 de junio de 1981, hijo de Federico y Milagros. El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 24 de febrero de 2009 hasta el 25 de junio de 2009. Defendido por la letrada Doña Ana Madera Campos y representado por el Procurador D. Raúl Sánchez Vicente.

CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, con D.N.I. nº 70.807.849, nacido en Madrid el 24 de enero de 1980, hijo de Carlos y María Jesús. El procesado se encuentra en libertad provisional por esa causa, de la que ha estado privado desde el 24 de febrero de 2009 al 7 de marzo de 2009. Defendido por la letrada Doña Laura Martínez Sanz Collados y representado por la Procuradora Doña María Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

JAIME VIVES VIVES, con D.N.I. nº 20.739.577-V, nacido en Benimuslem (Valencia) el 20 de enero de 1943, hijo de Santiago y Ángeles. El procesado se encuentra en libertad provisional, sin que haya estado privado de ella por esta causa. Defendido por la letrada Doña Leticia García Pozo y representado por la Procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz.

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CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA MORE, con NIE nº X-7358282-F, nacido en Lima (Perú) el 11 de junio de 1954, hijo de Jorge y Blanca. El procesado se encuentra en libertad provisional, sin que haya estado privado de ella por esta causa. Defendido por letrado D. Antonio Abella García y representado por el Procurador D. José Fernando Lozano Moreno.

FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, con D.N.I. nº 19.991.059-B, nacido en Sueca (Valencia) el 26 de enero de 1965, hijo de Salvador y Erandina. El procesado se encuentra en libertad provisional, sin que haya estado privado de ella por esta causa. Defendido por el letrado D. Emilio Pérez Mora y representado por la Procuradora Doña Elena Muñoz González.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Fernández Prado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- El Juzgado Central de Instrucción Nº 5 inició las actuaciones como D.P. 152/2009, al desglosarlas de las D.P. 250/2008. Posteriormente se incoa sumario nº 59/2010 dictándose auto de procesamiento el día 6 de octubre de 2010 contra JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, PREDAG STANKOVIC, ZORAN MATIJEVIC, CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, PABLO ACOSTA RIVERA, FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA MORE, JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER y JAIME VIVES VIVES.

Con fecha 30 de noviembre de 2011 se dictó auto de conclusión del sumario y se remitió el procedimiento a este Tribunal.

SEGUNDO- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, con fecha 24 de octubre de 2012 se revocó el auto de conclusión del sumario para la práctica de las diligencias solicitadas en el mismo.

Una vez practicadas por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 se dictó auto de conclusión del sumario el 12 de diciembre de 2012, remitiéndose nuevamente el procedimiento a este Tribunal.

En este tribunal se acordó la confirmación del auto de conclusión y la apertura del juicio oral, formulando las partes sus escritos de conclusiones provisionales.

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TERCERO- El día 20 de enero de 2014 al inicio de la vista oral el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio ante la comunicación de la D.G.P. de que agente encubierto TP2, propuesto como testigo protegido, no había sido citado al encontrarse en situación de excedencia y domiciliado en Méjico. Las defensas se adhirieron a la petición fiscal. El tribunal acordó el inicio de las sesiones, sin perjuicio de tratar de contactar con el testigo a fin de posibilitar su declaración en las sucesivas sesiones. Los días 20, 21, 22, 23 y 28 de enero y 20 y 28 de febrero se continuó con la celebración de la vista oral, practicándose las pruebas propuestas por las partes y admitidas por la Sala. La declaración testifical del agente encubierto TP 2 no pudo llevarse a cabo, la secretaria judicial mediante diligencia hizo constar que por correo electrónico éste había manifestado que no estaba en disposición de declarar ni de facilitar su localización en el extranjero porque viaja constantemente.

CUARTO- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369.1.5ª (notoria importancia), 369 bis (organización) y 370.3º (redes internacionales) de Código Penal, en concurso de normas con los arts. 368, 369, 370 y 570 bis a resolver en virtud del art. 570 quater 2 conforme al art. 8.4ª del Código Penal, siendo aplicables por tanto los arts. 368, 369.1.5ª, 369 bis y 370 del Código Penal, todos ellos según la redacción de la L.O. 5/2010 por ser más beneficiosa para los acusados, siendo autores los acusados (art. 28 del C.P.) en los siguientes términos: Del delito de tráfico de drogas, en calidad de jefe de la organización (art. 369 bis pº 2º del C.P.) , ZORAN MATIJEVIC, y como integrantes de la organización (art. 369 bis pº 1º del C.P.) PREDAG STANKOVIC, JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, PABLO ACOSTA RIVERA, CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, JAIME VIVES VIVES Y CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA MORE, y como responsable de un delito de tráfico de drogas de arts. 368 y 369.º.5ª del C.P. FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, solicitando las siguientes penas: A ZORAN MATIJEVIC, pena de 15 años de prisión y multa de 200 millones de euros, a PEDRAG STANKOVIC, pena de 11 años de prisión y 6 meses de prisión y multa de 120 millones de euros, a JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, pena de 11 años de prisión y multa de 120 millones de euros, a JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, pena de 11 años de prisión y multa de 120 millones de euros, a PABLO ACOSTA RIVERO, pena de 10 años de prisión y multa de 120 millones de euros, a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, pena de 10 años de prisión y multa de 120 millones de euros, a JAIME VIVES VIVES, pena de 10 años de prisión y multa de 120 millones de euros, a CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA MORE, pena de 11 años de prisión y 6 meses de prisión y multa de 120 millones de euros. A todos ellos, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Asimismo, solicita se decrete el comiso del dinero, efectos ocupados y descritos en la conclusión 1ª de la organización ,

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así como que se practique la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas en los términos de los arts. 367 ter. 1 de la LECr. Y 374.1.1ª del C.P.

QUINTO- Las defensas de los acusados estimaron que los hechos, en relación con sus defendidos, no eran constitutivos de delito y solicitaron su libre absolución. Se alegó la nulidad de las intervenciones telefónicas y del resto de las pruebas, y la existencia de un delito provocado. También la nulidad por no haber podido oír como testigo al agente encubierto TP2.

De las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado acreditados los siguientes hechos que se declaran HECHOS PROBADOS.

I.-

A finales del año 2008 ZORAN MATIJEVIC, mayor de edad, sin antecedentes penales, JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, PREDAG STANKOVIC, mayor de edad, sin antecedentes penales, y JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, mayor de edad, sin antecedentes penales, planificaron la traída de cocaína desde Argentina a España. La mercancía debía transportarse por barco en contenedores, simulando que se trataba de una mercancía legal.

JUAN CARLOS BALBASTRE para poder intervenir en esta operación se servía de una persona de su confianza, que era JAIME VIVES VIVES, mayor de edad, sin antecedentes penales, al que tenía encomendado ocuparse de estar en contacto con los demás y comunicar con él cuando lo necesitasen. JAIME VIVES VIVES así lo hacía conociendo la operación que se proyectaba, incluso en alguna ocasión cuando JUAN CARLOS BALBASTRE viajaba al extranjero se hacía cargo de uno de sus teléfonos.

ZORAN MATIJEVIC de nacionalidad francesa, residente en París, viajaba constantemente a España y a otros países especialmente de Sudamérica, por su profesión de agente FIFA, y era la persona que financiaba la operación. Aprovechaba sus desplazamientos a España para reunirse con las demás personas tanto en Madrid, como en la zona de Alicante, ya que PREDAG STANKOVIC y JESUS EMILIO DÍEZ DE MIER vivían en Alicante, y JUAN CARLOS BALBASTRE en Valencia.

En el mes de octubre JUAN CARLOS BALBASTRE viajó a Argentina, para ponerse en contacto con los suministradores, coincidiendo en ese país con ZORAN MATIJEVIC. El día 25 de noviembre de 2008 regresó BALBASTRE de Argentina, y

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PREDAG STANKOVIC fue a recogerle al aeropuerto, para informarse de las gestiones realizadas, llevándole después hasta Valencia.

El contenedor iba a ser transportado en el barco Maersk Recife, que iba a zarpar desde Argentina el día 19 de enero de 2009, figurando como remitente NATALIO BAUDO E HIJOS y como destinatario la empresa española COMERCIAL BEL 4 SL, la mercancía iba a ser molinos de viento, y en su interior se ocultarían unos 600 kg. de cocaína.

La sociedad COMERCIAL BEL 4 SL era propiedad de una persona que no ha sido localizada MA FALL, GUEYE, si bien seguía registrada a nombre de su anterior titular EDUARDO FASSANAT TAMARIT. El contenedor iba a llegar al puerto de Algeciras el día 21 de febrero de 2009

Un segundo contenedor con cocaína saldría en el buque Maruba Europa, que iba a zarpar el 20 de febrero de 2009, para llegar el 11 de marzo al puerto de Valencia, figurando el mismo remitente NATALIO BAUDO E HIJOS y la misma mercancía, molinos de viento, con otra empresa destinataria WILLIAMS ENTERPRISES SL de Barcelona.

II.-

ZORAN MATIJEVIC para disponer de fondos en España para preparar la infraestructura que necesitaba la operación, contaba con la colaboración de PABLO ACOSTA RIVERA, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien era conocedor de la actividad de importación de cocaína que proyectaban.

En el mes de diciembre PABLO ACOSTA RIVERA, siguiendo las instrucciones de ZORAN, viajó a Cancún, Méjico, donde se encontró con PREDAG STANKOVIC, éste le hizo entrega de 70.000 euros, para que se los trajese a España, cosa que éste hizo desplazándose después a Alicante a entregarles el dinero.

El día 15 de enero de 2009 PABLO ACOSTA RIVERA fue al aeropuerto de Barajas a esperar a ZORAN MATIJEVIC, que volvía de Argentina. Al día siguiente 16 de enero PABLO ACOSTA RIVERA, siguiendo las instrucciones que le había dado ZORAN MATIJEVIC, se citó con por teléfono, en la zona de Embajadores, en las proximidades de su trabajo con JESUS EMILIO DÍEZ DE MIER, y le hizo entrega de un sobre conteniendo 11.000 euros. JESUS EMILIO DÍEZ DE MIER, que se había desplazado desde Alicante, a recoger ese dinero, le dio a PABLO ACOSTA RIVERA 1.000 euros, todo ellos según le había encargado ZORAN por teléfono.

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Con motivo de otro desplazamiento a Madrid y para preparar unos lugares donde ocultar temporalmente la cocaína y poder trasladarla, ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC el día 11 de febrero 2009 cenaron en el asador El Molino en Algete con PABLO ACOSTA RIVERA. A esa cena PABLO ACOSTA RIVERA convocó a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ porque éste podía disponer de pisos para alquilar de personas de su entorno y hasta de una furgoneta. En el transcurso de la cena ZORAN MATIJEVIC encargó a PABLO ACOSTA RIVERA y a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ que le buscasen dos viviendas y una furgoneta, para el día 22 de febrero de 2009, fecha en la que debía llegar a Madrid el contenedor con la cocaína.

No consta que CARLOS DE LA VEGA DÍAZ llegase a enterarse de la operación que proyectaban.

II.-

Para preparar el paso del contenedor por la aduana española JUAN CARLOS BALBASTRE recurrió a una persona que había sido guardia civil, y que había cumplido una pena de prisión, creyendo que sus contactos le podían facilitar la entrada de la mercancía. Esta persona, testigo protegido RAFA/VÍCTOR, sin embargo comunicó la operación que proyectaban a la policía. RAFA/VÍCTOR, fingiendo estar conforme con la operación, puso en contacto a JUAN CARLOS BALBASTRE con el agente encubierto que aparece con el nombre de JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO (autorizado en auto de 13.02.2009) que sería la persona que se ocuparía de hacer las gestiones para que el contenedor pasase sin problemas la aduana de Algeciras.

Para preparar el transito del contenedor JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO fue a una reunión el día 16 de febrero de 2009 en el Hotel Meliá de Alicante con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, ZORAN MATIJEVIC, PREDAG STANKOVIC y JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER. En esa reunión éstos le pusieron al corriente de la operación que planificaban y le encargaron que se ocupase de hacer que el contenedor pasase sin problemas la aduana y después de transportarlo hasta Madrid, donde ellos ya se harían cargo de la cocaína. También le dijeron como tenían proyectada la llegada a los pocos días de un segundo contenedor, que llegaría al puerto de Valencia, utilizando la misma forma de envío.

Para llevar a cabo el transporte se autorizó la entrega vigilada del contenedor referencia TTNU-3088, en auto de 18.02.2009 y en auto de la misma fecha se autorizó como agentes encubierto a los funcionarios policiales identificados como JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ y RAÚL MARTÍNEZ ESTEBAN. A estos agentes se les facilitó un camión con cabeza tractora y el alquiler de una nave en Humanes, polígono industrial El Lomo, para depositar el camión con el contenedor a su llegada a Madrid.

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El día 21 de febrero de 2009 el contenedor nº TTNU-3088 llegó al puerto de Algeciras. El día 23 de febrero JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ estuvo en la aduana de Algeciras, simulando hacer las gestiones para la salida del contenedor, dejándose ver por JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, que había ido a comprobar la operación.

A continuación el agente encubierto RAÚL MARTÍNEZ ESTEBAN retiró el contenedor y salió de Algeciras conduciendo el camión que lo transportaba en dirección a Madrid, sobre las 17 h. del día 23 de febrero. El agente encubierto JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ fue circulando a la altura de camión en otro vehículo. Por su parte también JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, conduciendo el vehículo Audi matrícula 4339-GFZ, también fue circulando junto al camión durante parte de su trayecto, abandonándolo antes de llegar a su destino. Al llegar a Madrid el agente encubierto RAÚL MARTÍNEZ ESTEBAN dejó el camión con el tractor en la nave de Humanes, manteniéndolo bajo vigilancia.

Entre tanto se habían reunido en Madrid el día 23 de marzo ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC, y se hicieron cargo de las viviendas que les había conseguido PABLO ACOSTA RIVERA y CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, y que eran:

Una casa de calle Homero nº 19 de Valdemoro, que era propiedad de ANTONIO AMAYA CARAZO.

Un piso de la calle Fuendetodos, nº 10 1º A de Fuenlabrada propiedad de VALENTÍN SERGIO PACHÓN.

También de la furgoneta Nissan Vanette matrícula MU-0625-BU, que a DE LA VEGA le había prestado un amigo.

Ese día también se reunió con ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC en Madrid FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, enviado por JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER desde Alicante, para encargarse de transportar la cocaína desde la nave donde estaba el contenedor hasta las viviendas, donde la tenían que ocultar hasta su distribución. ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC pernoctaron en la casa de la calle Homero, mientras que a FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO lo mandaron al piso de la calle Fuendetodos.

Al día siguiente 24 de febrero de 2009 el agente encubierto JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ les tenía que llevar hasta la nave donde estaba el contenedor, Así que se reunieron con él sobre las 11h. en la cafetería el Rincón del Café, en el centro comercial del Corte Inglés de Arroyosur, ZORAN MATIJEVIC, PREDAG STANKOVIC y JUAN CARLOS BALBASTRE. También estuvo con ellos FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, que había ido conduciendo la furgoneta Nissan, si bien un poco apartado en otra mesa como medida de seguridad.

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Al cabo de un rato se separaron. ZORAN MATIJEVIC se dirigió al centro de Madrid, donde había quedado citado para comer con CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA. En esos momentos ZORAN recibió una llamada de una persona no identificada, que le preguntó si había llegado la persona, y, cuando éste le dijo que sí, le contestó que había que llevarla a pasear y que se divierta la muchacha

PREDAG STANKOVIC y JUAN CARLOS BALBASTRE se volvieron a encontrar sobre las 15 h. en una cafetería en la Avenida de Industria de Humanes con el agente encubierto, y allí fueron detenidos. PREDAG STANKOVIC tenía en su poder en el momento de la detención una factura del hotel Emperador de Madrid, a nombre de OSCAR ALBERTO ALLENDE de nacionalidad argentina, de los días 19 a 21 de febrero de 2009. OSCAR ALBERTO ALLENDE era una de las personas que se había encargado del envío del contendor en Argentina, y había viajado a España para ultimar la operación durante esas fechas, recogiéndole PREDAG STANKOVIC en el aeropuerto. A JUAN CARLOS BALBASTRE en el momento se le ocupa una nota con un nº de DNI y el nombre MA FALL, GUEYE, y otro con el nombre de la empresa COMERCIAL BEL4.

ZORAN MATIJEVIC y CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA fueron detenidos cuando estaban comiendo en una pizzería de la calle Fuencarral de Madrid, y FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO cuando se disponía a entrar en el piso de la calle Fuendetodos de Fuenlabrada, teniendo en su poder las llaves de la furgoneta y del piso.

III.-

El contendor TTNU-3088 resultó contener entre la maquinaria de los molinos de viento paquetes conteniendo cocaína: 554.855 gramos con una pureza del 72,2 % y 43.000 gramos con una pureza del 68,6 %. El precio de la mercancía en el mercado ilegal hubiese alcanzado la suma de 20.130.029 euros.

El segundo contenedor CMAU-133635-5, que había salido de Argentina en el buque Maruba Europa el 20 de febrero, llegó al puerto de Valencia el 11 de marzo. Contenía también molinos de viento y figuraba el mismo remitente NATALIO BAUDO E HIJOS. La empresa destinataria era WILLIAMS ENTERPRISES SL de Barcelona. También en este caso entre la maquinaria se ocultaba cocaína.

Concretamente se trató de:

7.867 gms. de cocaína con una pureza del 72,4 %.

525 gms. de cocaína con una pureza del 73,1 %.


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Autorizada la entrega vigilada nadie se presentó ya a hacerse cargo de la carga. El precio de la mercancía en el mercado ilegal hubiese alcanzado la suma de 12.084.420 euros.

En el registro del domicilio de JUAN CARLOS BALBASTRE sito en el calle Maestro Serrano sin número de Benismuslem, Valencia, se encontraron 127,01 gramos de cocaína con un pureza del 18,2 % y 71,65 gramos con una pureza del 4,11 %.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Como cuestiones previas y antes de entrar en el fondo del asunto las defensas plantean:

� La nulidad del juicio por no haber declarado como testigo el agente encubierto JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ, TP2.

Se trata de un testigo propuesto por el Ministerio Fiscal y por algunas de las defensas (no precisamente por la de ZORAN) y admitido por el tribunal. Al inicio de la vista oral el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio ante la comunicación de la D.G.P. de que agente encubierto TP2, propuesto como testigo protegido, no había sido citado al encontrarse en situación de excedencia y domiciliado en Méjico. Las defensas se adhirieron a la petición fiscal. El tribunal acordó el inicio de las sesiones, sin perjuicio de tratar de contactar con el testigo a fin de posibilitar su declaración en posteriores sesiones. En la sesión del día 20.02.2014 el tribunal dio cuenta de la imposibilidad de llevar a cabo la declaración del testigo. La secretaria judicial mediante diligencia había hecho constar que por correo electrónico el testigo había manifestado encontrarse en ese momento en el extranjero, no estando en disposición de prestar declaración y no pudiendo facilitar su domicilio por viajar constantemente. El Ministerio Fiscal, al tratarse de un testigo que se encontraba fuera de España, no se opuso a la continuación del juicio. Solo la defensa de JUAN CARLOS BALBASTRE formuló protesta, sin expresar las preguntas que hubiese querido formular.

Este testigo no prestó declaración en la fase de instrucción. En un informe policial folio 3.404 se alude a la información facilitada a su superior. Al encontrarse el

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testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no existe instrumento procesal para obligarle a comparecer, por lo que no cabía más que continuar la celebración del juicio. Aunque alguna defensa por vía de informe haya aludido a que este agente encubierto era esencial para las defensas, porque pudo actuar como agente provocador, ello no se desprende de las pruebas practicadas. Este testigo actúa en la parte final de los hechos, así lo reconoce hasta el propio JUAN CARLOS BALBASTRE. El día 23 de febrero de 2009 el testigo hace de “lanzadera” del camión que transporta el contenedor, pero sobre este transporte ha declarado el agente encubierto RAÚL MARTÍNEZ ESTEBAN, que conducía el camión que transportaba el contenedor. El día 24 de febrero el testigo se reúne con parte de los acusados, con los que está en el momento de la detención, pero sobre estos contactos han declarado los agentes que los vigilaron y que participaron en las detenciones. En definitiva este testigo no pudo haber participado en provocación alguna de los hechos y su testimonio no se alcanza a comprender en que aspectos hubiese resultado esencial para las defensas.

� La nulidad de las conversaciones telefónicas:

Para las defensas la intervención de estas conversaciones es nula por haberse llevado a cabo después de la incautación de la cocaína en el barco Río Manzanares y cuando ya estaban detenidos los implicados en esa operación. Así alegan que se trató de una investigación prospectiva: No están identificadas las personas. Se actuaba con simples sospechas policiales, sin indicios suficientes para continuar las investigaciones. Los autos judiciales no cuestionan la información policial, la aceptan sin controlarla, utilizando formulas rituales y estereotipadas en autos que se repiten de forma clónica. La investigación no tiene relación con las personas aquí acusadas, porque lo que se investigaba era un tráfico de drogas procedente de Mauritania. En definitiva entienden que no superan el canon mínimo que la jurisprudencia considera exigible lo que debe determinar su nulidad y la del resto de las pruebas al basarse en la información obtenida a través de estas intervenciones. También se alega que la inhibición de las actuaciones a otro Juzgado de Instrucción y su rechazo para evitar convertir la causa en una investigación general contra JUAN CARLOS BALBASTRE pone de manifiesto la nulidad de la investigación.

El derecho al proceso debido y no padecer indefensión exige que sean legales los medios de investigación utilizados, ya que en otro caso devendrán nulas las pruebas en ellos basados. Se trata en definitiva de una conexión de antijuridicidad que provoca la nulidad de las prueba basadas en las diligencias de investigación viciadas. El art. 11 de la L.O.P.J. establece que no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España), tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo han entrado a fijar los requisitos y

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condiciones que la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige. Las sentencias del T.S. 109/2012 de fecha 14 de febrero, 207/2012 de fecha 12 de marzo, o la 593/2013 de 18 de abril, ponen de manifiesto los requisitos que una firme línea jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional vienen exigiendo. Así en ellas se indica:

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y de qué forma, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; y 197/2009).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido

Examinando las diligencias cuestionadas este procedimiento nos encontramos con lo siguiente expuesto sucintamente:

En el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se seguían las D.P. 250/08, en las que se había procedido el día 26 de julio de 2008 al abordaje del barco Río Manzanares, con unos 2.250 kg. de cocaína, cuando navegaba en aguas internacionales con destino a España, y se había detenido a sus 5 tripulantes. Posteriormente se detuvo a 6 personas más en tierra. Una de ellas era ALBERTO NOGUEIRA FAZANES, detenido el día 5 de agosto de 2008. En un oficio de fecha 8 de agosto el Grupo GRECO-GALICIA del Cuerpo Nacional de Policía, folio 4, solicitó la intervención de dos teléfonos, uno de ello cuyo usuario se identifica como PEPE (y que ya tenía otro teléfono intervenido desde hacía unos días) y otro cuyo usuario es una persona de acento mejicano. También se solicitaba el cese de las intervenciones de 15 números de teléfono y la prorroga de 3 teléfonos, uno de ellos del tal PEPE. Los motivos de la solicitud eran que las

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conversaciones mantenidas ponían de manifiesto que estaban tratando de preparar otro envío de cocaína desde Sudamérica. Se indica como días antes de la detención NOGUEIRA había hablado con PEPE ultimando los detalles de esta otra operación. En esas conversaciones PEPE había facilitado a NOGUEIRA un número de teléfono para que se pusiese en contacto con una persona, TINO, que podría ser el contacto con los suministradores cuyo teléfono ya se encontraba intervenido. A continuación se transcriben en parte las conversaciones que habían mantenido estas personas con NOGUEIRA. En ellas se alude a como ha quedado el tema, a poca cantidad, a una persona que viene de abajo. Con TINO a que no puedo confirmar nada, y que me voy a ausentar pero que hay tiempo. Dentro de las llamadas que recibe en el teléfono ya intervenido TINO recibe la de un ciudadano sudamericano sin identificar con el que habla de depositar dinero y de que el muchacho entrando para acá tuvo un accidente y como llevaba los teléfonos, ahora hay que cambiarlo todo … claro en el accidente lo pescaron con todos los teléfonos y las libretas. Alcanzó a sacar 120 pesos y el resto que tuvo que dejar porque tuvo un accidente. Un accidente de 120 pasajeros.

De esta solicitud se da traslado al Ministerio Fiscal que informa a favor de la concesión de la intervención y de las prorrogas que se solicitaban, folio 23. En auto de 13 de agosto de 2008 el Juez Central de Instrucción concede la autorización, folio 25.

El día 13 de agosto de 2008 el Grupo GRECO-GALICIA solicita la intervención de 5 teléfonos más, folio 46. Se indica que se ha logrado identificar a TINO como ANTONIO MARCO LÁZARO, y que de las conversaciones parece desprenderse que esta preparando o supervisando dos operaciones, una por vía marítima desde algún país de Sudamérica, y la otra en la que ya tendrían el estupefaciente almacenado en África, preparado para transportarlo e introducirlo en España. Se menciona una conversación en la que TINO hablando con una persona no identificada había dicho que “lo de aquí cerquita dejémoslo tranquilo unos días”. En otra una persona le dice que esta lista para ver a los morenitos, y TINO contesta que en 8-10 días pueden estar activos, finalmente acuerdan que si se demora y la persona que llama se tiene que ir a Méjico, quedará el amigo. También habla de invertir en Méjico atendiendo a la información del costeño. En otra conversación la persona que tiene que irse le facilita ya el teléfono del amigo. También hablan de dejar estanco lo de abajo sin tomar decisiones, decidiendo esperar y hacer lo del amiguito.

De esta solicitud se da traslado al Ministerio Fiscal que informa a favor de la concesión de las intervenciones, folio 59. En auto de 28 de agosto de 2008 el Juez Central de Instrucción concede la autorización, folio 61

El día 28 de agosto de 2008 el Grupo GRECO-GALICIA solicita la intervención de 7 teléfonos más, folio 72. Uno de ellos es el telf. 677 85 79 04

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cuyo usuario amigo de Ramón se identificará después como CARLOS y finalmente como el acusado JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA. Se indican los aspectos sustanciales de numerosas conversaciones hasta entonces intervenidas en las que hablan de citas en Tánger, Tetuán y Ceuta. En otra mantenida entre ANTONIO MARCO LÁZARO y un número colombiano hablan de cuadrarlo allá y que le diga. Entre tanto a ANTONIO MARCO LÁZARO le facilitan el teléfono del amigo de Ramón, con el que contacta y hablan de que para lo que tú necesitabas la cosa está muy positiva. La interpretación policial es que ANTONIO MARCO LÁZARO está preparando varias operaciones simultáneamente.

De esta solicitud se da traslado al Ministerio Fiscal que informa a favor de la concesión de las intervenciones, folio 89. En auto de 6 de octubre de 2008 el Juez Central de Instrucción concede la autorización, folio 90

El día 17 de octubre de 2008 el Grupo GRECO-GALICIA solicita la intervención de 5 teléfonos más, folio 104. Entonces ya se identifica al amigo de Ramón como CARLOS y se detecta que ha dejado de usar el teléfono 677 85 79 04, y comienza a usar otro, 678.87.00.16, cuya intervención se solicita. Llama al número anterior desde este número para pedir a la persona que lo porta que le facilite un dato de la agenda.

El día 21 de octubre de 2008 el Grupo GRECO-GALICIA solicita la intervención de un teléfono más 653 77 10 27, folio 118. Se menciona como de CARLOS, domiciliado en la zona de Alcira, Valencia, que estaría preparando por su lado una operación de importación de droga desde África a España, disponiendo en África de una persona apodada el Negro. Se detecta entonces que también usa el 653 77 10 27.

De ambas solicitudes se da traslado al Ministerio Fiscal que informa a favor de la concesión de las intervenciones, folio 129. En auto de 24 de octubre de 2008 el Juez Central de Instrucción conceden las autorizaciones, folio 130.

El día 29 de octubre de 2008 el Grupo GRECO-GALICIA solicita la intervención de 1 teléfono más, el cese de 5 y la prorroga de 7, folio 146. CARLOS ha sido detectado hablando con uno de los teléfonos intervenido con un nuevo número 610 69 15 11. Entonces ya se mencionan problemas de aduanas y de los problemas de que el Negro este tardando.

De esta solicitud se da traslado al Ministerio Fiscal que informa a favor de la concesión de las intervenciones, folio 159. En auto de 6 de noviembre de 2008 el Juez Central de Instrucción concede la autorización, folio 160.

El día 4 de noviembre 2008 el Grupo GRECO-GALICIA ya comunica la identificación de CARLOS como JUAN CARLOS BALBASTRE

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PEÑARROCHA y de que se encontraría preparando un transporte de drogas, camufladas entre una carga legal en un contenedor, procedente de Mauritania, folio 178.

A partir de este momento la investigación ya se centra en la persona de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA y se va extendiendo a los demás acusados. En esa investigación también aparece RAFA, folio 179. Además se completa con vigilancias sobre los acusados hasta llegar a su identificación. La importancia de las conversaciones que se producen a partir de ese momento se evidencia pues han llegado a ser propuestas como pruebas en el acto del juicio oral y oídas en el plenario. En el informe que se remite al Juzgado el 3 de diciembre de 2008, folio 237, ya se alude a que pueden existir varias operaciones en marcha, y además de un contenedor que puede encontrarse en Mauritania, ya se menciona una mercancía que viajará a España desde Sudamérica, concretamente desde Argentina.

Analizando estas diligencias no cabe encontrar irregularidad alguna en el inicio de la investigación. Pese a las alegaciones de las defensas el hecho del abordaje y la incautación del barco Río Manzanares no es motivo suficiente para que las investigaciones tengan que concluir, cuando existan datos obtenidos a partir de esa investigación de la existencia de otras operaciones relacionadas con los imputados o con personas de su entorno. No es infrecuente en el mundo del narcotráfico que la misma persona colabore con distintos grupos o que intervenga simultáneamente en varias operaciones. En este caso la policía para solicitar la continuación de alguna de las intervenciones y la adopción de otras nuevas fue exponiendo los datos que se habían obtenido en la investigación sobre ALBERTO NOGUEIRA FAZANES, en relación con el contenido de sus conversaciones los días previos a su detención. En ese momento precisamente la incautación de la cocaína venía a confirmar su dedicación al narcotráfico. Las personas que se habían puesto en contacto con él no estaban identificadas, de ahí la necesidad de acordar las intervenciones de nuevos teléfonos, que fueron permitiendo la localización y la identificación de otras personas, y finalmente llegar a los acusados. Todas las peticiones fueron acompañadas de datos objetivos, los más relevantes se han expuesto, y estos datos en lo esencial son recogidos en los distintos autos que se han mencionado. En todo ellos se establece el límite temporal de la medida y se exige que se remitan al juzgado las transcripciones más significativas de las conversaciones, quedando las cintas grabadas en depósito en la dependencia policial.

Por todo ello se estima que no nos encontramos ante una investigación prospectiva, y que existían buenas razones para acordar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. No existieron los denunciados rastreos indiscriminados, proscritos en nuestro ordenamiento.

Aunque inicialmente los datos apuntaban a un transporte de droga procedente de Mauritania y finalmente lo que se localizó fueron contenedores procedentes de Argentina,

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de esto no se desprende motivo de nulidad. Si la operación desde Mauritania se malogró, fracasó, o tuvo éxito es algo que ignoramos, pero el que finalmente la droga procediese de Argentina, no significa que la investigación sobre JUAN CARLOS BALBASTRE fuese infundada. El significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, era inicialmente una operación desde Mauritania, aunque posteriormente ya se concretan en un contenedor procedente de Argentina.

La policía va comunicando el resultado de las intervenciones, no se limita a dar su interpretación, sino que cumpliendo el mandato judicial se transcriben las más significativas en los oficios que se han señalado. Se cumplió con lo indicado en las resoluciones judiciales habilitantes. Se facilitó con ello la existencia de control judicial.

También es invoca como causa de nulidad las incidencias sobre la tramitación de la causa, y es que esta investigación se siguió en las D.P. 250/2008 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 hasta que el 28 de abril de 2009 se acuerda su desglose y su tramitación en las D.P. 152/2009. Con anterioridad el día 24 de febrero de 2009 se había dictado auto acordando, en relación a la línea de investigación desarrollada en torno a una nueva organización a partir de agosto de 2008, la inhibición a favor del Juzgado Central de Instrucción nº 1, para su unión a las D.P.197/07, al tener conocimiento de que JUAN CARLOS BALBASTRE estaba siendo investigado en esas diligencias, folio 444. El Juzgado Central de Instrucción nº 1, en las D.P.197/07, dictó auto el 25 de febrero de 2009, folio 553, rechazando la inhibición, señalando que su procedimiento se seguía por la introducción de una partida de cocaína en la zona de Castellón camuflada en una especie de melaza y la existencia de un laboratorio para la extracción de la cocaína. También se indica que se trata de una organización distinta de la que se investiga por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 y que JUAN CARLOS BALBASTRE, aunque inicialmente había sido investigado, no se encontraba imputado, por lo que no podía esa causa convertirse en una causa general contra él.

De esta actuación procesal no se desprende irregularidad alguna. La relación de JUAN CARLOS BALBASTRE con otras personas vinculadas al mundo del narcotráfico provocó el descubrimiento de la operación que aquí ha sido enjuiciada en otra investigación que se encontraba en curso. Al aparecer como una organización distinta de la inicialmente investigada y recibir información de que BALBASTRE podía estar siendo investigado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 se produce la inhibición a favor de ese juzgado, que la rechaza porque éste, si bien fue inicialmente investigado, en ese momento no era ya imputado. Por ello finalmente el 28 de abril de 2009 se desglosan estas actuaciones siguiéndose en el Juzgado Central de Instrucción nº 5, ya como D.P.197/07. Ni se han incumplido normas del procedimiento, ni con la inicial tramitación conjunta se derivó perjuicio para las partes que les hubiese podido causar indefensión.

Finalmente hay que señalar que la legalidad de las intervenciones acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en las D.P. 250/08 no ha sido cuestionada por las

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defensas, que tuvieron en el momento del juicio oral la totalidad de ese procedimiento a su disposición.

Por todo ello no cabe reputar la nulidad de las diligencias alegadas por las defensas.

� La existencia de un delito provocado, lo que debería dar lugar a la absolución de todos los acusados.

La jurisprudencia de forma reiterada (S. TS nº 848/2003 de 13 de junio; nº 575/2013 de 26 de junio 2013) viene señalando como el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, guiados por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado. Cosa distinta es que los agentes de la autoridad conozcan o tengan noticias o sospechas de la existencia de una actividad delictiva y se infiltren entre quienes la llevan a cabo en busca de información y pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estos casos la decisión de delinquir ya ha surgido de forma firme y espontánea en el sujeto con independencia de la participación del agente. No existe delito provocado (S. TS 575/2013 de 28 de junio) cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito.

Para resolver esta cuestión debemos entrar en el examen de las pruebas practicadas, por lo que se abordará en el fundamento siguiente.

SEGUNDO- Sobre las pruebas practicadas.

Para analizar las pruebas practicadas vamos a comenzar por las declaraciones de los acusados en el acto del juicio oral, que, en lo esencial y muy sucintamente, han sido las siguientes.

� Declaración de ZORAN MATIJEVIC:

ZORAN MATIJEVIC negó su participación en los hechos y ratificó sus declaraciones anteriores. Manifestó que residía en París, en la fecha de los hechos, si bien viajaba continuamente por su trabajo como agente de la FIFA. Que PREDAG STANKOVIC trabaja para él, y que JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, Txutxi o Txetxu,

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es colaborador suyo. A PABLO ACOSTA RIVERA y a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ, ambos trabajadores de la empresa ARIETE SPORT, dijo conocerlos por su trabajo, y que éstos le proporcionaron dos pisos en España, para quedarse él y para que los utilicen futbolistas o agentes que se tuviesen que desplazarse a España.

También ha manifestado conocer a JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, si bien muy ocasionalmente y sin haber hablado nunca con él por teléfono, y, a través de él, a JAIME VIVES VIVES.

Sobre su detención explica que el día 23 de febrero de 2009 vino desde París a Madrid para ver al día siguiente el partido de la Champions, quedándose a dormir con PREDAG en la casa de Valdemoro que les había proporcionado CARLOS DE LA VEGA. Que pidieron la furgoneta para comprar muebles en IKEA, porque no estaba amueblada la casa, que le había proporcionado, a su gusto. Reconoce que al siguiente, día 24, fue con PREDAG a un centro comercial donde se vieron con JUAN CARLOS BALBASTRE, pero que él se fue poco después porque se había citado en el centro de Madrid con CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA, con el que estaba comiendo cuando fue detenido, que le había conocido hacía años en Perú, aunque llevaba tiempo de saber de él.

En relación con una conversación telefónica en la que se le atribuye decir “tipo loco…cárcel 30 años” dice que se refería al jugador Valcárcel, que tenía entonces 30 años.

En definitiva explica todos los viajes, contactos y reuniones, que se le atribuyen, y que no niega, por su actividad profesional vinculada al fútbol.

� Declaración de PREDAG STANKOVIC (Pedja):

PREDAG STANKOVIC ha negado su intervención en los hechos, sobre los que antes no había querido prestar declaración. Reconoce que trabaja para ZORAN MATIJEVIC en su empresa como agente deportivo y ser amigo de JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, Txutxi, de cuando ambos eran futbolistas profesionales. Sobre JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA dice que le conoció porque trabajaba para DÍEZ DE MIER, Txutxi, en la empresa de sanitarios, que éste último tenía. A JAIME VIVES VIVES, al que llamaba Pelo Blanco, le conoce como amigo de BALBASTRE y de DÍEZ DE MIER. También manifiesta que vivía en Alicante aunque se desplazaba constantemente por su trabajo, muchas veces acompañando a ZORAN MATIJEVIC.

El único negocio que afirma haber tenido con BALBASTRE es que pretendía comprarle una casa, que éste vendía en su pueblo, y que no pudo porque no tenía bastante dinero. Reconoce haber ido a buscarle al aeropuerto de Barajas y llevarlo a Valencia.

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En relación con la factura del hotel Embajador a nombre de ÓSCAR ALBERTO ALLENDE dice que no es cierto que la tuviese en su poder al ser detenido.

Admite conocer a PABLO ACOSTA RIVERA y a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ siempre por cuestiones vinculadas al futbol, y haberle dado unos 6.000 euros a PABLO ACOSTA RIVERA en Méjico. También manifiesta que PABLO y CARLOS les proporcionaron a él y a ZORAN unos pisos que necesitaban para hospedar a la gente de sus negocios, pisos que necesitaban muebles, motivo por el que CARLOS le había proporcionado una furgoneta para ir a IKEA.

Manifiesta que el día de la detención estaba con BALBASTRE y con ZORAN, hasta que este se fue, y que BALBASTRE vino acompañado de un individuo con una coleta, que sin embargo no fue detenido.

� Declaración de JESUS EMILIO DIEZ DE MIER, Txutxi o Txetxu:

JESUS EMILIO DIEZ DE MIER ha manifestado que vive en Alicante, donde tiene una empresa de fontanería, y que gracias a los contactos que conserva de haber sido futbolista profesional colaboraba con ZORAN y PREDAJ.

En relación con CARLOS BARBASTRE reconoce que son amigos, y a través de él conoció a JAIME VIVES, que él vendió a CARLOS BARBASTRE unas mamparas, de las que pudo hablar por teléfono. También que iba a invertir en una promoción de viviendas que éste gestionaba, con el dinero que ZORAN le iba a prestar.

Reconoce que ZORAN le llamó para darle el teléfono de PABLO ACOSTA para que viniese a Madrid a recoger un sobre con dinero, para sus gastos, que se trataba de 2.000 euros y que los gastó en cosas como cenar en un restaurante y otros gastos que no puede precisar.

Dice haber alquilado dos coches, uno para PABLO ACOSTA RIVERA, que en ese momento no tenía tarjeta disponible, y otro que usaron tanto él como PREDAG. También manifiesta conocer a FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, como BORO, y que él le puso en contacto con ZORAN y PREDAG para que viniese a Madrid y le facilitasen entradas para el fútbol, para el partido de la champions del día 24.

� Declaración de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA:

Admite solo muy parcialmente los hechos, y dice que solo ratifica la segunda de sus declaraciones ante el Juez, porque en la primera no dijo la verdad.

Reconoce haber participado en la traída del contenedor con cocaína, si bien que todo lo hizo incitado por el tal RAFA. Dice que él fue a Argentina a contactar con los

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suministradores gracias al teléfono que le proporcionó RAFA, que contactó con ellos y le explicaron que tenía que proporcionarles el nombre de una empresa en España que figurase como importadora. Que cuando se lo dijo a RAFA éste le pidió 20.000 euros a cambió, dinero que le dieron los vendedores y que él trajo y entregó a RAFA. Que a su llegada a Barajas llamó a PREDAG para que le recogiese y le llevase a Valencia.

Sigue afirmando que RAFA le presentó a JUAN JOSÉ (agente encubierto), diciéndole que era un inspector de aduanas, que iba a facilitar la entrada del contenedor. Que se desplazó a Algeciras a la llegada del contenedor, y que salieron él y RAFA, cada uno en su coche siguiendo al camión. En un bar en el trayecto apareció un individuo de coleta que RAFA le presenta como la persona que al día siguiente se iba a ocupar la cocaína. Que efectivamente al día siguiente se citó con ese individuo, que le iba a llevar hasta la nave donde estaba el contenedor, y también con PREDAG, aunque éste último era ajeno a la operación, siendo finalmente detenidos.

Para explicar sus contactos y sus conversaciones con DÍEZ DE MIER (Txutxi) PREDAG o ZORAN dice que Txutxi quería invertir en la promoción que él gestionaba para JAIME VIVES, y que ninguno de ellos tuvo participación en la traída de la cocaína.

� Declaración de PABLO ACOSTA RIVERA:

Manifiesta que trabaja en la empresa ARIETE SPORT, siendo compañero de trabajo de CARLOS DE LA VEGA, y que hace años que conoce a ZORAN y a PREDAG con los que tiene relación profesional. Que era parte de su trabajo ocuparse de reservarles hoteles o recogerles en aeropuertos, a ellos y a otros muchos profesionales de futbol, también organizar comidas o cenas, y que él se encargó de reservar en El Molino. Que ZORAN le llamó para decirle que le diese 2.000 euros a un amigo, y que así lo hizo cuando JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER le llamó.

Reconoce que PREDAG le dio en Cancún 70.000 euros, para que los trajese a España, cosa que él hizo. Que él les llevo después ese dinero a PREDAG y a ZORAN dándoselo Alicante. Aunque en la declaración ante el Juez de Instrucción parece referirse a dos entregas de dinero, aclara que solo se trató de una cantidad y no de dos.

También admite haber hecho gestiones con CARLOS DE LA VEGA para localizar los pisos que ZORAN y PREDAJ necesitaban, y que había que amueblar, y haber tenido con ellos las reuniones que se indican, incluida la cena en el Molino, Algete, pero siempre para tratar temas de futbol, y que en esa cena también hablaron de los pisos que ZORAN necesitaba, y no se acuerda si también de la furgoneta.

� Declaración de CARLOS DE LA VEGA DÍAZ:

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Empleado de ARIETE SPORT y futbolista profesional, reconoce contactos con ZORAN MATIJEVIC y PREDAJ siempre para tratar temas de fútbol, también que se encargó de alquilar habitación en el hotel Euroestar y en el hotel Auditórium, porque quisieron quedarse a dormir cerca de donde estaban tomando copas. Sobre la furgoneta dice que él se la pidió a un amigo para que PREDAJ pudiese comprar en IKEA los muebles para los pisos cuyo alquiler él les había facilitado, de unos compañeros futbolistas.

� Declaración de JAIME VIVES VIVES:

Reconoce su amistad con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA desde años atrás. Afirma que vivía en Benimuslem, Valencia, y que trabajaba en la inmobiliaria Torreurbe S. L. en la que introdujo a BALBASTRE.

Sobre sus relaciones con otros acusados dice que DÍEZ DE MIER señalizó la compra de unos pisos de la promoción, para él, para su sobrino y su cuñado, promoción que finalmente no se realizó y se le devolvió el dinero. Que PREDAG llegó también a reservar un piso pero no pudo aportar la señal.

También manifiesta que cuando se vio en la necesidad pidió a DÍEZ DE MIER 12 o 15.000 euros, que éste trató de conseguirle hasta por otras vías pero no pudo.

Para explicar que hubiese tenido el teléfono de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA dice que éste se lo olvidó en su coche, cundo se fue a Argentina.

� Declaración de FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO:

Afirma que vino a Madrid el día 23 de febrero de 2009, enviado por su amigo Txutxi, desde Valencia, para ver el partido de la champions del día 24, y se puso en contacto con PREDAG, para que le facilitasen las entradas del partido y un lugar donde dormir. Que por eso había dormido en el piso donde se produce la detención, y que al día siguiente le pidieron con cogiese la furgoneta para ir a comprar muebles a IKEA, negando cualquier relación con la cocaína.

� Declaración de CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA:

Dice haber conocido a ZORAN MATIJEVIC en Perú y haberse visto unas 4 o 5 veces, desde entonces. Sobre los motivos por los que estaba comiendo con él cuando fueron detenidos, dice que habían hablado unos 8 o 10 días antes y quedaron en una cervecería, con la idea de ir a comer, y que ZORAN quería invitarle al fútbol, pero él ya le dijo que no podía, que hablaron por teléfono porque ZORAN se retrasaba.

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II.-

Poniendo en relación estas manifestaciones de los acusados, con el resto de las pruebas el tribunal llega a las siguientes conclusiones:

� En relación con la participación de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA:

Teniendo en cuenta que reconoce su participación en la traída de la cocaína, así como su viaje a Argentina a contactar con los proveedores, pero que dice haber sido provocado por RAFA/VÍCTOR, que en realidad era un colaborador de la policía, se hace necesario examinar las relaciones entre ambos:

El testigo protegido RAFA/VÍCTOR en el acto del juicio oral negó haber mandado él a JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA a Argentina, manifestando que al contrario fue BALBASTRE quien le contrató a él para realizar el transporte de la cocaína, transporte que no llega a efectuar porque lo asumen los agentes encubiertos. También ha negado haber ido acompañando el contenedor cuando es trasladado desde Algeciras a Madrid el día 23 de febrero.

Esta manifestación del testigo protegido en lo esencial es coincidente con lo que aparece en el folio 2430, donde se transcribe su declaración ante el Juez Central de Instrucción. Por el contrario JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA ha ido variando sus declaraciones en el transcurso del procedimiento, en el sentido siguiente:

• En el momento de su detención no quiso prestar declaración ni ante la policía ni ante el juez de Instrucción.

• El 9 de julio de 2009 a petición propia declara ante el juez, folio 1.935 y ss., manifiesta que fue detenido cuando estaba con PREDAG STANKOVIC y con otra persona que no fue detenida, para tratar la venta de un piso y unas furgonetas.

• El 28 de mayo de 2010, folio 2493 y ss., vuelve a prestar de declaración, transcrita a los folios 2536 y ss, donde en lo esencial ya declara lo mismo que ha manifestado en el juicio oral

Además el que RAFA/VÍCTOR no va acompañando al contenedor que lleva la cocaína desde Algeciras a Madrid se ve confirmado por las manifestaciones del agente encubierto RAÚL que conducía el camión que transportó el contenedor desde Algeciras a Madrid. Este agente en la declaración prestada en el juicio oral manifestó que en su ruta fue acompañado por un vehículo Audi, que se corresponde con el de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, también por un vehículo BMW, conducido por el otro agente encubierto, vehículos que ya había mencionado en su declaración ante el Juez de

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Instrucción (declaración que consta en audio y no aparece transcrita) y además por un monovolumen que iba ocupado por los miembros de la policía encargados de su seguridad y de la de la carga. No menciona ningún vehículo Chrysler en el que pudiese ir el testigo RAFA/VÍCTOR, como pretende JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA.

BALBASTRE dice haber conocido a RAFA/VÍCTOR a través de RAFAEL MASA, también lo ha manifestado el propio testigo protegido, y lo ha confirmado el propio RAFAEL MASA, citado por la defensa de BALBASTRE para el juicio oral, pero ningún otro dato ha podido aportar este testigo.

Por otro lado en el juicio oral se han oído varias de las conversaciones mantenidas entre JUAN CARLOS y RAFA/VÍCTOR en los momentos iniciales de esta operación. En la mayoría de estas conversaciones es JUAN CARLOS quien llama a RAFA/VÍCTOR, y por más que utilicen términos poco claros, no parece que sea RAFA/VÍCTOR quien esté organizando la traída del contenedor, sino todo lo contrario. Folio 179, 180, 181, 1655 a 1658. En una de las conversaciones estando JUAN CARLOS en Argentina es él quien llama a RAFA/VÍCTOR para decirle como la operación tiene que tener aspecto legal, y la forma de hacer el pedido y el pago, folio 1664, mientras que RAFA/VÍCTOR le dice “tú dime donde le recojo el pago y el nombre de la empresa, ese lo tengo que facturar y punto y se los hago…” En esos momentos para los miembros de GRECO Galicia que estaban realizando la investigación RAFA/VÍCTOR aparece como un implicado en la operación, enterándose después que era una persona que estaba colaborando con el Grupo 19 de la Policía Judicial de Madrid. Para Greco Galicia, declaración de testigo instructor del atestado, nº PN 77385, JUAN CARLOS estaba muy encima de RAFA/VÍCTOR para solicitarle su colaboración.

El Jefe del Grupo 19, PN 65847, en el acto del juicio oral ha manifestado como solicitaron para RAFA/VÍCTOR la condición de testigo protegido, cuando concluyeron otras diligencias de otro Juzgado en las que tenía tal condición, y como las instrucciones que le dieron a RAFA/VÍCTOR eran muy claras de que se mantuviese al margen sin tomar ninguna iniciativa, y que cuando fue necesario se autorizó primero a un agente encubierto, que RAFA/VÍCTOR presenta como una persona que podía encargarse de facilitar el transito del contenedor en la aduana, y finalmente a los otros dos que habrían de encargarse del transporte.

Efectivamente en auto de 5.02.2009, folio 402, se acuerda dar la condición de testigo protegido a la persona que ostenta dicha condición en las D.P. 197/2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 1. En auto de 13.02.2009 se autoriza como agente encubierto a un funcionario policial identidad ficticia JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO (f. 3395) y en auto de 18.02.2009 a los agentes con identidad ficticia JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ GÓMEZ y RAÚL MARTÍNEZ ESTEBAN (f. 3392).

A todo ello se añade que quien aparece mezclado en operaciones de narcotráfico es JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, así se desprende no solo de las

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manifestaciones del testigo instructor del atestado, sino de sus antecedentes penales, y son sus contactos con implicados en otros envíos de cocaína los que dieron origen a esta investigación. JUAN CARLOS BALBASTRE podía fácilmente tener contactos para localizar a los proveedores de la cocaína en el extranjero, mientras que esos contactos no parece que pudiesen estar tan fácilmente al alcance de RAFA/VÍCTOR, cuyo ingreso en prisión no guardaba relación con el narcotráfico.

También debe destacarse que BALBASTRE en el momento en que es detenido lleva una nota con un nº de DNI y el nombre MA FALL, GUEYE, y otro con el nombre de la empresa COMERCIAL BEL4. Constan estas anotaciones entre los efectos intervenidos, y su ocupación ha sido ratificada por el testigo PN 65847, que ratificó el acta del folio 1608 y ss. Estas anotaciones coinciden con la empresa destinataria del contenedor, cuyas etiquetas constan entre las piezas de convicción. Además en su domicilio de Benimuslem, Valencia, se ocuparon 205 gramos de cocaína y una balanza de precisión, folio 1210. Analizada en el folio 1454. Otra vinculación más con el narcotráfico.

Todo ello lleva al tribunal a estimar acreditado que fue el acusado JUAN CARLOS quien propuso al testigo RAFA/VÍCTOR participar en esta operación y no al contrario. VÍCTOR colaboraba con la policía a la que facilitó toda la información que iba obteniendo, apartándose del transporte que le habían solicitado, y facilitando los contactos con los agentes encubiertos, que finalmente fueron quienes se encargaron del traslado del contenedor desde Algeciras a Madrid y del alquiler de la nave donde se dejó a su llegada.

Para llegar a esta conclusión el tribunal no consideró necesario acceder al careo entre el testigo protegido y el acusado, solicitado por la defensa, careo que solo muy excepcionalmente puede ser procedente en la fase del juicio oral, porque las declaraciones de los implicados ya carecen de la espontaneidad propia de los momentos iniciales de las investigaciones, pueden estar preparadas, y en este caso no había motivo alguno para pensar que un careo podría ser de utilidad.

� En relación con la participación de ZORAN MATIJEVIC:

El agente encubierto JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO en la declaración prestada en el juicio oral manifestó como BALBASTRE le convocó a una reunión en el Hotel Meliá de Alicante, para preparar la llegada del contenedor con la cocaína, con las personas que ponían el dinero. También afirmó que en esa reunión BALBASTRE le presenta a ZORAN MATIJEVIC, que viene acompañado de PREDAG STANKOVIC y de JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER. Inicialmente duda respecto a este último para aclarar que si figura en la nota que le pasó a su jefe es porque efectivamente estaba. También afirma que delante de él manifestaron que no solo tenían preparado el contenedor que iba a llegar a Algeciras, sino que además tenían preparada la llegada de

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otro contenedor que iba a llegar después por el puerto de Valencia y hecho por la misma empresa.

No existe motivo alguno para dudar de la verosimilitud de las manifestaciones de este testigo, cuya intervención en los hechos estaba amparada por la condición de agente encubierto que le había sido otorgada por el Juez de Instrucción. Sus manifestaciones en el juicio oral concuerdan con la información que aparece facilitada a sus superiores, folio 3.404 y ss.

También el testigo RAFA/VÍCTOR identifica a ZORAN MATIJEVIC como el jefe, y afirma haberse reunido con él y con PREDAG STANKOVIC en el Vips de la calle Alcalá donde le facilitaron el nombre del barco y el número del contenedor, que después él facilita a la policía

ZORAN MATIJEVIC además de haber sido visto en varios encuentros con estas personas, que él mismo viene a reconocer, viajó a Argentina al menos en noviembre y enero, coincidiendo en el primero de estos viajes con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA. Además viene a Madrid desde París el día 23.02.2009 cuando está llegando el contenedor, reuniéndose con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA y PREDAG STANKOVIC, disponiendo de una furgoneta.

Para explicar que CARLOS DE LA VEGA y PABLO ACOSTA RIVERA le hayan facilitado a él y PREDAG una furgoneta dice que al ver los pisos que éstos les habían facilitado, con pocos muebles y que no eran de su gusto, decidieron ir a IKEA a comprarlos, y por eso CARLOS la pide prestada a un amigo. Esta explicación no concuerda con las manifestaciones de los propietarios. ANTONIO AMAYA CARAZO, propietario del chalet de Valdemoro, dijo haber amueblado la casa para alquilarla. VALENTÍN SERGIO PACHÓN, propietario del piso del Fuenlabrada, dijo que estaba semi amueblada, y que CARLOS DE LA VEGA se la pidió como un favor para alojar representantes. Tampoco concuerdan las fechas con la explicación que da ZORAN, que no ve los pisos hasta que viene a Madrid el día 23 de febrero, mientras que CARLOS y PABLO aluden a la furgoneta en los sms que se cruzan ya el día 19 de febrero, folio 619. Precisamente en su declaración ante el Juez de Instrucción, que consta al folio 760, PABLO ACOSTA RIVERA reconoció que cuando el día 11 de febrero cenaron en el asador El Molino de Algete CARLOS DE LA VEGA y él con ZORAN y PREDJA hablaron de los pisos y la furgoneta, aunque en el juicio dijese que no se acordaba de haber hablado de la furgoneta. El contendor con la cocaína acababa de ser transportado a Madrid en la noche del 23 al 24 de febrero, y se encontraba en el camión tráiler en una nave, que habían proporcionado los agentes encubiertos, lo que exigía que para que se pudiesen hacer cargo de ella tenía que disponer de un lugar donde almacenarla y de un vehículo para transportarla, hasta poder ponerla en manos de los distribuidores. De ahí la necesidad precisamente en ese día de los pisos y la furgoneta.

Por otro lado el contenido de las conversaciones telefónicas que han sido oídas en el acto del juicio oral evidencia que ZORAN estaba preparando una operación ilícita.

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Debemos destacar la conversación que mantiene sobre las 21,50 h. el 15 de enero de 2009 ZORAN MATIJEVIC con JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, que consta en el folio 1808. En ella ZORAN se lamenta de las dificultades de localizar a una persona, que no parece que pueda ser otra que JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, y de los problemas que éste les plantea llegando a temer que “este tipo loco me prepara cárcel de 30 años”. Estas manifestaciones han podido oírse con toda claridad y se comprenden perfectamente, de modo que resulta inverosímil la explicación de ZORAN pretendiendo que se le interpretó mal y que se refería a un jugador de fútbol, Valcárcel de 30 años de edad. Pero además diez minutos después vuelven a hablar y ZORAN cada vez más enfadado con esa persona que no nombra, del que dice que no merece vivir, sigue temiendo que les prepare 30 años, folio 1813.

Por todo ello se estima acreditado que ZORAN MATIJEVIC fue la persona que financió y dirigió la traída de los contenedores. Este acusado tiene una actividad real en el mundo del fútbol profesional, pero esa actividad no excluye que aproveche sus viajes y sus contactos para al mismo tiempo encargarse de la importación de cocaína. Del mismo modo que también podía tener previsto ir al fútbol el día 24 de febrero, lo que no llega a hacer al ser detenido.

� En relación con la participación de PREDAG STANKOVIC:

Este acusado aparece como la mano derecho de ZORAN MATIJEVIC en España, y se estima acreditado que no solo trabajaba para él en sus actividades profesionales como agente de la F.I.F.A., sino también en el transporte de la cocaína, porque:

Se desplaza a Madrid el 25.11.2008 a recoger a JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA al aeropuerto de Barajas cuando éste viene de Argentina y le lleva a Valencia. Este desplazamiento no se justificaría de limitarse su relación a una inversión inmobiliaria, como pretenden, sin embargo se explica por la necesidad de conocer directamente el curso de las negociaciones con los suministradores de la cocaína, que venía de llevar a cabo JUAN CARLOS. En ese momento todavía ZORAN sigue en Argentina.

En el mes de diciembre viajó a Cancún, Méjico, donde se encontró con PABLO ACOSTA RIVERA y le entregó 70.000 euros, para que los trajese a España. Aunque este acusado haya negado que se tratase de esta cantidad, pretendiendo que eran 5 o 6.000, se estima acreditada porque así lo reconoce PABLO ACOSTA RIVERA, que afirma que llevó este dinero a Alicante cuando ya había vuelto PREDAG, y se lo entregó a éste y a ZORAN. Esta entrada clandestina de dinero no parece que pudiese tener otro objeto más que la operación de narcotráfico que se encuentran preparando.

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PREDAG está presente con ZORAN MATIJEVIC en las reuniones con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA y con JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER. El agente encubierto JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO le sitúa en la reunión del Hotel Meliá de Alicante, a la que antes se ha hecho referencia, preparando la llegada del contenedor con la cocaína, lo que supone que participaba plenamente en la organización de esta actividad.

Se desplaza desde Alicante a Madrid el día 23.02.2009 reuniéndose con ZORAN MATIJEVIC, con el que pernocta, en el momento en que esta llegando el contenedor, y es detenido al día siguiente cuando esta con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, y con el agente encubierto, que iba a llevarles hasta el contendor, ya en una cafetería de Humanes, preparados para hacerse cargo de la droga con una furgoneta.

En el momento de su detención se le interviene una factura del hotel Emperador de Madrid, de una habitación doble, a nombre de OSCAR ALBERTO ALLENDE, de nacionalidad argentina de los días 19 a 21 de febrero de 2009. Consta dentro de los efectos intervenidos, aparece reflejada en el folio 1638, y su ocupación ha sido ratificada por el testigo P.N. 65847. El contenido de esa factura concuerda con que en la madrugada del día 19 de febrero haya sido visto por el testigo P.N. 95291 esperando a un hombre y una mujer que llegaban del vuelo procedente de Argentina. Y el nombre de ÓSCAR ALBERTO ALLENDE figura dentro de la información de las personas detenidas en Argentina, por intervenir en el envío del contenedor, facilitada por el oficial de enlace español en Argentina, folio 1545 y ss.

Todo ello lleva a estimar acreditado que PREDAG STANKOVIC, como persona de máxima confianza de ZORAN MATIJEVIC participó en la organización de la importación de cocaína.

� En relación con la participación de JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER:

Este acusado aparece como la conexión entre ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC por un lado y JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA por otro, ya que es amigo de JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA y también de PREDAG STANKOVIC por haber jugado en el mismo equipo de fútbol.

El agente encubierto JUAN JOSE BENITO PEREIRO le sitúa en la reunión del Hotel Meliá de Alicante, ya mencionada, preparando la llegada del contenedor con la cocaína, con ZORAN MATIJEVIC, PREDAG STANKOVIC y JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, lo que supone que participaba plenamente en la organización de esta actividad. Además se ocupó de buscar a la persona que tenía que conducir la furgoneta, FRANCISCO SALVADOR GRANEL BIENDICHO, Boro.

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También aparece encargándose de distribuir partidas de dinero, siguiendo las instrucciones de ZORAN, cuando éste no se encuentra en España. En las conversaciones telefónicas que se han oído en juicio ZORAN le da instrucciones para emplear el dinero, y le indica lo que tenía que depositarse para disponer de la empresa, “una garantía de 5.000 a esa empresa”, y habla de depositar para pagar el pedido, que no nombran, “esto vale 30, va a depositar cinco y va a depositar mil cien para pagar acá” “y después cuando yo indique la fecha…manda otro fax, para la entrega, tu debes pagar a ellos 25.000 más” conversación mantenida entre ambos el día 12.12.2008, transcrita en el folio 1.694 y ss. Esa conversación se corta y se vuelven a reanudarla minutos después, transcrita en el folio 1.698, donde siguen hablando del reparto de dinero, “yo te doy el numero de teléfono de la persona que va a dejarte la plata… ese 6.000 y tu los 4.000… 5 para garantía y mil para pago acá… esa persona te va a dejar 11.000, y le das 1.000 para él”. Por eso cuando más tarde DÍEZ DE MIER recibe la llamada de BALBASTRE ya le dice que tiene instrucciones para dar el dinero, folio 1.700. Al día siguiente,13.12.2008, siguen hablando DÍEZ DE MIER y ZORAN de cantidades incluso DÍEZ DE MIER le dice a ZORAN que las cosas tienen que ser que tú estás vendiendo a un futbolista y después el futbolista tiene que ser el que tú dices que es. Esta conversación viene a poner de manifiesto que los negocios de fútbol eran una tapadera para el negocio que en este caso les ocupaba. El día 14.12.2008 ya ZORAN le da a DÍEZ DE MIER el teléfono de PABLO y le dice que le llame diciendo que era de parte de “nuestro amigo” y que le tenía que dar algo, transcrita en el folio 1.721. En el folio 1733 consta la conversación en la que el día 16 de diciembre DÍEZ DE MIER llama a PABLO ACOSTA, al que no conocía, y sin decir su nombre se presenta diciendo que le llama de parte de “nuestro amigo” y que tenían que verse ese día en Madrid.

Efectivamente JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER se desplaza desde Alicante a Madrid el día 16.12.2008 donde contacta con PABLO ACOSTA en las inmediaciones de su trabajo, dándole PABLO un sobre con dinero. Este contacto fue objeto de vigilancia policial, sobre ella declaró el P.N 98.201, y también lo reconocen ambos, aunque pretendan que solo se trataba de dar 2.000 euros. Sin embargo no resulta verosímil que DÍEZ DE MIER se desplace hasta Madrid solo para recibir 2.000, que ZORAN le entrega porque es espléndido, y que él emplea en ir a cenar a un restaurante y otros gastos. El dinero tuvo que ser de una cantidad muy superior, al menos de unos 11.000 euros, porque así se desprende de las cantidades de las que hablaban en las conversaciones telefónicas y se entrega en metálico para evitar que deje rastro.

JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER cuando necesita ponerse en contacto con JUAN CARLOS BALBASTRE y no le localiza, acude a JAIME VIVES VIVES. Existen numerosas conversaciones entre ambos a las que se va a hacer referencia al tratar la prueba en relación a VIVES, pero entre ellas ya puede señalarse alguna. Como la del día 22.12.2008 DÍEZ DE MIER llama a JAIME VIVES porque no localiza a BALBASTRE, conversación transcrita folio 1759, diciéndole que la compra se tiene que hacer ese día o ya no se podría hacer hasta febrero porque se van de vacaciones, y VIVES se queja de

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que BALBASTRE tiene el teléfono apagado, quedando en seguir intentando localizarle cada uno por su cuenta. A los 10 minutos vuelven a hablar, folio 1.762, y DIEZ DE MIER le sigue insistiendo en que localice a BALBASTRE “bombardéalo, métele 20.000 llamadas seguidas, que vea que es urgente”. Esta urgencia en la compra debe ponerse en relación con la adquisición de la mercancía en la que iba oculta la cocaína, que tenían que estar lista para zarpar el día 19 de enero desde la Argentina.

El día 23 de febrero de 2009 DÍEZ DE MIER no va a Madrid, cuando va a llegar la cocaína, pero envía a una persona de su confianza FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO, para que se ponga en contacto con ZORAN y PREDAG, y esta persona se hace cargo de la furgoneta, con la que se iba a transportar la droga.

Por todo ello se estima probado que JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER participó en la organización de la traída del contenedor con la cocaína, con estos cometidos, siguiendo las instrucciones que recibía de ZORAN.

� En relación con la participación de PABLO ACOSTA RIVERA:

Ya se ha señalado como PABLO ACOSTA RIVERA el día 16.12.2008 recibe una llamada de JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, quedan para verse en Madrid y ACOSTA le entrega un sobre. No se explica como PABLO ACOSTA, de haber tenido con ZORAN una relación limitada a su trabajo en ARIETE SPORT, aparezca citándose con una persona que no conoce, para darle de parte de el dinero en un sobre. El que la cita se haga en la calle también pone de manifiesto como era un trato que nada tenía que ver con el trabajo de ARIETE SPORT. El lenguaje que emplean, “de parte del amigo”, sin nombrarlo es propio de un negocio clandestino, y la cantidad que se entrega puesta en relación con las conversaciones previas ya mencionadas entre DÍEZ DE MIER y ZORAN tuvo que ser al menos de 11.000 euros, como dicen en las conversaciones ya expuestas, muy superior a los 2.000 euros, cantidad que PABLO ACOSTA reconoce en el juicio. Precisamente el día anterior 15.12.2008 PABLO ACOSTA había ido a buscar a ZORAN al aeropuerto cuando éste venía de Argentina. Cuando ZORAN es detenido se le interviene la tarjeta de embarque de ese viaje. Por hacer eso se estima acreditado que PABLO ACOSTA recibió en el acto 1.000 euros, porque así se desprende la conversación antes mencionada, en la que ZORAN le da a DÍEZ DE MIER esas instrucciones, folio 1.698, “esa persona te va a dejar 11.000, y le das 1.000 para él” .

A esta entrega de dinero se añade otra, a la que también se ha hecho mención. En Cancún PABLO ACOSTA reconoce que recibió 70.000 euros de PREDJA para traerlos a España, cosa que él hace, desplazándose después a Alicante para entregárselos a él y a ZORAN. Incluso en la declaración prestada ante el juez instructor se refirió a otra entrega también de 70.000 euros, lo que no ha mantenido en el acto del juicio oral, manifestando que se trató de una sola cantidad.

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Precisamente para que ZORAN pudiese financiar esta operación, tratándose de una persona que reside en el extranjero, necesita traer dinero a España, para preparar al menos cierta infraestructura y pagar a sus colaboradores. El valor de la maquinaria cuyo envío servía para ocultar la droga en el primer contenedor ascendía según la factura a 39.817 euros, folio 457. Esa actividad la lleva a cabo a través de PABLO ACOSTA.

Además no es esa la única participación de PABLO ACOSTA: También se ocupó de proporcionar a ZORAN, a través de su amigo y compañero de trabajo CARLOS DE LA VEGA, los dos pisos y la furgoneta, precisamente para el día que llega el contenedor de la cocaína a Madrid.

En relación con esta actividad el día 11.02.2009 cenan en El Molino, Algete, ZORAN MATIJEVIC, PREDAG STANKOVIC, CARLOS DE LA VEGA y PABLO ACOSTA RIVERA, lo reconocen ellos, y lo han confirmado los testigos que hicieron las vigilancias. Ya se ha señalado como en la declaración ante el Juez de Instrucción, folio 760, PABLO ACOSTA RIVERA reconoció que hablaron de los pisos y la furgoneta, además de otros temas futbolísticos. Sólo la necesidad de disponer de un transporte para la cocaína que iba a llegar el día 23 de ese mes a Madrid explica la necesidad preparar con esa antelación la furgoneta, porque no podían saber entonces los pisos que iban a encontrar para ZORAN, ni si estaban amueblados. Después de esta cena CARLOS DE LA VEGA y él buscan los pisos y la furgoneta. El día 19 de febrero existe una conversación en la que PABLO ACOSTA RIVERA le pregunta a DE LA VEGA por el tema que tienen pendiente y le dice que es para ver la altura, folio 617, después DE LA VEGA le manda un mensaje: Vanette cargo 2300 diesel. Este mensaje se cruza con el aviso de PABLO ACOSTA de “ No sms, te llamo en un rato”. La utilización de mensajes escritos deja un rastro que permanece hasta su borrado tanto en el teléfono del remitente como del destinatario, ACOSTA impone a su interlocutor medidas de sigilo. La furgoneta que efectivamente le prestan a DE LA VEGA y que él y PABLO ACOSTA entregan a PREDAG el día 22.02.2009 es una Nissan Vanette cargo, matrícula MU-0625-BU. Se alega que era una furgoneta muy vieja, para encargarse de un transporte tan delicado, pero el transporte que necesitaban en ese momento bastaba que fuese hasta Fuenlabrada y Valdemoro.

De modo que PABLO ACOSTA no solo interviene haciendo para ZORAN el traslado clandestino de dinero, también se ocupa de facilitarle una furgoneta y unos pisos, sin hacerle figurar en un alquiler. Además impone a CARLOS DE LA VEGA medidas de sigilo, impropias de un comportamiento lícito, cuando le dice que no le mande sms.

Estos comportamientos no se justificarían por el empleo de dinero negro en el mercado del futbol, que pretenden las defensas, y ponen en evidencia que PABLO ACOSTA tiene conocimiento de que ZORAN esta financiando una operación ilegal, en la que necesitan transportar y depositar de forma clandestina ciertas sustancias, y que participaba en ella con las funciones que ZORAN le encomendaba, en la plena confianza de que no corría el riesgo de ser denunciado. Por ello se estima acreditado que PABLO

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ACOSTA sabe que el negocio que ZORAN esta llevando a cabo con PREDAG y DIEZ DE MIER es de trafico de drogas, y que de forma consciente aceptó prestarles su colaboración.

PABLO ACOSTA RIVERA vuelve de un viaje de Paris con PREDAG, y en Alicante le facilita PREDAG el alquiler de un coche. Este hecho no se valora como indicio incriminatorio, ya que se desconoce la finalidad de ese desplazamiento, ni por tanto puede establecerse que pretendiesen ocultarlo y que estuviese relacionado con la actividad de tráfico de drogas que preparaban.

� En relación con la participación de CARLOS DE LA VEGA DÍAZ:

Este acusado entra en relación con ZORAN a través de PABLO ACOSTA. Él proporciona la furgoneta y los dos pisos a ZORAN. La casa de la calle Homero nº 19 de Valdemoro, propiedad de ANTONIO AMAYA CARAZO, y el piso de la calle Fuendetodos, n 10 1º A de Fuenlabrada, propiedad de VALENTIN SERGIO PACHÓN.

Hemos oído a los propietarios de los pisos que han comparecido como testigos, quienes por la amistad que les vincula a CARLOS le dan las llaves de los pisos, para que CARLOS se los alquile, y sorprende como CARLOS entrega esas llaves a ZORAN sin hacerle firmar documento alguno. No parece un comportamiento propio de un intermediario leal, especialmente en el caso del chalet de Valdemoro, pues su propietario ANTONIO AMAYA creía que se traba de un alquiler, mientras que parece que VALENTIN SERGIO PACHÓN pensaba mas bien que se trataba de hacer un favor por unos días.

CARLOS DE LA VEGA pide prestada la furgoneta Nissan. No era para comprar muebles para esos pisos. Cuando cenan en el Molino antes de saber si los pisos resultarían o no estar amueblados, ZORAN ya pide los pisos y la furgoneta. Pero lo cierto es que no es él quien adopta medidas de seguridad para hablar de la furgoneta, sino PABLO ACOSTA, que le impone no utilizar mensajes de texto, cuando él ya lo estaba utilizando.

Otros comportamientos como las reservas de hoteles no se estiman con contenido incriminatorio, ya que ZORAN no se oculta cuando viaja a España, y hay una actividad lícita que le sirve de tapadera.

Con los datos que se han expuesto no puede llegarse al convencimiento de que CARLOS DE LA VEGA tenía que saber que estaba participando en una clandestina operación de tráfico de drogas. Este margen de duda lleva a la aplicación del principio “in dubio pro reo”, entroncado en la presunción de inocencia. Este principio obliga a desechar que supiese que el destino proyectado para la furgoneta y para las viviendas, que proporciona a ZORAN, era una operación de narcotráfico. Tampoco por lo impreciso de los aspectos clandestinos de su comportamiento, porque no es él sino su interlocutor,

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quien adopta medidas de sigilo, puede valorarse que se haya colocado deliberadamente en una posición de no conocer aquello que podía y debía saber.

� En relación con la participación de JAIME VIVES VIVES:

JAIME VIVES VIVES es la persona a la que en las conversaciones se refieren como Pelo Blanco. Esto concuerda con su pelo canoso, y varios de los acusados así lo han declarado. Su amistad con JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA la reconocen ambos.

Se estima acreditado que VIVES participó en la organización de la importación de cocaína, siendo la persona de confianza de BARBASTRE, con base en las conversaciones telefónicas siguientes:

JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER se refiere a él en una conversación que tiene con ZORAN el día 12.12.2008, a la que ya se ha hecho referencia y que tratan sobre el reparto de dinero, transcrita en el folio 1.691, en ella después de decir ZORAN que “estamos bien para la última semana de este mes..” DÍEZ DE MIER le dice “estoy hasta los cojones de botones y de Pelo Blanco”, con esta referencia las únicas personas a las que podía referirse son BALBASTRE y a VIVES.

El 15.12.2008 DÍEZ DE MIER llama por teléfono a VIVES, conversación transcrita en el folio 1.724. Es la tarde del día en el que ya ZORAN le había dado el teléfono de PABLO, para que viniese a Madrid a recoger el dinero. DÍEZ DE MIER pregunta a VIVES por éste, refiriéndose a BALBASTRE, y JAIME le contesta que no sabe nada ni le coge le teléfono “tiene que estar con esa gente, yo espero que me llame pronto”, a lo que DÍEZ DE MIER le responde “para que voy a ir yo ahí a coger el dinero, si después igual tenemos que volver otra vez allí, no me voy a meter 800 kilómetros para nada, se lo dije ayer…” finalmente VIVES le dice que va a llamarle él. Al día siguiente ya finalmente BALBASTRE llama a DÍEZ DE MIER que se queja de no haberle localizado, y en esa conversación, folio 1728, hablan de unos contratos y DÍEZ DE MIER dice que él ya tiene el dinero y que se puede hacer la compra, respondiendo BALBASTRE que antes tiene que hablar con ellos. En esa conversación también se refiere DÍEZ DE MIER a que BALBASTRE le manda a él no decir nada a Pelo Blanco y que luego se lo dice él, pues sabía que no habían venido todavía los de la fiesta a lo que BALBASTRE contesta que éste de mentiras saca verdades.

El 22.12.2008 DÍEZ DE MIER llama nuevamente a JAIME VIVES porque no localiza a BALBASTRE, al que nunca llama por el nombre, conversación transcrita folio 1759, diciéndole que la compra se tiene que hacer ese día o ya no se podría hacer hasta febrero porque se van de vacaciones, y

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VIVES se queja de que BALBASTRE tiene el teléfono apagado, quedando en seguir intentando localizarle cada uno por su cuenta. A los 10 minutos vuelven a hablar, folio 1.762, y DÍEZ DE MIER le sigue insistiendo en que localice a BALBASTRE “bombardéalo, métele 20.000 llamadas seguidas, que vea que es urgente”.

El día 7.1.2009 DÍEZ DE MIER habla con PREDRAG, folio 1.784, de que no ha podido localizar a BALBASTRE, y que Pelo Blanco le ha dicho que ya lo había comprado.

El día 7.01.2008 JAIME VIVES recibe una llamada de DÍEZ DE MIER, folio 1787, que le insiste en que le diga a BALBASTRE que tiene que llamar urgente al de arriba, “que tiene un mosqueo que te cagas, porque tenía que haberlo hecho hoy” a lo que JAIME contesta “vale, vale”.

El día 12.01.2009 existe otra llamada de DÍEZ DE MIER a JAIME VIVES, folio 1791, donde de nuevo le pregunta si ha localizado a BALBASTRE, y éste que está en compañía de JAIME VIVES se pone a continuación, diciendo como ya está todo hecho, el presupuesto hecho, arreglado, pasado al contratista y todo arreglado a ver ahora que contestan. Con ello se confirma que la persona a la que en las conversaciones anteriores se referían y nunca nombran no es otro que BALBASTRE.

El día 15.01.2008, folio 1808, en la conversación entre ZORAN y DÍEZ DE MIER a la que ya se ha hecho referencia, y en la que ZORAN cada vez más enfadado por no localizar a BALBASTRE dice que no merece vivir, acaban quedando en llamar a Pelo Blanco. A los 10 minutos ya DÍEZ DE MIER le dice a ZORAN que ha quedado con Pelo Blanco en que cuando llegue le va a llamar.

Estas urgencias y la necesidad de estar en contacto inmediato con JUAN CARLOS BALBASTRE responden a que en esos momentos se tenía que estar preparando la adquisición del material que iba a servir de tapadera al envío de la cocaína, y que tenía que estar listo para embarcarse el día el día 19 de enero de 2009, fecha en que zarpaba el barco.

Al contenido de estas conversaciones se añade el hecho de que cuando en el mes de noviembre y JUAN CARLOS BALBASTRE se desplazó a Argentina le dejó uno de sus teléfonos a JAIME VIVES. Ello no parece responder a que lo había olvidado en su coche, como ha pretendido en el acto del juicio oral, lo que no justificaría el uso del teléfono, y en definitiva se trata de la misma función de actuar de punto de contacto para JUAN CARLOS BALBASTRE que ha seguido desempeñando hasta la detención de los acusados. En esa función aparece como una persona que está al corriente de la marcha del negocio que une a JUAN CARLOS BALBASTRE con ZORAN y que no es otro que la importación de cocaína. Llama especialmente la atención que en estas conversaciones evitan utilizar nombres, lo que evidencia lo clandestino de la operación.

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Para justificar los contactos entre JAIME VIVES y el resto de los acusados se presentan por su defensa unos documentos de compra de pisos, pero estas compras, que según los propios implicados no llegan finalmente a perfeccionarse, aparecen como una simple tapadera del auténtico negocio que les vinculaba.

� En relación con la participación de FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO:

Viene a Madrid desde Alicante enviado por DÍEZ DE MIER a ponerse en contacto con ZORAN MATIJEVIC y PREDAG STANKOVIC, precisamente el mismo día que esta llegando el contenedor de la cocaína, y duerme en el piso que éstos le proporcionan. Al día siguiente es visto con ellos y es quien conduce la furgoneta NISSAN. Cuando le detienen le ocupan las llaves de la furgoneta, como ha declarado el testigo PN 65887, y él mismo reconoce. Antes había sido visto conduciéndola, y también en el centro comercial en una mesa de la cafetería, junto a los acusados, como ha manifestado la testigo PN 96991.

DÍEZ DE MIER no podía mandar a una persona a Madrid a reunirse con ZORAN y PREDAG al mismo tiempo que llega el contenedor, si no se hubiese tratado de una persona que había aceptado realizar para ellos el transporte de la cocaína. Es posible que también pretendiese ver el fútbol, pero esa no era la finalidad principal de su desplazamiento. Solo a una persona que este de acuerdo y de toda confianza se le puede confiar una carga tan valiosa como la cocaína de que aquí se trata. De otro modo la operación se podría ver frustrada y los hechos denunciados.

Por ello se estima acreditado que FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO vino a Madrid, enviado por DÍEZ DE MIER, para encargarse de transportar la cocaína desde la nave de Humanes hasta el nuevo lugar de custodia, y precisamente uno de ellos era el piso donde él se encontraba, siendo plenamente consciente de ese cometido.

� En relación con la participación de CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA:

CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA aparece en una conversación telefónica el día 23.02.2008, transcrita al folio 1854, con ZORAN en la que RUIZ DE CASTILLA se limita a preguntarle si se verán al día siguiente como habían quedado, diciéndole ZORAN que sí. Esa conversación coincide con el momento en que el contenedor con la cocaína está llegando a Algeciras y va a ser trasladado a Madrid.

Al día siguiente cuando la cocaína está ya en Madrid ZORAN después de reunirse con JUAN CARLOS BALBASTRE, PREDAG STANKOVIC, con GRANELL

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BIENDICHO y con el agente encubierto, les deja para acercarse al centro de Madrid, donde había quedado con CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA. Se llaman en dos ocasiones porque no se localizan. Estos contactos los reconocen ellos mismos.

En esos momentos ZORAN recibe una llamada de una persona de acento sudamericano, transcrita en el folio 1859, que le pregunta “¿ya llegó la persona ahí con usted? Contestando ZORAN que sí, respondiéndole que “hay que llevarla a pasear y que se divierta la muchacha”.

El que en el momento en que el contenedor se encuentra en Madrid y los implicados se disponen a trasladarlo ZORAN se aparte de ellos, para reunirse con RUIZ DE CASTILLA, unido a la conversación sobre la llegada de una persona, con quien parece ser uno de los suministradores resulta un comportamiento muy sospechoso sobre la implicación de éste último. Pero también es posible otra interpretación, que la conversación se refiera a la llegada de la cocaína, y que ZORAN trate precisamente de alejarse del lugar donde se encuentra la cocaína, por el riesgo que implica.

Ante estas dudas, en aplicación del principio in dubio pro reo, no puede estimarse probado que CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA fuese una persona mandada por los suministradores a controlar la llegada o distribución del cargamento.

� Sobre el segundo contenedor:

El primer contenedor viaja con la referencia TTNU-3088, figura en el acta de apertura, había salido de Argentina el 19.01.2009 en el barco Maersk Recife, destino al puerto de Algeciras, y antes de llegar a Algeciras pasa por Tanger, su ruta consta en el folio 3408, llegando al puerto de Algeciras el día 21 de febrero de 2009. Figura como remitente NATALIO BAUDO E HIJOS y va dirigido a COMERCIAL BEL 4 SL. La mercancía que figura son molinos de viento. En su interior camuflada entre la mercancía se encontraron 597.855 gramos de cocaína, mas concretamente 554.855 gramos con una pureza del 72,2 % y 43.000 gramos con una pureza del 68,6 %. El acta de desprecinto y registro consta en el folio 536.

El segundo contenedor con la referencia CMAU-133635-5 había salido de Argentina en el buque Maruba Europa el 20 de febrero, y llegó el 11 de marzo al puerto de Valencia. Se trata también de la misma mercancía, molinos de viento, y del mismo remitente, NATALIO BAUDO E HIJOS, pero ahora la empresa destinataria es WILLIAMS ENTERPRISES SL de Barcelona. También en este caso entre la maquinaria se ocultaba cocaína, distribuida en paquetes. Concretamente se trató de:



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El acta de desprecinto y registro del contenedor se encuentra en el folio 1144.

Al tratarse del mismo remitente y de la misma forma de ocultar la mercancía debe estimarse probado que los suministradores de la sustancia eran los mismos. También se estima acreditado que los destinatarios eran los mismos, aunque en este segundo envío utilizasen el nombre de otra empresa, por las manifestaciones prestadas por el agente encubierto JUAN JOSÉ BENITO PEREIRO en la declaración prestada en el juicio oral. En su declaración manifestó como en el Hotel Meliá de Alicante, donde se reunió con BALBASTRE, ZORAN, PREDAG y de DÍEZ DE MIER, éstos dijeron que no solo tenían preparado el contenedor que iba a llegar a Algeciras, sino también otro que iba a llegar después por el puerto de Valencia y hecho por la misma empresa. Estos datos concuerdan con la intervención del segundo contenedor. En la fecha de salida del barco, 20 de febrero de 2009, aún no habían sido detenidos los acusados. Autorizada la entrega vigilada de la droga, nadie se presentó a hacerse cargo del contenedor, lo que concuerda con que en esa fecha 11 de marzo los acusados ya habían sido detenidos.

La información que sobre el primer contenedor facilitó la policía española a la argentina permitió saber que una carga similar ya se encontraba en tránsito, y también que una de las personas detenidas en Argentina era ÓSCAR ALBERTO ALLENDE.

� Pruebas periciales:

En los folios 2007 y 2643 y ss. se encuentran los análisis de la sustancia que se encontró en el primer contenedor, en el folio 1456 y 2153 y ss. los análisis de la encontrada en el segundo contenedor. En el folio 1454 consta el análisis de la sustancia incautada en el domicilio de JUAN CARLOS BALBASTRE.

En el folio 2647 consta el informe de la tasación de la cocaína.

Ninguna de estas pruebas ha sido impugnada.

Por todo ello se estiman probados los hechos en la forma antes expresada.

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TERCERO- Calificación de los hechos:

• Trafico de drogas.

El art. 368 del C.P., define dentro de los delitos de riesgo, ya que se trata de un delito de peligro, como un delito contra la salud pública, el delito de tráfico de drogas. Este precepto es una norma penal en blanco, que ha de ser integrado para determinar que sustancias tiene la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, en las que la cocaína aparece incluida y resulta consideradas dentro de las que son gravemente perniciosas para la salud, mientras que la marihuana está dentro de las que no son gravemente dañinas para la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas dentro del tipo objetivo de este delito por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vaya preordenada al tráfico, de modo que solo el autoconsumo, queda excluido del ámbito de aplicación de este precepto.

El tipo penal es un tipo abierto, que admite diversas formas de consumación, se trata de actos dirigidos a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Así este concepto exige un elemento subjetivo, una determinada intención de favorecimiento del consumo, de forma que si ese elemento subjetivo no se da, el delito no existe.

La jurisprudencia considera dolosas las conductas de quien deliberadamente se sitúa en la ignorancia, para eludir su responsabilidad. Actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación (STS núm. 1.009/2.006, de 18 de Octubre). De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SSTS núm. 465/2.005, núm. 420/2.003 núm. 946/2.002, entre otras).

La jurisprudencia con base en los términos empleados por el legislador, ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promover favorecer o facilitar…aunque existan una pluralidad de hechos tiende a unificarlos en un solo delito, excluyendo la estimación de la existencia de delito continuado, sobre la base de que se trata de un delito abstracto, en el que no se pueden distinguir distintas lesiones del valor de la salud pública, por más que se hayan realizado distintos actos de tráfico.

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El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369 bis (organización) y 370 3º (extrema gravedad) por exceso de la carga y simular operaciones internacionales, en concurso de normas con los art. 368, 369, 370 y 570 bis a resolver en virtud del art. 570 quater 2, conforme al art. 8.4º, siendo aplicables los art. 368, 369.1,51, 369 bis y 370 del C.P., según la redacción de la L.O.5/2010, que se aplica por estimarse más favorable.

La L.O. 5/2010 ha modificado la regulación de los tipos agravados del delito de tráfico de drogas, que se recogían en el art. 369. La existencia de organización se contempla ahora en el nuevo art. 369 bis. Esta nueva regulación se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

La definición de la organización delictiva con carácter general o a efectos del Código Penal como indica el propio texto, se encuentra en un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica « De las organizaciones y grupos criminales », establece en el artículo 570 bis CP "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Así son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada; y d) un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito.

La sentencia del T.S. nº 207/2012 considera que, con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, se abre la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas (art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena (art. 8.4 del C. Penal).

En relación con estos hechos y una vez desechada la base fáctica en la que las defensas pretendían basar la existencia de un delito provocado, nos encontramos con un delito de tráfico drogas. Se trató de la introducción en España de dos contenedores conteniendo cocaína, oculta entre maquinaria, molinos de viento, procedentes de Argentina.

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Para valorar si nos encontramos ante una organización debe tenerse en cuenta que se ha probado que los acusados prepararon dos operaciones similares, y que se trató de una actuación planificada, en la que aparece el acusado ZORAN MATIJEVIC como la persona que financiaba la operación y por ello desempeñando un papel de mayor decisión frente a los demás. Pero no aparecen con unos medios o con unos recursos que se puedan valorar. Las viviendas para ocultar la droga o la furgoneta para transportarla las tienen que solicitar a través de otra persona en los momentos últimos de la operación. Tampoco disponían de medios para transportar el contenedor desde el puerto de Algeciras a Madrid, ni de una nave donde albergarlo, así se vieron obligados a recurrir a otras personas que resultaron ser agentes encubiertos. Es esta falta de medios unida a lo difuso de los distintos papeles desempeñados lo que lleva a estimar que nos encontramos ante un supuesto de codelincuencia, de coautoría, pero no de organización delictiva y debe desecharse la aplicación del art. 369 bis.

En cuanto a la aplicación de los tipos agravados el art. 370 (también reformado por la LO 5/2010 de 22 de junio) contiene unos supuestos en los que se produce una mayor agravación, pues se impondrá la pena superior en uno o en dos grados a la señalada en el art. 368, cuando: 3º) Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. A continuación establece este precepto que:

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2º y 3ºse impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

La jurisprudencia viene considerando que es extrema gravedad la cantidad que sobrepasa en 1000 la cantidad que constituye la notoria importancia, desde el Acuerdo no Jurisdiccional del T.S. fecha 25-11-2008, y la cantidad de notoria importancia es el equivalente a las 500 dosis. Existirá extrema gravedad cuando la cantidad de cocaína, reducida a la cantidad pura, supere los 750.000 gramos. En este caso teniendo en cuenta la cantidad pura el contenido de cocaína de los dos contenedores supera esta cantidad. Pero además también existió una simulación de una operación de comercio internacional entre empresas, ya que se trató de una importación de la maquinaria de molinos de vientos, de la empresa NATALIO BAUDO E HIJOS a COMERCIAL BEL 4 SL y a WILLIAMS ENTERPRISES SL. No concurren otras circunstancias como el empleo de buques, porque no se empleó un barco de la organización sino que se aprovechó un envío regular de mercancía.

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La conducta, consistente en la importación de los dos contenedores, es constitutiva de un solo delito, que incluye la pluralidad de acciones, quedando englobadas en un solo delito.

Por todo ello se estima que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud pública del art. 368, 369. 5º, de extrema gravedad 370 por la cantidad excesiva y la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

CUARTO.- Autoría:

La jurisprudencia, entre ellas la S. del TS nº 526/2013 de 5 junio de 2013, que a su vez invoca la de 18 julio 2005, ha venido señalando como el art. 368 CP establece un concepto extensivo y especial de autor que excluye la forma de participación más atenuadas prevista en el art. 29 CP. Este concepto extensivo de autor acuñado por el legislador en el art. 368 C.P. da poco margen a la subsunción de formas accesorias de participación, solo excepcionalmente admitidas por esta Sala, ante conductas colaterales o marginales, de favorecimiento al favorecedor, que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En este caso los acusados ZORAN MATIJEVIC, JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, PREDAG STANKOVIC, y JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER son las personas que planearon la operación de importación de cocaína en los contenedores, por lo que deben ser considerados autores materiales, al haber realizado la acción típica.

JAIME VIVES VIVES intervino haciendo posible la participación de JUAN CARLOS BARBASTRE facilitando los contactos con las demás personas, pero sin tener una intervención directa en ninguno de los actos para organizar el transporte. No estuvo en ninguna reunión preparatoria. Recibe las llamadas, especialmente de DÍEZ DE MIER, cuando necesitan localizar a BARBASTRE y le avisa para que se ponga en contacto con ellos. No tuvo dominio alguno del hecho y se limita a actuar como intermediario de BARBASTRE en los contactos. Se trató de una intervención colateral, que puede incluirse en esos supuestos excepcionales de favorecer al favorecedor, y calificarlo como de cómplice del art. 29 del C.P. y no de autor.

PABLO ACOSTA RIVERA participó facilitando el traslado clandestino de dinero de ZORAN, tanto en relación con los 70.000 euros que trajo desde Méjico, como con los 11.000 euros que entregó a DÍEZ DE MIER. Además interviene en proporcionar a los acusados las viviendas y la furgoneta que consigue a través de su amigo CARLOS DE LA VEGA. Su intervención no está directamente vinculada con la importación de la

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cocaína, no estuvo tampoco en las reuniones donde se planifica la operación. En el traslado del dinero podía haber sido fácilmente sustituido, al igual que en la localización de los pisos. El concepto de bienes escasos le dejaría fuera del círculo de los autores. Tampoco tuvo el dominio del hecho. Sin duda con su comportamiento facilitó la operación que otros acusados planificaban pero también en su caso cabe acudir al concepto del favorecer al favorecedor, y estimar que nos encontramos ante un cómplice del art. 29 del C.P. y no ante un autor.

FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO viene a Madrid a llevar a cabo el transporte de la cocaína en la furgoneta. Se trata de una acción típica de transporte de la droga y, por tanto, debe ser considerado autor material. Sin embargo no se le puede considerar vinculado con el segundo contenedor, su intervención se limitó al transporte del que ya había llegado. Tampoco tuvo participación alguna en las actividades previas de planificación de la llegada del contenedor. No consta que supiese nada de su procedencia, ni de se hubiese hecho simulando una operación de tráfico internacional, dato que no podía conocer. De modo que en relación con este acusado no cabe acudir al tipo agravado del art. 370, pero sí al del art. 369.5º, por ser la carga que iba a transportar de notoria importancia.

En relación con CARLOS DE LA VEGA DÍAZ aunque interviene para facilitar las dos viviendas y la furgoneta a ZORAN se ha excluido que supiese que el destino proyectado era una operación de narcotráfico. Tampoco cabe considerar, por lo limitado de su intervención, que nos encontremos ante una ignorancia deliberadamente buscada. No ha podido establecerse que conociese lo clandestino de la operación. Por ello no puede considerarse partícipe del delito de tráfico de drogas, al faltar el elemento subjetivo.

A CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA se le atribuía ser un enviado por los suministradores para controlar la llegada de la carga y su distribución. No se ha estimado probada esta intervención en estos hechos, por lo que debe excluirse su participación en el delito.

QUINTO.- Consumación:

La jurisprudencia del T.S. ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

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Excepcionalmente la jurisprudencia admite supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico. La Sentencia del TS nº 66/2012, de 9 de febrero, admite la imputación a título de tentativa, referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes, siempre que: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional; b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa. A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia del día 15 de junio del 2010 en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial.

En este caso la actividad de los acusados permitió que los suministradores les enviasen los dos contenedores con la cocaína. El primero tras su llegada al puerto de Algeciras es controlado por los agentes encubiertos, el segundo llega cuando ya habían sido detenidos, pero con la salida de la droga desde Argentina el delito ya se consumó.

Solo en el caso de FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO cabe estimar el delito en grado de tentativa, porque su intervención prevista exclusivamente para transportar en la furgoneta la cocaína, no se llegó a efectuar, porque fue detenido y porque en ese momento la droga ya se encontraba controlada por la policía. De modo que no intervino en planificar el envío, no fue autor mediato, no tuvo el dominio del hecho, ni era el destinatario final de la mercancía. El delito en relación a él debe estimarse en grado de tentativa del art. 16 del C.P.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Para individualizar la pena debe tenerse en cuenta, que (salvo en el caso de FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO) existieron dos conductas diferenciadas, se trató de dos transportes, dos contenedores, integradas en una única infracción. Además concurren dos de las circunstancias del art. 370 aunque una de ellas, la cantidad excesiva supera en poco el marco jurisprudencial. Por ello en todos los acusados se estima procedente partir de la procedencia de imponer la pena superior en dos grados a la del tipo básico.

Además debe tenerse en cuenta el distinto papel desempeñado cada uno de los acusados, así:

ZORAN MATIJEVIC desempeña el papel de la mayor relevancia, es el financiador de la operación y quien imparte instrucciones, por lo que procede imponerle la pena de 11 años de prisión, superior en dos grados a la pena básica, pero en su mitad

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inferior, aunque no en el mínimo. Las multas en la cuantía mínima del tanto del valor de la droga, que resulta suficientemente elevada.

JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA es la persona que mantenía las vinculaciones con el mundo del narcotráfico y los contactos con los suministradores, resultó esencial para introducir en el delito a los demás, por lo que procede imponerle la misma pena que a ZORAN, 11 años de prisión, superior en dos grados a la pena básica, pero en su mitad inferior, aunque no en el mínimo. Las multas en la cuantía mínima del tanto del valor de la droga, que resulta suficientemente elevada.

PREDAG STANKOVIC y JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER ocupan un escalón inferior a los anteriores, por lo que procede imponerles la pena superior en dos grados a la pena básica, pero en su mínimo de 9 años y 1 día. Las multas en la cuantía mínima del tanto del valor de la droga, que resulta suficientemente elevada.

PABLO ACOSTA RIVERA por tratarse de un cómplice, art. 63, debe aplicarse la pena inferior en grado, que debe imponerse en su mitad superior atendiendo a la relevancia y pluralidad de actos de colaboración que lleva a cabo, por lo que procede imponerle la pena de prisión de 5 años. Las multas, también rebajándolas a la mitad, en la cuantía mínima que resulta suficientemente elevada.

JAIME VIVES VIVES por tratarse de un cómplice, art. 63, debe aplicarse la pena inferior en grado, que cabe imponerse en su mitad inferior atendiendo a la menor relevancia de los actos de colaboración que lleva a cabo, en relación con el acusado anterior, por lo que procede imponerle la pena de prisión de 4 años. Las multas, también rebajándolas a la mitad, en la cuantía mínima que resulta suficientemente elevada.

FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO por tratarse del autor de un delito en grado de tentativa, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, fue detenido con el medio de transporte dispuesto a llevarlo a cabo, y la cantidad que proyectaba transportar muy elevada dentro de la notoria importancia, se estima procedente imponerle la pena de prisión de 4 años. La multa, en su caso una, relacionada con el valor de la carga del primer contenedor, también rebajándola a la mitad, en la cuantía mínima que resulta suficientemente elevada.

Además a toda persona penalmente responsable se le deben imponer las costas.

F A L L O

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos condenar y condenamos a:

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ZORAN MATIJEVIC, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 11 años de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

JUAN CARLOS BALBASTRE PEÑARROCHA, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 11 años de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

PREDAG STANKOVIC, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación absoluta y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

JESÚS EMILIO DÍEZ DE MIER, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 9 años y 1 día de prisión, y dos penas de multa de 32.214.449 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

PABLO ACOSTA RIVERA como responsable en concepto de cómplice de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 5 años de prisión, y dos penas de multa de 16.107.224 euros cada una. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

JAIME VIVES VIVES como responsable en concepto de cómplice de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de extrema gravedad (sin la de pertenencia a organización) a la pena de 4 años de prisión, y dos penas de multa de 16.107.224 euros cada una, con arresto sustitutorio de dos meses por cada una de ellas en caso de impago. Se le impone como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

FRANCISCO SALVADOR GRANELL BIENDICHO como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia (sin extrema gravedad, ni pertenencia a organización), en grado de tentativa, a la pena de 4 años de prisión, y multa de 10.065.014 euros, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago. Se le impone

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como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y se le condena al pago de la parte proporcional de las costas.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Que debemos absolver y absolvemos a CARLOS DE LA VEGA DÍAZ y a CARLOS FEDERICO RUIZ DE CASTILLA de los delitos de tráfico de drogas de los que se les acusaba, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Álcense las medidas cautelares respecto a ellos.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación

E/

rollo 115/2010 sumario 59/2010 audiencia...

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