Voces: COHECHO Título: La doctrina del "Puente de plata" en el Cohecho Autor: Rimondi, Jorge Luis

Publicado en: LA LEY1999-B, 306

El presente fallo de la sala IV de la Excelentísima Cámara Nacional de Casación Penal anula parcialmente la condena dictada el 3 de octubre de 1997 por el Tribunal Oral Criminal N° 27 de la Capital Federal: Sin embargo, debo resaltar que no analizaré los defectos formales que fulminaron la sentencia mencionada, sino que me detendré en la calificación jurídica que se le asignara a uno de los hechos atribuidos a Carlos Wowe, tópico planteado por los recurrentes como un error "in iudicando". Respecto del mismo, el doctor Gustavo M. Hornos en su voto postuló el rechazo de la pretensión, considerando adecuado el encuadre legal asignado al hecho. Los otros dos Magistrados se vieron eximidos de tratarlo en atención a los defectos de forma insalvables en los que fundaron su posición nulificante.

Concretamente, en lo que resulta de interés, en dicho proceso, se le atribuyó al imputado, titular del Juzgado Nacional en lo Civil N° 29 al momento de los sucesos, "...el haber propuesto en varias ocasiones a través de la persona del juez en lo Civil doctor B. N., a quien sabía vinculado amistosamente con el periodista Bernardo Neustadt, actos concretos en favor de este último durante el trámite y al momento del dictado del correspondiente fallo final en las actuaciones caratuladas "Macri, Francisco c. Neustadt, Bernardo s/ daños y perjuicios", radicadas en su tribunal desde el 13 de febrero de 1996. Ello, mediante la retribución de sendas sumas de dinero. Inicialmente puso en conocimiento de N. la existencia de dicho juicio y de sus fundamentos, relacionados con supuestas manifestaciones realizadas por Neustadt respecto a la importación de autos hecha por Macri, suceso que había sido investigado por la justicia.

En una segunda ocasión le refirió que un letrado del periodista se había presentado en la Secretaría de su Juzgado pretendiendo ver la demanda y que se le había negado esa posibilidad, a menos que se notificara antes de la compulsa; en esta oportunidad Wowe le ofreció que "...si el letrado pretendía tomar vista de la causa, lo viera directamente a él..." (sic).

Cuando el doctor J. P. I., uno de los abogados que patrocina a Neustadt, fue a su despacho, el imputado repitió en presencia también de N. la necesidad de notificación para acceder al expediente. No obstante ello, en reuniones inmediatas posteriores a solas con N., Wowe manifestó expresamente que estaba dispuesto a mostrarle el expediente al letrado antes del traslado de la demanda y/o su notificación efectiva mediante una "colaboración" que primero situó en el orden de los veinte mil pesos y luego disminuyó a diez mil, considerándose habilitado para ello de la misma forma en que Neustadt cobra por las entrevistas que concedía.

Con posterioridad, Wowe impuso a N. sobre que se había ampliado la respectiva demanda, por lo que el precio conversado había variado hasta la suma de cien mil pesos, sugiriendo también lo conveniente que sería para Neustadt el manejarse con un abogado de su conocimiento en concreto su ex socio G. L., pues de ese modo iría "...con el caballo del comisario..." (sic).

En otra oportunidad, elevó su requerimiento remunerativo a $ 200.000, asegurando que una u otra posibilidad --el cambio de letrado o el pago de esa suma-- le significarían a Neustadt una "...póliza de seguro...", "...una garantía de todo el proceso y que tenga todas las resoluciones que puedan adoptar...". En todos los casos mediaron insistentes manifestaciones en cuanto a que se retrasmitieran al periodista las propuestas antedichas.

El juez N. comentó al doctor P. J. la propuesta ilegítima de Wowe y le comentó que lo recusara, habiendo trasmitido este último consejo a Neustadt, en forma directa. Fue el doctor J. F., quien, informado por el doctor P.J., hizo conocer al periodista el motivo que fundamentaría la recusación...".

En la sentencia condenatoria se calificó la conducta descripta como constitutiva del delito de cohecho pasivo agravado por la condición de juez, en grado de tentativa (arts. 42 y 257, Cód. Penal). Ello es así, dado que el tribunal consideró que el "...doctor Wowe no se limitó a intentar la obtención de una promesa de dinero o de cualquier otra dádiva de parte de Neustadt, por interpósita persona, sino que observó toda una operatoria, una maquinación, para llegar a un acuerdo de abierta ilicitud con el demandado Neustadt... El tipo penal al que responde la maquinación de Wowe no es el de la exacción ilegal en la que lo encuadra el fiscal, sino el del cohecho pasivo agravado por la condición de juez del procesado...ninguna duda cabe que, los actos desplegados por el juez Wowe constituyen una tentativa de ese acuerdo delictivo, un conato de cohecho, pues él pretendió que, por medio de interpósita persona, un litigante sometido a su jurisdicción le ofreciera un arreglo dinerario para obtener de su parte, determinadas decisiones que lo beneficiarían.

Wowe desarrolló un "iter criminis" destinado a obtener un acuerdo delictuoso, un cohecho, creyéndose, por otra parte, interpretado y alentado por la actitud del mediador elegido, que, en la medida en que escuchaba sus propuestas, le hacía creer que las mismas tenían cierto andamiento exitoso...las propuestas que Wowe le hacía a N. para que éste las trasmitiera a Neustadt, iban más allá de meros actos preparatorios y por lo contrario, él

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estaba ofreciendo la perspectiva concreta del cohecho al que sólo le faltaba, para su consumación, la respuesta afirmativa del litigante Neustadt... la conducta de Wowe transitó por el carril del convencimiento hacia la otra parte, no tratando en modo alguno de compelerla para lograr su objetivo. Buscó en todo momento un acuerdo de partes, lo cual es un requisito "sine qua non" de la figura del cohecho...quiso pactar onerosamente --en terreno igualitario-- mediante el tendido de un puente de plata, la venta de un acto de autoridad funcional que debía ser gratuitamente cumplido para las partes involucradas, dada la condición de Magistrado de la Nación que revestía el enjuiciado...el contexto insinuativo corruptor directo, las palabras que dijo el doctor N. en el debate, indican que Wowe buscaba la oferta lisa y llana del acuerdo delictivo con Bernardo Neustadt --a través del doctor N.-- para poder el juez decirle (en determinado momento de la urdiembre tejida hacia ese altar), que sí, que prometía y aceptaba (delictivamente) esa oferta esperada, receptando así dinero para su propio beneficio...".

Más allá de la fundamentación reseñada y de lo expuesto por el doctor Gustavo M. Hornos en su voto, considero que la adecuación típica dada al hecho en el fallo citado aparece como inapropiada. En tal sentido, cabe destacar, inicialmente, que el obrar bajo juzgamiento ni siquiera guarda relación con la denominación de la figura en la que fue encuadrado, es decir el cohecho pasivo. De acuerdo a lo descripto, la actitud del entonces Magistrado, puede adjetivarse de muchas maneras, pero nunca de pasiva. Dicho calificativo es empleado por la doctrina para designar a la conducta del funcionario público en los actos de corrupción. Ello es así, en atención a los verbos típicos empleados por la ley para describirla, a saber "recibir" (una dádiva, en el caso genérico del art. 256) o "aceptar" (una promesa o una dádiva, también en el cohecho agravado del art. 257), que implican indudablemente una actitud receptora por parte del agente. Partiendo de ello, sin olvidar que siempre una correcta interpretación no puede apartarse indebidamente de la letra de la ley, debe afirmarse que en el cohecho siempre el acuerdo venal debe necesariamente surgir de la iniciativa del particular corruptor. Ello es así, en atención a la disparidad de fuerzas entre las partes del ilícito convenio. La autoridad pública que detenta el funcionario "per se" lo coloca en una situación de prevalencia frente al particular. De tal modo, de surgir del primero la iniciativa de acuerdo, la voluntad del segundo se encontraría viciada por el dominio de la situación del funcionario público. En la faz interna del particular, operaría el miedo genérico a la autoridad (1), que culminaría desplazando la bilateralidad constitutiva del cohecho.

Respecto del apartamiento de la figura del cohecho cuando el funcionario público formula la oferta o exigencia, existe prácticamente unanimidad en la doctrina (2). Sin perjuicio de ello, algunos autores reconocen la posibilidad de que exista cierta actividad facilitadora del funcionario público, previa a la formulación de la propuesta corruptora por parte del particular. Dicha actividad es denominada, entre otros, por Humberto S. Vidal como "puente de plata". Bajo este concepto, quedarán entonces comprendidas las insinuaciones o sugestiones más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que pueda hacer el funcionario público para que la oferta corruptiva sea efectuada por el particular. Es decir que, dentro de la figura del cohecho, quedarán también atrapados los casos en los que, previo a la propuesta del corruptor, el funcionario público tiende un "puente" de unión con éste, dejando de lado formalidades propias de su labor, acortando la distancia entre ambos para facilitar la conducta posterior de su interlocutor.

Un claro ejemplo de este tipo de casos es dable de encontrar en la práctica en las infracciones a la reglamentación del tránsito vehicular. En dicho supuesto, al ser sorprendido el infractor "in fraganti", el funcionario actuante, con un trato familiar, puede sacar a relucir los elevados valores de las multas vigentes para el tipo de infracción detectada, como la gran demora en la atención en los Tribunales de Faltas, o el limitado horario de atención de los mismos, etc. La forma y el contenido insinuantes del coloquio del funcionario público, sumado tal vez a un sugerente silencio ante alguna aproximación de su interlocutor, tiene el efecto de allanar el camino al particular, siempre que éste tenga el ánimo de formular una propuesta corruptora (en el ejemplo, darle una determinada suma de dinero si no labra el acta de infracción).

Lo expuesto, fundamentalmente el ejemplo citado, pone en evidencia que no resulta adecuado admitir que dentro del concepto de "puente de plata" se incluyan concretas exigencias dinerarias. El funcionario público facilita la tarea del particular, pero la propuesta corruptora siempre debe partir de éste para que se configure el delito de cohecho. Con mayor o menor habilidad la actividad del corrupto se encaminará a darle a entender al corruptor que resultaría viable un convenio ilícito si él lo formúlase, pero nunca la iniciativa de dicho acuerdo puede partir del funcionario en la corrupción. Así, en el caso en estudio, el justiciable no se limitó a allanar el camino para una propuesta del particular, sino que lisa y llanamente, habría fijado una tabla de precios para su corrupción. No tendió un "puente de plata" para que el particular se le aproxime con una oferta, sino que él mismo lo cruzó colocándose codo con codo con éste, para demandar un precio determinado por su quehacer.

De este modo, la bilateralidad necesaria para la corrupción queda desplazada. La situación de prevalencia del funcionario, dada por la autoridad pública que detenta, impide la posibilidad de un acuerdo entre pares con el particular. Si la propuesta parte del particular, el funcionario cuenta con absoluta libertad para corromperse o no, constituyendo un verdadero ilícito acuerdo de voluntades, de aceptarla. En cambio, si se parte de una demanda del funcionario público, sin duda la libertad del particular de responder o no a ella se encuentra

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cercenada.

Esta afirmación resulta de absoluta evidencia en el caso del art. 257 (cohecho pasivo agravado por la condición de juez del agente). Obvio resulta decir la gran influencia que tendrá en el ánimo de la parte una demanda dineraria del Magistrado interviniente, con el fin de dictar, retardar u omitir una resolución en el proceso respectivo. Más allá de que no exista una intimidación expresa, el particular cuando menos, se representará la posibilidad de que una demanda similar sea efectuada al contrario, en caso de no acceder a ella. Así, su libertad para decidir si cumple o no con el requerimiento se verá necesariamente comprometida. Por ello es que, como se afirmara anteriormente, la propuesta debe surgir del particular corruptor para que exista el acuerdo bilateral e ilícito que configura el delito de cohecho.

Retomando el caso bajo estudio, de acuerdo a la conducta que se tuvo por probada en el fallo del Tribunal Oral, el justiciable no sólo tomó una indebida iniciativa, desde la perspectiva de la corrupción, sino que trastocó absolutamente los roles en la cuestión. El Magistrado fijó el valor de cada uno de los actos que podían favorecer a la parte, quedando ésta en la pasiva situación de acceder o no a lo requerido. Es decir que, para el perfeccionamiento del trato, sólo bastaba la aceptación del supuesto corruptor, conducta que legalmente tipifica el cohecho del funcionario (arts. 256 y 257) y no el del particular (art. 258).

Especial mención merecen los fundamentos por lo que el doctor Gustavo M. Hornos postuló el rechazo del recurso respecto de este tópico en su voto. Conforme a su argumentación, la conducta juzgada no configura el delito de exacción ilegal (art. 266) por no haber ejercido el agente coerción sobre la víctima ni haberse valido del error de ésta; tipificando sí el delito de corrupción (art. 257), toda vez que la conducta del Magistrado no coartó la libre iniciativa de la parte.

La interpretación efectuada de la figura de la exacción ilegal, se aleja sustancialmente de la letra de la propia ley vigente. Los medios comisivos mencionados (con mayor precisión, intimidación o engaño) no se encuentran expresamente contemplados por el art. 266. Es decir que, legalmente, no forman parte del tipo de la exacción ilegal, no resultando adecuada "per se" su inclusión por vía jurisprudencial. Además, dichos medios comisivos son expresamente establecidos por el art. 267 como circunstancias calificantes de la figura básica mencionada. Ello despeja cualquier tipo de duda respecto de la correcta extensión de la exacción simple, en la que el autor no deberá emplear ni intimidación ni engaño. Así, en ella el funcionario público sólo podrá valerse del "metus publicae potestatis" de la víctima, es decir que el particular accede al requerimiento por la influencia atemorizante que en su ánimo ejerce la autoridad pública que detenta por su cargo el autor.

Queda así aclarado que la simple ausencia en la conducta del justiciable de medios intimidatorios o engañosos no descarta la posible configuración del delito de exacción ilegal simple (art. 266). Es más, ciertas alusiones que se dieron por probadas que expresó, tales como "...de ese modo iría con el caballo del comisario..." (de contratar la parte un abogado recomendado por él) o "póliza de seguro" (respecto de cumplir con sus requerimientos dinerarios), denotan claramente que el entonces Magistrado actuaba abusando de su cargo, destacando la autoridad pública que detentaba. Es decir que su obrar estaba dirigido a valerse del "metus publicae potestatis" que podría existir en el ánimo del particular.

Finalmente, en el voto analizado se concluye que la conducta del justiciable no limitó en nada la libre iniciativa de la víctima. Como se expusiera "ut supra" una estricta lectura de los hechos indica lo contrario. En primer término porque no puede hablarse de libertad cuando el requerimiento es recibido del Magistrado con potestad para decidir un litigio con otro en pleno trámite. Sin perjuicio de la ausencia de una expresa intimidación, el ánimo de requerido debe necesariamente turbarse entre la comprobación de un interés directo en la cuestión, por parte de un funcionario que debería guardar absoluta objetividad. Además de ello, no puede hablarse de iniciativa cuando lo único que restaba para la conclusión era la aceptación del particular de las demandas del funcionario. La real iniciativa la tuvo en el caso el Magistrado, quedando en manos de la parte exclusivamente la pasiva posición de acceder o no a sus requerimientos.

Se han expuesto hasta el momento los fundamentos por los cuales se considera inapropiada la calificación de cohecho agravado fijada en la sentencia del Tribunal Oral, avalada por el voto del doctor Gustavo M. Hornos en el fallo en estudio. Sin perjuicio de ello, además aparece inadecuado afirmar que la conducta que se consideró probada como cometida por el doctor Carlos Wowe constituya un comienzo de ejecución de dicha figura (art. 257 y 42). Debe recordarse que el cohecho, en sus dos formas (pasiva y activa) reprime la venalidad en la administración pública. Es un delito de acción bilateral, que presenta una codelincuencia necesaria, ya que para que exista un funcionario corrupto debe existir a su vez un particular corruptor. Así el "iter criminis" en este caso se iniciará de acuerdo a los tipos de conducta descriptas por los verbos típicos del cohecho activo (art. 258). En tal sentido, sólo podrá afirmarse que ha dado comienzo un hecho de corrupción cuando una persona "...diere u ofreciere dádivas a un funcionario público..." (sic norma citada), configurándose asimismo la forma activa del mismo. A partir de allí quedará abierta la posibilidad de comisión de la forma pasiva, si dicho funcionario "recibiere o aceptaré" (sic art. 256) lo dado o prometido.

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Sentado ello, cabe apuntar que en el caso juzgado no existió iniciativa alguna por parte del particular. Es decir que el hecho de corrupción quedó como una mera expectativa del Magistrado. El tribunal entendió que las exigencias de dinero del enjuiciado fueron en realidad un "puente de plata" tendido por él para que el particular le formule la oferta corruptora, es decir que el mismo realizó actos preparatorios, destinados a que la parte inicie la ejecución del cohecho. La oferta nunca se efectivizó, por lo que, faltando el comienzo de ejecución, no puede hablarse de tentativa (art. 42, Cód. Penal).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1) "metus publicae potestatis".

(2) "...cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir, imponer o procurar el dinero, fácilmente se penetra en el terreno de la concusión..." S. Soler, ob. cit., t. V, p. 161. "...La exigencia de precio por el funcionario lleva al hecho a la figura de la exacción ilegal..." R. Núñez, ob. cit., t. V, v. II, p. 99. "...el funcionario que no se limita a recibir o aceptar, sino que requiere, impone o procura el ofrecimiento o la promesa, sale de este delito para entrar o en el capítulo de las exacciones o en los delitos contra la propiedad..." C. Creus, Derecho Penal, Parte Especial, t. II, p. 281.

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