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Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales

Derecho del Trabajo

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Francisco José González de Lena Álvarez

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Francisco Javier Andrés González

COORDINADOR DE LA SERIE

Alfredo Montoya Melgar

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3REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58

Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales

Derecho del Trabajo

EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 7

ESTUDIOS

El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores. José Luján Alcaraz, 13

Cambio y continuidad en el régimen jurídico del salario. Fermín Rodríguez-Sañudo,41

La regulación de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores. Francisco

Pérez de los Cobos Orihuel y Erik Monreal Bringsvaerd, 57

Movilidad funcional y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Joaquín

García Murcia, 79

La movilidad geográfica. Tomás Sala Franco, 99

El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperación.Faustino Cavas Martínez, 115

La estabilidad en el empleo y su garantía jurisdiccional y administrativa. Alfredo

Montoya Melgar, 137

SUMARIO

XXV AÑOS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58

La contratación temporal y el Estatuto de los Trabajadores: cuestiones generales.Antonio V. Sempere Navarro, 153

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de Trabajo Temporaly cesión de trabajadores. María Luisa Pérez Guerrero y Miguel Rodríguez-PiñeroRoyo, 187

El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años despuésde la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Salvador del ReyGuanter, Daniel Martínez Fons y Raquel Serrano Olivares, 223

El tratamiento de los despidos económicos no colectivos en la evolución normativay jurisprudencial. Federico Durán López, 289

Negociación colectiva. Jesús Mª Galiana Moreno, 301

La representación colectiva de los trabajadores en la empresa. Carmen Sáez Lara,317

La representación unitaria: el «faux ami». Antonio Ojeda Avilés, 345

Editorial

ALFREDO MONTOYA MELGAR


Editorial

ALFREDO MONTOYA MELGAR*

Que una norma cumpla un cuarto de siglo, máxime cuando esa norma pertenece a unarama jurídica tan móvil como el Derecho del Trabajo, es un acontecimiento que merececelebración. La permanencia de esa norma �en nuestro caso, la Ley del Estatuto de los

Trabajadores, el texto legal básico del ordenamiento laboral español� ha sido posible gracias asu continuado esfuerzo de adaptación a las situaciones y necesidades que han ido aflorando enel mundo de las relaciones laborales a lo largo de los últimos veinticinco años. Lejos de petrifi-carse, lo que hubiera condenado a la norma primero al alejamiento de su función y luego a suinevitable derogación, el Estatuto de los Trabajadores ha sabido adaptarse, como pide el CódigoCivil al intérprete de la norma, a la realidad social de los distintos tiempos en que se viene apli-cando; de este modo, la ley se aproxima y se pone en armonía con las necesidades sociales y laopinión pública, «que van siempre delante del Derecho» como enseñaba H. Sumner Maine en suobra clásica sobre El Derecho antiguo.

Delante del Derecho (y delante, pues, del Estatuto de los Trabajadores) va, en efecto, la vidasocial, económica y política, planteando con sus muchas y urgentes solicitaciones las reformaslegales que los cambios de la realidad exigen. Destinatarios, intérpretes y aplicadores de la nor-ma ejercen su valiosa labor de valoración de ésta y de propuesta de las reformas que en cadamomento entienden que requiere el sistema social.

La evolución de los contenidos del Estatuto de los Trabajadores es una muestra clara de cómola estabilidad y la eficacia de una norma pueden alcanzarse por la vía de su capacidad de adap-tación a las nuevas situaciones y necesidades.

Si recordamos las razones de las grandes reformas del Estatuto vemos que éstas han queridoatender a los cambios económicos, a las exigencias del empleo y de los avances tecnológicos, a lasnuevas concepciones sobre el papel de la empresa y de la gestión del trabajo en ella, a la aspira-ción de los agentes sociales a un mayor protagonismo en la regulación de las relaciones labora-les� No son, naturalmente, ajenas a esas reformas las necesidades de adecuación de nuestrosistema jurídico laboral a las prescripciones del marco comunitario europeo, ni tampoco los pro-pósitos de perfeccionamiento técnico de la norma.

Tomando como ejemplo el extenso y profundo esfuerzo de reforma del Estatuto llevado a caboen 1994, cabe recordar cómo la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento

* Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

EDITORIAL


de la ocupación, exponía, como motivos de las modificaciones por ella introducidas en el propioEstatuto y en otras normas legales, «la gravedad de la situación económica y su incidencia en elmercado de trabajo», y la necesidad de «luchar contra el paro y potenciar nuestra capacidadgeneradora de empleo» así como de «recuperar la senda del crecimiento económico y mejorar lacompetitividad de las empresas». El instrumento para alcanzar tales objetivos no podía ser otrosino «la reforma del marco de relaciones laborales», en la línea de «la permanente adaptabilidada las circunstancias cambiantes de los procesos productivos y las innovaciones tecnológicas».Por su parte, la muy importante Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificativa del ET, de la LPL yde la LISOS, insistía, refiriéndose a los factores motivadores de la reforma de 1984, en «los cam-bios en la situación económica derivados de la crisis de los años setenta y las perspectivas cadavez más cercanas de integración de la economía española en la europea», a los que añadía nue-vas situaciones precisadas de atención legislativa: «la progresiva internacionalización de la eco-nomía (�), las exigencias de convergencia económica en el contexto europeo, la aceleración delproceso de innovación tecnológica�». Con insistencia, la Ley aludía a la necesidad de inspirar-se en el «criterio de adaptabilidad en el desarrollo de la relación laboral», en el «objetivo de adap-tabilidad y flexibilidad en las relaciones laborales», así como en la finalidad de «potenciación dela negociación colectiva y la mejora de sus contenidos».

Consustancial a las reformas laborales es también su propia movilidad; si su labor es la modi-ficación de la situación legal precedente, su destino lógico está también llamado a la atención delas nuevas exigencias. Así se explica la cascada ininterrumpida de leyes reformadoras del Esta-tuto, iniciada en los años 1983-1984 y continuada por las Leyes 42/1994, 63/1997, RDL 15/1998,Leyes 39/1999, 12/2001, 45/2002, 22/2003 y 62/2003, entre las más importantes, hasta llegar ala por ahora última reforma, la llevada a cabo por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidasde protección integral contra la violencia de género.

Ahora bien; las reformas, aun siendo numerosas y en muchos casos de hondo calado, vienenoperando dentro de un marco de estabilidad institucional presidido por los que la Exposición deMotivos del Proyecto de Ley del Estatuto de los Trabajadores llamaba los «tres pilares básicos»sobre los que la Constitución funda el «nuevo modelo laboral» correspondiente al «nuevo mode-lo político por ella instaurado, a saber: «la contraposición de intereses en el mundo del trabajo,la autonomía colectiva de las partes sociales y el otorgamiento al Estado de la correspondientepotestad normativa en materias laborales». Por ello, y con razón, la citada Ley 11/1994 dejabaclaro que su propósito reformador había de operar dentro del mantenimiento de las líneas bási-cas del cuadro institucional: «La revisión y la reforma de la normativa laboral debe hacerse con-servando los elementos diferenciadores de la cultura política europea, que se expresan en tér-minos de libertad sindical, negociación colectiva y protección social».

El presente número de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales quiere conme-morar los veinticinco años del Estatuto de los Trabajadores mediante la publicación de un con-junto de estudios jurídicos en los que se reflexiona sobre nuestra principal norma laboral y suevolución, atendiendo a un buen número de materias centrales: el ámbito subjetivo del Estatu-to (profesor Luján Alcaraz), el régimen del salario (profesor Rodríguez-Sañudo), el de la jornada(profesores Pérez de los Cobos y Monreal Bringsvaerd), la movilidad funcional y las modifica-ciones sustanciales de condiciones de trabajo (profesor García Murcia), la movilidad geográfica(profesor Sala Franco), la estabilidad en el empleo en su dimensión general (profesor CavasMartínez) y en su garantía judicial y administrativa (profesor Montoya Melgar), la contratacióntemporal (profesor Sempere Navarro), las empresas de trabajo temporal y la cesión de trabaja-



dores (profesores Pérez Guerrero y Rodríguez-Piñero Royo), la transmisión de empresas (profe-sores Del Rey Guanter, Martínez Fons y Serrano Olivares), los despidos económicos no colecti-vos (profesor Durán López), la negociación colectiva (profesor Galiana Moreno) y, en fin, larepresentación de los trabajadores en la empresa, abordada tanto desde el punto de vista denuestro Ordenamiento (profesora Sáez Lara) como desde un plano que incorpora el Derechocomparado (profesor Ojeda Avilés).

Estudios

1. EL ÁMBITO SUBJETIVODEL ESTATUTODE LOS TRABAJADORESY LA DELIMITACIÓN NORMATIVADE LOS CONCEPTOSDE TRABAJADOR Y DE CONTRATODE TRABAJO

1.1. El «ámbito de aplicación»del Estatuto de los Trabajadores

Adiferencia de las precedentes leyessobre Contrato de Trabajo de 1931 y19441, pero siguiendo la pauta mar-

cada en la Ley de Relaciones Laborales2, laLey 8/1980, de 10 de marzo, por la que seaprobó el Estatuto de los Trabajadores (ET),comienza su articulado con una cláusulageneral destinada a delimitar su ámbitosubjetivo. De este modo, y conforme estable-ce el primer apartado de su art. 1, dicha ley«será de aplicación a los trabajadores quevoluntariamente presten sus servicios retri-buidos por cuenta ajena y dentro del ámbitode organización y dirección de otra persona,

física o jurídica, denominada empleador oempresario»3.

Esta fórmula, en la que son reconocibleslas clásicas notas definidoras de la relaciónlaboral �trabajo voluntario, personal, depen-


* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Universidad Politécnica de Cartagena.

1 Ley de 21 de noviembre de 1931, de Contrato deTrabajo (en adelante, LCT-1931) y Texto Refundido delLibro I de la Ley de Contrato de Trabajo aprobado porDecreto 26 enero 1944 (en adelante, LCT-1944).

2 Ley 16/1976, de 8 abril, de Relaciones Laborales(en adelante, LRL).

3 Actualmente, art.1.1 Texto Refundido de la Leydel Estatuto de los Trabajadores aprobado por RDleg.1/1995, de 24 marzo. Frente a la solución acogida en elET, las citadas leyes de 1931 y 1944 comenzaban suarticulado con una definición de contrato de trabajo(art.1), seguida de la identificación de su objeto (art.2).En concreto, el art. 1 LCT-1944 consideraba «contratode trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquelpor virtud del cual una o varias personas participan enla producción mediante el ejercicio voluntariamenteprestado de sus facultades intelectuales y manuales,obligándose a ejecutar una obra o a prestar un servicioa uno varios patronos o empresarios o a una personajurídica de tal carácter bajo la dependencia de éstos,mediante una remuneración, sea la que fuere la clase oforma de ella». Por su parte, el art. 2 cifraba el objetodel contrato «a que se refiere esta Ley (en) todo trabajou obra que se realice por cuenta y bajo dependenciaajenas, o todo servicio que se preste en iguales condi-ciones». De los sujetos trataba, en cambio, y de mane-ra muy poco rigurosa, el art. 4, muy similar al del mis-mo ordinal de la ley de 1931. A su tenor, «los sujetosque celebren el contrato, tanto empresarios como tra-bajadores, podrán ser, bien personas naturales o indivi-duos, bien personas jurídicas o colectivas» (sic). La solu-ción legal se completaba con un listado enunciativo detrabajadores incluidos (art. 6: aprendices, obreros adomicilio; obreros y operarios; encargados de empre-sas, etc.) y de trabajos (art. 2) y trabajadores excluidos(arts. 7 y 8).

El ámbito subjetivo del Estatutode los Trabajadores

JOSÉ LUJÁN ALCARAZ*

diente, por cuenta ajena y retribuido4� es, enrealidad, la trasposición legal de la caracte-rización que del contrato de trabajo habíanhecho la jurisprudencia y la doctrina duran-te los años sesenta y setenta del pasado siglopara comprender su singular naturaleza;especialmente, y tras la promulgación de laLey 21/1962, de 21 de julio, para resolver lasdudas suscitadas por la relación de trabajode los llamados profesionales liberales5.

Pese a este sustrato jurisprudencial, lavariedad de matices con que se manifiestanlas relaciones de cooperación social basadasen el trabajo hace que en la práctica la califi-cación del contrato de trabajo y su distinciónde los modelos contractuales adyacentes nosea tarea sencilla. Y, por tanto, que la fun-ción integradora de la definición legal quecorresponde a los Jueces y Tribunales sigasiendo muy necesaria; más aún en la medidaen que la realidad social subyacente al con-trato de trabajo es esencialmente dinámicay, como demuestra lo acontecido en los últi-mos veinticinco años, muy adaptable a lastransformaciones del sistema productivo6.

Ciertamente, el legislador estatutariotuvo muy presente este carácter dinámico dela materia social disciplinada por el Derechodel Trabajo y, por tanto, del ámbito de apli-cación subjetivo del contrato de trabajo.Prueba de ello es que, nuevamente siguien-do el modelo ofrecido por la Ley de Relacio-nes Laborales (cfr. su art. 2), el mismo art. 1ET cuida de advertir en su apartado 3 sobrela existencia de ciertas relaciones de trabajoque «se excluyen» su ámbito de aplicación o,dicho de otra manera, que no conforman ver-daderos contratos de trabajos. A saber: eltrabajo de los funcionarios públicos y delpersonal al servicio del Estado, las Corpora-ciones locales y las Entidades públicas autó-nomas; las prestaciones personales obligato-rias; la actividad propia de los consejeros ymiembros de los órganos de administraciónen las empresas; los trabajos realizados atítulo de amistad, benevolencia o buenavecindad; los trabajos familiares; la media-ción mercantil con asunción del riesgo y ven-tura; y �desde Ley 11/1994, de 19 mayo� laactividad de transporte.

Se trata de este modo de facilitar la tareaal intérprete y al aplicador de la normamediante el simple expediente de declarar lano laboralidad de un elenco muy representa-tivo de relaciones de trabajo. Como es sabi-do7, la doctrina suele clasificarlas en dos

ESTUDIOS


4 Por todos, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Tra-bajo, 25 ed., Tecnos, Madrid, 2004, págs. 34 y ss.

5 Esta ley dispuso la modificación del art. 6 LCT-1944 para, por un lado, calificar expresamente a lossujetos a los que iba destinada como trabajadores porcuenta ajena, «distinguiéndolos así de los que trabajansin sujeción a un contrato que los ligue en la clásicarelación laboral» (Exposición de Motivos); y, por otro,para añadir un importantísimo segundo párrafo al pre-cepto con el fin de solucionar diversos problemas plan-teados en la práctica de la contratación laboral en unaeconomía en desarrollo. En su virtud, desde entoncesse consideraron «también trabajadores, aunque no sehallen sujetos a jornada determinada o vigilancia en suactividad, las personas naturales que intervengan enoperaciones de compraventa de mercancías por cuen-ta de uno, o más empresarios, con arreglo a las instruc-ciones de los mismos, siempre que dichas operacionesexijan para su perfeccionamiento la aprobación o con-formidad del empresario y no queden personalmenteobligados a responder del buen fin o de cualquier otroelemento de la operación».

6 Con carácter general, sobre la delimitación delámbito de aplicación del contrato de trabajo, puede

verse LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada de ser-vicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudiodel ámbito de aplicación subjetivo del contrato de tra-bajo, MTSS, Madrid, 1994. También la obra colectivaen homenaje a CABRERA BAZÁN, editada por CRUZ VILLA-

LÓN, J., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en ladelimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Tec-nos, Madrid, 1999; LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de traba-jo y figuras afines, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; GAR-

CÍA PIQUERAS, M., En las fronteras del Derecho del Traba-jo, Comares, Granada, 1999. Más recientemente, insis-te sobre los mismos temas REVILLA ESTEVE, E., La nociónde trabajador en la economía globalizada, Aranzadi,Pamplona 2003.

7 Véase LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privadade servicios y el contrato de trabajo, cit., págs. 210 y ss,así como las referencia bibliográficas allí contenidas.

grupos principales según que sean: a) exclu-siones constitutivas, esto es, impuestas pornorma con rango normativo suficiente paraordenar la expulsión del ámbito de aplica-ción del ET de una relación materialmentelaboral (en realidad, el único supuesto es elprevisto en el art. 1.3 a) ET; y quizá tambiénel que afecta a ciertas manifestaciones de laactividad de transporte ex art. 1.3 g) ET), o b)exclusiones declarativas o justificadas por lafalta de uno o varios requisitos de laborali-dad. Una tercera categoría sería la de lasexclusiones ilegales que dicen de la exclusiónde una verdadera relación de trabajo asala-riado dispuesta, directa o indirectamente,por norma con rango insuficiente parahacerlo8.

Sin embargo, parece bastante dudoso queen la actualidad tal solución normativa rin-da los frutos esperados. En primer lugar,porque la enumeración mira más al pasado

que al presente o al futuro del Derecho delTrabajo; no en vano la lista llega al ET a tra-vés del art. 2 LRL y a éste desde los muysimilares arts. 2, 7 y 8 LCT-1944 y LCT-1931. En segundo lugar, porque el grupo derelaciones de trabajo excluidas es muy hete-rogéneo y los criterios de exclusión no estánsuficientemente definidos. Y, en tercerlugar, y como objeción más importante, por-que, veinticinco años después, son quizásmayores los problemas que plantea la inter-pretación de algunas fórmulas de exclusiónque los que provocaría la inexistencia de laprecisión legal aclaratoria.

Aunque otros ejemplos pudieran aportar-se, sin duda el más evidente es el que ofrecela exclusión de «la actividad que se limite,pura y simplemente, al mero desempeño delcargo de consejero o miembro de los órganosde administración en las empresas que revis-tan la forma jurídica de sociedad y siempreque su actividad en la empresa sólo comportela realización de cometidos inherentes a talcargo» (art. 1.3 c ET). Y es que, la distinciónteórica entre el desempeño de estos «cometi-dos inherentes» a los miembros de los órga-nos de administración de las sociedades y elejercicio de «poderes inherentes a la titulari-dad jurídica de la empresa» a que se refiere elRD 1382/1985 para definir la relación laboralespecial de los altos cargos de las empresas«no existe en la legislación (mercantil) espa-ñola»9. Antes al contrario, lo habitual es queel consejero o administrador, en cuanto inte-grante de los órganos titulares de los poderesoriginarios de administración, no sólo estéllamado a cumplir funciones de mera delibe-ración y fijación de pautas, criterios y direc-trices para la actuación social, sino que tam-bién contribuya de manera decisiva a la for-mación de la voluntad social. En resumen,resulta «equivocado y contrario a la verda-dera esencia de los órganos de administra-ción de la sociedad entender que los mismosse han de limitar a llevar a cabo funciones

JOSÉ LUJÁN ALCARAZ


9 STS 27 enero 1992 (RJ 1992, 76).

8 Tal fue en su momento el caso de los empleadosde notarías (SSTS 16 enero 1986 [RJ 1986, 232]; 17abril 1986 [RJ 1996, 2193]; 11 mayo 1987 [RJ 1987,3670]; 22 septiembre 1987 [RJ 1987, 6257]), de losregistros de la propiedad (SSTS 19 marzo 1990 [RJ1990,2174]; 3, 9 y dos 16 julio 1990 [RJ 1990, 6048,6078, 6404, 6408]) o de los empleados de Cámaras deComercio, Industria y Navegación (STS 13 julio 1992[RJ 1992, 5610]).

Posiblemente, en la actualidad el caso más flagrantede este tipo de exclusiones ilegales sea el que ofrecenlas numerosísimas convocatorias de becas de trabajoofrecidas a postgraduados, muy habituales en la Admi-nistración Pública. Sobre todo porque la mayoría deellas olvidan que «la finalidad perseguida en la conce-sión de becas no estriba en beneficiarse de la actividaddel becario, sino en la ayuda que se presta en la forma-ción profesional» (STS 7 julio 1998 [RJ 1998, 6161]). Eneste sentido, pueden verse a mero título de ejemploSTSJ Madrid 19 mayo 2003 (AS 2003, 3423), quedeclara como relación laboral una aparente beca deprácticas establecida por Telefónica España para alum-nos de la Fundación Universidad Empresa, o STSJ PaísVasco 18 marzo 2003 (AS 2003, 2567), sobre unosbecarios, en realidad trabajadores asalariados, queprestaron servicios como licenciados universitarios enla Universidad del País Vasco y las Juntas Generales deÁlava.

meramente consultivas o de simple consejo uorientación, pues por el contrario, les compe-te la actuación directa y ejecutiva, el ejerciciode la gestión, la dirección y la representaciónde la compañía»10.

1.2. Funcionalidad de las relacioneslaborales especialesen la definición del ámbitosubjetivo del contrato de trabajo

Con igual intención clarificadora, el art. 2ET incorpora un listado de las denominadas

relaciones laborales especiales. Esto es, deverdaderos contratos de trabajo de acuerdocon la definición del art. 1.1 ET, pero que porcriterios de política legislativa no siempre cla-ros no se regulan por el ET, sino por normasreglamentarias a las que aquél simplementeexige que respeten «los derechos básicos reco-nocidos por la Constitución» (art. 2.2 ET).

No se trata, sin embargo, de una propues-ta original del legislador estatutario. La exis-tencia de relaciones especiales es una cons-tante en nuestro Derecho del Trabajo justifi-cada en la idea de que «bien por la cualidadde las personas que lo prestan, bien por lasede donde se realiza el trabajo, bien por eltipo de funciones que se realizan»11, ciertasrelaciones de trabajo parecen apartarse delmodelo común de contrato de trabajo yrequieren ciertas peculiaridades en su regu-lación jurídica12. Y ello pese a que, en puri-

ESTUDIOS


10 STS 3 junio 1991 (RJ 1991,5123). Lo que se estádiciendo en definitiva es que «los cometidos inherentesa un miembro del órgano de administración social, sonen principio todos los correspondientes a la administra-ción y representación de la sociedad», de modo que almismo «corresponden funciones de administración ensentido estricto (internas) y de representación (exter-nas), comprendiendo las primeras, en principio y areserva de previsiones estatutarias (...), la gestión de losintereses sociales y la dirección de la actividad de lasociedad, sin que nuestra legislación recoja con carác-ter general la separación existente en otros ordena-mientos entre dirección y gestión» (STS 21 enero 1991[RJ 1991, 65]). Dicho de otra manera, «las actividadesde dirección, gestión, administración y representaciónde la sociedad son las actividades típicas y específicasde los órganos de administración de las compañíasmercantiles, cualquiera que sea la forma que éstasrevista» (STS 3 junio 1991 [RJ 1991, 5123]). Véaseigualmente STS 20 noviembre 2002 (RJ 2003, 2699).

Para un estudio detenido de la cuestión, con enormerepercusión en la delimitación del ámbito de aplicacióndel RGSS y del RETA, sobre todo tras las SSTS 4 y 6 junio1996 (RJ 1996, 4882 y 4996), 27 enero 1997 (RJ 1997,640) y las reformas de la LGSS ordenadas primero pordisposición adicional 43ª Ley 66/1997, 30 diciembre, yluego por art. 34 Ley 50/1998, de 30 diciembre, puedeconsultarse, entre otros, LUJÁN ALCARAZ, J., «Encuadra-miento en el sistema de Seguridad Social de socios tra-bajadores y miembros de los órganos de administraciónde las sociedades mercantiles capitalistas», AranzadiSocial, núm. 1998-V, págs 95 y ss.; DESDENTADO BONETE,A. y DESDENTADO DAROCA, E., Administradores sociales,altos directivos y socios trabajadores. Calificación y con-currencia de relaciones profesionales, responsabilidadlaboral y encuadramiento en la seguridad social, Edito-rial Lex Nova, Valladolid, 2000.

11 STC 56/1988, 24 de marzo. Según esta impor-tante resolución «no es contraria al art. 14 de la Consti-tución la existencia de regímenes jurídicos distintospara los diferentes colectivos de trabajadores por cuen-ta ajena, siempre que ello esté justificado por las carac-terísticas especiales de cada tipo de trabajo. La existen-cia de relaciones especiales de trabajo (...) ha sido tra-dicional en el Derecho del Trabajo, que no en vano esun sector del ordenamiento caracterizado, precisa-mente, por su fuerte veta �sectorial� y �profesional�».

12 En realidad, ya el Código de Trabajo de 1926,junto a un contrato de trabajo regulado «en general»(Libro 11, Título I), reguló separada y singularmente loscontratos «de trabajo en relación a las obras y serviciospúblicos» (Título II) y «de embarco»(Título III), reser-vando su libro 2º al llamado «contrato de aprendizaje».Las Leyes de Contrato de Trabajo (1931 y 1944) distin-guirían, además, entre unas «modalidades especialesdel contrato» (contratos de trabajo en común, en gru-po, relación de auxilio asociado, servicios u obraspúblicas y una confusa hipótesis de «contrato colectivoacerca de las condiciones del trabajo») y unos contratosespeciales (así, el de aprendizaje, a cuya regulaciónespecial se remitían). Sobre los distingos legales acaba-ría por formarse doctrinalmente una teoría de las rela-ciones especiales, cuyo ejemplo más notable es el querepresenta la obra colectiva Catorce lecciones sobrecontratos especiales de trabajo, Servicio de Publicacio-nes e Intercambio de la Facultad de Derecho, Universi-dad de Madrid, 1965.

dad, «todos los contratos de trabajo o las rela-ciones laborales son en cierto sentido espe-ciales si se atiende al objeto de la prestacióndel trabajador, esto es, al tipo de trabajo»13,por lo que, en realidad, «de lo que cabe hablarcon mayor precisión, es de la existencia deuna regulación básica, común a la generali-dad de los contratos, con independencia de lanormativa sectorial específica que resulte deaplicación a cada uno de ellos»14. Este Dere-cho común de la contratación «cede, sinembargo, en el supuesto de determinadasrelaciones laborales que oponen su especiali-dad incluso frente a la ordenación básica ocomún», la mayoría de las cuales son las cali-ficadas legalmente como especiales15.

Así entendidas, las relaciones laboralesespeciales han cumplido tradicionalmenteuna función integradora de relaciones detrabajo ubicadas en las zonas grises del con-trato de trabajo, ampliando el ámbito deaplicación del Derecho del Trabajo sin forzarel más estrecho de su principal norma regu-ladora. Sin duda, el mejor ejemplo de ello esel que ofrece la LRL que, como es sabido,devolvió a los empleados de hogar la condi-ción de sujetos del contrato de trabajo perdi-da con la LCT-1944 y extendió la misma cali-dad a ciertos altos cargos de las empresas(cfr. arts. 3.1,k y 2,c LRL y 7 LCT).

Sin embargo, no parece que el legisladorestatutario hiciese una valoración detenidade la contribución que la diversificación deestatutos jurídico-laborales a través delestablecimiento de relaciones laboralesespeciales podía tener en orden a la adapta-

ción del Derecho del Trabajo a los cambioseconómicos, técnicos y productivos que ya seestaban produciendo en el momento de serpromulgado. Ni siquiera puede respondersecon seguridad qué criterio o criterios susten-tan su selección o por qué no están en ellaciertas relaciones de trabajo materialmentetan especiales o más que las designadas16.

En efecto, el catálogo de doce relacionesespeciales contenido en la LRL, fue reducidoen 1980 a seis por el ET. A saber (art. 2 ET):alta dirección17; penados en institucionespenitenciarias18; empleados de hogar19;deportistas profesionales20; artistas21 ymediadores mercantiles22. Posteriormente, yen uso de la autorización contenida en el art.2. g) ET, se añadieron las relaciones labora-les especiales de los trabajadores minusváli-dos en Centros especiales de empleo23 y de los



13 ALONSO OLEA, M., «Ámbito de aplicación. Rela-ciones incluidas y relaciones excluidas. Relacioneslaborales especiales», en Diecisiete lecciones sobre laLey de Relaciones laborales, Sección de Publicaciones eIntercambio Científico, Facultad de Derecho, Universi-dad de Madrid, 1977, pág. 49.

14 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit.,pág. 499.

15 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit.,págs. 499-500.

16 Sobre la cuestión, ampliamente, MONTOYA MEL-

GAR, A., «Sobre las relaciones especiales de trabajo y sumarco regulador», Revista Española de Derecho del Tra-bajo, núm. 109, 2002.

17 RD. 1382/1985, 1 agosto, por el que se regula larelación laboral de carácter especial del personal dealta dirección.

18 Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre, GeneralPenitenciaria y RD 190/1996, 9 febrero. En particular,el RD 782/2001, de 6 julio, regula la relación laboral decarácter especial de los penados que realicen activida-des laborales en talleres penitenciarios y la protecciónde la Seguridad Social de los sometidos a penas de tra-bajo en beneficio de la comunidad.

19 RD. 1424/1985, 1 agosto, por el que se regula larelación laboral de carácter especial del servicio delhogar familiar.

20 RD. 1006/1985, 26 junio , por el que se regula larelación laboral especial de los deportistas profesiona-les.

21 RD. 1435/1985, 1 agosto , por el que se regula larelación laboral especial de los artistas en espectáculospúblicos.

22 RD. 1438/1985, 1 agosto , por el que se regula larelación laboral de carácter especial de las personasque intervengan en operaciones mercantiles por cuen-ta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ven-tura de aquéllas.

23 Ley 13/1982, 7 abril, de Integración Social deMinusválidos; desarrollada a este respecto por RD.1368/1985, 17 julio.

estibadores portuarios24, actualmente iden-tificadas como tales en el art. 2 TRLET-1995. Y todavía en fecha más reciente se hanincorporado al catálogo de relaciones labora-les especiales la de los menores internadosen el ámbito de aplicación de la LO 5/2000,12 enero, reguladora de la responsabilidadpenal de los menores sometidos a la ejecu-ción de medidas de internamiento25 y la delos médicos residentes26. En cambio, no tuvoéxito el intento de la Ley 37/1988, 28 diciem-bre, de Presupuestos Generales del Estadopara 1989 por definir una «relación laboralespecial de los jóvenes que colaboren en eltrabajo para su inserción profesional».

Se entiende así que la doctrina, al tiempoque avisa de los riesgos inherentes a la pro-liferación de estas relaciones frente alnúcleo duro del contrato de trabajo, hayaasumido una cierta función racionalizadoray sistematizadora del confuso panoramaque ofrece el diseño legal de las relacioneslaborales especiales. No solo sugiriendo cri-terios unificadores27, sino incluso reputando

materialmente especiales ciertas relacioneslaborales que, como la del personal civil nofuncionario al servicio de establecimientosmilitares, pese a no ser nominadas comotales por el Estatuto de los Trabajadores,poseen connotaciones que las separan de larelación común28. Incluso los Tribunalesparecen orientarse en esta dirección comodemuestra, entre otras, STS 31 octubre2000 (RJ 2000, 9627) al afirmar que es«materialmente especial» el vínculo que sur-ge entre los profesores de religión católica yla Administración Educativa que los desig-na, por períodos anuales, a propuesta delObispado.

En cualquier caso, conviene recordar queel de las relaciones laborales especiales esun problema condicionado por el más ampliodebate que el impacto de la crisis económicay las transformaciones tecnológicas y pro-ductivas ha originado en torno a la mismadefinición del ámbito aplicativo del contratode trabajo. Sobre todo, porque la especiali-dad de una relación de trabajo sólo puedeestablecerse por referencia a un «génerocuyos rasgos fundamentales comparte»29 yson precisamente estos rasgos del génerocontrato de trabajo los que, como se ha de veren el presente trabajo, son difíciles de preci-sar en la actualidad.

ESTUDIOS


24 Ley 32/1984, 2 agosto; desarrollada en este pun-to por RD-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el serviciopúblico de estiba y desestiba de buques, parcialmentemodificado por Ley 27/1992, 24 noviembre, de Puer-tos del Estado y de la Marina Mercante.

25 Así lo dispuso el art. 39 Ley 53/2002, 30 diciem-bre, de medidas fiscales, administrativas y del ordensocial. La relación se regula por la citada LO, así comopor las normas que el Gobierno pueda aprobar paraestablecer «el marco de protección de SeguridadSocial» al que se refiere la citada Ley 53/2002.

26 La disposición adicional 1ª Ley 44/2003, 21noviembre, de ordenación de las profesiones sanita-rias define, en efecto, una nueva «relación laboralespecial de residencia» «aplicable a quienes recibanformación dirigida a la obtención de un título de espe-cialista en Ciencias de la Salud, siempre que tal for-mación se realice por el sistema de residencia previs-to en el art. 20, en centros públicos o privados, acre-ditados para impartir dicha formación». La ley prevéque el Gobierno regule mediante real decreto dicharelación.

27 Véase, entre otros, OJEDA AVILÉS. A., «Las relacio-nes laborales especiales. Una perspectiva unitaria»,Relaciones Laborales, 1990-I, págs. 237 y ss.

28 Véase SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., La relación laboraldel personal civil no funcionario al servicio de estableci-mientos militares: coordenadas y peculiaridades de surégimen jurídico, Universidad de Murcia, 1996, espe-cialmente págs. 183-184. Otras relaciones material-mente especiales para la doctrina son establecidas porlos socios de trabajo de las cooperativas y los socios tra-bajadores en las cooperativas de trabajo asociado, elpersonal de seguridad privada, los aparceros, los traba-jadores a domicilio, los trabajadores del mar, porterosde fincas urbanas, los trabajadores ferroviarios, o lostrabajadores en el sector aeronáutico. Sobre la cuestión,véase CARDENAL CARRO, M., «A los quince años de exis-tencia de las relaciones laborales especiales. Un balan-ce y una propuesta» (I y II), Aranzadi Social, 2000-V.

29 FERNáNDEZ LÓPEZ, M.F., «Relaciones especiales detrabajo y Estatuto de los Trabajadores», Revista de Polí-tica Social, núm. 139, 1983, pág. 243.

En resumen, con mejor o peor fortuna, elEstatuto de los Trabajadores delimita suámbito personal de aplicación mediante eljuego combinado de tres preceptos. En pri-mer lugar, y como cláusula general, con unaenumeración de los requisitos típicos quecaracterizan a los trabajadores incluidos(art.1.1 ET). Seguidamente, con una enume-ración de relaciones de trabajo expresamen-te excluidas (art. 1.3 ET), ya por no reunirtodos o parte de aquellos requisitos (exclu-sión declarativa), ya porque, reuniéndolos,el legislador ha optado por regularlas almargen del Derecho del Trabajo (exclusiónconstitutiva). Y, por último, listando unheterogéneo grupo de relaciones de trabajo(art. 2 ET) respecto del que, por una parte, seafirma su carácter laboral pese a las dudasque alguna de ellas suscita en este sentido y,por otra, se difiere su regulación a normasreglamentarias.

Conviene insistir en que lo que de estemodo hace la ley es delimitar su propioámbito de aplicación. Dicho de otra manera,el ET no define directamente qué sea contra-to de trabajo y quién sea trabajador asala-riado. Es cierto que a una y a otra definiciónes muy fácil llegar de la mano de sus arts.1.1, 1.3 y 230. Pero eso es algo que el legisla-dor deja al intérprete.

No debe sorprender por ello que la dispo-sición adicional 1ª ET, tras declarar en per-fecta concordancia con lo previsto en aque-llos preceptos que «el trabajo realizado porcuenta propia no estará sometido a la legis-lación laboral», considere conveniente preci-sar que de dicha regla se exceptúan «aque-llos aspectos que por precepto legal se dis-

ponga expresamente». Y es que, el Estatutode los Trabajadores es tan solo, y nadamenos, que la ley básica reguladora del tra-bajo asalariado. Es verdad que también unbuen número de trabajadores autónomosnecesitan una protección muy similar a laque las normas laborales en general y el ETen particular brindan a los sujetos del con-trato de trabajo; sobre todo las nuevas cate-gorías de trabajadores autónomos cuyadependencia económica respecto de la perso-na que les da trabajo es similar o incluso másacentuada que la del trabajador-tipo sujetodel contrato de trabajo. Ahora bien, su justaaspiración a disponer de un estatuto protec-tor puede instrumentarse a través de víasdiversas sin forzar las fronteras naturalesdel contrato de trabajo o alterar sustancial-mente su significado31.

2. EL ART. 1.1 ET Y LA CUESTIÓNDE LAS NOTAS DE LABORALIDAD

2.1. La novedosa fórmula del art.1.1 ET

Para delimitar su ámbito de aplicación, elart. 1.1. ET ofrece una fórmula que desde elpunto de vista de nuestra legislación históri-ca resulta bastante original. En efecto, conprecedentes en la Ley de Accidentes de Tra-bajo de 1900 y, sobre todo, en la Orden de 15enero 1920, sobre jornada máxima legal,tanto las leyes de Contrato de Trabajo (1931y 1944), como posteriormente la Ley de Rela-ciones Laborales (1976) identificaron comoprincipal rasgo distintivo y elemento defini-dor de la laboralidad las relaciones de traba-jo, la situación de dependencia del trabaja-dor respecto de su empleador. El legisladordel ET, sin embargo, optó por prescindir de



30 Tal facilidad ya la hizo ver ALONSO OLEA respectode la solución similar adoptada por la LRL; y es comotanto el ET como esta última son leyes «de contratos detrabajo (...) la delimitación del ámbito no puede hacer-se sino con un ensayo de definición del propio contra-to de trabajo» (ALONSO OLEA, M., «Ámbito de aplica-ción. Relaciones incluidas y relaciones excluidas... cit.,pág. 37).

31 RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de lainformación», Aranzadi Social, núm. 16, 2001, págs. 50y ss. Sobre la cuestión véase también MONTOYA MELGAR,A., «Sobre el trabajo dependiente como categoría deli-mitadora del Derecho del Trabajo», Revista Española deDerecho del Trabajo, núm. 91, 1998, pág. 723.

la referencia expresa a dicho elemento, qui-zá persuadido de que, a la sazón y «como con-secuencia de la elaboración doctrinal y juris-prudencial», su sentido era ya «muy distintodel que tenía en 1944»32.

En su lugar, y aprovechando «al máximola herencia del pasado próximo»33, el legisla-dor estatutario vino a exigir precisamenteaquello que la jurisprudencia había identifi-cado como contenido de la dependencia; estoes, que la prestación de los servicios debíadesarrollarse «dentro del ámbito de organi-zación y dirección» del empresario.

En este sentido, conviene recordar cómoante la definición del contrato de trabajo dela LCT-1944, el Tribunal Supremo y el des-aparecido Tribunal Central de Trabajo asu-mieron a lo largo de la década de los añossesenta y primeros setenta del pasado sigloXX un papel protagonista en la definitivaconfiguración del ámbito de aplicación delcontrato de trabajo. Sobre todo, al ser capa-ces de reconducir a los cauces laborales lasnovedosas formas de realización del trabajosurgidas como consecuencia de los cambiosen el sistema productivo y caracterizadaspor la debilitación de los rasgos típicos delaboralidad. Señaladamente, las desarrolla-das por mediadores mercantiles, profesiona-les liberales, ejecutores de obra, mandata-rios, socios industriales, o pequeños trabaja-dores autónomos que reclamaron para sí laprotección propia del trabajador asalariado,sobre todo frente a la extinción de sus con-tratos y en materia de seguros sociales. Y esque, como la satisfacción de sus demandastenía siempre como presupuesto la efectivaexistencia de un contrato de trabajo, la juris-prudencia se vio nuevamente obligada a

afrontar «el problema, de índole sustantiva omaterial, de la naturaleza jurídica del con-trato de trabajo»34.

Se trataba, pues, de atribuir significado acada uno de los elementos estructuradosdentro de la proposición normativa conteni-da en el art. 1 LCT a la luz de la nueva rea-lidad de la contratación del trabajo. Y paraello, los Tribunales laborales realizaron unainterpretación progresiva de la definiciónlegal de contrato de trabajo que les permitióactualizar y flexibilizar el viejo sistemaindiciario para adaptarlo a los nuevosmodos de producción característicos de unaeconomía en desarrollo. En este sentido, sumérito principal fue suavizar la tradicionaly rígida exigencia del requisito de depen-dencia. Ésta ya no podía ser entendida almodo clásico, como sujeción estrecha al dón-de, cuándo y cómo de la prestación del tra-bajo; y es que, aunque sustancialmente«sigue siendo la más característica de lasque distinguen la relación jurídico laboral,ha sufrido una evidente relajación alincluirse en ésta ciertas profesiones incom-patibles con la sujeción que tradicionalmen-te aquélla demanda»35.

ESTUDIOS


32 Así glosaba ALONSO OLEA en 1977 el tenor literaldel art. 1.1 LRL que todavía se refería expresamente ala nota de dependencia («Ámbito de aplicación ...»,cit., pág. 37).

33 DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de �trabajador�(En torno al art. 1.1.)», Revista Española de Derecho delTrabajo, núm. 100, 2000, pág. 45.

34 ALONSO OLEA, M., La materia contenciosa-laboral,Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1959,págs. 33-34.

35 STS 21 enero 1964 (RJ 1964, 460). Esta actitudjudicial era especialmente útil en el caso de las llama-das profesiones liberales respecto de las que, comoconsidera STS 29 enero 1966 (RJ 1966, 462), «la altacalidad científica de los servicios facultativos no secompagina con la naturaleza propia de los de aquellosotros que prestan los trabajadores que miden su rendi-miento por el tiempo de permanencia en la oficina,taller, fábrica y demás lugares de trabajo, sino que (...)precisan de mayor independencia, no sólo en cuantose refiere a la función, sino también al lugar y tiempo deejecutarla». «Es decir, que subsistiendo la nota dedependencia, ha de interpretarse con laxitud». Engeneral, sobre la evolución de la contratación de servi-cios de profesionales liberales, puede verse el estudiode MARTÍNEZ GIRÓN, J., La contratación laboral de servi-cios profesionales, Universidad de Santiago de Com-postela, 1988.

Consecuencia de ello es que los indiciosconsiderados expresivos de las notas legalesde laboralidad no tienen que concurrir siem-pre y en todo caso en cada relación laboral;que si su presencia es reveladora de la efec-tiva existencia del contrato de trabajo, lafalta de uno o varios de ellos no es, sinembargo, demostrativa de la inexistencia dedicho vínculo. Y ello porque la dependenciadebe entenderse como el «lazo necesarioentre el ejecutor de un trabajo y el que lodirige para obtener el resultado previsto»36,de modo que basta «para que concurra conque el trabajador se halle comprendido en elcírculo organicista, rector y disciplinario deaquel por cuya cuenta realice una específicalabor»37.

Esta interpretación se vio favorecidadecisivamente por una adecuada utilizaciónde la presunción de laboralidad contenidaen el art. 3 LCT. Bajo la premisa de que «elcontrato de trabajo se supone siempre exis-tente entre todo aquel que da trabajo o utili-za un servicio y el que lo presta», los tribu-nales no dudaron en arrastrar al ámbitolaboral cualesquiera relaciones de trabajode dudosa calificación. La idea la expresócon claridad STS 23 febrero 1965 al declararque dicha presunción «convierte en reglaordinaria en nuestros días, lo social, ramadel Derecho aplicable a todos aquellossupuestos de prestación de servicios, regla-

mentados o no, sin más excepciones que lascontenidas en los arts. 2, 7 y 8 (LCT) y algu-nas otras, muy escasas, de negocios jurídi-cos encuadrados expresa y terminantemen-te en normas civiles, mercantiles o adminis-trativas»38.

Tal es, en definitiva, el sustrato sobre elque se construye la nueva formulación delámbito subjetivo del contrato de trabajoincorporada en 1980 al Estatuto de los Tra-bajadores. Como explica muy bien STS 19enero 1987 (RJ 1987, 59), tras su promulga-ción, «sólo puede afirmarse la existencia deun contrato de trabajo cuando en la relaciónjurídica se localizan las notas de voluntarie-dad, retribución, servicio por cuenta ajena ysobre todo integración de una empresa, deforma tal que la actividad voluntaria y retri-buida para otro se produzca dentro del ámbi-to de organización y dirección de quien pagalos salarios que es el empleador o empresa-rio». Y ello porque, «en la actualidad y con-forme a muy reiterada y constante doctrinajurisprudencial (...), la integración o no eneste círculo rector empresarial es el datodecisivo para distinguir el contrato de traba-jo del arrendamiento de servicios y aun delarrendamiento de obras del Derecho Civil. Aello ha quedado en cierta manera reconduci-da la vieja idea de la dependencia que cobrahoy unos perfiles de especificidad decisivos.En otro caso, todo contrato de servicios y aunde empresa u obra habría de vivir intramu-ros del Estatuto de los Trabajadores lo queno es correcto».



36 STS 16 febrero 1966 (RJ 1966, 1277).37 STS 13 abril 1966 (RJ 1966, 1719). En el mismo

sentido, entre otras, SSTS 19 abril 1966 (RJ 1966,2145); 11 enero 1967 (RJ 1967, 636). De especial inte-rés es STS/CONT 4 diciembre 1967 (RJ 1967, 4928),cuyo Considerando 8º realiza un completo y docu-mentado repaso del problema que ahora se estudia,desde el original desmembramiento del contrato detrabajo del arrendamiento civil de servicios, hasta larelajación de la nota de dependencia fundada «en elcarácter eminentemente progresivo del Derecho Socialen constante evolución y perfeccionamiento», pasandopor la etapa intermedia en que se trató de determinarel concepto jurídico de dependencia «destacando losdatos que revelan la existencia de la relación tipificado-ra».

38 RJ 1965, 780. La presunción de laboralidad, encuanto típico instrumento procesal, nació en nuestroDerecho en el art. 5.2 de la Ley de Tribunales Indus-triales 19 mayo de 1908, desde donde pasaría, prime-ro al art. 2 del Código de Trabajo 23 agosto 1926 y mástarde al art. 3 de la LCT 21 noviembre 1931, ordinalque conservaría en la LCT aprobada el 26 enero 1944.Sobre esta evolución, LUJÁN ALCARAZ, J., La contrataciónprivada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS,Madrid, 1994, págs.263 y ss.

2.2. Virtualidad delimitadorade las notas de laboralidad

El ET vino, pues, a positivizar la interpre-tación que de las notas de laboralidad habíahecho la jurisprudencia a partir de los añossesenta del pasado siglo XX al declarar, porejemplo, que dependencia era la integracióndel trabajador en el «círculo rector, organi-cista y disciplinario de aquel por cuya cuentase realiza una específica labor»39. Sin embar-go, ni siquiera de este modo se han resueltoa plena satisfacción los problemas que plan-tea en la práctica la consideración de la per-sona que realiza un trabajo por cuenta ajenacomo sujeto del contrato de trabajo, ya sea aefectos meramente laborales, ya por lasimportantes implicaciones que esta califica-ción tiene en materia de Seguridad Social.Prueba de lo que se dice es la reiteración conque la necesidad de clarificar la naturalezade una determinada relación de trabajo sesigue planteando en los juzgados y tribuna-les.

Y es que ni aquella innovadora definicióndel contrato de trabajo llevada al Estatutode los Trabajadores de la mano de la juris-prudencia, ni la existencia de un cierto con-senso doctrinal sobre el significado de suselementos configuradores bastan para impe-dir que, en la práctica, la distinción entre elcontrato de trabajo y los contratos a él afinessea, en muchos casos, un problema casiirresoluble.

Sin duda, mucha culpa de ello tiene elhecho de que el contrato de trabajo nacieraal mundo del Derecho en fecha relativamen-te reciente, y lo hiciera precisamente paraencauzar jurídicamente formas de coopera-ción social ya reguladas por otros modelos

contractuales de larga tradición (especial-mente, el contrato de arrendamiento de ser-vicios). Dicho de otra manera, el contrato detrabajo no aparece para disciplinar una par-cela de la realidad social enteramente desco-nocida por el Derecho, sino que debe coexis-tir con los varios modelos contractuales quehasta su irrupción cumplían la función regu-ladora que reclama como suya. Ello explicapor qué «la línea divisoria entre el contratode trabajo y otros de naturaleza análoga,como el de ejecución de obra, el de arrenda-miento de servicios, el de comisión, etc.,regulados por la legislación civil o mercantil,en su caso, no aparece nítida, ni en la doctri-na científica y jurisprudencial, ni en la legis-lación, ni siquiera en la realidad social»40. Ytambién explica el casuismo propio de estamateria que obliga a prestar singular aten-ción a las específicas circunstancias de cadacaso concreto. Sobre todo si se tiene presenteque la ley, de la manera antes expresada,esto es, haciendo suyas las elaboracionesjurisprudenciales define el contrato de tra-bajo de manera abstracta, en contemplaciónde un tipo ideal de relación de trabajo o detrabajador, siendo así que, precisamente porello, tal delimitación resulta insuficientepara cobijar la rica variedad de supuestosque la realidad ofrece.

Por otra parte, la original función de lasnotas de laboralidad como elementos delimi-tadores del ámbito aplicativo de una ley, ypor extensión del contrato que dicha leyregula, se complica en la medida en que losmismos conceptos jurídicos son utilizados enotras áreas o parcelas del Derecho; por ejem-plo en Seguridad Social, Derecho Sindical, oen la normativa sobre prevención de riesgoslaborales41. La doctrina emanada del TS enlos años noventa en relación al encuadra-miento en Seguridad Social de los consejeros

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39 STS 13 abril 1966 (RJ 1966, 1719), entre otrasmuchas. Sobre la concepción de la empresa como «cír-culo de actividades regido por una idea organizadoradel empresario», puede verse ya en GARRIGUES, J., Dere-cho Mercantil, 1ªed. 1936, tomo I, pág. 439.

40 SSTS 27 mayo 1992 (RJ 1992, 3678), 14 febrero1994 (RJ 1994, 1035).

41 Sobre la cuestión, DE LA VILLA GIL, L.E., «El concep-to de �trabajador� (En torno al art. 1.1.)», cit., pág. 47.

y administradores societarios expresa muybien lo que se dice42. Sobre todo al sostenerque «el administrador social, que trabajapara la sociedad en cuanto órgano de la mis-ma, es un trabajador por cuenta ajena, conindependencia de que el régimen de su rela-ción de servicios sea mercantil». Y ello por-que mientras que la legislación de SeguridadSocial alude «sin más a trabajadores porcuenta ajena», el art. 1.1 ET «menciona, ade-más de la nota de la ajenidad del trabajo, lanota de la dependencia del mismo»; y siendoasí, es posible concluir que «el campo princi-pal de aplicación de la legislación laboraldebe referirse de manera más precisa a lostrabajadores asalariados, fórmula que inclu-ye las dos notas indicadas más la de retribu-ción de los servicios». En cambio, «la norma-tiva de protección social de los trabajadorespor cuenta ajena comprende a todos los quelo son en el sentido estricto de la expresión,incluyendo a aquellos que, como los adminis-tradores sociales ejecutivos, no prestan sutrabajo en régimen de dependencia y no serigen por la normativa laboral»43.

Sea como fuere, la casuística que rodeaesta materia hace recaer sobre los órganosjudiciales la responsabilidad última de deci-dir en cada concreto supuesto cuál es la líneafronteriza entre el contrato de trabajo y lasfiguras afines. Además, este casuismo difi-culta en grado sumo la unificación de la doc-trina emanada de las Salas de lo Social delos diferentes Tribunales Superiores de Jus-ticia, pues sólo en casos muy excepcionalespodrá apreciarse la identidad de supuestosde hecho exigido por el art. 217 LPL. Ello noquiere decir, sin embargo, que el TS no haya

tenido ocasión de pronunciarse en estos últi-mos años respecto de los elementos que con-figuran la laboralidad de las relaciones detrabajo; pero sí que en la actualidad su que-hacer en esta materia es cuantitativamentemenor que en etapas anteriores.

2.2.1. La nota de trabajo personal

La «primera nota tipificadora de la rela-ción laboral» es que el trabajo sea realizadopersonalmente por el trabajador44. Por eso, ycontra lo que los legisladores de las leyes deContrato de Trabajo pudieron creer, las per-sonas jurídicas no celebran contrato de tra-bajo como sujetos trabajadores.

La exacta determinación de lo que debeentenderse por trabajo personal, a los preci-sos y muy concretos efectos del art. 1.1 ET,exige tener en cuenta que no hay verdaderotrabajo personal «por dos distintas razones:(a) la de no ser realizado el trabajo única-mente por el mismo trabajador, y (b) la devenir aplicada la remuneración no sólo a laprestación de un trabajo o servicio personal,sino también a la utilización de (medios detrabajo)»45.

En cuanto a lo primero, la idea parecesimple: si el trabajo objeto de contrataciónlaboral es el que personalmente realiza eltrabajador («sus servicios»), fuera del mismoquedarán las prestaciones de naturalezafungible en las que éste es intercambiable y,por ello, su intervención personal irrelevan-te jurídicamente. Dicho de manera muy sim-ple: el contrato de trabajo «se celebra en con-sideración al servicio que el (trabajador) per-sonalmente preste, por lo que cuando aqueltrabajo pueda ser y se realice por otra perso-na, la calificación aplicable a tal figura jurí-dica ya no es la (laboral)»46. Y, respecto de lo



42 Art. 97.2, a) y k) y disposición adicional 27ªLGSS., en redacción que procede de Ley 50/1998, de30 diciembre, luego modificados nuevamente por Ley55/1999, 29 diciembre.

43 STS 29 enero 1997 (RJ 1997, 649). En parecidosentido también pueden verse, entre otras, SSTS 30enero 1997 [RJ 1997, 1836], 4 marzo 1997 [RJ 1997,2244], 5 marzo 1997 [RJ 1997, 2252], 3 julio 1997 [RJ1997, 6135]).

44 STCT 24 abril 1986 (RTCT 1986, 2769).45 STCT 24 abril 1986 (RTCT 1986, 2769).46 STS 20 octubre 1983 (RJ 1983, 5129).

segundo, también habrá que admitir que noes trabajador asalariado quien profesional-mente se dedica a la explotación de bienes,maquinarias o medios de producción47. Yello, porque en el contrato de trabajo lo nor-mal es que el trabajador ponga «sólo su tra-bajo, de la manera personal que (sea) exigi-da»48.

El problema es que en la práctica lascosas no son tan sencillas. Ante un caso con-creto, la decisión sobre la concurrencia o node la nota en cuestión exige tener muy pre-sente que del contrato de trabajo no se deri-van necesariamente obligaciones infungi-bles. Y que, salvo en los casos en que la obli-gación comprometida lo sea, el efecto desti-pificador de la laboralidad que provoca laeventual sustitución del trabajador sólo seproduce cuando, por su entidad o por suscaracterísticas, dicha sustitución resultaincompatible con el ejercicio de los poderesempresariales; siempre que, además, no sedé vida a un nuevo contrato de trabajo entreel sustituto y el empresario.

Por eso, lejos de negar la existencia delcontrato de trabajo, el TS ha entendido quela sustitución de un trabajador por su esposadurante el periodo en que el primero estuvode baja no afecta a la laboralidad del contra-to, sino que tácitamente dio lugar a un nue-vo contrato de trabajo entre ésta y la empre-sa49. Y también ha sostenido que «la facultadconfiada a (cierta trabajadora) para desig-nar persona idónea que la sustituyera envacaciones (no altera la laboralidad de surelación de trabajo, pues es mera) conse-cuencia de su titulación profesional que lacapacitaba para hallar quien fuera idó-

neo»50. Alguna resolución llega incluso máslejos al entender que la facultad de contratarpersonal prevista en el contrato que «no tie-ne efectividad alguna y sólo sirve en su casopara que familiares o conocidos presten ayu-das de buena vecindad» no afecta a la natu-raleza laboral de la relación51, como tampocolo hace, sino que más bien «acentúa» dichocarácter, la intervención de un familiar como«auxiliar asociado» del trabajador (art. 10.3ET)52.

En cambio, STS 22 enero 2001 [RJ 2001,784]), entiende que el médico que presta susservicios profesionales en RENFE y que encaso de fuerza mayor, asistencia a congre-sos, vacaciones, enfermedad y otras situacio-nes similares, podía y así consta que sucedióenviar un sustituto que remunera «a su car-go» no celebra un contrato de trabajo. Ade-más de otros indicios de autonomía profesio-nal (retribución por acto médico, libertad deorganización), la razón de ello es que su pres-tación no era «de naturaleza «personalísi-ma»»; conclusión que ni siquiera empaña elhecho de que los sustitutos debieran seraceptados por la empresa. Y es que, con todarazón, aprecia el Tribunal que la retribucióndel sustituto a cargo del médico «es notainequívoca indicadora de la prestación de losservicios profesionales en régimen de auto-nomía»53.

En definitiva, que el trabajo comprometi-do laboralmente es personal significa que esdebido por el trabajador y que «fluye insepa-rablemente de su personalidad»54. Pero, sal-

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47 Por ejemplo, quien celebra un contrato de comi-sión y stocks de mercancías y para su ejecución contra-ta personal por su cuenta, según puede verse en STS 7marzo 1994 (RJ 1994, 2210).

48 STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380) que afirma lalaboralidad de la relación de trabajo de los encuesta-dores.

49 STS 21 marzo 1989 (RJ 1989, ¿??).

50 STS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040).51 STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).52 STS 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839).53 En el mismo sentido se pronuncia STS 23 octu-

bre 2003 (RJ 2003, 9075) en el caso del médico quetrabaja para el Patronato Militar de la Seguridad Sociala cuyo cargo corría la cobertura del servicio así comolas retribuciones de los suplentes en sus ausencias.

54 GIERKE, O., Las raíces del contrato de servicios,traducción y comentario de G. BARREIRO GONZÁLEZ,Madrid, 1982, pág. 55.

vo casos excepcionales, dicha exigencia noequivale a infungibilidad. Y por ello «la sus-titución esporádica», típicamente por fami-liares y característica de ciertos trabajos «enlos que la continuidad en el servicio primasobre la prestación personal, constante y sinexcepción del trabajo» (vgr: limpieza deinmuebles, empleados de fincas urbanas) noimplica «ausencia del carácter personal de laprestación»55. Dicho de otro modo, «la posibi-lidad de ser sustituido el trabajador por otrapersona en caso de enfermedad o ausencia,no destruye la naturaleza personal de laprestación de aquél, (cuando) frente a la pre-sencia de rasgos laborales inequívocos, a laluz del art. 1.1 (ET), y a la continuada y realprestación del trabajo, (no se acredita) quetal posibilidad ha tenido en la ejecución delcontrato una aplicación efectiva y de entidadsuficiente para evidenciar que la persona deltrabajador constituía un elemento indiferen-te en el establecimiento y desarrollo de larelación contractual»56.

2.2.2. Las notas de ajenidad y retribución

La ajenidad que caracteriza el contrato detrabajo se refiere a una «cesión anticipadadel resultado del trabajo»57 que es adquiridoab initio por el empresario58. Trabajar porcuenta ajena equivale, por tanto, a hacerlotras ceder a otro la utilidad o los frutos deltrabajo propio59.

La primera y más elemental consecuenciade esta noción es que no puede apreciarse elrequisito de ajenidad en los casos en que«aunque se trabaja para otro, no se trabajapor cuenta de otro»60. Por ejemplo, «cuandolo que se produce es una aportación encomún de bienes e industria con ánimo departir las ganancias que genera un vínculoasociativo entre las partes»61; y, de maneramuy destacada, «en la relación jurídica delos miembros de los órganos de administra-ción (de las sociedades), ya que éstos (�) sonparte integrante de la propia sociedad, esdecir de la propia persona jurídica titular dela empresa de que se trate»62.

De todos modos, y con carácter general, ladecisión sobre el momento en que se producela transferencia de utilidades no es sencilla.Los órganos judiciales vienen prestandoespecial atención a estos efectos a ciertasmanifestaciones de la prestación del trabajohumano expresivas del modo jurídico en quela misma quedó comprometida. Por ejemplo,parece evidente que si el trabajador ostentala propiedad de los medios de produccióndifícilmente podrá ser tenido por asalaria-do63. Y es que, en estos casos, no hay un



55 STS 25 enero 2000 (RJ 2000, 1312).56 STS 28 septiembre 1987 (RJ 1987, 6402).57 STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578).58 STS 9 octubre 1988 (RJ 1988, 7552).59 En algunos casos, como el estudiado por STS 31

marzo 1997 (RJ 1997, 3578) (fotógrafo y empresa edi-torial de un periódico) puede apreciarse una «modali-zación de la ajeneidad» que no obsta a su concurren-cia. Así «cuando el resultado del trabajo es una obra deautor (tal modalización consiste en) que la cesión dedicho resultado no tiene por qué abarcar a la integridadde los derechos de propiedad intelectual, sino sólo alos principales o más relevantes, que son, respecto delas obras de fotografía periodística, los de explotación

de las mismas en atención a su actualidad». En concre-to, la «diversidad y elasticidad de contenido del dere-cho de propiedad intelectual lleva consigo que la veri-ficación de si existe o no ajeneidad en una relación deservicios de autor haya de depender de que los dere-chos cedidos incluyan los principales derechos deexplotación dentro del giro o tráfico económico de laprofesión y sector de actividad, o por el contrario ten-gan una importancia económica accesoria dentro deellas».

60 STS 9 febrero 1990 (RJ 1990, 886).61 STS 4 julio 1987 (RJ 1987, 5077).62 STS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, 10221). Se tra-

ta, obviamente, de la exclusión definida en el art. 1.3 c)ET. Sobre ésta, supra I.

63 Tal es la tesis que en su día planteó ALBIOL MON-

TESINOS, I., «En torno a la polémica ajenidad-dependen-cia», Cuadernos de Derecho del Trabajo, Valencia,núm.1, 1971. Cfr., no obstante, STS 23 marzo 1995 (RJ1995, 2769) para la que no altera la extralaboralidadde la relación de un agente de seguros (Ley 9/1992, de30 abril), que además realiza funciones de «captación,

empresario interpuesto entre el trabajador yel mercado de bienes y servicios al que éstecede anticipadamente la utilidad de su tra-bajo64, sino que el mismo trabajador es unempresario cuyo «objetivo de lucrar un ren-dimiento por el capital invertido prevalecesobre la obtención de una renta por el traba-jo realizado»65.

Ahora bien, semejante conclusión soloresultará válida en la medida en que previa-mente se haya diferenciado entre lo que seanauténticos medios de producción y los útilesy herramientas tradicional y habitualmenteaportados por el trabajador asalariado a larealización de su trabajo. Esto es, aportacio-nes que «contempladas en el conjunto de larelación contractual no tienen con toda evi-dencia entidad económica suficiente paraconvertir al (trabajador) en titular de unaexplotación o empresa»66. La jurisprudencia

relativa a los transportistas con vehículopropio, que acoge el que se ha llamado crite-rio del «desmerecimiento de los mediosmateriales respecto de la prestación de acti-vidad»67, ofrece magníficos ejemplos de loque aquí se dice68.

Tampoco parece cuestionable que de ladejación en favor del empresario de la utili-dad del trabajo debe seguirse que sea tam-bién este último quien asuma el riesgo de laexplotación69. En cambio, la asunción de losriesgos por el trabajador pone de relieve lanaturaleza extralaboral de su relación. Porejemplo, cuando se ven afectados los «bienespersonales» del trabajador que debe respon-der ante la empresa de la solvencia de losclientes responsabilizándose de los fallidos;y es que, en estos casos, se produce una dis-minución del patrimonio personal del traba-jador en proporción al resultado de su traba-jo70. Con la cuestión de la asunción del riesgoconecta, además, el problema del lucro, puessi bien la consecución de un «beneficio pro-pio» del trabajador no impide la existenciadel contrato de trabajo71, la obtención de unacompensación más que proporcional a la uti-lidad de su esfuerzo parece obstaculizar lalaboralidad del vínculo.

En este sentido, precisamente porque noexiste ajenidad en el riesgo, sino ánimo delucro, el art. 1.3 f) ET excluye del ámbito deaplicación de la ley a los mediadores mercan-tiles que intervienen «en operaciones mer-cantiles por cuenta de uno o más empresa-

ESTUDIOS


formación, entrenamiento y supervisión de nuevosagentes», el «hecho de que la producción se haya reali-zado utilizando medios materiales y personal adminis-trativo de la (empresa)».

64 Para la tesis sobre la ajenidad en el mercado,ALARCÓN CARACUEL,M.R, «La ajenidad en el mercado.Un criterio definitorio del contrato de trabajo», RevistaEspañola de Derecho del Trabajo, núm. 28, 1986. Unareferencia a esta teoría puede verse en STS 31 marzo1997 (RJ 1997, 3578). Conforme a la misma, la labora-lidad de la relación estudiada se fundamenta, entreotras razones, en la circunstancia de que «el colabora-dor o reportero gráfico demandante no hace los traba-jos fotográficos por propia iniciativa y para sí mismo,con propósito de ofrecerlos luego en el mercado de lainformación, sino que los realiza atendiendo a precisasindicaciones temáticas o de objeto de una empresaperiodística, que tiene la facultad de seleccionar a pre-cio preestablecido las fotografías que más le interesande los reportajes realizados, y que adquiere así el prin-cipal resultado del trabajo, que son los derechos deexplotación y publicación en prensa de las fotografíasseleccionadas». La misma idea en STS 29 diciembre1999 (RJ 2000, 1427).

65 STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578).66 STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578) que estudia

el caso de un reportero fotográfico que aporta a la rea-lización de su trabajo su propia cámara fotográfica yutiliza su vehículo para desplazarse. Véanse en estesentido arts. 26.2 ET y 109.2 c) LGSS.

67 DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de �trabajador�(En torno al art. 1.1.)», cit., pág. 53.

68 Entre otras muchas, pueden verse SSTS 26 febre-ro 1986 (RJ 1986, 834), 27 enero 1994 (RJ 1994, 383),29 septiembre 1993 (RJ 1993, 7090), 25 mayo 1993(RJ. 1993, 4121), o 5 septiembre 1995 (RJ 1995, 6711).

69 Por todas, SSTS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993),26 enero 1994 (RJ 1994, 380), 20 septiembre 1995 (RJ1995, 6784).

70 Entre otras, SSTS 7 marzo 1994 (RJ 1994, 2210),15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).

71 SSTS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040), 29 diciem-bre 1999 (RJ 2000, 1427).

rios, siempre que queden personalmente obli-gados a responder del buen fin de la operaciónasumiendo el riesgo y ventura de la misma».En cambio, no hay mayor problema en acep-tar como sujetos del contrato de trabajo, bienque como relación laboral especial, a las per-sonas que intervienen «en operaciones mer-cantiles por cuenta de uno o más empresariossin asumir el riesgo y ventura de aquéllas»(art. 2.1 f ET). Adviértase, no obstante, que elart. 1 Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Régi-men Jurídico del Contrato de Agencia Mer-cantil, define también al agente mercantilcomo el sujeto que interviene en operacionesde comercio «sin asumir, salvo pacto en con-trario, el riesgo y ventura de tales operacio-nes», lo que ha venido a complicar gravemen-te aquella distinción propuesta por el Estatu-to de los Trabajadores. Y es que, en estoscasos, el criterio diferenciador entre el agentemercantil y mediador laboral ya no puede serel criterio de la ajenidad en el riesgo, sino elde la dependencia o, más ampliamente, el dela inserción del trabajador en la organizaciónproductiva empresarial72.

La consecuencia natural y más inmediatade la prestación del trabajo por cuenta ajenaes su retribución. Tanto que se ha podidodecir que «no existe relación de trabajo sinretribución»73. Ahora bien, desde la perspec-tiva de la calificación de la relación de traba-

jo, la falta de retribución no puede llevar aexcluir apriorísticamente del ámbito laborala quien realiza un trabajo por cuenta ajenasin percibir compensación alguna, sino aponer especial cuidado en la calificación delsupuesto para, en su caso, afirmar el dere-cho al salario del trabajador.

A estos efectos conviene advertir que noobsta a la existencia del contrato de trabajola mayor o menor cuantía de la retribución74,aunque en algún caso se ha entendido quedesaparece el vínculo si la remuneración, enrealidad mera gratificación o compensaciónde gastos, es insuficiente para constituir elmedio de vida del trabajador75. E igualmentehabrá que tener muy presente que la distin-ción entre salario y retribución extrasalarial(comisiones, igualas, honorarios) no respon-de a una diferencia sustancial entre ambasformas de pago, sino a la diversa naturalezade la prestación de trabajo que remuneracada una de ellas. Por eso, como a tenor delart. 26.1 ET salario es la totalidad de las per-cepciones económicas de los trabajadores, «elque éstas sean satisfechas parte de ellas bajola denominación de salario y otras comohonorarios, no alteran el hecho de ser ambasel estipendio con el que se retribuyen los tra-bajos profesionales»76. Y, por la misma razón,ni obsta a la existencia del contrato de traba-jo la retribución en especie77, ni «desvirtúa lanaturaleza laboral del contrato, el que el(trabajador sea remunerado) por acto»78, «portarifas fijadas por la empresa con IVA»79 o



72 Sobre la cuestión puede verse STS 2 julio 1996(RJ 1996, 5631) y más recientemente, entre otras, STS23 marzo 2004 (RJ 2004, 3419). En la doctrina, CÁMA-

RA BOTÍA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil.¿Modificación de las fronteras del contrato de traba-jo?», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 77,1996, págs. 449 y ss.; PÉREZ CAMPOS, A.I., Representa-ción comercial, contrato de trabajo o agencia mercantil:distinción conceptual entre el representante de comer-cio y el agente comercial, Editorial Laborum, Murcia,2002; CAIRÓS BARRETO, D.M., Contratos de mediaciónlaboral y de agencia mercantil. Un estudio sobre el obje-to del contrato de trabajo y sus transformaciones, LexNova, Valladolid, 2004.

73 Entre otras, SSTS 27 junio 1984 (RJ. 1994, 3963),18 octubre 1985 (RJ 1985, 5165), 29 noviembre 1984(RJ 1984, 5915).

74 STS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993).75 STS 18 octubre 1985 (RJ 1985, 5165). En cam-

bio, es un indicio de laboralidad de gran valor que losúnicos ingresos recibidos por el trabajador sean satisfe-chos por la empresa a la que presta sus servicios: STSJMadrid 30 septiembre 1999 (AS 1999, 3321).

76 SSTS 21 abril 1983 (RJ 1983, 1857), 24 septiem-bre 1987 (RJ 1987, 6384), 20 septiembre 1995 (RJ1995, 6784).

77 STS 25 enero 2000 (RJ 2000, 1312).78 STS 7 junio 1986 (RJ 1986, 3487).79 SSTS 10 abril 1995 (1995, 3040), 29 diciembre

1999 (RJ 2000, 1427).

mediante «retribución a la pieza»80. En cam-bio, en la medida en que verdaderamenterespondan a su finalidad de favorecer elestudio y no persigan la incorporación de«los resultados del estudio o trabajo de for-mación realizados al patrimonio de la perso-na que la otorga», las becas no son verdaderosalario81.

Cosa distinta es que siendo la «relativauniformidad y periodicidad (de las cantida-des recibidas) indicativos de la laborali-dad»82, la concurrencia de las notas de ajeni-dad y retribución pueda cuestionarse cuan-do las cantidades percibidas por el trabaja-dor no vengan medidas por tiempo, ni seanfijas en su cuantía y periódicas en su abono.Sobre todo cuando la retribución por unidadde obra concurre con otros elementos desti-pificadores de la laboralidad. Un acabadoejemplo de ello es el que suministra STS 22enero 2001 (RJ 2001, 784) que rechaza lalaboralidad de la relación de servicios esta-blecida por los médicos especialistas queprestan sus servicios en dependencias deRENFE «con autonomía e independencia delcriterio de la empresa, ya que en ésta no sepueden dictar órdenes o instrucciones sobrela forma de ejecutarlo» y con posibilidad deenviar un sustituto previa comunicación yaceptación de la demandada (por ejemplo, encaso de fuerza mayor, asistencia a congre-sos, vacaciones, enfermedad u otras simila-res), siendo así que «también la forma retri-butiva (por el sistema de iguala o por actomédico realizado) excluye la relación laboraly confirma el contrato de arrendamiento deservicios, pues si bien era una cantidad fijamensual, lo era en concepto de «renta-canono iguala», no percibiendo por tanto ningunaclase de pagas extraordinarias, ni retribu-ción en el período que tomase vacaciones,

pues durante éste tenía que designar ypagar a un sustituto para que realizase susservicios».

2.2.3. La nota de dependenciay la integración del trabajadorasalariado en la organizaciónempresarial

Referido al contrato de trabajo, el requisi-to de dependencia alude a un modo de pres-tación por cuenta ajena del trabajo humano.En concreto, expresa la incorporación deltrabajador a una organización ajena, y,como consecuencia, la intervención o «media-tización»83 de su trabajo por un tercero queactúa desde una posición de supremacía.Lógicamente, también hace referencia a unsingular modo de estar del trabajador; unestar a disposición de un ajeno a quien se hacedido previamente la utilidad del trabajopropio.

Como es sabido, en su momento la elec-ción del criterio de la dependencia tuvo quever con su aptitud para expresar las caracte-rísticas definidoras de los primeros destina-tarios de la legislación industrial, trabajado-res rigurosamente subordinados al empre-sario que decidía el qué, el cómo, el cuándo yel dónde de su trabajo. La posterior flexibili-zación del concepto, exigida por la propiaevolución del sistema productivo, permitiótraspasar las fronteras del contrato de tra-bajo a una buena parte de relaciones de ser-vicios hasta entonces ubicadas en el ámbitocivil. Y es que, conforme el ordenamientolaboral ganaba solidez y el sistema producti-vo se hacía más moderno, la dependenciadejó de ser entendida «como una subordina-ción rigurosa e intensa», para pasar a serconsideraba, «primero por la jurisprudenciay luego por las propias normas legales, en unsentido flexible y laxo, bastando con que elinteresado se encuentre dentro del ámbito

ESTUDIOS


80 STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), STS 19 julio2002 (RJ 2002, 9518).

81 STS 7 julio 1998 (RJ 1998, 6161).82 SSTS 29 enero y 23 abril 1991 (RJ 1991, 190 y

3382). 83 STS 20 octubre 1982 (RJ 1982, 6209).

de organización y dirección de otra persona(art. 1 ET)»84.

Quiere decirse, en definitiva, que la«característica esencial (del contrato de tra-bajo) es la dependencia o subordinación delque presta un servicio a las personas a favorde quien se ejecuta»; pero que para afirmarsu concurrencia basta «que el trabajador sehalle comprendido en el círculo organicistarector y disciplinario del empleador porcuenta de quien realice una específicalabor»85. Ahora bien, en la medida en que elET se vale de la definición jurisprudencialde dependencia para exigirla, el problematradicional planteado por su interpretaciónse desplaza hacia los elementos que integranla definición misma. Dicho de manera muysimple: dependencia es hoy, trabajar «dentrodel ámbito de organización y dirección deotra persona», pero ello no significa que sesepa con certeza qué es ese «ámbito» y cuán-do puede entenderse que una persona traba-jo para otro dentro del mismo. Tal es, en últi-ma instancia, la verdadera duda que suscitael tenor literal del art.1.1 ET.

En este sentido, se advierte que si «elrequisito de la dependencia resulta de estarencuadrado el (trabajador) en la organiza-ción de la empresa bajo la dirección delempresario»86, de modo que es éste «quiendirige toda la actuación (de aquél) y, lógica-mente, imparte instrucciones»87, la existen-cia de órdenes empresariales puede tomarsecomo manifestación típica de dependencialaboral y la puesta a disposición del empre-sario como el primero y más elemental de losdeberes del trabajador. Por ello, si el traba-jador es libre para ejecutar el trabajo reque-

rido por el empresario no puede hablarse decontrato de trabajo.

En un verdadero contrato de trabajo,pues, debe apreciarse, con mayor o menorrelieve, un poder de mando empresarial y uncorrelativo deber de obediencia del trabaja-dor88. Bien entendido que las órdenes e ins-trucciones deben versar, precisamente,sobre la relación laboral, pues el funda-mento de su obligatoriedad está en la propiaestructura causal del contrato de trabajo. Sulímite es, en este sentido, lo que resulta deltrabajo a realizar, sin exclusión previa delámbito laboral de los trabajos caracterizadospor la alta autonomía de ejecución, pues sibien es cierto que la estricta sujeción del tra-bajador a las órdenes del empresario decidesu condición dependiente, no lo es, en cam-bio, que el escaso ejercicio del poder seanecesariamente demostrativo de indepen-dencia. En realidad, la libertad del trabaja-dor y la permanencia del vínculo de depen-dencia es una cuestión de grados. Aceptadoque el contrato de trabajo es compatible conciertas dosis de independencia, la libertad detrabajo contraria al vínculo laboral equivalea la no sujeción a la disciplina organizativadel empresario.

Por ello, aunque el control directo sobrelos trabajadores pueda tomarse como un datoindiciario de dependencia89, la proposición



84 STS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993).85 STS 9 febrero 1990 (RJ 1990, 886). En el mismo

sentido, entre otras, SSTS 2 julio y 21 octubre 1996 (RJ1996, 5631 y 8177).

86 STS 27 junio 1988 (RJ 1988, 5470).87 SSTS 21 julio 1988 (RJ 1988, 6214), 26 enero

1994 (RJ 1994, 380).

88 En este sentido, STS 19 julio 2002 (RJ 2002,9518) considera que existe dependencia en la relaciónentre empresa y fotógrafo en la medida en que aquellaencarga los reportajes fotográficos, aunque no existaninstrucciones concretas.

89 Claramente lo explica STS 22 abril 1996 (RJ 1996,3334) cuando afirma que «no sólo el seguimiento deunas determinadas directrices uniformadoras en la reali-zación del trabajo encomendado sino, también y funda-mentalmente, el ulterior control de dicho trabajo (�), lapenalización en el retraso de su conclusión y la asigna-ción de zonas geográficas para su desarrollo constituyendatos reveladores de una sujeción al poder directivo dela empresa que encomienda la realización de los servi-cios, todo lo que pone de relieve una innegable situa-ción de dependencia propia del contrato de trabajo».

inversa no es correcta. Sobre todo porque unavez admitida la flexibilidad de la nota dedependencia, ni la inexistencia de control detiempos de trabajo (horario), ni de controlespacial de los trabajadores (lugar de traba-jo) impiden, sin más, la existencia del contra-to de trabajo90. Otra cosa es que, si bien cum-plir una jornada y horario prefijado «no esesencial para la laboralidad»91, sí que es una«nota que frecuentemente concurre en elmismo»92. Y algo parecido puede decirse deotros indicios típicos de la laboralidad, como«la continuidad temporal del trabajo parauna sola empresa y la aplicación de un régi-men de dedicación personal que hace en lapráctica imposible la oferta de servicios parael mercado»93. Ejemplo de ello son «las labo-

res intelectuales (que) pueden desempeñarseen régimen de dependencia, que se demues-tra por la concurrencia, en mayor o menortiempo a las dependencias de la empresa,pero con habitualidad y horario que podrá ono ser flexible pero exigible porque seencuentra dentro del ámbito de organiza-ción, dirección y disciplina de la empresa ypor tanto ha de ser cumplido por quien hacontratado con tal carácter sus servicios»94.

En cambio, se opone a la nota de depen-dencia que quede a la libre voluntad del tra-bajador «la elección del momento y tiempo,incluso asistir o no (a la empresa)»95, del mis-mo modo que «quiebra la nota de dependen-cia o subordinación», ya que los servicios nose prestan «dentro del ámbito de organiza-ción y dirección de otra persona», sino que sellevan a cabo con autonomía e independen-cia del criterio de la empresa», cuando éstano puede dictar órdenes o instruccionessobre la forma de ejecutar el trabajo96.

En definitiva, la nota de dependenciadebe ser entendida «como una sujeción a lasórdenes e instrucciones del empresario nece-sarias para el buen desarrollo de la actividado quehacer convenido en el vínculo contrac-tual»97, sujeción que «va más allá del deberde cumplimiento propio de toda obligación,siendo esta nota la que singulariza el contra-to de trabajo distinguiéndolo de otro tipo derelaciones jurídicas»98. Por ello, cuando «nose establecen ni fijan ni siquiera por aproxi-mación, referencia o denominación de la fun-ción qué servicios son los que ha de prestar

ESTUDIOS


Claramente lo explica STS 22 abril 1996 (RJ 1996,3334) cuando afirma que «no sólo el seguimiento deunas determinadas directrices uniformadoras en la rea-lización del trabajo encomendado sino, también y fun-damentalmente, el ulterior control de dicho trabajo(�), la penalización en el retraso de su conclusión y laasignación de zonas geográficas para su desarrolloconstituyen datos reveladores de una sujeción al poderdirectivo de la empresa que encomienda la realizaciónde los servicios, todo lo que pone de relieve una inne-gable situación de dependencia propia del contrato detrabajo».

90 Con toda claridad si además resulta que la liber-tad de horario es «relativa y más teórica que práctica»(STS 29 diciembre 1999 [RJ 2000, 1427]). En cambio,no hay contrato de trabajo si «la empresa no puedeestablecer libremente un horario de prestación de ser-vicios, sino que para fijarlo se requiere el acuerdo de laspartes» (STS 22 enero 2001 [RJ 2001, 784]).

91 STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380).92 STS 27 junio 1988 (RJ 1988, 5470).93 STS 29 enero 1991 (RJ 1991, 190). Los requisitos

de habitualidad y profesionalidad deben ser entendi-dos en el sentido de que el medio de vida del trabaja-dor es su capacidad para atribuir a un ajeno tanto eldominio sobre la utilidad que reporta la especificaciónde su energía de trabajo, como la posibilidad de dirigirel proceso de especificación. Y por ello tampoco laprestación del trabajo para varios empresarios impidenecesariamente la subsistencia del vínculo laboral,pues ni «la exclusividad es requisito de la relación labo-ral, en cuanto puede trabajarse en ocasiones por cuen-ta de varios empresarios, ni extraña a determinadoscontratos civiles en el área del arrendamiento de obras

y servicios y apoderamiento» (STS 23 mayo 1985 [RJ1985, 2747]).

94 STS 17 noviembre 1987 (RJ 1987, 7995).95 STS 17 noviembre 1987 (RJ 1987, 7995).96 STS 22 enero 2001 (RJ 2001, 784) que analiza la

cláusula del contrato entre empresa y médico en la quese dispone que los servicios «serán prestados con totalindependencia y espontaneidad, siguiendo los dicta-dos de la buena fe y con sujeción a las normas deonto-lógicas de la profesión».

97 STS 15 junio 1987 (RJ 1987, 4349).98 STS 13 noviembre 1989 (RJ 1989,8041).

(el trabajador, su actividad debe considerar-se excluida) de manera patente y casi palpa-ble del ámbito de organización y direcciónempresarial»99.

Así caracterizada, la idea de dependenciaen el contrato de trabajo subraya su natura-leza complementaria e interdependiente delrequisito de ajenidad. Y es que, en realidad,cada uno de ambos elementos es causa y a lavez consecuencia del otro, de acuerdo con elcarácter do ut des del contrato de trabajo.Además, como en las relaciones extralabora-les también puede hablarse de trabajo porcuenta ajena (vgr. en la relación del agentemercantil como afirma Ley 12/1992, de 27mayo), la que es típica y exclusiva del con-trato de trabajo queda suficientemente indi-vidualizada en cuanto que sólo ella implicala cesión anticipada por el trabajador de losfrutos o utilidades de su trabajo al objeto deque el empresario adquirente pueda dirigirsu especificación de acuerdo con sus propiosintereses.

Lo que se está diciendo en definitiva esque, como advierte muy bien STS 21 mayo1990 (RJ 1990, 4993), «existe una fuerteconexión o correlación entre la dependencia yla ajenidad, habiéndose llegado a decir quela dependencia es algo implícito en la ajeni-dad y que el trabajar por cuenta de otro exigenormalmente que el que trabaja esté contro-lado por aquel para el que trabaja». Y tantoes así que, llevando la conclusión al extremo,dicha resolución considera que puesto queen la relación in casu examinada existió aje-nidad, entonces «lo lógico es entender quetambién existe dependencia».

Además, esta «conexión» entre dependen-cia y ajenidad resulta ser el «carácter verte-bral que se viene perfilando como el másdecisivo en la relación laboral»100; siendo asíque, como la doctrina supo ver en su momen-to, «la esencia de las relaciones jurídicas detrabajo se sitúa conjuntamente en la atribu-ción (inicial) al empresario de la utilidadpatrimonial del trabajo y del poder de dispo-ner de este trabajo»101. O dicho de otra mane-ra, «se trabaja de forma subordinada preci-samente para hacer verdaderamente efecti-va la utilidad del trabajo en favor del emplea-dor o empresario»102.

En este sentido, junto con la tradicionalexégesis de las notas de trabajo personal,dependiente y por cuenta ajena y retribuido,la idea organizativa de la empresa que incor-pora el texto del art. 1.1 ET ha abierto nuevasposibilidades para la delimitación del ámbitode aplicación subjetiva del contrato de traba-jo. Sobre todo, una vez que la jurisprudenciaha advertido que «las dos primeras notas deretribución y alienidad de la prestación deservicios al ser también de esencia, según elartículo 1.544 del Código Civil, para el con-trato civil de arrendamiento de servicios, hande estimarse como genéricas; y sólo la especi-ficidad de la apuntada inserción en el ámbitopropio del empleador es lo que caracteriza alcontrato de trabajo»103.

Por lo pronto, porque la falta de la perso-na que ocupa en la relación jurídica que nace



99 STS de 25 noviembre 1991 (RJ 1991,8261).Sobre la impartición de instrucciones como algo que«denota sometimiento al ámbito organicista y rector dela empresa» (STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380) insistennumerosísimas resoluciones. Por ejemplo, SSTS 10abril 1995 (RJ 1995, 3040), 2 julio 1996 (RJ 1996,5631), 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), 13 mayo 1997(4647), 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839), 29 diciembre1999 (RJ 2000, 1427).

100 STS 14 mayo 1990 (RJ 1990, 4314).101 MONTOYA MELGAR, A., Sobre la esencia del Dere-

cho del Trabajo, Escuela Social de Murcia, 1972,pág.13. La misma idea en «Sobre el trabajo depen-diente como categoría delimitadora del Derecho delTrabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo,núm. 91, 1998.

102 MARTÍN VALVERDE, A., «El discreto retorno delarrendamiento de servicios», en AA.VV. Cuestionesactuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos porlos catedráticos españoles de Derecho del Trabajo alprofesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990,pág.231.

103 STS 16 julio 1984 (RJ 1984, 4175).

del contrato la posición típica de empresarioesto es, la falta de un sujeto organizador dedistintos medios de producción con el fin deaportar bienes y servicios al mercado aleja laposibilidad del vínculo laboral. Así sucedecuando el presunto trabajador resulta serautoorganizador de su trabajo que conciertauna ejecución de una obra o un contrato mer-cantil de comisión o agencia, salvo que trasla aparente autonomía del trabajador seesconda una verdadera relación de depen-dencia104.

De acuerdo con esto último, adquierecarácter decisivo para la calificación de unaconcreta relación de trabajo la circunstanciade que los servicios prestados sean propiosde la actividad principal y razón de ser de laempresa, pues ello actúa como hecho base deuna cierta presunción de integración del tra-bajador en el ámbito de organización y di-rección empresarial. Se trata de un criterioque si bien no es enteramente novedoso, síparece revitalizado en la jurisprudenciapostestatutaria. Por ejemplo, STS 10 abril1995 (RJ 1995, 3040) apoya su opinión acer-ca de la naturaleza laboral de la relación detrabajo de ciertos guías de turismo en laconstatación de que «la actividad permanen-te (de éstos) es la propia de la empresa y node ellos mismos». Y lo mismo hace STS 29diciembre 1999 (RJ 2000, 1427) cuando delexamen de los distintos elementos fácticosexaminados concluye que «los clientes noeran del (trabajador) sino de la empresa» yque «la actividad permanente de (éste) era lapropia de la empresa y no la de él mismo».También STS 19 julio 2002 (RJ 2002, 9518)concluye que existe contrato de trabajo en elcaso de cierto fotógrafo en la medida en quelas fotos pasan a propiedad de la empresaeditorial con independencia de que se publi-quen o no.

3. EL ÁMBITO SUBJETIVODEL CONTRATO DE TRABAJOY LA TRANSFORMACIÓNDEL SISTEMAECONÓMICO-PRODUCTIVO

Como se viene repitiendo, la definición delámbito de aplicación del Estatuto de los Tra-bajadores incorporada en 1980 al art.1.1 ETno es más que la trasposición legal de lacaracterización que del contrato de trabajohabían hecho la jurisprudencia y la doctrinade los años sesenta y setenta del pasado sigloXX. Y por ello se construye en función delmodelo típico de contratación laboral carac-terística de los «años dorados del Derechodel Trabajo»105, aunque, paradójicamente,dicho modelo comienza a entrar en crisis jus-tamente coincidiendo con su recepción nor-mativa.

En efecto, el contrato de trabajo habíasido definido históricamente mediante laidentificación de los rasgos típicos de la clasede trabajo propio del sistema de producciónconstruido en torno a la gran fábrica fordis-ta106. A su vez, el convencimiento sobre losbeneficios intrínsecos de la regulación legalde las relaciones de trabajo así definidashabía justificado su extensión generosa (envía legal y jurisprudencial) a determinadascategorías de trabajadores cuya prestaciónlaboral no se ajustaba por completo al viejopatrón107. Y en el horizonte parecía estar

ESTUDIOS


104 Entre otras muchas, puede verse como ejemplode lo que se dice STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).

105 RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «Derecho del Trabajo ycrisis económica», en El Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social en la década de los 80 (III Coloquiosobre Relaciones Laborales, Jaca, 1982), Instituto Uni-versitario de Relaciones Laborales, Universidad deZaragoza, 1983, págs. 247-248. Véase también sobreesta caracterización, PALOMEQUE LÓPEZ, C., «Un compa-ñero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la cri-sis económica», Revista de Política Social, núm. 143,1984, pág. 15.

106 RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de lainformación», Aranzadi Social, núm. 16, 2001, pág. 48.

107 GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La difícil coyuntura delDerecho del Trabajo», Relaciones Laborales, 1987-II,pág. 278.

incluso el ideal de una futura aplicación delDerecho del Trabajo �entendido al modotradicional� a todas las relaciones de traba-jo deducidas contractualmente108. Moderna-mente, sin embargo, el cambio radical en larealidad socio-económica que venía sopor-tando al contrato de trabajo ha obligado areconsiderar tanto los presupuestos sustan-tivos sobre los que aquél se había construido,como su misma tendencia expansiva. Y esque, frente al viejo modelo de corte fordistabasado en la concentración de un grannúmero de trabajadores en un mismo espa-cio físico y sujetos al control riguroso delempresario, la irrupción masiva de las nue-vas tecnologías ha afectado de manera deci-siva e irreversible tanto a los modos de pro-ducir, como al desenvolvimiento de las rela-ciones en la empresa109.

La actual transformación del trabajo es,en este sentido, un cambio radical no solo delas herramientas e instrumentos de trabajoy de su organización, sino también, y funda-mentalmente, una mutación del modo enque tradicionalmente se han manifestadolas relaciones de cooperación social basadasen la aportación de trabajo humano a losprocesos de producción de bienes y servi-cios110.

En este sentido, la reorganización del sis-tema productivo y las distintas medidas ins-trumentadas para superar la crisis económi-

ca y recuperar y consolidar el crecimientohan terminado por poner en cuestión la bon-dad intrínseca de aquél modelo y, por tanto,la conveniencia de su expansión. Y no sóloeso, el incremento de la competencia nacio-nal e internacional, el proceso de integracióna nivel mundial de las economías nacionales,la potenciación de la innovación tecnológica,la expansión del sector terciario, la reconver-sión y racionalización de los sistemas pro-ductivos o la difusión de un modelo de orga-nización flexible del trabajo son fenómenosque han venido a debilitar «los vínculos desolidaridad entre capital y trabajo que, paraasegurar la dignidad y libertad de los traba-jadores en las empresas y en la sociedadcivil, se habían ido forjando, de forma gra-dual y sucesiva, por el intervencionismoestatal, el impulso de doctrinas e ideologíascorrectoras del capitalismo y la acción de losagentes sociales a través de la negociacióncolectiva a lo largo de los años»111.



108 Véase en este sentido, BAYÓN CHACÓN, G., «Delcontrato de trabajo al contrato de servicios profesiona-les», en Catorce lecciones sobre contratos especiales detrabajo, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho,Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid,1965, págs. 361 y ss.

109 Sobre la informática, como pilar fundamentalde la llamada tercera revolución industrial y elementodiferenciador de la sociedad actual, véase CASTELL, M.,La era de la información. Economía, sociedad y cultura,Alianza Editorial, 3 vol. Madrid 1999-2000.

110 Puede verse, entre los muchos estudios dedica-dos a la cuestión, CASTELL, M. y ESPÓNG-ANDERSEN, G., Latransformación del trabajo, Libros de la Factoría, Barce-lona, 1999.

111 RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de lainformación», cit., pág. 48. La doctrina laboralista vie-ne registrando desde hace ya algunos años las tensionesque sobre el Derecho del Trabajo clásico produce estatransformación del aparato económico-productivo.Véanse, por ejemplo, los análisis de PÉREZ DE LOS COBOS,F., «Sobre la globalización y el futuro del Derecho delTrabajo», Documentación Laboral, núm. 60, 1999; PUR-

CALLA BONILLA, M.A., «Globalización económica, Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social y retos sindica-les: notas para el debate», Aranzadi Social, 2001;DURÁN LÓPEZ, F.; «Globalización y relaciones de traba-jo», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 92,1998; APARICIO TOVAR, J., «Los derechos sociales ante lainternacionalización económica», en AA.VV.: La refor-ma del marco normativo del mercado de trabajo y elfomento de la contratación indefinida: puntos críticos,Comares, Granada, 1999; BAYLOS GRAU, A., «Globaliza-ción y Derecho del Trabajo. Realidad y proyecto», Cua-dernos de Relaciones Laborales, núm. 15, 1999;ROMAGNOLI, U., «Globalización y Derecho del Trabajo»,Revista de Derecho Social, núm. 5, 1999; PÉREZ AMO-

RÓS, F., «Globalización de la economía e internacionali-zación del Derecho del Trabajo», Revista Técnico Labo-ral, núm. 71, 1997; OZAKI, M., «Relaciones laborales yglobalización», Relaciones Laborales, 1999-I; AA.VV.,Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futurodel Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanc,Valencia, 1999.

De este modo, en los últimos veinticincoaños se ha asistido al reajuste o redefiniciónde los límites subjetivos del contrato de tra-bajo en función de presupuestos desconoci-dos en el Derecho del Trabajo clásico. Inclu-so se ha llegado a plantear la retirada de ladisciplina laboral de la lucha por ocupar laszonas grises de la contratación del trabajoante el embate, primero, del contrato dearrendamiento de servicios y, luego, de losmás variados y originales modelos de contra-tación no laboral. Reducido a un esquemabásico, este cuestionamiento del modelo con-tractual laboral responde a un doble impul-so. De una parte, el de las tradicionales ten-dencias centrífugas o elusivas del modelolaboral caracterizadas por la negación res-pecto de una concreta relación de los ele-mentos tipificadores del contrato de trabajo,tendencias modernamente reforzadas conlos nuevos argumentos jurídicos y no jurídi-cos que ofrece el cambio del entramado pro-ductivo y las exigencias de competitividad yflexibilidad. De otra parte, y desde luego conmucho más fundamento, se sitúan las inno-vadoras formulaciones directamente exclu-yentes de la asalarización del modelo de pro-ducción postindustrial.

3.1. Las modernas tendenciascentrífugas

Además de las actuales y muy numerosasmanifestaciones de la tradicional huída delDerecho del Trabajo y de la Seguridad Socialpropia de la economía sumergida y el empleoclandestino, especialmente intensa en losúltimos años a causa de inmigración ilegal,la principal vía de escape del ordenamientolaboral sigue siendo la que se produce enzonas grises del contrato de trabajo.

Es sabido que los contratos civiles y mer-cantiles de arrendamiento de servicios, eje-cución de obra, mandato, comisión y agencia,sociedad o transporte siempre han contendi-do con el modelo laboral por la regulación del

trabajo humano. Y también que tradicional-mente éste había salido mejor librado; no envano su proceso de expansión consistió en«un proceso inverso de reducción de otrasfiguras contractuales civiles y mercanti-les»112. Sin embargo, desde hace ya más dedos décadas la tendencia parece haberseinvertido, y lo que en un primer momentopudo calificarse como un «discreto retornodel arrendamiento de servicios»113, es hoy unabierto despertar del Derecho Común a lanueva realidad de la contratación del traba-jo humano en la sociedad de la informa-ción114.

En este sentido, en los últimos veinticincoaños las fronteras de la laboralidad han vivi-do en permanente estado de ebullición a cau-sa de las posibilidades que los actualesmedios de producción y las originales formasde organización de los recursos humanosofrecen a los empresarios para evitar la con-tratación laboral. Así, contratos como elarrendamiento de servicios, hasta hace unosaños limitado a la contratación de serviciosde los llamados profesionales liberales, ocomo los de ejecución de obra, mandato osociedad han adquirido en la realidad de lacontratación del trabajo un renovado prota-gonismo.

Planteado en estos términos, sin embar-go, habrá que convenir que estamos ante lamera manifestación de un problema viejo enDerecho del Trabajo: el de acotar en funciónde la realidad social circundante los linderosdel contrato de trabajo. Y siendo así, tam-bién es claro que las pautas para su soluciónsólo pueden ser las marcadas por el legisla-dor al definir qué sea este contrato.

ESTUDIOS


112 MONTOYA MELGAR, A., Sobre la esencia del Dere-cho del Trabajo, cit., pág. 17.

113 MARTÍN VALVERDE, A., «El discreto retorno delarrendamiento ...», cit págs. 209 y ss.

114 SIMITIS, S., «La giuridificazione dei rapporti dilavoro», Diritto del lavoro e di Relazioni Industriali,núm. 30, 1986, págs. 236 y ss.

Así lo han entendido los Tribunales labo-rales que actuando bajo el doble presupuestode que la calificación de los contratos es fun-ción privativa de los órganos judiciales y deque lo relevante para esta calificación no esel nomem iuris otorgado por las partes, sinoel que «se deduce de su propio contenido obli-gacional y del conjunto de prestaciones ycontraprestaciones que se desarrollandurante su vigencia»115, siguen mostrandosu capacidad para reintegrar al seno de lolaboral diferentes relaciones de trabajoexcluidas por la sola voluntad de sus sujetos;unas veces con apoyo en normas sin rangosuficiente que lo autorice (exclusión ilegal) y,otras �la mayoría� bajo una discutibleinterpretación de los requisitos legales delaboralidad.

En este sentido, deben destacarse losesfuerzos judiciales realizados dotar de con-tenido a la nueva y flexible definición de con-trato de trabajo incorporada al art. 1.1 ET.El reconocimiento de la laboralidad de unavariada tipología de prestaciones de servi-cios realizados por transportistas116, encues-tadores117, guías turísticos118, profesionalesde la enseñanza119; psicólogos al servicio de

centros de reconocimiento de conductores120;periodistas y reporteros gráficos121, sub-agentes de seguros122, falsos contratistas deobra y prestadores de servicios auxiliares123,socios trabajadores124, médicos al servicio de



115 Por todas, STS 29 septiembre 1993 (RJ 1993,7090).

116 La corriente jurisprudencial que en este sentidoinicia STS 26 febrero 1986 (RJ 1986, 834) se vió, sinembargo, radicalmente afectada por la nueva letra g)incorporada al art. 1.3 ET por Ley 11/1994, de 1994; yes que en la práctica la misma se presenta como unaverdadera exclusión constitutiva. Sobre la cuestiónpuede verse LUJÁN ALCARAZ, J., «La deslaboralización dela actividad de transporte: antecedentes, intervenciónnormativa, problemas derivados y solución constitucio-nal», en Aranzadi Social, núm. 1, 1999, págs. 11 y ss.

117 SSTS 27 mayo 1992 (RJ 1992, 3678), 26 enero1994 (RJ 1994, 380); 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1035).

118 STS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040).119 Especialmente interesante, y reiterado, ha sido

el problema planteado por la determinación de la labo-ralidad de la relación entre los profesores de religióncatólica y la administración educativa que los nombra apropuesta del Obispado. Entre otras, pueden verseSSTS 16 junio 1996 (RJ 1996, 5387), 30 abril 1997 (RJ

1997, 3557), 27 abril 2000 (RJ 2000, 4255), 17 sep-tiembre 2002 (10648), 4 y 8 julio 2002 (9202 y 9209),12 junio 2002 (7198). Sobre el carácter laboral y noadministrativo de la relación de trabajo de los profeso-res de Escuelas Universitarias no estatales y de ColegiosUniversitarios, SSTS 6 junio 1990 (RJ 1990, 5029), 9febrero 1994 (RJ 1994, 2471), 7 diciembre 1999 (RJ1999, 9692), 18 marzo 1992 (RJ 1992, 5209, SalaGeneral), 5 junio 2002 (RJ 2002, 8132).

120 STS 20 septiembre 1995 (RJ 1995, 6784). 121 SSTS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), 19 julio

2002 (RJ 2002, 9518).122 Por todas, STS 15 octubre 2001 (RJ 2002,

1503).123 Por ejemplo, STS 22 abril 1996 (RJ 1996, 3334)

aprecia la existencia de contrato de trabajo en el casode la persona que se dedicaba a elaborar informescomerciales para una empresa; STS 29 diciembre 1999(RJ 1999, 1427) hace lo propio en el caso del contratocelebrado entre una empresa propietaria de máquinasde refrescos y la persona encargada de su conserva-ción; STS 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839) considera quela prestación de servicios en locutorios públicos bajo laapariencia de contrato civil no altera la verdadera natu-raleza laboral de la relación; STS 24 octubre 2000 (RJ2000, 1414) declara laboral la relación mantenidaentre una sociedad y un trabajador que anteriormentefue socio de la misma; STS 10 julio 2000 (RJ 2000,8326) considera laboral la actividad de un perito tasa-dor de segurados cuando se da en ella las notas de aje-nidad y dependencia; STS 25 enero 2000 (RJ 2000,1312) califica también como laboral el vínculo dequien se encarga de limpiar los elementos comunes enun edificio de vecinos, pese a que esporádicamente erasustituido por un familiar y percibía como retribución eldisfrute de una vivienda. Véanse también STS Galicia16 mayo 2000 (AS 2000, 1355) que considera queexiste contrato de trabajo y no arrendamiento de servi-cios en el caso de cierta secretaria de los cursos Orga-nizados por una Universidad. Por su parte, STSJ Catalu-ña 5 noviembre 2003 (AS 2003, 4120) afirma la exis-tencia de contrato de trabajo frente al contrato aparen-te de ejecución de obra en un típico supuesto de sub-contrata en el sector de la construcción.

124 STS 29 septiembre 2003 (RJ 2003, 7816), en elcaso del socio trabajador cuya participación social esminoritaria y no ostenta el control efectivo de la socie-dad.

clínicas privadas125 y un largo etcétera, esclaro ejemplo de la vitalidad actual de lajurisprudencia social.

Otra cosa es que el excesivo casuismo quecaracterizaba a esta materia, unido a losrígidos requisitos de contradicción exigidosen el recurso de casación para unificación dedoctrina, esté impidiendo una mayor inter-vención del Tribunal Supremo en este tipode problemas126. Y también lo es que latransmutación del escenario económicosobre el que tradicionalmente se han desa-rrollado las relaciones de trabajo condicionaactualmente cualquier intento delimitadorde su naturaleza jurídica, que deberá reali-zarse dentro de unas coordenadas nuevas enlas que la difusión de modelos contractualesno laborales parece consecuencia inevitablede las nuevas formas de organización pro-ductiva. Ejemplifican bien lo que se dice loscasos planteados ante los Tribunales enrelación con ciertas formas de teletrabajocaracterizadas por la «dependencia informá-tica»127; así el las «teleoperadoras»128 o el delos «maquetadores de revistas»129.

Y es que, aunque «las nuevas tecnologías(...) no fueron tomadas en consideración porel legislador cuando se redactó el Estatutode los Trabajadores en 1980», es incuestio-nable que han «abierto nuevas e insospecha-das posibilidades en las relaciones huma-nas, tanto a nivel personal como a nivelcomercial y que obviamente propician con-trataciones (...) en las que basta que por par-te del trabajador se disponga de un equipoinformático suficiente y que el mismo seconecte a Internet, para que pueda realizarsus funciones en su propio domicilio, peroestando en todo momento presente virtual-mente en la empresa, de manera que lacomunicación que permite la nueva tecnolo-gía es contínua, pudiendo la empresa contro-lar el trabajo, dar directamente instruccio-nes, recibir al instante el fruto del mismo,dirigirlo, modificarlo, etc., y todo ello, sintener físicamente en la sede patronal a lapersona que lo realiza, sin que ello impidaque concurran todas y cada una de las notasque configuran el contrato de trabajo, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 delEstatuto de los Trabajadores»130.

3.2. La crisis del modelo contractualde trabajo dependientepor cuenta ajena

En último término, sin embargo, no puedepasarse por alto cómo, frente a la jurispru-dencia que a mitad del siglo XX interpretógenerosamente las notas la laboralidad conla finalidad de extender el ámbito de aplica-ción de las leyes laborales al mayor númerode trabajadores posible, la jurisprudenciaactual se muestra mucho más cautelosa yacepta sin traumas que la utilización demodelos contractuales no laborales en el

ESTUDIOS


125 Entre otras, SSTSJ Madrid, 14 diciembre 2001(JUR 2001, 94643), País Vasco, 15 enero 2002 (AS2002, 1198), Canarias/Las Palmas, 16 junio 2004 (AS2004, 1447).

126 Sobre esta dificultad para atender a la unificaciónde doctrina se reiteran las manifestaciones del TS. Entreotras pueden verse SSTS 26 marzo 2001 (RJ 2001,3406); 14 febrero 2000 (RJ 2000, 2037); 10 febrero2000 (RJ 2000, 1752); SSTS 17 enero y 28 febrero 2000(RJ 2000, 919 y 2247), 26 marzo 2001 (RJ 2001, 3406),5 diciembre 2001 (RJ 2002, 10159), 17 octubre 2003 (RJ2003, 7585), 9 febrero 2004 (RJ 2004, 2893).

127 SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCO-

NI, C., Nuevas tecnologías y relaciones laborales, Aran-zadi, Pamplona, 2002, págs. 114 y ss.

128 Sobre la cuestión, SELMA PENALVA, A., «Teleopera-dora de líneas eróticas y contrato de trabajo. Comenta-rio a la STSJ de Andalucía de 5 febrero 2002», AranzadiSocial, núm. 7, 2002. La STS 9 febrero 2004 (RJ 2004,2893) ofrece un buen ejemplo de esta forma de trabajo,aunque finalmente no puede pronunciarse sobre sunaturaleza jurídica al faltar el requisito de contradicción.

129 STSJ Madrid, 30 septiembre 1999 (AS 1999,3321). Sobre esta sentencia, entre otros, PURCALLA BONI-

LLA, M.A. y BELZUNEGUI ERASO, Á., «Marcos jurídicos yexperiencias prácticas de teletrabajo», Aranzadi Social2003-V, págs. 1333, espec. 1341 a 1349.

130 STSJ Madrid, 30 septiembre 1999 (AS 1999,3321).

moderno sistema de relaciones de produc-ción es algo absolutamente normal; especial-mente porque «unos mismos servicios, consi-derados en la pura objetividad de la presta-ción en que consisten, pueden ser objeto deun contrato de trabajo o de uno civil»131.

Desde esta perspectiva, la verdaderaquiebra actual del modelo contractual labo-ral se presenta con connotaciones hasta aho-ra desconocidas. En realidad, ya no se tratade enmascarar una prestación de servicioslaborales bajo ropajes civiles o mercantiles,sino, desde una perspectiva diversa y muchomás amplia, de negar la utilidad del modelopara satisfacer la actual demanda de fuerzade trabajo que exige el sistema productivo.El desarrollo de las nuevas tecnologías pro-picia la creación de un tipo de empresa en elque la productividad deja de depender de lautilización intensiva de mano de obra, parahacerlo de su mayor o menor integración enlos procesos de innovación tecnológica. Ade-más, las nuevas tecnologías favorecen lafragmentación y descentralización de losprocesos productivos hasta límites nuncaantes imaginados. Y así, en el escenario de lallamada nueva economía, la empresa apare-ce ante el Derecho en general, y ante el Dere-cho del Trabajo en particular, como una rea-lidad nueva que exige ser contemplada des-de presupuestos jurídicos también origina-les.

Frente a la pura y simple incorporaciónmasiva de trabajadores a los procesos pro-ductivos típica de la era industrial, en laactualidad el desarrollo de las nuevas tecno-logías y el valor de la información, la globali-zación de algunas actividades, el funciona-miento en red de las empresas y la descen-tralización productiva, el aumento de losniveles de incertidumbre y la empresa flexi-ble, la proliferación de las pequeñas empre-sas y el trabajo autónomo, y la aparición deltercer sector caracterizado por la difusión

del trabajo no lucrativo son factores quemarcan «la nueva identidad de las empresasen el contexto económico creado por la Socie-dad de la Información»132 y que parecen exi-gir otros modos de relación jurídica distintodel que regula el contrato de trabajo. Desdeluego, los contratos entre empresas, ya en suforma tradicional (contratas y subcontratasde obras y servicios), ya bajo innovadorasfórmulas (vgr. outsourcing, franquicia133,filializaciación)134. Pero muy especialmente,y con singular trascendencia para el Dere-cho del Trabajo, el trabajo autónomo. Sobretodo porque rompiendo la rígida separaciónentre trabajo dependiente por cuenta ajenay trabajo autónomo por cuenta propia, ladescentralización productiva y el auge de lasmodernas tecnologías de la información y lacomunicación han favorecido el nacimientode un nuevo tipo de trabajador autónomo: elque presta sus servicios, generalmente muyespecializados en el sector terciario, sin inte-grarse físicamente en la organizaciónempresarial y cuya relativa autonomía téc-nico-funcional contrasta con su efectivasujeción económica respecto de la empresa o



132 RIVERO LAMAS, J., El trabajo en la sociedad de lainformación», cit., págs. 52 y ss.

133 Por ejemplo, excluye la existencia de relaciónlaboral en el caso de un vendedor de pan mediante elsistema de franquicia, STSJ País Vasco 8 febrero 2000(AS 2000, 246).

134 Véanse al respecto los diferentes estudios inclui-dos en AA.VV. Descentralización productiva y nuevasformas organizativas del trabajo, Asociación Españolade Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.-MTAS, Madrid, 2000. También, los incluidos en la obracolectiva bajo la dirección de DEL REY GUANTER, S., Des-centralización productiva y relaciones laborales: proble-mática jurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2001.Entre los tratamientos monográficos de la cuestión pue-den verse MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del Trabajo,nuevas tecnologías y sociedad de la información, LexNova, Valladolid, 2002; SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN-

MARTÍN MAZZUCCONI, C., Nuevas tecnologías y relacioneslaborales, Aranzadi, Pamplona, 2002; LÓPEZ ANIORTE,M.C., La descentralización productiva y su incidenciasobre la relación individual de trabajo, Ediciones Labo-rum, Murcia, 2003.131 ATS 23 julio 1992 (RJ 1992, 5613).

empresas beneficiarias de su trabajo. Son losdenominados trade, cuyos ejemplos más aca-bados se están dando, como antes se advir-tió, en el ámbito del teletrabajo135.

Ciertamente, el Derecho del Trabajosiempre ha conocido de la existencia decolectivos cuya aparente autonomía contras-ta con su situación de subprotección real136;incluso ha tratado de integrarlos bajo sumanto protector ya mediante una interpre-tación elástica de la nota de dependencia, yaa través de fórmulas más elaboradas en lalínea de lo postulado por la disposición adi-cional 1ª ET137. Sin embargo, actualmente el

problema presenta perfiles nuevos a causade la generalización de esta clase de trabajo,del contexto económico y empresarial en quese desarrolla, y, fundamentalmente, de lasdudas que suscita la extensión del patróntutelar típico del Derecho del Trabajo138.

En este sentido, no deja de ser llamativoque la exclusión del Derecho del Trabajo dela función reguladora de estas manifesta-ciones de contratación del trabajo humano

ESTUDIOS


135 Sobre el teletrabajo como nueva forma deincorporación del trabajo a los procesos productivos ysus diversas implicaciones jurídico laborales, véase THI-

BAULT ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral,CES, Madrid, 2000.

136 Como ejemplo más característico, pueden citar-se la actitud doctrinal favorable a la laboralización delcontrato de ejecución de obra sustentada ya desde losaños sesenta del pasado siglo. «La inclusión de estos eje-cutores de obra en la legislación laboral �señalaba en1966 BAYON� siquiera sea a través de un tipo o contratoespecial, parece una exigencia social ineludible y no esjustificación suficiente para su desamparo la negaciónde su calidad de trabajadores dependientes» (BAYON

CHACON, G., «El ámbito personal de las normas de Dere-cho del Trabajo», Revista de Política Social, núm.71,1966, pág. 16. En la misma dirección, SAGARDOY BENGO-

ECHEA, J.A., «El contrato de ejecución de obra», Revistade Política Social, núm. 71, 1966, pág. 175.

137 Aparte el ejemplo más sobresaliente que ofrecela obligatoria inclusión de los trabajadores autónomosen el Sistema de Seguridad Social, puede señalarsecomo la Ley de Descanso Dominical de 3 de marzo de1904 prohibió el trabajo en domingo tanto para «el tra-bajo material por cuenta ajena», como para «el que seefectúe con publicidad por cuenta propia». Moderna-mente, el art. 3.1 LOLS reconoce el derecho de los «tra-bajadores por cuenta propia que no tengan trabajado-res a su servicio» a afiliarse a las organizaciones sindica-les, y el art. 3.1 LPRL precisa que de la misma puedenderivarse «derechos y obligaciones (...) para los trabaja-dores autónomos». En este sentido, cabría cuestionarseincluso si no es acaso una protección desde el ordena-miento laboral de relaciones no laborales la que se ins-trumenta mediante el complicado expediente de califi-car como relaciones laborales especiales ciertas presta-ciones de servicios de difícil encaje en el art. 1.1 ET

como las que realizan los altos directivos o los emplea-dos de hogar.

138 Sobre la cuestión pueden verse los diferentesestudios incluidos en la obra colectiva editada enhomenaje al profesor José Cabrera Bazán, Trabajo sub-ordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fron-teras del Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999.También, entre otros, LUJÁN ALCARAZ, J., «Reflexionessobre el papel del Derecho del Trabajo en la actual revi-talización del trabajo autónomo», Aranzadi Social,núm. 15, 2001, págs. 9 y ss. y, más recientemente, «Elempleo de los trabajadores autónomos», Documenta-ción Laboral, núm. 69, 2003, págs. 151 y ss.; RODRÍ-

GUEZ-PIÑERO, M. y CASAS BAAMONDE, M.E.,«El trabajoautónomo y el Derecho del Trabajo», Relaciones Labo-rales, núms.7/8, 2000, págs. 1 y ss.; PALOMEQUE LÓPEZ,M.C., «El trabajo autónomo y las propuestas de refun-dación del Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales,núms.7/8, 2000, págs. 49 y ss. DEL REY GUANTER, S., yGALA DURÁN, C., «Trabajo autónomo y descentraliza-ción productiva: nuevas perspectivas de una relaciónen progresivo desarrollo y dependencia», en RelacionesLaborales, núms.7/8, 2000, págs. 65 y ss.; VALDÉS ALON-

SO, A., «El trabajo autónomo en España: evolución,concepto y regulación», Revista del Ministerio de Traba-jo y Asuntos Sociales, núm. 26, 2000, págs. 13 y ss.;CAVAS MARTÍNEZ, F., «Los trabajadores autónomosdependientes: una nueva encrucijada para el Derechodel Trabajo», Aranzadi Social, núm. 14, 2004, págs. 9 yss.; SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., Los trabajadores autó-nomos: hacia un nuevo Derecho del Trabajo, EditorialCinca, Madrid, 2004. Especialmente valiosa es a esterespecto la Propuesta para una regulación del trabajoautónomo a cargo de J. CRUZ VILLALÓN (Fundación Alter-nativas, Madrid, 2003, especialmente págs. 32 y ss.Puede consultarse en vers ión informática enhttp://www.fundacionalternativas.com). En este senti-do, téngase en cuenta que cuando se redacta este tra-bajo hay presentadas varias iniciativas parlamentariasdirigidas a regular un «estatuto» protector de los traba-jadores autónomos dependientes.

venga siendo sancionada incluso en el terre-no normativo, como ponen de manifiesto laampliación del concepto de agente comer-cial independiente por Ley 12/1992, de 25mayo, de Régimen Jurídico del Contrato deAgencia, la concepción netamente mercantilde la actividad de mediación en la producciónde seguros propugnada por la Ley 9/1992, 30abril, sobre la Actividad de Mediación en losSeguros Privados139, o la ya misma deslabo-ralización de la actividad de transporte demercancías que resulta del art. 1.3 g) ET.

Incluso podría afirmarse que ya desde lapromulgación del Estatuto de los Trabaja-dores en 1980 podían intuirse los cambios,pues, como finalmente se ha demostrado, enabsoluto debía considerarse inocua la refor-mulación de la tradicional presunción de

laboralidad contenida en su art. 8.1. Clara-mente lo afirmó STS 3 abril 1992140 al seña-lar que «el art.3.2 LCT y el art. 8.1 ET pre-sentan diferencias de redacción significati-vas que impiden su consideración como �fun-damento� sustancialmente igual de las peti-ciones deducidas en uno y otro litigio; mien-tras que el art.3.2 LCT limitaba el hecho-base del que se desprendía la pretensión delaboralidad a la prestación de trabajo porcuenta ajena, el art.8.1 describe un hecho-base más completo en el que se integran (...)otros elementos». Y «siendo así, no puedeser acogida la (tesis conforme a la cual) loscasos de dudosa calificación deban serresueltos recurriendo a la referida presun-ción de laboralidad de la prestación de ser-vicios» 141.



139 Actualmente Texto Refundido de la Ley deOrdenación y Supervisión de los Seguros Privadosaprobado por RDleg. 6/2004, 29 octubre (BOE 5noviembre 2004).

140 RJ 1992, 2593.141 Sobre estas cuestiones, Véase GONZÁLEZ ORTEGA,

S., «La presunción de existencia del contrato de traba-jo», en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Tra-bajo, Estudios jurídicos ofrecidos por los catedráticosespañoles de Derecho del trabajo al profesor ManuelALONSO OLEA, cit., págs. 785 y ss., RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, M., La presunción de existencia del contrato detrabajo, Civitas, Madrid, 1995; LUJÁN ALCARAZ, J., Lacontratación privada de servicios y el contrato de traba-jo, cit., págs.263 y ss.

ESTUDIOS


RESUMEN Constituye el presente estudio un acercamiento a los problemas que plantea la definicióndel ámbito subjetivo del contrato de trabajo. A tal efecto, se parte de la solución adopta-da en 1980 por el Estatuto de los Trabajadores para delimitar su propio ámbito de apli-cación, consistente, como es sabido, en el juego combinado de tres preceptos: el art. 1.1,que enuncia los requisitos típicos caracterizadores de los trabajadores a los que la ley sedirige (aquellos que prestan sus servicios de manera voluntaria, personal, dependiente,por cuenta ajena y retribuida); el art.1.3 que incorpora una relación no exhaustiva de tra-bajadores excluidos, ya por no reunir todos o parte de aquellos requisitos (exclusióndeclarativa), ya porque, reuniéndolos, el legislador consideró oportuno regular su rela-ción de trabajo al margen del Derecho del Trabajo (exclusión constitutiva); y, por último,el art. 2, que lista un heterogéneo grupo de relaciones de trabajo «especiales» respecto delque, por una parte, se afirma su carácter laboral y, por otra, se difiere su regulación a nor-mas reglamentarias.La solución era tributaria de la acogida pocos años antes por la Ley de Relaciones Labo-rales de 1976. Sin embargo, a diferencia de ésta, y como principal y más llamativa nove-dad, el legislador estatutario optó por omitir la expresa referencia al requisito de depen-dencia y exigir, en su lugar, que los trabajadores destinatarios de la ley estuviesen inclui-dos «dentro del ámbito de organización y dirección» del empresario. De este modo, elEstatuto de los Trabajadores vino a positivizar la interpretación que de las notas de labo-ralidad había hecho la doctrina y la jurisprudencia de mitad del siglo XX al declarar quela dependencia exigida como requisito más cualificado del contrato de trabajo equivalía ala integración del trabajador en el círculo rector, organicista y disciplinario de aquel porcuya cuenta se realiza una específica labor.Sin embargo, no por ello la determinación de la existencia del contrato de trabajo hadejado de ser una operación técnicamente muy problemática. Sin duda porque una vezincorporada a la norma, lo que hasta entonces era interpretación jurisprudencial de unrequisito legal (dependencia) se convierte, a su vez, en objeto de interpretación; y tam-bién porque dada la variedad con que se manifiestan las relaciones de trabajo, la concu-rrencia o no de las notas de laboralidad debe decidirse de acuerdo con las peculiaridadesde cada caso concreto. Pero sobre todo porque, primero la crisis económica, y luego larevolución tecnológica han terminado alterando la realidad social, económica y producti-va sobre la que se levanta la definición del ámbito de aplicación del Estatuto de los Tra-bajadores.En función de estas premisas, el trabajo expone cómo en los últimos veinticinco años lajurisprudencia ha debido ajustar los contornos del contrato de trabajo para salir al pasode las más variadas tendencias centrífugas, especialmente aquellas que se apoyan en losoriginales argumentos que ofrecen los nuevos modos de producir, el uso masivo de las tec-nologías de la información y de la comunicación y las exigencias de competitividad y fle-xibilidad. Sin embargo, también se advierte de que el peligro mayor para el Derecho delTrabajo procede de las modernas formulaciones excluyentes de la asalarización delmodelo de producción postindustrial, formulaciones para las que la difusión de las másdiversas figuras no laborales �muy especialmente el trabajo autónomo� es consecuenciainevitable de unas originales formas de organización productiva incompatibles con elmodelo contractual de trabajo dependiente por cuenta ajena definido en el art. 1.1 ET.

1. INTRODUCCIÓN

Pretende este trabajo, en el contextomás amplio dedicado a presentar yvalorar el proceso de los veinticinco

años transcurridos desde la aprobación delET, ofrecer un panorama general del puntode partida y de la transformación posterior dela regulación de la retribución del trabajo enesa Ley. Es ésta, como se sabe, una de lasmaterias centrales del régimen jurídico de larelación laboral; pero que encuentra en la ley,como se ha de confirmar a lo largo de estaexposición, sólo una parte de su regulación, lacorrespondiente a las líneas maestras de lainstitución; ello es así �y esta circunstanciaes también suficientemente conocida� porqueel resto, el más detallado y también más pró-ximo a la relación jurídica, se encuentra orde-nado por las normas paccionadas y, en unamedida menor, por el contrato de trabajo. Laregulación legal, por lo tanto, cuenta con estaúltima ordenación y se autolimita, ofreciendoun mínimo entramado de derechos y garantí-as sobre las que el convenio colectivo y el con-trato completan y desarrollan los aspectosprácticos que de manera directa han de apli-carse a la relación laboral en concreto.

Con la finalidad de conseguir una perspec-tiva adecuada de la situación existente en el

momento de la aprobación del ET, a la expo-sición de lo que en su momento fué el conteni-do original de la Ley preceden unas indicacio-nes mínimas sobre la regulación inmediata-mente anterior; únicamente las imprescindi-bles para poder contar con un punto significa-tivo de comparación.

A partir de 1980, la regulación por partedel ET de la materia salarial ha sufrido nopocas reformas, todas ellas más de detalleque generales o de conjunto. Su exposición nose va a realizar siguiendo un orden cronológi-co �que, por otra parte, estaría plenamentejustificado�, sino sobre la base de identificarcuáles han sido las principales líneas detransformación, tanto desde el punto de vistade sus causas como de las materias afectadasen cada caso. Seguramente es un punto devista de mayor interés que el de la simple pre-sentación de las sucesivas reformas por suestricto orden de aprobación.

2. PRECEDENTES DE LA REGULACIÓNDEL ET

Hasta la aprobación del ET continuó lavigencia �formalmente plena, pero seriamen-te afectada en algunos de sus preceptos, entreotras razones por la aprobación de la Consti-tución� de la Ley de Contrato de Trabajo de1944; norma derogada por la Disposiciónfinal 3ª ET junto a otras dieciséis del períodoentre 1942 y 1978; a lo que la Disposición


** Catedrático de Derecho del Trabajo. UniversidadPablo de Olavide, Sevilla.

Cambio y continuidaden el régimen jurídico del salario

FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO*

final 4ª añadió la continuidad de la vigencia«en calidad de normas reglamentarias» de las«disposiciones con rango de ley» en materiasalarial, entre otras, no reguladas por el pro-pio ET; lo que en su momento pudo plantearmás de un delicado problema de vigencia y derango normativo.

Bajo la rúbrica «Del salario», el Capítulo Vdel Título I de la LCT 1944 había ofrecido ensus artículos 37 a 59 una regulación poco sis-temática, en la que se combinaban preceptosde más importante contenido y de másamplia aplicación (como, por ejemplo, la des-cripción de lo que se había de considerar comosalario del artículo 37 o las reglas de prefe-rencia aplicables al crédito salarial en concu-rrencia con otros distintos, en el artículo 59,por no mencionar más que algunos) y otros decontenido referido a cuestiones mucho másconcretas (caso de la participación en benefi-cios de los artículos 44 y 45 o del manteni-miento del derecho al salario en el supuestode nulidad del contrato de trabajo del artícu-lo 55). Fuera del mencionado Capítulo V seencontraban otros preceptos referidos a dis-tintas cuestiones concretas (así, la retribu-ción por invenciones del trabajador, el dere-cho al salario en vacaciones, licencias y per-misos, la retribución en el trabajo a domicilioy en el contrato de aprendizaje, entre otras).

La LCT 1944 reproducía casi en su integri-dad y casi literalmente �en la materia sala-rial pero también en otras� el contenido de laLCT 1931, conservando incluso el mismoorden de las materias. En otras palabras, laLey de 1944 se limitó a trasladar práctica-mente en bloque y sin significativas varian-tes la regulación de 1931. Operación que,como es sabido, contrastaba con las materiasde índole colectiva, las relacionadas, porejemplo, con la libertad sindical la negocia-ción colectiva, inexistentes ambas en aquelmomento y que, por consiguiente, fueronsuprimidas del texto legal de 1944.

Contempladas desde la perspectiva actual,seguramente cabría apreciar en el conjunto

de uno y otro precedente � especialmente enla Ley de 1931 � un exceso intervencionista oreglamentista, con atención a cuestiones dedetalle que en una época posterior habrían decorresponder a la actividad negociadoracolectiva y que en aquellas otras se encontra-ba o muy poco desarrollada (caso de los añostreinta) o no existía en absoluto (caso de laprimera etapa del franquismo, por lo menoshasta 1958). Por otra parte, en la regulaciónde 1944 se habían eliminado algunas otrasmaterias que habían quedado obsoletas,correspondiendo a situaciones ya desapareci-das o muy poco frecuentes en el marco de larelación laboral.

Tal situación de debilidad e incluso deinexistencia de la negociación colectiva quedósuperada con la aprobación de la primera Leyde Convenios Colectivos de 1958, a partir dela cual los convenios entraron con decisión yde una forma cada vez más extensa e intensaen la materia salarial, ofreciendo una regula-ción detallada y minuciosa de los múltiplesaspectos de la retribución, entre ellos y espe-cialmente el de la estructura y composicióndel salario, con atención a los numerososcomplementos percibidos por el trabajador,causados por las muy diferentes circunstan-cias presentes en la relación laboral.

Debe recordarse también que durante laúltima fase del período de vigencia de la LCT1944 se aplicaron dos normas reglamentariasde cierta importancia: el Decreto 2380/1973,de 17 de agosto y la Orden de 22 de noviembrede 1973, reguladores ambos de la estructuradel salario y otras cuestiones de la retribu-ción. Normas cuya vigencia habría de prolon-garse bastante más allá del momento de laderogación de aquella Ley, al ser eliminadas,como se recordará más adelante, en 1994.

3. LA REGULACIÓN INICIAL

La sección 4ª del Capítulo II del Título I delET 1980 contiene ocho artículos (del 26 al 33)dedicados al «Salario y garantías salariales»,

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con un esquema que en general recuerda enmás de un punto al de las Leyes de 1931 y1944, aunque sensiblemente reducido, coneliminación de no pocas cuestiones, como seacaba de recordar. Así, se reproduce una par-te de la descripción de lo que debe considerar-se salario (art. 26), determinadas obligacio-nes del empresario respecto de su pago (29) ola retribución de las gratificaciones extraor-dinarias (31). Aparecen por otro lado mate-rias nuevas, como son: el régimen jurídico delsalario mínimo interprofesional (27), el prin-cipio de igualdad de remuneración por razónde sexo (28) o la regulación del Fondo deGarantía Salarial (33), algunas de ellas pro-cedentes de otras normas. De una manerasimilar a lo apreciado en la LCT 1944, se inte-gran en otras partes del ET preceptos deimportancia en materia retributiva, como sonlos relativos al salario del trabajo a domicilio(art. 13), de las horas extraordinarias (35), delas fiestas y licencias (37) y de las vacaciones(38); y los principios de percepción puntual(4.2), de no discriminación (17) y promocióneconómica del trabajador (25). Seguramenteque la inclusión o no de estas últimas reglasen la sección dedicada al salario no debeinterpretarse como indicio de mayor o menorimportancia de la materia sino que se explicapor simples razones sistemáticas, por suinserción en otras cuestiones, como señalada-mente ocurre en la del tiempo de trabajo.También es apreciable en este punto unacierta línea de continuidad por parte del ETen relación con la LCT 1944 � incluso, enmenor medida, en relación con la LCT 1931 �a pesar de las grandes diferencias en el con-texto en el que aquél fue aprobado.

A pesar de todo, la extensión de la seccióndedicada al salario en el ET es bastante másreducida que la correspondiente a las dosleyes anteriores. Se debe esto fundamental-mente a la supresión en la nueva norma degran parte de cuestiones que no se correspon-den ya con la realidad de las relaciones labo-rales del último tercio del siglo; y también alimportante desarrollo de la negociación colec-

tiva en el momento de aprobación del ET, quesupuso una primera retracción de la ley enbeneficio del convenio, operación que aúnhabría de acentuarse más tarde, como en sumomento habrá que recordar.

La relación que acaba de señalarse entrelos dos órdenes normativos �el legal y el con-venido � es ocasión para subrayar que con elexclusivo conocimiento de los preceptos delET dedicados a la materia salarial no es facti-ble alcanzar una información completa sobresu régimen jurídico en Derecho español;observación, por supuesto, que es válida parala redacción del 1980 y para la actual, tras lassucesivas reformas producidas que más ade-lante han de comentarse. Ello es así, deberecordarse, porque la ley sólo contiene unaslíneas básicas de regulación, mientras que elconvenio colectivo contiene por su parte unaordenación completa, sobre todo en los dosaspectos fundamentales de extensa y directaaplicación a las relaciones de trabajo: la com-posición y la cuantía de la retribución, una yotra diversificadas para la totalidad de gru-pos y de categorías profesionales que existenen los distintos sectores y empresas.

A ello ha de añadirse la subsistencia de lasnormas reglamentarias sobre ordenación delsalario de 1973, que en su momento fueronaprobadas como reglamentos de la LCT 1944y que a partir de 1980 lo fueron del ET, evi-tando a éste una regulación de más detallesobre la composición del salario.

4. LAS REFORMAS POSTERIORES

Esta regulación inicial de la materia sala-rial � y la observación, obviamente, es aplica-ble a otras muchas de las contenidas en sutexto � no ha permanecido invariable a lo lar-go de los veinticinco años transcurridos desdesu aprobación. No sería fácil establecer, res-pecto de la totalidad de esas materias, unaordenación según su respectiva sensibilidada los factores externos que han podido influiren las sucesivas modificaciones producidas.

FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO


Quizás pueda bastar en este momento indi-car que la salarial, en cuanto condición detrabajo central en el marco de la relación detrabajo y también como elemento de especialtrascendencia en el empleo y en la organiza-ción y la actividad de la empresa en la queaquélla se inserta, es materia expuesta, másque otras, a la influencia efectiva de las líne-as de reforma que han operado en las dos últi-mas décadas.

Con todo, es cierto que si se realiza unacomparación entre la redacción original delET y la vigente no se puede advertir una alte-ración total del diseño inicial de 1980. Por unlado, se mantiene el número de preceptos dela sección principal y la misma ordenación dematerias; y varios de tales preceptos perma-necen invariables en su redacción. Junto aesta línea de continuidad aparece otra demodificación, con alteraciones menos nume-rosas, aunque ciertamente de no menorimportancia. A la vista de esta primeraimpresión general, no está de más reiterarque otras alteraciones o modificaciones, conseguridad de mayor calado, habrían de serinvestigadas y, en su caso, comprobadas, enla regulación contenida en los convenioscolectivos, precisamente la de más directaaplicación en sectores y empresas, como res-puesta a las exigencias y conveniencias deunos y otras; y de las que en el texto reforma-do del ET solamente pueden encontrase algu-nos reflejos o previsiones generales.

La identificación de los factores principalesque han podido actuar en las aludidas refor-mas, el momento en que éstas se han produci-do y el examen de su contenido concreto con-forman el desarrollo de los siguientes aparta-dos que, como es lógico, constituyen la partecentral y más extensa de este trabajo.

4.1. Factores de impulsode las reformas

Es claro que los factores o causas actuan-tes en las modificaciones operadas en la

materia salarial no han operado exclusiva-mente sobre ésta sino que han extendido suacción a otras distintas de las relaciones detrabajo, aunque con una intensidad y signifi-cación distinta de la que ahora interesa. Setrata, por otra parte, de factores de muydiversa naturaleza y también de distinto ori-gen, también con grados diferentes de conse-cuencias sobre la respectiva ordenación jurí-dica. En cualquier caso, no se pretende que elorden de su presentación signifique unajerarquización por su importancia real en lasmodificaciones producidas; ni tampoco seintenta agotar el comentario de cada uno deellos, siendo suficiente en este lugar unasomera indicación de su presencia.

La integración de España en la UniónEuropea, producida sólo seis años después dela aprobación del ET, ha sido sin duda uno delos factores de reforma más característicos,por lo que ha supuesto de necesaria adapta-ción o modificación del ordenamiento espa-ñol. Posiblemente no se cuenta la materiaretributiva entre las más afectadas por estaadaptación al ordenamiento comunitario,habiendo sido otras distintas las que hannecesitado reformas de mayor importancia.Sólo algunas cuestiones concretas referidasal régimen jurídico de la retribución hannecesitado algún retoque, lo cual es bueníndice de la proximidad, incluso de la coinci-dencia, del ordenamiento español anterior ala integración en la Unión Europea con res-pecto al de esta última.

La intensificación reciente de las líneas deactuación a favor de la igualdad de derechosdel hombre y de la mujer en el marco de larelación laboral, que lógicamente se extiendea aspectos muy diversos del empleo y de lascondiciones de trabajo, encuentra en el de laretribución una especial aplicación; y ello porser éste, como se sabe, uno de los que la reali-dad muestra una tendencia más fuerte haciala aparición y mantenimiento de las diferen-cias de trato. Existían ya en la redacción delET 1980 normas dirigidas a hacerlas desapa-recer, pero el ordenamiento sigue abriendo

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otras vías de mejora en el mismo sentido; conlo cual se trata de perfeccionar la acción nor-mativa destinada a conseguir la igualdad detrato para el hombre y la mujer trabajadoresen materia salarial.

Sin duda, una de las líneas de reforma demayor extensión material de aplicación ytambién de mayor significado en el conjuntode las relaciones de trabajo y que, por descon-tado, afecta también a la materia que se con-sidera, es la que desde hace algún tiempo seidentifica como tendencia, presión o movi-miento a favor de la flexibilización de la regu-lación; lo cual conlleva una reducción o elimi-nación de las que se han denominado rigide-ces acumuladas en esa ordenación a lo largode las pasadas décadas, con el paralelo favo-recimiento de otra más flexible, que permitaa las organizaciones productivas adaptarsemejor a las cambiantes circunstancias de suentorno económico, especialmente a las con-diciones del mercado y de la competitividad.No es por supuesto éste el mejor lugar paraentrar en la valoración de esta tendencia nien la de las pretendidas repercusiones favo-rables que ello podría tener sobre la deterio-rada situación del mercado de trabajo. Basteindicar que algunas de las reformas produci-das en el período que se estudia se han justi-ficado de manera expresa, como en su lugarse recordará, por esta causa; y no solamentereferidas a la materia salarial, sino también aotras distintas.

El propósito de mejora o perfeccionamien-to en el funcionamiento del mercado de traba-jo no ha pretendido cumplirse exclusivamen-te por medio de esta operación flexibilizado-ra. Otras actuaciones con ese mismo objetivosobre el empleo se han producido por otrasvías distintas, como puede ser el de la poten-ciación de los mecanismos de acceso al merca-do de trabajo: son las medidas especialmentefavorecedoras de los grupos situados en peo-res condiciones para lograrlo. Entre ellos, porejemplo, se encuentra el de los contratos for-mativos, con la vista puesta en los jóvenes enbusca de su primer empleo. También del con-

trato a tiempo parcial, modalidad contractualque puede ofrecer oportunidades de empleo apersonas para las que el contrato de trabajo atiempo completo está cerrado o resulta demás difícil utilización. Aunque la materiaretributiva no se ha encontrado en el centrode estas reformas, es lo cierto que también hasufrido una cierta alteración refleja como con-secuencia de aquellas medidas.

En algunos otros casos, también los facto-res que han producido reformas en el ET sehan centrado en materias diferentes pero quea la postre también han conllevado modifica-ciones de alguna importancia en la del sala-rio. Tales reformas se han podido situar en elterreno laboral estricto (como es el caso, porejemplo, del despido o de alguna de las vicisi-tudes de la relación laboral) o fuera de él (casode la nueva Ley Concursal, con la consiguien-te modificación del régimen jurídico de laspreferencias salariales en la situación de con-currencia con otros créditos frente al empre-sario).

Alguna mención debe hacerse, para termi-nar esta sucinta relación, a otros dos elemen-tos impulsores de algunos de los cambios pro-ducidos. Es el primero el de las más que pro-bables líneas de modernización y transforma-ción de las organizaciones productivas, con suinevitable reflejo en la ordenación de las rela-ciones laborales existentes en ellas. Es claroque el contenido de esta ordenación y sussucesivos cambios producidos en el proceso deadaptación a la realidad económica han deencontrarse en los convenios colectivos. Perotal regulación convenida termina convirtién-dose, a su vez, en un elemento con ciertainfluencia reformadora, a más o menos largoplazo, de determinados preceptos legales.

El segundo de los elementos de cambio aque se alude, éste seguramente de efectosmás reducidos en el período que se considera,es el que ha procedido de algunas iniciativasdel Gobierno introduciendo determinadasmejoras de carácter técnico en la regulaciónexistente: su importancia es desde luego bas-



tante menor que la apreciable en la mayoríade las producidas por obra del resto de los fac-tores anteriormente identificados.

4.2 . Contenido de las reformas

Se ha señalado ya que el diseño general dela sección dedicada al salario en la versión1980 del ET ha permanecido prácticamenteinvariable hasta este momento, con el mismonúmero de preceptos y casi las mismas mate-rias reguladas. Las modificaciones produci-das han afectado a unos pocos puntos concre-tos de esta regulación pero sin alterar suslíneas generales.

Conviene ahora detenerse en la exposiciónde las más significativas reformas introduci-das en los veinticinco años transcurridos,siquiera sea esquemática y sin detenerse inextenso en ninguna de ellas, por obvias razo-nes de espacio. El resultado final de este pro-ceso es el de una ordenación que, a pesar de loque se acaba de indicar sobre su esquemageneral, no es la misma que la realizada en1980. La materia salarial, en consecuencia,ha sufrido con alguna intensidad la acción delos factores que en al apartado anterior sehan recordado. Comparado hoy el contenidode la sección dedicada al «Salario y garantíassalariales» y valorada cada una de las altera-ciones producidas, no parece errado afirmarque el tratamiento que presenta actualmenteel ET ofrece diferencias de una cierta entidaden puntos de indudable importancia materi-al. Y todo ello sin que pueda negarse, por otraparte, que se mantienen inalteradas otrasmaterias también significativas.

Todo ello puede comprobarse en los apar-tados siguientes, en los que se agrupan lasdistintas materias que han sido afectadas porlas sucesivas reformas.

a) La estructura y composición del salario

Se ha recordado en un apartado anteriorcómo el ET 1980 redujo significativamente el

número de preceptos dedicados al salario porla precedente LCT 1944; tal reducción afectóen especial a algunas de las modalidades o delos componentes de la retribución, sobre losque esta última ley dictó reglas a veces muydetalladas, como por ejemplo, el salario atiempo, por unidad de obra y por tarea, losdestajos o determinadas modalidades desalario en especie, sobre las cuales el ET novolvió a regular nada. Bien es verdad que trasla aprobación de este último continuaron envigor las normas reglamentarias de 1973, yamencionadas.

La materia habría de quedar inalterada enel texto del ET hasta la modificación introdu-cida por la Ley 11/1994, 19 de mayo, que alte-ró el contenido de buen número de sus pre-ceptos, además de algunos otros de la Ley deProcedimiento Laboral y de la Ley de Infrac-ciones y Sanciones. Por la importancia numé-rica de estas reformas y también por suimportancia de fondo, ha sido seguramente lanorma de 1994 la que ha realizado una acciónde mayor extensión y calado sobre el texto delET.

Importa recordar ahora, de su extensaExposición de Motivos, algunas de las líneasjustificativas que expresa. Como «primeraexplicación» de la reforma se alude ya desdesu primer párrafo a «los aspectos fundamen-tales del marco institucional del mercado detrabajo» e inmediatamente después a la«importante contribución» que «para el obje-tivo del empleo» supone contar con una regu-lación laboral, al mismo tiempo garantizado-ra de los derechos de los trabajadores e ins-trumento de gestión de los recursos humanospara los empresarios. Esta conexión con latodavía insatisfactoria situación del empleo yel necesario esfuerzo a realizar para su mejo-ra se enriquece luego con la mención de las«notables diferencias» del marco económicoexistente en 1980 al entrar en vigor el ET, laintegración de España en la Unión Europea,la «progresiva internacionalización de la eco-nomía» y la consiguiente necesidad de adop-tar medidas eficaces «para fortalecer nuestra

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economía a través de una mejora de la com-petitividad de las empresas españolas».

En un plano ya más cercano a la materiaque ahora interesa, la misma Exposición deMotivos señala que la reforma del ET «semueve en una doble dirección: potenciar eldesarrollo de la negociación colectiva, comoelemento regulador de las relaciones labora-les y las condiciones de trabajo, e introducirmecanismos de adaptabilidad equilibrada-mente repartidos entre las distintas fases dela relación laboral». En cuanto a lo primero,«espacios hasta ahora reservados a la regula-ción estatal pasan al terreno de la negocia-ción colectiva»; en cuanto a lo segundo, «sebusca fundamentalmente incidir en losaspectos relacionados con una gestión másflexible de los recursos humanos en la empre-sa en temas como la ordenación (�) del sala-rio, por considerar que una actuación en estostérminos puede ser en muchos casos unmecanismo preventivo frente al riesgo de pér-dida de empleo». Idea en la que se insiste lue-go al subrayar que «el proceso de cesión de lanorma estatal a favor de la convencional (�)es especialmente perceptible en aspectostales como la ordenación de la estructura delsalario (�)».

Se han reproducido tan prolijas citas de laExposición de Motivos de la Ley 11/1994 paradestacar que las modificaciones que introdujoen materia salarial no se encuentran segura-mente entre las que con mayor intensidadhabrían de contribuir a los objetivos de mejo-ra de la situación del empleo a través de laflexibilización de la regulación estatal. Comosí ocurre, por citar sólo algunas otras mate-rias, con las novedades introducidas en elprocedimiento de modificación de condicionesde trabajo, en la ordenación del tiempo detrabajo o en el procedimiento de los despidoscolectivos.

Obsérvese que, efectivamente, la Ley quese comenta introdujo en el artículo 26 ET unnuevo apartado, con remisión ahora al conve-nio colectivo o, en su defecto, al contrato indi-

vidual, de la determinación de «la estructuradel salario», con sus componentes de salariobase y complementos, añadiendo una indica-ción sobre las clases de estos últimos en fun-ción de su origen y otra sobre su carácter con-solidable. En la regulación de la «promocióneconómica» (artículo 25) eliminó las reglassobre tramos o niveles del complemento deantigüedad, permaneciendo únicamente laremisión al convenio colectivo o contrato indi-vidual como origen de su ordenación. En laretribución de las horas extraordinarias(artículo 35) eliminó la regla del incrementomínimo del 75 por ciento sobre el valor de lahora ordinaria. Y finalmente, pero no lomenos importante, derogó las dos normasreglamentarias aprobadas durante la vigen-cia de la LCT 1944 mantenidas hasta esemomento en vigor por el propio ET en 1980, elDecreto 2380/1973 y la Orden de 22 denoviembre del mismo año.

No se quiere desde luego minimizar laimportancia de estas modificaciones, pero síde ajustarlas a su correcta dimensión. Basterecordar para ello que la negociación colecti-va venía regulando ya desde hacía años, conevidente extensión y detalle, todo el complejoconjunto de la estructura salarial. La nuevaredacción del artículo 26 ET, siendo impor-tante en el contexto de la operación flexibili-zadora de la Ley 11/1994, no venía sino a con-sagrar y consolidar � acaso a incrementar enalguna medida � un proceso iniciado muchoantes. En otras palabras, la respuesta que elconvenio colectivo podría ofrecer a la flexibili-zación de la estructura salarial y a su adapta-ción al mejor funcionamiento de la empresaera ya un hecho anterior a la reforma de1994. No se puede decir por lo tanto que estaLey redujera drásticamente la regulaciónlegal del salario y abriera al mismo tiempo ala negociación colectiva un terreno hasta esemomento inédito o, al menos, poco transitadopor los acuerdos entre trabajadores y empre-sarios.

Importa añadir en este punto que el RealDecreto-ley 1/1986, 14 de marzo, adelantán-



dose en cierta medida a las más extensasintervenciones de la citada Ley 11/1994 y enla misma línea de introducción de elementosde flexibilización con el objetivo de mejorar lasituación del empleo, modificó la regulaciónde las horas extraordinarias del artículo 35ET: manteniéndose en aquel momento laregla de incremento mínimo en la retribuciónde esas horas según el texto original � que,como se acaba de indicar, habría de ser elimi-nada por la Ley de 1994 � introdujo la nove-dad de la posible compensación de ese tiempopor horas de descanso.

b) El principio de igualdad de la retribución

La redacción inicial del artículo 28 EThabía establecido ya, como en su lugar se harecordado, la obligación del empresario de«pagar por la prestación de un trabajo igual elmismo salario, tanto por salario base comopor los complementos salariales, sin discrimi-nación alguna por razón de sexo». En dos oca-siones sucesivas será reformado este texto.

La primera se realizó por obra de la yacomentada Ley 11/1994 y consistió en la sus-titución de la expresión «trabajo igual» por lade «trabajo de igual valor». En contraste conla mayoría de las modificaciones debidas aaquella norma, ninguna explicación adelan-taba su Exposición de Motivos sobre ésta queahora se comenta. Desde luego no se trata deuna medida que pudiera contribuir a la flexi-bilidad de la normativa laboral, ni se poten-ciaba con ello en ningún sentido la negocia-ción colectiva. Parece evidente, en contraste,que se realizaba con ello una adaptación a lascorrespondientes normas de la Unión Euro-pea, más concretamente a lo dispuesto en elartículo 141 del Tratado, que, al referirse a laobligación de los Estados miembros de garan-tizar la aplicación del principio de igualdadde la retribución para hombre y mujer,emplea la expresión «para un mismo trabajoo trabajo de igual valor». Es claro que estaúltima expresa mejor la relación de corres-

pondencia entre el servicio realizado por eltrabajador o la trabajadora y la correspon-diente retribución, quedando referida, nonecesariamente, al mismo trabajo material-mente considerado sino también a dos dife-rentes pero de la misma valoración económi-ca. Al producirse la mejor adaptación del tex-to legal al comunitario se conseguía tambiénuna norma más ajustada y más conforme conel objetivo que se trata de realizar en la igual-dad de tratamiento salarial para hombre ymujer.

La siguiente modificación del mismo artí-culo 28 se inscribió también a la línea de lamás correcta adaptación de su texto a la nor-mativa comunitaria, en esta ocasión conexpresa mención de esta causa: se realizó porla Ley 33/2002, de 5 de julio, que no tuvo otrocontenido que el de esta reforma del citadoprecepto del ET. Su Exposición de Motivosindicaba un propósito que se situaba en lamisma línea apreciable en la reforma ante-rior, pero ahora mencionado de maneraexpresa: su adaptación al artículo 141 delTratado, al que en esta ocasión, igualmentede forma explícita, se añadía el contenido dela Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero;uno y otro texto, según aquella Exposición,ofrecían «un ámbito de aplicación materialmás amplio que el que sugiere nuestro Esta-tuto de los Trabajadores, interpretado en suliteralidad».

Resultado de este propósito de más correc-ta transposición del Derecho comunitario esla nueva redacción del precepto que secomenta, en la que la referencia al trabajo deigual valor queda ahora conectada con la«satisfecha directa o indirectamente, y cual-quiera que sea la naturaleza de la misma,salarial o extrasalarial, sin que pueda produ-cirse discriminación por razón de sexo en nin-guno de los elementos o condiciones de aqué-lla». No es dudoso que el texto resultanteguarda una mejor correspondencia con los deorigen comunitario; pero también es ciertoque no se consiguió un buen estilo de redac-ción; el contenido final del artículo no es tan

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complejo como para impedir una más llana ytransparente.

c) Reforma de algunas modalidadescontractuales

A diferencia de la mayoría de las reformasaquí tratadas, que en cada momento hantenido a la retribución o a alguno de susaspectos principales en el centro de la opera-ción, en otras ocasiones las modificaciones onovedades en la materia salarial han sido unresultado menor de las producidas en otrasinstituciones. Tal es el caso de las reformassucesivas que han sufrido algunas de lasmodalidades contractuales reguladas por elET, reformas que en alguna ocasión han con-llevado adiciones o novedades en la corres-pondiente retribución del trabajador. Tresson las que deben comentarse.

La primera de ellas fue la llevada a cabopor la Ley 32/1984, 2 agosto, norma que semarcaba ya, a través de las novedades queiba a introducir en el texto del ET, objetivosen relación con la necesaria mejora del mer-cado de trabajo: «dotar al marco legal de unamayor claridad y estabilidad para reducir laincertidumbre empresarial de las actuacio-nes que conduzcan a la creación de nuevospuestos de trabajo y en el necesario ajuste dela demanda a las características de la ofertade trabajo».

Fueron tres las modalidades contractualescuyo régimen jurídico se modificó en esta oca-sión, todas con probables efectos en ese inten-to de incrementar los puestos de trabajo: losdos tipos de contratos formativos (contrato enprácticas y contrato para la formación) y elcontrato a tiempo parcial.

Para los dos primeros, la redacción origi-naria del ET no ofrecía prácticamente ningu-na regulación sobre el salario; ahora en elartículo 11.1.c) se puntualiza para el primeroque la retribución será la acordada en conve-nio «sin que en su defecto (pudiera) ser infe-

rior a la base mínima de cotización de la cate-goría profesional correspondiente; y para elsegundo (artículo 11.2.) que la retribuciónsería «la que legal o convencionalmente(correspondiera) al trabajador en proporcióna las horas de trabajo efectivo». Para el con-trato a tiempo parcial, se integra en él el «con-trato de relevo» y precisamente para éste seordena que se reduce la jornada y el salarioen un 50 por ciento, compatible este último«con la pensión que la Seguridad Social reco-nozca al trabajador hasta que cumpla la edadestablecida con carácter general por el Siste-ma» (artículo 12.5).

Sobre esta reforma habría de añadirsealgunos años más tarde la introducida por elReal Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre,de medidas urgentes de fomento de la ocupa-ción. Su propia denominación indicaba yaque su contenido se inscribía, como el de ladisposición anterior, en la mejora del empleo:su Exposición de Motivos destacaba el objeti-vo de «luchar contra el paro y potenciar nues-tra capacidad generadora de empleo» y, másespecíficamente, «facilitar la inserción de losjóvenes» y «convertir el contrato a tiempo par-cial, tal como ocurre en los países de nuestroentorno, en factor que favorezca el incremen-to de las tasas de ocupación».

Sólo en los contratos formativos se produjoen esta ocasión alguna novedad en materiaretributiva. La redacción dada por la anteriorLey 32/1984, que acaba de comentarse, esnuevamente retocada ahora: para los contra-tos en prácticas se dispone que la retribuciónsería la acordada en convenio colectivo «sinque, en su defecto, (pudiera) ser inferior al 60o al 75 por ciento durante el primero o elsegundo año de vigencia del contrato, respec-tivamente, del salario fijado en convenio paraun trabajador que desempeñe el mismo oequivalente puesto de trabajo» [artículo 3.1.e)RDL 18/1993]; y para el contrato de aprendi-zaje, que la retribución «será la fijada en con-venio colectivo, sin que, en su defecto, (pudie-ra) ser inferior al 70, al 80 o al 90 por cientodel salario mínimo interprofesional durante,



respectivamente, el primero, el segundo o eltercer año de vigencia del contrato, salvo loque se disponga reglamentariamente en vir-tud del tiempo dedicado a formación teórica»[artículo 3.2.f) del mismo RDL]. Una y otranorma son ahora más favorables para el tra-bajador contratado a través de estas modali-dades contractuales que las resultantes de lamodificación producida en 1984. Por su parte,también resultó modificado algún aspecto delcontrato a tiempo parcial y contrato de relevotal como habían quedado por obra de la Ley32/1984, pero la materia de la retribución nosufrió alteración alguna.

Sí habría de modificarse el artículo 12 ET,relativo a esta última materia, por el poste-rior Real Decreto-ley 15/1998, de 27 denoviembre, de mejoras urgentes para la mejo-ra del mercado de trabajo, que volvió aenmarcar la reforma del ET, como su propiadenominación lo expresaba, en la preocupa-ción por la situación del empleo y necesariasmedidas para reaccionar frente a ella.

Con independencia de determinadas refor-mas de la protección social de los trabajado-res a tiempo parcial, que ahora deben quedaral margen, el nuevo artículo 12 ET � de unaextensión a partir de este momento que loconvierte en el más largo de todo el texto de laLey � retocó varios puntos de la regulaciónanterior: se ordena en ese momento que estostrabajadores «tendrán los mismos derechosque los trabajadores a tiempo completo»,derechos que «serán reconocidos en las dispo-siciones legales y reglamentarias y en losConvenios Colectivos de manera proporcio-nal, en función del tiempo trabajado» [artícu-lo 12.4.d)], lo que encuentra aplicación, entreotras materias, en la salarial; también se dis-pone que no podrán realizar horas extraordi-narias, pero sí las ahora denominadas «horascomplementarias», que «serán retribuidascomo ordinarias» [artículo 12.5.g)]. Por loque al contrato de relevo se refiere, la reduc-ción del salario del trabajador sustituidoserá «de entre un mínimo del 30 por ciento yun máximo del 77 por ciento», manteniéndose

la regla de compatibilidad entre esta retribu-ción y la pensión que la Seguridad Socialreconozca hasta el cumplimiento de la edadgeneral para causar derecho a la de jubila-ción.

d) Movilidad funcional y despidodel trabajador

De forma similar a lo señalado en las refor-mas del régimen jurídico de las modalidadescontractuales, otras que han afectado a deter-minadas vicisitudes de la relación laboralhan tenido igualmente algún reflejo en lamateria retributiva. Concretamente, se haproducido tal efecto en la regulación de lamovilidad funcional y en la de las consecuen-cias jurídicas del despido nulo y del despidoimprocedente.

El artículo 39 ET, regulador de la movili-dad funcional del trabajador, recibe a partirde la Ley 11/1994, ya citada en apartadosanteriores, un tratamiento mucho más exten-so y desarrollado que el que tuvo en su origen.Entre otras novedades que ahora no intere-san, se atiende en el nuevo apartado 3 delartículo a aquellos supuestos en los que elcambio de categoría o de grupo profesionalconlleve para el trabajador la realización defunciones inferiores, «en los que se manten-drá la retribución de origen», esto es, lacorrespondiente a la categoría o grupo demayor nivel; implícitamente, para el cambioa una función superior, se ordena que el tra-bajador tendrá derecho «a la retribucióncorrespondiente a las funciones que efectiva-mente realice», no por lo tanto a la que reali-zaba hasta ese momento. Una y otra reglafavorecen claramente el interés del trabaja-dor afectado, al garantizar en ambos casos laretribución más elevada de entre las quecorresponden al superior o inferior nivel pro-fesional.

En materia de despido, dos reformas suce-sivas afectan a los llamados «salarios de tra-mitación»; que se traen a este comentario por

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su proximidad a la materia que se está tra-tando, con independencia de que su naturale-za no coincida con la de la retribución de laprestación laboral en su sentido más estricto.

La primera de estas reformas se producepor el artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2002,de 24 de mayo, de medidas urgentes para lareforma del sistema de protección por desem-pleo y mejora de la ocupabilidad. Al margende esas medidas de protección, que se tradu-cen en ciertas modificaciones de la Ley deSeguridad Social, aquella disposición alterael texto del artículo 56 ET y añade un nuevoartículo 57, ambos relativos a la readmisióndel trabajador en los casos del despido nulo ydel despido improcedente, cuya definiciónhabía sido modificada con anterioridad por laLey 11/1994. La novedad afecta a la deduc-ción, de las cantidades pagadas por los sala-rios de tramitación, de la cotización a la Segu-ridad Social que el empresario debe ingresarpor el período correspondiente a esos mismossalarios cuando el trabajador hubiera perci-bido en él prestaciones por desempleo.

e) Reglas protectoras del crédito salarial

Las modificaciones legales que en esteúltimo apartado se van a recordar no hanafectado, como las anteriores, al régimen jurí-dico del salario en su aspecto material (com-posición, cuantía o condiciones de su percep-ción, principalmente) sino a su regulaciónadjetiva, cuyo objetivo no es otro que el degarantizar la efectiva percepción por el traba-jador de las cantidades debidas por el empre-sario, unas veces en concepto de salario ensentido estricto y otras en concepto de indem-nizaciones, excluidas por el artículo 26.2 ET,como se sabe, el concepto de salario. Aunquese haga ahora de una manera escueta, con-viene añadirlas a las anteriores para cerrarla relación de las alteraciones realizadas en eltexto del ET en estos veinticinco años.

La Ley 11/1994 llevó a cabo una reformaparcial del artículo 32 ET, más concretamen-

te de su apartado 3, referido a los créditossalariales no protegidos por los apartados 1 y2 del mismo precepto, esto es, los que tienenla condición de «singularmente privilegia-dos», los correspondientes a «los últimostreinta dias de trabajo y en cuantía que nosupere el doble del salario mínimo interprofe-sional» y aquéllos otros aplicados a «los obje-tos elaborados por los trabajadores mientrassean propiedad o estén en posesión delempresario». La novedad consistió en la limi-tación de la protección de estos créditos sin-gularmente privilegiados a la «cuantía queresulte de multiplicar el triple del salariomínimo interprofesional por el número dedias de salario pendientes de pago».

El contenido del artículo 33 ET, ordenadordel Fondo de Garantía Salarial, ha merecidopor su parte hasta cinco modificaciones suce-sivas, expresión de un grado de inestabilidadnormativa no alcanzado probablemente porningún otro precepto de esta ley.

La serie comienza con la Ley 32/1984, de 2de agosto, que en este punto pretendió «col-mar las lagunas legales detectadas y evitarsituaciones de sobreprotección que seencuentra en el origen de los desequilibriosfinancieros del Fondo», según expresaba suExposición de Motivos. La norma ajustó lascantidades tenidas por salario, limitó enalguna medida las cantidades a abonar por elFondo y suprimió la reducción del 20 por cien-to de la indemnización legal que para el casode despido improcedente había ordenado elartículo 56.4 ET para las empresas de menosde veinticinco trabajadores, pero mantenien-do al mismo tiempo la aportación del 40 porciento de esa misma indemnización a cargodel Fondo de Garantía Salarial (artículo 33.8ET).

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativas y de ordensocial, volvió a retocar el texto del artículo33.8. Su Exposición de Motivos no relaciona-ba su contenido con la situación o la regula-ción del mercado de trabajo, pero sí lo hacía



con los «objetivos de política económica» de laLey de Presupuestos para el año 1995 a laque acompañaba. La operación realizada enel texto del citado precepto del ET consistióen extender el pago por el Fondo de GarantíaSalarial del 40 por ciento de la indemnizaciónlegal por extinción de los contratos en empre-sas de menos de veinticinco trabajadores:además de los producidos por aplicación delartículo 51 ET (despidos colectivos, ya reco-nocidos), se aplicó a partir de este momento alos resultantes de la causa prevista en el artí-culo 52.c) ET (amortización de puestos de tra-bajo por las mismas causas previstas en elartículo 51.1 pero en número inferior al queen éste se establece).

Tres años más tarde, la Ley 60/1997, 19diciembre, declaraba en su Exposición deMotivos que el artículo 33.2 ET � ya en laredacción integrada en el Real Decreto legis-lativo 1/1995, 24 marzo, texto refundido de laLey aprobado según las previsiones de la Ley11/1994 � contenía una «laguna legal» (�)con cuya interpretación literal o restrictiva se(venía) produciendo recientemente un claroperjuicio a un número importante de trabaja-dores y un agravio comparativo respecto aotros». Situación que se había producido conla aprobación de la anterior Ley 42/1994 quese acaba de recordar.

El punto que ahora se corrige es el de esta-blecer de manera expresa que con ocasión delos despidos producidos en virtud de lo pre-visto en el artículo 52.c), y no solamente enlos derivados de la aplicación de los artículos50 y 51, los trabajadores también tienen dere-cho a que el Fondo de Garantía Salarial, en sucaso, les abone «las indemnizaciones recono-cidas como consecuencia de sentencia o reso-lución administrativa (�) con el límite máxi-mo de una anualidad, sin que el salario dia-rio, base del cálculo, pueda exceder del duplodel salario mínimo interprofesional».

Una última alteración, pero en este casodoble y de opuesto sentido, lo cual deja el tex-to del artículo 33 ET sin modificación, es la

que tuvo su origen en el Real Decreto-ley5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentespara la reforma del sistema de protección pordesempleo y mejora de la ocupabilidad. Apar-te de otras modificaciones en su lugar comen-tadas, esta norma retocó el texto del apartado1 del artículo 33. De la redacción que de esteprecepto había realizado la Ley 32/1984, elRDL eliminó las «indemnizaciones comple-mentarias por salarios de tramitación que ensu caso acuerde la jurisdicción competente»de entre las cantidades que habría de abonarel Fondo en los casos de insolvencia, suspen-sión de pagos, quiebra o concurso de acreedo-res del empresario.

La anterior reforma, sin embargo, queda-ría eliminada meses más tarde, cuando elartículo 2 de la Ley 45/2002, 12 diciembre,modifica de nuevo, ahora en sentido inversoal del RDL 5/2002, el artículo 33.1: medianteesta operación se incluye de nuevo en la con-sideración de cantidades a abonar en su casopor el Fondo de Garantía Salarial «los sala-rios de tramitación en los supuestos en losque legalmente procedan» y se vuelve a laregulación que había establecido en sumomento la Ley 32/1984, 2 agosto.

La última de las reformas del régimen deprotección del crédito salarial ha sido sinninguna duda la más importante, debida a laLey 22/2003, 9 julio, Concursal. La mayorproximidad temporal de esta norma quizáspueda justificar que su contenido sea traído aeste trabajo de una forma muy resumida, apesar de la mayor complejidad de su conteni-do.

La novedad más importante que introducela Ley � de la que derivan las demás � es ladiferenciación, a efectos de la ubicación delcrédito salarial en el orden de prelación cuan-do concurre con otros créditos frente alempresario, entre el caso de que este últimohaya sido declarado en concurso y el que nosea así. Para el primer caso, la Ley Concursalcontiene cuatro reglas: inclusión entre los«créditos contra la masa» de los «créditos por

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salarios por los últimos treinta dias de traba-jo anteriores a la declaración del concurso yen cuantía que no supere el doble del salariomínimo interprofesional» y los «créditos labo-rales» que hayan sido «generados por el ejer-cicio de la actividad profesional o empresarialdel deudor tras la declaración del concurso»(artículo 84); inclusión entre los «créditos conprivilegio especial» los de «los trabajadoressobre los objetos por ellos elaborados mien-tras sean propiedad o estén en posesión delconcursado» (artículo 90); inclusión entre los«créditos con privilegio general» de los «crédi-tos por salarios que no tengan reconocido pri-vilegio especial, en la cuantía que resulte demultiplicar el triple del salario mínimo inter-profesional por el número de días de salariopendientes de pago», así como las indemniza-ciones por extinción de contratos (artículo 91;por último, si queda alguna parte del salariono satisfecha, queda clasificada como «créditoordinario», cuyo pago «se efectuará con cargoa los bienes y derechos de la masa activa queresten una vez satisfechos los créditos contrala masa y los privilegiados» (artículo 157.1).

En el caso del empresario no declarado enconcurso, la Disposición final 14ª de la mismaLey Concursal ha dejado vigentes, práctica-mente en su integridad, las reglas anterioresdel artículo 32 ET, hasta tanto no se apruebe«la ley reguladora de la concurrencia y prela-ción de créditos en caso de ejecuciones singu-lares», norma prevista por la Disposiciónfinal 33ª de la misma Ley.

5. CONCLUSIÓN

El recorrido que acaba de hacerse por lassucesivas modificaciones producidas en el ETen la materia permite ya obtener una visiónde conjunto de la evolución de su texto en elperíodo de sus primeros veinticinco años devigencia.

La primera consideración conclusiva qui-zás deba ser que, a pesar de las numerosasmodificaciones que el texto de la sección dedi-

cada al salario ha registrado, otros preceptosde ésta y también otros referidos al salarioincluidos en distintas partes de la Ley hanpermanecido inalterados a lo largo del perío-do estudiado. Y no se trata ciertamente dematerias de segundo o menor orden, todo locontrario: la descripción, tanto en sentidopositivo como negativo, de lo que se considerasalario (artículo 26.1 y 2), la regla de absor-ción y compensación (26.3), el régimen jurídi-co del salario mínimo interprofesional (27),las normas sobre liquidación y pago (29), lagarantía del derecho al salario en el caso deimposibilidad de la prestación laboral (30) yla regulación general de las gratificacionesextraordinarias (31) permanecen en la redac-ción originaria de 1980; a lo que han de aña-dirse otros preceptos, también en materiaretributiva, situados en otras partes del ET.Comparados todos estos preceptos en cuantoa su volumen e importancia material conaquellos otros que, según lo expuesto en losapartados anteriores, han sido modificados,algunos incluso en varias ocasiones, puededecirse que los factores de continuidad y decambio en esta materia presentan un ciertoequilibrio; o, expresado en otros términos,que las sucesivas reformas no han afectadomás que a una parte del régimen jurídicosalarial establecido en el ET, permitiendo almismo tiempo la continuidad de otra parte,también de importancia.

En una consideración global de las refor-mas introducidas �y esto sería otra de lasobservaciones de cierre de todo lo expuesto�no se advierte un plan de conjunto, quepudiese vertebrar o, desde otro punto de vis-ta, explicar la totalidad de los cambios. Comoen su lugar se ha expuesto, los factores que alo largo de este tiempo han operado en lamodificación del texto legal son de variadanaturaleza y de distinto origen y cada uno deellos ha actuado en su momento sin conexióncon los demás. Solamente el factor relaciona-do con el propósito de mejorar la gestión delos recursos humanos de la empresa, conecta-do a su vez con la situación del mercado de



trabajo y del empleo, que como se ha compro-bado, explica una buena parte de las refor-mas, permite relacionar entre sí algunas deellas; pero también ha quedado comprobadoque el resto de los factores no guardan cone-xión entre sí, habiendo actuado en cadamomento con independencia de los demás. .

La mención que de nuevo se hace ahora dela reforma del régimen salarial para favore-cer la actividad empresarial y el empleo llevaa otra observación conclusiva. Puede afir-marse que ninguna de las modificaciones ope-radas ha actuado �al menos de forma explíci-ta� a favor de la más intensa productividaddel trabajo que, a través de la retribuciónabonada al trabajador, pretendiera mejorarla competitividad de la organización produc-tiva y con ello el crecimiento de los puestos detrabajo que ésta ofrece. Ello es así probable-mente porque, como insistentemente se haseñalado en los apartados anteriores, ésta esuna cuestión en la que la ley deja el másamplio campo de regulación al convenio colec-tivo. Desde luego es éste el que mejor puedearticular los medios para que, a través delsalario �dejando ahora de lado otros factoresque actúen en la misma dirección� se mejoreel rendimiento del trabajo y con ello los resul-tados económicos de la empresa: no es unanorma legal, al mismo tiempo general, aplica-ble a la totalidad de estas últimas sino lasnormas específicas de cada sector o de cadaempresa las que, teniendo en cuenta las

características de cada actividad económica,incluso de cada tipo de trabajo, puede tratarde introducir los instrumentos necesariospara conseguirlo. Con todo, no sería califica-ble como intromisión ilegítima por parte de laley en el espacio propio de la negociacióncolectiva el que aquélla contuviese una indi-cación de impulso de la mejora de la producti-vidad en la empresa. De lo cual, convienerecordarlo, existe ya un dato en el artículo64.1.11º del mismo ET, cuando establece,entre las competencias del comité de empre-sa, la de «colaborar con la dirección de laempresa para conseguir el establecimiento decuantas medidas procuren el mantenimientoy el incremento de la productividad, de acuer-do con lo pactado en los convenios colectivos».Este precepto se sitúa en la línea de lo queahora se indica, pero no cubre la totalidad dela sugerencia realizada.

El análisis del conjunto de las reformasproducidas en el texto del ET y, en definitiva,el conocimiento de su redacción actual comoconsecuencia de aquéllas siguen siendo, comose ha señalado ya con relación a la redacciónoriginaria, una información absolutamenteinsuficiente para conocer el contenido de laregulación de la materia salarial en Derechoespañol. Sin la información que proporcionanlos convenios colectivos sólo es posible acer-carse, como se ha comprobado en las páginasanteriores, a algunas de las líneas básicas deesa ordenación.

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RESUMEN Se desarrolla en este artículo una exposición del proceso de modificaciones llevadas a caboen el texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores desde su aprobación en 1980 hasta laactualidad. El punto de partida es una comparación entre esta regulación y sus preceden-tes, las Leyes de Contrato de Trabajo de 1931 y 1944, lo cual permite comprobar que elEstatuto conservó en buena parte la regulación de aquéllas, aunque al mismo tiempo coneliminación de determinadas materias, ya obsoletas en el momento de su aprobación. Laparte central y más extensa del trabajo se dedica a la consideración de los factores que hanimpulsado las reformas en la materia y el contenido material de estas últimas. Entre losprimeros destaca la preocupación por la mejora del funcionamiento del mercado de traba-jo y el objetivo de incremento del empleo, que ha justificado varias modificaciones sucesi-vas, tanto en la materia salarial estricta como en otras diferentes pero con reflejo en ésta.Sobre lo segundo, se exponen las modificaciones en relación con la estructura de la retri-bución, el principio de igualdad de trato por razón de sexo, los aspectos retributivos dealgunas modalidades contractuales, de la movilidad funcional y del despido, para terminarcon las operadas en el régimen de protección del crédito salarial. En conjunto, el textoactual de la Ley muestra tanto cuestiones modificadas, incluso en sucesivas ocasiones,como otras que han quedado inalteradas, con un cierto equilibrio de unas y otras desde elpunto de vista de su respectiva importancia.

1. LA JORNADA: CONDICIÓNDE TRABAJO ESENCIALY SIGNIFICATIVA

El tiempo de trabajo es una institu-ción legal referida al encuadramien-to temporal de la deuda de actividad

a cargo del trabajador1; de ahí que «tiempo detrabajo» y «jornada de trabajo» sean expresio-nes comúnmente sinónimas2. Esta institu-ción ha servido históricamente para delimi-

tar la cantidad máxima de horas de trabajodebidas al empresario, a efectos de ofrecer altrabajador una protección mínima frente alos riesgos que representan una duraciónexcesivamente prolongada del trabajo o cortade los descansos3. En este sentido, la historiade la lucha obrera por la reducción legal de lajornada, que entre nosotros tuvo su últimojalón en la modificación de la Ley del Estatu-to de los Trabajadores de 1980 operada por laLey 4/1983, refleja muy bien la historia delpropio Derecho del Trabajo en cuanto ordena-miento protector del trabajador.

Pero la historia del diseño legal de estacondición de trabajo también da cuenta deuna evolución desde esta visión, exclusiva-mente centrada en sus aspectos cuantitati-vos, a otra más compleja y rica que atiendetambién a los aspectos cualitativos de la jor-nada. En esta última visión concurren, deuna parte, el interés de la empresa en contar


** Catedrático de Derecho del Trabajo. UniversidadAutónoma de Barcelona.

** Profesora Titular (EU) de la Universidad de lasIslas Baleares.

1 En el mundo del trabajo, el tiempo es relevanteporque determina la clase de relación jurídico laboral�por tiempo indefinido o determinado-; porque deter-mina la modalidad de contrato de trabajo �a jornadacompleta o a jornada parcial-; y también, y es la facetaque centra este estudio, porque conforma el objeto delcontrato de trabajo, vid., S. GONZÁLEZ ORTEGA: «El tiem-po de trabajo», T.L., núm. 4, (1985), pág. 74; y M. R.ALARCÓN CARACUEL: La ordenación del tiempo de trabajo,Madrid, 1988. pág. 29.

2 Vid., en el mismo sentido, F. DURÁN LÓPEZ: «Orde-nación del tiempo de trabajo», en AA.VV., El ordena-miento laboral español y los límites a la autonomía de laspartes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987,pág. 151.

3 Por todos, I. GARCÍA NINET: Jornada de trabajo,horario y horas extraordinarias, Jaén, 1977, pág. 5; y J.MONTALVO CORREA: «La jornada y la reducción del tiem-po de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal», enAA.VV., Comentarios al AMI sobre negociación colectiva,Zaragoza, 1980, pág. 117.

La regulación de la jornadade trabajo en el Estatutode los Trabajadores

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*

ERIK MONREAL BRINGSVAERD**

con una distribución del tiempo de trabajoque responda a sus necesidades4, y de otra, elinterés del trabajador en conciliar su vidalaboral y su vida personal y familiar5. No esdifícil, como veremos, detectar esta tendenciade nuestro ordenamiento, como no es difícildetectarla en el Derecho comunitario, que enlos ultimos tiempos està jugando un papelpionero en la tutela de nuevos valores. Enefecto, si la Directiva 2003/88/UE (D 2003/88UE), sucesora de la D 93/104 UE6, sobretiempo de trabajo7 se ocupa, a la par, de pro-

teger la salud del trabajador y de permitir lagestión empresarial eficaz del tiempo de tra-bajo, las Directivas 92/85/CE, de 19 de octu-bre, sobre medidas para promover la mejorade la seguridad y salud en el trabajo de la tra-bajadora embarazada, que haya dado a luz oen periodo de lactancia, y 96/34/CE, de 3 dejunio, relativa al Acuerdo marco sobre permi-so parental, pretenden garantizar al trabaja-dor el disfrute de una vida familiar normal. Anadie se le escapa, en fin, que en la deuda detiempo de trabajo también quedan implica-dos otros bienes jurídicos concernientes altrabajador como la educación, la libertad reli-giosa o el ejercicio de derechos cívicos, ade-más del propio derecho a desarrollar activi-dades incardinadas en el estricto ámbito de laintimidad8.

Por consiguiente, revisitar una instituciònclàsica como es la jornada de trabajo cobrahoy particular interés porque la jornada haestado y está en el centro de las políticaslegislativas sobre flexibilidad laboral, porqueconstituye uno de los elementos fundamenta-les de la relación laboral que más profundoscambios viene experimentado9 y porque, enconsecuencia, se erige en un buen observato-

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4 «La crisis de los 70» marcó el comienzo del fin dela época caracterizada por la uniformidad y estandariza-ción del tiempo de trabajo, �vid., J. E. RAY: «La flexibili-té du temps de travail», en AA.VV., Le Droit du travail:hier et demain, Paris, 1990, pág. 187�, fenómeno que seacentúa a partir de las dos últimas décadas del siglo XX,con C. ARENAS POSADAS: Historia económica del trabajo(siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pág. 241.

5 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «La flexibilidad del tiempode trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate»,R.L., Tomo I-1999, pág. 11.

6 La D 93/104 excluyó de su ámbito de aplicacióndeterminadas actividades, pero con el paso del tiempoello se reveló insatisfactorio. Por esta razón la Uniónincluyó esas actividades y algunas más en el ámbito deaplicación de la Directiva original a través de su modifi-cación por la Directiva 2000/34/CE. De ahí que el Con-siderando primero de la D 2003/88 UE justifique suaprobación sobre la base de que «... la Directiva93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa[y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, portanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión».Recalcando que ésta es una norma bifronte porque porun lado atiende a la protección de la salud del trabajadormientras que por otro ni mucho menos descuida la pro-tección del interés empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO:«La Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempode trabajo», A.L., núm. 23, (2000), marg. 405.

7 El plazo para la transposición de la D 93/104 UEfinalizó el 23 de noviembre de 1996; respecto de lasprevisiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de losmédicos en período de formación, lo ha hecho el mismodía de 2004. A día de hoy, existe una Propuesta deDirectiva del Parlamento europeo y del Consejo por laque se modifica la D 2003/88 UE �vid., Bruselas22/9/2004 (Com. 2004) 607 final�, cuya finalidad es larevisión de extremos como las excepciones al periodode referencia para calcular la duración del trabajo sema-nal, la opción por excluirse voluntariamente de la apli-

cación de la jornada máxima comunitaria, o aspectosdiversos del concepto tiempo de trabajo. En esta pro-puesta, a mayor abundamiento, se hace constar que losinterlocutores sociales europeos han rechazado iniciarellos mismos sus propias negociaciones para llegar a unacuerdo europeo en este ámbito.

8 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Significación deltiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de lanegociación colectiva», R.L., núm. 4, (1999), pág. 8; A.RECIO: «La jornada laboral: una cuestión multiforme», enAA.VV., Sindicatos y cambios económicos y sociales,coords. A. GARCÍA LASO y W. SANGUINETTI RAYMOND, Sala-manca, 2002, págs. 171-175; R. MORÓN PRIETO: «Laordenación flexible del tiempo de trabajo como instru-mento de gestión empresarial», en AA.VV., La negocia-ción colectiva en España. Una visión cualitativa, coord.R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, Valencia, 2004, pág. 479.

9 Junto con la problemática de las unidades produc-tivas, la noción de subordinación y el propio status pro-fesional, según E. GONÁLEZ POSADA: «El trabajo y las for-mas jurídicas», R.L., núm. 10, (2003), págs. 14 y 17.

rio del modo en que se materializa en la prác-tica la opción de política legislativa plasmadaen el actual sistema de articulación entrefuentes jurídico laborales. En este sentido,probablemente no esté de más señalar que enel reciente Informe de enero de 2005 de laComisión de expertos para el diálogo social10,se incide en que la flexibilidad del tiempo detrabajo es un instrumento esencial de compe-titividad de la empresa cuyo régimen jurídi-co, no obstante ello, debe necesariamenteconciliarse con las necesidades biológicas ysociales de todos los trabajadores11.

2. EL ESTATUTODE LOS TRABAJADORES DE 1980,O EL MODELO FORDISTADE REGULACIÓN DE LA JORNADA

La base industrial sobre la que construyóla regulación del tiempo de trabajo veníacaracterizada por la estandarización y sincro-nía, auténticos puntos cardinales del sistemade organización del trabajo a partir de loscuales el Estado articulaba un horario fijo ycolectivo a tiempo completo12. El modelo pro-ductivo que constituía el soporte de esta nor-mativa puede ser identificado con el tayloris-

mo-fordismo13, y ahí la norma del Estado seerigió, por sus caracteres de generalidad yuniformidad, en el instrumento idóneo paraocuparse del régimen jurídico de la jornada.Consecuencia de esta opción política, el crite-rio articulador de la relación normativa origi-nada entre el Estado y las partes sociales erael conocido como principio de norma míni-ma14.

A la fecha de aprobación de la Ley delEstatuto de los Trabajadores de 1980, losefectos de la crisis se dejaban sentir notable-mente sobre el mercado de trabajo, pero elmodelo resultante de regulación de la jornadapor el que optó el legislador no dejó de ser unmodelo fordista. En este sentido, el ET�80 fueun continuum de la LRL�76. Probablementeeste «anacronismo» del Estatuto no fue, sinembargo, sino una muestra de buen sentidopor parte de sus redactores. Se es siempreinjusto cuando se hace historia retrospectivay es fundamental esforzarse por no serlo. Loprioritario en aquel momento era consolidarel cambio político que la Constitución del 78había consagrado, asegurar la transforma-ción democrática de las estructuras institu-cionales del Derecho del Trabajo que se habíaproducido15, y, para ello, el limitado «conser-vadurismo» del que hicieron gala los redacto-res del Estatuto en 1980, perceptible tambiénen materia de tiempo de trabajo, fue un ejer-cicio de inteligencia política.

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD


13 Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad sala-rial y reparto del trabajo, Granada, 1999, págs. 93 y 102.

14 Vid., M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Un concepto clá-sico de la relación entre ley y convenio colectivo», enAA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización delsistema productivo, Córdoba, 1983, pág. 51. Estaopción política conectaba con un modelo de negocia-ción colectiva centrado en la lógica concesivo adquisiti-va y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir laduración del trabajo o aumentar la de los descansos,vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «El valor cuasilegal de losconvenios colectivos», R.L., Tomo I-1987, pág. 54.

15 Vid., Mª. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R.ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Flexibilidad legislativa y contrac-tualismo en el Derecho español del Trabajo», R.L., núm.23, (1987), págs. 11-12.

10 Vid., Más y mejor empleo en un nuevo escenariosocioeconómico: por una flexibilidad y seguridad labora-les efectivas, web del MTAS, págs. 44-46.

11 El Informe que se cita, a mayor abundamiento,recoge en este punto lo que vienen disponiendo conrelación al tiempo de trabajo las directrices comunitariassobre políticas de empleo de los Estados miembros, vid.,Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativaa las directrices sobre políticas de empleo para 2002, asícomo los similares derroteros que observan las directri-ces para 2004, vid., Decisión del Consejo, de 22 de juliode 2003, relativa a las Directrices para las políticas deempleo de los Estados miembros para 2004, mantenidasen sus propios términos para 2005 por Decisión delConsejo, de 4 de octubre de 2004, y en particular sudirectriz específica tercera �Abordar el cambio y promo-ver la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de tra-bajo�.

12 Vid., en los mismos términos, J. E. RAY: «La flexibi-lité...», cit. págs. 187-188.

En cualquier caso, la visión fordista de lajornada en el ET del 80 quedaba de manifies-to en muchos y diversos aspectos. Así, porejemplo, la existencia de sendas jornadasmáximas diaria y semanal, legalmente dis-puestas desde la inteligencia de que los pro-cesos productivos observan los mismos rit-mos temporales con independencia de laempresa o sector de actividad, obligaba asolucionar los problemas sobre extensióntemporal del trabajo mediante las horasextraordinarias; la definición de la jornadapartida por referencia a una pausa que debíareconocerse con carácter mínimo y uniformeen todos los sectores y actividades; la identifi-cación del puesto de trabajo, a efectos de com-putar la jornada, con un lugar físico dentro delos locales de la empresa; la exigencia de visa-do administrativo del calendario laboral detodas las empresas del territorio nacional; laconceptuación de la hora extraordinaria comotoda hora de exceso sobre la semana ordina-ria de trabajo; los topes diario y semanal a laprestación de horas extraordinarias, que evi-denciaban una nota de absoluta previsibili-dad de las exigencias de la demanda produc-tiva de aquel momento; y también cabe alu-dir, en esta misma línea, a la contemplaciónlegal del horario flexible desde la perspectivadel trabajador, lo que volvía a poner de mani-fiesto que en ese momento era difícilmentepensable por innecesario un horario flexibleen beneficio del empresario.

Pronto, sin embargo, se harían necesarioslos retoques. El modelo legal del texto de 1980resultó, en efecto, modificado a través del RD-Ley 1/198616, que introdujo con carácter deemergencia, pero anticipando lo que habríade venir más tarde, algunas medidas hoy con-solidadas. En este sentido y en materia detiempo de trabajo, esa norma suprimió el

visado administrativo del calendario laboraly reconoció competencia a la empresa paraelaborarlo; definió la hora extraordinaria porreferencia a la jornada anual en lugar de lasemanal; suprimió los topes diarios y sema-nales a la prestación de horas extraordina-rias; redujo a ochenta el tope anual de estashoras y también dio carta de naturaleza a sucompensación con descansos. A resultas deestas modificaciones, las horas de excesosobre la jornada ordinaria semanal no nece-sariamente debían ser calificadas comoextraordinarias; los convenios colectivospodían disponer jornadas anuales respetandolos límites de nueve horas de trabajo al día yde doce horas al menos de descanso entre jor-nadas; además de que tanto el pacto colectivocomo el individual quedaron legitimadospara utilizar las horas extraordinarias comoelemento de distribución flexible de las horasde trabajo.

Este paquete de actuaciones del Estado,sin embargo, no fue lo contundente quehubiera debido para hacer de la jornada unacondición acercable a la realidad del entornoproductivo17. En efecto, el régimen jurídico deesta condición de trabajo continuó acreditan-do lo que en definitiva pueden ser considera-dos como importantes elementos de rigidez,por ejemplo y señaladamente los siguientes:1º) La previsión legal que fijaba una jornadamáxima ordinaria infranqueable de nuevehoras al día; 2º) La reducción del tope anualde horas extraordinarias de cien a ochenta;3º) La misma existencia de dicho tope; 4º) Elrégimen retributivo de las horas extraordina-rias, que contemplaba un incremento delsetenta y cinco por cien o bien sobre el valor

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16 Vid., J. GARCÍA MURCIA: «Un nuevo paso en la fle-xibilización del mercado de trabajo. (Breve análisis delReal Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgen-tes administrativas, financieras, fiscales y laborales)»,A.L., núm. 23, (1986), págs. 1187-1190.

17 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de lajornada de trabajo: normas legales y convenidas», D.L.núm. 22, (1987), pág. 17, quien manifestaba que en unavaloración de conjunto resultaba difícil afirmar que elrégimen legal era rígido en exceso, bien que lo cierto eraque la negociación colectiva intensificaba las vías de fle-xibilización de los tiempos de trabajo más allá de las pre-visiones legales.

de la hora ordinaria o bien sobre la duracióndel reposo compensatorio; 5º) El régimenretributivo del trabajo en horario nocturno,estructurado sobre un incremento mínimo delveinticinco por cien sobre el salario base; y, 6º)También constituía un importante factor derigidez la previsión legal que canalizaba lasdecisiones modificativas del empresario enmateria de jornada, horario y turnos a travésdel acuerdo con los representantes laboraleso, en su defecto, por medio de la autorizaciónadministrativa. En la práctica, a mayor abun-damiento, evidenciando que los caracteres deuniformidad y generalidad de la norma míni-ma del Estado dificultaban una regulaciónsatisfactoria de los aspectos implicados en lavertiente cualitativa de la jornada, y eviden-ciando asimismo que los retoques de emer-gencia no bastaron para satisfacer las necesi-dades empresariales en juego, durante losaños 80 comenzaron a aparecer actuacionesdel convenio colectivo de corte contra o praep-ter legem, y también actuaciones del pactoindividual en contra o en ausencia del conve-nio colectivo que testimoniaban muy a las cla-ras la insuficiencia de los presupuestos nor-mativos clásicos, o fordistas, para definir elrégimen jurídico de la jornada de trabajo.

Las regulaciones convencionales contra opraepter legem más características consistíanen pactar jornadas ordinarias de más de nue-ve horas al día18; en reconocer al empresariola posibilidad de utilizar horas flexibles, colo-cándolas cuando conviniese a la empresa ycompensándolas con descansos19; en preverregímenes remuneratorios de las horas

extraordinarias que rebajaban indebidamen-te el valor de la hora ordinaria a efectos deaplicar el recargo legalmente exigido20; tam-bién en sortear la aplicación de la normamínima que fijaba el recargo retributivo delas horas nocturnas previendo la naturalezaestructuralmente nocturna de todos los tra-bajos21; en disponer la obligación de trabajaren festivo o de prestar guardias y retenes uotros compromisos sobre prolongación de lajornada en concepto ordinario, aunque mate-rialmente se tratara de horas extraordina-rias22; y también comenzaron a proliferarcláusulas que atribuían al empresario laposibilidad de modificar el horario del conve-nio en contra de la voluntad del trabajador ysin necesidad de sujetarse al procedimientolegal23. Como es obvio, muchas de estas prác-ticas convenidas fueron tenidas muy en cuen-ta por el legislador de 1994 cuando rediseñóel régimen jurídico de la jornada de trabajo.

Por otra parte, con relación a la virtuali-dad histórica del pacto individual como ins-trumento de gestión flexible de las horas detrabajo, entre nosotros no son desconocidas nilas cláusulas contractuales de fortalecimien-to del poder de dirección empresarial suscri-tas en ausencia de convenio colectivo �quepor ejemplo hacían posible el paso de un hora-rio partido a otro continuo por la simple deci-sión del empresario24�, ni tampoco lo son las



18 Vid., apoyándose en que la jornada semanal nosufría alteración y convalidando las regulaciones con-vencionales de jornadas ordinarias de más de 9 horas aldía, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar.2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha línea, vid., SSTS29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar.9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262).

19 Vid., J. CRUZ VILLALÓN: «La flexibilidad en la distri-bución del tiempo de trabajo», R.L., núm. 10, (1989),págs. 225-33.

20 Vid., por todos, S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La retribu-ción de las horas extraordinarias: la problemática delmódulo para el cálculo de su valor», R.P.S., núm. 126,(1980), pág. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS13/1/92.

21 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar.10337).

22 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización...»,cit. págs. 21-22 y 27.

23 Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La negociacióncolectiva y las modificaciones sustanciales de las condi-ciones de trabajo», R.P.S., núm. 143, (1984), pág. 200.

24 Vid., a favor de estas prácticas, SSTCT 26/1/87 (Ar.2036), 4/6/87 (Ar. 12257): «... el empresario, haciendouso de la facultad conferida en el contrato, no está

medidas empresariales consistentes en ofer-tar a sus trabajadores horarios distintos delrecogido en el convenio colectivo sin que elpropio convenio colectivo contemplase estacircunstancia25. A este respecto, no pareceaventurado afirmar que uno de los pilaressobre los que se ha erigido la teoría doctrinaly judicial sobre la «individualización de larelación laboral», que desde la perspectivadel empresario reconduce su significado alrecurso al pacto individual como mecanismode flexibilización de las condiciones de traba-jo26, ha sido el régimen jurídico del tiempo detrabajo y, en concreto, del horario de trabajo.

3. EL MODELO FLEXIBLE DE JORNADANACIDO EN 1994

La profunda reforma laboral del año 94,que vino a suplir el «anacronismo» del Esta-

tuto del 80, no podía sino afectar de modoincisivo a la regulación del tiempo de trabajo,como efectivamente así fue. La opción funda-mental de política del Derecho del legisladoren aquel momento, que sigue siendo la de laley vigente, fue la de flexibilizar el régimenjurídico de la jornada mediante el estableci-miento de una coordinación normativa entreley y negociación colectiva diferente de laimperante en el contexto productivo fordista,en la que se atenuó la intensidad de la protec-ción legal dispensada al trabajador y se afir-mó la responsabilidad de los grupos socialesque fijan las pautas temporales de la obliga-ción de trabajar27. La instalación de la flexibi-lidad como componente estructural del siste-ma de fuentes de la jornada implica, en efec-to, un retroceso de las normas estatales impe-rativas en beneficio de otras normas que vana trasladar al régimen jurídico de esta condi-ción de trabajo las exigencias de la lógica deun sistema económico basado en el beneficioempresarial28.

Como enseguida veremos, no es que elEstado se desentienda a partir de 1994 degarantizar el derecho del trabajador a obser-var una jornada limitada. Pero entrega a losagentes sociales muchas parcelas del régi-men jurídico de esta condición de trabajo conel objetivo político de que mediando una ges-tión consensuada del tiempo de trabajo, seaposible extraer el máximo rendimiento de lafuerza de trabajo. La ley se encarga de regu-lar los aspectos generales de la jornada �jor-nadas máximas, descansos mínimos y otrasprevisiones de naturaleza tuitiva, por ejem-plo en materia de horarios especiales� peroenvía a la negociación colectiva la regulaciónde los aspectos contractuales de la jornada, es

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variando su contenido o modificando las condicionesestipuladas sino actuando dentro de lo previsto o conve-nido...», y 6/10/88 (Ar. 6122); STSJ Galicia 23/1/91 (Ar.69); STSJ Navarra 28/11/91 (Ar. 6059); STSJ Galicia24/5/94 (Ar. 2265); STSJ Cataluña 12/5/95 (Ar. 1962). Encontra, argumentando sobre la base de la naturalezaimperativa del art. 41 ET, SSTCT 25/1/89 (Ar. 457),27/2/89 (Ar. 1313), 28/4/89 (Ar. 2785) y 19/5/89 (Ar.3372); STSJ País Vasco 3/12/91 (Ar. 6865); STSJ Catalu-ña 26/4/93 (Ar. 1874); STSJ Galicia 1/12/93 (Ar. 5204).

25 El órgano judicial estimó que además de suponeruna mejora, tales pactos no vulneraban el convenio por-que el horario en él pactado permanecía intacto paraquienes no aceptasen el propuesto por el empresario,vid., SSTCT 7/3/88 (Ar. 102), 16/3/88 (Ar. 118), 26/10/88(Ar. 497), 7/12/88 (Ar. 605) y 15/3/89 (Ar. 119); STSJSevilla 5/6/92 (Ar. 6521). Vid., sobre el particular, F. PÉREZ

DE LOS COBOS ORIHUEL: «Autonomía individual y deter-minación del objeto del contrato de trabajo», A.L., núm.21, (1992), págs. 337 y ss.

26 Por todos, alertando sobre los significados dedicha teoría, vid., F. DURÁN LÓPEZ y C. SÁEZ LARA: «Auto-nomía colectiva y autonomía individual en la fijación ymodificación de condiciones de trabajo», R.L., núm.20/21, (1991), pág. 107, quienes explicaban que el tér-mino «individualización» va más allá de la recuperacióndel papel regulador del contrato de trabajo e incluye unnuevo juego de pactos y acuerdos colectivos de empre-sa o de centro de trabajo tendentes a posibilitar la modi-ficación de las condiciones de trabajo.

27 Con carácter general, J. R. MERCADER UGUINA: «Sis-tema de fuentes y globalización», R.E.D.T., núm. 119,(2003), pág. 679-680.

28 Vid., al respecto, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «Derechodel Trabajo y crisis económica», en AA.VV., El Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social en la década de los80, Zaragoza, 1983, pág. 258.

decir, aquellos que están abiertos al pacto yresultan más susceptibles de modalización enfunción del contexto productivo donde vayana surtir vigor �por ejemplo el régimen jurídi-co de la distribución de la jornada o el hora-rio-. Esta nueva perspectiva supone un cam-bio fundamental en la función atribuida a lanegociación colectiva con respecto a la regula-ción anterior. Si antes de 1994 el papel des-empeñado era el de mejorar en beneficio deltrabajador los derechos que le reconocía laregulación legal, ahora la negociación colecti-va cumple un rol esencial de desarrollo yadaptación de las normas legales sobre tiem-po de trabajo. El régimen jurídico de la jorna-da es ahora, en consecuencia, un territorionormativo en el que la norma imperativa delEstado ha perdido peso y en el que el princi-pio de norma mínima ya no es ni muchomenos hegemónico en la relación ley/conve-nio.

El poder social debe ahora interiorizar ycanalizar las necesidades económicas de laempresa, traducidas en el imperativo de ges-tión ágil del tiempo de trabajo, compaginán-dolas con la tutela del trabajador. De ahí, lanegociación colectiva debe constituirse en lafuente por excelencia no ya del régimen jurí-dico del tiempo de trabajo sino de la propiaorganización del trabajo y de su tiempo deprestación en la empresa. El cambio normati-vo inexorablemente comportará cambios decomportamiento: la negociación colectivadebe pasar de estar centrada en la lógica con-sesivo adquisitiva a descansar en una lógicatransaccional, que tome en consideracióntodas las necesidades, incluidas las económi-cas, que impone el interés general29. La diná-mica de confrontación propia de la etapa pre-

cedente va a ceder paso, en efecto, a otra decolaboración y gestión compartida de la rela-ción laboral que en modo alguno significanegar la existencia de una contraposiciónontológica de los respectivos intereses de tra-bajador y empresario30.

Obedeciendo a estas pautas, el legisladorde 1994 modificó el régimen jurídico legal dela jornada, estableciendo nuevos criterios,legales y convencionales, dirigidos a coordi-nar de forma eficaz convenios y pactos colec-tivos, en los términos que ahora se examina.

Los grupos normativos que estructuran elrégimen jurídico de la condición de trabajoque se cita son cuatro: el primero tiene quever con la duración de la jornada (1), el segun-do con su distribución (2), el tercero con elhorario (3) y el último con los mecanismoslegalmente previstos para controlar el cum-plimiento de la jornada31. Nuestro estudio secentrará en los tres primeros.

3.1. La duración de la jornadade trabajo

El Estado se ocupa de la vertiente cuanti-tativa de la jornada fijando una jornada ordi-naria máxima diaria, una jornada ordinariamáxima semanal promediable anualmente ytambién ocupándose del trabajo en tiempoextraordinario y de la forma de computar laduración del trabajo.

3.1.1. La jornada máxima diaria es denueve horas, pero puede ser sustituida porotra colectivamente dispuesta siempre que elconvenio o pacto colectivo respete el descansomínimo de doce horas entre jornadas �art.34.3.2º ET�.



29 Vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «La negociacióncolectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinteaños de vigencia del Estatuto de los Trabajadores», enAA.VV., Veinte años de negociación colectiva: de la regu-lación legal a la experiencia negocial, XII Jornadas deestudio sobre la negociación colectiva, Madrid, 2000,págs. 77-78.

30 Conflicto y colaboración social son tipos idealestras los cuales en realidad existe un continuum, con L.MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pág. 320.

31 Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL

BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relación ley/conve-nio colectivo, en prensa.

3.1.2. La formulación de una jornadamáxima semanal de cuarenta horas incorpo-ra la novedad de su encuadramiento en unmódulo anual �art. 34.1.2º ET�. El TribunalSupremo y la doctrina judicial vienen confir-mando que esta fórmula legal, en conjuncióncon la definición de la hora extraordinaria porreferencia a la jornada máxima convencionalo contractual �art. 35.1 ET�, consiente a lanegociación colectiva fijar jornadas máximasmás reducidas que la legal y prever para lashoras de exceso sobre la jornada reducidahasta la máxima legal un régimen jurídicodiferente del dispuesto para las horasextraordinarias32.

3.1.3. La duración real de la jornada, obte-nible tras adicionar a la jornada ordinariatodas las horas extraordinarias remuneradasen metálico, queda regulada como sigue:

3.1.3.1. Una hora extraordinaria es todotiempo trabajado excediendo los parámetrosdispuestos con arreglo al artículo 34 ET �art.35.1 ET33�. Esta calificación depende de cri-terios cuantitativos, es decir, de si la jornadamáxima ordinaria aumenta o no, y de crite-rios cualitativos, es decir, de si esa concretahora ha sido trabajada fuera de los módulosprevistos para delimitar los márgenes de lajornada ordinaria, aunque ésta no experi-mente un aumento en cómputo anual o encómputo inferior34.

3.1.3.2. La remuneración en metálico delas horas extraordinarias está regulada a tra-

vés de un mínimo legal �art. 35.1�: el preciode la hora ordinaria. La reforma de 1994, eneste punto, eliminó el recargo del setenta ycinco por ciento anteriormente previsto, peropuso fin a a las prácticas convencionales, dedudosa legalidad, que pretendían eludirlo ydejar de aplicarlo35. Hoy, por consiguiente, noes admisible que un trabajador cobre por lahora extraordinaria un precio inferior al de lahora ordinaria36.

3.1.3.3. El tenor literal del artículo 35.4ET cuando regula el carácter de la prestaciónde estas horas dibuja una presunción devoluntariedad37. Presunción que no obstanteello, puede ser eliminada indistintamente porpacto colectivo o por pacto individual sin quelege data, según acredita nuestra doctrinajudicial38, la negociación colectiva deba espe-cificar las causas de prestación obligatoria dehoras extraordinarias39.

3.1.3.4. La prolongación de la jornada encaso de fuerza mayor es obligatoria para eltrabajador40, y el tiempo de exceso no compu-

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32 Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castillay León 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y León 21/11/95(Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000).También, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid23/1/03 (Ar. 111536).

33 Esta fórmula determina que tanto la jornada con-vencional como, en su caso, la contractual jueguen a modode presupuestos identificadores de las horas extraordina-rias, vid., I. GARCÍA NINET: «Jornada», cit. pág. 72.

34 Vid., F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: Tiempo de trabajo ycontrato ferroviario, Madrid, 1995, pág. 414. En nuestradoctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99(Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676).

35 Prácticas que llegaron a contar con el aval de lajurisprudencia, vid., STS 13/1/92; STS 30/11/1994 (A.L.,408/1995); y STS 27/2/95 (Ar. 1259).

36 Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo detrabajo», en AA.VV., Comentarios a las leyes laborales. Lareforma del Estatuto de los Trabajadores, coord. E.BORRAJO DACRUZ, Madrid, 1994, pág. 59. En la prácticajudicial, vid., STS 18/3/03 (Ar. 142215), y STSJ País vasco29/5/01 (Ar. 1651).

37 Vid., M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Voluntariedad yobligatoriedad en la prestación de las horas extraordina-rias», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit.pág. 417. En la doctrina judicial, vid., STSJ Asturias22/12/95 (Ar. 4598); STSJ Baleares 22/11/96 (Ar. 3842);STSJ Baleares 24/9/97 (Ar. 3440); STSJ Madrid 18/12/97(Ar. 4589); STSJ Navarra 22/3/00 (Ar. 811); STSJ Galicia11/4/03 (Ar. 2962); STSJ Comunidad valenciana29/10/03 (Ar. 4142).

38 Vid., STSJ País vasco 22/5/01 (Ar. 303536). En sen-tido no del todo coincidente, STSJ Cataluña 2/11/99(A.L., 273/2000).

39 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Horas extraordina-rias (En torno al artículo 35 ET)», R.E.D.T., núm. 100,(2000) pág. 756.

40 Obligación que deriva del deber de diligencia enel cumplimiento de la obligación de trabajar, vid., por

ta como extraordinario �art. 35.3 ET41�. Laley habla claramente de fuerza mayor y no decaso fortuito. Ocurre sin embargo que lanegociación colectiva asimila el uno a la otraensanchando el ámbito de aplicación de laprevisión legal42. A nuestro juicio, si se quierepreservar el derecho del trabajador a obser-var una jornada limitada, no debe darse alcaso fortuito el mismo tratamiento que a lafuerza mayor de cara a dejar de incluir en lajornada el tiempo trabajado para solucionarla emergencia43.

3.1.4. Para computar la jornada, la leyproporciona sendos criterios, tendentes eluno a concretar cuándo comienza y finalizaeste cómputo �art. 34.5 ET44�, y el otro a

especificar el tiempo que computa como jor-nada, o «tiempo de trabajo efectivo» �art.34.1.2º ET45�. Este término, sin embargo, nodeja de constituir un concepto jurídico inde-terminado que a la postre debe ser concretadopor la negociación colectiva46. A efectos deprogramar un cómputo de la jornada congarantías, en cualquier caso, de este esquemalegal se siguen varios datos:

3.1.4.1. La presencia del trabajador en sulugar de trabajo activa �existe al respectoacuerdo doctrinal47 y judicial48� una presun-ción iuris tantum de existencia de trabajoefectivo49. Presunción, por lo demás, acordecon la doctrina judicial comunitaria que asi-mila a prestación de trabajo situaciones enlas que estando el trabajador en su lugar detrabajo y a disposición del empresario no haypropiamente trabajo efectivo, por ejemplo eltiempo invertido en desplazarse a un lugarindicado por el empresario para ocuparse deun vehículo, o el tiempo invertido por losmédicos en guardias de presencia física en elcentro sanitario aunque eventualmente noexista prestación efectiva de servicios, o aun-que eventualmente se pernocte en el centrodurante la guardia50.



todos, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada laboral y horario detrabajo», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre la LRL,Madrid, 1977, pág. 273.

41 En cualquier caso, dado que el art. 35.3 ET inclu-ye una regulación excepcional que abre facultadesexcepcionales al empresario, la negociación colectivano puede ir más allá de la posibilidad de proporcionarejemplos de lo que en cada caso pueda entenderse porfuerza mayor, vid., STS 18/7/95 (Ar. 6308).

42 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de lajornada...», cit. pág. 23.

43 Alertando sobre el riesgo de identificar a estos efec-tos fuerza mayor con caso fortuito, J. LÓPEZ GANDÍA: «Lashoras recuperatorias por fuerza mayor», R.L., Tomo I-1988, págs. 433-434. En contra, A. L. MARTÍN SERRANO:«Horas por necesidades urgentes y por fuerza mayor», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, pág. 403.

44 La jornada se inicia cuando el trabajador accede asu puesto y está listo para trabajar, mientras que finalizacuando aún está trabajando; de ahí que el tiempo de lasactividades previas o posteriores al comienzo o fin deltrabajo no compute como jornada, con M. IGLESIAS CABE-

RO: «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.296. En nuestra jurisprudencia, STS 23/6/92 (Ar. 5022).La norma legal, sin embargo, no proporciona pautaspara determinar cómo hay que computar el tiempo quetranscurre mientras el trabajador realiza actividades pre-vias o posteriores a la jornada que constituyen parteintegrante de ésta, por ejemplo el tiempo que transcurredesde que el vigilante de seguridad recoge el arma en elarmero hasta que llega al lugar de prestación de los ser-vicios, vid., incluyéndolo en la jornada, STS 18/9/00(A.L., 34/2001); también, STSJ Andalucía 4/10/96 (Ar.4311), STSJ Cataluña 16/6/97 (Ar. 2458).

45 Con esta norma en la mano, en línea de principio,si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre nocomputa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: «El nuevorégimen jurídico de las horas extraordinarias», enAA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reformadel Estatuto de los Trabajadores, cit. págs. 111-117.

46 En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actualde la negociación colectiva en España. Balances y perspec-tivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pág. 333.

47 Vid., A. MONTOYA MELGAR: «El marco jurídico de lajornada laboral», en AA.VV., Ordenación de las jornadasde trabajo, Madrid, 1983, pág. 17.

48 Vid., STSJ País Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).49 Lo cual obliga al empresario a demostrar que no

hubo prestación de trabajo si no quiere que computencomo extraordinarias las horas que excedan la jornadaprevista, vid., en similares términos, M. ALONSO OLEA:«Jornada de trabajo y temas conexos», R.P.S., núm. 141,(1981), pág. 92.

50 Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al res-pecto, N. Mª. MARTÍNEZ YÁÑEZ: «Tiempo de trabajo yperiodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la

3.1.4.2. Hallándose el trabajador en supuesto de trabajo, no parece que el tiempoperdido por circunstancias inevitables objeti-vamente imputables al empresario deba que-dar incluido en la duración de la jornada,aunque el empresario esté obligado a remu-nerarlo51. Este tiempo, así pues, podría serobjeto de recuperación posterior, nuevamen-te retribuida, pero sin originar horas extraor-dinarias52. Cuando el trabajador está a dispo-sición del empresario fuera de su puesto detrabajo, en tal caso resulta una obligaciónaccesoria de la de trabajar; de ahí que el tiem-po invertido, siendo retribuido, no computecomo jornada ni, por ello, dé lugar a horasextraordinarias53. En contraposición, el tiem-po de presencia en el puesto de trabajo porcausas relativas a la actividad productiva, enla medida en que claramente forma parte delobjeto del contrato de trabajo54, no deberíaquedar excluido inmatizadamente de su con-sideración como jornada trabajada55.

3.2. La distribución de la jornadade trabajo

El régimen jurídico de la distribución de lajornada queda ordenado en dos niveles. Unose estructura mediante límites en forma dedescansos mínimos, y el otro mediante llama-mientos a la negociación colectiva y en algúncaso al pacto individual o al empresario paracolocar las horas de trabajo según convenga.

3.2.1. Los límites a la colocación de lashoras de trabajo vienen dados por la pausa enlas jornadas de más de seis horas ininterrum-pidas, el descanso diario, el descanso sema-nal, las fiestas y las vacaciones en los térmi-nos que ahora se examina:

3.2.1.1. La pausa mínima de quince minu-tos en toda jornada ininterrumpida de, comomucho, seis horas �art. 34.4 ET56�, demues-tra cómo el concepto «tiempo de trabajo efec-tivo» viene referido a los planos retributivo ytemporal57. Con arreglo a la ley, la pausa noes tiempo de trabajo efectivo y, consecuente-mente, ni es retribuida ni reduce la jornada58;si el convenio o el contrato le asignan talcarácter, entonces será retribuida y reducirála jornada; y cabe también configurar la pau-

ESTUDIOS


jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas», R.D.S., núm. 25, (2004), pág. 132.

51 No parece que la función del art. 30 ET degarantizar los derechos económicos del trabajadordeba significar también la consideración de este tiem-po improductivo, que es inevitable, como jornada tra-bajada.

52 Vid., resolviendo el supuesto de forma no plena-mente coincidente por cuanto se entiende que el cortedel suministro eléctrico no constituye fuerza mayor por-que la empresa tiene concertado un contrato de sumi-nistro que contempla la posibilidad de que existan cor-tes de estas características, STSJ Andalucía 1/10/02 (Ar.4146).

53 Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669)y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar.149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesa-ria la prestación de los servicios el tiempo trabajado síquedará incluido en la jornada, vid., por todas, STS31/10/01 (A.L., 336/2002).

54 Vid., por ejemplo, declarando ajustada a dere-cho una jornada diaria de 24 horas del personal con-tra incendios con horas de trabajo efectivo y de pre-sencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJMadrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar.7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98(Ar. 5268).

55 Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931).

56 Pausa que obedece a la intención de «... romperla permanencia del esfuerzo laboral durante más de seishoras y proporcionar un tiempo libre para un refrige-rio...», vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladoradispone que la pausa ha de ser efectiva «durante» la jor-nada, naciendo de ahí una línea jurisprudencial quedetermina que la pausa deba reconocerse a lo largo dela jornada, «... como corresponde a su naturaleza deinterrupción de la actividad...», no al comienzo o térmi-no de la misma «... porque en tal caso (...) se trataría (...)de una reducción de la jornada», vid., STS 6/3/00 (Ar.2598).

57 Que esta pausa sea retribuida «... no debe com-portar de manera ineludible que (...) deba calificarsecomo de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar losconceptos de descanso, con o sin retribución, y el de jor-nada laboral...», vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Cas-tilla y León 14/05/91 (Ar. 3339).

58 Vid., Y. GARCÍA VALDEOLIVAS: «Pausas intrajornadasy descansos interjornadas», en AA.VV., Estudios sobre lajornada de trabajo, cit. pág. 276.

sa como retribuida sin incluirla en la jornada,o viceversa59. Lo que a la vista de la literali-dad de la norma legal, y a la vista también desu ratio60, no parece de recibo es dejar de dis-frutar la pausa teniendo derecho a ello61.

3.2.1.2. El descanso diario �art. 34.3.1ºET� constituye un límite a la duración real dela jornada, por lo que, en principio, la presta-ción de horas extraordinarias tiene comolímite infranqueable el derecho a descansarun mínimo de doce horas62. Lo que la ley noaclara es si este descanso puede sufrir unareducción si se prolonga la jornada por causade fuerza mayor63. A este respecto, utilizandola pauta interpretativa que supone el artícu-lo 17.3.f) D 2003/88 UE quizás pueda con-

cluirse que cabe la reducción siempre quemedie compensación con descanso posterior.

3.2.1.3. El descanso semanal de al menosdía y medio �art. 37.1.1º ET64�, o de treinta yseis horas65, se caracteriza por la circunstan-cia de que debe disfrutarse de forma ininte-rrumpida. La posibilidad de fraccionarlo, portanto, sólo podrá, en su caso, ser efectiva porla vía del Decreto de las jornadas especiales.

3.2.1.4. El régimen jurídico de las fiestaslaborales �art. 37.3 ET� se edifica básica-mente sobre un mínimo de catorce al año66,que vienen a jugar como días naturales67, y



59 Si la pausa no queda asimilada a trabajo efectivoun trabajador que durante su jornada descanse 15minutos deberá retrasar otros tantos la salida si quierecobrar el salario íntegro �con M. ALONSO OLEA: «Jornadade trabajo...», cit. pág. 85; y STSJ Cantabria 31/12/01(A.L., 590/2003)�. Si se ha previsto que la pausa searetribuida pero sin computar como jornada, esos 15minutos de prolongación deberían ser retribuidos perono generarían horas extraordinarias. A la inversa, si haexistido asimilación a tiempo de trabajo efectivo y elempresario exige trabajo durante la pausa, se caería enla realización de horas extraordinarias en proporción altiempo no descansado, con I. GARCÍA NINET: «El descan-so de media hora en las jornadas continuadas de ochohoras», R.T., núm. 44/45, (1973/74), págs. 45 y 84 y ss).

60 Vid., T. SALA FRANCO: «Configuración jurídica delderecho a media hora de descanso en el régimen de jor-nada continuada de ocho horas», R.P.S., núm. 94,(1972), págs. 106-109.

61 Y no parece problemático entender, por lodemás, que en ausencia de pacto el empresario podrádecidir cuándo hacer efectivo el descanso, con J. E.LÓPEZ AHUMADA: «Los descansos comprendidos dentrode la jornada: su aplicación a las relaciones ordinarias detrabajo», Base de datos La Ley Laboral, R.L., núm. 22,(2004), pág. 4 de 25.

62 En términos similares, Y. VALDEOLIVAS GARCÍA:«Pausas intrajornadas...», cit. pág. 285.

63 Para unos autores el trabajador conserva el dere-cho a descansar las doce horas, vid., Y. VALDEOLIVAS GAR-

CÍA: «Pausas intra-jornadas...», cit. pág. 285; A. L. MARTÍN

SERRANO: «Horas por necesidades urgentes...», cit. pág.408. En contra, F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit.págs. 53-54.

64 El art. 37.1.1º ET previene como regla generalque el descanso semanal incluirá el domingo y la tardedel sábado o, en su caso, la mañana del lunes. Sinembargo, es ésta una previsión legal que a tenor de supropia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid.,J. L. GIL Y GIL: «El descanso semanal», en AA.VV., Estudiossobre la jornada de trabajo, cit. pág. 614; STSJ Cataluña12/11/03 (Ar. 18809).

65 Y es que el reconocimiento del día y medio dedescanso «... viene referido a las treinta y seis horas quede modo ininterrumpido han de transcurrir desde la fina-lización de una jornada hasta el inicio de la siguiente, yno necesariamente desde la mitad del sábado (las 12horas) hasta las 0 horas del lunes», doctrina con la que elTribunal convalida la medida empresarial de ordenartrabajo en sábado hasta las 14,20 horas para iniciar lajornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidadvalenciana 4/5/00 (Ar. 292504).

66 La prohibición legal de aumentar los días delibranza retribuidos afecta a las entidades territoriales ylocales, por lo que pese a que el tenor literal de la normaes rotundo �los festivos «no podrán exceder»�, no esdudoso que autonomía colectiva y, en su caso, autono-mía individual quedan al margen de tal prohibición,vid., I. GARCÍA PERROTE: Ley y autonomía colectiva. Unestudio sobre las relaciones entre la norma estatal y elconvenio colectivo, Madrid, 1987, pág. 302.

67 Nuestra doctrina judicial enseña que si nada sepacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la cele-bración de una determinada conmemoración �con C. L.ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas ydescanso semanal, Valencia, 1996, pág. 85�, si éste caeen día no laborable el trabajador pierde el derecho alibrar otro día, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407);STSJ Castilla y León 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla yLeón 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ País vasco 16/7/97(Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).

sobre la previsión que declara que son retri-buidas y no recuperables. Sin embargo, estecarácter de los festivos resulta matizado pri-meramente por el artículo 47 RD 2001/1983,derogado en 1994 pero resucitado por elDecreto de 1995, que habilita al empresariopara ordenar el trabajo en festivo con carác-ter excepcional y causalizado. Pero ademásde esta vía, la realidad de los hechos demues-tra que la negociación colectiva regula elasunto del trabajo en día de fiesta con carác-ter de perfecta normalidad, situación que qui-zás debiera ser asumida por el legislador68.Así, por ejemplo, con apoyo en la prácticajudicial69, está demostrado que la naturalezade la actividad productiva puede exigir a díade hoy trabajar todos los días festivos sinnecesidad de observar los requisitos queimpone la norma reglamentaria antecitada,siendo el caso muy especialmente de los pro-cesos productivos que no pueden interrum-pirse por motivos técnicos70, o el de las activi-dades del sector terciario71.

3.2.1.5. El diseño legal de las vacaciones�art. 38 ET72� se completa con el Convenio132 OIT73. El régimen jurídico de este dere-cho introduce claras garantías para su efecti-vidad. Así, por ejemplo, una duración mínimade treinta días naturales, que puede mejorar-se previendo que son laborables74; las prohi-biciones de traducir a metálico vacaciones nodisfrutadas75 o de sancionar disciplinaria-mente reduciendo su duración; también es

ESTUDIOS


68 Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Tiempo de descanso», enAA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, coord. J.CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pág.141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD2001/83 «parece servir de influencia a la negociacióncolectiva para flexibilizar el régimen de uso de tales días[festivos] e introducir otros supuestos en los cuales tam-bién es posible trabajar durante los mismos».

6 9 Vid. , por e jemplo, STS 15/10/97 (A.L. ,524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar.2163); STSJ Cataluña 28/2/02 (Ar. 139382); STSJMadrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98(Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 regía atítulo reglamentario la Ley de Descanso Dominical de1940, que incluía las excepciones a la prohibición detrabajar en festivo, tras la derogación de esta Ley ya noexiste prohibición expresa alguna de descansar losdías de fiesta.

70 Por ejemplo, en departamentos de mantenimien-to en la industria química, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296);STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91(Ar. 6650).

71 Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servi-cios de atención a viajeros en el propio medio de trans-porte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid1/1/91 (Ar. 4018).

72 El reconocimiento de este derecho «... viene con-cebido en atención a la finalidad de procurar a todo tra-bajador el reposo necesario para que pueda recuperarsedel desgaste físico y psicológico producido, proporcio-nando también al empleado un tiempo, más prolongadoque los descansos diario y semanal, con el fin de posibili-tarle un periodo lo suficientemente continuado paradedicarlo al esparcimiento y desalienación...», vid., STS25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina científica,vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vaca-ciones laborales, Navarra, 2003, pág. 11.

73 Ratificado por España en 1972. Este Convenioestá dotado en algunos de sus extremos de eficacia oaplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCÍA PERROTE:«Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artículo38)», R.E.D.T., núm. 100, (2000), pág. 812. Aunque ellosin perjuicio de que en la regulación de determinadosaspectos el propio Convenio se remita a la discreción delos órganos legislativos de los Estados. Así, más quehablar de eficacia directa de este Convenio, parece máscorrecto hablar de la eventual eficacia directa de los pre-ceptos que lo integran, con E. RODRÍGUEZ MARTÍN: «Notaa la S.T.Const. 254/1993, 20 julio», R.E.D.I., vol. XLVI,(1994), pág. 208.

74 Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carácter particu-lar, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos nocuentan como parte de las vacaciones aunque coinci-dan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina cien-tífica �vid., J. GARCÍA ORTEGA: «Nacimiento, duración ydisfrute del derecho a vacaciones», Tr.S., núm. 38,(1994), pág. 17� como la judicial �vid., STSJ País Vasco27/2/01 (Ar. 1278)� advierten que dicho precepto vareferido al mínimo de 3 semanas de vacaciones del art.3.3 C 132 OIT mientras que el mínimo español es supe-rior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surteefecto entre nosotros.

75 La conducta prohibida es trabajar en vacacionespara un mismo empresario, pues el Tribunal Constitu-cional ha tenido ocasión de afirmar que un despidodebido a que el trabajador trabaja para otro empresariodurante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid.,S.T.Const. 192/203, 27 octubre.

una garantía el derecho a conocer las fechasde las vacaciones con dos meses como poco deantelación; o la obligación de exponer elcalendario de vacaciones76, así como el proce-dimiento judicial sumario y preferente paraventilar el desacuerdo trabajador/empresariorelativo a la fecha de las vacaciones77. Enmateria de remuneración de las vacaciones�otra garantía� hay que estar al artículo 7.1C 132 OIT, que previene con eficacia direc-ta78, y con valor indisponible para legislador ypartes sociales79, que hay que incluir todos

los conceptos salariales que el trabajadorvenga percibiendo con carácter de normali-dad80.

La planificación anual de las vacaciones esasunto remitido por el Estado a los convenioscolectivos. Ello abre a la negociación colectivagrandes márgenes de actuación que se tradu-cen, por ejemplo, en atribuir al empresario lafacultad de llamar a trabajadores de vacacio-nes para que ejecuten trabajos indispensa-bles81, o en habilitar a ese contratante paraalterar la planificación reflejada en el calen-dario sin observar el expediente del artículo41 ET82. De hecho, a mayor abundamiento, laremisión legal que se analiza determina quesi la negociación colectiva deja de planificarlas vacaciones, el empresario quede en dispo-sición de imponer sus criterios organizativos,razonables y no arbitrarios, sobre los intere-ses del trabajador o de sus representantes83.

3.2.2. Por lo que respecta a la ordenaciónde la distribución de la jornada máxima ordi-naria, hay que estar a las vías típicas y atípi-cas de distribución irregular84:



76 La elaboración del calendario deberá ser realizadapor el empresario conforme a las fechas previstas al efec-tuarse la planificación convencional de las vacaciones, ycon absoluto respeto a los subsiguientes acuerdos indivi-duales sobre determinación exacta de sus momentos dedisfrute; además, la previsión legal que exige que el tra-bajador conozca las fechas de sus vacaciones al menoscon 2 meses de antelación cumple la función de determi-nar indirectamente el momento en que habrá de encon-trarse ultimado el calendario, con A. V. SEMPERE NAVARRO yP. CHARRO BAENA: Las vacaciones..., cit. pág. 148.

77 Vid., G. MOLINER TAMBORERO: «El proceso porvacaciones», Tr.S., núm. 38, (1994), págs. 51-62. Esteprocedimiento sólo es aplicable a las controversias sobrela fecha de las vacaciones, no siendo apto ni para resol-ver discusiones relativas al número de días de vacacio-nes ni para anular la programación vacacional dispuestaen convenio o pacto colectivo, vid., STS 29/3/95 (Ar.2349); y STSJ Galicia 15/5/00 (Ar. 1151).

78 Vid., P. RABANAL CARBAJO: «Teoría jurídica sobrevacaciones», D.L., núm. 62, (2000), pág. 170.

79 Cierta línea jurisprudencial �SSTS 21/1/92 (Ar.59), 29/10/96 (Ar. 8181), 9/11/96 (Ar. 8414) y 7/7/99(Ar. 6797)�, judicial �STSJ Cantabria 13/3/97 (Ar. 1106);STSJ Sta. Cruz de Tenerife 1/4/98 (Ar. 1638); STSJ Burgos3/4/00 (Ar. 1031)� y doctrinal �F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jorna-da nocturna», cit. pág. 247� considera que la remisiónque hace el art. 1 C 132 OIT a los convenios para dotarde ejecutividad a las previsiones del Convenio que secita determina que la combinación de ese precepto conel art. 7.1 C 132 OIT esté reenviando primero al conve-nio el importe del salario vacacional. A nuestro juicio, noes dable confundir la eventual ejecutividad mediata deuna norma con su valor dispositivo para otra, ya quecuando el art. 1 C 132 OIT dice que la legislación nacio-nal dará efecto a las disposiciones del presente Convenioen la medida en que esto no se haga por medio de con-tratos colectivos, no permite disponer de lo establecidoen el Convenio sino que señala vías para ejecutarlo, vid.,F. PÉREZ DE LOS COBOS: «Sobre el carácter dispositivo del

Convenio 132 de la OIT (A propósito de la STCT de 3-IV-87)», A.L., Tomo 1990-III, marg. 1541.

80 Con A. R. ARGÜELLES BLANCO: «La regulación delderecho a vacaciones: ¿una redefinición del papel delConvenio 132 de la OIT?», A.L., núm. 41, (1998), marg.786. Esta postura ha sido confirmada en STS 30/5/00 (Ar.5975); y SSTSJ Com. Valenciana 24/1/02 y Andalucía25/2/02 (Ar. 3334 y 2278).

81 Vid., STS 3/5/94 (Ar. 3987).82 Vid., STSJ Aragón 12/6/99 (Ar. 2407). Lo que juris-

prudencia y doctrina judicial exigen para poder apreciarla validez de este tipo de prácticas es que los márgenesde flexibilidad que incluyen las correspondientes cláu-sulas consten de forma expresa, vid., STS 4/11/02 (A.L.,254/2003); y STSJ País vasco 12/12/00 (Ar. 3915).

83 Vid., STSJ Comunidad valenciana 10/3/03 (Ar.642); STSJ Galicia 14/5/01 (A.L., 1394/2001); STSJ Cata-luña 26/2/01 (Ar. 1022) y STSJ Cataluña 18/5/95 (Ar.1984).

84 Vid., manifestando que horas flexibles y extraordi-narias cumplen básicamente la misma función, AA.VV.,La negociación colectiva en las PYMES: el proceso deadaptación al cambio estructural, dtor. J. L. MONEREO

PÉREZ, Madrid, 2003, pág. 429-430.

3.2.2.1. La vía típica contempla el prome-dio anual de la jornada semanal a través de lanegociación colectiva �art. 34.2 ET�. Por con-siguiente, la negociación colectiva puede pro-gramar regímenes que impliquen prestarunas semanas más de cuarenta horas y otrasmenos con tal de que al cabo del año no seexceda el equivalente a cuarenta horas todaslas semanas, pero el pacto individual no pue-de fijar semanas laborables de más de cua-renta horas85. La jurisprudencia ha entendi-do que este régimen lleva implícita la posibi-lidad de que la negociación colectiva atribuyaal empresario márgenes de actuación unila-teral, que normalmente se materializan enlas conocidas como bolsas de horas flexibles86.El recurso empresarial a las horas flexibles,que deben ser objeto de pago por compensa-ción dentro de los límites de la jornada ordi-naria modular87, no necesariamente debe serconfigurado por el convenio colectivo comouna medida causalizada.

En materia de distribución de la jornada,por último �y también sucede con respecto ala cuantificación del trabajo diario�, la ley se

remite al convenio colectivo y, en su defecto,al pacto de empresa, funcionalmente subordi-nado al convenio88. El objeto de estos pactoses potenciar la posibilidad de que si un conve-nio fija un régimen de jornada incompleto, seespecifiquen a los niveles de empresa o centrode trabajo los criterios ordenadores de la dis-tribución de la jornada89, encauzando el ejer-cicio del poder de dirección empresarial90.Interesa retener que estos pactos son subsi-diarios, no modificatorios, del convenio colec-tivo. Y es que, mientras que el artículo 34.2ET contempla la existencia de pactos deempresa subsidiarios del convenio sobre dis-tribución de la jornada, el artículo 41 ET hacelo propio con los pactos modificatorios delhorario del convenio. De ahí que esta opciónlegal obligue a tener clara la diferencia entrehorario y distribución de la jornada91. Encualquier caso, nada impide que los conve-nios colectivos configuren su regulación sobrela distribución del tiempo de trabajo comodispositiva para unidades inferiores de con-tratación colectiva92.

ESTUDIOS


85 Vid., STSJ Cataluña 16/5/00 (Ar. 2623). Esteesquema legal permite a la negociación colectiva susti-tuir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asig-narle un número de horas, o jornada modular, vid., STSJLa Rioja 9/11/99 (Ar. 4466).

86 Vid., SSTS 17/11/98 (A.L., 443/1999), 15/12/98(Ar. 10510) y 27/12/01 (A.L., 715/2002). En nuestra doc-trina judicial, vid., STSJ Castilla y León 2/5/00 (AL,1113/2000); STSJ Baleares 9/12/97 (Ar. 4326); y STSJCataluña 7/3/95 (Ar. 1112). Por otra parte, es doctrinajurisprudencial el reconocer que no vulnera el principiode igualdad el que dos colectivos de trabajadores de unaempresa disfruten de regímenes distributivos del tiempode trabajo diferentes, uno rígido y otro flexible, siempreque ello traiga causa de un motivo objetivo y razonablecomo es la ganancia de estabilidad en el empleo de tra-bajadores hasta el momento temporales, vid., STS24/10/02 (Ar. 458/2003) y la sentencia que le sirve debase, SAN 9/10/01 (Ar. 701/2002).

87 Bien que en ausencia de previsión convencional,la decisión sobre cuándo hacer efectivo este descanso,siempre a nuestro juicio dentro de la jornada modular,puede corresponder al propio empresario, vid., SAN

19/6/01 (A.L., 1745/2001).

88 Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel del con-venio colectivo como fuente del Derecho tras la reformade la legislación laboral (I y II)», A.L. núm. 6, (1995),marg. 94; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Unidad y pluralidaden los acuerdos de empresa en la reforma de 1994»,C.D.J., La negociación colectiva, II, Madrid, 1995, pág.156.

89 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Ley, convenioscolectivos y acuerdos de empresa», en AA.VV., La refor-ma del mercado laboral, cit. págs. 54-55; F. ELORZA GUE-

RRERO: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Tra-bajadores, Madrid, 2000, pág. 42.

90 Vid., Mª. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel...», cit. pág.96. En la doctrina judicial, STSJ Navarra 31/10/01 (I.L.,2545/2001). Se habla de «encauzar» y no de «limitar» elpoder empresarial, pues a través de convenios y pactossubsidiarios puede resultar un ius variandi empresarialcuya legalidad está fuera de dudas, vid., J. GORELLI HER-

NÁNDEZ y A. VALVERDE ASENCIO: «La reforma de 1994 y losacuerdos de empresa», R.L., núm. 22, (1995), pág. 33.

91 Vid., J. RIVERO LAMAS: «La flexibilización...», cit.pág. 36; J. MARTÍNEZ MOYA: «El tiempo de trabajo: unavisión jurisprudencial», R.M.T.A.S., núm. 38, (2002),pág. 73.

92 Vid., SSTSJ Cataluña 9/3/99 (Ar. 385) y 26/11/99(Ar. 3968); STSJ Andalucía 7/6/00 (Ar. 4292); STSJ

3.2.2.2. Las vías atípicas de distribuciónde la jornada consisten en pactar colectiva oindividualmente la realización de horasextraordinarias a compensar con descansos93

(a), o en acumular, al límite bisemanalmente,el descanso semanal (b).

(a) Atendiendo a la primera vía, la prefe-rencia legal por la compensación de las horasextraordinarias es evidente en tanto en cuan-to si nada se pacta en la negociación colectivao, en su defecto, entre el trabajador y suempresario hay que compensar estas horas amás tardar en cuatro meses �art. 35.1 in fineET94�, siendo de reseñar que de la ausenciade previsiones normativas se deriva que elempresario queda implícitamente legitimadopara decidir el momento exacto de la compen-sación95. Un importante extremo del régimenjurídico de este mecanismo distributivo vienedado por la no contabilización en el tope legalde horas extraordinarias de las horas de estanaturaleza remuneradas con descansos a

más tardar en cuatro meses �art. 35.2.2ºET96�. Esto, sin embargo, no significa que eltrabajador no pueda ni deba saber en todomomento cuántas horas extraordinariasestaría, en su caso, obligado a prestar sobre labase del conocimiento previo de las horasextraordinarias ya realizadas gracias a laconstancia de este extremo en el recibo men-sual de salarios97 �art. 35.5 ET�. Como hasido oportunamente afirmado, mientras lahora extraordinaria no devenga una «figurainvisible»98, la misma disminuye el cupoanual y el compromiso del trabajador no seextiende más allá del total restante o disponi-ble.

(b) La otra vía distributiva atípica consis-te en acumular, al límite bisemanalmente, eldescanso semanal �art. 37.1 ET�. A falta deprevisión convencional, la eventual acumula-ción del descanso queda legalmente atribuidade forma implícita al empresario de formaunilateral99.



Comunidad valenciana 11/12/01 (Ar. 164368); STSJCantabria 20/11/03 (Ar. 81643). En nuestra doctrinacientífica, vid., J. CRUZ VILLALÓN: «El artículo 41 del Esta-tuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, R.L.,núm. 17/18, (1994), pág. 126.

93 Mientras que la programación de una distribuciónirregular típica aparece confiada en el art. 34.2 ET sólo ala negociación colectiva, la distribución irregular ex rea-lización obligatoria de horas extraordinarias puedelograrse por pacto individual, tal y como se sigue del art.35.4 ET en cuanto regula una presunción de voluntarie-dad de estas horas que puede destruirse alternativamen-te por pacto colectivo o individual, y del art. 35.1 ET,que preceptúa que el pago por compensación puedematerializarse primero por pacto colectivo y, en sudefecto, por pacto individual.

94 Entendiendo que el plazo es de caducidad, L. F.ROA RICO: «El nuevo régimen jurídico...», cit. pág. 125.Los incumplimientos empresariales consistentes endejar transcurrir el citado plazo probablemente originenla necesidad de retribuir en metálico, vid., STSJ Castilla yLeón 18/1/99 (Ar. 1053). En contra, C. L. ALFONSO MELLA-

DO y J. GARCÍA ORTEGA: Jornada y ordenación del tiempode trabajo, Valencia, 1997, pág. 46; F. FITA ORTEGA: Lími-tes legales..., cit. págs.48-49.

95 Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo detrabajo», cit. pág. 64.

96 Vid., manifestando que si el descanso compensa-torio de cada una de las 80 horas extraordinarias tienelugar dentro de los 4 meses siguientes al de ejecución dela primera, el contador se pone a cero y el empresariodispone ex lege de otras 80 horas extraordinarias, M. R.ALARCÓN CARACUEL: «Duración del contrato...», cit. pág.176.

97 Una crítica doctrinal a la posibilidad de que elempresario tenga ex lege la oportunidad de disponer deuna bolsa de 80 horas extraordinarias cada 4 meses vie-ne dada por la circunstancia de que a efectos prácticosse permite que la deuda laboral derivada de un pactode ejecución obligatoria de horas extraordinarias serenueve y quede intacta, lo que, según se argumenta,entraña una contradictio in términis, porque la ejecu-ción del trabajo y su retribución liberan al trabajador delcompromiso asumido, vid., H. MERINO SENOVILLA: «Jor-nada de trabajo», en AA.VV., La reforma del mercadolaboral, dtor. F. VALDÉS DAL-RÉ, Valladolid, 1994, pág.287.

98 En palabras de A. MONTOYA MELGAR et altri:Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Pamplona,1995, pág. 169.

99 Vid., C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL:Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996,pág. 78.

3.3. El horario de trabajo

La problemática del horario queda legal-mente estructurada en varios niveles. Unorelativo al horario en sentido propio. Otro serefiere a los horarios nocturno y a turnos. Enun tercer nivel, se incluyen obligacionesempresariales relativas al calendario laboral.

3.3.1. El régimen jurídico del horario ensentido propio acredita varios extremos des-tacables:

3.3.1.1. La función del horario es hacerconocidas las horas diarias de entrada y sali-da del trabajo100. A partir de aquí, y a efectosde interpretar correctamente la conexiónentre los artículos 34.2 ET y 41 ET, punto endonde a veces los tribunales fallan101, hayque diferenciar entre horario y distribuciónde la jornada. Tal distinción radica en quemientras que el primero se refiere a la colo-cación de las horas diarias de trabajo, sinaumentarlas o reducirlas, la distribución dela jornada atañe a la determinación de losmomentos en que hay que trabajar en el mar-co natural del año102. Consecuentemente, la

opción estatal de hacer subsidiaria la inter-vención del pacto de empresa en las cuestio-nes relativas a la distribución de la jornadase coordina a la perfección con el artículo41.2.3º ET. Y ello porque este último precep-to prohíbe modificar la jornada, su duracióny su distribución, si estos extremos vienenprevistos en convenio o pacto colectivo esta-tutario, pero lo que no prohíbe es modificar elhorario aunque venga regulado en ese mismoconvenio o pacto colectivo, siendo, con todo,necesario referir el significado de esta condi-ción de trabajo estrictamente al régimenaplicable sobre horas de entrada y salida deltrabajo.

3.3.1.2. Dada la íntima conexión del hora-rio con las particularidades de empresas, cen-tros de trabajo y con las funciones de los tra-bajadores, la fijación del horario está remiti-da a la negociación colectiva, al pacto indivi-dual o, en su caso, al empresario103. Estaremisión desprovista de límites no mereceuna valoración positiva desde la perspectivadel derecho del trabajador a poder disfrutarde tiempo para dedicarlo al desarrollo de lavida íntima, incluido el tiempo para la fami-lia. Reténgase, a este respecto, que el Tribu-nal Supremo �interpretando teleológicamen-te el art. 37.5 ET y reconociendo el derecho amodificar el turno por motivos de cuidado dehijo104� y nuestra doctrina judicial vienenrectificando algunas decisiones empresaria-les relativas al señalamiento de las horas deentrada y salida del trabajo de trabajadores

ESTUDIOS


100 Vid., Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación delhorario de trabajo», en AA.VV., Estudios sobre la jornadade trabajo, cit. pág. 585. En la jurisprudencia, vid., STS19/2/01 (A.L., 1113/2001).

101 Vid., por ejemplo, convalidando una modifica-ción del régimen jurídico de la jornada previsto en con-venio estatutario al entender que la modificación víapacto de empresa «... no afecta (...) a la jornada, puesésta permanece inalterada en cómputo anual, sino a sudistribución y, por tanto, lo que se ve modificado es elhorario...», STSJ Sevilla 16/10/97 (A.L., 282/1998). Igual-mente, STSJ Cataluña 26/2/98 (Ar. 1493); STSJ Andalu-cía 27/1/99 (Ar. 558); SAN 23/6/99 (Ar. 2979); STSJ Cas-tilla-La Mancha 11/12/03 (Ar. 467/04).

102 Vid., similarmente, M. R. ALARCÓN CARACUEL: Laordenación..., cit. pág. 134. En la práctica judicial, vid.,por ejemplo, STS 18/12/03 (A.L., 11406/2004), que pre-viene que la redistribución empresarial de la jornada sinrespetar los días de descanso compensatorio constituyeuna modificación de la jornada; SAN 8/10/02 (A.L.,59/2002), donde se hace constar que las cuestiones rela-tivas a la pausa para el bocadillo constituyen asuntospropios de jornada; con claridad, evidenciando que la

modificación de un régimen de descansos es modifica-ción de la jornada y no del horario, STSJ Comunidadvalenciana 25/6/99 (Ar. 3955); STSJ Cataluña 26/11/99(Ar. 3968); STSJ Cataluña 26/6/98 (A.L., 24/1999).

103 Por todos, Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijacióndel horario de trabajo», cit. pág. 592.

104 Vid., STS 20/7/00 (Ar. 7209). Glosando esta sen-tencia y el razonamiento que con base en la misma sigueun Juzgado de lo social, vid., M. A. ALMENDROS GONZÁ-

LEZ: «La modificación del turno de trabajo por circuns-tancias familiares: el cuidado directo de menor de seisaños», Base de datos West Law, A.S., núm. 9, (2004),pág. 2-3 de 4.

con responsabilidades familiares no protegi-das expresamente en el texto de la ley105.

3.3.1.3. La dinámica del horario constitu-ye una de las hipótesis de gestión del tiempode trabajo más individualizables en el funcio-namiento de la empresa106. Este carácter delhorario ha dado lugar a la proliferación depactos individuales suscritos en ausencia oen contra del convenio que han determinado,y vienen haciéndolo, la formación de un cuer-po de doctrina jurisprudencial �constitucio-nal y ordinaria� y judicial que hay que tenermuy presente para enjuiciar las actuales fór-mulas de articulación convenio colectivo/pac-to individual/voluntad del empresario ten-dentes a conseguir adaptaciones perfectas delhorario a necesidades puntuales de la empre-sa107. Este enjuiciamiento impone tener cla-ras las exigencias de los artículos 1256 Ccivil,1273 C civil y 3.1.c) ET cuando encauzan lafunción reguladora del pacto individual, y delos artículos 41 ET y 3.5 ET cuando hacen lopropio con la capacidad dispositiva de la auto-nomía individual108. El análisis de la juris-prudencia y doctrina judicial que se cita per-mite extraer una regla general: si la negocia-

ción colectiva regula un horario con preten-sión de uniformidad, difícilmente podrá elpacto individual desarrollar su función regu-ladora en beneficio del empresario al margende lo convencionalmente dispuesto109. Lanegociación colectiva, sin embargo, vienediseñando importantes medidas de flexibili-dad, que pueden agruparse en dos categorías.Una consiste en organizar regímenes hora-rios flexibles (a), y otra en prever procedi-mientos modificatorios del horario más laxosque el legal (b):

(a) Entre el primer tipo de prácticas, des-taca la configuración del horario del conveniocomo dispositivo para la autonomía indivi-dual110. Esta práctica pudiera abrir la puertaa una eventual regulación individual masivadel horario, aunque con la jurisprudenciaconstitucional y alguna sentencia judicial enla mano, la habilitación convenida al pactoindividual excluye, en línea de principio, laapreciación de ánimo antisindical en la con-ducta empresarial111. Otras prácticas de esteestilo consisten en fijar un horario inconcre-to112, lo que habilita al empresario paraincluir en los contratos cláusulas de fortaleci-miento de su poder organizativo en la mate-ria113.



105 Vid., STSJ 29/10/03 (Ar. 4142), que introducecomo causa justificativa de la negativa a prestar horasextraordinarias, además de la mala planificación del rit-mo de ejecución del trabajo por la empresa, «... las cir-cunstancias personales de éste [el trabajador], expresa-das en la necesidad de recoger, justo media hora despuésde terminada la jornada ordinaria de trabajo, a su padreenfermo de Alzheimer...».

106 Vid., en los mismos términos, J. CRUZ VILLALÓN:«El artículo 41...», ,cit. pág. 144.

107 Vid., S.T.Const. 105/1992, 1 julio; S.T.Const.208/1993, 28 junio �doctrina seguida en STS 30/4/94(Ar. 3475) y STSJ Madrid 30/10/01 (Ar. 27885)�;S.T.Const. 107/2000, 5 mayo, (Ar. 107) �doctrina segui-da en STSJ Cataluña 23/3/00 (Ar. 1061) y STSJ Galicia5/10/01 (Ar. 2950)�; y S.T.Const. 225/2001, 26 noviem-bre.

108 Vid., sobre la distinción entre «inderogabilidad»de la norma e «indisponibilidad» del derecho, A. OJEDA

AVILES: La renuncia de derechos del trabajador, Madrid,1971, pág. 77; Mª. I. RAMOS QUINTANA: La garantía de losderechos de los trabajadores (inderogabilidad e indispo-nibilidad), Valladolid, 2002, pág. 42.

109 Vid., STSJ Cantabria 13/3/95 (Ar. 1058). El pactoindividual siempre puede mejorar en provecho del tra-bajador cada una de las cláusulas del convenio, vid.,STSJ Castilla y León 9/6/03 (Ar. 178100).

110 Vid., STS 5/6/95 (Ar. 4753); STS 9/11/98 (A.L.,361/1998).

111 Existiendo habilitación desde el convenio al pac-to individual para fijar, aun en masa, un horario diferen-te «... la conducta [de la empresa] no atenta contra lalibertad sindical del sindicato (...) ya que los pactos indi-viduales no pretenden desvirtuar, ni de hecho desvirtúanlo pactado en el convenio colectivo...», vid., STSJ Madrid26/1/00 (Ar. 1294).

112 Vid., STSJ Navarra 14/11/97 (Ar. 3906); STSJ Cas-tilla-La Mancha 26/2/04 (Ar. 839).

113 No siendo el horario una condición de trabajomensurable puede resultar difícil concluir que el horarioindividual distinto del convencional perjudica al trabaja-dor, vid., T. SALA FRANCO: «La funcionalidad del pactoindividual como vehículo flexibilizador de las condicio-

(b) Las prácticas convencionales consis-tentes en fijar un procedimiento modificato-rio del horario más laxo que el legal vienensiendo convalidadas por la jurisprudencia. Atal efecto, se estima que lo que hace elempresario es servirse cabalmente de laautorización que le confiere el convenio paramodificar el horario114, o que encajando ladecisión empresarial en la previsión conven-cional, no existe modificación del convenio115.A la vista de esta doctrina, parece coherenteconsiderar que este tipo de prácticas, másque atentar a la naturaleza mínima del artí-culo 41 ET116, condicionan el juego de estanorma legal a la modulación del régimenjurídico del horario convencionalmente efec-tuada, tal y como, por lo demás, ha podidoapuntar el Tribunal Supremo117. En cual-quier caso, el problema es de límites118, sien-do de reseñar que nuestros tribunales labo-rales indican que estas facultades modifica-

torias del empresario deben venir convencio-nalmente previstas, y en su caso actuarse, deforma causalizada119.

3.3.2. El horario nocturno y el horario aturnos, al margen las obligaciones legalmen-te previstas en materia de salud laboral, que-dan legalmente regulados como sigue:

3.3.2.1. El horario nocturno �art. 36.1 ET�se extiende, como poco, entre las diez de lanoche y las seis de la mañana. Por otro lado, lanorma que especifica quién es trabajador noc-turno �art. 36.1.3º ET120� debe ser interpreta-da en el sentido de que tanto la negociacióncolectiva como el pacto individual puedenreducir el número de horas que hay que pres-tar en horario nocturno para poder ser consi-derado trabajador nocturno y acceder así a losbeneficios de la jornada nocturna121. De estehorario también interesa apuntar que su régi-men legal �art. 36.1.2º ET� abre la posibilidadde que exista una distribución irregular quin-cenal de la jornada máxima nocturna de ochohoras diarias por simple decisión del empre-sario122, siempre que la negociación colectivano diga lo contrario. Este módulo promedio dequince días puede, a mayor abundamiento,resultar sustituido por otro mayor en ciertoscasos reglamentariamente previstos; de lamisma forma, la prohibición legal de prestarhoras extraordinarias que rige para los traba-jadores nocturnos �art. 36.1.2º ET� tambiénpuede resultar excepcionada en esos mismoscasos.

La última especialidad de este horario con-cierne al régimen retributivo de las horas

ESTUDIOS


nes contractuales», Tr.S., núm. 36, (1993), pág. 9; A.BLASCO PELLICER: La individualización de las relacioneslaborales, Madrid, 1995, pág. 224. En estos casos nocabe una respuesta general o abstracta porque sólo cabela respuesta singular y concreta de los afectados, segúnM. ALONSO OLEA: «La negociación colectiva y la mejorade las condiciones de trabajo», R.E.D.T., núm. 63,(1994), pág. 142; y F. PÉREZ DE LOS COBOS: «La denunciamodificativa empresarial y el principio de condición másbeneficiosa», A.L., núm. 21, (1996), pág. 429.

114 Vid., STS 17/7/00 (A.L., 219/2001); SSAN2/11/00 (A.L., 711/2001) y 14/6/02 ( AL., 1344/2002).

115 Vid., STSJ Cantabria 8/3/00 (Ar. 967).116 Vid., STSJ Comunidad valenciana 21/2/03 (Ar.

216452).117 Quien ha dicho que «... la finalidad manifiesta del

art. 41 ET es la de establecer reglas para la modificaciónde las condiciones de trabajo derivadas de conveniocolectivo, pero no la de establecer limitaciones a losnegociadores de estos convenios. Por lo tanto, el art. 41ET podrá ser infringido por el empleador que intentemodificar aquellas condiciones de trabajo sin seguir elprocedimiento previsto en dicho precepto legal o enaspectos no permitidos por él, pero no por quines hacenuso de la autonomía colectiva que les confiere el art. 28de la Constitución...», vid., STS 7/3/03 (Ar. 4499).

118 De forma similar, vid., J. RIVERO LAMAS: «Modifi-cación de condiciones de trabajo establecidas en conve-nio colectivo», D.L., núm. 53, (1997), págs. 41-42.

119 Vid., STS 5/6/02 (A.L., 1165/2002); STS 22/9/03(A.L., 629/2003). También, SAN 1/3/01 (Ar. 149488);STSJ Baleares 26/10/95 (Ar. 3633); STSJ Canarias14/1/97 (Ar. 770); STSJ Cataluña 1/3/97 (Ar. 1034).

120 Tal conceptuación la merece quien ejecute enhorario nocturno una parte no inferior a 3 horas al día oa un tercio de la jornada anual.

121 Sobre la naturaleza compensatoria de la jornadanocturna, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág.231.

122 Vid., STSJ Cataluña 16/4/98 (Ar. 5570).

nocturnas123, hasta 1994 normado a través deun mínimo cuya desaparición exige hoy unaimportante labor interpretativa si se quieredotar de sentido a la norma en juego �art.36.2 ET124�. A nuestro juicio, el tenor literal,además de su claro objeto flexibilizador, pro-bablemente tenga por objeto erradicar lasprácticas convencionales de antes de 1994,dirigidas a ahorrar el plus de nocturnidaddeclarando que los trabajos son nocturnos porsu propia naturaleza125. Desde esta perspec-tiva, valdría interpretar que la norma siguesiendo mínima126, bien que lo que se ha tor-nado dispositivo para las partes sociales es elporcentaje de incremento a aplicar al mínimolegal que supone el precio de la hora diur-na127. Las excepciones a la retribución especí-fica de estas horas, en fin, consisten o enretribuir sin plus un trabajo nocturno por supropia naturaleza, es decir, que no puede serrealizado de día128, o en compensarlas condescansos.

3.3.2.2. El horario a turnos �art. 36.3ET�, cuya implantación, como horario que es,es una decisión que en ausencia de convenio oprevisión convencional puede adoptar elempresario siempre que no modifique unhorario ya en vigor129, implica una ocupaciónsucesiva de los mismos puestos de trabajo porparte de trabajadores o equipos de trabajado-res, con las consiguientes variaciones hora-rias130. Esta ocupación se efectúa con arregloa un ritmo continuo o discontinuo, esto es,que tanto puede implicar descansos no coinci-dentes de los equipos como descansos simul-táneos131. Con arreglo a la Directiva �art. 2.5D 2003/88 UE�, el ritmo también puede serrotatorio. Ello, a nuestro modo de ver, proba-blemente haga referencia a que exista alter-nancia, o no, en las funciones a realizardependiendo del turno que corresponda. Encualquier caso, hoy el trabajo a turnos impli-ca rotación horaria, lo que hace obligado com-paginar interpretativamente la definiciónlegal con otros preceptos de antes de 1994,cuando los turnos no implicaban rotación.



123 Lo que constituye el objeto de la retribución espe-cífica no es el trabajo nocturno en sí sino las horas noctur-nas, STS 1/12/97 (A.L., 694/1997); SSTSJ Sta. Cruz deTenerife 24/5/99 (Ar. 2367) y 10/4/03 (A.L., 1308/2003).

124 Norma que previene que el trabajo nocturno tie-ne una retribución específica que se determinará en lanegociación colectiva. Aunque su interpretación literalpuede llevar a pensar que la cuestión de la retribucióndel trabajo nocturno queda remitida en bloque a lanegociación colectiva �vid., V. A. MARTÍNEZ ABASCAL: «Larelación ley-negociación colectiva en la reforma de lanormativa laboral: ¿Una adaptación del Derecho delTrabajo a la dimensión de la empresa?», R.L., núm.15/16, (1995), pág. 82�, consideramos, sin embargo,que los graves problemas dogmáticos y prácticos que sederivarían de la ausencia de regulación convencionaldel régimen remuneratorio del trabajo en horario noc-turno desautorizan esta opción.

125 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit.,págs. 240-242.

126 Con M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Duración delcontrato...», cit. págs. 116-117; y L. MELLA MÉNDEZ:«Horario de trabajo», en AA.VV., La ordenación del tiem-po de trabajo, cit. pág. 104.

127 Vid., Fª. FUENTES RODRÍGUEZ: El papel del conveniocolectivo tras la reforma laboral, Valencia, 1995, pág. 79.

128 Con M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo...», cit.pág. 85. En cualquier caso, el campo de actuación de los

trabajos nocturnos por su propia naturaleza, calificaciónque no es asunto disponible por los interlocutores socia-les �vid., SSTSJ Cataluña 28/11/02 (Ar. 4183) y 18/12/98(Ar. 4701); STSJ Cast i l la y León 24/7/01 ( I .L. ,1776/2001)� pasa a coincidir, casi de manera exclusiva,con funciones de vigilancia, asistencia o mantenimientoprestadas en circunstancias tales que permitan al factornocturnidad desarrollar un relevancia tipificadora, vid.,F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. págs. 237 y240.

129 Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régi-men de turnos», en AA.VV., Estudios sobre la jornada detrabajo, cit. pág. 149. En la doctrina judicial vid., STSJMadrid 7/7/03 (Ar. 3489); STSJ País vasco 28/1/03 (Ar.115357). Resolviendo sobre la validez de una cláusulaconvencional que obliga al empresario a instaurar turnosrotatorios y no le permite organizar turnos fijos, STSJAndalucía 9/3/99 (Ar. 2715).

130 Estas variaciones horarias constituyen la nota tipi-ficadora del trabajo a turnos, vid., STSJ Andalucía26/3/03 (Ar. 162631); STSJ Murcia 10/1/00 (Ar. 14). Ennuestra doctrina científica, A. MURCIA CLAVERÍA: «Trabajonocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo», enAA.VV., La reforma del mercado de trabajo, pág. 309.

131 Vid., J. GARCÍA GOMBAU: El trabajo a turno, Bilbao,1991, pág. 36.

Desde este entendimiento, el Tribunal Supre-mo ha reconocido al trabajador el derecho depreferencia a elegir turno para acudir a cla-ses �art. 23.1.a) ET� aunque éste trabaje aturno fijo132.

El Decreto de las jornadas especialesintroduce importantes márgenes de flexibili-dad para gestionar los descansos entre jorna-das y semanal en el trabajo a turnos. Por loque concierne al primer descanso �art. 19.2DJE�, si el trabajador cambia de turno y nopuede disfrutarlo íntegro, el mismo puede serobjeto de reducción de doce a siete horasdebiendo existir compensación in natura pos-terior133. En cuanto al segundo descanso �art.19.1 DJE�, cabe o bien acumular por periodosde hasta cuatro semanas el medio día de des-canso semanal, o bien separarlo respecto delcorrespondiente al día completo para su dis-frute otro día de la semana. Adviértase que lainexpresividad de ambas normas determinaque estas opciones queden reconocidas, enausencia de convenio o regulación convencio-nal, al empresario.

La ley exige que el empresario tenga encuenta la rotación de los turnos en las empre-sas que permanezcan en funcionamiento todoel día �art. 36.3.2º ET134�, previsión que con-creta la obligación empresarial a adecuar el

ritmo de trabajo a la persona del trabajador�art. 36.5 ET�. Mayor virtualidad probable-mente tiene el derecho del trabajador �art.36.3.2º ET� a no ocupar el turno nocturnomás de dos semanas consecutivas a no serque éste, no sus representantes, lo consientaexpresamente135, siendo necesario interpre-tar no obstante que esta prohibición rige antetodo tipo de turnos y no sólo cuando la empre-sa está en marcha todo el dia136. La previsiónimperativa, favorable al empresario, que lepermite organizar turnos por semanas com-pletas asignando trabajadores también porsemanas completas �art. 36.3.3º ET�, hadevenido obsoleta porque hoy no es necesarioexceptuar prohibición jurídica alguna de tra-bajo en domingos y festivos, cosa que sí ocu-rría antes de 1994.

3.3.3. Con relación al calendario laboral�art. 34.6 ET�, su función es dar publicidad alos criterios que rigen la ejecución temporaldel trabajo. A partir de ahí, Tribunal Supremoy doctrina judicial aclaran que la derogaciónde la norma reglamentaria que delimitaba elcontenido de dicho documento �art. 4.3 RD2001/1983� no debe interpretarse en el sentidode que la norma imperativa que exige que elempresario exponga un calendario en un lugarvisible del centro de trabajo cumple una fun-ción meramente cosmética. Dada su función,en efecto, este documento debiera servir o bienpara determinar anticipadamente horarios ydemás condiciones de tiempo de trabajo, obien, cuando el régimen jurídico de la jornadaincluya medidas de flexibilidad, para anticiparun conocimiento más o menos exacto de los cri-terios que rigen la problemática de las horasde entrada y salida del trabajo137. En todo

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132 Vid., STS 25/10/02 (Ar. 10211). Con anteriori-dad, resolviendo un supuesto similar de forma diferente,STSJ Cataluña 10/1/00 (Ar. 5317).

133 Vid., STSJ La Rioja 23/10/97 (Ar. 3495); STSJ Sta.Cruz de Tenerife 17/11/98 (Ar. 4882).

134 Antes de 1994 se interpretaba que esta norma niproscribía la adscripción a turnos fijos, con la excepcióndel nocturno, ni prescribía el sistema rotatorio, vid., A.MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit.pág. 145. También se le criticaba que los turnos puedencubrir períodos inferiores a 24 horas y resulta absurdoque en su organización no haya que considerar criteriosrelativos a su rotación, con V. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ: «Eltrabajo a turnos», cit. pág. 262. Con estas pautas inter-pretativas, nuestros Tribunales venían considerando queexistiendo más de un trabajador que realiza los mismoscometidos no puede uno gozar con exclusividad del tur-no más favorable, vid., STSJ Madrid 23/1/91 (Ar. 850).

135 Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Horario de trabajo», cit.pág. 112.

136 Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régi-men de turnos», cit. págs. 146-147.

137 Vid., STS 18/9/00 (Ar. 8297); STS 30/4/01 (Ar.5133); STSJ Aragón 10/4/01 (Ar. 1203); STSJ Castilla yLeón 10/6/03 (Jur. 2003/185285). En la misma línea,vid., SSTSJ Galicia 17/7/98 y Navarra 27/7/98 (A.L.,1794 y 1727/1998).

caso, es fraudulento utilizar el calendario paraque el empresario efectúe, a través del mismo,modificaciones importantes del horario hastael momento en vigor138. El régimen jurídico de

este documento, en fin, se completa con la nor-ma que obliga al empresario a consultar a losrepresentantes de los trabajadores antes depublicar el calendario �DA 3ª.a) DJE�.



138 Vid., STS 9/12/03 (Ar. 2003). Matizando esta afir-mación, la práctica jurisdiccional evidencia que el calen-dario puede ser útil para suprimir ventajas horarias queno constituyan condiciones más beneficiosas, vid., STSJMadrid 3/10/01 (Ar. 20564). Asimismo, ante una suce-sión de convenios pueden existir desfases horarios, nosiendo pocos los supuestos que demuestran que aunquela fijación empresarial del calendario comporte una alte-ración horaria, ésta no tiene por qué ser sustancial, vid.,por ejemplo, STS 26/6/03 (A.L., 1379/2003); STS23/9/97 (A.L., 242/1998); STSJ Castilla y León 22/9/03(Ar. 1897/2004); SAN 4/10/99 (Ar. 4273).

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RESUMEN La regulación de la jornada expuesta resulta, en general, a nuestro entender, acorde conlas necesidades de tutela de los trabajadores y de funcionamiento del sistema productivo.No obstante, diez años en la vida de una norma laboral son hoy por hoy muchos y la regu-lación vigente presenta ya, a nuestro juicio, algunos aspectos de inadecuación u obsoles-cencia, que probablemente sea necesario abordar. Por lo pronto, y a salvo lo que resulte dela reforma recientemente emprendida de la Directiva sobre tiempo de trabajo, hay algunosaspectos en los que la norma española no se ajusta como debiera a la comunitaria. Es elcaso, por ejemplo, y quizás la reforma de la Directiva en ciernes pueda dejar sin sentidoesta crítica, del llamamiento inmatizado que la ley española hace a la negociación colecti-va para programar regímenes anuales de jornada, que choca con la Directiva en la medidaen que ésta habilita el promedio cuatrimestral y, en su caso, si el convenio es nacional oautonómico, el semestral, pero sólo consiente el promedio anual causalizadamente y si elEstado lo permite de forma expresa. En relación también con la Directiva, pero, sobre todo,en relación con la transformación del sistema productivo y con la asunción colectiva denuevos valores, como la necesidad de conciliar vida laboral y familiar, hay institucionesque seguramente necesitan de algún retoque. Es el caso, por ejemplo también, del llamadotiempo de disponibilidad, esto es, el tiempo, cada día más frecuente en algunos trabajos, depermanencia inactiva del trabajador en su centro o lugar de trabajo, en cuya regulaciónprobablemente deben concurrir la ley y la negociación colectiva. Y lo mismo cabe afirmarcon relación al régimen jurídico de la distribución de la jornada y del horario, pues aunquelos Tribunales vienen dando cuerpo a un principio interpretativo que obliga a tener pre-sentes las necesidades de la vida familiar de todos los trabajadores, se echa en falta algu-na previsión legal que atienda a esta necesidad. Hay aspectos, en tercer lugar, de la regu-lación legal que han sido desbordados por la negociación colectiva y en los que seguramen-te lo adecuado sería asumir en la ley lo que aquélla vive con normalidad. Ejemplos de lo quedecimos son la posibilidad de pactar horas complementarias en los contratos a tiempo com-pleto, la regulación del trabajo en día de fiesta o la posibilidad de que los convenios colecti-vos organicen sus propios regímenes de tiempo de trabajo sin necesidad de recurrir al expe-diente del art. 41 ET. Hay, en fin, instituciones cuya regulación probablemente no hayaproducido el resultado esperado y que requieran de algún ajuste para evitar situaciones deabuso, como es el caso de las horas extraordinarias.

PRESENTACIÓN

Las decisiones sobre movilidad y modifi-cación sustancial de condiciones detrabajo no figuran, en apariencia,

entre los aspectos más delicados de la relaciónde trabajo, que suelen identificarse con laduración del contrato (y, concretamente, conlas posibilidades de contratación temporal),con las vicisitudes que pudieran afectar a suvigencia o continuidad (como el cambio deempresario, por señalar una de las de mayorenvergadura), y, en general, con los procedi-mientos y formas de extinción (y sobre todo,claro está, con el despido). Pero no cabe ningu-na duda de que, pese a ello, los cambios en laprestación de trabajo constituyen aconteci-mientos de singular trascendencia no sólo parala conformación del contrato sino también parasu misma estabilidad, pues atañen a cuestio-nes tan decisivas como la clase de tareas quepuede o debe realizar el trabajador, el lugar enel que el trabajo se ubica o los términos de rea-lización de la prestación de trabajo (como lajornada, el horario o el régimen salarial).

No es cuestionable tampoco el impacto deesos cambios en la clase de intereses que

habitualmente rondan en el contrato de tra-bajo, ni, por decirlo con mayor precisión, sucapacidad de reflejo de las posiciones encon-tradas que por lo general ocupan los sujetosde la relación laboral. Es fácil de comprender,en efecto, que si la acomodación progresiva dela prestación de trabajo forma parte de lasaspiraciones propias de todo empresario, laestabilidad en el empleo, entendida ahora ensu sentido más amplio (es decir, como estabi-lidad no sólo en el contrato sino también enlas condiciones de realización del trabajo)figura, por el contrario, entre los bienes másapreciados por el trabajador, no muy procliveseguramente a introducir alteraciones en suritmo o modo de trabajo, y menos aún en suforma de vida, en su organización familiar oen sus relaciones sociales. El cambio en la cla-se o las condiciones de trabajo puede ser bue-no, desde luego, para la organización produc-tiva, y eventualmente para el trabajador,pero probablemente suponga para éste mayo-res trastornos e inconvenientes que para laempresa.

Siendo así, las indicaciones o reglas que eneste terreno imponga la legislación laboralnunca podrán ser inocuas o anodinas, entreotras razones porque tendrán que tomar par-tido, por su propia naturaleza, por alguno deaquellos intereses. Cabe decir, por ello, quelas normas sobre movilidad y modificación de


* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidadde Oviedo.

Movilidad funcionaly modificación sustancialde condiciones de trabajo

JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*

condiciones de trabajo están inevitablementellamadas a engrosar la parte más sustanciosao genuina del Derecho del Trabajo, en lamedida en que su principal finalidad y razónde ser no podrá ser otra que la consabida com-posición de intereses entre los sujetos quecontienden en el contrato de trabajo, y que, ala hora de fijar su contenido y alcance, ellegislador no tendrá más remedio que conju-gar una dosis razonable de tutela a favor deltrabajador con la preservación de unos már-genes suficientes para el adecuado desplie-gue de los poderes empresariales de organi-zación y dirección del trabajo.

Ésta ha sido, a fin de cuentas, la orienta-ción de la legislación española en la materia,especialmente desde que se empezó a tomarplena conciencia del problema. Algo que, porcierto, vino a coincidir en el tiempo con laconcepción y preparación del Estatuto de losTrabajadores (ET), ya que la legislación pre-cedente �y, en especial, la que recorre elperiodo comprendido entre la II República yla transición política� no pasó de unas pri-meras indicaciones sobre el contenido de laprestación de trabajo y las posibilidades devariación del empresario en circunstanciasextraordinarias, sin perjuicio de lo que sefue añadiendo (preferentemente, en materiade organización del trabajo, clasificaciónprofesional y movilidad) por aquel cauce tanpeculiar constituido por las reglamentacio-nes de trabajo y ordenanzas laborales. ElEstatuto de los Trabajadores, a su vez, tuvoque reacomodarse con el paso de los años,precisamente por aquella constante necesi-dad de equilibrio entre las posiciones e inte-reses de una y otra parte de la relación detrabajo.

LA SITUACIÓN PREVIAAL ESTATUTODE LOS TRABAJADORES

Por razones que en el fondo tal vez no seanmuy difíciles de comprender, lo cierto es que,

como se acaba de decir, la legislación laboralde los primeros momentos no pareció muypreocupada ni por la fijación del contenido dela prestación laboral ni, en mayor medidaaún, por su posible alteración como conse-cuencia de causas sobrevenidas o de nuevasnecesidades de la organización productiva.Una buena muestra de ello puede encontrar-se, si queremos identificar algún punto departida, en el Código de Trabajo de 1926(aprobado por RDL de 23 de agosto de eseaño), en el que ni siquiera se hizo alusión a lospoderes de variación del empresario, inser-tos, supuestamente, en sus facultades gene-rales de dirección y organización del trabajo(de las que, por cierto, tampoco había un reco-nocimiento expreso en aquellas normas histó-ricas). En realidad, en esta primeriza norma-tiva laboral la atención hacia el contrato detrabajo parecía quedar limitada a los requisi-tos de su válida celebración y a sus posibili-dades de vigencia en función de los términosacordados por las partes. De ahí que las nor-mas de la época mostraran su mayor interésen todo lo relativo a la posible duración delcontrato (abriendo a tal efecto las tres gran-des opciones que desde entonces se conocen:sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obra oservicio determinado) y a sus posibles causasde extinción, sin perjuicio de que también seprestara alguna atención, naturalmente, alas condiciones más básicas de toda relaciónde trabajo, esto es, a la jornada y la retribu-ción.

Con el paso del tiempo, como era de espe-rar, la legislación laboral fue haciéndose car-go de otros muchos aspectos del trabajo asa-lariado, y fue introduciéndose, por lo que aho-ra nos interesa, en la determinación de losderechos, facultades, obligaciones o respon-sabilidades de las partes, lo que constituía yauna primera puerta de entrada para abordarel contenido y alcance de la prestación de tra-bajo, que, como fácilmente se comprende, esla base de operaciones para las decisiones demovilidad o modificación y, en consecuencia,para la afloración de las correspondientes

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normas o directrices legales1. La Ley de con-trato de trabajo de 1931 �de 21 de noviem-bre, para más señas� ilustra a la perfecciónesta nueva tendencia, al exigir �como yahabían hecho algunos proyectos anteriores,dicho sea de paso2� la mención en el contratode «la clase o clases de trabajo» que constitu-yeran su objeto (art. 20), y al disponer que encondiciones normales, y a falta de otra espe-cificación en «disposiciones, bases, acuerdoso pactos colectivos», se prestará «el trabajocorriente» (art. 76), pero con la precisión deque en caso de «necesidades urgentes de pre-venir grandes males inminentes o remediaraccidentes sufridos» el trabajador habría de«prestar mayor trabajo u otro del acordado»,bien es cierto que «de modo pasajero» (art.77). Acogiendo asimismo reglas avanzadascon anterioridad en fase de proyecto, la LCTde 1931 empezó a imponer también la elabo-ración de un reglamento de trabajo en lasfábricas o talleres de cierta dimensión (másde 50 trabajadores, en la industria o comer-cio), en el que se habrían de consignar las«disposiciones precisas» acerca, entre otrasmuchas cuestiones, de las «exigencias deltrabajo» (art. 66), y en el que, por ello mismo,habría que proceder, presumiblemente, a ladeterminación del contenido de la prestación

inicial y a la previsión de sus posibles varia-ciones.

La mayor densidad de la normativa labo-ral durante el régimen franquista iba a ser,en todo caso, terreno abonado para unareglamentación más detallada del trabajo y,especialmente, para una mayor precisión delas facultades empresariales en lo que empe-zó a llamarse «la ordenación de los elemen-tos de la empresa»3. No podía extrañar, porlo tanto, que ya en la primera norma laboralauténticamente representativa de las orien-taciones del nuevo régimen �la Ley de regla-mentaciones de trabajo de 16 de octubre de1942� se incluyeran referencias claras ydirectas a la «organización del trabajo» y a la«clasificación del personal», ni tampoco queen el nuevo texto de la ley de contrato de tra-bajo �aprobado por Decreto de 26 de enero de1944�se identificara como contenido necesa-rio del «reglamento de régimen interior» (lanueva denominación del reglamento deempresa) todo lo relativo a la «organización yjerarquía en el trabajo», la ordenación de las«plantillas» o la «clasificación de personal»(arts.21 y 22). Por lo demás, la LCT de 1944reiteraba que en el contrato debía consignar-se «la clase o clases de trabajo» contratado(art. 16), y que el trabajador, obligado enprincipio a realizar la clase y extensión detrabajo marcada por las pautas normativascorrespondientes (leyes, reglamentación deltrabajo, contrato y, en su defecto, usos y cos-tumbres, según el sistema de fuentes de laépoca) y a prestar «el trabajo «corriente», deforma pasajera «y por necesidad urgente deprevenir grandes males inminentes o deremediar accidentes sufridos», quedaba tam-bién obligado a realizar «mayor trabajo uotro del acordado, a condición de indemni-zarle de acuerdo con las disposiciones lega-les» (art. 64).

JOAQUÍN GARCÍA MURCIA


1 Vid. J.CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la pres-tación de trabajo, MTSS, Madrid, 1983, pp. 34 ss.

2 Esta básica despreocupación por todo lo relativo ala movilidad o la modificación de condiciones de traba-jo se deja notar también en los sucesivos proyectos deley de contrato de trabajo preparados en nuestro paísdesde los inicios del siglo XX (desde el proyecto Dávilade 1906, concretamente), que, con todo, progresiva-mente fueron mostrando alguna inquietud por el deve-nir del contenido del contrato, al exigir que figurara en elmismo «la determinación tan precisa como sea posibleen cada caso del servicio contratado» o al consagrar lasubordinación del trabajador a la «la autoridad delpatrono» y, más concretamente, su obligación de traba-jar en los casos de urgencia y circunstancias anormalesde la obra por un tiempo mayor que el fijado para la jor-nada ordinaria. Los textos pueden consultarse en A.MARTÍN VALVERDE y otros, La legislación social en la histo-ria de España. De la revolución liberal a 1936, Congresode los Diputados, Madrid, 1987.

3 Expresión que pertenece, como ya se habrá repa-rado, al Fuero del Trabajo de 1938, cuya Declaración IIIencomendaba al Estado, con carácter general, la fijaciónde las bases «para la ordenación del trabajo».

Con esta regla, ya instaurada como vimosen la legislación republicana, se concedía alempresario un primer poder de «variación»respecto de «la clase y extensión» de la pres-tación de trabajo. Pero fue una disposicióncoetánea a la LCT de 1944, sin embargo, laque empezó a ocuparse en sentido estricto, yde forma mucho más explícita, de la posibleintroducción de cambios en el contenido o elalcance funcional de la prestación de trabajo.En efecto, mediante otro Decreto de 26 deenero de 1944, destinado a establecer un nue-vo procedimiento de suspensión o extinciónde los contratos de trabajo por crisis de laempresa en sustitución de una primera inter-vención estatal en el periodo de la II Repúbli-ca (el Decreto de 29 de noviembre de 1935), secontempló de manera expresa la posibilidadde que el empresario también decidiera modi-ficaciones, «por cualquier concepto», en «lascondiciones en que se desenvuelven las rela-ciones laborales entre los elementos de la pro-ducción, tales como reducciones de plantilla,jornada de trabajo, establecimiento de tur-nos, o cualquier otra que implique algunavariación en el contrato de trabajo existente»,exigiendo para ello, al igual que ya se veníahaciendo para los casos de suspensión yextinción, el requisito de autorización previapor parte de la Administración laboral com-petente. A esas alturas, pues, ya estaba pre-sente en la legislación laboral, de forma clara,una nueva categoría: la modificación de con-diciones de trabajo por iniciativa empresa-rial.

A ella harían referencia, como era de espe-rar, otras normas posteriores, con una orien-tación similar: en primer término, el Decreto3090/1972, de 2 de noviembre, de política deempleo (desarrollado por Orden de 18 dediciembre de 1972), que reiteró la necesidadde autorización de los órganos competentesdel Ministerio de Trabajo para «la modifica-ción de las condiciones de trabajo», esto es,para la modificación de «las condiciones enque se desenvuelven las relaciones laboralesen la empresa que impliquen variación en los

contratos de trabajo» (arts.8 y 9)4; posterior-mente, la Ley de Relaciones Laborales de1976 �Ley 16/1976, de 8 de abril�, que inclu-yó una regla similar en su art. 18, en el quetambién se mantenían las competencias deinforme previo que ya habían sido reconoci-das por la norma anterior en favor de laOrganización sindical y de los jurados deempresa (o, de no existir éstos, de los enlacessindicales)5. Fue precisamente esta últimadisposición legal la que incorporó al conteni-do de la legislación laboral otra de las catego-rías básicas en el ámbito de la movilidad ovariación de condiciones de trabajo: el cam-bio de lugar de trabajo con cambio de resi-dencia, que podía ser de carácter temporal otransitorio (desplazamiento) o, por el contra-rio, de carácter duradero o presumiblementedefinitivo (traslado). A estos efectos, la LRLsupuso también la introducción de algunaspautas y exigencias que abrirían una nuevalínea de regulación para el futuro, como lanecesidad de concurrencia de «probadasrazones técnicas, organizativas o producti-vas» para entender justificada la correspon-diente medida empresarial, el requisito deautorización administrativa en el traslado,la competencia de la autoridad laboral paradirimir los posibles conflictos entre trabaja-dor y empresario, y el llamado «derecho deconsorte» (art. 22).

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4 Tal vez fuera ésta una de las primeras ocasiones enque la facultad de «variación» del contenido del contra-to (o variación «en las condiciones de la relación jurídi-co--laboral», como aclaraba el precepto de referencia)consiguiese tener recepción legal expresa, y tambiénuna de las primeras en las que el propio legislador tratade dar significado a esa figura, al precisar que no existetal variación «cuando el empresario actúe dentro de lasfacultades inherentes a la Organización del Trabajo quele reconocen las disposiciones legales», sin perjuicio delo que al respecto establezcan las Ordenanzas de Traba-jo o los Convenios Colectivos Sindicales» (art. 9 Decreto3090/1972).

5 El precepto fue parcialmente modificado por elart. 45 del RDL 17/1977, 4 marzo, pero tan sólo en lorelativo a suspensión y extinción de las relaciones de tra-bajo, sin alusión a las decisiones de modificación decondiciones de trabajo.

LA ENTRADA EN ESCENADEL ESTATUTODE LOS TRABAJADORES

En todo caso, y como ha podido comprobar-se, a la altura de 1980 la situación normativaen torno a las facultades de organización ydirección del trabajo y, en particular, en tornoa las posibilidades del empresario de introdu-cir cambios en la prestación de trabajo ini-cialmente contratada, era todavía un tantoprecaria, necesitada de un diagnóstico ade-cuado de la amplitud del problema y, sobretodo, de un mínimo sistema. En buena medi-da, y cuando menos de modo implícito, lalegislación del trabajo parecía reposar o bienen la propia inercia de la relación laboral (enla que seguramente el trabajador llevaba lasde perder), o bien en la normativa sectorial,que en aquella época estaba representadasobre todo por las reglamentaciones de traba-jo y ordenanzas laborales y que, tras declararcomo premisa general que la organización deltrabajo pertenecía a las competencias de ladirección de la empresa, solía proporcionarreglas acerca de la clasificación profesional,la movilidad funcional, los cambios de catego-ría, los ascensos, y los traslados o desplaza-mientos, normalmente para reconocer ciertasfacultades al empresario, aunque tambiénpara preservar los derechos del trabajadorafectado, e incluso para reconocer al personalalgunas posibilidades de iniciativa o propues-ta de cambios.

En comparación con sus precedentes, laLey 8/1980, de 10 de marzo, de aprobación delEstatuto de los Trabajadores representó antetodo una primera reconstrucción y sistemati-zación de los poderes empresariales y, en con-creto, de las posibilidades del empresario deproceder a la modificación del contenido oalcance funcional de la prestación de trabajo.Por lo pronto, esa primera versión del ET con-sagró el poder empresarial de organización ydirección del trabajo (art. 20) y el correlativodeber de obediencia del trabajador (art. 5.c),como una especie de habilitación general

para la gestión del personal de la empresa.Pero además reconoció al empresario, enalgún caso de manera implícita y en otros demanera expresa, facultades de movilidadfuncional dentro de ciertos límites (art. 39, enconexión con el art. 23)6 y facultades de modi-ficación «sustancial» de condiciones de traba-jo (art. 41), incluidos traslados y desplaza-mientos (art. 40), siempre que ello estuvierajustificado por razones técnicas, organizati-vas o de producción, es decir, cuando para elbuen desarrollo de la actividad empresarialse hiciera necesario un reajuste o reacopla-miento (en sentido funcional o topográfico) dela plantilla7. A todo ello se añadía, comomaterias conexas, una referencia esencial alprocedimiento de clasificación profesional(art. 16.4) y una regulación básica de los cri-terios y procedimientos de «ascenso» en el sis-tema de grupos o categorías profesionales,terreno éste en el que, por cierto, de nuevo seiba a reservar un espacio notable para «lasfacultades organizativas del empresario»(art. 24).

Ciertamente, no podía decirse que fueseuna regulación perfecta, ni siquiera unaregulación acabada, por varias razones. Antetodo, por su deficiente ensamblaje, que sehizo a base de piezas sueltas y relativamenteinconexas, y que parecía quedar a expensasde una posterior labor de montaje y de perfil,que obviamente tenía que corresponder a losintérpretes o aplicadores de la norma. Perotambién por su carácter incompleto o limita-do, tanto desde el punto de vista material



6 Una de las grandes novedades de esta nueva regu-lación fue la introducción de un concepto más moder-no, el de «grupo profesional», como eje del sistema declasificación profesional y como ámbito natural de lamovilidad funcional, con el fin de superar las «estreche-ces» del las tradicionales categorías profesionales.

7 En este punto, el ET fue desarrollado y completadopor el RD 696/1980, 14 abril, que vino a sustituir alDecreto 3090/1972 en la ordenación de sobre expe-dientes de regulación de empleo, y que se ocupó de lamodificación sustancial de condiciones de trabajo,incluido el traslado, en sus artículos 1 a 3.

como desde el punto de vista subjetivo, pues,además de olvidarse del muy probable inte-rés del trabajador en introducir cambios en laprestación de trabajo, cuando menos de for-ma circunstancial o por motivos ocasionales(como ya había dejado ver la normativa secto-rial), tan sólo afrontaba los cambios «sustan-ciales» o de notable envergadura (como elcambio de categoría por un tiempo prolonga-do, o el cambio de lugar de trabajo con cambiode residencia), dejando fuera de su radio deacción otras variaciones tal vez no tan «dra-máticas» pero de efectos igualmente sensi-bles para el trabajador (como el cambio delugar de trabajo sin cambio de residenciapero con mayor tiempo de desplazamiento, oel cambio de ubicación de la empresa o de suscentros de trabajo, por poner algún ejemplo).

Por otro lado, la primera versión del Esta-tuto de los Trabajadores �que en esta parcela,dicho sea de paso, vio la luz prácticamente enlos mismos términos en que había sido conce-bida en fase de proyecto8� era, acaso inevita-blemente, muy tributaria de la regulaciónprecedente, puede que no tanto en su presen-tación formal, ni siquiera en su contenidoreal, pero sí en sus principios inspiradores.Para el legislador de 1980 la gestión de perso-nal (al menos, la adopción de medidas labora-les en ese terreno) parecía concebirse comouna competencia exclusiva de la dirección dela empresa, en la que apenas quedaba espacio

para los mecanismos de participación o repre-sentación colectiva, y cuyo ejercicio no pare-cía requerir demasiadas cautelas o previsio-nes, dando por hecho que los poderes de orga-nización y dirección del trabajo ya compren-dían muchas de esas facultades. La inerciarespecto de la legislación precedente se deja-ba notar, además, en la pervivencia de laintervención administrativa, que seguíajugando un papel esencial en las medidas detraslado o modificación sustancial de condi-ciones de trabajo; mantenía, incluso, su fun-ción arbitral en caso de oposición del trabaja-dor a una orden de desplazamiento. La rela-ción empresario y trabajador (o, a lo sumo, larelación empresario-plantilla), y la laborsupervisora de la Administración de Trabajo,parecían agotar, así pues, los puntos de refe-rencia para el legislador de esa época, sin per-juicio de que también contuviera algunas alu-siones, más o menos relevantes, aunque casisiempre incidentales, a la representaciónlegal de los trabajadoress9.

LA REFORMA LABORAL DE 1994:HACIA UNA REGULACIÓNMÁS MADURA

En parte por aquellos residuos de otra épo-ca, en parte por la entrada de nuevos aires enla ordenación legal del trabajo asalariado, locierto es que la regulación aportada por laLey 8/1980 en materia de movilidad y modifi-cación de condiciones de trabajo sería objetode una revisión muy intensa con ocasión de lareforma laboral llevada a cabo por la Ley

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8 Sin perjuicio de los habituales cambios de nume-ración, en el Proyecto presentado ante el Congreso delos Diputados tan sólo se registran dos diferencias derelieve en comparación con el texto finalmente aproba-do por las Cortes Generales: la inclusión de la referencialegal al procedimiento de clasificación profesional en elprecepto dedicado a los cambios de categoría (y no en elde «ingreso al trabajo»), y la ausencia de una mención alos contratos de trabajo en centros móviles o itinerantesdentro del precepto dedicado a traslados y desplaza-mientos. El reajuste o la incorporación de estas previsio-nes, con vistas al texto final, tuvo lugar a lo largo de lostrabajos de la correspondiente Comisión parlamentaria,de tal manera que dicho texto estaba ya perfilado cuan-do se emitió el Dictamen del Pleno y el proyecto pasó alSenado.

9 Es difícil encontrar en este terreno influencias de loque hoy en día llamaríamos «diálogo social», pese a queel Estatuto de los Trabajadores, globalmente considera-do, fuera en buena medida una ley concertada (recien-temente, F. VALDÉS DAL-RÉ, Pequeña historia de una granLey: en el XXV aniversario del Estatuto de los Trabajado-res, RL, núm.6, 2005). En efecto, ni en los Pactos de laMoncloa de 1977, ni en los Acuerdos interconfederalesde 1979 (ABI) y 1980 (AMI) figuran referencias a estetipo de medidas laborales, tal vez porque sus mayorespreocupaciones caminaban por otros derroteros.

11/1994, de 19 de mayo, que afectó práctica-mente a todos aquellos pasajes legales, con laúnica excepción de la cláusula general dereconocimiento del poder empresarial deorganización y dirección del trabajo (art. 20ET). Conociendo los objetivos y propósitos deesa profunda reforma laboral10, no podíaextrañar en absoluto que también pusiera ensu punto de mira los preceptos legales dedica-dos a la gestión de los recursos humanos en laempresa. Una mayor atención a los proble-mas, dificultades o vicisitudes de las organi-zaciones productivas conducía inexorable-mente, como es fácil de comprender, a la revi-sión del espacio de juego de la iniciativaempresarial, así como del alcance real y de losmárgenes de actuación de las facultades deorganización y dirección del trabajo propiasdel empresario. También tenía que conducir,evidentemente, a un replanteamiento de laintervención administrativa y, en sentidoopuesto, a una profunda reconsideración delpapel de las representaciones colectivas. Detodo ello vino a dar buena cuenta, por lo tan-to, aquella importante reforma de la legisla-ción laboral11.

La reforma de 1994, sintomáticamente,afectó en primer lugar a las reglas que acota-ban las posibilidades de movilidad funcional

dentro de la empresa y las consecuencias deuna decisión en ese terreno; unas y otras fue-ron objeto, realmente, de una reformulacióndesde sus mismas premisas. Desde el puntode vista formal ello implicó bastantes innova-ciones sobre la situación normativa anterior,y supuso, no sólo el añadido de nuevos pasa-jes legales, sino también algunos cambios sig-nificativos en la ubicación de las reglascorrespondientes, que trataron de conjuntar-se y sistematizarse a lo largo de dos artículos:el art. 22, que varió radicalmente de conteni-do para ocuparse de la determinación cualita-tiva de la prestación de trabajo y, particular-mente, del sistema de clasificación profesio-nal (absorbiendo así el pasaje inicialmenteregistrado en el art. 16.4 ET); el art. 39, quemantuvo su composición inicial pero engrosa-da con las reglas sobre cambio de categoríaanteriormente comprendidas en el art. 23(que, de esa forma, quedó «expulsado» de estecuadro normativo, por lo que fue destinado ala regulación del derecho a la formación y pro-moción profesional, que a su vez había sidodesplazado de su lugar original), e incluso elart. 24, que dejaba de tener como punto dereferencia, a efectos de ascenso, en la meracategoría profesional, para ubicarlo, más glo-balmente, en «el sistema de clasificación pro-fesional». No hay duda de que con esta reor-ganización se logró una ordenación más razo-nable de la materia, aunque el objetivo quedófrustrado en parte por el «destierro» hacia uncapítulo distinto de una regla esencial paratoda esta problemática: nada menos que laregla sobre determinación del «contenido dela prestación laboral objeto del contrato detrabajo», que de momento quedó adscrita (iro-nías del destino) a un art. 16 ET totalmenteremozado, bien es cierto que por poco tiempo,puesto que un año más tarde (mediante larefundición llevada a cabo por el Real Decre-to Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) estaregla extrañada volvió a formar parte de susitio natural (art. 22 ET, al que se añadió elactual número 5). En todo caso, no era unamala regla desde el punto de vista de suorientación, entre otras razones porque con-



10 Vid. M. ALONSO OLEA, «La reforma laboral de1993-1994. Origen e idea general de su carácter»,AAVV, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedica-dos al Prof.Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid,1995, pp. 13 ss., y J. MATÍA PRIM, «Sentido y alcance de lareforma de la legislación laboral», AAVV (dir.Valdés Dal-ré, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid,1994, pp. 15 ss.

11 Para una aproximación general sobre el impactode la reforma en materia de movilidad y modificación,A. MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poderde dirección del empresario», AAVV, Reforma de la legis-lación laboral. Estudios dedicados al Prof.Manuel AlonsoGarcía, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 189 ss. Análisismás específicos pueden encontrarse en las colaboracio-nes de T. SALA FRANCO, J. GARCÍA MURCIA y J. CRUZ VILLA-LÓN dentro de La reforma del Estatuto de los Trabajado-res (dir. VALDÉS DAL RÉ y CASAS BAAMONDE), La Ley,Madrid, 1994.

sagraba como primer mecanismo de fijacióndel contenido de la prestación de trabajo el«acuerdo entre el trabajador y el empresario»,que es sin duda el punto de partida en estetipo de operaciones.

Atendiendo a su contenido, la reforma dela movilidad funcional en 1994 supuso, ensíntesis, la inclusión en el Estatuto de losTrabajadores de unas pautas básicas no sólopara la adopción de medidas de movilidad omodificación, sino también para la fijacióninicial o sucesiva del contenido de la presta-ción de trabajo. A fin de cuentas, la reformatrajo consigo la creación de una especie desustrato normativo para la determinación delcontenido funcional del contrato de trabajo ypara la eventual introducción de cambios enel mismo, operaciones que desde ese momen-to habrían de tener su punto de partida (comodecía el citado art. 16 ET, luego el art. 22.5ET) en el acuerdo entre las partes, sin perjui-cio de que éstas pudieran optar, y optaranhabitualmente, por la «equiparación» del tra-bajador a la categoría, grupo profesional onivel retributivo previstos en el correspon-diente sistema de clasificación profesional.Por ello, la existencia de un sistema de clasi-ficación profesional (que correspondía esta-blecer al convenio colectivo o, en su defecto, alacuerdo de empresa, según el art. 22 ET) seiba a convertir en un elemento decisivo, y porello mismo resultaba conveniente que la pro-pia ley proporcionara unos indicadores míni-mos para su construcción. Desde ese punto devista, el art. 22 ET, además de consagrar laregla de igualdad y no discriminación porrazón de sexo en esta materia, pretendiórelanzar los criterios de clasificación quehabían empezado a ponerse en circulación enel año 1980, superando incluso las previsio-nes iniciales. Dos buenas muestras puedenaportarse en ese sentido: por un lado, la pre-ferencia del grupo profesional en la identifi-cación legal de los ejes del sistema, sin perjui-cio de que dentro de cada grupo se admitierandistinciones por categorías, funciones o espe-cialidades profesionales (o «niveles retributi-

vos», como decía el art. 16 ET); por otro, laemergencia de un nuevo concepto, el de «cate-goría equivalente», que iba a permitir unaasimilación entre categorías de diferentedenominación o ubicación a efectos de movili-dad o intercambiabilidad de funciones. Porotra parte, el art. 16 (luego trasvasado al pro-pio art. 22 ET, como hemos dicho) aportó otroingrediente que a fin de cuentas actuaba enesa misma dirección: la posibilidad de cele-brar pactos de «polivalencia funcional», com-prometiendo al trabajador a realizar funcio-nes propias de dos o más categorías, grupos oniveles.

El art. 39 ET, por su lado, amplió su conte-nido mediante la recepción de las reglas sobretrabajos de superior o inferior categoría(movilidad «vertical») procedentes del ante-rior art. 23, manteniendo el derecho de recla-sificación ya reconocido anteriormente ensimilares circunstancias. Pero, aparte de estaprimera ampliación, y de algunos retoquesmenores o más limitados, el precepto experi-mentó otras modificaciones de cierta enverga-dura. No sólo consagró el grupo profesionalcomo unidad básica de movilidad funcional(con el consabido límite de la titulación acadé-mica o profesional), sino que potenció indirec-tamente su uso al disponer que «a falta dedefinición de grupos profesionales», dichamovilidad «podrá efectuarse entre «categoríasprofesionales equivalentes», utilizando así elnuevo concepto lanzado desde el art. 22 ET yampliando, obviamente, las opciones delempresario en la gestión de personal. El art.39 ET, en todo caso, también supuso la intro-ducción de nuevas condiciones y nuevos lími-tes en el ejercicio de estas facultades empre-sariales: la exigencia con carácter general de«razones técnicas u organizativas» para elejercicio del poder de «variación» (más allá delgrupo profesional o del más difuso recinto delas categorías equivalentes); la imposición deun tope general para las mismas (y no sólopara las de sentido «descendente»), cifrado enel «tiempo imprescindible»; la preservación delos derechos de dignidad y formación profesio-

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nal del trabajador afectado (con la prohibiciónexpresa de despido por ineptitud o falta deadaptación), y la ampliación de las competen-cias de información de los representantes delos trabajadores. Con la nueva redacción delart. 39 ET se hacía la salvedad, finalmente, deque mediante pacto entre las partes o conve-nio colectivo, o, en última instancia, a travésdel procedimiento de modificación sustancialde condiciones de trabajo, podrían llevarse acabo otros cambios distintos de los que direc-tamente permitía ese precepto.

La reforma introducida por la Ley 11/1994también afectó, como era de esperar, a losarts.40 y 41 ET, esto es, a la regulación de lamodificación sustancial de condiciones detrabajo, incluida la movilidad geográfica. Lanueva configuración de estos dos preceptossiguió una orientación muy similar a la de loscitados con anterioridad, y en términos gene-rales puede decirse que estaba dirigida a faci-litar la toma de medidas por parte del empre-sario ante una coyuntura difícil, o simple-mente ante un cambio de circunstancias (dela economía, del mercado, de la competencia,etc.), sin descuidar los derechos e intereseslegítimos de los trabajadores. Para alcanzarel primero de esos objetivos se procedió enprimer término a una discreta reformulaciónde las causas que podían dar lugar a algunade esas medidas (añadiendo expresamente la«razón económica») y a una pequeña amplia-ción del elenco de condiciones susceptibles demodificación (al que se incorporó el cambio de«funciones»), y para atender el segundo seampliaron las opciones del trabajador afecta-do frente a la iniciativa o medida empresa-rial, reconociendo de modo expreso su dere-cho a impugnarla ante la jurisdicción social,lo cual supuso, a su vez, la apertura de unanueva modalidad procesal especial (reguladainicialmente en el art. 137 bis LPL y, tras larefundición de la legislación laboral procesal,en el art. 138 LPL)12. Pero la verdadera tras-

cendencia de esta nueva redacción de losarts.40 y 41 ET residía sin duda alguna en larecepción de una distinción que provenía enúltima instancia del Derecho social comuni-tario y que venía teniendo su principal campode juego en el despido «económico»: la distin-ción entre medidas individuales y medidascolectivas.

En efecto, con la nueva presentación for-mal de esos preceptos tanto las posibilidadesde actuación por parte del empresario como elprocedimiento que a tal efecto había deseguirse quedaban estrechamente condicio-nados (salvo en algún tipo de medida, como eldesplazamiento temporal) por el alcance realde la medida, esto es, por su grado de afecta-ción (en términos numéricos o porcentuales,principalmente) al conjunto de la plantilla, detal manera que las medidas de afectaciónindividual (o, a lo sumo, «plural») no requerí-an más que la concurrencia de la causa y lanotificación al interesado (así como a susrepresentantes legales), mientras que lasmedidas de afectación generalizada («colecti-va», para ser más técnicos) necesitaban laapertura de un periodo de consultas que en elfondo se había concebido como periodo para lanegociación de la correspondiente iniciativaempresarial, aunque salvaguardando en últi-mo extremo la facultad del empresario de lle-var adelante su propuesta en caso de falta deacuerdo (con alguna excepción, referida alcambio de condiciones previstas en conveniocolectivo). Este nuevo esquema había desuponer también, como efectivamente ocu-rrió, un incremento espectacular del papel delas representaciones colectivas de los trabaja-dores (las encargadas de negociar la medida,en definitiva), y una reducción proporcionalde la intervención administrativa, para laque tan sólo se reservó la posibilidad de retra-sar el traslado colectivo cuando sus conse-



12 Antes de esa refundición, operada por el RealDecreto Legislativo 2/1995, 7 abril, el art. 137 bis LPL

sufrió una pequeña incidencia con la Ley 42/1994, 30diciembre, que le añadió un número 7 para fijar losefectos de una eventual declaración de nulidad de lamedida empresarial.

cuencias económicas o sociales «así lo justifi-quen»13. También supuso la apertura de la«acción colectiva», a través de la modalidadprocesal de conflicto colectivo, para la impug-nación de las medidas de movilidad o modifi-cación de alcance colectivo.

Con posterioridad a la Ley 11/1994 se hanido incorporando algunos otros retoques eneste sistema normativo, aunque de menorcalado, o, cuando menos, con un alcance per-sonal o funcional mucho más reducido. El pri-mero de ellos se llevó a cabo con la Ley42/1994, de 30 de diciembre (art. 42), queintrodujo un pequeño retoque en el art. 40.2ET de carácter meramente formal, aunquesumamente aclaratorio, pues se dejó constan-cia de que el plazo de noventa días que figu-raba (y sigue figurando) en el mismo no vareferido a la duración del periodo de consul-tas sino al periodo computable para deslindarel traslado colectivo del individual. El segun-do ha venido de la mano de la Ley Orgánica1/2004, de 28 de diciembre, de medidas deprotección integral contra la violencia degénero, que ha añadido un número 3 bis alart. 40 ET para conceder a la trabajadora víc-tima de dicho tipo de violencia el «derechopreferente» a ocupar otro puesto de trabajo,del mismo grupo profesional o categoría equi-valente, si la empresa registrara vacante encualesquiera otro de sus centros de trabajo,con una duración inicial de seis meses y con lareserva mientras tanto del puesto de trabajoanterior14. Por lo demás, otras disposiciones

legales han influido de forma más o menosdirecta sobre este conglomerado normativo.Dejando a un lado ahora otras incidenciasmás bien colaterales15, así ocurrió en sumomento con la Ley 31/1995, de 8 de noviem-bre, sobre prevención de riesgos laborales,cuyo art. 26 contempla varios supuestos demovilidad o modificación con fines de protec-ción de la trabajadora en situación de emba-razo o de parto reciente16, y así ha ocurridomás tarde con la Ley 22/2003, de 9 de julio,Concursal, que pese a no introducir cambiosdirectos en este sistema legal, vino de hecho aprecisar el alcance de alguno de sus precep-tos17, al establecer para los casos de someti-

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13 Aspecto desarrollado por los artículos 22 a 26 delRD 43/1996, 19 enero, que sustituyó al RD 696/1980en la reglamentación de los «procedimientos de regula-ción de empleo».

14 Este pasaje ha sido introducido por la disposiciónadicional séptima de dicha LO, pero tiene su raíz en elart. 21 de esa misma disposición legal, en el que se reco-noce un conjunto más amplio de derechos de movilidady modificación de condiciones de trabajo: el derecho a«la reducción o reordenación del tiempo de trabajo», elderecho a «la movilidad geográfica» y el derecho «alcambio de centro de trabajo». Si el primero de ello estámás próximo al art. 41 ET, estos dos últimos conectan

sobre todo con el art. 40 ET, aunque desbordan clara-mente su habitual radio de acción: el derecho a la movi-lidad geográfica porque parece incluir no sólo el cambiodentro de la empresa sino el cambio de domicilio parabuscar nuevo empleo (como se desprende de la disposi-ción adicional decimosexta de la propia LO 1/2004), y elde cambio de centro de trabajo porque no parecerequerir en sentido estricto cambio de domicilio sinoúnicamente la necesidad o conveniencia (a juicio de lasinstancias competentes) de que la trabajadora abando-ne «el puesto de trabajo en la localidad donde veníaprestando sus servicios» para trabajar en otro centro detrabajo, aunque ello normalmente aconseje también elcambio de lugar de residencia.

15 Podrían citarse aún algunas otras incidencias, másbien colaterales, en los preceptos estatutarios dedicadosa movilidad geográfica y modificación de condicionesde trabajo. Cabe citar en tal sentido el RD 1659/1998,de 24 de julio, sobre derechos de información del traba-jador respecto de los elementos esenciales del contratode trabajo (a cuyo art. 4 alude a la modificación de lascondiciones de la relación laboral), y la Ley 45/1999, 29noviembre, de trasposición de la Directiva 96/71/CE,sobre desplazamiento de trabajadores en el marco deuna prestación de servicios trasnacional.

16 Sobre todo, tras su reforma por Ley 39/1999, 5noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar,y la entrada en vigor del RD 1251/2001, 16 noviembre,de protección de las contingencias de maternidad y ries-go durante el embarazo.

17 La afectación al art. 41 ET es clara, pues el art. 64LCo habla expresamente de las medidas de modifica-ción sustancial de las condiciones de trabajo. Más discu-tible podría ser la afectación al art. 40 ET, aunque la con-sideración del traslado como modalidad de modifica-ción sustancial conduciría a una respuesta afirmativa.

miento de la empresa a una declaración for-mal de concurso una regulación paralela queaunque se asemeje en el fondo al esquemaestatutario, hace valer mediante significati-vos matices la singularidad de dicha situa-ción18.

TRAYECTORIA NORMATIVAY LÍNEAS DE TENDENCIA,¿FLEXICURITY AVANT LA LETTRE?

Como hemos podido apreciar, la regula-ción estatutaria de la movilidad (funcional ygeográfica) y de modificación de condicionesde trabajo ha sufrido variaciones importantescon el paso del tiempo. Una primera caracte-rística de esa evolución �una característicaformal, pero con evidentes consecuencias defondo� es su progresiva extensión y compleji-dad, pues de una primera fase en la que laregulación era muy escasa e incluso un tantoprecaria, limitada prácticamente a reconocerla facultad empresarial de variación y a pre-servar unos derechos mínimos del trabajador(sobre todo, derechos de contenido económi-co), se ha pasado con el transcurso del tiempoa una regulación muy sofisticada y notable-mente ambiciosa, guiada en apariencia por elánimo de prever todas las circunstancias quepueden conducir al cambio de condiciones,todos los pasos que a tal efecto debe seguir ladirección de la empresa, y todas las conse-cuencias que de ello pudieran resultar. Curio-samente, en la llamada época de la «desregu-lación», la normativa laboral �al menos eneste terreno de la movilidad y la modificaciónde condiciones de trabajo� ha ido haciéndosemás minuciosa y reglamentista; no sólo no hadesaparecido la intervención legal en estamateria, sino que se ha incrementado demanera notabilísima, con un aumento espec-tacular de las piezas e ingredientes del

correspondiente engranaje normativo. Lamisma aprobación del Estatuto de los Traba-jadores puso en marcha esta tendencia, luegoreforzada con las sucesivas reformas.

De cualquier modo, la intervención legalde los últimos tiempos, aunque más acusadadesde el punto de vista de su extensión yalcance material, ha ido cambiando progresi-vamente su orientación respecto de sus pri-meras manifestaciones. Uno de los rasgosmás significativos de toda esta evolución nor-mativa es sin duda alguna la progresiva sus-titución de la tradicional intervención admi-nistrativa, que arranca de los años cuarentacomo tuvimos ocasión de ver, por mayoresespacios para la participación de los trabaja-dores a través de sus representaciones profe-sionales. Ya con la entrada en escena de laLey 8/1980 pudieron apreciarse signos evi-dentes de este cambio de orientación, quecobró fuerza sobre todo a partir de la reformalaboral de 1994, que llevó a cabo una trans-formación prácticamente absoluta del estadode cuentas anterior. Con la Ley 11/1994, enefecto, la autoridad laboral quedó enteramen-te desplazada de este terreno, con la únicaposibilidad, excepcional, de posponer los efec-tos de un traslado colectivo de gran impactosocial o económica en el ámbito territorialcorrespondiente, todo ello sin perjuicio delinevitable mantenimiento de algunas compe-tencias de «conocimiento» o «notificación»(por ejemplo, a propósito de la apertura de losperiodos de consultas), y sin perjuicio, claroestá, de sus facultades de control en algunode estos trámites, de sus funciones generalesde vigilancia en el cumplimiento de las nor-mas, y, llegado el caso, de sus competenciasde propuesta o imposición de sanciones19.

El papel principal corresponde ahora, endefinitiva, a la representación de los trabaja-



18 Vid. por ejemplo, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Losefectos de la declaración del concurso sobre los contra-tos de trabajo y los convenios colectivos», AL, núm.10(2004).

19 Por ejemplo, el art. 7.6 LISOS califica comoinfracción laboral grave «la modificación de las condi-ciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmentepor el empresario, según lo establecido en el artículo 41del Estatuto de los Trabajadores».

dores, obviamente al lado del empresario. Elrealce de los mecanismos participativos, entodo caso, no es más que una consecuencia dela dimensión colectiva que el legislador haconferido expresamente a muchas de las deci-siones que el empresario puede tomar en esteterreno (algo que, por cierto, a su vez va muyunido a la creciente trascendencia de ladimensión de la empresa para la legislaciónlaboral, todo ello por influencia, tal vez, de lasdirectrices y orientaciones del Derecho socialcomunitario y, en concreto, de la Directivasobre despidos colectivos)20. En efecto, si enlos cambios de trascendencia meramenteindividual (movilidad funcional, trasladoindividual, cambio de condiciones pactadasindividualmente, etc.) basta con un simplenotificación a los representantes de los traba-jadores (y al propio trabajador, naturalmen-te), en las modificaciones de carácter colecti-vo el empresario ha de proceder a la aperturade un periodo de consultas con dicha repre-sentación en el que no solamente deben expo-nerse las causas y las consecuencias de la ini-ciativa empresarial sino que ha de actuarsecon ánimo negociador, en la medida en quedurante el mismo rige el deber de «negociarde buena fe, con vistas a la consecución de unacuerdo». Se trata, pues, de un trámite deconsulta un tanto peculiar, muy reforzadodesde la perspectiva de la representación delos trabajadores, sin perjuicio de que el acuer-do no sea preceptivo (salvo en un caso muyparticular, por estar en juego las condicionespactadas en convenio colectivo), y de que afalta de acuerdo el empresario puede tomar,subsidiariamente, la decisión pertinente.

Pero no es ésta la única dirección aprecia-ble en las reformas emprendidas en materiade movilidad y modificación de condiciones detrabajo. Es evidente que con tales reformas sehan ensanchado también los márgenes dedecisión o actuación empresarial, por varios

procedimientos y en distintas parcelas. Enmateria de movilidad funcional la extensiónse produjo en un primer momento mediantela preferencia concedida, en el ámbito de laclasificación profesional, a la noción de «gru-po profesional», que en sí misma supone yauna notable ampliación del contenido propiode la prestación de trabajo en comparacióncon los moldes tradicionales, pero se ha idointensificando después mediante la introduc-ción de conceptos complementarios o alterna-tivos, como el de «categorías equivalentes» yel de «polivalencia funcional», que dilatanenormemente las posibilidades de asignacióny cambio de funciones. En materia de modifi-cación sustancial de condiciones de trabajo laextensión ha venido de la mano de la amplia-ción formal del elenco de causas justificati-vas, que ahora aparecen bajo la elástica fór-mula de «razones económicas, técnicas, orga-nizativas o de producción», y, sobre todo, de larecuperación para el empresa, sin interferen-cias administrativas, de la facultad íntegrade proceder a los cambios, ya sea de formadirecta (cambios individuales o «plurales»),ya sea tras la constatación de falta de acuer-do con los representantes de los trabajadores(cambio colectivo). El interés de la empresa,si bien se mira, ha conseguido una presenciadestacada en el trasfondo de toda esta regula-ción.

La ampliación ha propiciado incluso laposibilidad de proponer e introducir cambiosen condiciones de origen colectivo, incluidaslas que derivan de un convenio colectivo deeficacia general, aunque en este caso serequiera, por su trascendencia, acuerdo entrela dirección de la empresa y la representaciónde los trabajadores. La incorporación o gene-ralización de esta técnica �el llamado «acuer-do de empresa»�constituye, por cierto, otro delos rasgos con nombre propio en esta trayec-toria normativa. Lejos ya de las pautas orde-nancistas marcadas por la legislación prees-tatutaria y plasmadas en las reglamentacio-nes de trabajo y ordenanzas laborales, y anotable distancia también de lo que por sus

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20 Vid. S.DEL REY GUANTER, La dimensión de la empre-sa en la reforma de la legislación laboral de 1994, Tirantlo Blanch, Valencia, 1995.

propias características entraña una regula-ción tan sólida y «codificada» como la del con-venio colectivo, la legislación de los últimostiempos ha hecho descansar sobre el acuerdode empresa la determinación de muchosaspectos ligados a la toma de decisionesempresariales en el terreno de la asignaciónde funciones o la introducción de cambios enlas condiciones de trabajo. El acuerdo deempresa es, concretamente, el instrumentoideado por el legislador para el estableci-miento del sistema de clasificación profesio-nal (art. 22 ET), para la fijación de los crite-rios y procedimientos de ascenso (art. 24 ET)y, en general, para la adopción de medidas detraslado o modificación de condiciones de tra-bajo de alcance colectivo (arts.40 y 41 ET).Agilidad, proximidad y mayor grado de parti-cipación de los sectores más directamenteconcernidos parecen haber sido las apuestasdel legislador a la hora de promover e incenti-var este tipo de instrumentos.

La búsqueda de un mayor grado de flexibi-lidad ha sido, a fin de cuentas, una de lasgrandes constantes o líneas de acción de lasreformas experimentadas en los años noven-ta por el Estatuto de los Trabajadores, eincluso de este mismo texto legal respecto delas normas precedentes. La flexibilidad, sinembargo, no es capaz de explicar por comple-to el tenor y el contenido de las reglas estatu-tarias dedicada a la movilidad y la modifica-ción de condiciones de trabajo, que tambiénhan tratado de preservar un grado aceptablede protección de los intereses implicados, quefundamentalmente son los intereses de lostrabajadores. El terreno, por decirlo de otromodo, no ha sido abandonado a la mera deci-sión o iniciativa empresarial, ni siquiera aljuego de la autonomía colectiva; la propia leyha impuesto una serie de exigencias, de fondoy de procedimiento, que tienen como elemen-to común la tutela del trabajador, ya sea en símismo considerado (salvaguarda de derechosbásicos, plazos de preaviso, compensacioneseconómicas, instrumentos de reacción, etc.),ya sea como parte de un núcleo familiar (per-

misos especiales, derecho de «consorte», etc.),ya sea, en fin, como representante de la plan-tilla (prioridad de permanencia). Visto el pro-ceso con cierta perspectiva, podría decirseque el ordenamiento español ha avanzadohacia la modernización (o liberalización) desus reglas, pero sin abandonar del todo sutradicional tendencia protectora: se ha refor-zado el criterio empresarial, pero ni se handescuidado los intereses del trabajador ni,por supuesto, se ha procedido a una total reti-rada de la ley21.

EL VERDADERO PAPEL DE LA LEY:SOPORTE EMPRESARIAL PARACASOS DE DISCREPANCIA

Si bien se mira, la función que principal-mente viene a cumplir la ley en esta materiaes la de remediar la falta de acuerdo entre laspartes, como de manera más o menos veladaha venido a reconocer el propio legislador. Lomismo que su fijación inicial, la alteración delcontenido de la prestación de trabajo, dellugar de realización del trabajo o, en fin, delas condiciones en que el mismo se desarrolla,puede ser pactada por las partes del contratode trabajo. Es decir, lo mismo que el «acuerdoentre el trabajador y el empresario» es apto,como dice el art. 22.5 ET expresamente, paraestablecer «el contenido de la prestación obje-to del contrato de trabajo», y lo mismo que esapto también, aunque la ley no lo diga de for-ma tan clara, para determinar el lugar y lascondiciones de trabajo, el acuerdo debe versecomo cauce apropiado para la progresivaintroducción de variaciones respecto de lostérminos iniciales en el propio contrato detrabajo, respetando siempre, como es derigor, los mínimos legales; esto es, «sin que enningún caso puedan establecerse en perjuiciodel trabajador condiciones menos favorables



21 Vid. A. MONTOYA MELGAR, «Nuevas dimensionesjurídicas de la organización del trabajo en la empresa»,RMTAS, núm.23 (2000), pp. 17 ss.

o contrarias a las disposiciones legales y con-venios colectivos», según la cláusula generaldel art. 3.1.c) ET22. Estos pactos modificati-vos no serían, a la postre, más que una mani-festación de las posibilidades de novación del«objeto o condiciones principales» del contra-to reconocidas con carácter general en el art.1203 del Código Civil.

Este cauce de modificación de condicionesde empleo o de trabajo está abierto desde lue-go por la propia legislación laboral. No otracosa quiere decir el art. 39.5 ET al precisarque «el cambio de funciones distintas de laspactadas no incluido en los supuestos previs-tos en este artículo requerirá el acuerdo de laspartes». Es verdad que tal precepto se limita ala movilidad funcional, y es cierto tambiénque reconoce esa posibilidad de manera indi-recta o residual, pero no cabe ninguna dudade que está habilitando a las partes �si es quehiciera falta una habilitación de ese tipo�para introducir cambios en la prestación detrabajo, y tampoco es dudoso que si se aceptancambios pactados en las funciones o en elpuesto de trabajo asignado inicialmente altrabajador también se deben entender acep-tables los cambios que afectan al lugar de tra-bajo o a otras condiciones laborales, aunquelos arts.40 y 41 ET no se pronuncien de formaexplícita sobre ello23. En el fondo, los cambiosque preocupan al legislador no son los resul-tantes de un acuerdo entre las partes, sino losque se quieran introducir de forma unilateral

y, especialmente, los que tengan su origen enla iniciativa empresarial, que presumible-mente chocarán con la resistencia del trabaja-dor afectado, entre otras razones porqueimplican una alteración no sólo del trabajoinicialmente ajustado, sino también, previsi-blemente, de su régimen de vida.

¿Qué hacer con ese tipo de cambios, esdecir, con los cambios promovidos unilateral-mente por el empresario? Dos son, obviamen-te, las opciones posibles ante esta cuestión: obien prohibir todo cambio de carácter unilate-ral, o bien permitirlos por interés de laempresa, con las cautelas, en su caso, que seestimen necesarias. La respuesta del legisla-dor español, como era de esperar, coincide conesa segunda opción, entre otras cosas porquelo contrario será claramente irrazonable, eincluso contraproducente. La ley española,concretamente, ha habilitado al empresariopara introducir cambios unilaterales en laprestación y las condiciones de trabajo siem-pre que concurran determinadas circunstan-cias y siempre que se respeten determinadosrequisitos, de fondo y de forma, con los que setrata de atender adecuadamente los intere-ses legítimos implicados, que son fundamen-talmente intereses de dimensión individual(los del trabajador directamente afectado),pero que también pueden alcanzar dimensióncolectiva. Se trata, por lo tanto, de una regu-lación que, por hipótesis, sólo entra en juegocuando no existe conformidad o acuerdo delas partes, aunque en última instancia la pro-puesta o iniciativa, como en todo asunto bila-teral, provenga del lado empresarial. Justa-mente para estos casos se reconocen alempresario aquellos «poderes de variación»,compensados por una especie de estatuto pro-tector del trabajador afectado (y, en su caso,por las posibilidades de intervención que seabren a los representantes de la plantilla).

Otra cosa es que, como parece inevitable, aresultas de esa intervención legal quede rea-condicionado el espacio del que, a falta deregulación, podía en hipótesis disponer laautonomía privada. En efecto, una vez que la

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22 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de laprestación de trabajo, MTSS, Madrid, 1983, pp. 336 ss

23 La virtualidad del acuerdo individual en estasotras parcelas se deriva de la cláusula general de habili-tación de la «voluntad de las partes, manifestada en elcontrato de trabajo» como fuente de regulación de larelación laboral (art. 3.1.c) ET), pero también de algunospasajes legales más concretos, como el art. 40 ET, en elque se da por hecho que el contrato celebrado específi-camente para prestar servicios en centros móviles o iti-nerantes (tendidos eléctricos, obras hidráulicas, infraes-tructuras para el tráfico rodado, etc.) entraña en sí mis-mo un acuerdo para cambiar el lugar o la ubicación geo-gráfica del trabajo.

ley entra en escena e impone unas determi-nadas condiciones (de fondo y forma) para laadmisibilidad de los cambios unilaterales enel contrato de trabajo, tendrán muchas difi-cultades de aceptación (no sólo en el planopersonal, sino también en el plano jurídico)aquellos acuerdos que establezcan condicio-nes peores desde la perspectiva del trabaja-dor. En ese nuevo escenario, tales acuerdospodrán ser vistos, no sin razón, como un sub-terfugio para facilitar la adopción de unamedida que de otra manera tendría que suje-tarse a unos requisitos más estrictos. En elfondo se estará vulnerando la regla generaldel art. 3.1.c) ET, que, como vimos, rechaza elpacto individual que establezca condicionesen perjuicio del trabajador o menos favora-bles que las establecidas en las disposicioneslegales o los convenios colectivos.

Debe tenerse en cuenta, por otro lado, queel sentido de la ley es en buena medida unidi-reccional, en la medida en que tan sólo abordala hipótesis de cambio propuesto o introducidopor decisión del empresario. En términos glo-bales puede decirse, efectivamente, que lospreceptos legales de referencia (arts. 39, 40 y41, concretamente) son opacos al posible inte-rés del trabajador en la modificación de susfunciones o de sus condiciones de trabajo;podrá proponerlas desde luego al empresario,pero, a diferencia de éste, no cuenta, salvocontadas excepciones, y por vías colaterales,con ningún soporte legal para hacer realidadsus aspiraciones. Se denota aquí, como en tan-tas otras ocasiones, la diferencia de posiciónde las partes en la relación de trabajo y la sub-ordinación del trabajador al poder de direc-ción empresarial; se pone de relieve en estasnormas, por decirlo con más precisión, que elpunto crucial en este terreno no es otro que elinterés de la empresa, y que la organizacióndel trabajo y lo que ello supone desde el puntode vista de la gestión de la mano de obra esasunto eminentemente empresarial24. Las

excepciones a esta regla, que sirven segura-mente para confirmarla, se encuentran enaquellas normas que cuidan especialmente dela salud, la dignidad u otros derechos básicosdel trabajador25, aparte de lo que a este res-pecto pudieran decir los convenios colectivos.

Algo más complicado de acotar es, precisa-mente, el papel de la negociación colectiva entodo este contexto. Es claro que puede actuarcomo fuente complementaria de la ley, y dehecho en más de una ocasión la ley remite a lanegociación colectiva para completar o preci-sar sus enunciados (sistema de clasificaciónprofesional, procedimiento de ascensos, com-pensación por gastos en caso de traslado,etc.). Es verdad también que la negociacióncolectiva puede prever cambios de funcionesmás allá de los contornos acotados por el art.39 ET (según se desprende del número 5 deese mismo precepto legal), y que podría pre-ver modificaciones por razones distintas delas legales, como el traslado (total o parcial)de las instalaciones empresariales o la «per-muta» de puestos de trabajo entre trabajado-res (con el consiguiente trueque del lugar detrabajo). Pero es más dudoso que pueda esta-blecer mecanismos totalmente alternativosde la ley para proceder al traslado o la modi-ficación de condiciones de trabajo, ya que lostérminos legales en muchas ocasiones pare-cen tener carácter imperativo, al menos encuanto se dirijan a la tutela del trabajador.

LIMITACIONES, FALLAS, ALGUNOSDEFECTOS DE EXPRESIÓN... EN RESUMEN, UN TEXTO LEGALMEJORABLE

Como hemos tenido oportunidad de ver, laregulación legal de la movilidad funcional y



tarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores,Tomo VIII, Edersa, Madrid, 1988, pp.133 ss.

25 Como el art. 26 de la Ley de prevención de riesgoslaborales, o el art. 21 de la más reciente Ley de medidasde protección integral contra la violencia de género.

24 Vid. J. RIVERO LAMAS, «Modificación de las condi-ciones de trabajo», AAVV (dir. Borrajo Dacruz), Comen-

geográfica y de la modificación sustancial decondiciones de trabajo ha ido experimentan-do con el paso de los años reajustes y acomo-daciones que seguramente han contribuido ala mejora así de su contenido como de su mis-ma articulación o plasmación formal. Perosigue siendo una normativa difícil y comple-ja, mucho más, resulte o no paradójico, desdeque la reforma legal de 1994 introdujeraaquellos nuevos criterios de regulación. Ysigue siendo, sobre todo, una normativa conun radio de acción limitado, no sólo porque sedetenga, prácticamente, en las medidas demovilidad o modificación adoptadas o pro-puestas por el empresario, sino también por-que no ha sido capaz de abordar, ni siquieradesde esa estrecha perspectiva, todas lashipótesis de cambio que cabría identificar enrelación con la prestación de trabajo o las con-diciones en que el mismo se ejecuta. Las nor-mas sobre movilidad o modificación de condi-ciones de trabajo contemplan, en definitiva,determinados cambios de interés empresa-rial, pero dejan fuera de su ámbito de aplica-ción otras posibles variaciones de la presta-ción de trabajo.

Quedan fuera, desde luego, muchossupuestos de cambio que han tenido tradicio-nalmente acogida dentro de la negociacióncolectiva y que, al menos de modo implícito,siguen remitidos a esta particular fuente deregulación, como el traslado por sanción, lapermuta entre trabajadores o el cambio deubicación que afecta no ya al trabajador, sinoa las propias instalaciones empresariales.Pero quedan fuera también, con algunapequeña excepción, algunas posibilidades oprevisiones de cambio de más reciente aflora-ción en la ley, como la readaptación de lascondiciones de trabajo por razones de seguri-dad y salud en el trabajo, la reordenación decondiciones de trabajo por razones de protec-ción frente a la violencia de género, o las deci-siones sobre traslado al extranjero como con-secuencia de una prestación de servicios tras-nacional. Puede decirse, pues, que la regula-ción de este tipo de vicisitudes de la presta-

ción de trabajo está notablemente fragmenta-da, en parte por aquella tácita distribución dematerias entre la ley y el convenio colectivo, yen parte por la progresiva apertura legal ahipótesis de cambio distintas del mero inte-rés de la empresa.

Las normas legales sobre movilidad omodificación de condiciones de trabajo pre-sentan, por otra parte, abundantes proble-mas interpretativos, que lejos de haber des-aparecido con las sucesivas reformas labora-les parecen haberse incrementado. El másantiguo de esos problemas deriva de la mez-cla en unos mismos textos legales (sobre todoen los arts.22 y 39 ET) de dos criterios de cla-sificación profesional, el grupo y la categoríaprofesional, que no sólo son diversos sino quepueden llegar a ser incluso divergentes o con-tradictorios. Otro problema importante tienesu origen en la falta de definición del «cambiode residencia», que siempre ha sido contro-vertido pero que lo es cada vez más a la vistade los progresos en los medios de transporte ydesplazamiento, y a la vista de los nuevosmodos de vida; no siempre es fácil de deter-minar, dicho de otro modo, si el cambio deresidencia es necesario o no para el buencumplimiento de la prestación tras un cambiode centro o lugar de trabajo. Una cuestióninterpretativa de cierta trascendencia siguesuscitando, en fin, la rotulación del art. 41ET, que aplica formalmente la cualidad de«sustancial» a la modificación pero que segu-ramente exige también esa misma caracterís-tica para la condición afectada26.

Cabe preguntarse, asimismo, si los cam-bios de lugar de trabajo y, en general, lasmodificaciones en las condiciones de trabajoque no tengan recepción legal expresa forman

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26 Ni siquiera en los textos legales hay uniformidaden este sentido, pues si el art. 41 ET (junto al art. 138LPL) habla de «modificación sustancial» de condicionesde trabajo, el art. 7.6 LISOS, al contemplar la posibleinfracción de esas reglas, habla de modificación de«condiciones sustanciales».

parte o no del poder ordinario de organizacióndel trabajo y, por lo tanto, si pueden ser deci-didos o no con plena libertad por parte delempresario. En el fondo ello es consecuenciade una falta de definición del terreno de jue-go. Es evidente que, de momento al menos,las preocupaciones de nuestro legisladorlaboral no llegan a todos los cambios posibles,sino únicamente a los cambios de ciertaenvergadura, o de especial repercusión en losintereses del trabajador. Pero en lugar de unadeclaración estricta en ese sentido tan sólo seaprecia en la ley una línea borrosa de separa-ción entre el poder de dirección y organiza-ción del trabajo y el poder de variación, que asu vez está enunciado de forma asistemáticay en dosis muy variadas, desde la que permi-te cambios ordinarios (dentro del grupo profe-sional, por ejemplo), a la que exige causamayor y procedimiento riguroso (trasladocolectivo, por ejemplo), pasando por las que,exigiendo causa, no imponen requisitos for-males tan estrictos (como la movilidad «verti-cal» o el desplazamiento).

La regulación estatutaria está falta, por lodemás, de un planteamiento más acabadoacerca del papel de los cambios en la presta-ción de trabajo dentro de la programacióngeneral de la actividad empresarial, de lagestión de personal y, llegado el caso, de lareestructuración de la empresa27. Falta, enespecial, una concepción más precisa acercade la virtualidad de los cambios como instru-mento preventivo o reparador en el contextode crisis profundas de la empresa que lleven aplantearse la posibilidad de cierre parcial oreducción sustancial de la plantilla. Es ciertoque la alusión a las razones económicas, téc-nicas, organizativas o de producción introdu-ce en sí misma alguna percepción del proble-ma, que resulta más clara aún en la alusiónque muchos de aquellos preceptos hacen, a la

hora de precisar la justificación de los cam-bios, a la mejora de la situación de la empre-sa y de su posición competitiva en el mercado.Es cierto también que, bien mirado, y aunquesea de modo tácito, el cambio de lugar o decondiciones de trabajo se inscribe en un siste-ma legal que va subiendo de tono hasta llegara las medidas más incisivas, que no son otrasque el despido. Pero se trata de conclusionesrazonables y medianamente fundadas a par-tir de unas referencias legales que de modoexplícito no se hacen cargo del problema; setrata, dicho de otro modo, de una especie deracionalización de las piezas diversas quedentro de nuestra legislación se ocupan de lagestión y acomodación de la mano de obra enla empresa.

LA REGULACIÓN ESTATUTARIAEN EL CONTEXTO DEL DERECHOCOMPARADO

Como en tantas otras materias, la regula-ción estatutaria de la movilidad y la modifi-cación de condiciones de trabajo es bastantesingular en el panorama comparado. Ayuda aello, desde luego, la peculiar formación y evo-lución de nuestra legislación laboral, acos-tumbrada a girar alrededor de una normabásica y especializada sobre la relación detrabajo, que no la hay en todos los países denuestro entorno, y a un notable grado deintervención legal, que con frecuencia llega aterrenos en otros sitios reservados a la nego-ciación colectiva. Vista desde una perspectivamás moderna, la singularidad se ve favoreci-da, asimismo, por la ausencia de directricesde armonización sobre estas materias dentrodel Derecho social comunitario (más allá deaquella incidental influencia de las normassobre despidos colectivos), con lo que ellosupone de consolidación de las divergenciasnacionales que se han se han ido generando oarrastrando a lo largo del tiempo. En cual-quier caso, ninguna de esas razones quitasentido a un primer y preliminar contrasteentre la legislación española y la legislación



27 Una reflexión sobre ello, aunque anterior a lasprofundas reformas de 1994, en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO yBRAVO-FERRER, La movilidad del trabajador dentro de laempresa», DL, núm.9 (1983), pp. 8 ss.

de los países que habitualmente nos sirvencomo punto de referencia, en la que, por deba-jo de opciones normativas aparentementemuy dispares, podemos advertir, como era deesperar, preocupaciones cercanas, como sueleocurrir, por cierto, a la hora de afrontar losproblemas del trabajo asalariado y, en parti-cular, al trabajo que se realiza dentro de unaempresa.

Con toda seguridad, el mayor paralelismocon nuestra legislación se registra en la legis-lación portuguesa, hoy en día compendiada,prácticamente, en el Código de Trabajo apro-bado por Ley 99/2003, de 27 de agosto. Enefecto, los preceptos dedicados por este cuer-po legal a la movilidad y la modificación decondiciones de trabajo (arts. 313 a 317, bási-camente) muestran una notable similitud conla regulación española tanto en su estructuracomo en su contenido, similitud que cabeapreciar, sobre todo, en la identificación delos objetivos principales de la norma (que seresumen en la «juridificación» de los cambiosderivados de la decisión unilateral del empre-sario), en la descripción de las causas o cir-cunstancias habilitantes del poder empresa-rial, en la distinción entre medidas de carác-ter temporal y medidas más estables, y en lapráctica desaparición de las facultades deintervención tradicionalmente reconocidas ala autoridad laboral (cuyo papel también que-da muy limitado en la actual legislación por-tuguesa). También son similares las líneas detendencia de una y otra legislación, pues elordenamiento portugués, como ya lo hicierael español, ha avanzado en sus últimas mani-festaciones hacia una mayor flexibilidad oliberalización de sus reglas, aunque sin aban-donar el terreno a la autonomía privada y sindesmarcarse por completo de su propósitotutelar; se ha reforzado el criterio empresa-rial, pero no se han descuidado los interesesdel trabajador.

Más lejanas parecen estar las normas delos restantes países que conforman nuestroentorno territorial más inmediato. Una dis-tancia formal muy notable cabe advertir, por

lo pronto, en el ordenamiento francés, en elque la modificación de condiciones de trabajoaparece de forma explícita tan sólo en el con-texto del despido por causas económicas, yprecisamente como una especie de antesaladel mismo, a través de la denuncia modifica-tiva (art. 321.1.2 Code du Travail). Es verdadque, a partir de las cláusulas generales delordenamiento jurídico (como la novación con-tractual), la jurisprudencia ha ido constru-yendo una doctrina de honda raigambresobre las modificaciones posibles (sustancia-les o no sustanciales), sobre los cauces aptospara llevarlas a cabo (el acuerdo o la decisiónunilateral del empresario, según los casos) y,más recientemente, sobre los efectos vincu-lantes del contrato con vistas a la introduc-ción de cambios que pudieran afectar a lascondiciones pactadas. Pero, en todo caso, datoda la impresión de que se trata de una regu-lación mucho más incompleta e incidentalque la española, y también menos perfilada,al menos en este plano más general de la nor-ma de naturaleza estatal.

Una valoración semejante podría hacersea propósito de los ordenamientos italiano yalemán. El primero de ellos contiene, cierta-mente, un importante y denso precepto(reformado con ocasión de su Estatuto de losTrabajadores de 1970, dicho sea de paso)sobre la movilidad funcional y los cambios delugar de trabajo (art. 2103 Codice civile), en elque se utilizan además categorías muy próxi-mas a las nuestras, pero no cabe duda de quese trata de nuevo de una legislación muyesquemática, respecto de la que es absoluta-mente imprescindible el complemento juris-prudencial y hasta doctrinal, sin perjuicio delas normas sectoriales (entre ellas, las relati-vas al empleo público, por cierto). El segundo,por su parte, está más ayuno aún de previsio-nes legales expresas en la materia, pues tansólo descansa en las cláusulas generalessobre el objeto del contrato de trabajo (art.611 BGB) o la facultad de desistimiento uni-lateral (art. 626 BGB), de la que la doctrinaextrae, también en este caso, la figura de la

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denuncia modificativa o novatoria. Se abreun amplio margen, por lo tanto, para la regu-lación convencional, el acuerdo entre las par-tes y, en último término, el poder de organi-

zación y dirección del trabajo, todo ello some-tido, naturalmente, a la eventual revisiónjurisdiccional a la luz de principios más gene-rales (como el de «justificación social»).



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RESUMEN El presente estudio parte de la consideración de la situación previa al Estatuto de los Tra-bajadores (Código del Trabajo 1926, LCT 1931, normas del régimen franquista, LRL) paraa continuación referirse a la significación de la entrada en escena de éste en la materiaobjeto de estudio. El trabajo dedica atención cualificada a la reforma laboral de 1994, a laque considera como tránsito hacia una regulación más madura. Reflexionando sobre la tra-yectoria normativa y las líneas de tendencia en la materia (sustitución de la tradicionalintervención administrativa por el protagonismo de los trabajadores y sus representantes;ampliación del ámbito de decisión empresarial, posibilidad de introducir cambios en condi-ciones de trabajo de fuente colectiva) se señala como constante en el proceso de reformasdel Estatuto la búsqueda de una mayor flexibilidad, compatible con la tradicional tenden-cia protectora del Derecho del Trabajo. Para el autor, el verdadero papel de la ley en estamateria es el de servir de soporte de las decisiones empresariales en los casos en que falteacuerdo entre las partes. En la regulación legal no faltan, por cierto, limitaciones quehacen del Estatuto un texto legal mejorable. El estudio concluye con unas indicacionessobre la regulación estatutaria en el contexto del Derecho comparado.

1. LA DELIMITACIÓN DEL CENTRODE IMPUTACIÓN NORMATIVA

El art. 40 ET se autotitula «movilidadgeográfica». Y por movilidad geográ-fica del trabajador hay que entender

el cambio a un lugar de trabajo distinto delhabitual, entendiendo por lugar de trabajotanto el puesto de trabajo como el centro detrabajo donde se realiza la actividad laboral.

Ello no obstante, el art. 40 ET, pese a auto-titularse genéricamente «movilidad geográfi-ca», no contempla todos los supuestos posi-bles de la misma:

a) En primer lugar, la movilidad geográfi-ca a que se refiere el art. 40 ET es lamovilidad forzosa producida por volun-tad unilateral del empresario, con inde-pendencia de que puedan intervenir enalgunos casos los representantes lega-les de los trabajadores. Queda, pues,excluida la movilidad geográfica deri-vada del mutuo acuerdo entre las par-tes o de la iniciativa del trabajador, conla sola excepción del «traslado por rea-grupación familiar» a que se refiere elart. 40.3 ET.

b) En segundo lugar, la movilidad geográfi-ca a iniciativa del empresario reguladalegalmente es tan solo la basada en cau-

sas económicas, técnicas, organizativaso de producción, resultando excluida lamovilidad geográfica basada en causasdisciplinarias.

c) En tercer lugar, desde la perspectivadel lugar de trabajo, el art. 40 ET tansolo regula el cambio de centro de tra-bajo que exija un cambio en la residen-cia del trabajador, dejando fuera de laregulación legal a los simples cambiosde puesto de trabajo dentro del centrode trabajo y al cambio de centro de tra-bajo que no exige cambio de residenciadel trabajador.

Por lo demás, el art. 40 ET se refiere tantoa la movilidad geográfica temporal (los deno-minados «desplazamientos temporales» cuyaduración en un periodo de tres años no exce-dan de doce meses) como a la permanente (losdenominados «traslados» de duración indefi-nida o superior a doce meses en un periodo detres años).

El art. 40 ET de 1980 vino a constituir lasegunda norma reguladora en nuestroordenamiento laboral de la movilidad geo-gráfica del personal, derogando el art. 22 dela anterior Ley de Relaciones Laborales de1976, encontrándose hasta ese momentohuérfana de una disposición de caráctergenérico y regulándose por las Reglamenta-ciones de Trabajo u Ordenanzas Laboralesy por los convenios colectivos sindicales res-pectivos.


* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidadde Valencia.

La movilidad geográfica

TOMÁS SALA FRANCO*

Este precepto legal tan solo ha sido modifi-cado en una ocasión desde 1980 por parte dela Ley 42/1994, de 30 diciembre, que realizóalgunas modificaciones importantes en elmismo, tanto del régimen jurídico de los tras-lados como del de los desplazamientos tempo-rales, siendo de todas ellas las más relevan-tes la supresión de la autorización adminis-trativa de la autoridad laboral para trasladary la sustitución del procedimiento de impug-nación administrativa de la orden empresa-rial de desplazamiento por el procedimientode impugnación judicial ante el orden juris-diccional social.

2. EL FUNDAMENTO DE LA MOVILIDADGEOGRÁFICA «EX ART. 40 DEL ET»

Los intereses del trabajador y del empre-sario en tema de movilidad geográfica seencuentran generalmente enfrentados. Deun lado, la natural necesidad empresarial deadecuar la prestación laboral a las exigenciassobrevenidas en el trascurso de la relaciónlaboral por necesidades económicas, técnicas,organizativas o de producción. Del otro lado,el carácter personal de la prestación laboral yla natural exigencia de no tratar al trabaja-dor como una máquina que puede trasportar-se de un lugar a otro como mejor parezca. Sibien en el momento de contratar el lugar detrabajo no resulta de interés vital para el tra-bajador, lo cierto es que, una vez celebradoéste y fijado en él el lugar de trabajo segúnconveniencia de la empresa, en función deeste último el trabajador organiza su vida.Habrá, pues, que lograr un difícil equilibrioentre los legítimos intereses de la empresa ydel trabajador.

La cuestión básica que un ordenamientolaboral se plantea entonces es la de si la movi-lidad geográfica del personal debe configu-rarse dentro del poder de dirección del empre-sario y con qué límites.

El art. 40 ET sienta en este sentido el dere-cho del trabajador a una cierta inamovilidad

geográfica, al establecer una serie de límites,procedimientos y efectos a las decisionesempresariales movilizadoras.

En todo caso, si se tiene en cuenta que elart. 40 ET sólo contempla los intereses deltrabajador propiamente locacionales y no losque pueden venir acompañando a un cambiodel lugar de trabajo �una movilidad funcio-nal o diversas modificaciones sustancialesde las condiciones de trabajo� y que rara vezse produce una movilidad geográfica pura,esto es, sin modificación de otras condicionescontractuales, habrá que estar para la tute-la de estas últimas, acumulativamente, a loque disponen el art. 39 ET para la movilidadfuncional y el art. 41 ET para las modifica-ciones sustanciales de condiciones de traba-jo.

3. LOS TRASLADOS

3.1. Delimitación conceptual

El traslado viene configurado en el art. 40ET por las siguientes notas:

1.ª) Se trata de un cambio de puesto detrabajo que implica un cambio a centro detrabajo distinto de la misma empresa.

Por centro de trabajo hay que entender,según el art. 1.5 E.T., «la unidad productivacon organización específica, que sea dada dealta, como tal, ante la autoridad laboral».

La ley habla de centro de trabajo distinto«dentro de la misma empresa». En este puntocabe plantearse el problema de las transfe-rencias de trabajadores entre empresas delmismo grupo económico que, a mi juicio,deben incluirse dentro del concepto de trasla-do, reconociendo en el fondo que se trata deuna sola empresa, a efectos laborales, porfuncionar con una «plantilla única».

2.ª) Habrá de tratarse de traslados excep-cionales y no habituales. Hay que tener en

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cuenta la exclusión legal expresa del régimengeneral de los traslados de aquellos trabaja-dores contratados precisamente para sertrasladados, esto es, para realizar trabajos encentros de trabajo móviles e itinerantes. Enestos casos, el cumplimiento normal del con-tenido de la obligación laboral consiste preci-samente en desplazarse periódicamente,constituyendo la movilidad una circunstan-cia principal del contrato. Así sucede, porejemplo, en las empresas de montaje, de ins-talaciones eléctricas, telefónicas o de obraspúblicas.

El art. 40.1 ET habla de los contratadosespecíficamente para prestar sus servicios enempresas con centros de trabajos móviles oitinerantes. Esta dicción legal resulta critica-ble por confusa. Realmente, lo que la ley quie-re decir es que resultan excluidos los trabaja-dores contratados específicamente para reali-zar trabajos «en centros de trabajo móviles oitinerantes», pues en estas empresas cabe lacontratación de personal no exceptuado delrégimen general de los traslados (por ejem-plo, un administrativo) (SS.TS 19 junio 1995,Ar/5203 o 14 mayo 1996, Ar/4369)1.

Si bien la típica dicción de estos contratosespecíficos responde a la siguiente cláusula�«estará adscrito a obras en todo el territorionacional y extranjero»� nada obsta para quese limite a un ámbito territorial determinado(comarca, provincia, comunidad autónoma,etc.). En estos casos, la exclusión del régimengeneral operaría dentro de los límites delámbito territorial prefijado pero, fuera deellos, resultaría aplicable el art. 40 ET.

En todos estos casos de contratación espe-cífica de trabajadores para realizar su traba-jo en centros móviles e itinerantes, lo peculiares que la movilidad geográfica es libre para elempresario, esto es, se encuentra dentro delpoder de dirección empresarial, no exigiéndo-se ninguna de las garantías del art. 40 ET.Los tribunales han señalado que no es preci-so que se indique en el contrato la posible iti-nerancia en el trabajo, bastando la adscrip-

ción a un lugar de trabajo itinerante pornaturaleza (SS.TS 19 junio 1995, Ar/5203 o14 mayo 1996, Ar/4396).

3.ª) Ha de tratarse de un cambio de centrode trabajo «que exija cambio de residencia»del trabajador.

Esta nota configuradora de los trasladosplantea el problema de interpretar el signifi-cado del término legal «residencia». Por talhabrá que entender, a mi juicio, el domiciliohabitual del trabajador y no la residenciaadministrativa.

La ley deja, sin embargo, sin determinarcuando un cambio de centro de trabajo «exigecambio de residencia del trabajador». Al des-preciar el significado administrativo de resi-dencia y aceptar el civil de domicilio, la locali-dad o término municipal no podrá actuarcomo elemento geográfico delimitador de lostraslados, siendo necesario acudir al análisisindividualizado de cada caso. Lo normal seráque coincidan cambio de residencia y cambiode localidad del centro de trabajo al que se ledestina ya que un cambio de localidad de esteúltimo implicará normalmente un cambio deresidencia. Pero cabe que no ocurra siempreasí. Será posible un cambio a centro de traba-jo de localidad diversa que no obligue a uncambio de residencia, cuando el centro de tra-bajo esté situado en un término municipaldistinto, pero cercano (STSJ de Las Palmas,22 enero 1991, Ar/672).

Así pues, el criterio del cambio de localidaddebe ceder en favor del análisis individuali-zado de la situación planteada, atendiendo alcriterio de si el cambio para el trabajadormedio exige el cambio de domicilio, con inde-pendencia de que luego se produzca. De estemodo, entrarían en el análisis elementostales como el cambio de localidad del centrode trabajo, la lejanía del nuevo centro de tra-bajo del domicilio del trabajador, los mediosde transporte facilitados por la empresa o lascompensaciones que ofrezca la empresa encontrapartida al cambio. Ello, no obstante,

TOMÁS SALA FRANCO


hay sentencias de los tribunales que utilizanel criterio de la ubicación del nuevo centro detrabajo en otra localidad distinta para califi-car mecánicamente el supuesto de traslado.Los convenios colectivos en ocasiones concre-tan, en este mismo sentido, en un número dekilómetros determinado la distancia a partirde la cual se entiende la existencia de trasla-do, sin que el criterio de la distancia estable-cido convencionalmente sea definitivo,debiendo tener en cuenta las circunstanciasconcretas del caso (STS, u.d., 27 diciembre1999, Ar/2029).

En todo caso, la necesidad de cambiar deresidencia ha de ser objetiva y no subjetiva,esto es, derivada de preferencias personales.Así, tal necesidad existe tanto «cuando resul-te materialmente imposible el traslado diarioal nuevo centro de trabajo como cuando resul-te notablemente gravoso (hacerlo)» (STSJ deMadrid, 19 mayo 1993, Ar/2608).

4.ª) Se trata de un cambio permanente.Este carácter permanente puede predicarsede dos tipos de cambio: de los cambios atempo-rales o por tiempo indefinido y de los cambiospor tiempo determinado superior a doce mesesen un período de tres años (art. 40.4 ET). Enbase a esta última caracterización temporalla ley distingue los traslados de los simplesdesplazamientos temporales, pudiendo unconvenio colectivo rebajar este tope legal. Larazón de ser de la consideración legal comotraslados de los desplazamientos superioresal año reside en la presunción de que talesdesplazamientos exigen del trabajador eltraslado de la residencia familiar.

5.ª) Los traslados podrán ser individualeso colectivos. Tal se deduce con claridad delart. 40.2 ET.

6.ª) El régimen de los traslados del art. 40ET resulta aplicable tanto a los efectuadosdentro del territorio nacional como a los reali-zados en el extranjero (STS 1 julio 1986,Ar/3917). La ley no distingue a estos efectos,si bien, desde luego, en el contrato individual

podrá limitarse la facultad empresarial legal-mente concedida en este concreto sentido. Deacuerdo con la Ley 45/1999, 29 noviembre, lasempresas establecidas en España que despla-cen temporalmente a sus trabajadores alterritorio de los Estados Miembros de laUnión Europea o de Estados signatarios delAcuerdo sobre el Espacio Económico Europeodeberán garantizar a éstos las condiciones detrabajo previstas en el lugar de desplaza-miento por las normas nacionales en cuantoal tiempo de trabajo, cuantía del salario,igualdad de trato y no discriminación, traba-jo de menores, prevención de riesgos labora-les, no discriminación de los trabajadorestemporales y a tiempo parcial, respeto a laintimidad y a la dignidad, libre sindicación yderechos de huelga y remisión, sin perjuiciode la aplicación a los mismos de condicionesde trabajo más favorables derivadas de lo dis-puesto en la legislación aplicable a su contra-to de trabajo, en los convenios colectivos o enlos contratos individuales (disposición adicio-nal primera).

En todo caso, el desarrollo de la relación detrabajo en el extranjero estará naturalmentesometido a las normas de derecho internacio-nal privado aplicables.

7.ª) Finalmente, ha de tratarse de un tras-lado forzoso. El traslado sigue siendo forzosoaunque el trabajador pueda elegir destino(SS,TS 22 mayo 1995, Ar/3946 o 16 junio1997, Ar/4756).

3.2. La necesaria justificación objetivade los traslados

Los traslados habrán de estar justificadosen «razones económicas, técnicas, organizati-vas o de producción» así como en «contrata-ciones referidas a la actividad empresarial»,entendiendo que concurren estas causas«cuando la adopción de las medidas propues-tas contribuya a mejorar la situación de laempresa a través de una más adecuada orga-nización de sus recursos que favorezca su

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posición competitiva en el mercado o unamejor respuesta a las exigencias de la deman-da» (art. 40.1 ET).

La ambigüedad de esta «explicación legal»�que, desde luego, pretende la mayor rentabi-lidad empresarial� es de tal calibre que nohace sino trasladar el problema a los tribuna-les laborales que gozarán de un margenamplio de discrecionalidad interpretativa.En todo caso, las causas exigidas son demenor entidad que las paralelamente exigi-bles para una suspensión o extinción contrac-tual (arts. 47, 51 y 52.c) ET) y coincidentescon las exigidas para la modificación sustan-cial (art. 41 ET).

Los representantes de los trabajadores(miembros de comités de empresa, delegadosde personal y delegados sindicales) tendránprioridad de permanencia en sus puestos detrabajo en caso de traslados (arts. 40.5 ET y10.3 LOLS).

3.3. Procedimiento

El art. 40 ET distingue entre los trasladosindividuales o plurales y los colectivos, segúnafecten a más o menos de un número deter-minado de trabajadores en atención al núme-ro de trabajadores de la empresa en un perío-do de tiempo determinado.

Considera, así, traslados colectivos (art.40.2 ET):

1.º) A los que afecten a la totalidad delcentro de trabajo �no necesariamente a todala empresa� «siempre que éste ocupe a más decinco trabajadores».

2.º) A los que, sin afectar a la totalidad delcentro de trabajo, afecten en un período denoventa días al menos a diez trabajadores enempresas de menos de cien trabajadores, aldiez por ciento de trabajadores de la empresaen empresas que ocupen entre cien y tres-cientos trabajadores y a treinta trabajadores

en empresas que ocupen trescientos o mástrabajadores. Los trabajadores a computarserán todos �fijos y temporales (STSJ deCataluña, 19 julio 1995, Ar/3118), trabajado-res comunes o especiales� y el momento parasu cuantificación, según la doctrina mayori-taria, el del inicio de la adopción de las medi-das (STSJ de Castilla-La Mancha, 26 mayo1997, Ar/2468).

La distinción legal entre traslados, indivi-duales o plurales y colectivos tiene interés aefectos del procedimiento a seguir para efec-tuarlos, que varía en uno y otro caso, siendomás exigente en los colectivos que en los indi-viduales.

Precisamente por ello la propia ley (art.40.1 in fine ET) prevé la posibilidad de que elempresario actúe en fraude de la ley, sancio-nándolo con la nulidad del traslado, cuandola empresa, con objeto de eludir el régimen delos traslados colectivos, realice traslados enperíodos sucesivos de noventa días (jugandotanto hacia el pasado como hacia el futuro:STSJ de Galicia, 21 noviembre 1996,Ar/3876) en número inferior a los umbraleslegalmente establecidos «sin que concurrancausas nuevas que justifiquen tal actuación».No es que no existan causas para esos trasla-dos, que pueden existir; lo que la ley exige esque esas causas hayan surgido en el momen-to oportuno (STSJ de Cataluña, 1 octubre1996, Ar/3894). Así pues, si se trata de «cau-sas nuevas», los traslados posteriores seránválidos. No hay duda de la dificultad de dis-tinguir en un supuesto concreto si la «causa»que justifica los traslados posteriores ya exis-tía cuando se efectuaron los traslados ante-riores (art. 40.1 ET).

La Ley parece exigir una intencionalidadfraudulenta («con el objeto de eludir»), si bienla doctrina judicial no la viene exigiendo(STSJ de Cataluña, 1 octubre 1996, Ar/3894 ySTSJ de Cantabria, 24 marzo 1997, Ar/568).

La ley declara en estos casos la nulidad delos traslados efectuados en fraude de ley, que-

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dando afectados por la nulidad únicamentelos «nuevos traslados» efectuados en esos perí-odos sucesivos, esto es, sólo los últimos y nolos anteriores (STSJ de Andalucía/Málaga, 21mayo 1997, Ar/1918, en contra, declarando lanulidad de todos los traslados efectuados).

En el caso de traslados individuales o plu-rales bastará con la decisión unilateral delempresario, que deberá ser notificada al tra-bajador afectado y a sus representantes lega-les con una antelación mínima de treinta díasa la fecha de su efectividad (art. 40.1 ET).

La ley atribuye al empresario la facultadde decisión acerca del traslado sin interven-ción mediadora de los representantes legalesde los trabajadores. Los únicos límites legalesserán el carácter causal ya señalado y el dere-cho de prioridad de permanencia a favor delos representantes de los trabajadores previs-to en el art. 40.5 ET.

En cuanto al contenido de la comunicaciónempresarial, pese al silencio legal, deberá tra-tarse de una orden de traslado fundamentada,para posibilitar la defensa procesal del traba-jador en caso de impugnación judicial de lamisma.

En cuanto a la forma de la comunicación,ésta deberá ser escrita (art. 8.5 ET y RD1659/1998).

En el caso de los traslados colectivos, ladecisión empresarial deberá ir precedida deun período de consultas, de duración no infe-rior a quince días, con los representanteslegales de los trabajadores (tanto los repre-sentantes unitarios como los sindicales) acer-ca de las causas, de la posibilidad de evitar oreducir sus efectos y de las medidas necesa-rias «para atenuar sus consecuencias para lostrabajadores afectados» (art. 40.2 ET).

La ley viene a regular el procedimiento delas consultas previas del siguiente modo (art.40.2 ET):

1.º) El empresario viene obligado a notifi-car a la autoridad administrativa laboral la

apertura del período de consultas y las posi-ciones de las partes tras la conclusión para suconocimiento.

2.º) Hay obligación de negociar de buenafe «con vistas a la consecución de un acuerdo»,sin que la ley especifique nada más (SS.TSJde Cataluña, 4 marzo 1996, Ar/622 y 26 febre-ro 1998, Ar/1493).

3.º) El acuerdo requerirá la mayoría delcomité de empresa, de los delegados de perso-nal o de «las representaciones sindicales (sec-ciones sindicales de empresa), si las hubiereque, en su conjunto representen a la mayoríade aquellos».

La alusión legal a los representantes uni-tarios y sindicales plantea algunos problemasinterpretativos a estos efectos:

a) En primer lugar ¿se trata de una repre-sentación que actuará alternativa oacumulativamente? El «o» disyuntivopermite concluir en el carácter alterna-tivo de la participación de la represen-tación colectiva de empresa.

b) Ahora bien, ¿quién decide quién debenegociar? En la medida en que, pordefinición, es siempre el empresario elque tendrá la iniciativa de los trasladosen estos casos, a diferencia de lo quesucede con la negociación colectiva, nopodrá jugar el criterio de prior in tem-pore, potior in iure, siendo, en conse-cuencia, el empresario el que podrádirigirse a una o a otra representación(STS 18 enero 1993, Ar/94), a salvo,naturalmente, de la existencia de unacuerdo entre ambas representacionespara que sea una de ellas la que inter-venga.

c) Pero, ¿qué sucederá cuando no existaningún tipo de representación, ni unita-ria ni sindical, siendo ésta una situa-ción frecuente en las pequeñas empre-sas? En tal caso, en ausencia de solu-ción dada a este problema en convenio

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colectivo no habrá otra posibilidad de, opactar con la totalidad de los trabajado-res del centro de trabajo afectado (comomantuvo alguna sentencia aislada conanterioridad: SS.TS de 24 de septiem-bre de 1986, Ar/4646 o 21 de septiembrede 1995, Ar/6616) o amortizar el trámi-te por imposibilidad de cumplirlo, a sal-vo lo que pudiera prever la negociacióncolectiva.

4.º) El art. 85.1 ET prevé la posibilidad depactar en el convenio colectivo «procedi-mientos para resolver las discrepancias sur-gidas en los períodos de consultas» de tipoarbitral, en cuyo caso los laudos arbitralesque a estos efectos pudieran dictarse «ten-drán la misma eficacia y tramitación que losacuerdos en período de consultas», siendosusceptibles de impugnación judicial a tra-vés del procedimiento especial de impugna-ción de convenios colectivos (arts. 161 a 164de la L.P.L.).

5.ª) Tras finalizar el período de consultas,el empresario notificará a los trabajadoresafectados su decisión sobre los traslados conuna antelación mínima de treinta días a lafecha de su efectividad.

6.º) La ley prevé una posible intervenciónde la autoridad administrativa laboral, «a lavista de las posiciones de las partes y siempreque las consecuencias económicas o socialesde la medida así lo justifiquen», esto es, porrazones de orden público. En tales casos,«podrá ordenar la ampliación del plazo deincorporación� y la consiguiente paraliza-ción de la efectividad del traslado por un perí-odo de tiempo que, en ningún caso, podrá sersuperior a seis meses» (arts. 40.2 ET y 22 a 26R.D. 43/1996, 19 enero).

El art. 8.14 de la LISOS considera infrac-ción muy grave en materia laboral el incum-plimiento por el empresario de la paraliza-ción de la efectividad del traslado en los casosde ampliación del plazo de incorporaciónordenada por la autoridad laboral.

El incumplimiento del trámite procedi-mental de consultas provocará la nulidad dela decisión empresarial, según concluyenunánimemente los Tribunales (STSJ de Cas-tilla/León/Valladolid, 27 mayo 1997, Ar/1462o de Madrid, 22 y 28 mayo 1998, Ar/1728 y1730).

4. EFECTOS

Notificada la decisión de traslado por elempresario al trabajador afectado �tanto sise trata de traslados individuales o pluralescomo colectivos y, en este último caso, tanto siha habido acuerdo como si no lo ha habido conlos representantes legales de los trabajado-res� éste tendrá el derecho de opción entreacatar el traslado o extinguir el contrato (art.40.1 ET). Parece que el plazo para ejercitar laopción será, como máximo, el del preavisolegal de 30 días a la fecha de su efectividad.

Aunque desde luego la letra de la ley no locontempla, cabe plantearse si esta opción estambién posible con posterioridad a la sen-tencia que hubiera declarado en su caso justi-ficada la decisión empresarial. Así lo ha man-tenido, con base en el derecho constitucionala la tutela judicial efectiva, la STS 21 diciem-bre 1999, Ar/1426.

El trabajador podrá optar por no aceptarel traslado y extinguir su contrato, con dere-cho a una indemnización de 20 días de sala-rio por año de servicio, prorrateándose pormeses los períodos de tiempo inferiores a unaño y con un máximo de doce mensualidades(art. 40.1 ET).

La doctrina se manifiesta unánimementepor el carácter extrajudicial o automático dela extinción, bastando la comunicación deltrabajador al empresario de su voluntadextintiva.

La indemnización legalmente prevista esla del despido por causas económicas, técni-cas, organizativas o de producción (art. 51.8

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ET), situación a la que se le equipara. Estacuantía tiene, desde luego, carácter de míni-mo, pudiendo eventualmente elevarse en con-venio colectivo o acuerdo individual de mejo-ra.

En caso de acatar el traslado, el trabajadortendrá derecho a la compensación de los gas-tos del mismo, propios y de familiares a sucargo, «en los términos que se convengan entrelas partes, que nunca será inferior a los lími-tes mínimos establecidos en los convenioscolectivos»(STS 8 junio 1998, Ar/5117). De noexistir ni acuerdo colectivo ni individual, elTribunal decidirá discrecionalmente.

En las normas convencionales se suelenconcretar estos gastos, refiriéndose, desdeluego, a los gastos de locomoción personal yde transporte del mobiliario, ropa y demásenseres del hogar y, en ocasiones, también, aindemnizaciones o gratificaciones extraordi-narias con motivo del traslado e, incluso, a lafacilitación de vivienda adecuada.

En el caso de acatamiento del traslado porel trabajador, caben a su vez dos situacionesposibles: que el trabajador esté conforme conel traslado o que esté disconforme con el mis-mo.

En caso de disconformidad del trabajadorcon la decisión empresarial de traslado, sin«ius resistentiae» alguno («sin perjuicio de laejecutividad del traslado en el plazo de incorpo-ración citado», esto es, de treinta días a la fechade su efectividad, como mínimo), podrá recu-rrir al trabajador ante la jurisdicción laboralcompetente. Ahora bien, la impugnación deltraslado no excluye la posterior extinción delcontrato con derecho a indemnización (STS,u.d. 21 diciembre 1999, Ar/1426/2000).

A efectos de la impugnación judicial, juga-rá el plazo de caducidad de veinte días hábi-les a partir de la notificación al trabajador dela decisión empresarial de trasladarle (arts.59.4 ET y 138.1 L.P.L.; STS 10 abril 2000,Ar/3523).

El fundamento de la impugnación podrá seruno de los siguientes: a) La falta de causa. b)El incumplimiento por el empresario del pro-cedimiento legalmente establecido para lostraslados colectivos. c) La existencia de fraudede ley, en los términos antes indicados (art.40.1 in fine ET). d) No haber respetado laempresa el derecho de prioridad de permanen-cia de los representantes de los trabajadores.

El procedimiento judicial, que se iniciarápor demanda de los trabajadores afectados,será el especial regulado en el art. 138 L.P.L.Este procedimiento tiene carácter preferente ysumario, debiendo señalarse el acto de la vista«dentro de los cinco días siguientes al de laadmisión de la demanda» (art. 138.4 L.P.L.).

Cuando el objeto del conflicto versase sobrelas preferencias atribuidas por la ley a losrepresentantes de los trabajadores, éstos debe-rán ser demandados (art. 138.2 L.P.L.).

La sentencia que se dicte, será inmediata-mente ejecutiva y no tendrá recurso �salvolos extraordinarios� debiendo ser dictada enel plazo de diez días, a partir del acto de lavista; dificultándose, así, la existencia dejurisprudencia sobre el tema, salvo en casosde conflicto colectivo.

La sentencia, según disponen los arts. 40.1ET y 138.5 L.P.L., podrá declarar «justifica-da» o «injustificada» la medida empresarial,«según hayan quedado acreditadas o no, res-pecto de los trabajadores afectados, las razo-nes invocadas por la empresa», o «nula» cuan-do haya sido «adoptada en fraude de ley, elu-diendo las normas establecidas para los decarácter colectivo en el último párrafo delnúmero 1, art. 40 ET». Pero nada dice la leyrespecto de los traslados colectivos efectua-dos con incumplimiento del período previo deconsultas que la ley exige o del período de pre-aviso o de incorporación del trabajador tras-ladado o del derecho de prioridad de perma-nencia de los representantes de los trabajado-res. Pese al silencio de la ley, habrá que equi-parar probablemente estos supuestos a los

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traslados realizados en fraude de ley, decla-rándolos igualmente nulos.

La sentencia que declare injustificada lamedida, «reconocerá el derecho del trabajadora ser repuesto en sus anteriores condiciones detrabajo» (art. 138.5 L.P.L.), esto es, «reconoce-rá el derecho del trabajador a ser reincorpora-do al centro de trabajo de origen» (art. 40.1 ETy art. 138.2 L.P.L.).

En el caso de que el empresario «no proce-diere a reintegrar al trabajador en sus ante-riores condiciones de trabajo o lo hiciere demodo irregular», el trabajador solamente«podrá solicitar la ejecución del fallo ante elJuzgado de lo Social y la extinción del contra-to por causa de lo previsto en el art. 50.1.c) delET, conforme a lo establecido en los arts. 277,278 y 279 de la L.P.L.».

Si la sentencia declara la nulidad de lamedida empresarial, su ejecución se efectua-rá «en sus propios términos», salvo que el tra-bajador inste su ejecución como en el caso deque se declare injustificada.

Contra las decisiones empresariales de tras-lados colectivos cabrán no sólo reclamacionesindividuales a través del procedimiento ante-rior, sino también reclamaciones a través delprocedimiento de conflicto colectivo. La inter-posición del conflicto colectivo «paralizará latramitación de las acciones individuales inicia-das hasta su resolución» (art. 40.2 ET). El pla-zo de caducidad del art. 59.4 ET jugará tam-bién en el proceso de conflicto colectivo (STS,u.d. 21 febrero 1997, Ar/1571).

Los traslados totales o parciales (sección odepartamento) de un centro de trabajo,pudiendo implicar o no el cambio de residenciade los trabajadores afectados, no vienen con-templados expresamente por el ET. Única-mente, el artículo 64.1.3.b) ET, referido a lascompetencias del comité de empresa, estableceel derecho de este a emitir informe previo a laejecución empresarial de una decisión de «tras-lado total o parcial de las instalaciones».

En todo caso, a salvo lo que dispongan lasnormas convencionales más favorables a lostrabajadores, su régimen jurídico será elsiguiente:

a) La decisión en sí de trasladar el centrode trabajo, total o parcialmente, corres-ponderá al empresario, con la única limi-tación prevista en el artículo 64.1.3.b)ET acerca del derecho de informaciónpreceptiva pero no vinculante, de losrepresentantes legales de los trabajado-res. No se exige, pues, ni el acuerdo conéstos ni tampoco la autorización admi-nistrativa.

b) Su régimen jurídico dependerá de losefectos producidos por el traslado decentro. Al provocar necesariamente unamovilidad geográfica en el personal quehasta entonces trabajaba en el centro osección trasladada, habrá que estar a lanaturaleza de esa movilidad en el casoconcreto de que se trate. De esta mane-ra, si el traslado del centro de trabajoimplica cambio de residencia de los tra-bajadores, habrá que seguir el procedi-miento previsto en el artículo 40 ET. Encaso contrario, habrá que estar a lo quedisponga la norma convencional corres-pondiente y, en su defecto, el supuestoestará configurado dentro del poder dedirección empresarial.

4. LOS DESPLAZAMIENTOSTEMPORALES

4.1. Delimitación conceptual

El art. 40.4 ET regula con carácter generalla figura del desplazamiento temporal, confi-gurándola dentro del poder directivo empre-sarial, si bien estableciendo un régimen jurí-dico específico más garantizador para el tra-bajador que el genérico de éste.

En esta disposición los desplazamientosvienen configurados de acuerdo con las notasdistintivas siguientes:

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a) Se trata de cambios de centro de traba-jo «que exijan que (los trabajadores)residan en población distinta de la desu domicilio habitual». El elementodelimitador es, en este sentido, el cam-bio de residencia habitual del trabaja-dor.

b) El cambio ha de ser temporal. En estose diferencian, sustancialmente, losdesplazamientos de los traslados. Latemporalidad viene, así, a ser el ele-mento definitorio de los desplazamien-tos por excelencia. La ley presume quea partir de los doce meses los desplaza-mientos exigen el traslado de la resi-dencia habitual. El art. 40.4 ET fija elmáximo de doce meses en un período detres años. Los desplazamientos quesuperen este tiempo tendrán el trata-miento jurídico de traslados.

c) El ET no distingue entre desplazamien-tos dentro o fuera del territorio nacional(STS 1 julio 1986, Ar 3917).

d) Los desplazamientos deben ser excep-cionales y no habituales. Cuando elcumplimiento normal del contenido dela obligación laboral consista precisa-mente en desplazarse (viajantes, ins-pectores de zona o del personal de aque-llas empresas dedicadas a la instala-ción de maquinaria o de plantas indus-triales) no puede hablarse propiamentede cambio de centro de trabajo ya quees posible pensar que en tales casos seproduce la ficción jurídica de la exten-sión del centro de trabajo o de la exis-tencia de un centro de trabajo «volan-te». La razón de ser reside en que nopuede constreñirse el régimen jurídicode los desplazamientos habituales a loslímites de temporalidad fijados por laley para los excepcionales. Ciertamentellama la atención que la expresa men-ción del párrafo 1º art. 40 ET, respectode los traslados, de «los contratadosespecíficamente para prestar sus servi-

cios en empresas con centros de trabajomóviles o itinerantes» no se repita en elpárrafo 3º respecto de los desplaza-mientos. Esta ausencia resulta pocoexplicable, ciertamente, por el nobleafán de no reiterar conceptos en distin-tos párrafos del mismo artículo ya queen otras ocasiones se reitera (véase, porejemplo, lo relativo a las justificacionesde traslados o desplazamientos).

4.2. La necesaria justificación objetivade los desplazamientos temporales

Los desplazamientos a que se refiere elart. 40.4 ET habrán de estar justificados en«razones económicas, técnicas, organizativaso de producción», siendo aquí de aplicacióntodo lo dicho con anterioridad respecto de lostraslados y sus causas.

Los representantes de los trabajadores(miembros de comités de empresa, delegadosde personal y delegados sindicales) tendránprioridad de permanencia en sus puestos detrabajo en caso de desplazamientos (arts.40.5 ET y 10.3 LOLS).

4.3. Procedimiento

Para los desplazamientos, sin distinciónaquí entre individuales o plurales y colectivos,bastará con la decisión unilateral del empre-sario, sin más limites que los causales ya seña-lados y el derecho de preferencia de los repre-sentantes legales de los trabajadores.

El trabajador deberá ser informado deldesplazamiento con «una antelación suficien-te a la fecha de su efectividad», que no podráser inferior a cinco días laborables en el casode que se trate de desplazamientos de dura-ción superior a tres meses.

Sobre el contenido de la comunicación, laley nada dice, siendo seguramente aplicablela anterior doctrina judicial para idéntica

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situación, según la cual el empresario «debeespecificar al trabajador que el cambio apoblación distinta de la de su residencia habi-tual no constituye traslado, sino un simpledesplazamiento, concretando el tiempo apro-ximado de su duración y haciéndole ofreci-miento de los gastos de viaje y dietas» (STS 5junio 1990, Ar/5018).

Junto a esto, en la orden de desplazamien-to deberán figurar igualmente, por un ele-mental principio de defensión jurídica deltrabajador desplazado, las razones justifica-tivas del desplazamiento, con objeto de que eltrabajador pueda en su caso impugnar judi-cialmente la orden de desplazamiento empre-sarial por falta de causa (STSJ de Cataluña,29 septiembre 1992, Ar/4394).

Sobre la forma de la comunicación, aunqueel art. 40 ET nada dice, será exigible la formaescrita, con base en la exigencia general decomunicación escrita al trabajador de los ele-mentos esenciales del trabajo y, entre ellosdel lugar de trabajo (arts. 8.5 ET y RD1659/1998).

4.4. Efectos

El trabajador está obligado a aceptar laorden empresarial de desplazamiento. El art.40.4 ET ha establecido la «ejecutividad»inmediata de esta decisión empresarial («sinperjuicio de su ejecutividad», dice), lo que sig-nifica que no hay un ius resistentiae en el tra-bajador, por lo que éste último podrá oponer-se, como veremos, en vía judicial, pero mien-tras el tribunal no decida, la decisión empre-sarial habrá de ser obedecida por el trabaja-dor, pudiendo ser sancionado disciplinaria-mente en caso de desobediencia (SS.TS 8 julio1986, Ar/3985 y 19 febrero 1987, Ar/1072).

Ello no obstante, cabe pensar en el mante-nimiento de la jurisprudencia anterior a lareforma del ET de 1994, que llegó a admitirexcepcionalmente la existencia de un iusresistentiae en el trabajador en determinadas

circunstancias en el caso de órdenes empre-sariales de desplazamiento gravemente irre-gulares. Así, en el supuesto de una ordenempresarial de desplazamiento conminandoal trabajador a realizar el viaje 24 horas des-pués de su anuncio (STS 19 febrero 1985,Ar/664), en el caso en que la empresa nohabía facilitado al trabajador los gastos deviaje (STSJ de Castilla/León/Valladolid, 27abril 1993, Ar/2110) o en el supuesto de des-plazamientos que, superando el año autoriza-do por la ley, se pretendía su ejecución duran-te el período de vacaciones (STCT 1 octubre1985, Ar/1386) y, en general, la desobedienciapor el trabajador a una orden empresarial dedesplazamiento gravemente irregular no escausa de despido (SS.TS 7 marzo y 24 abril1986, Ar/1277 y 2243 y 5 junio 1990, Ar/5018).

El trabajador podrá oponerse a la orden dedesplazamiento en vía judicial, en los mismostérminos previstos para los traslados indivi-duales, valiendo aquí todo lo allí dicho.

El desplazamiento del trabajador porvoluntad empresarial viene compensado porla ley, mediante el establecimiento de unaserie de obligaciones empresariales. A saber:

1.º) En primer término, el desplazamientodeberá respetar las condiciones laborales dis-frutadas con anterioridad y, entre ellas, laspercepciones salariales, amén de las condicio-nes más beneficiosas de origen contractual.Ahora bien, en el caso de que concurra unamovilidad funcional o una modificación sus-tancial de condiciones contractuales habráque estar a lo dispuesto en los arts. 39 y 41 ETacumulativamente.

2.º) El ET establece la obligación de pagarlos gastos de viaje y las dietas que serán, nor-malmente, fijados en su cuantía por la normaconvencional correspondiente y que seránabonados pudiendo exigirse justificación delos mismos. Por gastos de viaje se entiendelos gastos de desplazamiento. Por dietashabrá que entender, con los tribunales, los

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gastos de alojamiento y manutención (STSJAndalucía/Sevilla, 17 junio 1991, Ar/3624).La cuantía de las dietas viene, usualmente,fijada por los convenios colectivos, variandosegún una serie de circunstancias, entre lasque destaca, por su constancia, la categoríade los trabajadores. Existe un criterio juris-prudencial por el que las dietas corresponde-rán «al lugar al que se desplaza el trabajadory no al lugar desde el que se desplaza si son decuantía distinta» (STCT 10 mayo 1977,Ar/2597).

3.º) Finalmente, si el desplazamiento fuesesuperior a tres meses, el trabajador tendráderecho «a un (permiso) mínimo de cuatro díaslaborables de estancia en su domicilio de ori-gen por cada tres meses de desplazamiento».

La ley puntualiza que no se computarándentro de los cuatro días o más que se conce-dan los de viaje, corriendo los gastos de viajea cargo del empresario.

Los tribunales son unánimes acerca delcarácter de permiso retribuido de estos días(STCT 22 marzo 1982, Ar/2105).

Los tribunales vienen estimando de modoreiterado que estos cuatro días son disfruta-bles también por los trabajadores de empre-sas con centros de trabajo móviles o itineran-tes, pues si el fundamento de tal beneficio esel de garantizar la periódica conexión afecti-va de aquellas personas que por su profesiónse hallan regularmente apartadas delambiente familiar, en idénticas condicionesse encuentran quienes carecen, además, deun centro de trabajo fijo (STCT 1 octubre1987, Ar/20248).

Se ha planteado si hay derecho a los bene-ficios del art. 40.4 ET cuando el trabajadortiene otras ocasiones de acudir a su domicilio,resolviéndose en sentido afirmativo, al recha-zarse una interpretación restrictiva del mis-mo (STCT 26 mayo 1986, Ar/3623).

Sobre el posible disfrute acumulado deestos días de permiso, ante la ausencia de

una expresa normativa como en el caso devacaciones, los tribunales se inclinan poraceptar tal posibilidad en interés del trabaja-dor y hasta la compensación en metálico detales días (STSJ Madrid, 19 septiembre 1989,Ar/1296).

Por lo demás, los tribunales han conside-rado que no constituye causa de despido sudisfrute aun cuando el empresario se nieguea dárselos, concediendo así, al trabajador, unius resistentiae frente al empresario dado elcarácter de auténtico derecho que nace cadatrimestre (STSJ Madrid, 30 octubre 1989, Ar/2004).

5. LOS TRASLADOSPOR REAGRUPAMIENTO FAMILIAR

El art. 40.3 ET establece que «si por tras-lado uno de los cónyuges cambia de residen-cia, el otro, si fuera trabajador de la mismaempresa, tendrá derecho al traslado a la mis-ma localidad, si hubiera puesto de trabajo».

Este precepto plantea varios problemasinterpretativos. A saber:

1.º) Se trata, en primer lugar, de un «dere-cho» pero no de un «derecho preferente», comoseñalaba la Ley de Relaciones Laborales de1976. Esta calificación genérica como «dere-cho» no resuelve los posibles conflictos de con-currencia de derecho que podrían plantearsecon otros trabajadores (traslados, ascensos,excedencias voluntarias).

2.º) La ley habla sólo de «traslados». Pesea la literalidad de la ley, en atención a la ratiolegis pretendida �el reagrupamiento familiary la defensa de la familia� un sector de la doc-trina ha defendido la posibilidad de extendereste «derecho de consorte» también a los «des-plazamientos temporales» del cónyuge.

3.º) El derecho se atribuye a ambos cónyu-ges y no sólo a la mujer casada. Siendo discu-tible si el derecho podría ampliarse a quienes

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lleven una convivencia de hecho y demostra-da pero no institucionalizada. Ahora bien,como quiera que la ley no fija plazo algunopara ejercitar este derecho, no hay inconve-niente alguno para que una vez legalizada talsituación, aun con posterioridad al trasladoque da origen al derecho, pueda ejercitarseeste último.

4.º) El derecho está limitado por la exigen-cia de que el cónyuge solicitante del trasladosea trabajador de la misma empresa. No obs-tante, por las mismas razones antes señala-das, en el sentido de no exigencia legal de pla-zo para el ejercicio de este derecho al traslado,nada obstará para que un trabajador contra-tado por la misma empresa de su cónyuge conposterioridad al traslado de éste pueda ejerci-tar el derecho previsto en el art. 40.4 ET.

5.º) La ley condiciona el traslado a la exis-tencia de puesto de trabajo en la localidaddonde se trasladó al cónyuge. La ley habla de«localidad» y no de «centro de trabajo», por loque podría tenerse derecho a un puestovacante en otro centro de la misma localidad.E, incluso, dada la «ratio» pretendida �el rea-grupamiento familiar� podría defenderse laexistencia de tal derecho a un puesto de tra-bajo en un centro situado en otra localidaddistinta pero más cercana al actual centro detrabajo del cónyuge trasladado. Por la mismarazón, no hay por qué interpretar restrictiva-mente los términos legales «si hubiera puestode trabajo» en el sentido de existencia depuesto de la misma categoría o grupo profe-sional. No existiría dificultad alguna enadmitir una solicitud a un puesto de catego-ría o grupo profesional inferior, de no existirpuesto de su grupo o categoría.

6.º) Finalmente, en la medida en que elartículo 40.3 ET no habla de «traslados forzo-sos» sino de «traslados» en general, pese aestar ubicada esta regulación en el artículo

40, referido a la movilidad geográfica «forzo-sa», cabría defender que el derecho de consor-te existe en todo tipo de traslados, esto es,tanto en los forzosos como en los voluntarios,por tratarse de una norma protectora delmatrimonio. Así lo han entendido los Tribu-nales (STCT 4 junio 1984, Ar/5002), argu-mentando en base el principio interpretativogeneral ubi lex non distinguit, nec nos distin-guere habemus.

6. LA NATURALEZA JURÍDICADEL PRECEPTO LEGAL

El art. 40 ET debe calificarse, a mi juicio,genéricamente como una norma de caráctermínimo imperativo, mejorable por tanto, enbeneficio de los trabajadores, por la negocia-ción colectiva y por la contratación indivi-dual. Así sucede, por ejemplo, con la amplia-ción del plazo mínimo de preaviso en la notifi-cación del traslado o del desplazamiento, conel eventual incremento de la indemnizaciónpara casos de extinción del contrato de traba-jo o con el aumento del número de días encaso de desplazamiento.

En otras ocasiones, sin embargo, las rela-ciones del art. 40 ET con la negociación colec-tiva y/o contratación individual son de com-plementariedad. Esto sucede, por ejemplo,con la compensación de los gastos propios deltrabajador y de los familiares a su cargo enlos supuestos de traslado o con los gastos deviaje o dietas en los casos de desplazamientotemporal.

Finalmente, la exigencia legal del proce-dimiento de consulta/negociación obligato-ria en los casos de traslados colectivos, hasido calificada judicialmente de norma dederecho necesario absoluto (STSJ de Casti-lla-La Mancha, 26 mayo 1997, Ar/2468).

TOMÁS SALA FRANCO


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RESUMEN El art. 40 ET de 1980 constituyó la segunda norma reguladora en nuestro ordenamiento dela movilidad geográfica del personal, derogando el art. 22 de la anterior Ley de RelacionesLaborales de 1976, encontrándose hasta ese momento huérfana de una disposición decarácter genérico y regulándose por las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Labo-rales y por los convenios colectivos sindicales.El art. 40 ET regula los traslados y los desplazamientos temporales impuestos por elempresario por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción y los trasladosvoluntarios por reagrupamiento familiar, fijando el procedimiento y los efectos de las deci-siones empresariales y dejando fuera de esta regulación otras manifestaciones de la movi-lidad geográfica.El art. 40 ET es un precepto de carácter imperativo mínimo, mejorable por la negociacióncolectiva y por la contratación individual, a salvo la exigencia del procedimiento de consul-ta/negociación obligatoria en los casos de traslados colectivos, calificada jurisprudencial-mente de norma de derecho necesario absoluto.

1. LA REFORMA ESTATUTARIA DE 1984Y LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO:EL «FIN DEL PRINCIPIO»O EL «PRINCIPIO DEL FIN»

La situación presente del mercado detrabajo español registra un excesivonúmero de trabajadores temporales

�el 30,6 por 100 al concluir el año 20031�, latasa de temporalidad más alta de los paísesque componen la Unión Europea2. Es ciertoque la tasa de temporalidad viene reducién-dose desde el año 1996 (cuando se hallabasituada en un 33,9%), gracias al impulso en lacreación del empleo indefinido, pero la dismi-

nución se está produciendo a un ritmo muylento, pudiendo decirse que existe una cierta«resistencia» a la sustitución de empleo tem-poral por fijo.

La tendencia a la temporalidad está, ade-más, estrechamente relacionada con la edad(aproximadamente un 65% de los jóvenesentre 15 y 24 años posee un empleo temporal)y con el sexo (en el año 2003, un 28,6% de loshombres asalariados frente a un 33,5% de lasmujeres celebraron contratos de duracióndeterminada).

Tan importante incidencia de la contrata-ción temporal no deja de ser sorprendente sise considera que países comunitarios con unatasa de temporalidad inferior poseen unaregulación en materia de contratos tempora-les más permisiva que la nuestra3. Como noparece que el entramado productivo español,con una actividad agraria en acelerado decli-ve desde los años sesenta del pasado siglo yun nivel de terciarización similar al de otrossistemas económicos, presente en los prolegó-


* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidadde Murcia.

1 CES: Memoria sobre la situación socioeconómica ylaboral de España en 2003, Madrid, (2004), pág. 277.

2 Efectivamente, en 1982 solamente el 10 por cien-to de la población empleada tenía contratos temporalesy esta tasa se disparó hasta más del 35 por ciento en1995, poco antes de que el PSOE abandonara el gobier-no. Es cierto que hasta 1987, cuando comienza a reali-zarse la EPA con la metodología actual, la tasa de tem-poralidad hay que deducirla de la poco fiable Encuestade Condiciones de Vida y Trabajo (ECVT), pero las esti-maciones calculan que en 1984 todavía había una tem-poralidad reducida, de algo más del 11 por ciento, lle-gando a crecer hasta el 15,6 por ciento en 1987, yasegún la EPA, y alcanzando un espectacular 30 por cien-to en 1990.

3 En Gran Bretaña, por ejemplo, la contratacióntemporal no requiere causa alguna y la elección de lamodalidad contractual �por tiempo indefinido o tempo-ral� se deja enteramente a la voluntad de las partes. Y,paradójicamente, la tasa de temporalidad es mayor enEspaña que en aquel país.

El principio de estabilidaden el empleo: crisis y clavespara su recuperación

FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ*

menos del nuevo milenio unas característicasestructurales que lo diferencien netamentede otros y le lleven a demandar un mayornúmero de trabajadores temporales, la únicaexplicación razonable es que los contratostemporales están siendo utilizados por losempresarios, no sólo para cubrir necesidadescoyunturales de las empresas, sino tambiéncomo instrumento de provisión de flexibili-dad externa e interna a sus organizacionesproductivas, tanto en relación a los puestosde trabajo de duración determinada como enrelación a otros puestos de trabajo. Dicho sineufemismos, podemos concluir, a la vista delos datos actuales de temporalidad, que enEspaña se produce un elevado uso fraudulen-to o irregular de la contratación a término(celebración de contratos temporales pese ala inexistencia de una obra o servicio deter-minado o de una eventualidad que justifiqueel carácter temporal de dicho contrato), comovía para la reducción de costes laborales, y, loque es aún más grave, que el empresarioespañol medio y las Administraciones Públi-cas contratantes se hallan instalados en unainsidiosa «cultura de temporalidad»4.

Desde luego, es incomprensible el compor-tamiento del sector público en lo que atañe ala contratación temporal, cuando uno de loselementos básicos de la política de empleoespañola, al menos desde 1997, es la reduc-ción de la excesiva temporalidad que afecta almercado de trabajo5. Mientras que en el sec-tor privado la temporalidad, en el período1995-2003, se ha reducido desde el 40,7%hasta el 32,5 por 100, en el sector público haaumentado 6,6 puntos en ese mismo período,pasando de un 16,10 por 100 en 1995 al 22,7por 100 en 2003.

Pero el problema de la temporalidad es unproblema ya viejo, de cuya aparición y desa-rrollo cabe hacer responsable en gran medidaa una determinada opción de política legisla-tiva que, al cabo, se demostró absolutamentedesacertada, pero que durante catorce añosfue minando de forma constante el principiode estabilidad en el empleo hasta hacerleentrar en una situación crítica6, sin que lospostreros intentos por lograr su reanimaciónparezcan estar surtiendo los efectos desea-dos. Cabe recordar cómo nuestra legislaciónlaboral, entre 1980 y 1984, amplió considera-blemente las posibilidades empresariales decontratar por tiempo determinado, al añadira los clásicos supuestos de contratación tem-poral estructural (para obra o servicio deter-minado, eventual e interinidad)7, perfecta-mente compatibles con el veterano principiode causalidad en la contratación, dos nuevasmodalidades, el contrato temporal por lanza-miento de nueva actividad y el contrato derelevo o de trabajadores parcialmente jubila-dos, a la vez que se normalizaba la utilizacióndel contrato temporal sin causa como medidade fomento del empleo8. Al mismo tiempo, la

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4 SALA FRANCO, T.; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.; ALFONSO

MELLADO, C.A. y BLASCO PELLICER, A.: «La contratacióntemporal: un pacto posible», Actualidad Laboral, 2001-1,pág. 326.

5 Así se expresa en la última memoria del CES sobrela situación socio-económica y laboral de España, cit.,pág. 212.

6 Premonitoriamente algún autor ya habló en elumbral de los años ochenta de la consunción del princi-pio de estabilidad en el empleo. Cfr. OJEDA AVILÉS, A.: «Elfinal de un principio: la estabilidad en el empleo»,VV.AA.: Estudios de Derecho del Trabajo en homenaje alprof. Gaspar Bayón Chacón, Madrid, 1980.

7 Las variedades de contrato de trabajo se han veni-do articulando en la legislación española en torno a lacontratación indefinida en una misma empresa y a jor-nada completa. Sin embargo, hasta la LRL de 1976 no seestableció un clara preferencia legal por el contrato deduración indefinida, ni se concretaron los supuestos ycircunstancias que justificaban, por excepción, el acudi-miento a la contratación temporal. Sobre la pauta de laLRL, el ET también recogió (art. 15) esta preferencia yautorizó la celebración de contratos de duración deter-minada en concretos supuestos estructurales, a saber:para la realización de una obra o servicio determinados,para atender circunstancias del mercado, acumulaciónde tareas, exceso de pedidos o razones de temporada ycuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho areserva de puesto de trabajo.

8 En realidad, el acudimiento a la contratación tem-poral como medida de lucha contra el desempleo tiene

Ley 32/1984 facilitó la celebración de contra-tos formativos, temporales por definición:contratos de trabajo en prácticas profesiona-les y contratos para la formación, dirigidos,respectivamente, a los jóvenes cualificados yno cualificados, que sumaron a su condiciónde contratos formativos la de instrumentosde la política de empleo. Se configuró así loque, no sin cierta hipérbole, se dio en llamarun «sistema de contratación laboral a la car-ta», a partir de una normativa sumamentepermisiva y desreguladora que puso en cua-rentena la exigencia del principio de causali-dad como requisito para la contratación tem-poral.

De este modo, la reforma legal de 1984 y sudesarrollo reglamentario (señaladamente, elR.D. 1989/1984, de 17 de octubre, por el quese regulaba la contratación temporal comomedida de fomento del empleo9), optaron porrespetar el régimen de protección frente a laextinción injustificada de los contratos indefi-nidos (basado en la fijación de altas indemni-zaciones: hasta 42 mensualidades; y en cier-tos casos en la exigencia de reincorporacióndel trabajador despedido a su puesto de tra-bajo), a cambio de facilitar la contratación denuevos trabajadores atípicos, como expedien-te para proporcionar una «salida» más ágil ymenos costosa para los empresarios, en laconvicción de que el ajuste de empleo en tiem-pos de crisis se produciría automáticamentesobre los trabajadores temporales al quedar

su relación laboral sometida a una duracióncierta. Se trataba, pues, de una fórmula �laflexibilidad de entrada� que procuraba elefecto abaratador del coste laboral sin incidirsobre las leyes de trabajo existentes ni modi-ficar la situación de quienes ya venían traba-jando �que conservaban, por tanto, a estosefectos, intacto su nivel de protección� pero síla de quienes se incorporasen por primera vezal mercado de trabajo10. Cabe recordar, porotra parte, que los agentes sociales fueroncopartícipes de las políticas laborales que sefraguaron en la primera mitad de los ochenta(concertación social), por lo que hay que des-echar la idea de que la flexibilización del mar-co jurídico del mercado de trabajo �y la facili-tación de la contratación temporal como sumanifestación más destacada durante diezaños� haya tenido en el poder público su úni-co agente y en la norma estatal su único ins-trumento11.

El sistema de la contratación temporalcoyuntural12, de alguna manera, hacía posi-ble que el empresario, respetando unos deter-minados plazos, obtuviese un enorme margende maniobra para la elección del volumen detrabajo de su empresa. La exigencia de auto-rización administrativa para los despidos

FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ


10 Esta misma concepción, por cierto, es la que ins-piró a otros ordenamientos: en la RFA, tras habersecuestionado el Tribunal Federal de Trabajo (BAG) en losaños 80, a la vista del creciente desempleo, la oportuni-dad de las restricciones a las que estaba sometida la con-tratación de duración determinada, se promulgó la Leyde Fomento de las Oportunidades de Empleo de 1 demayo de 1985, que permitió los contratos de trabajo deduración temporal sin causa; tal ley nació con carácterexperimental �con vigencia inicial de 18 meses�, si bienha venido prorrogándose quinquenalmente (en 1990,1995 y 2000).

11 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «La flexibilidad del mercado detrabajo: teoría e ideología», en CASTILLO, J. J. (ed.): El Tra-bajo del futuro, Madrid, Ed. Complutense, 1999, pág.124.

12 Se sigue aquí la clásica terminología que divide lossupuestos de contratación temporal en estructurales ycoyunturales; vid., por ejemplo, MARTÍNEZ EMPERADOR, R.:Estabilidad en el empleo y contratación temporal, cit.,págs. 120 y sig.

su origen en el RDL 18/1976, de 8 de octubre, de medi-das económicas, dictado curiosamente a los pocosmeses de que la LRL reconociera el principio de estabi-lidad en el empleo. Sin embargo, el mismo concebía lamedida con carácter netamente coyuntural y, por tanto,autorizaba a las empresas para «contratar, hasta 31 demarzo de 1977, a personas en situación de desempleo oque accedan a su primer empleo, con carácter eventual,por plazo no superior a seis meses, cualquiera que sea lanaturaleza del trabajo a que hayan de adscribirse».

9 He tenido oportunidad de analizar esta norma en«La contratación temporal como medida de fomento delempleo», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm.31 (1987), págs. 375 y sig.

colectivos y los costos económicos asociados alos mismos pudieron sortearse, en algunamedida, gracias a la existencia de un impor-tante contingente de contratos temporalescuya renovación permitía a la empresa laadaptación a la baja de la plantilla si las cir-cunstancias así lo exigían13. De hecho, aun-que la contratación temporal de que se vienehablando introdujo también una indemniza-ción por finalización de la contratación paracompensar al trabajador por la privación desu derecho a la estabilidad en el empleo, lamisma comportaba una sustancial rebajarespecto de la cuantía prevista en el artículo51 del ET y, desde luego, respecto de laindemnización fijada para un despido impro-cedente (45 días de salario por cada año deantigüedad)14, sin olvidar que los restantescontratos temporales no preveían indemniza-ción alguna en casos de ajustes de plantilla.

Esta profunda brecha entre unos costes dedespido tan elevados �los de contratos indefi-nidos, y otros bajos o inexistentes, los tempo-rales, además de los salarios más bajos que sepagan por éstos� será la causante de que laoferta de trabajo se desplace rápidamente dela primera modalidad de contratación a lasegunda, sin que una demanda debilitada aloperar en un contexto de alto desempleo seacapaz de frenar esta tendencia. Y lo sorpren-dente es que este intenso incremento de laprecariedad laboral se produzca en la segun-da mitad de los ochenta, cuando aumentosdel PIB cercanos o incluso superiores al 5 porciento hace suponer que las incertidumbresson menores. Sin embargo, el empleo quedurante esos años se crea es, casi todo, tem-poral ya que los empresarios valoran la gran

diferencia de costes ante eventuales despi-dos.

2. LAS CONSECUENCIAS NEGATIVASDE LA GENERALIZACIÓNDE LA CONTRATACIÓN TEMPORALY LA «CONTRARREFORMA» DE 1994

Tan abrumadora progresión del empleotemporal se tradujo en una irrazonable y per-niciosa segmentación del mercado de trabajo,una consciente dualización del mismo comoefecto de la cual casi un tercio de la poblaciónocupada (aún hoy) es eventual. Desde media-dos de los 80�, en España, como en otros paíseseuropeos pero de forma más acentuada queen ellos, se fue consolidando la política dualis-ta que combinaba la contratación indefinidatradicional fuertemente protegida frente aldespido injusto, con el acompañamiento, cadavez más nutrido, de contratos temporales defácil y barata terminación. Dos vías, por cier-to, de utilización muy desigual, ya que losempresarios se inclinaron pronto y masiva-mente por la «nueva» contratación temporal,con abandono casi completo del contrato inde-finido (hasta el punto que en los últimos añosde gobierno socialista la «entrada» de la con-tratación de esta naturaleza oscilaba anual-mente entre un modestísimo 2 y 3%, corres-pondiendo el resto a contratos temporales)15.El número total de trabajadores temporalespasó así del 7,6% de 1984 al 35% de 1995.Este fenómeno provocó, obvio es decirlo, unaintensa precarización del empleo que no secorrespondía, en muchos casos, con las nece-sidades reales de flexibilidad de muchasempresas grandes y medias16. Las consecuen-

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13 DURÁN LÓPEZ, F.: «Un siglo de Derecho del Traba-jo...», cit., pág. 152.

14 A tenor de lo dispuesto en el artículo 3.4 del RD1989/1984: «A la terminación del contrato por expira-ción del plazo convenido, el trabajador tendrá derechoa percibir una compensación equivalente a doce días desalario por año de servicio, prorrogándose por meses losperíodos de tiempo inferiores a un año».

15 MONTOYA MELGAR, A.: «La estabilidad en elempleo. Recuperación de un principio», Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 33 (2001),pág. 64.

16 Sin que la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre dere-chos de información de los representantes de los traba-jadores en materia de contratación, que fue consensua-da con los sindicatos precisamente para controlar el usode la contratación temporal pudiera cumplir su objetivo,

cias de este desmesurado crecimiento de loscontratos temporales, como no pudo dejar dereconocer el propio gobierno en su informeanticipatorio de la reforma de 199417, fuerondevastadoras, y no fue menor su repercusiónaltamente negativa en los costes sociales, altener el acelerado efecto de rotación de lamano de obra (medido como la relación entreel flujo anual de entradas o salidas y el stockde asalariados) una incidencia directa sobreel Sistema público de Seguridad Social y, másconcretamente, sobre el sistema de protecciónpor desempleo, desequilibrándolo financiera-mente. Pero el exceso de contratación tempo-ral comporta otros efectos perniciosos, y nosólo para el colectivo de trabajadores preca-rios, sino también para los sindicatos, lasempresas y para la sociedad en su conjunto.Así, supone una protección de inferior calidadpara el trabajador, quien no sólo ve sesgadasde antemano sus expectativas a la conserva-ción del puesto de trabajo que viene desempe-ñando, sino que, además, acusa la disfunciónque supone proyectar sobre su prestación deservicios un nutrido elenco de institutos labo-rales y de Seguridad Social de los que no pue-de beneficiarse a pleno rendimiento (promo-ción profesional, suspensiones y excedencias,complementos salariales, pensiones contribu-tivas), en la medida que el legislador ha orde-nado su regulación tomando como referentecasi exclusivo el que se ha venido consideran-do modelo normal y central de relación de

empleo fijo y a plena jornada18. Han de resal-tarse también las consecuencias formativasque la contratación flexible lleva aparejadasal impedir una adecuada cualificación profe-sional, sobre todo de la mano de obra juvenilque encuentra en la falta de experiencia sumayor obstáculo para acceder al mercado detrabajo; la imposibilidad de una mínima pla-nificación de la vida personal y familiar porquien vive permanente instalado en la inesta-bilidad laboral y carece de unos recursosseguros; la repercusión negativa que la tem-poralidad supone para la seguridad y la salud(los índices de siniestralidad laboral se cebanespecialmente con el empleo temporal); en elplano laboral colectivo, la pérdida de afilia-ción sindical y la reducción o escasa operativi-dad de los derechos sindicales, amén de unincremento sustancial del poder empresarialde dirección, regular o irregularmente ejerci-do, según los casos, sobre los trabajadorescontratados a término19. Pero incluso para lasempresas un exceso de temporalidad genera



al resultar impracticable un control individualizado delas contrataciones por razón de su volumen, además dela frecuente complicidad de los representantes de lostrabajadores en punto a apoyar la creación de empleoaunque fuera de carácter temporal,. Cfr. RIVERO LAMAS,J.: «La flexibilización de la vida laboral: potencialidadesy retos para el Derecho del Trabajo», DocumentaciónLaboral, núm .56 (1998), págs. 39 y 40.

17 Así, por ejemplo, lo recogía el proyecto de Infor-me sobre la reforma que el pleno del CES rechazó; sobreese documento y las vicisitudes que sufrió durante sudiscusión, vid. el comentario de los Analistas de Relacio-nes Industriales de la revista Relaciones Laborales: «ElConsejo Económico y Social: un debate condicionado»,en el núm. 23 de 1993.

18 FERNÁNDEZ, Mª, F. y DEL REY GUANTER, S.: «Regio-nalización del sistema de relaciones laborales, autono-mía colectiva y política de empleo», en II Jornadas Uni-versitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relacio-nes Laborales, Madrid, 1985, págs. 133-134.

19 CASAS BAAMONDE, Mª. E. y VALDÉS DAL-RÉ, F.:«Diversidad y precariedad de la contratación laboral enEspaña», Relaciones Laborales, núms. 7-8 (1989), pág. 78.

En esta línea crítica, la Comisión de Expertos desig-nada por el Ministerio de Trabajo para elaborar un infor-me sobre los efectos sobre la economía española de losdiferentes tipos de contratación laboral flexible, enespecial por tiempo determinado, detectó «numerosasdisfuncionalidades jurídicas y económicas tanto en suutilización individual como desde la perspectiva delconjunto de todas ellas como un modelo integrado demodalidades de contratación». Cfr. SEGURA, J., DURÁN, F.,TOHARIA, L. y BENTOLILA, S.: Análisis de la contratacióntemporal en España, Madrid, MTSS, 1991, pág. 117.Insistiendo en los aspectos puramente jurídicos, entien-den estos autores que «la regulación independiente y nosuficientemente coordinada de diversas formas de con-tratación ha traído consigo la ausencia de un sistema degarantías conjuntas que ha fomentado prácticas de elu-sión o abuso de ley que es necesario tratar de eliminar;ha provocado una complejidad excesiva en la legisla-ción que ha facilitado cambios en la interpretación de la

efectos indeseables, en términos de competiti-vidad �piénsese en el «dumping social» exis-tente entre empresas con personal fijo y altoscostos sociales directos e indirectos y empre-sas jóvenes o «recicladas» tras una oportunadesaparición y posterior reaparición nutridascasi exclusivamente con trabajadores tempo-rales�; de contracción del consumo y consi-guientemente de la producción; en costes deformación profesional �formación imposible omás costosa por causa de la rotación�; en tér-minos de consecución de un «espíritu deempresa» en ocasiones necesario �imposiblede alcanzar por la sensación de «desarraigo»de los trabajadores temporales� y, sobre todo,en términos macroeconómicos, por la paralelareducción de la demanda agregada de bienesy servicios que la temporalidad comporta, conla consiguiente «ralentización» de la econo-mía y pérdida de beneficios empresariales20.

Pese a la rotundidad de todas estas razo-nes, junto a la creciente oposición sindical a la«precarización» del mercado de trabajo, locierto es que su repercusión en la coberturadel desempleo seguramente fue la causa deci-siva21 para el arrumbamiento de un sistema,que había sido la panacea en 1984 y que en1994 sólo sumaba detractores.

La reforma laboral de 1994 �Ley 11/1994,de 19 de mayo� introdujo, en efecto, cambiostranscendentales en la regulación de los con-tratos de trabajo de duración determinada,en la medida en que se propuso recuperar la«normalidad» de las relaciones estables, deduración indefinida, reinstaurando el princi-pio de causalidad en la contratación tempo-ral y cerrando posibilidades anteriormenteexistentes de contratación temporal sin cau-sa y casi sin limitaciones (constituyendo, eneste sentido, una genuina «contrarreforma»).En este sentido, aunque se eliminó del art. 15ET la (por entonces ya vacía de contenido)presunción legal en favor de la duración inde-finida del contrato, ello no supuso la admisiónde la contratación temporal como alternativaa la contratación de carácter estable en térmi-nos de libre elección, sino, más bien, el deseode rectificar el carácter «atípico» de una partede esta contratación temporal concediéndolecarta de naturaleza en el panorama de moda-lidades contractuales. Esta aparente norma-lización del contrato temporal no impidió,desde luego, que el recurso a la misma siguie-ra sometido a la necesidad de subsunción enalguno de los supuestos estructurales previs-tos en el art. 15.1 ET y, lo que es más impor-tante, se acompañó, como hemos dicho, de lapráctica supresión de los contratos tempora-les para el fomento del empleo22, que se habí-an convertido en la práctica en el mecanismo

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norma por parte de los jueces y tribunales laborales; ygenerado un grado de indefensión y de incertidumbreinnecesario en las partes» (ibidem, p. 118). Desde unaperspectiva económica, señala la Comisión «la existen-cia de objetivos muy diversos, y a veces parcialmentecontradictorios, entre algunas figuras contractuales; lapersecución de objetivos por medio de modalidades decontratación que podrían lograrse de forma más eficien-te con otros instrumentos, y la existencia de figuras con-tractuales que generan incentivos insuficientes o inade-cuados para lograr los objetivos que realmente se pro-ponen» (ibidem, loc. cit.).

20 Cfr. SALA FRANCO, T., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.,ALFONSO MELLADO, C. A. y BLASCO PELLICER, A.: «La con-tratación temporal: un pacto posible», cit., pág. 326.

21 Sin que fuera suficiente la previa modificación -ala baja� de la protección por desempleo; me he ocupa-do extensamente del tema en «La reforma del mercadode trabajo», Aranzadi Social, 1994-I, págs. 2216 y sig.

22 A tal fin, la Ley 11/1994 suprimió el contenido delprecedente art. 15.2 ET y la disposición derogatoria dela Ley 10/1994 derogó expresamente el RD 1989/1994,quedando sustituido por una serie de programas anualesde fomento del empleo de carácter específico, quesiguieron admitiendo la contratación temporal sin causapero esta vez restringida a determinados colectivos, enconcreto, a trabajadores con discapacidad, trabajadoresmayores de 45 años y beneficiarios de las prestacionesde desempleo tanto de nivel contributivo como del asis-tencial que llevasen inscritos como parados al menos unaño en la Oficina de Empleo. Para 1994, el programa defomento del empleo se contenía en la DA 6ª de la Ley10/1994; para 1995, en el art. 44 de la Ley 42/1994,cuya vigencia se prorrogó hasta los años 1996 y 1997por la DA 5ª del RDL 12/1995 y la DA 6ª de la Ley13/1996, respectivamente.

más utilizado para acceder al mercado de tra-bajo, tanto para las empresas del sectorpúblico como del privado (por ejemplo, alcan-zaron el 21% de las contrataciones registra-das por el Instituto Nacional de Empleo en1990 como en 1991).

Con todo, el empeño de la reforma de 1994por retomar la senda perdida de la estabili-dad en el empleo fue baldío, debiendo impu-tarse en buena medida su fracaso a la propiaincoherencia del legislador reformista, quienvino a truncar el efecto estabilizador del sis-tema de relaciones laborales que razonable-mente tendría que haberse seguido delestrangulamiento de la contratación tempo-ral sin causa al legalizar, por un lado, lasempresas de trabajo temporal (reguladas porLey 14/1994, de 1 de junio), permitiendo lautilización de mano de obra no pertenecientea la plantilla exclusivamente por la duracióndel contrato de puesta a disposición, y de otrolado, al dispositivizar parcialmente la regu-lación de los contratos temporales, singular-mente de los contratos para obra o serviciodeterminado y eventual por circunstanciasde la producción, permitiendo a la negocia-ción colectiva incidir en importantes aspectosde su régimen jurídico (identificación deaquellos trabajos o tareas con sustantividadpropia dentro de la actividad de la empresaque pueden cubrirse con contratos para obrao servicio determinado, modificación de laduración máxima de los contratos eventualeso del período dentro del cual se pueden reali-zar), posibilidades éstas que no fueron utili-zadas, precisamente, para introducir rigor enel recurso a tales contratos. Aunque no falta-ron interpretaciones que advertían límites ala utilización de ambas modalidades contrac-tuales según su pretendida naturaleza23, lo

cierto es que, de acuerdo con el tenor de lospreceptos, se advirtió que la reforma habíaintroducido una especie de habilitaciónincondicionada a la negociación colectivapara admitir los supuestos en que la contra-tación temporal era legal24, y desde luego nofueron pocos los negociadores que así loentendieron y llevaron a la práctica, abun-dando los convenios que cifraban la eventua-lidad en 11 meses al año o incluso 360 días,llevando su duración hasta los tres o cuatroaños, y que denominaban obra o servicio atodo lo que podría hacer un trabajador en unaempresa del sector25.

Se conformaría con todos estos datos unpanorama muy distinto del que nominalmen-te señalaba la reforma de 1994: no se habíasuprimido la contratación temporal acausal,sino que se había traspasado a los agentessociales la posibilidad de autorizarla26, lo quede alguna manera podría interpretarse comoun anticipo de la concertación social que lle-garía en 1997, con la consiguiente legislaciónemanada como trasunto de las negociacionesentre agentes sociales y Administración. Entodo caso, será en ese año cuando el propósitode fortalecer el principio de causalidad en lacontratación temporal, ligado al impulso quese quiere dar a la contratación indefinida,



23 P. ej., GARCÍA NINET, I.: El contrato para la realizaciónde obra o servicio determinado, E. Tirant lo Blanch, Valen-cia, 1995, pág. 155; MORÓN PRIETO, R.: «La contratacióntemporal a la luz de la reforma del mercado de trabajo:valoración crítica», Relaciones Laborales, núm. 17, 1995,pág. 275 y VICENTE PALACIO, A.: El contrato de obra, Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 72 y sig.

24 SEMPERE NAVARRO, A-V. y CARDENAL CARRO, M.: Loscontratos temporales ordinarios en el ordenamientolaboral, La Ley-Actualidad, 1996, págs. 31 y sig. y 70 ysig.

25 Para un examen de los abusos y excesos en laregulación de la negociación colectiva de la contrata-ción temporal, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Adaptabi-lidad y causalidad de la contratación temporal en lanegociación colectiva posterior a la reforma», RL, núm.12, 1997, págs. 10 y sig.; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ,F.: «Aportación de la negociación colectiva a la regula-ción de determinadas modalidades de contratación», enAL, núm. 9, 1997, págs. 165 y sig.; LÓPEZ GANDÍA, J.:Negociación colectiva y modalidades de contrataciónlaboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 42 y sig.

26 Al fenómeno de la «intercambiabilidad» se refiereESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Adaptabilidad y causalidad dela contratación temporal en la negociación colectivaposterior a la reforma», RL, núm 2, 1997, págs. 12 y sig.

resulta más patente. Y es que los datos eranverdaderamente alarmantes en aquelmomento: más del 60% del total de las con-trataciones registradas por el INEM durante1996 habían sido en las modalidades de paraobra o servicio determinados y eventual. Asi-mismo, la contratación temporal por lanza-miento de nueva actividad subió el 5%. Loscontratos formativos, sin embargo, al hacersemás restrictivos los requisitos para celebrar-los y desaparecer sus anteriores incentivos27,experimentaron en ese mismo año 1995 unnotable descenso (los contratos en prácticasse redujeron al 0,90%; y los de aprendizaje, al2,5%), en tanto que permaneció en sus insig-nificantes parámetros el contrato de relevo(poco más de 200 contratos en 1995)28.

Por otra parte, como es de sobra conocido,la consistencia del principio de estabilidad deempleo en un sistema de relaciones laboralesno se mide tan sólo por la facilidad mayor omenor que tienen las empresas a la hora decontratar (flexibilidad de «entrada») sinotambién por la mayor o menor facilidad deque disponen a la hora de realizar ajustes deplantilla (flexibilidad de «salida»).

En este sentido, pieza importante de lareforma de 1994 en orden a la instrumenta-ción jurídica de la estabilidad en el empleofue, sin duda, la reordenación, con espíritu«flexibilizador», de los despidos colectivos,por causas objetivas y disciplinarios. Lareforma de 1994 incide así en una materia enla que el legislador no se había atrevido aentrar desde que el Estatuto de los Trabaja-dores fue aprobado en 198029.

Por lo pronto, en el ámbito de los despidosindividuales disciplinarios se produjo unadoble facilitación: por un lado, se suprimiráel despido nulo por falta de forma, que pasa aser calificado como meramente improceden-te, derogándose el art. 282 de la LPL de 1990,que había supuesto un paso importante haciala estabilidad «real» al establecer importan-tes multas al empresario por cada día que seretrasase en llevar a término la readmisióndel trabajador. Se reintroduce, pues, la posi-bilidad del despido «verbal» � el «no vuelvausted mañana al trabajo»� sin ninguna clasede explicación, con total indefensión para eltrabajador y sin que tal conducta empresarialreciba reproche específico por parte del orde-namiento jurídico; todo desembocará en elabono de una indemnización de cuantía idén-tica a la que se derivaría de un despidocorrectamente formalizado, es decir, con car-ta explicativa de los motivos de la decisiónempresarial, lo que predetermina el objeto dela litis, y de la fecha de la extinción, determi-nante para contar el plazo de caducidad de laacción de despido30. Pero los cambios noparan aquí. También es digna de mencionar-se la posibilidad de que a un despido efectua-do irregularmente pueda seguir un nuevodespido en el que el empresario observe losrequisitos omitidos en el precedente, en elplazo de veinte días. Además, los onerosossalarios de tramitación se acortan si elempresario reconoce en conciliación previa laimprocedencia del despido y pone a disposi-ción del trabajador, depositándola en el juz-gado, la indemnización que le corresponde enlas cuarenta y ocho horas siguientes a la cele-bración de dicho acto (art. 56.2 ET)31.

ESTUDIOS


27 Básicamente exenciones y bonificaciones en lascuotas empresariales a la Seguridad Social por contin-gencias comunes. Cfr. arts. 5º y 11 RD 1992/1984, de 31de octubre, por el que se regulan los contratos en prác-ticas y para la formación.

28 MONTOYA MELGAR, A.: «La estabilidad en elempleo: recuperación de un principio», RMTAS, núm.33, 2001, pág. 65.

29 Consideración que recogen CASAS BAAMONDE, Mª.E., BAYLOS GRAU, A. y ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El Estatu-to de los Trabajadores. Diez años después: pervivencias,

insuficiencias, desviaciones y reformas», RL, 1990-I,págs. 182 y sig.

30 ALARCÓN CARACUEL, M.R.: «Cuatro lustros deDerecho del Trabajo en España: entre la consagracióndel Estado social y el efecto de las crisis económicas», enVV.AA.: El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamien-to multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,2000, pág. 25.

31 Sobre esta cuestión, entre numerosos comenta-rios, cfr., destacando su faceta netamente flexibilizado-

Siguiendo esa misma directriz flexibiliza-dora, un gran número de despidos por causaseconómicas, técnicas, organizativas o de pro-ducción saldrá de la órbita de la exigencia deautorización administrativa, cuando los des-pidos no alcancen determinado umbral cuan-titativo. Estos despidos, que la doctrina harebautizado como «plurales», son los que afec-tan a un número de trabajadores inferior a 10(en empresas de menos de 100 trabajadores),al 10 por 100 (en empresas de 100 a 300 tra-bajadores) o a 30 (en las empresas de más de300 trabajadores). Los mismos se integran enla órbita del despido por causas objetivas, nocondicionado a acuerdo con los representan-tes de los trabajadores ni a autorización pre-via de la autoridad laboral, sino meramentesujeto a control judicial a posteriori. Se pro-dujo al mismo tiempo una reforma/amplia-ción de las causas que justificaban la extin-ción32, junto con una definición evidentemen-te dirigida a superar concepciones de estetipo de medidas en la gestión de la empresacomo ultima ratio33. Con estas reformas ellegislador quiso poner en manos de los empre-sarios un instrumento extintivo rápido, seguroy moderadamente costoso, que evitara el usodesviado, tan abundante hasta entonces, deldespido disciplinario para eludir los complica-dos trámites e incierto desenlace del expedien-te de regulación de empleo �cuya tramitación,por cierto, también se agiliza34� y de las bajas

anticipadas pactadas a costa de gravosasindemnizaciones35.

Sin embargo, las intenciones flexibilizado-ras de la Ley 11/1994 quedaron en buena par-te frustradas, pues mientras un sector judi-cial �representado en la STS de 24 de abril de1996 (RJ 5297)36� se hizo eco del espíritu dela reforma (patente en la EM de la Ley11/1994: «garantizar los elementos básicos decompetitividad de una empresa, haciendoposible que las decisiones rescisorias... pue-dan llevarse a cabo con la finalidad precisa-mente de mantener en el futuro la perviven-cia de la empresa»), fueron bastantes las sen-tencias de suplicación que aplicaron la nuevalegislación en términos sumamente restricti-vos37. En opinión generalizada, la interpreta-ción judicial redujo los efectos de la reformaen esta materia, efectos que, en la concepcióndel legislador, tendrían que haber servidopara amortizar puestos de trabajo sin lascomplicaciones del despido colectivo y sin loscostos de los despidos disciplinarios.

Siempre se ha dicho que, ante un sistemamás o menos rígido de relaciones laborales,los empresarios aparcan el empleo indefinidoy optan por ciertas fórmulas de flexibilidadpara reducir costes y hacer frente a deman-das de producción variables. Por ello, todasestas reformas dirigidas a flexibilizar tanto lagestión interna de las relaciones laboralescomo la salida de la empresa se han contra-puesto a la pretendida rigidez que la reformaintroduce en la «entrada», de manera que sepretendería fortalecer una contratación inde-finida flexible como alternativa a la contrata-ción temporal.



ra, MARÍN CORREA, J.Mª: «La detención del devengo delos salarios de tramitación en el intento de conciliaciónprevia», Actualidad Laboral nº 15 (1996), pág. 1269.

32 Reforma que conceptualmente no sostiene la crí-tica a su pretendida diversidad, cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F.:«Los despidos por causa económica», en VV.AA.: LaReforma del Mercado Laboral, cit., pág. 405.

33 CRUZ VILLALÓN, J:: «Las reformas de 1997 y 1998en materia de despido directo por causas económicas yempresariales», en VV.AA.: La reforma del mercado detrabajo y el fomento de la contratación indefinida: pun-tos críticos, Granada, Comares, 1999, págs. 340-341.

34 Por todos, cfr. RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A.:«Los despidos por causas económicas: aspectos procedi-mentales y procesales», en VV. AA (MONEREO PÉREZ, J.L.,coord.). Presente y futuro de la regulación del despido,Pamplona, Aranzadi, 1997, págs. 239-244.

35 MONTOYA MELGAR, A.: «La estabilidad en elempleo: recuperación de un principio», cit., pág. 67.

36 Su doctrina se prolonga en sentencias posteriores,por ejemplo, en la STS de 28 enero 1998 (RJ 1148).

37 Por todos, cfr. CRUZ VILLALÓN, J.: «Las reformas de1997 y 1998...», cit., págs. 341 y sig. y NAVARRO NIETO,F.: «Los despidos por causas económicas en la recientedoctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tri-bunal Supremo», AL, núm. 43, 1996.

3. LA RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIODE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

3.1. Las reformas laborales de 1997y 2001

Apenas transcurridos dos años desde laentrada en vigor de la reforma de 1994, tantolas organizaciones sindicales como las patro-nales pudieron constatar los efectos perver-sos a los que se ha hecho referencia en el ante-rior epígrafe. Las primeras denunciaron queno se había sustituido el empleo temporal porfijo y que España seguía siendo el país euro-peo con mayor temporalidad. Las organiza-ciones patronales, por su parte, se lamenta-ban también del exceso de temporalidad, asícomo del elevado coste del despido improce-dente y de que las causas para el despidoobjetivo no fueran suficientemente aprecia-das en los Juzgados de lo Social. A su juicio,los elevados costes de rescisión del contratode trabajo constituían el principal obstáculoal avance de la contratación fija y al retrocesode la temporalidad. A las críticas de sindica-tos y patronal cabe añadir que la dualizacióndel mercado de trabajo y la precariedad labo-ral habían estancado el consumo agregado,singularmente la demanda de viviendas y lade bienes duraderos de uso doméstico38.

Tras las elecciones generales de marzo de1996 se abre un nuevo período de concertaciónsocial, fruto del cual será la reforma de 1997,acordada por CEOE, CEPYME, CC.OO. yUGT., e integrada por tres Acuerdos Inter-confederales, dos sobre negociación colectivay uno, precisamente, sobre estabilidad en elempleo (AIEE).

El AIEE incluía tanto compromisos quevinculaban directamente a las partes como

propuestas dirigidas al Gobierno para queéste las ahormase legislativamente. ElGobierno acogió, en efecto, tales propuestas,aprobando dos Reales Decretos Leyes, prontotransformados en las Leyes 63 y 64 del año1997, dedicadas, respectivamente, a dictar«medidas urgentes para la mejora del merca-do de trabajo y el fomento de la contrataciónindefinida» y a regular unos incentivos fisca-les y de Seguridad Social a favor de losempresarios que creen empleo estable. Loque los agentes sociales y los poderes públicosquerían con estas reformas era mejorar elempleo, cuantitativa y cualitativamente; setrataba de crear empleo, pero ya no cualquierempleo sino un empleo estable y de calidad.

A título de recordatorio, las claves u orien-taciones de la nueva regulación legal enmateria de contratación con origen en elAIEE eran las siguientes:

� Reforzamiento del principio de causali-dad en la contratación temporal, especi-ficando y delimitando los supuestos enque es lícita su utilización, especialmen-te los contratos para obra o serviciodeterminado y eventual por circunstan-cias de la producción.

� Fomento de la contratación indefinida,especialmente de aquellos colectivosmás afectados por el desempleo y lainestabilidad laboral39. Este objetivo setradujo también en la completa y defini-

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38 SANAÚ, J.: «Reformas laborales pendientes», enVV.AA. (MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DELGADO, GONZÁLEZ

SEARA, dirs.): Las estructuras del bienestar. Propuestas dereforma y nuevos horizontes, Madrid, Escuela Libre Edi-torial-Civitas, 2002, pág. 28.

39 Pese a la observada tendencia a fomentar la con-tratación estable, el párrafo primero del art. 17.3 ET con-tinúa facultando al Gobierno para regular medidas de«reserva, duración o preferencia en el empleo que ten-gan por objeto facilitar la colocación de trabajadoresdemandantes de empleo». Ahora bien, según precisa elpárrafo tercero del mismo precepto, tales medidas «seorientarán prioritariamente a fomentar el empleo esta-ble de los trabajadores desempleados y la conversión decontratos temporales en contratos por tiempo indefini-do». Con este fin, se vienen arbitrando políticas de estí-mulo a la conversión de contratos temporales en indefi-nidos, mediante un complejo sistema de bonificacionesen las cuotas empresariales a la Seguridad Social.

tiva desaparición de los contratos tem-porales para fomento del empleo �salvopara los minusválidos� y en la supre-sión del contrato para lanzamiento denueva actividad.

� Potenciación del protagonismo de lanegociación colectiva en orden a la regu-lación y control del uso que en el futurose haga de las modalidades de contrata-ción, en especial de los contratos tempo-rales causales y formativos, a fin decorregir los excesos de precariedad yrotación cometidos en un pasado inme-diato. Dicho control se atribuía prefe-rentemente a la negociación sectorial deámbito estatal, reflejando el sentido deuna de las claves básicas del AINC-1997.

� Favorecimiento de la inserción socio-laboral y de la formación teórico-prácti-ca de los jóvenes, reforzando la vertien-te formativa de los contratos para la for-mación y en prácticas y su conexión conel sistema de formación profesional.

� Clarificación de los supuestos en que elcontrato a tiempo parcial debía cele-brarse por tiempo indefinido, delimitan-do con mayor precisión el contrato fijodiscontinuo.

Sin duda, la modalidad estrella de la refor-ma fue el contrato para el fomento de la con-tratación indefinida, cuya centralidad no secorresponde con el periférico lugar elegidopara albergar su régimen jurídico (la Disposi-ción Adicional Primera de la Ley 63/1997). Setrata de un contrato indefinido, reservadoinicialmente a desempleados con edades com-prendidas entre los dieciocho y los veintinue-ve años o de más de cuarenta y cinco, a losminusválidos y a los parados de larga dura-ción (más de un año inscritos en la oficina deempleo), que surgió con carácter experimen-tal, previéndose su utilización durante unperíodo de cuatro años (hasta mayo de 2001).Pese a su naturaleza de contrato indefinido,

casi la primera disposición que se ocupa de sucontenido habla del supuesto en el que serecurra a la extinción por causas objetivasque resulte improcedente, para, directamen-te, rebajar la indemnización respecto de laque es propia en el Derecho del Trabajocomún40. En efecto, el despido objetivo impro-cedente que hasta entonces se indemnizabacon cuarenta y cinco días de salario por añotrabajado, con un máximo de cuarenta y dosmensualidades, con el nuevo contrato pasa aindemnizarse con treinta y tres días por año,con un tope de veinticuatro mensualidades.De este modo, se revisa a la baja el precio deldespido, tema tabú de nuestro modelo laboraldurante diecisiete años pese a la insistenciaempresarial en la necesidad de su replantea-miento. Esta decisión supuso implícitamenteel reconocimiento por los sindicatos de que loscostes del despido penalizan el empleo indefi-nido. Se contemplaron, asimismo, bonifica-ciones en las cotizaciones sociales de este con-trato en detrimento de los contratos tempora-les.

En consonancia con la técnica modificativaa la que se ha hecho referencia, la reforma de1997 se propuso precisar el alcance de los des-pidos por causas objetivas, con el fin de atajarinterpretaciones jurisdiccionales apegadas alDerecho anterior a la reforma de 1994. Lareforma negociada por los agentes socialespodría tener la intención de asumir normati-vamente los criterios aportados por el Tribu-nal Supremo, pero de hecho se ha opinadoque va más allá en la liberalización de estascausas extintivas41, llegando, en las interpre-



40 Al respecto, por todos, MONTOYA MELGAR, A.: «Lareforma de la contratación laboral», Aranzadi Social1997-V, págs. 320-321.

41 CRUZ VILLALÓN, J.: «Las reformas de 1997 y 1998en materia de despido directo por causas económicas yempresariales», cit., págs. 346 y sig.; ALBIOL MONTESINOS,I., «El RDL 8/1997 de 16 de mayo, y el Acuerdo Inter-confederal para la Estabilidad en el Empleo», en ALBIOL

MONTESINOS, I.; CAMPS RUIZ, L.M. y GOERLICH PESET, J.Mª.:La reforma laboral de 1997, Valencia, Tirant, 1997, págs.71-73.

taciones extremas, a autorizarse la extincióndel contrato por causas técnicas, organizati-vas o productivas, no sólo ante un mal funcio-namiento, sino simplemente porque no sea elóptimo42.

El mensaje que la reforma quería hacerllegar a los empresarios era el siguiente: seha introducido una mayor flexibilidad encuanto a la posibilidad de efectuar ajustes deplantilla durante la vida de la empresa (por loque las relaciones laborales pueden ser tam-bién más estables), pero por si acaso el meca-nismo previsto no funciona correctamente, laimprocedencia, declarada judicialmente, va aresultar más barata en sus consecuenciasindemnizatorias.

La reforma de 1997, los programas parafomento del empleo estable aprobados enaños sucesivos y la penalización de la contra-tación temporal43 tuvieron su reflejo en unsustancial incremento de los contratos de

duración indefinida, pasando del 3,8% de1996 al 6,3% de 1999, pero insuficiente paraabsorber una tasa de temporalidad que afinales de los 90 seguía instalada en cotaspróximas al 33%, frente al 12,5% de mediaeuropea. No obstante, la positiva valoraciónoficial de los resultados obtenidos con el nue-vo contrato para el fomento de la contrataciónindefinida sería determinante para que, alconcluir la vigencia de la norma inicial �el 17de mayo de 2001�, y sin mediar pacto con losagentes sociales, un nuevo RDL (el 5/2001),pronto sustituido por la Ley 12/2001, volviesea regular la figura, pero esta vez ya con visosde permanencia. En efecto, la Disp. adic. 1ª dela Ley 12/2001 procede, acogiendo los térmi-nos del RDL 5/2001, a actualizar la regula-ción del contrato para el fomento de la con-tratación indefinida, ampliando los gruposque tienen acceso al mismo y «normalizando»o estructuralizando su presencia en el siste-ma español de contratación laboral. Convieneprecisar que desde 31 de diciembre de 2003no es posible contratar a un trabajador portiempo determinado con la intención detransformarlo después en un contrato para elfomento de la contratación indefinida; la con-versión sólo es posible para los trabajadoresque, en la fecha de celebración del nuevo con-trato de fomento de la contratación indefini-da, estuvieran empleados en la mismaempresa mediante un contrato de duracióndeterminada o temporal, incluidos los contra-tos formativos, celebrado con anterioridad a31 de diciembre de 200344.

ESTUDIOS


42 ALBIOL MONTESINOS, I.: «El RDL 8/1998, de 16 demayo...», cit., pág. 71.

43 Como nueva muestra del diálogo social, la LPGEde 1999 acogió el acuerdo alcanzado por el Gobiernocon CC.OO en la «Mesa sobre Estabilidad en elEmpleo», 1-12-1998) y estableció (art. 91,nueve, 2.1)una diversidad de tipos de cotización empresarial enmateria de desempleo, que reflejaba el propósito dellegislador de fomentar las contrataciones indefinidas. Ental sentido, la cuota del empresario respecto de los tra-bajadores contratados con carácter indefinido (incluso atiempo parcial) se redujo al 6,2% mientras que la corres-pondiente a trabajadores con contrato temporal a tiem-po completo subió al 6,7% y la referente a contratostemporales a tiempo parcial se elevó al 7,7% (como elestímulo o la penalización beneficiaban o gravaban a losempresarios, el tipo correspondiente a la fracción decuota de los trabajadores era el mismo �el 1,6%� en lostres supuestos aludidos). Con posterioridad, se unificó eltipo aplicable al contrato indefinido y a determinadasmodalidades de contratación temporal (contratos for-mativos, en prácticas, de inserción, de relevo, interini-dad y contratos, cualquiera que sea la modalidad utili-zada, realizados con trabajadores discapacitados). Véa-se, sobre los tipos aplicables durante el año 2005, el art.100.Nueve.2 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, dePresupuestos Generales del Estado.

44 El contrato de trabajo para el fomento de la con-tratación indefinida podrá concertarse, a tiempo com-pleto o a tiempo parcial, y siempre por escrito, con tra-bajadores incluidos en uno de los grupos siguientes:

a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficinade empleo en quienes concurra alguna de lassiguientes condiciones: i) jóvenes desde dieciséishasta 30 años de edad, ambos inclusive; ii) muje-res desempleadas cuando se contraten para pres-tar servicios en profesiones u ocupaciones conmenor índice de empleo femenino; iii) mayoresde cuarenta y cinco años de edad; iv) parados quelleven, al menos, seis meses inscritos ininterrum-

En síntesis, la reforma pergeñada por laLey 12/2001 se propuso reducir la tasa detemporalidad y, al mismo tiempo, reducir laprecariedad que normalmente caracteriza aeste tipo de contratación, a cuyo efecto semarcaron los siguientes objetivos concretos:

� prevenir los abusos en la utilizaciónsucesiva de los contratos temporales,encomendando a la negociación colecti-va la posibilidad de establecer mecanis-mos judiciales al efecto (art. 15.5 ET);

� igualar los derechos de los trabajadorescon contratos temporales e indefinidos,sin perjuicio de las particularidadesespecíficas de cada una de las modalida-des contractuales en materia de extin-ción de contrato y de aquellas expresa-mente previstas en relación con los con-tratos formativos y con el contrato deinserción (art. 15.6 ET);

� imponer al empresario un específicodeber de información hacia los trabaja-dores temporales respecto de la existen-cia de puestos estables vacantes (nuevoart. 15.7 ET);

� autorizar a la negociación colectiva parainstrumentar jurídicamente la transfor-mación de contratos temporales en inde-finidos o fijos-discontinuos (nuevo art.15.7 y 8 ET);

� establecer una indemnización �ochodías de salario por año de servicios� enel caso de extinción del contrato de dura-ción determinada, con la excepción delos contratos de interinidad, de inser-ción y formación [art. 49.1.c) ET];

� penalizar los contratos marginales �deduración inferior a siete días, con laexcepción de los de interinidad� agra-vando la cuota empresarial de seguri-dad social por contingencias comunes enun 36% (Disp. adic. 6ª Ley 12/2001);

� mantener y reforzar la figura del contra-to de trabajo para el fomento de la con-tratación indefinida (Disp. adic. 1ª de laLey 12/2001), incentivando la celebra-ción inicial de contratos indefinidos y latransformación de contratos temporalesen indefinidos (Programa de Fomentodel empleo para el año 2001, Cap. II dela Ley 12/2001).

Por otra parte, para facilitar la integraciónde colectivos con dificultades en el mercadolaboral, se modificó el contrato para la forma-ción y se creó el contrato de inserción.

En cuanto a la eliminación de los obstáculosde «salida», la reforma retocó el despido objeti-vo, incluyendo un nuevo supuesto por causasobjetivas, por el que los contratos indefinidos,cuyo objeto sea la ejecución de planes y pro-gramas públicos sin dotación económica esta-ble, puedan extinguirse cuando la consigna-ción presupuestaria sea insuficiente para elmantenimiento del puesto de trabajo [nuevoart. 52.e) ET]. De este modo, la Administra-ción-empleadora se asegura que en determi-nadas circunstancias económicas procederá lafinalización del contrato con la indemnizaciónreducida respecto del improcedente, al tiempoque se deslegitima cierta doctrina jurispru-dencial que venía admitiendo sistemática-mente la celebración de contratos para obra oservicio determinado vinculados a la ejecuciónde planes o proyectos concretos, pendientes definanciación anual, en el sector público45.

La última reforma del despido, tambiéncon una evidente finalidad de reducción de



pidamente como demandantes de empleo; v)minusválidos.

b) Trabajadores que, en la fecha de celebración delnuevo contrato de fomento de la contrataciónindefinida, estuvieran empleados en la mismaempresa mediante un contrato de duracióndeterminada o temporal, incluidos los contratosformativos, celebrado con anterioridad al 31 dediciembre de 2003.

45 Así lo han entendido, entre otras, las SSTS (Soc.) 5mayo 2004 (RJ 2004, 4102) y 31 mayo 2004 (RJ 2004,4894).

costes, la han protagonizado el RDL 5/2002,de 24 de mayo, de medidas urgentes para lareforma del sistema de protección por desem-pleo y mejora de la ocupabilidad, y la Ley45/2002, de 12 de diciembre, resultado de latramitación parlamentaria de aquél como leyordinaria. Como se sabe, el RDL 5/2002, apro-vechando la reforma del sistema de protec-ción por desempleo y sin aportar una explica-ción jurídicamente convincente, procedió asuprimir el abono de los salarios de trámiteen caso de despido improcedente sin readmi-sión. Sin embargo, esta supresión de los sala-rios de tramitación, que acompañaba a lanueva delimitación del concepto de protec-ción por desempleo protegido en cuanto a noexigencia de resolución judicial y fijacióncomo fecha de inicio del derecho a la presta-ción de desempleo el día siguiente al cese enel trabajo en caso de despido, no era en modoalguno una «consecuencia necesaria» ni con-dicionaba la nueva delimitación de la contin-gencia por desempleo en el reformado art.208 de la LGSS46. En realidad, la modifica-ción del art. 56 ET lo que se proponía, lisa yllanamente (aunque no fuese políticamentecorrecto admitirlo), era reducir los costesempresariales del despido improcedente, ypara los trabajadores la pérdida de uno de loscomponentes del resarcimiento obtenido porla improcedencia del despido, los salarios detramitación, que en algunos casos (contratosde escasa antigüedad) representaban la partemás sustancial (y por la que merecía la penalitigar) de la compensación finalmente obte-nida.

Con todo, esta medida no llegó a consoli-darse (por los efectos de la huelga general dejunio de 2002), pero, en cualquier caso, la Ley45/2002 (la versión final de la reforma), con-tando con el placet de los sindicatos, brinda alempresario la oportunidad de dejar de pagaresos salarios adicionales si reconoce desde el

primer momento la improcedencia del despi-do y pone a disposición del trabajador laindemnización que marca la ley. Con ello selogra, en parte, uno de los objetivos latentesde la reforma: la reducción del coste del des-pido.

Por otro lado, la preocupación por la racio-nalización del gasto en prestaciones de des-empleo derivadas de la extinción de contratostemporales anómalamente celebrados llevóal legislador a introducir, por medio de la Ley45/2002, una nueva submodalidad procesalen la LPL, de cuyo régimen jurídico se ocupaun nuevo art. 145 bis. Con arreglo a lo dis-puesto en este precepto, «cuando la EntidadGestora de las prestaciones por desempleoconstate que, en los cuatro años inmediata-mente anteriores a una solicitud de presta-ciones, el trabajador hubiera percibido pres-taciones por finalización de varios contratostemporales con una misma empresa, podrádirigirse de oficio a la autoridad judicialdemandando que el empresario sea declaradoresponsable del abono de las mismas, salvode la prestación correspondiente al últimocontrato temporal, si la reiterada contrata-ción temporal fuera abusiva o fraudulenta,así como la condena al empresario a la devo-lución a la Entidad Gestora de aquellas pres-taciones junto con las cotizaciones correspon-dientes».

3.2. Medidas de estímulo económicoa la contratación indefinida

Las políticas de empleo puestas en prácti-ca, tanto activas como pasivas, en desarrollodel mandato constitucional albergado en elart. 40 CE, se han servido de diversas medi-das técnicas normativas, cuya enorme ampli-tud desborda ciertamente los linderos delordenamiento laboral. Las medidas propia-mente laborales han actuado sobre la oferta yla demanda de trabajo, de acuerdo con unamplio abanico de técnicas. No es de estelugar el análisis pormenorizado de unas y

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46 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «La revi-sión de la reforma de la protección del desempleo en laLey 45/2002», en RL, núm. 4, 2003, pág. 2.

otras. Baste ahora con identificar por víageneral las principales tendencias que hanseguido las políticas de empleo de incentiva-ción económica en su evolución postconstitu-cional para, al cabo, emitir un diagnóstico apropósito de su efectividad47.

A este respecto, es fácil convenir que laregulación de los estímulos económicos a lacontratación laboral ha discurrido, en nues-tro ordenamiento, por dos fases contrapues-tas.

En la primera, la respuesta del legisladora la situación de inestabilidad económica y defuerte crecimiento del desempleo consistió enflexibilizar el recurso a la contratación tempo-ral hasta cotas inimaginables, con la crea-ción, primero, del contrato temporal parafomento del empleo en 1976 (paulatinamenteconsolidado en 1981 y 1984), y merced, des-pués, a la ampliación de las modalidades decontratación laboral por Ley 32/1984, de 2 deagosto. Esta ampliación fue acompañada deun conjunto de ayudas financieras (subven-

ciones o bonificaciones) a unas específicascontrataciones (con desempleados o para laconversión de contratos temporales en indefi-nidos).

Sin admitirse claramente los límites deesta política, lo que sí había era un convenci-miento creciente de que la contratación tem-poral se estaba utilizando de forma abusiva,generando una excesiva rotación en el empleocon efectos perversos no sólo a escala macroe-conómica sino en la propia eficiencia de lostrabajadores y en la productividad de lasempresas. A las críticas sobre los efectos dis-torsionadores de una extensión desmesuradade la contratación temporal se suma que larecesión demuestra lo efímero del crecimien-to del empleo en la anterior etapa expansiva(1985-1990), y así, en sólo dos años, 1992 y1993, se destruye buena parte del empleo cre-ado en los años anteriores. De ahí que en losprimeros años de la década de los noventa seintente reconducir la política de fomento delempleo bajo nuevos presupuestos. A saber: a)revalorización de la contratación indefinida yconsiguiente reserva de la contratación tem-poral coyuntural para los colectivos menosdesfavorecidos en el mercado de trabajo; b)dinamización de la protección por desempleoorientada a la búsqueda activa de empleo; y c)la potenciación de la formación profesionalcomo un fin en sí misma.

Un giro significativo ya se produjo con laLey 22/1992, de medidas urgentes de fomentodel empleo, protección por desempleo, dondese reguló por primera vez un verdadero pro-grama de fomento del empleo estable queincentivaba mediante subvenciones a tantoalzado la contratación de determinados colec-tivos desfavorecidos (jóvenes, mujeres ymayores de 45 años). Poco después, el RDL3/1993, de 26 de febrero, extendió dicho pro-grama a la contratación indefinida de deter-minados contratos a tiempo parcial y la ley10/1994 haría lo propio respecto de la trans-formación en fijos de los contratos en prácti-cas y de aprendizaje.



47 Las medidas de fomento o de incentivo al empleohan ido evolucionando tanto en lo que se refiere a susdestinatarios como en su estructura y contenidos. Paraun estudio sobre la evolución de la normativa españolasobre estímulos públicos al empleo, véase LÓPEZ GANDÍA,J.: «El régimen jurídico del empleo y los programas defomento del empleo en España (Introducción al estudiode las relaciones entre política laboral y política deempleo)», Revista de Trabajo, núm. 62, 1981, págs. 73 ysigs.: ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Estímulos materiales yayudas instrumentales a la contratación laboral», RL,1991-I, págs. 138 y sigs.; «El Real Decreto-Ley 1/1992:la conmoción de una norma. Las medidas de fomento ala contratación indefinida», Relaciones Laborales, 1992-II, págs. 1.107 y sigs.; ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. y MORÓN

PRIETO, R.: «Bonificaciones sociales y contrato de fomen-to de la contratación indefinida en el marco de la políti-ca de empleo: las reformas de 2001 (Leyes 12 y 24/2001y RDL 16/2001)», en Relaciones Laborales, núms. 11/12,2001, págs. 128 y sigs.; CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Nuevo pro-grama de incentivos estatales a la contratación laboralindefinida (Estudio a partir de la Ley 22/1992, de 30 dejulio, de Medidas Urgentes de Fomento del Empleo yProtección por Desempleo)», Actualidad Laboral, núm.5, 1993, págs. 71 y sigs.

Pero aunque se puso un mayor énfasis ins-trumental en la contratación de carácter fijo(llegaron a suprimirse las bonificaciones porlos contratos temporales formativos), no selogró ni de lejos compensar el «irresistibleatractivo» de una contratación temporal ver-daderamente desbocada, máxime en tiemposde recesión económica. Ni las sucesivas refor-mas laborales, que tienen sus principaleshitos en 1984 y 1992-1994, ni el esfuerzo apli-cado a partir de 1990 �año en que se apruebala LOGSE� por reconducir y reorganizar unade las bases de la política de empleo como esla política de formación, tuvieron un relevan-te efecto desactivador del elevado nivel dedesempleo en la economía española. En elprimer trimestre de 1997, a pesar de la nuevaetapa expansiva que se vive desde 1994, eldesempleo sigue cercano a los 3,5 millones depersonas y la tasa de paro es del 21,5%, conun empleo temporal del 33,6% y un empleo atiempo parcial del 8%. En todos estos indica-dores España presentaba peores resultadosque la media europea.

Este descorazonador panorama aboca a uncambio de tendencia normativa dentro de lageneral orientación encaminada al fomentoeconómico de la contratación laboral. Así, fru-to del Acuerdo Interconfederal para la Estabi-lidad en el Empleo de 7 de abril de 1997, losReales Decretos Leyes 8 y 9/1997, convertidosluego en Leyes 63 y 64 de ese mismo año, sevan a decantar abiertamente por la contrata-ción indefinida con apoyo básico en dos tiposde medidas, que se mantienen hasta el pre-sente. Por un lado, creando el contrato para elfomento de la contratación indefinida �intro-ducido como una medida coyuntural, como sedijo, la Ley 12/2001 normalizará su utilizacióny ampliará sus destinatarios�, y, por otro, esti-mulando económicamente de forma priorita-ria la contratación estable. La acción coordina-da de este conjunto de medidas es responsablede que más del 82 por 100 del aumento delempleo asalariado en 2003 corresponda al decarácter indefinido, circunstancias que se vie-nen observando con claridad desde 1997.

Por lo demás, los Programas anuales deFomento del Empleo que se vienen aplicandoen nuestro país, sobre todo a partir de la Ley12/2001, han expandido considerablementeel colectivo de destinatarios de las ayudas a lacontratación indefinida, consistentes en unavariada gama de deducciones en las cuotasempresariales por contingencias comunes ala Seguridad Social, con respecto al programade 1997. Y así, por ejemplo, los actuales pro-gramas incluyen, junto a colectivos tradicio-nalmente favorecidos por estímulos a la con-tratación laboral (jóvenes, mujeres, desem-pleados de larga duración, mayores de 45años) a los desempleados con riesgo de exclu-sión social y a las víctimas de la violenciadoméstica (respecto de los cuales se incentivatanto la contratación indefinida como tempo-ral), a los desempleados perceptores del sub-sidio agrario o a los desempleados percepto-res de la renta activa de inserción (supuestolímite de abaratamiento de mano de obra, porcuanto el empresario puede acumular la sub-vención en que se cifra el importe de la rentaactiva con las bonificaciones en cuotas a laSeguridad Social)48.

Visto con la perspectiva de los ocho añostranscurridos, la eficacia de la rectificaciónnormativa en la orientación de la política deempleo que se produjo en 1997 no arroja, enconjunto, un resultado excesivamente satis-factorio. Por una parte, es cierto que elnúmero de contrataciones indefinidas haexperimentado un cierto incremento, graciassobre todo a la normalización institucionaldel contrato para el fomento de la contrata-

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48 Las medidas de Fomento de Empleo para este añoestán reguladas en la disposición adicional cuadragési-mo séptima de la Ley 2/2004, 27 diciembre, de Presu-puestos Generales del Estado para el año 2005, publica-da en el B.O.E. 28 diciembre 2004. Las variaciones res-pecto al programa de 2004 son mínimas y se limitan aatenuar la exclusión de las ayudas en el caso de contra-tación de familiares, permitiendo la bonificación cuan-do el empresario es autónomo, no tiene asalariados,existe ajeneidad en los términos del art. 7.2 de la LGSS,y con la limitación a un solo familiar.

ción indefinida, a sus reducidos costes deextinción y a la menor presión contributivaque se ejerce sobre los nuevos empleos fijos.Pero ello no se ha traducido en un estimableretroceso de la tasa de temporalidad, quesigue siendo espectacularmente elevada,situándose en el 30,6% en 2003, apenas cua-tro puntos menos que la registrada en losaños 1996 o 1997, y fundamentalmente cen-trada en el colectivo de jóvenes y mujeres(otra discriminación por razón de género). Aeste ritmo de descenso, serían necesariosaproximadamente veinte años para igualar-nos con la media europea.

Y aunque es innegable que en los últimosaños se ha reducido la tasa de paro, es másque dudoso que la causa de esta reduccióndescanse básicamente en el estímulo a la con-tratación laboral y no se deba al contexto derecuperación económica en que la misma seproduce, cualquiera que sea la duración delos contratos que se fomenten por esta vía. Eneste sentido, se ha señalado que las medidasde fomento del empleo, incluidas las de corteeconómico, no tienen una influencia determi-nante en la decisión empresarial de contratartrabajo asalariado, limitándose al muchomás modesto papel de acompañamiento a esadecisión, pero una vez que ésta ya ha sidotomada49. Lo que sí parece evidente es que ladecisión de contratar por tiempo indefinidoestá directamente ligado al factor «subsidia-ción»; sin ayudas oficiales, la «cultura de latemporalidad» impone su lógica.

Y es que, como también se ha dicho desdeel ámbito de la economía, parece evidente quelas políticas activas de empleo que se tradu-cen en incentivos económicos no deben serconsideradas sino «un elemento más en elmarco de una estrategia de políticas macroe-conómicas adecuadas y de reformas estructu-

rales necesarias para reducir el desempleo deforma significativa»50.

4. BALANCE FINAL Y ALGUNASPROPUESTAS

En sus informes sobre la situación delempleo en Europa, la Comisión viene recor-dando, año tras año, al Estado español lanecesidad de adoptar medidas que incremen-ten la tasa global de empleo y reduzcan latasa de temporalidad, amén de la correcciónde las desigualdades existentes entre hom-bres y mujeres en lo tocante al empleo y aldesempleo, fomentando para ello, como ele-mento de primer orden, el diálogo social51. Enesta línea, los interlocutores sociales inclu-yen el objetivo entre los criterios y líneas deactuación que anualmente vienen acordandoen los Acuerdos Interconfederales para laNegociación Colectiva52. Asimismo, la Decla-



49 CRUZ VILLALÓN, J. y GÓMEZ GORDILLO, R.: «Las polí-ticas de empleo en sus diversos ámbitos: comunitario,nacional y autonómico», Temas Laborales, núm. 61,2001, pág. 89.

50 ALUJAS RUIZ, J.A.: Políticas activas de mercado detrabajo en España. Situación en el contexto europeo,Madrid, CES, 2003, pág. 316.

51 El Informe Conjunto sobre el Empleo 2003/2004(COM (2004) 24 final/2) señaló que las medidas adopta-das en los últimos años habían tenido resultados positi-vos, y que se habían incentivado activamente las medi-das dirigidas a la reducción de los contratos temporales.Pero también indicaba que la incidencia de la tempora-lidad permanecía alta, y subrayaba en esta ocasión queesa temporalidad explicaba, en parte, la baja participa-ción en acciones de formación, imprescindible para lamejora de la productividad del trabajo.

52 El Acuerdo Interconfederal para la NegociaciónColectiva (ANC) 2003, firmado en la sede del CES el 30de enero de 2003 por CEOE, CEPYME, CC.OO. y UGT,y prorrogado por acuerdo de las partes para 2004, pre-veía una serie de líneas de actuación para que la nego-ciación colectiva asumiera un mayor protagonismo en lagestión del empleo en orden a reducir la alta tasa detemporalidad, a saber: promover la contratación indefi-nida y la conversión de contratos temporales en contra-tos fijos, adoptar fórmulas que eviten el encadenamien-to injustificado de sucesivos contratos temporales, deforma tal que las necesidades permanentes de lasempresas se atiendan con contratos indefinidos y lascoyunturales con contratos temporales, al tiempo que sefomenta el uso de los contratos formativos como vía deinserción laboral y cualificación de los trabajadores.

ración para el Diálogo Social 2004 �suscritaconjuntamente por el Gobierno y las organi-zaciones empresariales y sindicales másrepresentativas de este país el pasado 8 dejulio de 2004� define las materias, objetivos yorientaciones generales conforme a las queha de desarrollarse una nueva etapa de diálo-go social en España, ordenada, de manerainmediata, a la consecución de acuerdos parafavorecer la Competitividad, el Empleo esta-ble y la Cohesión social. A tal efecto, tras reco-nocer que el mercado de trabajo español tieneun doble problema -insuficiente volumen deempleo y alto nivel de temporalidad�, y valo-rar positivamente la contribución del AIEEde 1997 a la mejora del volumen y la estabili-dad en el empleo en los últimos años, las par-tes firmantes expresan su voluntad de pro-fundizar en estos objetivos y para ello se com-prometen, desde una perspectiva de conjun-to, a analizar los diferentes elementos queinciden en la creación de empleo, en su esta-bilidad y la utilización no justificada de lacontratación temporal, teniendo presenteslas nuevas formas de organización empresa-rial del trabajo. A la vista de este análisis, laspartes se comprometen a consensuar aque-llas modificaciones legales que logren aunarseguridad para los trabajadores y flexibilidadpara la empresas (flexisecurity).

En esta dirección se mueven las propues-tas contenidas en el Informe de la Comisiónde expertos para el Diálogo Social de enero de2005, que, rubricado Más y mejor empleo enun nuevo escenario socioeconómico: por unaflexibilidad y seguridad laborales efectivas,culmina el encargo que dirigieran en laDeclaración para el Diálogo Social (Competi-tividad, Empleo estable y Cohesión social) elGobierno y los interlocutores sociales a lacitada comisión creada ex profeso, «con elobjetivo de evaluar el funcionamiento de laspolíticas de empleo desde las reformas labo-rales acometidas en el período 1992-1994hasta la actualidad (sus instrumentos lega-les, la estrategia de estímulos a la contrata-ción, el comportamiento del sistema de pro-

tección a los desempleados, etc)». En dichoInforme se afirma, entre otras cosas, que « esposible encontrar una combinación de medi-das en las diferentes dimensiones de las polí-ticas de empleo que mejoren la relación deintercambio actual entre flexibilidad y segu-ridad del empleo»; que «el objetivo fundamen-tal durante el proceso de diálogo social debe-ría centrarse en la identificación de fórmulasque permitan avanzar en ambos frentes almismo tiempo»; que «las empresas españolasnecesitan un marco laboral flexible, en el quepuedan tener capacidad de adaptación y res-puesta a las exigencias de un entorno compe-titivo cambiante y cada vez más exigente», yque en ese marco «ha de garantizarse igual-mente la seguridad de los trabajadores y lacalidad del empleo», pues «la flexibilidad nodebe perseguirse a través de la simple ausen-cia de garantías para los trabajadores, sinoque ha de ser compatible con el respeto de losderechos laborales de los mismos»; que losdos problemas más importantes que presentanuestro mercado de trabajo, la baja tasa deocupación y la elevada temporalidad, «nopodrán ser resueltos mediante reformas par-ciales que sigan sin tener en cuenta las rela-ciones de complementariedad o de sustitu-ción entre los distintos instrumentos de laspolíticas de empleo que pueden responder alas demandas de flexibilidad y de seguridad(y que) que los agentes sociales y el controljudicial son factores esenciales que influyensobre la eficacia de los instrumentos de laspolíticas de empleo»; que «las políticas deempleo deberían proteger a los trabajadores,no a los puestos de trabajo»; que «la flexibili-dad es un concepto multidimensional y nodebe ser abordada exclusivamente como unproblema de restricciones a las extinciones delos contratos de trabajo»; y que «la temporali-dad se puede concebir como un instrumentoal servicio de varios objetivos, si bien en laactualidad hay un claro divorcio entre su con-cepción en el plano jurídico y su incidenciareal», por lo que «habría que definir clara-mente el papel que debe jugar la temporali-dad en un marco general que proporcione las

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vías adecuadas de flexibilidad a las empresasy de seguridad a los trabajadores».

Ciertamente que la solución al paro y a laprecarización laboral es compleja, comodemuestra el dato de que su dimensión nisiquiera disminuya de manera significativaen momentos en que crece espectacularmentela producción53. Probablemente nadie sehalle en disposición de garantizar a priorique esta o aquella fórmula vaya a ser la solu-ción. En la lucha contra el desempleo y latemporalidad no parecen existir recetasmágicas, en parte porque tampoco existeunanimidad en la identificación de las causasde estos dos problemas. Si para los represen-tantes de los trabajadores la excesiva tempo-ralidad obedece al mal uso (abuso) que losempresarios hacen de las modalidades decontratación por tiempo determinado, losempresarios alegan que no contratan a mástrabajadores fijos porque los contratos indefi-nidos incorporan mayores costes relativos(los de rescisión incluidos) que los tempora-les.

Cualquiera que sea el origen de tan eleva-da temporalidad, existen argumentos de efi-ciencia y de equidad como para que sea unobjetivo prioritario su reducción. Y es quecuanto mayor sea la temporalidad en unaempresa o en un sector menor será la inver-sión en capital físico, humano o tecnológicoque realice, lo que llevará a que dicha empre-sa o sector y, por ende, la economía en su con-junto operen con un nivel de eficacia inferioral óptimo. Por otro lado, una rotación excesi-

va en los puestos de trabajo puede suponer unimportante ahorro de los costes de rescisiónde la relación laboral, pero no de formacióndel trabajador y, además, tiene unos costes deoportunidad evidentes, tanto por no transfor-mar un contrato temporal en indefinido, pres-cindiendo así de un trabajador con experien-cia, cuya productividad laboral será segura-mente mayor que la de un trabajador reciénincorporado, como por la pérdida de bonifica-ciones sociales anexas al contrato indefinido.

Las razones de equidad son también evi-dentes: los trabajadores con contratos tempo-rales, realizando trabajos de característicassimilares a los que realizan los trabajadoresfijos, cobran menos, tienen una menor protec-ción social, sufren más accidentes, tienenmenor acceso a la formación continua y dis-frutan de menor poder en las negociacioneslaborales.

Aceptadas las argumentaciones parareducir la temporalidad, conviene recordarque, hasta la fecha, las modificaciones opera-das en el régimen jurídico del despido porcausas objetivas y las medidas de fomento dela contratación indefinida adoptadas a partirde 1997 �incluida la penalización de la con-tratación temporal� no han sido suficientespara reducir de forma apreciable la tempora-lidad y la rotación en el empleo. Para conse-guir tal reducción se han de tomar, pues,medidas adicionales, entre las que ocupan unpapel preferente las dirigidas a hacer menosatractiva la contratación temporal no causal(encareciendo aún más las cotizaciones socia-les y los costes de rescisión) y fomentar la con-tratación indefinida mediante la reducción desu coste relativo. En lo que se refiere al preciodel despido, parece demostrado que sólo sereduce empleo temporal cuando se aproxi-man los costes de rescisión de los contratostemporales e indefinidos. A este respecto, lareforma del despido ocurrida en el año 2002,concediendo al empresario la posibilidad deevitar el pago de los salarios de trámite sireconoce la improcedencia del despido y con-signa inmediatamente el importe de la



53 En este sentido, BOISSONNAT, J.: «Lucha contra eldesempleo y reconstrucción del trabajo en Francia»,Revista Internacional de Trabajo, vol. 115, núm. 1, 1996:«En el decenio de 1930 se desmoronó la economía y secomprendía entonces que hubiese aumentado la des-ocupación. Pero en nuestro tiempo la tasa de desem-pleo se ha multiplicado por tres en los países de la UniónEuropea (de un 4.2 por ciento en 1975 a un 11.6 porciento en 1994), a pesar de que la tasa de crecimientoha oscilado en torno a un 2.5 por ciento anual en esemismo período de veinte años».

indemnización, parece no haber sido suficien-te. Por ello, una medida que tendría que serabordada sin prejuicios en el nuevo marco dediálogo social es la posibilidad de introduciruna mayor flexibilidad en los costes laboralesunitarios, por ejemplo, normalizando laindemnización de treinta y tres días por añotrabajado, hasta un máximo de veinticuatromensualidades por despido objetivo improce-dente, que se viene aplicando desde 1997 enlos contratos para el fomento de la contrata-ción indefinida. En definitiva, se trata de queel régimen jurídico de la contratación indefi-nida haga a ésta una fórmula cada vez másatractiva para los empresarios y que permita

ir abandonando progresivamente la políticade subsidiación de este tipo de empleo.

Al mismo tiempo, se ha de procurar que lasinstituciones del mercado de trabajo permi-tan a quienes pierden un empleo encontrarotro nuevo con facilidad, reduciendo la dura-ción media del paro y disminuyendo el por-centaje de parados de larga duración, aspec-tos ambos que dependen de factores talescomo el capital humano del trabajador, sucapacidad de adaptación a las cambiantesexigencias del entorno productivo, para acep-tar el desempeño de nuevas funciones y paramovilizarse geográficamente por motivoslaborales.

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RESUMEN El mercado de trabajo español registra un excesivo número de contratos temporales, muysuperior a la media europea. Y ello pese a que en el ordenamiento jurídico español actual,los contratos temporales se limitan, atendiendo al principio de causalidad, a los puestos detrabajo de duración determinada. Si en la década de los ochenta y hasta la primera mitadde los noventa, las políticas de empleo y las reformas institucionales del mercado de traba-jo potenciaron, sobre todo, la flexibilidad de entrada, contribuyendo en no pequeña medidaa tan elevada incidencia de la temporalidad, desde el año 1994 y, más claramente, a partirde 1997, se registra un saludable y esperanzador cambio de tendencia en el diseño de laspolíticas contractuales y de empleo, con el propósito de conseguir la progresiva sustitucióndel empleo temporal por un empleo estable y de calidad.

1. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDADEN EL EMPLEO COMOINCUMPLIMIENTOSCONTRACTUALES; LA FUNCIÓNDE LA JURISDICCIÓN

La estabilidad en el empleo es un prin-cipio acogido decididamente por nues-tro Derecho del Trabajo. La propia

Constitución, aunque a diferencia de otrasleyes fundamentales no consagra expresa-mente ese principio, lo reconoce de modoimplícito al acoger el derecho al trabajo (art.35.1); un derecho éste que si no puede esgri-mirse en demanda de un efectivo puesto detrabajo sí puede invocarse como fundamentode la presunción a favor de la duración indefi-nida del contrato de trabajo y de la ilicitud delas extinciones contractuales sin causa justa.

La legislación ordinaria, pese a la supresiónen 1994 del precepto del ET que contenía lareferida presunción, sigue sin ninguna dudapartiendo de ella como regla general (unasveces implícita y otras bien explícita) y consi-

derando en consecuencia a los contratos deduración temporal y determinada como excep-ciones a esa regla. La construcción del art. 15ET lo demuestra así con toda claridad: el con-trato sólo puede concertarse por tiempo deter-minado cuando existan causas que lo justifi-quen. Dicho de otro modo, la contratación tem-poral no se presume sino que se ha de probar.

Ocurre, sin embargo, que el evidente inte-rés del trabajador por el contrato indefinido1

contrasta con la normal preferencia delempresario hacia la contratación temporal;preferencia por muchos motivos: el trabaja-dor temporal es menos reivindicativo que elfijo, menos proclive a la sindicación, másadaptable a la movilidad en la empresa y,sobre todo, la extinción del contrato temporales menos costosa para el empresario que ladel indefinido.

El hecho de que la contratación temporalsea, en general, más conveniente para losempresarios explica la frecuente tendencia demuchos de éstos a contratar temporalmente,


* Antecedente de este estudio es la conferenciadel autor en el IV Congreso Nacional de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social (Murcia, 8 octubre2004).

** Catedrático de Derecho del Trabajo. UniversidadComplutense.

1 M. ALONSO OLEA: Introducción al Derecho del Tra-bajo, 6ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pág. 107, pone derelieve la «preferencia [del trabajador] por la fijeza, estoes, por la duración indefinida de la relación [�] encuanto de ella derivan la continuidad y aumento progre-sivo de las retribuciones y las oportunidades de carrera y,por supuesto, la seguridad de sus rentas de trabajo».

La estabilidad en el empleoy su garantía jurisdiccionaly administrativa*

ALFREDO MONTOYA MELGAR**

incluso cuando no existen razones objetivaspara ello; esto es, cuando la naturaleza habi-tual del trabajo contratado exigiría celebrarcontratos fijos o indefinidos. En algún momen-to, el legislador, deseoso de fomentar el empleoy dispuesto a facilitar contrataciones cómodaspara los empresarios, creó un tipo de contratotemporal sin necesidad de causa: el contratotemporal para fomento del empleo, reguladopor la Ley 32/1984, de reforma del ET. Estecambio normativo generalizó la contratacióntemporal, a cuyo incremento contribuyó tam-bién la facilitación de los requisitos para cele-brar contratos formativos. La masiva precari-zación que esta reforma supuso (la tasa detemporalidad pasó del 7,6 por 100 de 1984 al35 por 100 de 1995) determinó la vuelta a laexigencia de causalidad en los contratos tem-porales (reforma de 1994) y el fomento de lacontratación indefinida (reforma de 1997)2.

Sin embargo, con tales reformas no seredujo de modo sensible la contratación tem-poral; por el contrario, los precedentes con-tratos temporales de fomento del empleoderivaron hacia la contratación temporal«estructural» u ordinaria, que creció de unmodo desmesurado; así, en 1995, los contra-tos para obra o servicio determinados alcan-zaron el 32,3 por 100 de las contrataciones, ylos eventuales el 30,7. Además, la contrata-ción temporal encontró un marco de desarro-llo particularmente propicio al legalizarse en1994 las empresas de trabajo temporal.

2. USOS DESVIADOSDE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL:CONTRATOS TEMPORALESEN FRAUDE DE LEY

Esa masiva utilización de modalidadescontractuales temporales3 no siempre era (es)

respetuosa con las exigencias legales. Loshábitos de temporalidad, desenfrenados apartir de 1984, crearon una «cultura», por asídecir, de la precariedad laboral, de modo quecuando el legislador quiso volver a la situa-ción precedente no encontró la respuesta queseguramente esperaba. Se celebraban (y secelebran) contratos temporales ajustados alos requisitos legales, pero también se cele-braban (y se celebran) contratos temporalesal margen de esos requisitos.

Esas contrataciones temporales antijurí-dicas tienen un doble alcance negativo: enprimer lugar lesionan el legítimo interés delos trabajadores a la estabilidad en el empleo;en segundo lugar, dañan el interés general alvulnerar mandatos legales de obligado cum-plimiento.

En cuanto a lo primero, la Ley se ocupa defijar con carácter general las consecuenciascontractuales derivadas del fraude en la utili-zación de la contratación temporal o determi-nada. En tal sentido, el art. 15.3 ET dispone,aunque con expresión mejorable, que «se pre-sumirán por tiempo indefinido los contratostemporales celebrados en fraude de ley».Expresión mejorable, decimos, porque unavez probado el fraude no es que se presumaque el contrato es indefinido sino que la reali-dad demostrada de este carácter indefinidodesplaza la falsa apariencia de contratacióntemporal4.

El contrato temporal no fraudulento,obviamente, no genera presunción alguna defijeza; hace años que la jurisprudencia social(por todas, STS, 20 junio 1988) descartó quela contratación temporal sea en sí misma sos-pechosa de fraude. Cuestión distinta es queen la contratación laboral exista �con inde-

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2 Cfr. C. ALVAREZ ALEDO: El impacto de la contrataciónlaboral sobre el sistema productivo español, CES,Madrid, 1996.

3 Sobre las mismas, en la bibliografía reciente, A.V.SEMPERE NAVARRO (dir.): Los contratos de trabajo tempo-

rales, Thomson/Aranzadi, 2004; I. ALZAGA RUIZ: Contra-tación laboral temporal. Un estudio jurisprudencial,Edersa, Madrid, 2000.

4 Vid. A. MONTOYA, J.M. GALIANA, A.V. SEMPERE y B.RÍOS: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª ed.,Aranzadi, 2003, pág. 120.

pendencia de que la legislación lo reconozcaexpresamente o no� una presunción, en casode duda, a favor del contrato indefinido. Pre-sunción expresa o implícita que obedece a lamisma lógica protectora que inspira a la pre-sunción del art. 8.1 ET a favor de la existen-cia de contrato de trabajo.

En definitiva, lo cierto es que, en caso liti-gioso, corresponde a la Jurisdicción socialaplicar la regla del art. 15.3 ET y, si resultaraprobado el fraude, realizar los pronuncia-mientos pertinentes a favor de la fijeza delvínculo contractual. Dado que la finalidadcentral que persigue el fraude en esta mate-ria es la de eludir la onerosa (para el empre-sario) disciplina que acompaña al despido noprocedente en el contrato indefinido, lamaquinación fraudulenta merecerá del juz-gador una doble operación, a la que obliga elart. 6.4 CC: la declaración de la nulidad del ode los contratos aparentemente temporales(conclusión a la que también se llega aplican-do el art. 9.1 ET: STS 10 mayo 1993) y ladeclaración de que existe un contrato real fijoo indefinido cuyo régimen legal es el aplica-ble. La sanción contractual que sufre elempresario defraudador es la inaplicación alcontrato falsamente temporal de las reglas(especialmente las que rigen la extinción) deesta contratación, y, por tanto, la aplicaciónde las más exigentes reglas (sobre todo, extin-tivas) propias del contrato fijo o indefinido.Mientras que dicho empresario intenta extin-guir el contrato al concluir la aparente dura-ción determinada (o temporal) de éste, lajurisdicción, desvelando la verdadera natura-leza del pacto, declara que tal extinción no essino un despido improcedente.

La presunción a favor del contrato indefi-nido significa que, en caso de litigio, es nece-sario probar la duración temporal de la rela-ción; por ello exige el art. 8 ET la formaliza-ción escrita de los contratos de duración tem-poral o determinada: contratos formativos,para obra o servicio determinados, de inser-ción, y en general de duración superior a cua-tro semanas; relación a la que hay que sumar

otros contratos �v.g., el de interinidad: art.6.1 RD 2720/1998, y la relación especial de losdeportistas profesionales: arts. 3.2.d) y 6 ET�.Si en el contrato escrito no figurara la dura-ción de éste, en cuanto que constituye un ele-mento esencial del contrato deberá ser comu-nicada por escrito al trabajador por el empre-sario (art. 8.5 ET5). Tales exigencias de formabuscan «la certidumbre acerca del carácterrealmente temporal del contrato y la paralelaevitación de que se simule tal duración cuan-do sea la real la indefinida»6.

El fraude (que jurisprudencia y doctrinano siempre deslindan con claridad suficientede figuras afines como el abuso de derecho ola simulación7) implica una intención o ánimoengañoso; una inspiración dolosa en definiti-va, cuya finalidad es la de aplicar una normainadecuada y eludir la obligada aplicación delas normas protectoras de la estabilidad delos contratos de trabajo fijos o indefinidos,encubriéndolos con la apariencia de contratostemporales8. Como dice la elaborada STS 6febrero 2003, «el fraude de ley es algo inte-grado por un elemento subjetivo o de inten-ción», de donde deduce que «si la intención delagente es algo consustancial al fraude, parecelógico entender que aquélla habrá de ser obje-to de la correspondiente prueba» (por esodecíamos más arriba que el fraude no se pre-sume). Esta caracterización, tradicional por



5 Desarrollado por RD 1659/1998, 24 julio, cuyoart. 2.2.b) declara incluida en la información escrita acargo del empresario «la fecha de comienzo de la rela-ción laboral y, en caso de que se trate de una relacióntemporal, la duración previsible de la misma».

6 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, 25ª ed.,Tecnos, Madrid, 2004, pág. 302.

7 Sobre el «difícil deslinde» de estas figuras, J.M.GALIANA MORENO: «El fraude de ley en las relaciones detrabajo: un análisis jurisprudencial», en Cuestionesactuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos porlos catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al pro-fesor Manuel Alonso Olea, Ministerio de Trabajo y Segu-ridad Social, Madrid, 1990, págs. 437 y ss.

8 Vid. J. CAFFARENA LAPORTA: «Fraude de ley», en Enci-clopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, t. II,págs. 3158 y ss.

lo demás en nuestra jurisprudencia, resulta,sin embargo, atenuada en otras sentencias,que consideran que para que el fraude existabasta la conciencia de que se está utilizandouna forma contractual impropia, no precisán-dose, a su juicio, la concurrencia de «una acti-tud empresarial estricta y rigurosamentecensurable, desde una perspectiva moral,social o legal (dolus malus)» para que existael fraude. Con independencia de que la con-ciencia de estar utilizando un tipo contrac-tual indebido resulta ya reprochable, tal doc-trina �presente en las SsTS 20 marzo 2002 y6 mayo 2003, que cuentan con viejos antece-dentes9� parece avanzar en el persistenteproceso de creciente objetivación de la res-ponsabilidad en la materia. En todo caso,aplicando rectamente el concepto de fraude,es evidente que la utilización consciente deuna modalidad contractual temporal clara-mente inapropiada, y no debida a error oinadvertencia probados, atrae sobre sí la cali-ficación de fraudulenta.

2.1. Contratos temporales sin causatemporal

Una extendida modalidad de fraude enesta materia es la del contrato de duracióndeterminada desprovisto de causa temporal.Suprimido hace años el contrato temporalpara fomento del empleo, que, como ya hemosindicado, creó muchos puestos de trabajo peroal precio de des-causalizar la temporalidadcontractual y de producir la marginación delos contratos indefinidos, la evolución norma-tiva a partir de 1994 viene ahondando en laexigencia de causas de temporalidad parapoder celebrar contratos de duración deter-minada o simplemente temporal. El trascen-dental art. 15 ET, y los preceptos concordan-

tes del RD 2720/1998, dejan bien clara lanaturaleza limitada en el tiempo de los con-tratos para obra o servicio determinados,eventuales o interinos; y lo propio cabe decirde los contratos en prácticas y para la forma-ción. Más aún, la vigente redacción del art. 15ET encarga a la negociación colectiva la fun-ción de controlar la realidad de la temporali-dad, precisando los puestos de trabajo sus-ceptibles de ser objeto de contratación tempo-ral, la duración máxima de los contratos, etc.

Precisamente, una copiosa jurisprudenciay doctrina judicial se encargan de declarar elcarácter fraudulento de contratos de trabajoconcertados como temporales pero faltos deauténtica causa de temporalidad. Los ejem-plos serían inacabables; baste recordar laSTS 20 marzo 2002, que califica de fraudu-lento el contrato celebrado como eventualpero que atendía realmente al desarrollo nor-mal y habitual de la empresa10, o las SsTS 1octubre 2001 y 19 marzo 2002, que reputaronasimismo fraudulentos los contratos celebra-dos para obra o servicio determinados, y quesin embargo atendían a tareas ordinarias yno a necesidades autónomas y no permanen-tes de la empresa. Jurisprudencia y doctrinajudicial han tenido ocasión de aplicar estamisma doctrina en el caso de profesores decentros de enseñanza contratados por obra oservicio determinados, toda vez que «las tare-as que realiza una profesora en un colegioconstituyen, en principio, la actividad natu-ral y ordinaria y no es posible calificarlas deautónomas y diferenciadas de las cotidianas,normales y permanentes del centro» (STS 26octubre 1999; STSJ Castilla y León/Burgos13 mayo 2002). En algún caso, un contrato detrabajo fijo discontinuo se ha intentado encu-brir con la apariencia de contrato para obra oservicio determinados (TSJ ComunidadValenciana, 25 abril 2002).

ESTUDIOS


9 V.g., la STS 10 mayo 1983, que acoge la doctrinade la STS Sala 1ª, 13 junio 1959, a cuyo tenor «no serequiere para la existencia del fraude prueba de inten-cionalidad» [cit. por J.M. GALIANA MORENO: op. cit., pág.447].

10 En igual sentido, STSJ Canarias/Santa Cruz deTenerife, 26 noviembre 2002; STSJ Aragón 5 diciembre2002, STSJ Cataluña, 7 marzo 2003, STSJ 13 mayo2003.

2.2. Falsas relaciones extralaboralesde carácter temporal

En ocasiones, el intento fraudulento deescapar a la fijeza del contrato viene reforza-do por el propósito de enmascarar la verdade-ra naturaleza (laboral) de la relación. Así, enun supuesto de falso contrato de arrenda-miento de servicios de duración determinada,la STS 20 enero 2003 resolvió que, declaradala naturaleza laboral del contrato y la inexis-tencia de causa para su temporalidad, la rela-ción era indefinida y su extinción constituíadespido improcedente.

Otras veces, la adopción indebida de unaprestación de servicios temporal va unida aotra aplicación normativa fraudulenta; porejemplo, tal ocurrió en el caso de unossupuestos becarios cuyo vínculo se regía porun convenio entre Telefónica y la FundaciónUniversidad Empresa. Probado que las tare-as desempeñadas por los «becarios» coincidí-an con las del personal laboral, la STSJMadrid 19 mayo 2003 apreció la existencia deun contrato de trabajo de duración indefini-da. La Jurisdicción entendió que la finaliza-ción de la relación no se había debido, pues, ala conclusión de la beca sino a despido impro-cedente, de cuyas consecuencias hubo de res-ponder Telefónica.

2.3. Contratos temporalesdesnaturalizados

Un supuesto típico de fraude es el del con-trato supuestamente temporal que adolece dela falta de uno de sus elementos definidores;tal es el caso del pretendido contrato para laformación en el que no se produce la obligadaenseñanza teórica, que es elemento constitu-tivo de tal relación. Esta omisión desnaturali-za el contrato y hace decaer su buscada tem-poralidad: al quedar al descubierto la natura-leza de contrato común y la ausencia de cau-sa formativa, la extinción contractual forzo-samente ha de configurarse como despido

improcedente (SsTS 19 febrero 1996, 30 junio1998 y 10 febrero 2003, éstas dos últimasaplicando el art. 11.2.k ET redactado porRDL 8/1997; en igual sentido, STSJ Castilla-La Mancha 20 febrero 2003).

2.4. Conversiones fraudulentasde contratos indefinidosen temporales

Otra modalidad de fraude contra la estabi-lidad en el empleo es el intento de conversiónde un contrato indefinido en temporal, sincausa real que permita tal novación. La juris-prudencia (SsTS 22 diciembre 1995, 11 mar-zo 1997, 13 octubre 1999) viene apreciando laexistencia de fraude en la celebración de con-trato eventual o temporal de otro tipo con tra-bajador previamente vinculado con carácterindefinido a la misma empresa. La doctrinajudicial viene declarando que tal operaciónconstituye «un claro fraude de ley», que deter-mina que la extinción del supuesto (y sobre-venido) contrato temporal no sea sino un des-pido improcedente con el que se pone fin auna relación de duración indefinida (STSJMadrid 26 noviembre 2002, STSJ País Vasco3 febrero 2003).

2.5. Conversiones fraudulentasde falsos contratos temporalesen indefinidos

Fraude doble se produce cuando se celebraun contrato falsamente eventual que másadelante se transforma en indefinido incenti-vado para obtener las bonificaciones quefomentan el empleo estable. La doctrina desuplicación considera que el inicial contratono era en realidad temporal sino indefinido,por lo que la conversión carece de operativi-dad jurídica, resultando inaplicables los refe-ridos beneficios (STSJ Canarias/Las Palmas17 octubre 2002).



2.6. Contratos temporales encadenados

Otra figura fraudulenta habitual es la con-catenación de contratos temporales tras laque se quiere ocultar la existencia de un úni-co vínculo laboral continuado e indefinido;concatenación que el legislador quiere evitarencomendando a la negociación colectiva elestablecimiento de «requisitos dirigidos aprevenir los abusos en la utilización sucesivade la contratación laboral» (art. 15.5 ET). Lajurisprudencia tiene declarado que cuando sesuceden varios contratos temporales y algunode ellos es inválido por carecer de causa tem-poral o no ajustarse a las previsiones legales,ha de entenderse que existe una relaciónindefinida, toda vez que las sucesivas nova-ciones carecen de virtualidad; esa misma doc-trina establece que el examen de la secuenciade los contratos encadenados no ha de limi-tarse al último de ellos, sino que les alcanza atodos. Tras algunas vacilaciones que nocorresponde historiar en este momento, el TS�por todas, Ss. de 20 febrero 1997, 29 mayo1997, 15 noviembre 2000� ha sentado la doc-trina de que la concatenación de contratostemporales, alguno de los cuales no es válidopor carecer de causa o contravenir otras exi-gencias legales, determina la aparición de unúnico contrato indefinido, siempre que entrelos supuestos contratos temporales consecu-tivos no haya discurrido un tiempo de inte-rrupción superior al de la caducidad de laacción de despido (veinte días).

Ejemplo ilustrativo de este fraude es elcontemplado en la STSJ Canarias/Las Pal-mas 29.9.03: una azafata de transporte marí-timo suscribió, desde julio de 1994 a marzo de2002 más de cuarenta contratos de duracióndeterminada, el último de ellos para obra oservicio determinados. Comunicada por laempresa la finalización de este contrato, latrabajadora interpuso demanda en la que,partiendo de la existencia de un contratoindefinido, se pedía del juzgado la declara-ción de despido improcedente con las conse-cuencias legales anexas (readmisión o indem-

nización sustitutiva). Estimada la demandapor la sentencia de instancia, e impugnadaésta en suplicación, el TSJ apreció la existen-cia de «una injustificada terminación de uncontrato [�] temporalmente indeterminado oindefinido»; terminación injustificada que«constituye un despido improcedente».

Una específica figura de concatenaciónfraudulenta de contratos de trabajo aparen-temente temporales es aquélla que tienelugar cuando el trabajador presta sucesiva-mente servicios a distintas empresas de unmismo grupo, siempre que, «levantado elvelo», se demuestre que tales empresas estánregidas por un único empresario real, lo quelleva a la doctrina judicial a considerar queexistió un solo contrato de carácter indefinidocon el empresario real (así, STSJ Cataluña 24abril 2003).

2.7. Contrataciones temporalesirregularesen las Administraciones públicas

La celebración por la Administración de uncontrato temporal fraudulento genera la con-secuencia ordinaria: el contrato se reputaráindefinido, y su extinción se considerará des-pido improcedente. La STS de 24 enero 1994(ratificada por otras muchas posteriores) esta-bleció a estos efectos la sutil y difícil distinciónentre «contrato indefinido» (no sujeto a térmi-no) y «contrato fijo» (que consagra una estabi-lidad definitiva)11, declarando que el falso con-trato temporal celebrado por una Administra-ción pública tiene carácter indefinido pero no

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11 Distinción falta de apoyo legal, como advierte I.ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal, cit., págs.117 y ss.). Como dice la autora, el TS configura una rela-ción indefinida cuya duración limita a la provisión de laplaza que se viene ocupando, con lo cual «el Tribunaldeclara indefinida una relación que él mismo definecomo sometida a término final» (pág. 124). Cfr. también,en la doctrina reciente, A.V. SEMPERE NAVARRO y R.Y.QUINTANILLA NAVARRO: La contratación laboral en lasAdministraciones Públicas, Thomson/Aranzadi, 2003.

convierte al trabajador en fijo de plantilla,porque esto supondría vulnerar los principiosconstitucionales de mérito y capacidad para eldesempeño de los empleos públicos.

3. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDADEN EL EMPLEOCOMO INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS; FUNCIÓNDE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL

3.1. La acción de la Administración,complementaria de la jurisdicción

La antijuridicidad en que consiste el frau-de en la contratación laboral no queda con-trarrestada sólo con los remedios contractua-les aplicados por la jurisdicción. Ciertamen-te, la función de ésta es la de reponer a los tra-bajadores en su derecho a la estabilidad en elempleo, para lo cual realiza dos operacionesjurídicas íntimamente conectadas: la prime-ra, declarar fraudulento (y por tanto nulo:art. 6.4 CC) el contrato supuestamente tem-poral, y, por tanto, declarar existente y válidoun contrato fijo o indefinido; derivado de ello,la jurisdicción estima, cuando el empresariohubiera declarado extinguido el contrato porllegada del término final, que en realidad laextinción se debió a un despido improcedente.En fin, y en su caso, a la jurisdicción corres-ponde también dar ejecución a su sentenciacondenatoria, mediante la readmisión o laindemnización del trabajador despedido.

Los órganos judiciales de lo social atien-den, pues, en ésta como en otras materias, avelar por la integridad de los derechos subjeti-vos de los trabajadores vulnerados en el cursode la relación laboral. Fuera de ese cometidojurisdiccional queda, sin embargo, el dañoproducido al interés general al haberse viola-do una norma legal. A arbitrar las oportunasreacciones frente a ese tipo de daños se dirigela acción de la Administración Pública, encuanto encargada por la CE de velar por elinterés general (art. 103.1). Tiene aquí su

marco la potestad sancionadora de la Admi-nistración, de la que es pieza fundamental laInspección de Trabajo. Mientras que la sen-tencia que declara la existencia de fraude enla contratación temporal y fija las correspon-dientes consecuencias en materia de derechosy obligaciones es el instrumento de la jurisdic-ción para restaurar los derechos subjetivosdañados, la resolución administrativa queaprecia la existencia de una infracción de estanaturaleza e impone la sanción pertinente esel instrumento de la Administración para res-taurar el derecho objetivo quebrantado.

Ambos sistemas �el judicial y el adminis-trativo� son complementarios e igualmentenecesarios, en ésta y en otras muchas mate-rias, con independencia de que en algúnmomento se haya considerado, con el designiode alcanzar mercados menos intervenidos,que en la lucha contra el fraude contra laestabilidad en el empleo bastaría con losremedios puramente judiciales, sobrando losadministrativos sancionadores12. Si es ciertoque, como señalan estos autores, «la tenden-cia natural y deseable del mercado de trabajo,como la de cualquier mercado, es hacia unamenor intervención administrativa y unamayor sencillez y eficacia de las normas regu-ladoras de las relaciones contractuales detrabajo» y que «la sencillez jurídica es un bienen sí misma: disminuye el grado de indefen-sión de los ciudadanos, clarifica las expectati-vas de resolución de conflictos, reduce lasdificultades de interpretación a que seenfrentan los tribunales y, en consecuencia,reduce la diferencia entre los costes de despi-do y los beneficios percibidos por el despedi-do»; si todo ello es indiscutible no lo es tanto eldiseño de un horizonte de futuro «donde lassanciones administrativas vayan desapare-ciendo a favor de decisiones judiciales rápi-das en su elaboración y ejecución»13.



12 J. SEGURA et al.: Análisis de la contratación tempo-ral en España, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,Madrid, 1991.

13 Op. cit., pág. 119.

Confiar en exclusiva la buena aplicaciónde la legislación laboral a la jurisdicción esinsuficiente, y así se viene demostrando his-tóricamente; si los jueces atienden las preten-siones de partes en litigio y con ello satisfacenderechos subjetivos, la observancia del dere-cho objetivo (y con ello del interés general) yla sanción de sus infracciones compete a laAdministración, a la que la Constituciónencomienda velar por ese interés objetivo.Recuérdese, por lo demás, que la actualpotestad sancionadora de la Administraciónse inscribe en el «sometimiento pleno [deésta] a la Ley y al Derecho» (art. 103.1 CE), yse rige por los principios de legalidad, tipici-dad y sujeción al control jurisdiccional.

La doctrina más aceptada es, desde luego,la que proclama «la necesidad y [�] la tras-cendencia de la sanción administrativa en elorden social»14. La vigente Ley 42/1997, deOrdenación de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, se encarga expresamentede integrar la función inspectora en el mode-lo constitucional del Estado social y demo-crático de Derecho. Ya la E. de M. de la cita-da Ley señala la necesidad de «una acciónpública de control en el orden social moderni-zadora, eficiente y adecuada a las nuevasexigencias de una sociedad plural y desarro-llada». Si en esta sociedad se dan con ciertafrecuencia comportamientos defraudadoresde la estabilidad en el empleo, es evidenteque la Administración, y dentro de ella laInspección de Trabajo, han de incluir comoobjeto de su función fiscalizadora y sanciona-dora tales conductas, en tanto contrarias alorden público laboral. La Inspección de Tra-bajo, según el art. 1º de su Ley ordenadora,ha de velar por el «adecuado cumplimientode las normas laborales» y ejercer «la vigilan-cia del cumplimiento de las normas de ordensocial», entre las que se encuentran las «nor-

mas en materia de relaciones laborales indi-viduales» (art. 3.1.1.1 Ley 42/1997), dentrode las cuales, evidentemente, están incluidaslas que garantizan la estabilidad en elempleo. En igual sentido, la Ley de Infraccio-nes y Sanciones en el Orden Social (RDLg5/2000) considera infracciones administrati-vas laborales las acciones u omisiones de losempresarios contrarias a las normas enmateria de relaciones laborales individuales(art. 5.1), y tipifica específicamente comoinfracción laboral grave «la transgresión dela normativa sobre modalidades contractua-les, contratos de duración determinada ytemporales, mediante su utilización en frau-de de ley, o respecto a personas, finalidades,supuestos y límites temporales distintos delos previstos legal, reglamentariamente omediante convenio colectivo cuando dichosextremos puedan ser determinados por lanegociación colectiva» (art. 7.2).

El fraude en la utilización de las modali-dades contractuales y en particular de loscontratos temporales y de duración determi-nada es así, sin lugar a dudas, objeto de unadoble sanción: jurídico-privada, contractual,consistente en asignar al contrato falsamen-te temporal los efectos del indefinido, y jurí-dico-pública, consistente en la imposición demultas graduadas de acuerdo con lo dispues-to en los arts. 39 a 41 LISS (cuyas cuantíasfueron convertidas en euros por la Resolu-ción de la Subsecretaría del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubrede 2001). Adviértase que, además de estetipo de infracción (la contratación temporalfraudulenta), el citado art. 7.2 LISS conside-ra como infracción administrativa sanciona-ble la mera inadecuación �respecto de la queno exige ánimo fraudulento� del contratotemporal en cuanto a sus sujetos, finalidad,supuesto o duración. En este segundo tipo deinfracción se configura una responsabilidadcercana a la objetiva, pues lo que se tipificaes la pura y simple utilización de una figuracontractual temporal cuyos sujetos, supues-to, fin o duración no responden a las previ-

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14 S. DEL REY GUANTER: Potestad sancionadora de laAdministración y jurisdicción penal en el orden social,Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990,pág. 205.

siones legales, reglamentarias o adoptadasen convenio colectivo. Aun así, sin embargo,se impondría descubrir en esas utilizacionesdesviadas un elemento intencional genera-dor de responsabilidad administrativa. Porello, ante cada concreta infracción habrá queexaminar si existe y en qué grado voluntarie-dad y culpabilidad del imputado para fijar lasanción pertinente. Recuérdese que el art.39.2 LISS dispone que las sanciones se gra-dúan «en atención a la negligencia e inten-cionalidad del sujeto infractor (�), como cir-cunstancias que puedan agravar o atenuar lagraduación a aplicar a la infracción cometi-da».

3.2. Función de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social antelos fraudes contra la estabilidaden el empleo

Sobre la base de los hechos comprobadospor el inspector actuante (y respecto de loscuales las actas de la Inspección gozan de pre-sunción legal de certeza: Disp. adic. 4ª.2LISS), el inspector, que no se limita a ser unmero fedatario de hechos, ha de realizar unatarea estrictamente jurídica, de subsunción ycalificación de tales hechos dentro del corres-pondiente tipo de infracción administrativa.En tal sentido, el inspector debe analizar porlo pronto la naturaleza del contrato celebra-do, debe comprobar luego si la apariencia deéste se corresponde o no con la realidad delvínculo, y debe indagar sobre la posible exis-tencia de fraude en la suscripción de aquél.Más en concreto, el inspector actuante habráde examinar la necesidad empresarial cubier-ta por el contrato temporal para averiguar sies también de carácter transitorio o si es per-manente o habitual; en este último caso lautilización del contrato temporal seríainapropiada. En fin, ante cada modalidad for-mal o aparente de contrato temporal (obra oservicio determinados, eventualidad, interi-nidad; contratos formativos, etc.), el inspec-tor deberá investigar si se cumplen en el con-

trato temporal los requisitos subjetivos yobjetivos, de carácter legal, reglamentario oconvencional, para, en caso contrario, poderdelimitar la presencia de la infracción tipifi-cada en el art. 7.2 LISS.

Por otra parte, el inspector puede, cuandolas circunstancias del caso lo hagan aconseja-ble, en lugar de iniciar el procedimiento san-cionador, requerir al empresario infractorpara que legalice la situación contractual deltrabajador y reconozca la existencia de con-trato de duración indefinida. Tal posibilidad,que hoy tiene cobertura legal en el art. 7.1 y 2de la Ley 42/199715, implica el ejercicio porparte del inspector de una delicada labor deponderación de la infracción empresarial,previa a la eventual sustitución del procedi-miento sancionador por el requerimientopara que el contrato fraudulentamente tem-poral emerja con su verdadera naturaleza defijo o indefinido.

3.3. Infracciones administrativasen materia de estabilidaden el empleo

La casuística de las posibles infraccionesen esta materia es muy amplia, pudiendocitarse a título de ejemplo los siguientessupuestos:

� obra o servicio carentes de autonomía ysustantividad propia frente a las activi-



15 Art. 7: «Los Inspectores de Trabajo y SeguridadSocial (�) podrá adoptar las siguientes medidas: 1.Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de ini-ciar un procedimiento sancionador cuando las circuns-tancias del caso así lo aconsejen, y no se deriven perjui-cios para los trabajadores. 2. Requerir al sujeto respon-sable para que, en el plazo que se le señale, adopte lasmedidas en orden al cumplimiento de la normativa deorden social�». etc. Sobre los antecedentes de la inter-vención de la Inspección de Trabajo en la solución deconflictos individuales, cfr. A. MONTOYA MELGAR: «La Ins-pección de Trabajo y los conflictos laborales», RelacionesLaborales, 1986, II, págs. 104 y ss.

dades habituales de la empresa y, en sucaso, no incluidos en la relación conven-cional de trabajos idóneos para ser obje-to de contrato de obra o servicio;

� contratos para trabajo eventual que enrealidad no responden a acumulación detareas, o que sobrepasan la duraciónmáxima legal o convencional, o que serefieren a actividades no previstas comoeventuales en el convenio colectivo apli-cable, o que infringen los porcentajes decontratación eventual fijados convencio-nalmente;

� contratos de interinidad que no especifi-can el nombre del sustituido y la causade la sustitución;

� contratos de inserción que no respetanlos límites temporales legales.

Infracciones conexas con las anterioresson las consistentes en la falta de remisión dela copia básica, o, cuando ésta no sea exigible(caso de los contratos por tiempo determina-do que no superen las cuatro semanas: art.8.2 ET), la falta de notificación por el empre-sario a los representantes de los trabajadoresde la celebración de los referidos contratostemporales (art. 15.4 ET en relación con art.7.7 LISS, que tipifica como grave tal infrac-ción). Como infracción leve considera el art.6.4 LISS la falta de información escrita sobrela duración del contrato (en cuanto elementoesencial de éste, en los términos del art. 8.5ET).

3.4. Infracción administrativa,presunción de inocenciay culpabilidad

Como dijimos más arriba, el fraude impli-ca la presencia de intencionalidad; tal afir-mación conecta con una idea básica delmoderno Derecho administrativo sanciona-dor, a saber, la exigencia de culpabilidad enla infracción administrativa, que deja de con-

siderarse asociada a la idea de responsabili-dad objetiva.

Rige hoy en nuestro Ordenamiento, enefecto, una presunción de inocencia, que reco-noce el art. 24.2 CE. El TC ha declarado quela responsabilidad administrativa objetivaequivaldría a consagrar la presunción inver-sa de culpabilidad juris et de jure, inconcilia-ble con tal presunción, que inspira la concep-ción constitucional del poder sancionador dela Administración (SsTC 195/1988, de 8 dejunio, y 246/1991, de 19 de diciembre). Estaúltima sentencia, apoyada en la STC76/1990, declara, frente a una posible inter-pretación literal del art. 24.2 CE, reductoradel ámbito de éste al proceso judicial penal,que el «principio de culpabilidad rige tambiénen materia de infracciones administrativas,pues en la medida en que la sanción de dichainfracción es una de las manifestaciones deljus puniendi del Estado, resulta inadmisibleen nuestro ordenamiento un régimen de res-ponsabilidad objetiva o sin culpa».

El art. 137.1 LRJAP, por su parte, disponecon carácter general, aplicable a todo procedi-miento administrativo sancionador, que «losprocedimientos sancionadores respetarán lapresunción de no existencia de responsabili-dad administrativa mientras no se demues-tre lo contrario». La responsabilidad no sepresume sino que ha de ser probada; esaprueba no será posible cuando la «infracción»sea debida a fuerza mayor o a otras circuns-tancias absolutamente ajenas a la esfera decontrol y responsabilidad del empresario, encuyo caso ni existirá infracción ni procederála imposición de sanción. Como dice la STS,2ª, de 9.10.1995, la presunción de inocenciaprevalece como «verdad interina de inculpa-bilidad» hasta tanto no se destruya mediantela pertinente «probanza inculpatoria». «No esposible � añade la STS, Sala 3ª, de 3 noviem-bre 2003� imponer al sancionado la carga deprobar su inocencia».

La ausencia de referencia a dolo o culpa enla configuración legal de un ilícito adminis-

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trativo, y la normal coincidencia entre autor yresponsable16, no significa que la ley acoja latesis de la responsabilidad objetiva. Si el purohecho de la infracción implica en principioimputabilidad, no implica necesariamenteculpabilidad y por tanto responsabilidad. Enun caso de sanción por supuesta infraccióntributaria, la ya citada STC 76/1990, de 26 deabril, con doctrina aplicable al caso de lasinfracciones laborales, consideró erróneodeducir de tal falta de alusiones al dolo o laculpa en la Ley General Tributaria, que éstaesté configurando responsabilidades objeti-vas.

En definitiva, en el supuesto (ciertamenteraro) de que un empresario haya actuado contoda la diligencia y pericia que le son exigi-bles y pese a ello haya infringido objetiva-mente una norma laboral, no procederásometerle a sanción. La sanción del puroincumplimiento de la norma equivaldría aconsagrar una presunción de culpabilidad,opuesta a la de inocencia que acoge la CE. Sila responsabilidad penal está condicionada ala existencia de dolo o culpa, el mismo princi-pio rige para la responsabilidad administra-tiva17. Y no resulta admisible, como muy biendice la STS, 3ª, 27.11.1991, prescindir de laidea de culpabilidad con tal de «buscar a todacosta un responsable». En fin, la doctrinamás autorizada sostiene que «imputabilidad,dolo y culpa componen [el] elemento básicode la infracción»18, de manera que «en laactualidad resulta casi indiscutida la aplica-ción en el Derecho Administrativo Sanciona-dor del viejo principio penal de la culpabili-dad personal»19. Dicho todo lo anterior, hay

que añadir que no dejan de producirse«abundantes quiebras en la práctica» de ladoctrina de la culpabilidad en la infracciónadministrativa20.

A la Administración laboral, y en particu-lar a la Inspección de Trabajo, corresponde latarea jurídica de determinar la existencia dela infracción y su imputación, así como el gra-do de culpabilidad existente en aquélla. Si enel curso de su averiguación el inspector advir-tiera que la infracción se debió a razones defuerza mayor o caso fortuito, se abstendrá delevantar acta de infracción. El «presuntosujeto o sujetos responsables», como los califi-ca el art. 17.1 RD 928/1998, de 14 de mayo,pueden también oponerse al contenido delacta en la fase de alegaciones, acompañandoa éstas de la prueba pertinente en su descar-go. La autoridad administrativa puede solici-tar informe ampliatorio de la Inspección, enlos términos previstos en el art. 18.3 del cita-do RD 928/1998. En todo caso, a falta de ale-gaciones del sujeto imputado se dará trámitede audiencia a éste antes de dictar la Admi-nistración competente la resolución que pon-ga fin al procedimiento (art. 18.2 RD928/1998).

3.5. Iniciativa de la Administraciónpara promover procesos ante el Orden Social

Zona de contacto y al tiempo frontera entrela actividad jurisdiccional y la administrativaen la materia que nos ocupa la constituye lasingular figura del procedimiento judicialinstado de oficio por la Administración labo-ral.

� En primer lugar, la actividad sanciona-dora administrativa derivada del levan-tamiento de un acta de infracción puede



16 Sobre estos conceptos y su relación, A.J. VALVERDE

ASENCIO: La responsabilidad administrativa del empresa-rio en la relación laboral, Civitas, Madrid, 1996, págs. 67y ss.

17 J. GARCÍA BLASCO: Infracciones y sanciones enmateria laboral, cit., págs. 119 y ss.

18 E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «El problema jurídico de lassanciones administrativas», REDA, nº 10, 1976, pág.413.

19 A. NIETO GARCÍA: 1994,p. 342.

20 J. MINONDO SANZ: Fundamentos de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, Madrid, 2000, pág. 231.

ir acompañada de una actividad judicialde reconocimiento de un derecho econó-mico del o de los trabajadores afectados.Como dispone el art. 146 LPL, respectode las actas en las que se aprecien ade-más tales perjuicios económicos, la cer-tificación de la resolución sancionadorafirme puede operar como título (similara la demanda) iniciador del procesolaboral. De este modo, en el supuesto deinfracción de normas sobre estabilidaden el empleo, se puede encadenar laactividad jurisdiccional con la adminis-trativa, actuando cada una dentro de suesfera competencial: la primera, conde-nando en su caso al empresario a reco-nocer derechos subjetivos (básicamente,derecho a la readmisión o a la indemni-zación por despido improcedente) de sustrabajadores, y la segunda imponiendosanciones por infracción del Derechoobjetivo. Lo atípico de esta mecánica(por otra parte, raramente utilizada enla práctica) es evidente: el procedimien-to administrativo sancionador se consu-ma, y sólo una vez firme la resoluciónpunitiva se traslada el conocimiento delasunto a la jurisdicción social para quepueda pronunciarse sobre la existenciade un eventual derecho económico. Lostérminos de lo que debería ser la secuen-cia lógica de actuaciones quedan asíinvertidos: primero se impone una san-ción administrativa por infracción deuna norma y luego se inicia un procesojudicial para que se determinen las con-secuencias económicas de la infracción.Ello puede dar lugar a «la paradoja deque a un empresario se le haya sancio-nado con una multa firme y, en su caso,ejecutada por unos salarios debidos queen la jurisdicción social no se considerancomo tales»21.

� Un especialísimo procedimiento de ofi-cio es el regulado en el art. 149 LPL parael supuesto de que el sujeto imputado enel acta de infracción impugne ésta, porentender que la relación jurídica objetode la actuación inspectora no era labo-ral, alegación a la que deberán acompa-ñar las pruebas correspondientes. Másen concreto aún, el art. 149.2 LPL serefiere a una serie de materias �entreellas la aplicación fraudulenta de la nor-mativa sobre modalidades contractua-les y duración de los contratos de traba-jo (prevista actualmente en el art. 7.2LISS)�, respecto de las cuales el legisla-dor admite la posibilidad de que no seacompetente primariamente la Adminis-tración sino la jurisdicción social.

Resultarían así dos posibilidades: una, alamparo del art. 149.1 LPL, según la cual,levantada un acta por infracción consistenteen utilización fraudulenta de la contratacióntemporal, el empresario imputado podríaimpugnar el acta (en vía administrativa y con-tencioso-administrativa) alegando la inexis-tencia de infracción por no estarse ante unincumplimiento de la legislación laboral; dichomás claramente, el imputado negaría (e inten-taría probar) que la relación, consideradacomo laboral por el inspector actuante, era enrealidad un contrato civil o mercantil, exentode fiscalización por la Administración laboral.

La otra posibilidad, prevista en el art. 149.2LPL, sería la de que el sujeto imputado impug-nase el acta de infracción aportando alegacio-nes y pruebas para conseguir que el fraude enla contratación pasara a constituir materialitigiosa de la competencia del orden social dela jurisdicción; para que, como dice el precepto,«el conocimiento del fondo de la cuestión»resultara atribuido a dicho orden jurisdiccio-nal. Como ha señalado la doctrina, esta normacrea una «situación anómala»22, que produce

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21 A. MATEOS BEATO: «La actuación de la Inspecciónde Trabajo y Seguridad Social y los procedimientos de ofi-cio», en la obra colectiva Puntos críticos de la Ley de Pro-cedimiento Laboral, ACARL, Madrid, 1991, pág. 137.

22 J.M. GALIANA MORENO, en A. MONTOYA MELGAR etal.: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, 2ªed., Thomson/Aranzadi, 2003, pág. 470.

«notable perplejidad»23. Situación anómala, enefecto, porque el legislador parece olvidar queuna misma conducta es susceptible de generardos consecuencias jurídicas diferentes �incum-plimiento contractual e infracción administra-tiva�, cuyo conocimiento corresponde igual-mente a poderes distintos �órganos judicialesde lo social; órganos administrativos y jurisdic-ción contencioso-administrativa�. El «fondo dela cuestión» tiene, en la materia que nos ocupa,una dimensión contractual (incumplimientofraudulento por el empresario de las reglassobre utilización de los contratos temporales,con consecuencias lesivas para los trabajado-res afectados, especialmente en materia deextinción de la relación) y una dimensiónadministrativa (infracción de la norma, con suconsecuencia sancionadora). La jurisdicciónsocial, que sí es la competente para decidir si larelación objeto de inspección es o no laboral(art. 149.1 LPL), carece de toda competenciapara decidir si un asunto de naturaleza laboralno discutida constituye o no infracción admi-nistrativa laboral. Como resume con acierto ladoctrina, «no es lógico que se detenga el proce-dimiento sancionador para esperar a que elórgano judicial laboral dictamine, de oficio,sobre si se ha producido una ilegalidad paraque, a continuación, la Administración impon-ga la correspondiente sanción»24.

El mecanismo del art. 149 LPL (y art. 19RD 928/1998) está poniendo claramente derelieve que el inspector de trabajo, como pre-supuesto ordinario de su labor indagadora,procede a calificar la naturaleza jurídica de larelación objeto de tal labor; y no podría ser deotra manera, porque si la tramitación de unprocedimiento sancionador hubiera de ir pre-cedida en todo caso de una declaración judicialsobre la laboralidad del contrato inspecciona-do, ello sería tanto como condenar a la parali-

zación tales procedimientos. Sin embargo,cuando el imputado discute esa laboralidad, elconflicto entre la declaración del inspector y ladel imputado se sitúa en sede judicial. Aunqueen la vía administrativa y contencioso-admi-nistrativa se puede interpretar, como presu-puesto de la acción sancionadora, la normati-va laboral, sin embargo la calificación jurídicade la relación fiscalizada se atribuye a la juris-dicción social en caso de controversia; la razónes la de que se está ante «un área especial-mente sensible del Derecho del Trabajo, comoes la de la determinación de su propio ámbitode aplicación»25. A efectos competenciales,aunque en rigor no se trate de un conflicto«entre empresarios y trabajadores como conse-cuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a LPL),su atribución a la jurisdicción social se derivade la competencia residual aludida en el art.2.b) LPL («cualesquiera otras cuestiones queles sean atribuidas por normas con rango deley»).

El ya citado art. 19.1 RD 928/1998 recono-ce al inspector de trabajo la facultad de valo-rar el contenido de la impugnación aludida;esto es, la pertinencia de la alegación (y prue-ba) sobre la no laboralidad de la relación ins-peccionada. Sólo cuando el inspector conside-re que esas alegaciones y pruebas «razonable-mente puedan desvirtuar la naturaleza jurí-dica de la relación objeto de la propuesta ins-pectora», propondrá al órgano administrativocompetente la formalización de demanda deoficio ante la jurisdicción; demanda que sus-penderá el procedimiento sancionador.

4. EL FRAUDE A LA ESTABILIDADEN EL EMPLEO COMO DELITOCONTRA LOS DERECHOSDE LOS TRABAJADORES; FUNCIÓNDE LA JURISDICCIÓN PENAL

La entidad de los bienes protegidos �losderechos de los trabajadores, y en concreto el



23 E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo y elcontrol de la aplicación de la norma laboral, Aranzadi,Pamplona, 1999, pág. 305.

24 E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo�cit.,pág. 306.

25 E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo�cit.,pág. 303.

derecho a la estabilidad en el empleo� justifi-ca que el poder público reaccione frente a losatentados contra ellos no sólo imponiendosanciones administrativas sino llegando afijar penas criminales, previa determinaciónde tipos de delitos o faltas específicos. El frau-de en materia de estabilidad en el empleopuede constituir un ilícito penal, subsumibledentro de los delitos contra los derechos de lostrabajadores tipificados en el art. 311 CP;concretamente, en su apartado 1º: «engaño oabuso de situación de necesidad» mediantelos cuales se «impongan a los trabajadores[�] condiciones laborales o de seguridadsocial que perjudiquen, supriman o restrin-jan los derechos que tengan reconocidos pordisposiciones legales, convenios colectivos ocontrato individual».

El tipo delictivo, en el que la intencionali-dad es patente («engaño o abuso»), no estámuy alejado del tipo de la infracción adminis-trativa del que forma parte el «fraude de ley»(art. 7.2 LISS). Ello plantea, sin duda, proble-mas de delimitación entre el ilícito adminis-trativo y el penal, pese a la claridad de la ideade que la sanción penal está reservada a losmás graves comportamientos antijurídicos.

Habrá que atender, para intentar deslin-dar el delito de la infracción en esta materia,a la presencia (o no) de ciertas circunstancias:

� en el tipo delictivo del art. 311.1º CP elbien jurídico protegido está constituidopor los derechos de los trabajadores; enel concreto caso del derecho a la estabili-dad en el empleo, derechos de carácterindividual en principio. En la infracciónadministrativa, sin embargo, se protegedirectamente el cumplimiento de lasnormas correspondientes, sancionándo-se su vulneración.

� en el tipo delictivo el comportamientoobjeto de represión consiste en la imposi-ción por el empresario de condicioneslaborales perjudiciales a los trabajado-res, mediante la aplicación de «compor-

tamientos típicos que han sido objeto deun especial juicio de desvalor por laley»26. Esos comportamientos típicosson, en el caso del art. 311.1º, el «engaño»(que plantea el concurso con la estafa27)y/o el «abuso de situación de necesidad»del trabajador. El salto de la infracciónadministrativa al delito se producirácuando la utilización desviada de unafigura contractual temporal o el encade-namiento ilícito de contratos de duracióndeterminada vayan acompañados de lasreferidas cualificadas maquinacionesengañosas, esto es, inductoras al errordel trabajador, o abusivas, esto es,impuestas contra la verdadera voluntaddel trabajador apremiado por la necesi-dad económico-profesional. Si en elengaño destaca el «elemento intencio-nal», de modo que «su significación sub-jetiva tiene una vertiente intencional»(STS, Sala 2ª, 5 febrero 1999), en el abu-so del estado de necesidad se exige que«el trabajador se vea compelido a aceptarunas condiciones laborales en las que nose respetan los derechos de los trabaja-dores» (STS, Sala 2ª, 19 octubre 2000).Esta última resolución define el abuso desituación de necesidad como el generadopor «el mercado de trabajo que provocaun desequilibrio entre asalariado yempleador, del que este último se preva-lece para imponer unas condiciones ile-gales que nadie aceptaría si no estuviera[�] forzado a hacerlo». Como viene indi-cando la jurisprudencia penal, no exclu-ye el abuso el conocimiento por el traba-jador de la imposición de condiciones detrabajo ilegales (SsTS, Sala 2ª, 15 marzo1990 y 2 marzo 1998).

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26 A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del tra-bajo, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, págs. 74 y 75.

27 F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,12ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 328, res-pondiendo afirmativamente a la posibilidad de tal con-curso, con aplicación de la regla del concurso idealmedial (art. 77 CP).

� en el tipo delictivo del art. 311.1º CP seexige además que esas condicionesimpuestas con engaño o abuso de lasituación de necesidad «perjudiquen,supriman o restrinjan» derechos de lostrabajadores. Si el engaño y el abuso tie-nen un claro componente intencional, elperjuicio es un factor de carácter objeti-vo (no necesariamente económico, fren-te a lo que sostiene la STS, Sala 2ª, de 5febrero 1999, que sólo contempla el per-juicio «de carácter material»). Paradóji-camente, mientras que la infracciónadministrativa (art. 7.2 LISS) consisteen la vulneración de normas (sean lega-les, reglamentarias o convencionales), eldelito (art. 311.1º CP) consiste en la vul-neración de derechos de los trabajadoresque tengan su fuente tanto en normaslegales y convencionales como en con-tratos individuales; ampliación ésta queha merecido la crítica de la doctrina28,ya que configura la violación de un sim-ple derecho contractual �que no alcanzaa ser infracción administrativa� nadamenos que como delito.

El principio non bis in ídem prohibe la con-currencia de sanciones penales y administra-tivas sobre supuestos con identidad de suje-tos, hechos y fundamentos (art. 3.1 LISS). Laregulación de esta prohibición de concurren-cia, repartida entre la LISS y el RD 928/1998

(Reglamento General sobre procedimientospara la imposición de sanciones por infraccio-nes de orden social, coincidente con lo dis-puesto en el Reglamento del Procedimientopara el ejercicio de la potestad sancionadora,aprobado por RD 1398/1993), otorga un come-tido de calificación jurídica a la Inspección deTrabajo. En efecto, cuando ésta (o, en su caso,la autoridad a la que compete resolver elexpediente sancionador) considere que lainfracción puede ser constitutiva de delitosuspenderá las actuaciones y pasará el tantode culpa a la jurisdicción penal o al MinisterioFiscal; la misma suspensión del procedimien-to administrativo procederá cuando la ins-pección o la autoridad administrativa conoz-can la existencia de actuaciones penalessobre el mismo supuesto objeto del expedien-te administrativo sancionador. Obvio es decirque para adoptar esas posibles decisionessuspensivas a favor del orden jurisdiccionalpenal, la inspección o la autoridad adminis-trativa han de estudiar las circunstanciasque concurren en la infracción para llegar aconcluir si éstas configuran, más allá de lasimple infracción administrativa, un delito.Como un hecho puede ser penalmente lícito yadministrativamente ilícito (Auto TC355/1999), si al concluir la instrucción delprocedimiento penal se dicta auto de archivoo sobreseimiento, la autoridad administrati-va podrá continuar el procedimiento sancio-nador29.



28 A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del tra-bajo, cit., pag. 78: «El contrato individual, por defini-ción, no tiene un contenido de mínimos [�] No parecede este modo que existan sólidas razones que avalen elcamino criminalizador que, olvidando el principio deintervención mínima, acomete el CP de 1995». Tam-bién, F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,cit., pág. 329, y E. ROJO TORRECILLA (coord.): Delitos con-tra derechos de los trabajadores y contra la SeguridadSocial, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 39 y 40.

29 Sobre este procedimiento, vid. Circular de la Fis-calía General del Estado nº 1/2002, de 19 de febrero.

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RESUMEN El presente estudio aborda sucesivamente la figura del fraude en la estabilidad en elempleo como incumplimiento contractual cuya corrección compete al orden social de lajurisdicción, como infracción administrativa cuya sanción corresponde a las Administra-ciones de Trabajo, y como delito sancionable por el orden jurisdiccional penal.El trabajo identifica las distintas modalidades de contratos temporales en fraude de ley(ausencia de causa temporal, falsas relaciones extralaborales temporales, contratos tem-porales desnaturalizados, conversión fraudulenta de contratos indefinidos en temporales,contratos temporales encadenados, etc.), y analiza las posibles infracciones administrati-vas contrarias a la estabilidad en el empleo, reflexionando sobre la función de la Adminis-tración (y en particular, de la Inspección de Trabajo) en esta materia. Finalmente, se hacereferencia a la posible tipificación penal de conductas contrarias a la estabilidad en elempleo, subsumibles en el art. 311.1º del Código penal.

1. LOS XXV AÑOS DEL ETY LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Hace unas semanas que el Estatutode los Trabajadores ha cumplidotodo un cuarto de siglo, motivo por

el que esta Revista ha decidido dedicarle unnúmero monográfico, dentro del que seenmarca esta exposición sobre contratacióntemporal. No se trata ahora, sin embargo, deofrecer una visión exhaustiva o de comentarcada uno de los preceptos alusivos a la mate-ria, tareas que requieren un espacio aquíimpensable y que ya se han acometido enotros lugares1, sino, más modestamente, deaportar unos cuantos mimbres argumentales(tanto expositivos, cuanto críticos) a esta oca-sión conmemorativa.

La rúbrica del epígrafe es deliberadamen-te sintética (y, desde luego, críptica para laspersonas ajenas al Derecho del Trabajo) peropone de relieve, una vez más, que en mediosjurídicos solemos usar toda una serie de abre-viaturas o siglas que generalmente no expli-camos y que facilitan la transmisión de ideaso conceptos2. El Estatuto de los Trabajadoreses buen ejemplo de esa tendencia; general-mente aparece citado como ET (Estatuto delos Trabajadores); sin embargo otras veces se


* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Vicepresidente de la AEDTSS.

1 La literatura científica sobre el tema es abundantí-sima, en justa correspondencia con su relevancia prácti-ca y los problemas suscitados en múltiples frentes; unreciente estudio sistemático del articulado puede verseen A. MONTOYA, J. GALIANA, A. V. SEMPERE y B. RÍOS,Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Thomson-Aranzadi, Pamplona, sexta edición, 2005. Una másamplia visión sobre el particular, en AA. VV., Los contra-tos de trabajo temporales, Thomson-Aranzadi, Pamplo-na, 2004, con amplia relación bibliográfica.

2 Como ejemplos referidos a normas basta pensaren la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el Código Civil(CC) o la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si nosreferimos ya sólo a nuestro terreno, los convencionalis-mos aumentan hasta el extremo de poder ensartar unaenumeración de grandes pactos sociales (AMI, AI, AES,ANE, AICF, AIEE, AINC, ASEC, ANFC, ATFC, etc.), paraacto seguido aludir a los entes que gestionan parcelas deprotección social (INSS, TGSS, ISM, SPEE, INGESA, INP,INSALUD, ISFAS, IMSERSO, MATEPSS, MUFACE,MUGEJU), a instituciones sustantivas del ámbito laboraly de la Seguridad Social (SMI, IPREM, BR, BC, ILT, IT, IP,GI, IMS, RC, SOVI, REA, RETA, REMC, RESD, RGSS) o anormas relevantes (ET, LGSS, LOLS, LPL, LCVFL, LDESS,LETT, LISOS, LOITSS, LPNC, RGR, RGP, LRDMO,LMURMT), pasando por las propias publicaciones espe-cializadas (AS, RL, AL, TS, TL, JL, RMTAS, RPS, REDT,RIT, RT), siguiendo por los órganos jurisdiccionales (TCT,TSJ, TS, TJCE, JS, TC) o por otros varios campos. Al res-pecto, cf. mi reflexión en «Siglas y abreviaturas», Actua-lidad Jurídica Aranzadi nº 660, 2005.

La contratación temporaly el Estatuto de los Trabajadores:cuestiones generales

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO*

identifica como LET (Ley del Estatuto de losTrabajadores), como TRET (Texto Refundidodel Estatuto de los Trabajadores) o, incluso,como TRLET (Texto Refundido de la Ley delEstatuto de los Trabajadores). Lo innegablees que cualquier tabla de abreviaturas jurídi-cas ha de asignarle una específica, muestrapragmática y clara de su frecuente utilizacióny relevancia.

La sintética alusión a los contratos de tra-bajo temporales también desea poner derelieve que se trata de una categoría de fre-cuentísima utilización real, por no aludir a laabundante litigiosidad que propicia. Más queun secreto pregonado a voces, constituye unaevidencia (estadísticamente reafirmada unay otra vez) que nuestro sistema de relacioneslaborales vive en una permanente contradic-ción: mientras que el diseño normativo ha idocerrando las puertas a la contratación tempo-ral y favoreciendo la de carácter indefinido3,la realidad indica que la inmensa mayoría delos contratos de trabajo realizados cada añoescapan de ese paradigma y se refugian enalguna de las categorías cuyo arco temporalestá predeterminado ab initio; más adelantese volverá sobre esta importante cuestión.

* * *

Conviene recordar que cuando se apruebala Ley 8/1980 el sentir jurídico (normas, tribu-nales, doctrina, etc.) acoge sin reservas lamáxima a necesidades permanentes, contratospermanentes y sólo a necesidades temporales,en su caso, contratos temporales; en conse-cuencia, el contrato de trabajo sólo podríatener un alcance temporal predeterminadocuando ello estuviere justificado en la propiaontología del fin perseguido y de la actividadacometida. Dicho de otro modo �y sin necesi-dad de acudir a una exégesis pormenorizadade las sentencias y normas correspondien-tes�, el ordenamiento español acabó conside-rando la contratación de carácter indefinidocomo regular, general o típica, por oposición ala realizada para tiempo determinado, encuanto excepcional o atípica4.

Ese esquema, rudimentariamente descritoen las líneas que preceden, hubo de revisarse�como es bien sabido� para salir del puntomuerto en que la contratación laboral sesumió como consecuencia de la llamada «cri-sis económica». El ordenamiento laboral revi-sa su axiología («más vale un empleo de tresmeses que un parado durante ese mismotiempo») y a la vista de la renuencia empresa-rial a integrar en sus plantillas trabajadorescon compromisos de duración indefinida, seva ampliando progresivamente la posibilidadde concertar negocios jurídicos de duracióndeterminada, con independencia de que exis-tieran las necesidades temporales que sevenían exigiendo para legitimar tal modali-dad contractual.

Sucesivamente se incorporan a nuestropanorama laboral una serie de modalidadescontractuales que, en aras de estimular el

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3 La determinación de cuánto tiempo haya de pro-longarse el vínculo que une a empresario y trabajador esuna de las cuestiones cruciales a las que se enfrenta todoordenamiento laboral. Ya hace tiempo que las normas ylos juristas superaron las reticencias hacia el contrato deduración indefinida derivadas de advertir en él una tra-ba a la libertad y de su asimilación a las viejas relacionesde servidumbre, prolongadas sin más término final queel de la propia desaparición física del trabajador.

Por el contrario, el principio de estabilidad en elempleo, vinculado al de conservación del negocio jurí-dico, acabó siendo acogido por las leyes laborales comogarantía o beneficio para el propio sujeto obligado aprestar sus servicios. De este modo, superado ese inicialumbral de animadversión hacia los nexos de larga dura-ción, la determinación de cuánto habría de durar uncontrato de trabajo, operación asumida en buena partea través de criterios judiciales, se afrontó con el pie for-zado de intentar que fuese lo más posible; progresiva-mente, disposiciones y construcciones judiciales enten-dieron como lo mejor para el trabajador que se pusieraen juego una relación laboral de duración indefinida.

4 El paradigma de la contratación laboral no era otroque el representado por una persona que se vincula consu empresario mediante una relación laboral de dura-ción indefinida, prestando la actividad en jornada com-pleta, con exclusividad y horario prefijados; la mayoríade las instituciones del ordenamiento laboral están regu-ladas a partir de ese presupuesto.

empleo o de conseguir objetivos circundantescual la capacitación de nuevos trabajadores ola adaptación a ciertas peculiaridades secto-riales, a veces mediante normas cuya vigen-cia temporal es asimismo limitada, acaban nosólo por legitimar el uso de contratos tempo-rales para cualesquiera supuestos sino tam-bién por introducir numerosas dudas y polé-micas acerca de su aplicación práctica. Lasestadísticas muestran inequívocamente quela opción patronal, en tal tesitura, ha sido cla-ramente la de acudir a esa clase de contratos,trayendo de la mano consigo numerosas con-secuencias que no procede ahora examinar(rotación de empleados, desestabilización delas plantillas, precarización del empleo, pér-dida de profesionalidad, etc.)5.

Pero las modificaciones normativas ins-trumentadas desde el año 1994 («reforma delmercado de trabajo») se han venido propo-niendo como objetivo un claro cambio respec-to de las coordenadas básicas que venían pre-sidiendo los comportamientos descritos. Conla terminología tan del gusto de sus inspira-dores, las nuevas normas quisieron introdu-cir mayor flexibilidad «en la salida de laempresa» y contrarrestarla con las menores

posibilidades de acceso a contrataciones tem-porales; en la lógica de la reforma, había queapostar por los contratos de duración indefi-nida y reducir las dificultades inherentes a laextinción empresarial del contrato; asimis-mo, una mayor funcionalidad de la negocia-ción colectiva en estos temas contribuiría alograr los generales objetivos de flexibilidad yadaptabilidad6.

En este último sentido las nuevas normasincorporaron reglas tan importantes como laredefinición de los despidos por causas econó-micas, de modo que sólo algunos de ellos (loscolectivos a los que alude el art. 51) han deadoptarse tras la previa obtención de autori-zación administrativa; la posibilidad de neu-tralizar el importe de los salarios de tramita-ción (art. 56.2) o la drástica reducción de lossupuestos en que el despido ha de calificarsecomo nulo (art. 55.5), por citar sólo los másllamativos ejemplos; innecesario es recordarque algunas de estas cuestiones fueron final-mente retocadas por la Ley 45/2002, de 12diciembre. En orden a la restricción de lascontrataciones temporales destaca la supre-sión del antiguo art. 15.2 ET7 y la derogacióndel RD 1989/1984 sobre contratación tempo-ral como medida de fomento del empleo8.

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO


6 Significativamente, la Exposición de Motivos de laLey 11/1994, de 19 de mayo, ya advertía cómo «adap-tabilidad [...] en este contexto, no significa renunciar a lacausalidad de la contratación temporal ni comprometerla protección de los derechos de los trabajadores, sinoarbitrar aquéllas fórmulas de contratación que se ade-cuen más exactamente a las reales necesidades de lasempresas y de los individuos».

7 A su tenor «podrán también celebrarse contratosde trabajo de duración determinada en atención a lascircunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 17,cuando el Gobierno haga uso de la autorización previs-ta en el mismo».

Por su lado, el art. 17.3 ET (paradójicamente intactoy con plena vigencia) permite al Gobierno «regularmedidas de reserva, duración o preferencia en elempleo que tengan por objeto facilitar la colocación detrabajadores demandantes de empleo».

8 También la citada Exposición de Motivos de la Ley11/1994 se refiere a «la desaparición, como instrumen-

5 Esa auténtica evitación de los contratos indefini-dos, como es lógico, obedece a múltiples causas, nosiempre aceptadas como tales por la communis opiniode quienes se han pronunciado al respecto; pero, encualquier caso, hay algunos factores o motivos que síresultan generalmente admitidos como desencadenan-tes del fenómeno y entre ellos posee especial relevanciael deseo de obviar por tal método la necesidad de tenerque proceder, en su caso, a ulteriores despidos. La one-rosidad (trámites administrativos y/o judiciales, conflicti-vidad en la empresa, abono de indemnizaciones y/osalarios de tramitación, pérdida de imagen comercial,etc.) de los procedimientos traumáticos para extinguirlos contratos de trabajo por decisión empresarial lleva-ba, de tal modo, a preferir contrataciones temporales,muchas veces prorrogables, extinguidas invocando lallegada del término final cuando tal fuera la opción asu-mida. Puede afirmarse que en multitud de ocasiones losajustes de plantillas han sido realizados de modo diná-mico e indirecto mediante la utilización masiva de con-tratos temporales y subsiguiente extinción a su término.

La Ley 63/1997 llevó al terreno normativolo esencial del Acuerdo Interconfederal parala Estabilidad en el Empleo y seleccionó clara-mente las contrataciones indefinidas como lasúnicas que merecían los incentivos propicia-dos por los poderes públicos9, además desuprimir el exitoso contrato temporal parafomento del empleo; la Ley 12/2001 traspusoel Acuerdo marco sobre trabajo de duracióndeterminada que la Directiva 99/70/CE habíaacogido, aumentando los derechos de los tra-bajadores temporales e impidiendo su discri-minación respecto de los fijos; otras normas(por ejemplo, Ley 62/2003, respecto del contra-to de inserción) introdujeron cambios de índo-le menor y varias de las citadas afectaron a loscontratos formativos de manera relevante.

Ante la referida reordenación normativa lológico es que la canalización de la fuerza detrabajo que las empresas precisan se lleve acabo a través de contratos de duración indefi-nida y sólo excepcionalmente, en la medidaque fuere posible, a través de los temporalesordinarios10. Sin embargo todo apunta haciaun uso desmesurado (rectius, abuso) de lasmodalidades de contratación temporal delartículo 15 ET, llevando hasta el absurdo elrecurso a la eventualidad. El mero recordato-rio de un par de datos debiera de bastar parapropiciar un debate serio y sereno sobre eltema: 1º) En 2001 la población asalariada convinculaciones de carácter indefinido se elevó

hasta los 8.735.400, frente a 4.051.300 traba-jadores empleados mediante contratos deduración temporal, lo que arrojaba una tasade temporalidad del 31,7 por ciento; en 2002la población activa indefinida se elevó hastalos 9.066.700 contratos, en contraposición alos 4.075.100 contratados temporales, lo quefijaba el porcentaje de contratación temporalen un 31,0; una ligera mejoría se aprecia en2003 a partir de los datos de empleados inde-finidos (9.440.900) o temporales (4.156.900) yde la tasa de temporalidad (30,6). 2º) Por loque respecta al volumen de contratos tempo-rales cabe significar que en 2001 se instru-mentaron 12.752.400 contratos temporales,frente a los 12.896.300 realizados en 2002 olos 13.398.300 de 2003; por último, de los16.350.800 contratos celebrados en 2004 fue-ron temporales 14.931.10011.

* * *

Sobre ese telón de fondo, el artículo 15 ETse dedica a disciplinar la duración del contra-to (en rúbrica coincidente con la de la sección)y, en particular, a indicar cuáles son los con-tratos temporales que con carácter estructu-ral, ordinario o intrínseco, por atender nece-sidades de tal índole, pueden utilizarse ennuestro ordenamiento. De forma significati-va, el número 9 del artículo autoriza alGobierno para proceder al desarrollo regla-mentario de tal precepto; no se trata tanto deuna censurable reiteración de la generalhabilitación concedida en términos muy simi-lares por la Disposición Final Quinta del ET,cuanto de reconocer que por sí solo el texto dela Ley difícilmente sería aplicable; la normaahora vigente fue aprobada mediante RD2720/1998, de 18 de diciembre12. Aunque hay

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to estable de determinación de la duración del trabajo,de la contratación no causal de fomento del empleointroducida en la reforma de 1984».

9 De manera significativa, la Ley 63/1997 llevó altexto del citado artículo 17.3 ET la advertencia de quelas medidas en cuestión «se orientarán prioritariamentea fomentar el empleo estable de los trabajadores desem-pleados y la conversión de contratos temporales en con-tratos por tiempo indefinido».

10 El recurso a la Empresas de Trabajo Temporal,atendido el tenor del art. 6.2 de la Ley 14/1994, 1 junio,implica la utilización de las modalidades de contratacióntemporal, en la medida en que el contrato de puesta adisposición requiere la concurrencia de uno de lossupuestos que legitiman la contratación eventual, interi-na o para obras y servicios determinados.

11 Fuente: Encuesta de población activa: www.mtas.es/estadisticas.

12 Ley y reglamento, en sintonía con los objetivosgenerales de las aludidas reformas, invocan de forma rei-terada a la negociación colectiva como fuente que com-plemente las generales previsiones; a veces, por cierto,confiriéndole nada menos que la función de contribuir adiseñar los perfiles de la propia institución regulada (porejemplo, del contrato eventual o del celebrado para

en el ET otras referencias a la contrataciónabiertamente temporal (prácticas, forma-ción) o sujeta a inestabilidad temporal (perío-do de prueba) o a condición resolutoria, delmismo modo que sucede en las normas regu-ladoras de las relaciones especiales, es el ar-tículo en cuestión ET la pieza central en lamateria13. Sin embargo, en esta ocasión no seexaminará el régimen de las cuatro modali-dades contractuales allí contempladas (obra oservicio, interinidad, eventual, inserción)sino una serie de cuestiones comunes a ellas(a veces a cualquier contrato temporal) y queraramente se abordan de manera conjunta.

* * *

Poco antes de que se cumpliera la efeméri-des al principio aludida veía la luz el borra-dor sujeto a correcciones de estilo que, rubri-cado Más y mejor empleo en un nuevo escena-rio socioeconómico: por una flexibilidad yseguridad laborales efectivas, culminaba elencargo que dirigieran en la Declaración parael Diálogo Social (Competitividad, EmpleoEstable y Cohesión Social) el Gobierno y losinterlocutores sociales a la Comisión creada«con el objetivo de evaluar el funcionamientode las políticas de empleo desde las reformas

laborales acometidas en el período 1992-1994hasta la actualidad (sus instrumentos lega-les, la estrategia de estímulos a la contrata-ción, el comportamiento del sistema de pro-tección a los desempleados, etc.)»14.

Tanto quienes solicitaron el Informe cuan-to quienes lo han realizado comparten loesencial del diagnóstico sobre la situaciónexistente: las continuas reformas del sistemade relaciones laborales (a veces contradicto-rias) no han sido capaces de proporcionar lasuficiente flexibilidad para que las empresaspuedan adaptarse al entorno cambiante ypara que, al tiempo, los trabajadores poseanuna estabilidad en el empleo razonable; enese contexto se explica la baja tasa de empleo,la elevada tasa de temporalidad, la escasaproductividad o la deficiente cobertura de laprotección social. A partir de aquí resultainesquivable resumir las medidas propuestaspara que los interlocutores sociales decidancómo mejorar esa interacción del reseñadobinomio (productividad, estabilidad).

1ª) Hay que atender a la cambiante reali-dad .�Así como el muy conocido artículo 3.1CC viene instando a que las normas se inter-preten en relación con «la realidad social deltiempo en que han de ser aplicadas», ahora sepide que la regulación sobre contratos labora-les tenga en cuenta el contexto en que nosencontramos (globalización económica,importantes movimientos económicos yhumanos, feminización laboral, envejeci-miento, redimensionamiento de los sistemasde protección social, etc.). En consecuencia, eldiseño de las políticas de empleo, inclusive enlo que respecta a la duración de los contratosde trabajo, ha de revisarse y adaptarse a finde evitar su obsolescencia.

2ª) El aumento del empleo no justifica laautocomplacencia.�La constatación de que en



obra determinada). Ello explica que en muchos casos lacompleta comprensión de determinado problema sólopueda alcanzarse una vez que se conozca el tenor de laspertinentes previsiones convencionales.

13 No procede ahora examinar los cambios experi-mentados por el artículo 15 ET como consecuencia delas Leyes 12/2001 y 62/2003, pero sí conviene recordarque sobre la variación del número 1 (a la que luego sealudirá) y el silencio respecto de los temporales no cau-sales, los trabajadores fijos discontinuos ya no son con-templados entre los temporales y se coordina la obliga-ción empresarial de notificar su celebración a los repre-sentantes de los trabajadores con la de entregar copiabásica. En el corpus central del precepto (el diseño de lascuatro modalidades contractuales, incluida la de inser-ción) se combinan las innovaciones junto con el mante-nimiento de los rasgos básicos de cada una de ellas;paradójicamente en el tipo contractual en que la Ley noinnova (la interinidad) puede decirse que el desarrolloreglamentario ha llevado a cabo una auténtica transfor-mación respecto de la regulación precedente.

14 Entre los ocho miembros de la Comisión, ha habi-do cuatro prestigiosos catedráticos de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social (los profesores CRUZ VILLA-LÓN, DURÁN LÓPEZ y VALDÉS DAL-RÉ, así como la profeso-ra SÁEZ LARA).

los últimos años ha crecido notablemente elempleo no debe ocultar las excepcionales cir-cunstancias que lo han posibilitado, por loque las políticas puestas en juego no puedenconsiderarse satisfactorias en función deaquél dato; en particular, se advierte sobre lanecesidad de aumentar la productividad si sequiere converger con los países más avanza-dos de la UE. En otro caso, pese a la conti-nuada moderación salarial, la pérdida decompetitividad sería grave y el empleo caeríade la misma manera. Aquí se resalta lo quehace muchos años viene siendo una eviden-cia: que la contratación temporal cumple unafunción flexibilizadora de primer orden y queello posee inconvenientes de trascendencia15.

3ª) Políticas macroeconómicas (monetariay fiscal).�Se recomienda la consecución de laestabilidad (con inflación baja y cuentaspúblicas saneadas) para que a partir de ellapuedan instrumentarse otras políticas adi-cionales («reformas estructurales») que pro-picien un nivel más elevado de empleo demayor calidad.

4ª) Flexibilidad laboral.�Admitiendo lanecesidad empresarial de un marco laboralflexible (precisamente, para atender a la rea-lidad cambiante y competitiva) se adviertesobre la necesidad de conciliarla con la segu-ridad de los trabajadores y la calidad delempleo, de tal modo que no elimine garantíaspara los trabajadores.

5ª) Multifacialidad de las políticas deempleo.�La baja tasa de ocupación y la eleva-da temporalidad sólo pueden afrontarse con

reformas globales, que tomen en cuenta lasrelaciones de complementariedad o de susti-tución entre los distintos aspectos o temas; secritica el error de «focalizar la discusión sobreaspectos concretos de forma separada (costesde despido, reducción de la temporalidad, tra-bajo a tiempo parcial y otros) sin entenderque las distintas formas de regular el merca-do de trabajo cumplen funciones similares yque han de guardar una relación coherenteentre ellas».

6ª) Papel de los operadores jurídicos.�Laadaptación, interpretación y desarrollo queresoluciones judiciales y convenios colectivosllevan a cabo posee también influenciaimportante y la experiencia muestra quemarcan «orientaciones diferentes, a vecescontradictorias, con resultados diversos sobrela flexibilidad y la seguridad del empleo». Deahí que el rediseño de las reglas estatalessobre contratos temporales haya de atender aesta vertiente pues los agentes sociales y elcontrol judicial «influyen sobre la eficacia delos instrumentos de las políticas de empleo».

7ª) Protección de trabajadores o de empleos.�En línea con la movilidad laboral que la rea-lidad tiende a imponer, se advierte que laobtención regular de retribuciones derivadasdel trabajo (además de con empleo perma-nente) puede conseguirse recurriendo a medi-das de protección social (desempleo, períodossabáticos de formación, etc.) que actúen enlas fases intermedias que haya entre contra-tos diversos, siendo también relevantes lasacciones destinadas a potenciar la ocupabili-dad y adaptabilidad.

8ª) Evaluación de las polí t icas deempleo.�La importancia de las subvencionesy restantes estímulos a la generación deempleo no ha solido acompañarse de un estu-dio sobre su eficacia (que en ocasiones pareceescasa). Sin perjuicio de mantener el esfuerzoeconómico que comportan esas políticas acti-vas de empleo, se impone su evaluación a finde reformular los aspectos necesarios paramejorar los resultados reales.

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15 Se sostiene que «a la baja tasa de crecimiento dela productividad también contribuyen ciertos elementosen la configuración institucional del mercado de trabajoque provocan que la búsqueda de flexibilidad en la ges-tión de los recursos humanos en las empresas españolasse produzca casi exclusivamente mediante la contrata-ción temporal y que, por tanto, generan una excesivarotación laboral y una falta de adecuación de la organi-zación interna de las empresas al potencial productivode las nuevas tecnologías».

9ª) Multidimensionalidad de la flexibili-dad laboral.�Insistiendo en ideas ya expues-tas se destaca que la gestión de los recursoshumanos posee muchas vertientes (dimen-sión, organización funcional, remuneración,ordenación del tiempo de trabajo, etc.) y quela flexibilidad ha de contemplar todas ellas,sin limitarse «a las facilidades que tienen losempresarios para contratar y despedir traba-jadores»: hay que atender tanto a su dimen-sión externa cuanto a la interna.

10ª) Reforma prudente del régimen de con-tratos temporales.�El claro divorcio entre laregulación vigente (presidida por el principiode causalidad) y la puesta en juego de contra-tos temporales indica que mediante el recur-so masivo a ellos las empresas buscan la fle-xibilidad y no la satisfacción de verdaderasnecesidades limitadas en el tiempo, lo queprovoca «efectos negativos sobre la equidad ysobre la productividad». Pero eso no puedellevar a una mayor rigidez del marco jurídicosin proporcionar otras vías de flexibilidadporque podría afectar al empleo.

11ª) Concordancia de la políticas deempleo con otra.�Pese a la relevancia de laspolíticas de empleo en orden a la consecucióndel deseado y cohesionado desarrollo socioe-conómico, hay que concordarlas y reforzarlascon otras reformas estructurales (educacióninicial, formación permanente, innovacióntecnológica, aumento de la competencia).

2. CONTRATO DE TRABAJOINDEFINIDO Y CONTRATODE TRABAJO TEMPORAL

La clasificación de los contratos según suduración es una de las cuestiones crucialesante las que se enfrenta todo ordenamientolaboral, pues se trata de uno de los aspectosde la relación laboral donde convergen conmás fuerza los intereses contrapuestos detrabajadores y empresarios. Al menos en teo-ría, lo preferible para el trabajador es que surelación laboral posea una duración ilimita-

da, que se prolongue tanto cuanto le interesey que le permita organizar su vida profesio-nal (también personal) sobre la premisa deque dispone de un empleo estable; por el con-trario, lo que a la empresa interesa es mante-ner la vinculación con su trabajador estricta-mente por el tiempo que lo precise, de modoque tanto la duración inicial del contratocuanto su extinción posean elevadas dosis delibertad (flexibilidad).

Los artículos 1255 del Código Civil16 y3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores17

podrían hacer pensar a quien no estuviereavezado en cuestiones laborales que nadapodría ser tan lógico o natural como el pactoacerca de cuánto haya de prolongarse el com-promiso entablado entre trabajador y empre-sario. Tal espejismo jurídico se agrandaría alcontemplar cómo el artículo 15.1 ET comien-za proclamando que «el contrato de trabajopodrá concertarse por tiempo indefinido o poruna duración determinada»; esos tres precep-tos son, sin embargo, sólo una parte de losque se entrelazan a fin de proporcionar elcuadro normativo acerca de la duración delcontrato. Y es que la Ley (basta seguir leyen-do el artículo 15 ET) admite la opción peroexclusivamente dentro de las posibilidadesen ella prefijadas; ergo ha de advertirse queen materia de duración del contrato no rige elprincipio autonomista sino muy matizada-mente: las posibilidades de elección quedancondicionadas por las propias «leyes» y «dis-posiciones legales» a que aluden Código Civily Estatuto de los Trabajadores. Ello es asíhasta el punto de que los contratos indebida-



16 Conforme al mismo «los contratantes puedenestablecer los pactos, cláusulas y condiciones que ten-gan por conveniente, siempre que no sean contrarios alas leyes, a la moral, ni al orden público».

17 A tenor del mismo los derechos y obligacionesconcernientes a la relación laboral pueden generarse«por la voluntad de las partes, manifestada en el contra-to de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningúncaso puedan establecerse en perjuicio del trabajadorcondiciones menos favorables o contrarias a las disposi-ciones legales y convenios colectivos antes expresados».

mente concertados como temporales han dereputarse de carácter indefinido (art. 15.3ET), situación que se reproduce cuando acae-cen determinadas irregularidades (art. 15.2ET), se omite la preceptiva forma escrita en elcontrato (art. 8.2 ET), se desarrollan trabajosfijos y periódicos dentro del volumen normalde actividad de la empresa (art. 12.3 ET), sesobrepasa la duración máxima legalmenteestablecida para un contrato temporal (art.49.1.c.III ET), se somete al trabajador a untráfico prohibido (art. 43.3 ET), se sigue tra-bajando para la empresa usuaria más allá delo prevenido en el contrato de puesta a dispo-sición (art. 7.2 Ley 14/1994), etc.

En numerosas ocasiones, por consiguien-te, la Ley muestra cómo la contratación deduración indefinida es considerada �desdeuna óptica general� como la preferible, demanera que para recurrir a la de signo tem-poral es precisa una causa o justificación,una previsión normativa autorizante sea porrazones intrínsecas a la necesidad económicasatisfecha sea por razones extrínsecas a lamisma o incluso por motivos de índole mixta.Así las cosas, tema diverso es el de si lavigente redacción del artículo 15.1 ET, dondeotrora se encontrara una proclamación enfavor de los contratos indefinidos18, puedeconsiderarse o no como un paso hacia adelan-te, una especie de cabeza de puente, en lamarcha hacia una mayor virtualidad delprincipio autonomista sobre la materia;cuando menos habrá de aceptarse que en laactualidad ha desaparecido una palancainterpretativa (la presunción en favor de queel contrato posee carácter indefinido) utiliza-da en diversas ocasiones por nuestros Tribu-nales a fin de resolver diversas cuestionesdiscutibles en tal sentido, pero la verdad esque el tenor de las Leyes que han venido inci-diendo (en 1994, 1997, 2001 y 2002) de uno u

otro modo sobre la cuestión apuntan a unaopción distinta19.

* * *

El contrato de duración determinada otemporal es aquél en el que las partes inclu-yen, en el momento de su celebración, previ-siones sobre la extinción del negocio jurídico,bien estableciendo un plazo, bien un términofinal, bien una condición resolutoria o cual-quier otra circunstancia que produzca su ter-minación. De este modo, a las causas genera-les de extinción contractual se añade unaespecialmente significativa, puesto que pro-voca que el contrato nazca siendo intrínseca-mente temporal. En términos generales, latemporalidad de una relación laboral no con-lleva una diferenciación esencial sino mera-mente cronológica respecto del contrato detrabajo concertado por tiempo indefinido,aunque sí resultan admisibles algunas espe-cialidades en orden a su regulación legal20.

Cuando el legislador diversifica el régimenaplicable a diversos contratos temporalescomo ocurre, sobre todo, con los contratos detrabajo temporales recogidos en el artículo 15del Estatuto de los Trabajadores o los contra-tos formativos del artículo 11 de la misma nor-ma, suele tener en cuenta diversas razones:

� En unas ocasiones, se entiende que lanecesidad productiva que motiva la con-

ESTUDIOS


18 En su versión originaria el artículo 15.1 comenza-ba disponiendo que: «El contrato de trabajo se presumeconcertado por tiempo indefinido. No obstante, podráncelebrarse contratos de duración determinada...».

19 Es curioso recordar cómo en 1976 la Ley de Rela-ciones Laborales consagró normativamente, y concarácter general, la presunción en favor de la duraciónindefinida del contrato de trabajo; la norma surgía en elmomento más inoportuno y pocos meses después hubode comenzar a admitirse fisuras a la misma, en forma desucesivas clases de contratos temporales permitidos a finde fomentar la contratación. En este punto sucedió tam-bién algo paradójico: al mismo tiempo que se afirmabala preferencia por los contratos de duración indefinida yse derogaba el RD 1989/1984, el artículo 15.1 ET omitela presunción en favor de aquéllos e introduce un incisode significado opuesto; es decir, justo cuando se eliminala contratación temporal no causal queda también supri-mida la expresa presunción por el contrato indefinido.

20 En tal sentido puede verse la STS 13 de mayo de1991 (RJ 1991, 3909).

tratación laboral está llamada a durarun plazo de tiempo relativamente corto,por lo que carece de sentido la contrata-ción indefinida. Así, en los contratos quese denominan temporales estructuraleso causales, regulados en el artículo 15ET, se postergan las reglas de estabili-dad en el empleo características del con-trato de trabajo, permitiendo que sesometan a un término o condición reso-lutoria.

� La elusión de la estabilidad en el empleotambién se autoriza, en condicionesdiferentes según el momento histórico,por razones de fomento del empleo. Así,sin que en la tarea desarrollada por eltrabajador exista ningún elemento atí-pico que aconseje limitar su duración yeliminar el carácter indefinido, el legis-lador ofrece esa ventaja al empresaria-do para propiciar que se concierte unmayor número de contratos de trabajo.

� La caracterización del contrato de tra-bajo como relación a tiempo completo, esdecir, con una jornada «completa», tam-bién es excepcionable, bien porque laspartes deseen una intensidad diariamenor, bien porque las necesidades dela empresa sean «estacionales», y sóloprecise al trabajador una determinadaépoca del año.

� Por otra parte, ha sido tradicional ennuestro Derecho regular con bastantespeculiaridades los supuestos en que lacontratación tiene como finalidad nosólo resolver las necesidades producti-vas empresariales, sino también lascarencias formativas del trabajador21.

� Por último, también existe otra serieheterogénea de supuestos que escapan ala configuración ordinaria del contratode trabajo común, entre los que destacael contrato para desarrollar las tareasproductivas en el propio domicilio, y elcontrato de inserción.

Velando por la primacía del principio decausalidad reseñado, la jurisprudencia havenido examinando numerosísimos casos quehan accedido a su conocimiento, y ha sentado,entre otros, los siguientes criterios.

� La sucesiva contratación temporalinfringiendo la normativa sobre la mis-ma constituye un fraus legis22.

� Para determinar la licitud de un contra-to temporal que es el último de una seriede ellos ha de tomarse en cuenta tam-bién la validez de los precedentes si noha existido solución de continuidadentre los mismos23.

� Excepcionalmente, el control de legali-dad ha de atender exclusivamente alúltimo contrato celebrado cuando entreéste y el anterior haya mediado un plazosuperior al plazo de caducidad de laacción de despido (20 días hábiles). A suvez, esta regla puede obviarse cuando seacredita una actuación empresarial enfraude de ley y, al mismo tiempo, per-manece la unidad esencial del vínculolaboral, por no existir solución de conti-nuidad o ser de escasa entidad24.

� Si los contratos se han celebrado conarreglo a la normativa que los regula, no



21 En este sentido, el contrato actualmente denomi-nado «para la formación» ofrece una salida en el merca-do laboral a quien haya fracasado en el sistema educati-vo reglado. Emparentada con esta modalidad seencuentra la contratación en prácticas, dirigida a titula-dos, y que tiene por finalidad facilitar la inserción a quie-nes careciendo de experiencia laboral no ofrecen una

capacidad productiva tan intensa como la esperada enla relación laboral común.

22 Así lo advierte la STS 23 marzo 1993 (RJ 1993,2218).

23 En tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS20 y 21 febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 17 marzoy 6 julio 1998 (RJ 1998, 2682 y 7010).

24 En tal sentido, SSTS 5 y 29 mayo, 2 julio y 29noviembre 1997 (RJ 1997, 3654, 4473, 5560 y 8425).

cabe apreciar irregularidad que conlle-ve la nulidad de las contrataciones ni ladeclaración de fijeza25.

� Constituye fraude de ley la celebraciónde un contrato eventual o temporal defomento de empleo a quien ya tiene vin-culación de carácter indefinido, puescomporta una clara renuncia de dere-chos26.

� Cuando se extingue un contrato preten-didamente temporal invocando una cau-sa que resulta inexistente es erróneocalificar siempre el cese como equiva-lente a despido nulo, debiendo prevale-cer, si se han cumplido los requisitos deforma pedidos por el ET, su considera-ción como improcedente. La doctrina esaplicable incluso a los casos en que elcontrato temporal extinguido se hubieracelebrado en fraude de ley27.

� Idéntica calificación de despido impro-cedente corresponde a la decisión extin-tiva empresarial cuando la causa definalización alegada no se ajusta a lasprevisiones y requisitos legales de lamodalidad contractual pactada28.

� El contrato de trabajo temporal ha deexpresar la modalidad a que pertenece,sin que baste una vaga alusión a la nor-ma genérica en que pretende basarse29.

� No basta la voluntad concorde de laspartes en orden a la celebración del con-trato temporal, sino que ha de concurrirla causa objetiva específicamente pre-vista para el caso30.

A la vista de todo ello puede afirmarse queel principio de causalidad de la contratacióntemporal sigue vigente en nuestro ordena-miento. Ello significa que las necesidadespermanentes de la empresa habrán de sercubiertas mediante contratos por tiempoindefinido, quedando relegada la contrata-ción a término para la atención de necesida-des ocasionales. La contratación temporal seadmite, pero a condición de que posea unajustificación o causa adicional al mero acuer-do de las partes; por eso se habla muchasveces de contratos temporales causales paraaludir a ellos.

3. REGLAS COMUNES SOBRELA CONTRATACIÓN TEMPORAL

La pervivencia del reseñado principio detipicidad en el diseño del marco contractuales la base conceptual (aunque tácita) sobre laque se asientan buena parte de las reglas«comunes» que van a recopilarse en esteapartado: se sanciona administrativamentela transgresión de los límites que las diversasmodalidades contractuales poseen porque sepiensa que tal conducta comporta la elusióndel diseño normativo en cuestión; se grava lacotización de los contratos de duración tem-poral porque de tal modo se restan incentivosal recurso a un tipo de compromiso contrac-tual que se considera menos favorable para eltrabajador que el de duración indefinida; laconversión del contrato aparentemente tem-poral en uno de duración indefinida se esta-blece como una consecuencia proporcionada yadecuada frente a la práctica (empresarial)que había subsumido inadecuadamente el

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25 Sobre el tema, por ejemplo, STS 29 diciembre1995 (RJ 9847).

26 Así lo advierten SSTS 22 diciembre 1995 (RJ1995, 9492); 11 marzo 1997 (RJ 1997, 2311) ó 13 octu-bre 1999 (RJ 1997, 7493).

27 Así lo aclaran numerosas SSTS, como las de 25mayo, 7 y 30 junio, 21 y 22 septiembre, 15 octubre, 2noviembre y 30 diciembre 1993 (RJ 1993, 4124, 4547 y4943, 6892 y 7026, 7603, 8346 y 10081); 24 enero, 21febrero, 31 mayo, 28 junio y 5 julio 1994 (RJ 1995, 865,1221, 5370, 5495 y 7044); 30 enero, 20 febrero y 21diciembre 1995 (RJ 1995, 527, 1162 y 9320).

28 Así lo advierte STS 25 mayo 1995 (RJ 1995 4005). 29 En tal sentido SSTS 21 septiembre 1993 (RJ 6892);

14 marzo 1997 (RJ 2467); 6 abril 1998 (RJ 4576); 13octubre 1999 (RJ 7493).

30 Así lo explicitan las SSTS 21 febrero y 5 mayo1997 (RJ 1997, 1572 y 3654).

supuesto de hecho en uno de los que legiti-man la temporalidad; deben de notificarse lascontrataciones temporales a los representan-tes de los trabajadores a fin de que puedanfiscalizar adecuadamente el cumplimiento delas exigencias legales hacia las mismas; etc.

En suma, las reglas sobre contratacióntemporal poseen el común denominador,dicho sea coloquialmente, de neutralizar esefactor (limitación cronológica) para equipa-rar, en cuanto sea posible, la situación de lostrabajadores afectados a los que poseen unavinculación indefinida; a tal efecto, en ocasio-nes se acude a la técnica de la no discrimina-ción y en otras a la de la novación contractual,sin despreciar el reforzamiento que el iuspuniendi aporta al cumplimiento de la legali-dad.

3.1. Sanciones administrativas

El art. 7.2 LISOS considera como infrac-ción grave en materia de relaciones laborales«la transgresión de la normativa sobre moda-lidades contractuales, contratos de duracióndeterminada y temporales, mediante su utili-zación en fraude de ley o respecto a personas,finalidades, supuestos y límites temporalesdistintos de los previstos legal, reglamenta-riamente, o mediante convenio colectivo cuan-do dichos extremos puedan ser determinadospor la negociación colectiva»31. El preceptoconstituye un inmejorable reflejo de la valo-ración que al ordenamiento jurídico le merecela temporalidad en la contratación: fuera deldiseño normativo resulta ilícita y la conductaempresarial en cuestión merece el reprochepúblico32.

La diversidad de conceptos invocados(transgresión, fraude, utilización indebida)se corresponde con la necesidad de salvaguar-dar las garantías que los principios de tipici-dad y legalidad comportan en este terreno delDerecho Administrativo sancionador. Anuestros efectos puede afirmarse que lo queclaramente quiere la norma es que recaiga lasanción sobre la empresa que vulnera las exi-gencias de la contratación temporal; si ésta sepone en juego para supuestos distintos de lospermitidos, no sólo surge un uso indebido quegenera consecuencias de índole contractualsino que también aparece la reprensiónpública. En todo caso, la forma más evidentede transgredir las normas remitidas consisteen aplicarlas a casos no permitidos (sea porsu ámbito subjetivo u objetivo, sea por otrosmotivos); a tal efecto nótese como la negocia-ción colectiva juega complementariamentecon el diseño emanado de los poderes públi-cos.

3.1.1. Vulneración de convenios colectivos

Cuando el convenio colectivo contribuya aldiseño de la modalidad contractual en cues-tión, también sus previsiones gozan del mis-mo respaldo sancionador para caso de incum-plimiento; la regla es coherente pero requiereque se conozca la funcionalidad de la autono-mía colectiva. La referencia a «los convenioscolectivos» del transcrito precepto hay quedesentrañarla concordándola con la alusión alas «cláusulas normativas de convenios colec-tivos» que contiene el artículo 5º LISOS, deaplicación general a todas las infraccioneslaborales33.



31 Otras normas sancionadoras afectan indirecta-mente a la materia aquí considerada (obtención indebi-da de bonificaciones, incumplimiento de formalidades,etc.), pero no parece necesario estudiarlas.

32 Sobre los aspectos seguidamente analizados, cf.A. V. SEMPERE NAVARRO, J. R. MERCADER UGUINA, R. MARTÍN

JIMÉNEZ y C. TOLOSA TRIBIÑO, Comentarios a la Ley de

Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi,Pamplona, 2003.

33 La atribución a los convenios colectivos de la fun-ción de regulación de infracciones administrativas �rec-tius, obligaciones de las que se derive responsabilidadpatronal� supone conectar una fuente del Derecho delTrabajo nacida de la voluntad colectiva de los trabajado-res y de los empresarios con un sector del ordenamien-

La bondad de la regulación convencionalse justifica en la mayor adaptabilidad a loscambios propios de las relaciones laborales�lo que deriva no sólo de la mayor proximidadde los interlocutores sociales a la realidad dela empresa, sino también de las menores for-malidades exigidas en el procedimiento deaprobación de los convenios colectivos�, ade-más de permitir una sectorialización de latipicidad (Lozano Lares) que favorece las exi-gencias propias de ésta, siempre que el conve-nio desarrolle las previsiones legales y, en sucaso, reglamentarias. En este sentido, parececlaro que si el reglamento �que es norma, nose olvide, emanada de los poderes públicos�debe desarrollar los mandatos legales, puesde lo contrario carecería de virtualidad paraser aplicado, el convenio colectivo �que esnorma nacida de la voluntad de las partes�debe sujetarse a la misma exigencia. De ahíque los incumplimientos de las normas con-vencionales que estén por completo desvincu-ladas de las infracciones tipificadas en laLISOS o en otras Leyes del orden social no

sirvan adecuadamente a los fines sanciona-dores previstos en la LISOS34.

3.1.2. Sanción del fraude de ley

Además de la «transgresión» de la regula-ción aplicable a los contratos temporales, la

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to (el Derecho Administrativo Sancionador) que tutelaintereses generales o públicos. El engarce entre la trans-gresión de una norma convencional y la protección deésta a través de mecanismos jurídico-públicos constitu-ye una singularidad de las infracciones y sanciones en elorden social, justificada en el peculiar sistema de fuentesdel Derecho del Trabajo y en la concurrencia en estesector del ordenamiento de intereses plurales de todaclase: públicos o generales, colectivos y puramente indi-viduales.

La tutela administrativa sancionadora de los conve-nios colectivos no es una novedad de la LISOS vigente;ya en la de 1988 se contenía idéntica previsión, lo quemotivó un amplio análisis doctrinal (ESCUDERO RODRÍ-GUEZ, GARCÍA BLASCO, GARCÍA FERNÁNDEZ, DEL REY GUAN-TER, RODRÍGUEZ-SAÑUDO), cuyo resultado fue en líneasgenerales favorable a aquélla, en la medida en que latutela garantizadora heterónoma ofrecida por la Leypermite dotar �antes como ahora� de fuerza coactiva alos compromisos contraidos mediante la negociacióncolectiva, con lo que la eficacia de ésta resulta reforzada,en coherencia, por otra parte, con el Convenio nº 81 dela OIT, cuyo art. 27 incluye a «los contratos colectivos alos que se confiera fuerza de ley y por cuyo cumpli-miento velen los inspectores de trabajo» en la categoríade las «disposiciones legales».

34 No es éste el lugar adecuado para entrar a fondoen el debate sobre la inconveniencia de que se sancionepor la Administración el incumplimiento de una normameramente convencional. Desde luego, la habilitación alos convenios colectivos para regular obligaciones de lasque puede derivar responsabilidad administrativa per-mite ofrecer una perspectiva distinta en el panorama delas infracciones y sanciones administrativas.

Sin embargo, el art. 5 LISOS no se compadece biencon la existencia de mecanismos de autotutela colectivagarantizadores del cumplimiento del convenio colecti-vo, tal y como establece el art. 91 ET, cuyo número 1atribuye a las comisiones paritarias y, en todo caso, alorden jurisdiccional social el «conocimiento y resoluciónde los conflictos derivados de la aplicación e interpreta-ción general de los convenios colectivos», sin perjuiciode lo cual podrán establecerse en estos «procedimien-tos, como la mediación y el arbitraje, para la solución delas controversias colectivas derivadas de la aplicación einterpretación de los convenios colectivos» (art. 91.2ET). En este sentido, la atribución a la Inspección de Tra-bajo y a la Autoridad laboral de la potestad para enjui-ciar y, en el fondo, resolver determinados aspectos de lasrelaciones laborales que evidencian un conflicto interpartes �esto sucede con una gran parte de las infraccio-nes en materia de relaciones laborales individuales ycolectivas� no es coherente con la atribución al ordenjurisdiccional social de la resolución de los conflictos enla rama social del Derecho, como tampoco lo es con latendencia consolidada en los últimos tiempos de reduc-ción del intervencionismo administrativo en el campode las relaciones laborales. De ahí que no falten vocescríticas en relación con la imposición de sanciones porinfracciones a lo dispuesto en los convenios colectivos.

Por otra parte, aunque sin olvidar el marco de la tute-la del interés colectivo (reflejado en la norma conven-cional) mediante instrumentos también colectivos, laposibilidad de sancionar incumplimientos de los conve-nios supone trasladar a la Administración la misión dedefender y garantizar condiciones de trabajo que exce-den de las mínimas contempladas en la Ley y que,obviamente, son distintas en cada sector o subsector dela actividad. De este modo, pueden crearse situacionesde desigualdad entre los trabajadores cuyas condicionesse regulan �en ausencia de convenio� mediante contra-

norma de la LISOS también tipifica comoconducta sancionable «su utilización en frau-de de ley»; la noción de fraude de ley se aplicaa conductas formalmente ajustadas al textode una concreta norma pero que persiguenresultados contrarios al ordenamiento o pro-hibidos por éste, de tal forma que la normaconstituye un instrumento que presta cober-tura a la comisión de un hecho antijurídico,ya esté contemplado en aquélla o en otra dis-tinta35.

Estas maniobras o maquinaciones fraudu-lentas destinadas a frustrar el fin querido porla norma son las que tipifica el precepto res-pecto de las modalidades contractuales, utili-zándolas para personas, fines, supuestos olímites temporales distintos de los previstosen aquélla36. El fraude no se presume sinoque debe probarse, lo que exige acreditar lavoluntad consciente de burlar la norma con elfin de obtener un resultado o beneficio favo-rable para el defraudador y, al tiempo, odiosopara el ordenamiento. Por eso, no resultasuficiente para admitir la concurrencia delfraude de ley la mera existencia de defectosen la contratación, si con ello no se demuestrauna decidida voluntad de parte tendente a

evitar las consecuencias jurídicas de la nor-ma37.

Conviene advertir que la existencia de estefraude de ley ha ido estimándose cada vez conmenores exigencias de índole subjetiva, ten-diéndose hacia su concurrencia objetiva38.

3.1.3. El procedimiento de oficio

Desde la perspectiva sancionadora convie-ne resaltar que la Autoridad laboral o la Ins-pección de Trabajo pueden presentar deman-da ante los órganos jurisdiccionales del ordensocial con objeto de iniciar el proceso de oficioa que se refiere el art. 149.2 LPL a fin de quesea la Jurisdicción y no la Administraciónquien se pronuncie sobre si en el caso concre-to ha habido o no transgresión de la normati-va sobre modalidades contractuales median-te su utilización en fraude de ley. En el fun-damento de este proceso de oficio se halla laidea de la atribución en exclusiva a la Juris-dicción laboral del conocimiento y resoluciónde los conflictos en la rama social del Dere-cho, en coherencia con lo dispuesto en losarts. 9.5 LOPJ y 1 LPL. Y siendo claro que la



to y aquéllos otros regidos por la norma convencional, locual contradice la generalidad propia de las normas, quese dirigen no a colectividades concretas de sujetos sino atodos los ciudadanos (CONDE MARTÍN DE HIJAS).

35 Como dice la STS 4 abril 1990 (RJ 1990, 3104),«el fraude de ley es algo más que la simple omisión dedeterminadas formalidades en la configuración de larelación jurídica, envolviendo, en todo caso, una decidi-da y patente voluntad de eludir el mandato imperativode la norma legal, obviando la realización de su propioobjetivo o finalidad».

36 Así, por ejemplo, la formalización de sucesivoscontratos eventuales sin solución de continuidad con elmismo trabajador, misma empresa y centro de trabajo[STSJ/C-A Cataluña 16 julio 2001 (JUR 321642)], la rea-lización de una jornada laboral superior a la prevista enla norma [STSJ/C-A Comunidad Valenciana 13 julio2001 (JUR 308893) o la utilización de un contrato paraobra o servicio determinado cuando se trata de activida-des fijas pero de carácter discontinuo [STSJ/C-A Comu-nidad Valenciana 20 junio 2001 (JUR 305867)].

37 En tal sentido, por ejemplo, STS 4 abril 1990 (RJ1990, 3104).

38 Así, por ejemplo, las SSTS 6 febrero 2003 (RJ2003, 3086) y 6 mayo 2003 (RJ 2003, 5765) explicanque el fraus legis no implica siempre y en toda circuns-tancia, una actitud de la empleadora estricta y rigurosa-mente censurable, desde una perspectiva moral, social olegal (dolus malus) sino la simple y mera consciencia deque la norma se emplea indebidamente. «En este senti-do y con este único alcance, cabe entender que se davida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil:el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una nor-ma que autoriza la contratación temporal, pero a la pos-tre y atendidas las circunstancias, se eludía otra normasobre preeminencia o prioridad del contrato concertadopor tiempo indefinido, cuya aplicación no podemosimpedir». Podría discutirse si la norma sancionadora hade interpretarse exactamente en los mismos términosampliatorios que se han asumido en el plano contrac-tual, pero la verdad es que el papel «de refuerzo» que laLISOS desea desempeñar lleva a pensar en una respues-ta afirmativa.

determinación de la existencia o inexistenciadel fraude exige un pronunciamiento previoresolutorio de un conflicto jurídico-laboral enla rama social del derecho, parece lógicoadmitir que la Administración quede vincula-da por lo decidido en vía judicial a los efectosde la continuación o no del procedimientoadministrativo sancionador (Sempere Nava-rro y Martín Jiménez).

3.2. Cotización

La obligación de cotizar a la SeguridadSocial posee origen y configuración legal,correspondiendo a la Ley de PresupuestosGenerales del Estado de cada año establecerlas bases y tipos aplicables (art. 16.1 LGSS),sin perjuicio de que otra Ley pueda incidirsobre el particular39. A nuestros efectos, aho-ra interesa subrayar la interacción existenteentre normas laborales y previsiones deSeguridad Social, más específicamente por loque a la cotización se refiere. Es claro quehaciendo jugar las normas sobre cotizaciónen uno u otro sentido (bonificaciones en lacuota, variación del tipo impositivo, flexibili-zación de la base de cotización, etc.) se influ-ye, bien que de manera indirecta, respecto delcomportamiento empresarial ante determi-nadas modalidades contractuales; por la víade encarecer o abaratar costes sociales seestimula o desincentiva el recurso a unas uotras variantes de contratación laboral. Delmismo modo que las normas sancionadorasemiten claros mensajes acerca de las condi-ciones en que puede obviarse la contrataciónindefinida, también las reglas sobre cotiza-

ción desean contribuir a modelar ese panora-ma; veamos dos ejemplos bien significativos.

3.2.1. Contingencias comunes

Con origen en la Disposición AdicionalSexta de la Ley 12/2001, nuestro ordena-miento viene recogiendo una cotización supe-rior a la normal cuando afronta la cuotaempresarial respecto de las contrataciones demuy escasa duración. El análisis reflexivo delos términos en que se formula permite apun-tar lo siguiente40:

� La regla juega sobre los «contratos decarácter temporal» y no sólo sobre losdel artículo 15 ET o los de fomento delempleo de minusválidos; con indepen-dencia de si estamos ante una relaciónlaboral especial, ante un Régimen u otrode Seguridad Social o de la razón por laque el negocio jurídico posea duracióndeterminada41.

� Dando a entender implícitamente queestas contrataciones están siempre másjustificadas que las restantes tempora-les, «dicho incremento no será de aplica-ción a los contratos de interinidad»42.

ESTUDIOS


39 La cuota a la Seguridad Social constituye la expre-sión (numérica y monetaria) del importe de la obligaciónde cotizar durante un período de tiempo reglamentaria-mente delimitado (período de liquidación); dicha canti-dad es el resultado de una operación aritmética consis-tente en aplicar un porcentaje (tipo de cotización) a unacantidad generalmente vinculada a los ingresos que per-cibe el trabajador por su actividad laboral (base de coti-zación).

40 La Orden anual sobre Cotización viene dispo-niendo que «en los contratos de carácter temporal cuyaduración efectiva sea inferior a siete días, la cuotaempresarial a la Seguridad Social por contingenciascomunes se incrementará en un 36 por 100. Dichoincremento no será de aplicación a los contratos de inte-rinidad» (en este sentido, por ejemplo, art. 26 de la OMTAS/77/2005, de 18 enero).

41 A la inversa, si el contrato no surge como tempo-ral sino que posee duración indefinida (al margen decualquier otra circunstancia) la regla es inoperante.

42 Al no diferenciar o restringir el radio aplicativodel precepto en forma alguna, debe de entenderse quetodas las variantes de contratos de interinaje quedancomprendidas en la excepción, id est, permanecen almargen del incremento de cotización: interinidades porvacante o por sustitución, en empresas privadas o enAdministraciones Públicas, a tiempo completo o par-cial, etc.

� El incremento no entra en juego aten-diendo a la celebración de un contratode trabajo de escasa duración, sino a la«duración efectiva»; de este modo, abinitio se puede operar con una presun-ción acerca del tipo de cotización quehabrá de aplicarse a un concreto contra-to de trabajo; sin embargo, sólo el trans-curso real del tiempo es el que clarifica-rá en uno u otro sentido la cuestión43.

� La consecuencia de que se haya produci-do el supuesto de hecho descrito es laelevación de «la cuota empresarial a laSeguridad Social por contingenciascomunes»; la cotización del trabajadorqueda al margen de la técnica del incre-mento, sin duda alguna al presuponerseque él no es quien tiene interés en quesu vinculación posea una duración exi-gua44.

� La concreción de la onerosidad adicionalequivale a un incremento de la cuotaempresarial fijado «en un 36 por 100»;en términos relativos se trata de unincremento muy importante: aumentarmás de un tercio la cuantía a ingresar;en términos absolutos, habida cuentadel escaso número de días de cotizacióna los que alude, la repercusión es muyotra.

Desde luego, argumentos generales dePolítica legislativa bien fácilmente represen-tables pueden justificar la razonabilidad yproporcionalidad de una previsión como la

descrita, finalmente agravadora del coste deciertas contrataciones empresariales. Sinembargo, para que la previsión fuese real-mente irreprochable habría que mejoraralgunas cuestiones de detalle como, porejemplo, contemplar la incidencia que la ter-minación del contrato por causa imputable altrabajador posea y generalizar la onerosidada todos los supuestos en que la relación labo-ral ha tenido esa breve duración real, inclu-yendo los casos en que el contrato era indefi-nido.

En fin, aunque las estadísticas invitan apensar lo contrario, lo cierto es que en puratécnica no estamos ante una norma anti-frau-de, destinada a penalizar el abuso en las con-trataciones temporales de ínfima extensión;esa labor se lleva a cabo mediante la sanciónadministrativa y la consideración como inde-finidos de los contratos en cuestión. Aquí setrata de gravar los costes de una contrataciónajustada al molde normativo pero perjudicialpara el trabajador y, a la postre, para el pro-pio sistema productivo45.



43 Contrataciones iniciales de un par de días puedenresultar prorrogadas más allá de la frontera que separauno u otro tratamiento y viceversa; la norma omite cual-quier precisión acerca de las causas que pongan fin alcontrato (llegada del término pactado, no superacióndel período de prueba, despido disciplinario, etc.) locual es criticable en un plano teórico pero comprensiblehabida cuenta de la escasa entidad de las consecuenciaseconómicas que se siguen.

44 De ahí que la lógica interna de la penalizaciónquiebre cuando sea el trabajador quien propicie la ter-minación de su contrato.

45 En suma, y por no ocultar la opinión sobre el par-ticular: el precepto es bienintencionado pero presentavarios flancos a la crítica; mejor sería actuar por la vía deevitar bonificaciones u otras ventajas que por la de gra-var costes; pero si se insiste en esta técnica convieneintroducir los matices ya reseñados. Suele afirmarse queel precepto quiere salir al paso de la práctica empresarialde eludir las cotizaciones durante los fines de semana;sin embargo esa argumentación resulta doblementeinsostenible. 1º) Porque la retribución de los días de des-canso semanal se devenga, de manera inexorable, amedida que se presta la actividad laboral sin que lainexistencia de vínculo contractual vigente al llegar esemomento evite que nazcan las obligaciones de liquidar-la e incluirla en la base de cotización. 2º) Porque si loque se quería es que el trabajador permaneciera tam-bién en situación de alta (a efectos de Seguridad Social)durante el correspondiente período de descanso sema-nal la técnica seguida es inocua; otros muchos argumen-tos permiten salir al paso de la práctica (irregular) delimitar a los días efectivamente trabajados las jornadasdurante las cuales se está en alta (a efectos de cotizacio-nes) y de imputar sólo a tales fechas los devengos retri-butivos.

3.2.2. Desempleo

Por su lado, la cotización por desempleo haevolucionado durante los últimos años haciaun sistema con cierta ponderación respectodel probable riesgo de que el trabajador pasea percibir la prestación (o el subsidio); contécnica inspirada en la fijación de primas poraccidente de trabajo (o de cualquier prima deseguros) se escalona el tipo aplicable que pue-de ser el 7,55%, el 8,30% ó el 9,30%46.

La aplicación de un mayor o menor porcen-taje surge de combinar la modalidad contrac-tual según su duración y el régimen de jorna-da (total o parcial) más datos específicos sobrela identidad del trabajador (minusvalías) o dela empresa (ETT). En lo que nos interesa, laexistencia de ciertas clases de contratacióntemporal pueden propiciar un aumento de loscostes sociales; el incremento de referencia noes despreciable puesto que se prolonga duran-te toda la vigencia del nexo laboral.

El mensaje que desde estas prescripcionesse lanza posee contenido similar al preceden-temente examinado, pero con unos maticesbien diversos. El coste adicional no dependede la duración real que posea el contrato encuestión, sino de la modalidad a que corres-ponda; además, cuando se trata de interini-dades, contratos formativos en prácticas, deinserción, de relevo o cualesquiera otros rea-lizados con minusválidos se aplica el mismotipo (el más bajo de los tres) que si estuviéra-mos ante uno de duración indefinida.

3.3. Formalidades: escritura, copiabásica, información individual,notificación a los representantes

3.3.1. Forma escrita de los contratos

El artículo 8 ET, precisamente así rubrica-do («forma del contrato»), comienza dispo-

niendo que el contrato de trabajo se podrácelebrar por escrito o de palabra, en previsiónque no diferencia entre unas y otras modali-dades de vínculos y omite la conocida figurade la contratación tácita.

Lo que sucede es que, de inmediato, elnúmero 2 del mismo artículo advierte que«deberán constar por escrito los contratos detrabajo» en diversos supuestos; por cuantoaquí interesa, entre tales casos expresamentecitados para exigir respecto de ellos la formaescrita aparecen la mayoría de las modalida-des contractuales de carácter temporal; dehecho, el único contrato temporal en el que noexiste la obligatoriedad de formalizarlo porescrito es el eventual a jornada completa deduración inferior a cuatro semanas. Subsisteno obstante, también en éste, la obligatorie-dad de comunicar a la Oficina de Empleo elcontenido, además de informar de su concer-tación a los representantes de los trabajado-res. Aun así, ha de advertirse que no quedavedada la posibilidad de que se formalice porescrito. Por eso la doctrina entiende que hayque «reclamar una adecuación de la normadel art. 8.2 ET para que diga claramenteaquello que ofuscadamente se deduce de sulectura: que no existe más excepción a la for-malización del contrato por escrito que lamencionada. Porque, además, tanto las rela-ciones laborales especiales eminentementetemporales, como el empleo de empresas detrabajo temporal exigen la conclusión del con-trato de trabajo por escrito»47.

Además, a propósito de estos contratossurge una dificultad adicional pues resultadifícil pensar cómo va a cumplirse si no es,precisamente, mediante una constanciaescrita de esta circunstancia, pues más alláde su cumplimiento voluntarista por partedel empresario al momento de la contrata-

ESTUDIOS


46 Para el año 2005, cf. las previsiones del artículo 100de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado.

47 En este sentido, por todos, A. MONTOYA MELGAR,en MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. M.; SEMPE-

RE NAVARRO y RÍOS SALMERÓN, B: Comentarios al Estatutode los Trabajadores, cit., pág. 36.

ción, las exigencias de contenido formal conrespecto a la plasmación de la causa de latemporalidad del vínculo se derivan hacia lacopia básica del contrato que debe notificarsea la representación de los trabajadores [arts.8.3.a) y 15.4 ET] o hacia la notificación de quese han producido las referidas contratacionescuando no es exigible enviarle a éstos la refe-rida copia básica (art. 10 RD 2720/1998), trá-mites de documentación formal, que, ordina-riamente, se cumplen por escrito, por lo quepodría resultar conveniente modificar estepunto del precepto legal (art. 8.2 ET) y delreglamentario (art. 6.1 in fine RD 2720/1998)para exigir, en todos los casos de contratacióneventual, su formalización por escrito. Alregular las diversas modalidades de contra-tación, la mayoría de preceptos reglamenta-rios se limitan a reproducir la construccióndel artículo 8 ET, incluida la presunción deque existe un contrato de duración indefinidacuando se ha prescindido de la escrituraciónnormativamente exigida48.

3.3.2. La copia básica

El artículo 8.3 ET recoge la obligaciónpatronal de entregar a la representaciónlegal de los trabajadores una copia básica detodos los contratos que deban formalizarsepor escrito, con la excepción del contrato detrabajo de alta dirección. Signifíquese, noobstante, que las menciones que necesaria-mente han de figurar en la copia básica vie-nen reguladas en el Anexo I, de la OrdenTAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que sedesarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27-12-2002, por el que se regula la comunicacióndel contenido de los contratos de trabajo y de

sus copias básicas a los Servicios Públicos deEmpleo, y el uso de medios telemáticos enrelación con aquélla49.

Una copia básica del contrato de trabajoentregada a la representación legal de los tra-bajadores ha de remitirse a los ServiciosPúblicos de Empleo, según observa el art. 1.2del RD 1424/2002, de 27 de diciembre, y laOrden TAS/770/2003, que desarrollan la exi-gencia legal contenida en el art. 8.3.a) ET.Las posibilidades que introducen las nuevastecnologías en el cumplimiento de las obliga-ciones burocráticas con los entes Administra-tivos del Estado, en la línea innovada por elSistema RED en el ámbito de la SeguridadSocial, permiten una comunicación másdirecta empleando los medios telemáticos alos que se refieren los Capítulos II y III de laOrden TAS/770/2003 referenciada, que des-arrolla el Capítulo II del RD 1424/2002. Hayotras muchas cuestiones que suscita el conte-nido de este par de normas, pero no pareceque proceda tratarlas a fondo en este lugarpues no son específicas de las contratacionestemporales.

El incumplimiento de esta obligación deenviar la copia básica de los contratos de tra-bajo a la representación de los trabajadores ya las oficinas de empleo encuentra su adecua-da sanción mediante la articulación jurídicade la infracción residual contenida en el art.6.6 LISOS, cuando considera como infracciónleve en materia de relaciones individuales«cualesquiera otros incumplimientos queafecten a obligaciones meramente formales odocumentales», guardando una sana propor-cionalidad con la infracción (grave) atinente ala no formalización del contrato de trabajopor escrito, prevista en el art. 7.1 del mismocuerpo legal, ya comentada.



48 El incumplimiento de las exigencias con respectoa la formalización por escrito de los contratos de trabajoencuentra su adecuado complemento en lo dispuestoen el art. 7.1 LISOS cuando considera infracción graveen materia de relaciones laborales «no formalizar porescrito el contrato de trabajo cuando este requisito seaexigible o cuando lo haya solicitado el trabajador».

49 Suele hacerse hincapié en el dato de que en lacopia básica no han de expresarse todos los datos quefiguren en el contrato de trabajo; de este modo, la even-tual mención al salario percibido según convenio no com-porta la exigencia de especificar en la copia básica elmontante de aquél [STS 24 marzo 1998 (RJ 1998, 3009)].

3.3.3. Notificación individual

El artículo 8.5 ET exige del empresario, enrelaciones laborales de duración superior acuatro semanas, es decir, en todas aquellasque han de formalizarse por escrito, queaporte al trabajador una determinada infor-mación relacionada con los aspectos «esencia-les» del contrato y sobre las principales «con-diciones de ejecución» de la prestación labo-ral, siempre que ellas no figuren en el contra-to escrito50.

En cuanto al contenido de la informaciónque debe consignarse en el contrato o en eldocumento, el art. 2 RD 1659/1998, de 24 dejulio, que desarrolla en este punto el art. 8.5ET, incluye el lugar de prestación de servi-cios, la duración del contrato, la prestaciónobjeto del mismo, la retribución, la jornada y,en general, tiempo de trabajo (horario, des-cansos, vacaciones, etc.), o el convenio colecti-vo aplicable. Esta información debe facilitar-se en el plazo de dos meses a contar desde lafecha de comienzo de la relación laboral (art.6.1 RD 1659/1998). Cuando el trabajadorpreste servicios en el extranjero, además dela información general debe contenerse lareferida en el art. 3 RD 1659/1998 (monedaen que se pagará el salario, forma de éste: endinero o en especie, percepciones extrasala-riales como dietas o gastos suplidos, etc.), quedeberá facilitarse al trabajador antes de supartida (art. 6.2 RD); en caso de modificación

de las condiciones de trabajo indicadas, elempresario también deberá informar porescrito al trabajador en el plazo de un mes, acontar desde la fecha de efectividad de lamodificación (art. 6.3 RD)51.

La modulación de la sanción de incumpli-miento de esta exigencia de aportación deinformación viene recogida en el art. 6.4LISOS, cuando considera falta leve en mate-ria de relaciones laborales no informar al tra-bajador por escrito de las menciones exigidasen el RD observado.

3.3.4. Notificación a los representantes

Como una especie de norma de cierre, elartículo 15.4 ET establece la obligaciónempresarial de notificar a los representantesde los trabajadores la celebración de los con-tratos por tiempo determinado «cuando noexista obligación legal de entregar copia bási-ca de los mismos»; la regla parece estar pen-sada para los contratos de alta dirección52 y

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50 Cuando la relación laboral tenga una duraciónsuperior a cuatro semanas, el empresario deberá infor-mar por escrito al trabajador de los elementos esencialesdel contrato y las principales condiciones de la ejecu-ción de la prestación laboral, siempre que, obviamente,tales elementos y condiciones no figuren en el contratode trabajo (art. 8.5 ET; sobre esta cuestión, en profundi-dad, MOLINA GARCÍA). Este deber responde a la exigen-cia, cada vez más acentuada, de transparencia en elcontenido de la prestación laboral �en la línea de laDirectiva 91/533/CEE, relativa a la obligación delempresario de informar al trabajador acerca de las con-diciones aplicables al contrato� que, en nuestro ordena-miento, tiene una vertiente adicional sancionatoria parael caso de su incumplimiento.

51 La información que ha de suministrarse vienedefinida en el art. 2 del RD 1659/1998, de 24 de julio,relativo a la información al trabajador de los elementosesenciales de su contrato. Entre ellos se encuentran des-de los más obvios y necesarios de identificación: identi-dad de las partes, domicilio del empresario, fecha decomienzo y finalización de la relación laboral; hasta losmenos prosaicos que pretenden identificar el «estatutosingular del trabajador»: categoría profesional, centrodel trabajo donde se realice el cometido laboral, dura-ción de las vacaciones, plazos de preaviso para la extin-ción del contrato, etc. Llama la atención, no obstante, laexigencia en informar sobre el convenio colectivo apli-cable «precisando los datos concretos que permitan suidentificación», cuando hubiese sido más fácil la aporta-ción de una copia del mismo. El art. 3, por su parte, con-tiene exigencia de información adicional en los supues-tos de que los servicios laborales se presten en el extran-jero, y el art. 4 prevé el aporte adicional de informaciónen supuestos de alteración de las condiciones de la rela-ción laboral.

52 Conforme al art. 8.3.a) ET quedan exceptuadosde la obligación general de entregar a los representantesde los trabajadores la copia básica, sustituyéndose éstapor una «notificación», que difícilmente puede realizar

para los supuestos de contratación eventual atiempo completo por tiempo inferior a cuatrosemanas, pues es el único contrato temporalque puede no formalizarse por escrito (arts.6.1 y 9.1 in fine RD 2720/1998, y art. 8.2 ET),y, por ello, el único en el que no es obligatoriola entrega a los representantes de los traba-jadores de la copia básica del mismo [art.8.3.a)-1 ET]53. Para el cumplimiento de esaobligación el empresario cuenta con un plazo«no superior a diez días a partir de la contra-tación», según aclara el art. 10 del RD2720/1998.

El incumplimiento de la obligación de refe-rencia no genera ninguna consecuencia sobreel contrato, ni puede deducirse de ello unatransformación (no prevista expresamentepor la norma) de la temporalidad del vínculo,constituyendo, únicamente, un comporta-miento sancionable en vía administrativa.Conforme al art. 15.4 LISOS el empresarioincurre en una infracción grave en materia deempleo cuando no notifique «a los represen-tantes legales de los trabajadores las contra-taciones de duración determinada que secelebren, o no entregarles en el plazo la copiabásica de los contratos cuando exista dichaobligación».

3.4. El acceso a la fijezacomo sanción contractual

El art. 15.2 ET castiga el incumplimientoempresarial de su deber de dar de alta al tra-bajador en el correspondiente Régimen de la

Seguridad Social, durante el tiempo equiva-lente al previsto para el período de prueba,activando la presunción (iuris tantum) quepermite entender que el vínculo es indefinido,sin perjuicio de que dicha conducta desenca-dene las responsabilidades propias del Siste-ma de Seguridad Social (art. 126 LGSS y pre-ceptos concordantes), además de las proce-dentes en vía administrativa sancionadorade considerar dicha actitud como constitutivade la infracción grave prevista en el art. 22.2LISOS.

Sin posibilidad de entrar en una conside-ración detallada del precepto, aquí convienesubrayar esta nueva interacción de bloquesnormativos: los reguladores del contrato detrabajo y los de Seguridad Social; la finalidaddel precepto es múltiple: que los trabajadoresestén protegidos, que las empresas cumplanlas normas de Seguridad Social, que la tem-poralidad no pueda beneficiar a la empresainfractora; simplificada al máximo esa teleo-logía, suele decirse que se trata de combatirla práctica empresarial de no cursar el altacuando la actividad contratada lo es para unbreve lapso temporal. No obstante, la comple-jidad del mecanismo arbitrado, así como lodiscutible del engarce entre incumplimientode Seguridad Social y sanción contractual(pero con posible demostración de que el vín-culo no es temporal) aconsejan una mayorreflexión al respecto:

� Si la contratación puesta en juego yatuviera carácter indefinido la conse-cuencia prevista carecería de su presu-puesto fáctico de operatividad, pues malpude anudarse un efecto sancionadorque constituye una cualidad de la propiainstitución.

� La referencia al período de prueba se jus-tifica porque suele pensarse que mien-tras persiste esa situación aún no sealcanza la estabilidad en el empleo que lanorma concede. Indirectamente, se restatrascendencia a los incumplimientosempresariales que no superan ese «plazo



con todas sus consecuencias (incluidas las probatoriasdel cumplimiento de la obligación) por otro medio decomunicación que no sea la escritura, aunque no se exi-ge la entrega de copia o extracto alguno del contrato.

53 Conforme al precepto legal en cuestión «losempresarios habrán de notificar a la representación legalde los trabajadores en la empresa los contratos realiza-dos de acuerdo con las modalidades de contratación portiempo determinado previstas en este artículo cuandono exista obligación legal de entregar copia básica de losmismos».

igual al que legalmente [se] hubierapodido fijar para el período de prueba».

� La presunción a favor de la contrataciónindefinida puede destruirse medianteacreditación empresarial de la natura-leza temporal del vínculo; habrá que serespecialmente exigentes en la entidadde la acreditación desenvuelta so penade que la norma quede en papel mojado.

� La referencia específicamente estableci-da en el art. 15.2 ET a otras «responsa-bilidades a que hubiera lugar en dere-cho», debe conectarse, en lo que ahoraimporta, con la protección en vía admi-nistrativa sancionadora, además de laresponsabilidad que se deduce por lascotizaciones dejadas de ingresar54.

3.5. Negociación colectiva y abusosen la contratación temporal

El artículo 15.5 ET, con evidente ánimopedagógico e incitador, dispone que los conve-nios colectivos podrán establecer requisitosdirigidos a prevenir los abusos en la utiliza-ción sucesiva de la contratación temporal55.El precepto incide en la utilización de todaslas modalidades de relaciones laborales noindefinidas a través de una técnica que susci-ta numerosas reflexiones y que, si realmentese asumiera por los llamados a activarla, pue-de conducir a importantes resultados prácti-cos (es decir, a una reducción de la tasa detemporalidad en la contratación laboral).

La norma alude a «los convenios colecti-vos», sin realizar precisión alguna acerca desu ámbito territorial o a cualquier otra cir-cunstancia por lo que es claro que no ha exis-tido intención alguna de restringir la operati-vidad de cualquiera de ellos. Desde otra pers-pectiva, puede discutirse si se ha querido res-tringir la facultad enunciada a los conveniosestatutarios; el debate en este punto es inte-resante desde una óptica dogmática, peroseguramente carece de cualquier trascenden-cia práctica, porque el legislador se limita aconstatar algo que ya podría suceder en fun-ción de las reglas generales sobre negociacióncolectiva56.

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54 En este sentido el art. 22.2 LISOS considerainfracción grave en materia de Seguridad Social «no soli-citar en tiempo y forma, la afiliación o el alta de los tra-bajadores que ingresen a su servicio, considerándoseuna infracción por cada uno de los trabajadores afecta-dos». Las infracciones relacionadas con la falta de afilia-ción y/o alta requieren obviamente que estemos en pre-sencia de un empresario y un trabajador subordinado �oasimilados�; en caso contrario, si se trata de una relaciónajena al Ordenamiento laboral, no son ilícitas [por ejem-plo, SSTS (3ª). de 11 de julio y 4 de noviembre de 1997,RJ. 6217 y 8185], salvo por supuesto que la existencia deuna relación extralaboral sea una mera apariencia cons-truida precisamente para evitar las obligaciones deSeguridad Social [SSTS (3ª) 4 de febrero y 2 de diciem-bre de 1997, RJ. 1997, 964 y 8860]. Es de radical impor-tancia tener en cuenta que, para la admisión de la exis-tencia de la conducta infractora, basta con probar laprestación de servicios de naturaleza laboral pues, enaplicación del art. 8. 1 ET, cabe entender que estos sonretribuidos. De este modo, acreditada una prestaciónque, en caso de ser retribuida, se hubiera consideradolaboral, existe la infracción de falta de alta, sin que paraexcluir la responsabilidad baste aducir por el empresa-rio, sin suministrar ninguna prueba, que la prestación seprodujo a título diferente del laboral [SSTS CONT 6mayo 1997 (RJ 1997, 4389] y 5 octubre 1998 (RJ 1998,7690), en relación con infracción muy grave). Por últi-mo, no son sancionables los errores razonables en cuan-to al régimen en el que deben ser dados de alta los tra-bajadores [STS CONT 12 diciembre 1997 (RJ 1997,8871)].

55 La prescripción se inspira en la Directiva 99/70/CE,de 28 de junio de 1999, adoptada para aplicar el Acuer-do Marco sobre trabajo de duración determinada, cele-brado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones deámbito europeo CES, UNICE y CEEP. Conforme a la cláu-sula 5 de dicho Acuerdo deben de «prevenirse los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contra-tos (�) de duración determinada», por lo que Estados ointerlocutores sociales han de adoptar medidas destina-das a que la renovación de los contratos temporales seanude a «razones objetivas», se establezca la «duraciónmáxima total de los sucesivos contratos de trabajo» tem-porales y se especifique el número máximo de renovacio-nes posibles, disponiendo cuándo los contratos sucesivosse transforman en uno indefinido.

56 No se alcanzan argumentos por los cuales careceríade eficacia la previsión contenida en un convenio colecti-

Lo más llamativo es que el precepto permi-te que los convenios colectivos establezcan«requisitos» para prevenir los «abusos» en lacontratación temporal. Hay que descartaruna interpretación literal de la previsión, sopena de conducirla a un absurdo; los abusosson tales y no hace falta combatirlos con nue-vos requisitos sino con conductas apropiadas(fiscalizadoras, divulgadoras, autocontrola-doras, etc.); lo que claramente se desea esinvolucrar a los agentes sociales en la batalla,por el momento perdida, frente al uso indis-criminado de contrataciones temporales. Poreso es acertada la referencia a «prevenir»;porque no hay aquí una llamada a la altera-ción del régimen jurídico de los contratos sinoa la complicidad para desterrar los «abusosen la utilización sucesiva de la contratacióntemporal».

La propia indefinición de la tarea enco-mendada a la negociación colectiva y su con-traste con la importancia objetiva que tienemuestra a las claras el deseo de la normaestatutaria. Por más que haya un excesivoseguidismo de los términos en que se mani-fiesta la Directiva Comunitaria 99/70/CE, lla-ma la atención que a los convenios se les invi-te exclusivamente a prevenir abusos «en lautilización sucesiva de la contratación tempo-ral»; no hay aquí prohibición alguna de abor-dar otros temas57 pero sí señalamiento delterreno en el que se desea una eficaz actua-ción; del mismo modo que no hay en la normahabilitación sino invitación58.

3.6. El principiode igualdad de derechos

En el art. 15.6 ET se prescribe que los tra-bajadores con contratos temporales y deduración determinada «tendrán los mismosderechos» que los trabajadores con contratosde duración indefinida. La importantísimanorma quiere evitar los tratamientos desfa-vorables entre trabajadores que tengan surazón de ser en la diversa duración temporalde su contrato; las normas antidiscriminato-rias preexistentes (incluso el art. 17 ET) noaludían al posible trato distinto basado en lanaturaleza temporal o indefinida del contra-to; la doctrina judicial se hallaba divididasobre el tema y la negociación colectiva esta-blecía en ocasiones una doble escala o trata-miento atendiendo a esa circunstancia59, queahora resulta imposible60. Esa parificación dederechos, equivalente a la consideración deltipo de vínculo existente como una de las cir-cunstancias cuya toma en consideración sereputa discriminatoria si se utiliza para dife-renciar los estatutos jurídicos de uno y otro



vo extraestatutario, con independencia de que esta (porlo demás perturbadora) modalidad de ellos debiera deentenderse comprendida o no en la fórmula legal.

57 Recuérdese que, respetando las normas de Dere-cho necesario, el convenio colectivo puede diseñar nosólo las líneas generales de las modalidades contractua-les, sino, además, aportar la regulación de cuándo,cómo, para qué �puesto� de trabajo, etc. debe acudirse acada una de ellas, previendo, también fórmulas comple-mentarias en lo que respecta a la extinción de los mis-mos y a la eventual conversión de ellos en vinculacionesde duración indefinida, como se verá seguidamente.

58 Desde otro punto de vista, a los convenios colec-tivos se les pide que establezcan medidas para facilitar el

acceso de los trabajadores temporales a la formaciónprofesional continua, con el fin de mejorar su cualifica-ción y favorecer su progresión y movilidad profesional(art. 15.7.II ET); pero no parece que se trate de una exi-gencia, hasta el punto de convertir en contenido míni-mo y necesario de todo convenio esta materia, sino másbien de una exhortación o invitación, cuya concrecióndependerá del tipo de instrumento que se adopte y delámbito funcional y personal del mismo.

59 Tampoco esta realidad constituye un patrimonioexclusivo de las relaciones laborales de nuestro país,pues la antes citada Directiva 99/70/CE cifra su «objeto»en dos aspiraciones (cláusula 1), y la primera de ellas es«mejorar la calidad del trabajo de duración determinadagarantizando el respeto al principio de no discrimina-ción», lo que se concreta en la cláusula 4 del Acuerdoque da lugar a la norma comunitaria, de contenido bas-tante similar al inciso aquí comentado.

60 El concepto de «trabajador con un contrato deduración indefinida comparable» surge del apartado 2de la cláusula tercera, a cuyo tenor es quien ha sido con-tratado para una duración indefinida «en el mismo cen-tro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idén-tico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y lastareas que desempeña».

colectivo, se acompaña de ciertas previsionescomplementarias:

� Quedan a salvo las peculiaridades decada una de las modalidades contractua-les en materia de extinción. La salvedadno sólo resulta lógica sino realmenteobligada, so pena de abocar al absurdolas contrataciones temporales; se tratade las reglas específicas sobre preaviso,denuncia, indemnización, etc. Obvia-mente las causas de extinción, por defi-nición, añaden a las típicas de la relaciónlaboral las privativas de cada modalidadcontractual, aspecto en el que tambiénse siguen miméticamente las indicacio-nes del Derecho comunitario61.

� Igualmente salva el legislador, aunqueno haría falta pues llegaríamos al mismoresultado mediante una mera interpreta-ción sistemática del ordenamiento jurídi-co, las peculiaridades «expresamenteprevistas en la Ley» respecto de los con-tratos formativos y el de inserción. Algu-nos intérpretes consideran que sólo se haquerido aludir al régimen extintivo, que-riendo evitar que una acepción estrictade lo que signifiquen modalidades con-tractuales dejara fuera estas categoríasde contratos de trabajo; por el contrario,otras opiniones postulan un entendi-miento más amplio de la salvedad, equi-valente a cualesquiera materias específi-camente reguladas por la Ley62.

� Este principio de igualdad de trato a lostrabajadores temporales será sustituidopor una aplicación de la proporcionali-dad en función del tiempo trabajado enaquellos casos en que la naturaleza delderecho o condición laboral así lo requie-ra. La Directiva advierte que «cuandoresulte adecuado, se aplicará el princi-pio pro rata temporis»; la norma españo-la, quizá para eludir las críticas a la uti-lización no excesivamente ortodoxa deese principio63, ha preferido una dicciónmás complicada y extensa para reflejaresta idea («Cuando corresponda enatención a su naturaleza, serán recono-cidos en las disposiciones legales yreglamentarias y en los convenios colec-tivos de manera proporcional, en fun-ción del tiempo trabajado»), pero hadejado para el imprescindible desarrolloreglamentario la concreción de lossupuestos y su instrumentación, porquela mera referencia a la naturaleza de lascosas en absoluto solventa el proble-ma64.

� El propio inciso segundo de este art.15.6 ET excepciona el juego de la reglade la proporcionalidad en aquellos dere-chos (principalmente económicos) quese relacionan con la antigüedad, preci-sando que «éste (derecho) deberá com-putarse según los mismos criterios paratodos los trabajadores, cualquiera quesea su modalidad de contratación».

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61 La Directiva en el apartado 1 transcrito de la cláu-sula cuarta admite diferenciaciones basadas en «razonesobjetivas». Por otra parte, al determinar su ámbito deaplicación, advierte la norma comunitaria que «los Esta-dos miembros, previa consulta con los interlocutoressociales, y/o los interlocutores sociales, podrán preverque el presente acuerdo no se aplique a, entre otras, lasrelaciones de formación profesional inicial o aprendiza-je» (Cláusula 2.2-a); quizá forzando excesivamente lainterpretación se puede cuestionar que nuestro Dere-cho haya incluido también en la excepción al contratoen prácticas.

62 En realidad, pensamos que carece de sentidopráctico optar por una u otra versión; cualquier especia-

lidad no discriminatoria contemplada por la ley ha deconsiderarse válida.

63 Sobre la indebida aplicación de ese principio enel trabajo a tiempo parcial, cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO: «Trabajo a tiempo parcial y Derecho comunita-rio», Relaciones Laborales nos 15/16, 1998, pág. 69.

64 Así, reza el apartado 3 de la cláusula cuarta de laDirectiva 99/70/CE que: «Las disposiciones de aplica-ción de la presenta cláusula las definirán los Estadosmiembros, previa consulta con los interlocutores socia-les, y/o los interlocutores sociales, según la legislacióncomunitaria, la legislación, los convenios colectivos y lasprácticas nacionales».

� Finalmente, se cierra este sistema esta-bleciendo que «cuando un determinadoderecho o condición de trabajo esté atri-buido en las disposiciones legales oreglamentarias y en los convenios colec-tivos en función de una previa antigüe-dad del trabajador, ésta deberá compu-tarse según los mismos criterios paratodos los trabajadores, cualquiera quesea su modalidad de contratación», des-estimando también en este caso la espi-ta que deja abierta la legislación comu-nitaria a tratamientos diferentes «justi-ficados por razones objetivas»65.

Una singular manifestación de esta preo-cupación por la calidad del empleo temporalque quizá hubiera encontrado buen acomodoen el mismo artículo 15.6 ET ha sido ubicadaen el párrafo último del siguiente inciso delartículo 15 ET, y tiene por objeto invitar a losconvenios colectivos a que establezcan «medi-das para facilitar el acceso efectivo de estostrabajadores a la formación profesional conti-nua y favorecer su progresión y movilidadprofesionales66». Es una previsión muy razo-nable, conectable con las exigencias de forma-ción que pesan sobre las ETT67: como el tra-bajador temporal se vincula de forma tan pre-caria a la empresa es lógico suponer que noquiera invertir en la cualificación de un tra-

bajador que pronto no estará en su planti-lla68, y se genera un círculo vicioso pues laoferta de un empleo indefinido es más proba-ble en la medida en que la cualificación seamás alta.

3.7. Informaciónsobre acceso a la fijeza

A la hora de contemplar el tránsito de untrabajador temporal a la condición de fijo, laLey se torna especialmente confusa, pues elart. 15.7 ET establece un deber informativode la empresa y un borroso derecho de los tra-bajadores afectados69.

El empresario, en efecto, viene obligado ainformar a los trabajadores de la empresa concontratos temporales sobre los puestos fijosvacantes; en realidad, se trata de hacerles lle-gar la noticia de que va a procederse a la rea-lización de uno o varios contratos de duraciónindefinida, aunque la norma hable de «pues-tos», con claras reminiscencias iuspublicis-tas. De esta manera se está subrayando quela condición de trabajador temporal es peorque la de permanente, algo obvio, pero tam-bién que en lo posible ha de ser un estadotransitorio, de manera que todo trabajador



65 Apartado 4 de la cláusula cuarta. Puede postular-se la conveniencia de que surja un desarrollo reglamen-tario de estas medidas y, sobre todo, sus consecuencias,pero al mismo tiempo se puede ya afirmar que algunasde las prácticas más burdas de nuestra negociacióncolectiva quedan expresamente vedadas.

66 Hay que notar que el precepto usa la dicción«establecerán», siendo más razonable interpretar que esun tiempo verbal futuro y por consiguiente contiene undeseo del legislador, pues si se considerará un imperati-vo implicaría la necesidad de pronunciamiento del con-venio sobre esta materia y su inclusión entre los conteni-dos necesarios de la norma colectiva; si esta últimahubiera sido la voluntad legislativa sería exigible que sehubiera acompañado de la oportuna modificación delprecepto dedicado a ese contenido necesario del Con-venio Colectivo.

67 Cfr. artículo 12.2 Ley 14/1994 y concordantes.

68 Sobre los déficits de formación que produce larotación en el empleo inherente a niveles elevados decontratación temporal, razona, por ejemplo, la Exposi-ción de Motivos de la enmienda a la totalidad presenta-da por el grupo socialista; cfr. en BOCG nº 37-6, de 27de abril, pág. 47.

69 También en coherencia con la norma comunita-ria, el apartado 7 del artículo 15 ET dispone que: «Elempresario deberá informar a los trabajadores de laempresa con contratos de duración determinada o tem-porales, incluidos los contratos formativos, sobre la exis-tencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garanti-zarles las mismas oportunidades de acceder a puestospermanentes que los demás trabajadores. Esta informa-ción podrá facilitarse mediante anuncio público en unlugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, omediante otros medios previstos en la negociacióncolectiva, que aseguren la transmisión de la informa-ción».

está llamado a alcanzar la condición de inde-finido, y por ello se le han de otorgar todas lasoportunidades para que ese cambio sea posi-ble70.

Estamos ante una obligación recepticiapero informal, pues no se exige que se hagallegar la información a cada trabajador indi-vidualizadamente, sino que basta con unanuncio público en un lugar adecuado de laempresa o centro de trabajo; otros mediosadecuados a las circunstancias del caso,incluido el correo electrónico, pueden ser váli-dos. Ahora bien, ¿para qué sirve que los tra-bajadores temporales accedan a tal informa-ción? Según la Ley para «garantizarles lasmismas oportunidades de acceso a puestospermanentes que los demás trabajadores»; laformulación del precepto en modo alguno hade conducir al espejismo de que existe underecho (preferente o, mucho menos, automá-tico) a acceder al empleo fijo, salvo que losconvenios colectivos así lo hayan previsto; laeventual existencia de una cláusula de estascaracterísticas no devendría en nula, en nin-gún caso, en el sentido proscrito por el art.17.1 ET.

Un paso más en este planteamiento serecoge en el siguiente párrafo del mismoapartado, que invita a la negociación colecti-va a «establecer criterios objetivos y compro-misos de conversión de los contratos de dura-ción determinada o temporales en indefini-dos». Se incide en la misma idea de transito-riedad en la condición de empleado temporal,pues en la medida en que la negociación colec-tiva se muestre receptiva al uso de esta posi-bilidad, con nitidez se está configurando lacontratación temporal como una forma deingreso en la empresa que desembocará en lacondición de trabajador indefinido. El último

párrafo de este artículo 15.7, ya comentado,relativo a la articulación en la negociacióncolectiva del derecho de los trabajadores tem-porales a la formación continua, tambiénconecta con este mismo propósito, en tanto encuanto la cualificación favorece la adquisi-ción de la condición de trabajador indefinido.

El incumplimiento de esta exigencia per-mite deducir la responsabilidad prevista en elart. 6.5 LISOS cuando dispone que se consi-dera infracción leve «no informar a los traba-jadores [...] con contratos de duración deter-minada o temporales sobre las vacantes exis-tentes en la empresa, en los términos previs-tos en [el] Estatuto de los Trabajadores».

3.8. Régimen extintivo común

De entre las múltiples cuestiones que sus-cita el régimen extintivo de los contratos tem-porales sólo se abordará aquí un par: la refe-rida a la ausencia de denuncia de la finaliza-ción del contrato de trabajo de duración supe-rior a un año, y las que se relacionan con elrégimen indemnizatorio incorporado por laLey 12/2001 a la extinción del contrato de tra-bajo temporal por expiración del tiempo con-venido o realización de la obra o servicio obje-to del contrato.

3.8.1. La ausencia de denuncia

El art. 49.1.c), párrafo cuarto, del ET exigela formalización de una denuncia con carác-ter previo a la finalización de los contratos detrabajo de carácter temporal que tengan unaduración superior a la anualidad, regla que serepite en las disposiciones reglamentarias dedesarrollo de las diferentes modalidades (art.8 RD 2720/1998, para las modalidadesestructurales; art. 19 RD 488/1998, en loscontratos formativos).

El precepto estatutario quiere que ladenuncia se formule (aunque no exige que seformalice por escrito parece conveniente

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70 En la tramitación parlamentaria se plantearoniniciativas más audaces. Proponiendo la existencia deuna verdadera preferencia en la ocupación de vacan-tes, cfr. Enmienda nº 16, en BOCG nº 37-6, de 27 deabril, pág. 24.

hacerlo de esta forma) con una antelación«mínima» de quince días, exigencia de míni-mos que permite su complemento por lo dis-puesto en el Convenio Colectivo que sea deaplicación. La ratio iuris de la norma es clara:evitar que el momento extintivo, aun previstocon carácter previo en el contrato, quededeterminado de forma unilateral por elempresario cuando el transcurso natural deltiempo permitiría albergar dudas sobre cuán-do ha de acaecer. Desde el mismo punto de vis-ta, el cumplimiento de la denuncia sirve paraevitar el juego de la presunción contenida enel inciso anterior del mismo artículo y párrafo,cuando se aboga por la prórroga del vinculotemporal si al momento de la llegada del tér-mino previsto de finalización continuase eltrabajador ejerciendo su contenido laboral71.

3.8.2. La indemnizaciónpor terminación contractual

La Ley 12/2001 recuperó la indemnizaciónpor finalización de los contratos temporales72,contemplada ya en determinados sectorescomo el de la construcción; conforme a la mis-ma, al término de los contratos temporales(salvo interinidad, inserción y formativos) «eltrabajador tendrá derecho a percibir unaindemnización económica de cuantía equiva-

lente a la parte proporcional de la cantidadque resultaría de abonar ocho días de salariopor cada año de servicio o la establecida, ensu caso, en la normativa específica que sea deaplicación»73.

La obligación empresarial de abonar laindemnización de referencia se vincula úni-camente con determinadas modalidades con-tractuales y su cuantía viene prefijadamediante la técnica del mínimo de Derechonecesario: ocho días de salario por año de ser-vicio en proporción al tiempo de trabajo, aun-que nada parece proscribir su elevación porconvenio colectivo, o incluso por contrato detrabajo (por inusual que ello pueda ser), dadala mención que el inciso in fine expresa afavor de que dicha cantidad sea determinada«en la normativa específica que sea de aplica-ción»74.

Aunque en ningún caso puede entenderseque con esta regla vaya a terminarse con lastasas de temporalidad de nuestro mercadolaboral, sí es cierto que se enmarca en uncúmulo de medidas que se disciplinan haciaeste objetivo, al menos de forma tendencial75



71 Así vista, la regla de la denuncia no pretende úni-camente la protección del trabajador, sino también delempresario que emplea legalmente modalidades con-tractuales temporales, en el sentido de evitar la presun-ción a favor de la continuación del vínculo que el pre-cepto prevé.

72 Este fenómeno no es tampoco estrictamentenovedoso en el contexto sociolaboral de nuestro país,pues en repetidas ocasiones la contratación para fomen-to del empleo ha contemplado una medida de estanaturaleza. La disposición más conocida fue el artículo3.4 del RD 1989/1984, según el cual «a la terminacióndel contrato por expiración del plazo convenido, el tra-bajador tendrá derecho a percibir una compensaciónequivalente a doce días de salario por año de servicio,prorrogándose por meses los períodos de tiempo infe-riores a un año».

73 Al igual que sucede en otros muchos casos, a lamodesta cuantía de referencia se le pueden asignardiversas y compatibles finalidades: compensar al traba-jador por el cese en su empleo, gravar a la empresa confines disuasorios, equilibrar los costes sociales respectode las empresas con plantillas fijas, etc.; pero nunca hayque perder de vista que estamos ante una prestaciónpatrimonial devengada por la terminación de un contra-to de trabajo legalmente puesto en juego, ya que frentea los supuestos irregulares las consecuencias son muyotras (pervivencia del vínculo o indemnización por des-pido improcedente, sanción administrativa, pérdida debeneficios, etc.).

74 Con todo, y conforme a SSTS 21 octubre y 26diciembre 2001 (RJ 2002, 2205), no es indiferente, aefectos de su percibo tras crisis empresariales que devi-nieran en insolvencia, que la indemnización esté previs-ta en la Ley o en el convenio colectivo: el FOGASA úni-camente se hace cargo de aquellas establecidas en laLey, siguiendo para ello la aplicación del Convenio de laOIT 173 de 1992.

75 Véase, al respecto, el nuevo art. 145 bis LPL incor-porado por la Ley 45/2002 (estudiado más adelante), o

Es una medida que pretende desincentivar lautilización de la contratación temporal enbeneficio de la indefinida, generando un costeadicional, al tiempo que, aunque sea tambiénde forma moderada, invita a la transforma-ción de los contratos temporales que finalicenen indefinidos para eludir este gasto indem-nizatorio76. Pero lo cierto es que resulta lla-mativa esta desincentivación de la contrata-ción temporal justificada a través de unafigura indemnizatoria más propia de las rela-ciones laborales temporales acausales77.

En la medida en que las exclusiones dedeterminadas relaciones laborales son razo-nables, no cabe buscar agravios e impugnarla diferenciación legal78. En el caso de la inte-rinidad, no debe encarecerse una modalidadcontractual que en muchas ocasiones afectasobre todo a la trabajadora/madre, y los con-tratos formativos y de inserción están cubier-tos también por una finalidad específica queno es razonable obstaculizar. De algunamanera, nuevamente, se está advirtiendoque entre los contratos temporales causales,unos son más causales que otros79, y surge laduda respecto de las contrataciones tempora-les innominadas, respecto de las que parecerazonable conceder la indemnización, por lainterpretación estricta que merece la excep-ción80.

No ha olvidado el precepto que para algu-nos contratos temporales ya se han venidodisponiendo indemnizaciones por extinción,como antes se comentó. La toma de postura alrespecto de la Ley 12/2001 ha sido impedir laacumulación de ambas, pues la recepción dela ahora implantada es una alternativa: «o la

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la cotización empresarial «incrementada» de los contra-tos temporales de duración inferior a siete días (yaexpuesta).

76 El momento en que se genera la deuda es el de laextinción de la relación laboral por cumplimiento de sutérmino o finalización de la obra o servicio. Por tanto, sila terminación de la relación laboral tiene cualquier otracausa diferente, o no se produce por la transformacióndel contrato en indefinido, tampoco se genera el créditoindemnizatorio. Así, si la extinción es disciplinaria �pro-cedente o improcedente, y, muy importante en esteámbito, recuérdese la asimilación a este supuesto de lapretendida extinción de contratos temporales que no loson� las reglas indemnizatorias son las del artículo 56 delEstatuto de los Trabajadores y preceptos concordantes;de hecho, si se hubiera pagado la aquí contemplada y laextinción se declarara posteriormente improcedente, elnuevo crédito se compensaría en la parte que corres-ponda con el ya pagado, pues queda privado de causa ydaría lugar a un enriquecimiento sin fundamento.

Su cuantía fue uno de los principales puntos de dis-cusión en la tramitación parlamentaria: 33 días sugeríala enmienda nº 23, en BOCG nº 37-6, de 27 de abril,pág. 25; el grupo parlamentario socialista en su enmien-da a la totalidad sugería la cuantía del 7 por ciento, si laduración del contrato fuera igual o inferior a 365 días, yel 4,5 por ciento, en casos de duración superior, de lossalarios devengados durante la vigencia del contrato(ibid., págs. 48, 58 y 135); en el grupo mixto se habló de15 y de 20 días de salario por cada año de servicio(enmiendas nº 106, ibid., págs. 86 y 148, pág. 102).

77 ¿Por qué se debe desincentivar este tipo de con-tratos? ¿No es la premisa de la que se parte su perfectaadecuación a la realidad productiva sobre la que se pro-yectan? Puede pensarse que la convergencia entre lasdos grandes modalidades de contratación temporal,coyuntural y estructural, empieza a contar con una plas-mación normativa más que anecdótica. Es imposibleque entre las diversas instituciones que cumplen un mis-mo fin, como es la adecuación entre el tamaño de la

plantilla y las necesidades productivas de la empresa, noexista una estrecha conexión. En este sentido, no escasualidad que la indemnización prevista en la negocia-ción colectiva de varios sectores para estos supuestosalcance la cuantía de 20 días de salario por año de servi-cio, coincidente, como es conocido, con la que nuestroordenamiento establece para la extinción de las relacio-nes laborales fundada en «causas económicas, técnicas,organizativas o de producción». Cfr. artículos 51.8 y 52.cdel Estatuto de los Trabajadores.

78 Sin embargo, no faltaron enmiendas en la trami-tación parlamentaria que pretendieron extender a todaslas formas de contratación temporal esta indemniza-ción; cfr. enmienda nº 21, en BOCG nº 37-6, de 27 deabril, pág. 25 y 232, págs. 145-146.

79 En expresión de J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.:La reforma laboral en el Real Decreto-ley 5/2001, cit.,pág. 57, «tienen sus requisitos causales mucho más pre-cisados».

80 J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.: La reforma labo-ral en el Real Decreto-ley 5/2001, pág. 57, propone laconcesión de la indemnización a los indefinidos no fijosde plantilla de la Administración, si no se exige la víaextintiva del artículo 52 ET.

establecida, en su caso, en la normativa espe-cífica que sea de referencia». El recurso a laprimacía de la norma especial comportará unefecto seguramente no querido cuando laindemnización particularmente establecidapara un contrato temporal sea inferior a ladel artículo 49.1-c; quizá la mínima cuantíade ésta ha provocado la omisión de una regu-lación mejor en este punto81, pero puede ocu-rrir que la negociación colectiva haya elevadoel cuantum de la indemnización general has-ta hacerlo superior a la específica, y, en talcaso, no parece que vaya a poder jugar elprincipio de norma más favorable por elexpreso establecimiento de una prelación enel artículo 49.1-c, a no ser que aplicando elprincipio hermenéutico pro operario se des-eche entender que el último inciso del precep-to es configurado como norma especial, y seentiendan en plano de igualdad las dos opcio-nes.

3.9. El Derecho transitorioy la técnica de «la mochila»

Conforme a una técnica normativa muyarraigada, cuando una norma innova la regu-lación aplicable a un tipo de contratos, loscambios incorporados sólo afectan a las con-trataciones ulteriores82. De este modo, unavez tras otra, se acoge la bien conocida técni-ca «de la mochila» que han incorporado cuan-

tas normas incidieron sobre el Estatuto de losTrabajadores en materia de contratación; así,las modalidades de contratos temporales seregulan, en cuanto a los aspectos que les sonpeculiares, por las normas vigentes en elmomento de su celebración, lo que inspiramás confianza (a la postre, seguridad jurídi-ca; cfr. art. 9.2 CE) en el ámbito de las rela-ciones laborales.

Es innecesario llamar la atención sobre laimportancia que semejante previsión tiene ysobre la necesidad de que el intérprete estéalerta a fin de no realizar una selecciónmaquinal del Derecho aplicable en estos yotros casos similares; la identificación de sudies a quo es vital para la suerte de cada con-trato. Por descontado, el precepto está ope-rando con un claro sobrentendido pues, aun-que expresa que todos esos negocios jurídicoscontinuarán «rigiéndose por las disposicionesvigentes en el momento de su celebración», nodesea neutralizar los sucesivos cambios nor-mativos experimentados, o por experimentar,en el ordenamiento todo, sino algo muchomás concreto. Lo que se quiere conservar es elrégimen peculiar o específico de tales modali-dades contractuales, no el ordenamiento inintegrum; de este modo, las «disposiciones»arrastradas han de identificarse con las queatienden de forma directa y específica a talesclases de contratos. Con lo que, a la postre,hay una especie de mixtura entre normas vie-jas y nuevas que, por lo demás, suele compo-nerse de modo pacífico en la práctica83.



81 Las actualmente establecidas en nuestro ordena-miento por norma estatal son de 12 días de salario poraño de servicio, tanto para los contratos suscritos porempresas de trabajo temporal para cesión a empresausuaria como para los concertados para el fomento delempleo de los minusválidos. Vid., respectivamente, artí-culo 12.2 Ley 14/1994 y art. 44.Uno.3 de la Ley42/1994.

82 Así, por ejemplo, la Disp. trans. única del RD2720/1998, y la Disp. trans. primera del RD 11/1998entienden que sus disposiciones sólo afectan a los con-tratos celebrados desde esa fecha en adelante, toda vezque aquellos que estuviesen «en vigor» siguen bajo ladisciplina de las normas vigentes en el momento de sucelebración.

83 La Ley 12/2001 no fue una excepción a estemodo de ver las cosas; conforme al texto de la Disposi-ción transitoria primera, a cuyo tenor: «los contratoscelebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley,incluidos los contratos para el fomento de la contrata-ción indefinida celebrados al amparo de lo previsto en laDisposición adicional primera del Real Decreto-ley8/1997, de 16 de mayo, o en la Disposición adicionalprimera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, conti-nuarán rigiéndose por la normativa legal o convencionalvigente en la fecha en que se celebraron». Como es tra-dicional, nuestro ordenamiento al reformar las modali-dades de contratación sigue acogiendo la regla tempusregit actum, de forma que cada contrato, en el momen-

3.10. Temporalidad y desempleo: control a instancias del INEM

3.10.1. Antecedente en el RD-ley 5/2002

La Disp. adicional tercera del RD-l 5/2002,(«reiteración en la contratación temporal»84)albergó un contenido loable, en concordanciacon el criterio que la jurisprudencia habíavenido manteniendo85, y dirigido a desterrardefinitivamente la práctica del INEM dedenegar la protección por desempleo a lafinalización de contrato temporal presunta-mente irregular; se disponía que, en talescasos, quien ha de acudir a la jurisdicciónsocial no es el trabajador (impugnando ladenegación) sino la Entidad (sin perjuicio deiniciar el abono de la prestación)86. Lo quesucede es que el inesperado precepto abríadudas importantísimas en dos cuerpos deproblemas.

El primero acerca de la modalidad proce-sal adecuada para encauzar estos litigios: si

la del proceso ordinario como «general espe-cialidad» en el que se ha convertido por mordel ensanchamiento de las modalidades pro-cesales, o si el procedimiento de SeguridadSocial o el de oficio, también eventualmentepensables para conducir el problema sustan-tivo observado.

El segundo, más enjundioso si cabe, res-pecto del significado y alcance de que la sen-tencia pueda declarar «la relación laboralcomo indefinida con obligación de readmitiral trabajador», en la medida en que surgía laduda de si se había querido delinear un tipode despido nulo (ante contrataciones fraudu-lentas), un supuesto en que la sentencia ha deejecutarse en sus propios términos, o nada deello. Lo indubitado era que la readmisióncomportaba salarios de tramitación, condudas sobre si el ulterior despido improce-dente podría desembocar en extinción indem-nizada87.

3.10.2. Fórmula de la Ley 45/2002

La Ley 45/2002 modifica radicalmente elenfoque del problema, en la línea de conectarla dispensación de prestaciones por desem-pleo con la fiscalización de la contratacióntemporal; ahora, aunque la finalización delcontrato temporal sea considerada anómalapor parte de la Entidad Gestora, se reconoce-rán las prestaciones por desempleo al solici-tante si reúne el resto de requisitos. El nuevoart. 208.4 LGSS prescribe, en este sentido,que el trabajador se considerará en situación

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to de su celebración, «congela» las disposiciones exis-tentes que lo acompañarán durante toda su vigencia.

84 El supuesto de hecho delineado es el de «cuandola Entidad Gestora de las prestaciones por desempleoconsidere que puede no existir una situación legal dedesempleo por entender que la reiteración de contratostemporales entre una misma empresa y un mismo traba-jador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comu-nicar a la autoridad judicial, demandando la declaraciónde la relación laboral como indefinida y la readmisióndel trabajador».

85 Las SSTS 7 mayo 1994 (RJ 1994, 4006); 20diciembre 1995 (RJ 1995, 9487); 6 marzo 2001 (RJ2001, 2835) vienen a decir que cuando el vínculo man-tiene una apariencia de temporalidad y se produce laextinción por denuncia empresarial del término final delcontrato no cabe imponer al trabajador la exigenciainexcusable de que demande por despido.

86 En estos supuestos se reconocerán, provisional-mente, las prestaciones por desempleo por extinción delcontrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos yen el caso de declaración en sentencia firme de la rela-ción laboral como indefinida con obligación de readmi-tir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letrab) del apartado 5 del artículo 209 de la Ley General dela Seguridad Social.

87 Es curioso que esa drástica consecuencia de read-misión sólo operase cuando el proceso se promovierapor la Entidad Gestora; paradójicamente, si el propiotrabajador accionara frente a su despido desembocaría-mos ante la alternativa común (indemnización o read-misión), tal y como la propia jurisprudencia viene soste-niendo. De cualquier modo, si todo finalizase en unareadmisión y se hubiera venido abonando provisional-mente la prestación por desempleo, parece lógico queacabe aplicándose el régimen jurídico de restitutio con-tenido en el art. 57.2 ET y 209.5.b LGSS.

legal de desempleo «por finalización del últi-mo contrato temporal», con independencia deque se sigan las actuaciones procesales delart. 145bis LPL, que alberga una submodali-dad procesal enmarcada en la de SeguridadSocial y muy similar al proceso de oficio. Suexégesis nos conduce al siguiente análisis88.

a) Presupuesto fáctico. Delinea la Ley elsiguiente supuesto, aunque sin toda la clari-dad deseable: 1º) La empresa comunica al tra-bajador la finalización de su contrato tempo-ral. 2º) El trabajador solicita la concesión dela prestación por desempleo. 3º) En los cuatroaños precedentes hubo otros contratos tem-porales89, con iguales sujetos, que propiciaronpercepción de otras prestaciones. 4º) ElINEM (Servicio Público de Empleo) constatalos anteriores hechos. Son muchísimos losinterrogantes que el tenor de la norma susci-ta, todos ellos de la máxima importancia por-que da la impresión de que el supuesto se hadiseñado con ánimo cerrado, de manera quesi falta cualquiera de tales elementos resultaimposible poner en marcha este proceso90.

Con mayor o menor acierto, es seguro que lanorma persigue luchar contra la contrataciónlaboral de corta duración a través de un expe-diente distinto a los usados hasta la fecha,con escaso éxito como se sabe.

b) Carácter facultativo. La Entidad Gesto-ra de las prestaciones por desempleo posee lafacultad, que no la obligación, de dirigirse alJuzgado de lo Social correspondiente. Queello se haga «de oficio» en modo alguno com-porta una obligación, sino la facultad dehacerlo por propia decisión y con independen-cia del parecer de los afectados.

c) Plazo. El cuatrienio examinado nadatiene que ver con el plazo de que dispone elINEM para entablar el proceso: tres mesessiguientes contados a partir de que se hayasolicitado la prestación por desempleo. Tradi-cionalmente se ha opuesto el plazo de caduci-dad de la acción por despido a la hora de exa-minar la reclamación del trabajador quedesea la revisión de su vinculación laboral91;



88 Por todos, J. A. BUENDÍA JIMÉNEZ y J. MARTÍNEZ

MOYA, «La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta alpasado en lo relativo a las consecuencias de la califica-ción del despido. Otras novedades en el ámbito proce-sal», en VV. AA. (Coord. A. V. SEMPERE NAVARRO): Empleo,Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002. Análisisde la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Editorial Aranza-di, Cizur Menor, 2003, pág. 155 y ss.

89 Conforme a la Disp. transitoria novena, la moda-lidad procesal de referencia puede ponerse en marchacuando el último de los reiterados contratos temporales«se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la pre-sente Ley».

90 Como ilustración de cuanto se dice, puedenapuntarse los siguientes aspectos. 1) Los cuatro años quese examinan son los inmediatamente anteriores a la soli-citud del desempleo. 2) Al menos tienen que haberseproducido dos extinciones contractuales y otras tantasprestaciones por desempleo; parece que la reanudaciónde una prestación, suspendida por realización de traba-jo que dura menos de doce meses, no equivale a perci-bir «prestaciones». Si se hacen números, se verá que elsupuesto diseñado es más restrictivo de lo que pudierapensarse. 3) La extinción de contratos temporales enca-denados (supuesto prototípico del abuso en su utiliza-

ción) no puede perseguirse si tras ellos no han surgidovarias prestaciones por desempleo. 4) La exigencia deque los contratos se hayan celebrado «con una mismaempresa» abre las puertas a elaboraciones jurispruden-ciales acerca de los supuestos de grupos empresariales osubrogaciones. 5) La finalización de un solo contratotemporal fraudulento, o los restantes supuestos de irre-gularidades contractuales no albergados en el art. 145bis LPL no parece que puedan dar lugar al resarcimientode las prestaciones satisfechas.

91 La jurisprudencia viene sosteniendo sobre el temalo siguiente: 1) Para determinar la licitud de un contratotemporal que es el último de una serie de ellos ha detomarse en cuenta también la validez de los precedentessi no ha existido solución de continuidad entre los mis-mos. 2) Excepcionalmente, el control de legalidad ha deatender exclusivamente al último contrato celebradocuando entre éste y el anterior haya mediado un plazosuperior al plazo de caducidad de la acción de despido(20 días hábiles). 3) Esta regla puede obviarse cuando seacredita una actuación empresarial en fraude de ley y, almismo tiempo, permanece la unidad esencial del víncu-lo laboral, por no existir solución de continuidad o ser deescasa entidad. Entre otras, véanse las SSTS 20 y 21febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 25 marzo 1997(RJ 1997, 2619); 5 y 29 (2) mayo 1997 (RJ 1997, 3654,4471 y 4473); 2 julio 1997 (RJ 1997, 5560); 17 noviem-

esa doctrina sigue siendo válida, porque ope-ra en un plano bien diverso (el de las conse-cuencias contractuales) al acogido por el art.145bis LPL, pero en modo alguno puedeimpedir que la nueva norma se aplique.

d) Contenido de la demanda. La comuni-cación que el INEM dirige al Juzgado es unaverdadera demanda y ha de cumplir con losrequisitos exigidos a las mismas en el art. 80LPL92. La clave de todo el asunto, algo escon-dida en la formulación legal, consiste endeterminar «si la reiterada contratación tem-poral fuera abusiva o fraudulenta». En lossupuestos de contratación encadenada irre-gular, el supuesto estará claro pero en otroscasos (contratos con solución de continuidady carácter anómalo de sólo uno de ellos; con-trataciones reiteradas legales e irregularidaden una última y brevísima, etc.) no son así lascosas93.

e) Elementos subjetivos. Es claro que «laEntidad Gestora» (el INEM o equivalente) y«la autoridad judicial» (el Juzgado de loSocial) han de intervenir, cada una en ejerci-cio de sus propias competencias. La juris-prudencia ha entendido que cuando el proce-so de oficio persigue determinar la naturale-za laboral del vínculo existente, la Autori-dad Laboral actúa como parte en el proce-

so94; probablemente, los mismos argumentosque llevaron a defender esa posición son váli-dos para el supuesto en estudio. Las mayoresdudas surgen con la posición del trabajador yempresario contratantes, pues no estamos enlitigio que les enfrente; por eso es trascenden-te la inteligente fórmula a la que se llega;además de que su ausencia no impide la pro-secución del proceso, «tendrán la considera-ción de parte en el proceso, si bien no podránsolicitar la suspensión del proceso ni el traba-jador desistir». Se configura, en fin, una espe-cialidad litisconsorcial de inusitadas conse-cuencias en cuando a su estimación.

f) Tramitación. De las varias previsionesque persiguen la ordenación del proceso(remisión al Juzgado de una copia del expe-diente administrativo, subsanación de lademanda, presunción de veracidad de lasafirmaciones fácticas contenidas en la comu-nicación-demanda, carácter inmediatamenteejecutivo de la sentencia, etc.) se deduce queestamos ante un proceso a caballo entre lasdos modalidades reseñadas (SeguridadSocial, de oficio).

g) Condena. Lo que está en juego no es lacontinuidad del vínculo laboral o la califica-ción del acto extintivo empresarial, sino laimposición de una responsabilidad prestacio-nal a la empresa infractora; ya se ha apunta-do que el ordenamiento separa los aspectoscontractuales (a dirimir entre empresa y tra-bajador) y la protección por desempleo95.Cuando se haya considerado irregular la rei-terada contratación temporal, el empresarioserá declarado responsable del abono de lasprestaciones por desempleo (y de las corres-

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bre 1997 (RJ 1997, 8425); 17 marzo 1998 (RJ 1998,2682); 6 julio 1998 (RJ 1998, 7010); 22 abril 2002 (RJ2002, 7796).

92 No está exigido expresamente en este punto de laLPL, pero sí en el inciso siguiente, que el INEM ha deconsiderar que ha existido irregularidad en la contrata-ción temporal; en consecuencia, parece que la deman-da habrá de razonar al respecto y no limitarse a una cró-nica de hechos.

93 A estos efectos pueden considerarse muy útileslos principales criterios acuñados por la jurisprudencia,tales como que la sucesiva contratación temporal infrin-giendo la normativa sobre la misma constituye un frauslegis (sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adi-cional) [STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218)], o que si loscontratos se han celebrado con arreglo a la normativaque los regula, no cabe apreciar irregularidad [STS 29diciembre 1995 (RJ 1995, 9847)].

94 Así, las SSTS 5 mayo 1994 (RJ 1994, 3996); 4octubre 1994 (RJ 1994, 7744); 17 abril 1996 (RJ 1996,3323); 4 julio 1996 (RJ 1996, 5637).

95 Salvo en el tema de los salarios de tramitación,como se vio, la calificación del despido resulta indife-rente a la hora de que nazca la prestación por desem-pleo; desde luego, el despido improcedente desencade-na la protección, y una extinción patronal de contratotemporal irregular merece ese calificativo.

pondientes cotizaciones) que hubieren sidoabonadas en los últimos cuatro años96.

3.11. Acciones declarativas contrala temporalidad contractual

Durante mucho tiempo la jurisdicciónsocial ha manifestado sus serias reservasante las acciones declarativas, aparentemen-te enemigas de los principios de celeridad yeconomía procesal que la informan. Los tri-bunales estimaron en muchos casos que eldemandante carecía en estos casos de acciónpara litigar. La ausencia de preceptos explíci-tos sobre el particular, sin embargo, ha per-mitido que la propia jurisprudencia evolucio-nase hacia posiciones mucho más matizadas.Y así, al no estar expresamente prohibidas,los tribunales terminaron por mantener elcriterio de que, aun cuando sean más fre-cuentes en el proceso laboral las pretensionesde condena, cabe admitir también las accio-nes declarativas. El tenor del art. 80.d) de laLey de Procedimiento Laboral, tanto del Tex-to Articulado de 1990 como del Texto Refun-dido de 1995 (la demanda habrá de contener«la súplica correspondiente, en los términosadecuados al contenido de la pretensión ejer-citada») y la doctrina del Tribunal Constitu-cional97 han venido a despejar favorablemen-

te, con lógicos condicionantes, el panoramade tal modalidad de acciones, admitiéndolascon toda naturalidad, siempre que exista unmotivo o interés concreto y actual, cuya tute-la sólo pueda obtenerse de esta forma98.

La doctrina sentada en unificación seinserta en esta tendencia, como ya puedecomprobarse en numerosos casos99, uno deellos STS 20 de junio de 1992 [RJ 1992, 4602]referido a la contratación temporal que latrabajadora afectada consideraba indefinida,admitiéndose que la demandante era porta-dora de un interés actual y concreto, digno deser tutelado judicialmente100. Sin embargo,las exigencias generales que se imponen alejercicio de una acción meramente declarati-va encuentran un obstáculo insalvable cuan-



96 Incurre la norma en el lapsus de exigir al empre-sario «la devolución» de unas cuantías que jamás perci-bió, cuando en realidad quiere exigir su abono.

Esta condena deja intacta la situación del trabajador:su derecho a las prestaciones no se revisa (evitándoleperjuicios), pero tampoco se recompone su carrera deSeguridad Social (podría haberse optado por recompo-ner, a costa de la empresa, sus cotizaciones como si estu-viera en activo y no tener por consumido el correspon-diente desempleo).

97 Cf. las SSTC 39/1984, 71/1991, 210/1992 y20/1993. En palabras de la STC 71/1991, «es necesarioque exista una lesión actual del interés propio, al margendel carácter o no fundado de la acción, lo que significano sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión,sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que setrata de tutelar mediante ejercicio de la acción» y porello «no pueden plantearse al Juez cuestiones no actua-

les ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión notenga evidencia alguna en la esfera de derechos e inte-reses del actor; se requiere que exista un caso o contro-versia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juezuna mera opinión o un consejo».

98 Por tanto, las acciones declarativas son admisiblescuando se refieren a un interés directo, concreto y actualdel demandante, pero no cuando el interés del actor esde futuro, preparatorio o de aseguramiento de otrasacciones diferentes que piensa plantear.

99 En esta línea se mueven los pronunciamientos deSSTS 8 octubre 1991 (RJ 1991, 7204); 27 marzo 1992(RJ 1992, 1881); 6 mayo 1996 (RJ 1996, 4375); 23 sep-tiembre 1998 (RJ 1998, 7300); 31 mayo 1999 (RJ 1999,7157); 23 noviembre 1999 (RJ 1999, 9509); 3 marzo2000 (RJ 2000, 2595); 4 julio 2000 (RJ 2000, 6623); 10julio 2000 (RJ 2000, 7174); 18 julio 2000 (RJ 2000,7637); 23 mayo 2001 (RJ 2001, 5482).

También pueden verse las SSTS, en casación común,3 mayo 1995 (RJ 1995, 3737) y 8 octubre 1997 ( RJ1997, 8611).

100 Se trata de una psicóloga que prestó servicios porcuenta del Insalud al amparo de un contrato temporalpara el fomento del empleo, que agotó su duraciónmáxima tras diversas prórrogas; tras esa primera vincula-ción se formalizó un contrato para la realización de ser-vicios determinados hasta que la plaza fuera cubierta enpropiedad, al amparo del Real Decreto 2104/1984, de21 noviembre. Los cometidos de la actora siempre fue-ron los mismos, razón por la cual solicitó se le recono-ciera la condición de trabajadora fija en el referidoOrganismo al haberse cometido fraude de ley en su con-tratación temporal.

do el empleado solicita su fijeza frente alfuturo titular de la unidad productiva en quetrabaja, pues el interés, en este supuesto, nopuede deducirse como actual y real101.

Un problema singular en el ámbito proce-sal surge en el tratamiento del eventual plan-teamiento de la excepción de litispendenciacuando primero el trabajador ejerce unaacción declarativa persiguiendo la fijeza desu relación laboral y posteriormente, sin quehayan finalizado las actuaciones de tal proce-

so, demanda por despido a la empresa102. Larespuesta debe ser negativa a la apreciaciónde la excepción, puesto que las identidadesentre las pretensiones deducidas no son com-pletas: en un caso se interesa la definitivaintegración en la plantilla y en el otro la repo-sición (o abono de indemnización sustitutiva)frente al acto patronal de signo extintivo.Siendo las acciones ejercitadas distintas,decae irremisiblemente la posibilidad de quela primera condicione o impida el desarrollode la segunda103.

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101 En este sentido se pronuncian las SSTS 7 junio2001 (RJ 2001, 6990); 25 junio 2001 (RJ 2001, 6996);10 y 25 julio 2001 (RJ 2001, 7440 y 7805); 25 septiem-bre 2001 (RJ 2002, 317); 17 enero 2002 (RJ 2002,3754); 17 enero 2002 (RJ 2002, 3754); 12 junio 2002(RJ 2002, 7199); 14 junio 2002 (RJ 2002, 9824).

102 La frecuencia con que se ejercita la acción dedespido y sus propias peculiaridades generan no pocosproblemas respecto de su conexión con otras pretensio-nes; al respecto J. GARCÍA MURCIA, Acumulación dedemandas de despido y de resolución del contrato detrabajo por voluntad del trabajador, Cívitas, Madrid,1991, esp. pág. 73 ss.

103 En esta línea las SSTS 13 octubre 1994 (RJ 1994,8045); 28 diciembre 1994 (RJ 1994, 10515); 12, 25 y28 abril 1995 (RJ 1995, 3268 y 3278); 16 y 29 mayo1995 (RJ 1995, 3776 y 4009); 19 junio 1995 (RJ 1995,6248); 22 septiembre 1995 (RJ 1995, 6790); 20 diciem-bre 1995; 2 febrero 1996 (RJ 1996, rec. 1796/94).



RESUMEN La emblemática efemérides que el Estatuto de los Trabajadores propicia se aprovecha paraevidenciar la tormentosa evolución que el régimen de la contratación temporal ha experi-mentado en estos veinticinco años, dando cabida a las más recientes propuestas sobre lareforma del marco general.Descartando el análisis pormenorizado de las diversas modalidades contractuales quenacen con limitación temporal (contratos formativos, relaciones laborales especiales, con-tratos de fomento del empleo, contrataciones estructurales del artículo 15 ET, etc.), el estu-dio opta por afrontar las cuestiones generales a ellas concernientes, poniendo especial cui-dado en las novedades que introdujeron las Leyes 12/2001 y 45/2002.Con esa perspectiva genérica, aunque sin descuidar la atención a los criterios jurispruden-ciales, se repasa el significado actual de la preferencia por los contratos indefinidos, lasnovedades legislativas de los últimos años (igualdad de derechos, información sobre vacan-tes fijas, control en acceso al desempleo, indemnización conclusiva), las sanciones más fre-cuentes en los supuestos de incumplimientos (contractuales, administrativas), los aspectosinformativos o documentales y el papel de las diversas fuentes normativas, así como ladiversa intensidad de la obligación de cotizar atendiendo a la duración de los contratos.

1. PRESENTACIÓN

Dentro de este número monográficode la Revista del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales el presente

trabajo se dedicará al análisis de un preceptoparticular del Estatuto de los Trabajadores,la norma objeto de homenaje. Analizaremos,en concreto, su artículo 43, que se ocupa deestablecer el régimen jurídico de la cesión detrabajadores en nuestro Derecho del Trabajo.Podría parecer más adecuado analizar lafigura en sí, esta cesión de trabajadores, envez de un precepto estatutario en sí mismo,que no es más que la expresión o manifesta-ción de ésta; pero nos encontramos en un tra-bajo para conmemorar una norma, el Estatu-to, y parece adecuado por tanto asumir comoperspectiva la del análisis del artículo 43como tal. En este caso particular, además, lamisma experiencia del artículo 43 ET desdesu introducción en nuestro ordenamientojurídico con la Ley 8/1980, con reformas en su

texto y con alteraciones en su función y diná-mica, da de largo para un estudio de estanaturaleza.

La elección del tema del artículo 43 antesque otros del Estatuto se justificaría por laimportancia de la práctica que regula, y porsu mismo interés científico, al tratar de unafigura tan anómala como es la relación trian-gular de trabajo. Existe, además, un motivosentimental para afrontar este trabajo. Unode los firmantes realizó, hace ahora quinceaños, su tesis doctoral sobre este tema1, y éstaha sido una buena oportunidad para volversobre este trabajo, actualizándolo tanto conlos cambios normativos y jurisprudencialesproducidos en este tiempo, como con las nue-vas perspectivas de análisis de quien tieneahora una mayor experiencia investigadora.Volvemos, pues, sobre un trabajo anterior, loque excusará de un estudio detallado del con-junto de la figura.


* Departamento Anton Menger, Universidad deHuelva. Grupo de Investigación PAI SEJ-322.

1 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión de trabajado-res y empresas de trabajo temporal», Servicio de Publi-caciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,colección Estudios, Madrid, 1992.

El artículo 43 del Estatutode los Trabajadores: Empresasde trabajo temporal y cesiónde trabajadores

MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO

MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO*

Hace algunos años habríamos llamado aeste artículo «Cesión de trabajadores yempresas de trabajo temporal revisitados»;pero ha pasado ya mucho tiempo desde quedescubrimos «Retorno a Brideshead». Si qui-siéramos un título referencial de actualidad,tendríamos que hablar de «Cesión de trabaja-dores y empresas de trabajo temporal reloa-ded»; demasiado futurista para un trabajo enDerecho, quizás. Por eso hemos optado por untítulo diferente, en el que tras la identifica-ción del artículo concreto que se analiza, sehace referencia a las instituciones jurídicasque contiene, que son las del título de la tesisoriginal, la cesión de trabajadores y lasempresas de trabajo temporal. Cambia, esosí, el orden de los factores, y ahora hablare-mos de «Empresas de trabajo temporal ycesión de trabajadores»; ello porque en losquince años transcurridos la figura de la ETTno sólo ha aparecido con carta de naturalezaen nuestro Derecho, sino que también haadquirido una posición preeminente dentrode éste.

El objetivo de este trabajo es el de poner demanifiesto la dinámica del artículo 43 ET ensus veinticinco años de vigencia, los cambiosen su contenido normativo y en su funcióndentro del sistema laboral; en otras palabras,qué ha supuesto su presencia en el articuladodel Estatuto, qué se ha intentado conseguircon ésta en cada momento, y cuáles han sidolos problemas que ha afrontado para conse-guirlo. Para concluir se añadirán tambiénalgunas reflexiones y propuestas de futuro,que puedan mejorar la eficacia reguladoradel precepto para los próximos veinticincoaños.

En este trabajo partiremos de varias hipó-tesis que esperamos poder contrastar. La pri-mera es que el artículo 43 ET es uno de lospreceptos más importantes del Estatuto delos Trabajadores; y esto no por la afición quea éste puedan tener los autores, sino porquepiensan que más que regular una determina-da práctica en el mercado de trabajo expresauna regla de Derecho esencial, el carácter

bilateral de la relación de trabajo, y la inelu-dible condición de empleador de quien pre-tenda comportarse como tal, ejercitando suspoderes y beneficiándose de los servicios deltrabajador.

La segunda es que el artículo 43 ET, man-teniéndose en lo esencial, ha sufrido una evo-lución como consecuencia de cambios funda-mentales en factores extrajurídicos, en la rea-lidad que está destinado a regular. El mismoprecepto ha servido a distintos fines, afron-tando problemas diversos en cada momentohistórico. La función del precepto, y los cam-bios en ésta con el tiempo, nos servirán deguía para este estudio.

En cuanto al estilo, hemos optado por unoalejado de lo que es tradicional en los estudiosjurídicos españoles, menos exhaustivo en elanálisis y la documentación, y más cercano alensayo en el tono y el discurso. La extensión ycomplejidad del tema da para monografías, yun estudio de estas dimensiones debe necesa-riamente cambiar de enfoque y objetivos. Laobra en que este trabajo se incluye, una refle-xión sobre una ley a los veinticinco años de suvigencia, justifica también esta opción; por-que de lo que se trata es de definir el papelque este concreto precepto, el artículo 43 ET,ha jugado durante este período2.

Esta opción condiciona también las deci-siones metodológicas del trabajo. Se intenta-rá ofrecer una visión de la dinámica efectivade este precepto, y una valoración de ésta;para ello se trabajará con el texto del precep-to y con su aplicación por los tribunales, asícomo con la profusa obra científica producidasobre él. De una y otra, de la jurisprudencia yla doctrina científica, deduciremos qué pro-blemas ha ido resolviendo �o produciendo� elartículo 43 ET en cada momento, qué función

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2 Aprovecharemos las notas a pie de página, comoésta, para dar una información bibliográfica que permi-ta completar si se quiere el estudio de los diferentesaspectos del artículo 43 ET que serán analizados.

ha venido cumpliendo, con qué finalidad hasido utilizado. Veremos cómo ha operado elartículo 43 ET en la práctica de las relacioneslaborales, pero también cómo lo han percibi-do los operadores jurídicos, especialmente loscientíficos del Derecho. En aspectos puntua-les se acudirá a la comparación jurídica, paracomprobar el grado de normalización de laexperiencia española en materia de regula-ción de las relaciones triangulares de trabajo�articulada en torno al precepto que analiza-mos� con la de los ordenamientos laboraleseuropeos.

2. APROXIMACIÓN A UN PRECEPTODE PERFILES CAMBIANTES

El artículo 43 ET es un precepto de los quepodemos considerar como institucionalesdentro del articulado del Estatuto, en el sen-tido de que se ocupa de regular de formamonográfica una determinada institución denuestro Derecho del Trabajo. De estos pre-ceptos institucionales hay varios en el Esta-tuto de los Trabajadores, que especialmenteen su Libro I recoge un elenco de las figurasmás relevantes de nuestro Derecho del Tra-bajo, artículo por artículo; pero no todos lospreceptos estatutarios tienen esta condición,pues encontramos otros que se limitan a esta-blecer aspectos parciales de la regulación deuna determinada institución jurídica, como elconvenio colectivo o la representación de lostrabajadores. La extensión y el grado de regu-lación varía de una a otra institución laboral,y el contraste entre algunas secciones delLibro I y el resto del Estatuto es, desde estaperspectiva, considerable.

Y es, a la vez, un precepto estructural,pues trata de una figura jurídica que pode-mos calificar como tal, al haber estado pre-sente en nuestro ordenamiento jurídico desdehace tiempo, desde luego desde mucho antesde la aprobación de la primera versión delEstatuto; figura ésta, la cesión de trabajado-res, que ha ido apareciendo con regularidad

en las normas centrales de nuestro ordena-miento del trabajo. En este sentido, el artícu-lo 43 ET ni supuso en el momento de su apa-rición, el Estatuto de 1980, una gran novedadni es más que la versión estatutaria de unaregla de Derecho central y estructural denuestra legislación laboral, la de que cedertrabajadores contratados por un empresarioa otro es una práctica prohibida; o, al menos,que no es la forma normal de organizar lasprestaciones de servicios personales profesio-nales por cuenta ajena.

La comparación con otros ordenamientoslaborales confirma este carácter estructural,pues en la práctica totalidad de éstos encon-tramos una regulación de esta figura, aunquevarían sus denominaciones y su tratamiento.Lo que no debe extrañar, dado que nos encon-tramos ante una práctica empresarial, la decontratar trabajadores para cederlos a otrasempresas, que es constantemente utilizada enlos distintos mercados de trabajo desde hacesiglos. Son estas prácticas empresariales, jus-tificadas desde una lógica económica y deempresa, las que son realmente estructuralesen el mercado de trabajo; la presencia genera-lizada de la cesión de trabajadores como figu-ra jurídica no es más que la reacción unánimede los ordenamientos laborales ante éstas.

Junto a este carácter institucional yestructural, el artículo 43 ET podría caracte-rizarse por sus perfiles cambiantes y evoluti-vos, lo que a primera vista puede sorprender,ya que parece ser contradictorio con lo ante-riormente dicho, que es un elemento estruc-tural de nuestro ordenamiento del trabajo. Escierto que lo es y es cierto que, salvo en algúnaspecto llamativo, no ha cambiado gran cosaen su regulación en las últimas décadas. Perola experiencia española nos pone de manifies-to cómo en su aplicación práctica, sus efectosy su eficacia han ido evolucionando; que sufunción dentro del conjunto del sistema nor-mativo ha ido cambiando con los años. El mis-mo precepto ha tenido distintas caras; y estoha sido así porque la realidad material queéste debía ordenar ha cambiado considerable-

MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO


mente, haciendo aflorar sucesivamente dife-rentes prácticas empresariales frente a lasque el artículo 43 ET ha operado de maneratambién diferente.

Continuando con esta primera aproxima-ción al artículo 43 ET, de él se puede decirtambién que es un precepto esencial, en elsentido de que se refiere a elementos básicos,esenciales si se quiere, de nuestro Derechodel Trabajo. También es ésta una afirmaciónque puede resultar llamativa, ya que esteprecepto suele interpretarse como una regu-lación especial de una práctica específica denuestro mercado de trabajo, bastante minori-taria y extraordinaria, alejada de lo que es lanormalidad de las relaciones de trabajo; másaún cuando se trata de una práctica prohibi-da y sancionada; más aún cuando la únicamodalidad de ésta permitida, el trabajo tem-poral, es legalmente restringido y relegado aposiciones marginales en el mercado de tra-bajo. Aun siendo así en gran medida, no pode-mos ignorar que el artículo 43 ET se refiere aun aspecto fundamental del Derecho del con-trato de trabajo, la misma naturaleza de larelación que se establece entre trabajador yempleador. El artículo 43 ET enlaza directa-mente con otros preceptos estatutarios en losque este carácter esencial se reconoce másclaramente, como el 1.1, el 1.2 y el 8.1, todoslos cuales, el 43 incluido, vienen a explicar laforma en que se presta el trabajo asalariadoen nuestro Derecho; que la relación de traba-jo es bilateral; que quien recibe los serviciosde un trabajador es porque es su empleador3.Al ocuparse de regular la excepción, la consti-

tución triangular de la relación de trabajocontribuye a definir lo que es la regla, elmodelo de relación bilateral.

Finalmente, se puede afirmar que el artí-culo 43 ET es un precepto que en estosmomentos se encuentra a caballo entre elDerecho individual del Trabajo y el Derechodel Empleo, ese nuevo sector del Derecholaboral que en estos primeros años del sigloXXI está viviendo también sus primeros años.De nuevo esto puede resultar chocante con loque es el common wisdom sobre la cesión detrabajadores, e incluso con lo que aquí se haafirmado supra. La cesión de trabajadores esuna práctica de contratación empresarial porlo general ilícita, que se ubica dentro del de-sarrollo de la relación individual de trabajo.Su encuadre es dentro del género de las rela-ciones mediatas o indirectas de trabajo, delque forman parte otras especies como la sub-contratación de obras y servicios; el mismoEstatuto parte de esta lectura, al introducir elartículo 43 en la misma sección, bajo el extra-ño nombre de «Garantías por cambio deempresario», y a continuación del que se ocu-pa de las contratas, el artículo 42 ET.

El artículo 43 ET, sin embargo, habla tam-bién de las empresas de trabajo temporal (enadelante ETT), y éstas son unos actores delmercado de trabajo, un mecanismo de accesoal empleo y un servicio que se presta en suseno4. Y aunque no entra en su regulación, que

ESTUDIOS


3 En general, sobre el concepto de empleador ennuestro Derecho del Trabajo, K. ADOMEIT, «El empresarioen el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, tomo1988-I; L.M. CAMPS RUIZ, «El concepto laboral deempresario», en E. BORRAJO DACRUZ (coord.), «Comenta-rios a las leyes laborales», Tomo I, EDERSA, Madrid,1997, pág. 37 ss.; J. CRUZ VILLALON, «Los cambios en laorganización de la empresa y sus efectos en el Derechodel Trabajo: aspectos individuales», en M.C. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el Derecho delTrabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales,

nº1, Madrid, 1999, pág. 29 ss.; F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «Elempresario como parte del contrato de trabajo: unaaproximación preliminar», en F. FERNÁNDEZ LÓPEZ

(coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperaciónentre empresas», Trotta, Madrid, 2004, pág.21 ss.; J.LMONEREO PÉREZ, «Comentario al artículo 1.2 ET», en J.L.MONEREO PÉREZ (coord.), «Comentarios al Estatuto de losTrabajadores», Comares, Granada, 1998; C. MOLERO

MANGLANO, «Una configuración actualizada de la nociónde empleador y sus problemas básicos», ActualidadLaboral, tomo II, 1996, pág. 505 ss.; y M.C. RODRíGUEZ-PIÑERO ROYO, «La presunción de existencia del contratode trabajo», Civitas, Madrid, 1994, en pág. 201.

4 En este sentido la hemos analizado en nuestromanual «Lecciones de Derecho del Empleo», elaborado por

se remite a una ley especial, sí contiene un ele-mento central de ésta, el monopolio de lacesión legal de trabajadores en las ETT. Desdeel punto de vista del mercado de trabajo, elartículo 43 ET nos indica que sólo estas empre-sas podrán actuar en su seno suministrandotrabajadores de forma legal; y que, al tenerque estar debidamente autorizadas para ello,el mercado de los servicios de trabajo temporalno es en España uno de libre acceso.

La ETT apareció en Europa asimilada alas agencias de colocación, considerándosecomo una modalidad de agencia privada, ysometida a su mismo régimen jurídico; lo queprovocó en muchos casos su ilegalización.Desde los años 1960 los ordenamientos euro-peos se ocuparon de distinguirlas de éstas,conceptuándolas como sujetos prestadores deservicios, y alejándolas de su condición deactores del mercado de trabajo. En el sigloXXI la tendencia se ha invertido, y el Derechodel Trabajo ha vuelto a poner énfasis en esteaspecto, integrando a las ETT en la políticade empleo y atribuyéndoles nuevas funcio-nes, colocación incluida5. En este contexto, elartículo 43 ET es también, entre otras cosas,una norma de Derecho del Empleo.

3. LA CONSTRUCCIÓNDE UN PRECEPTO:DE LOS ORÍGENESDE LA PROHIBICIÓN DE CEDERTRABAJADORES AL ESTATUTO

3.1. Antecedentes europeos

Las prácticas empresariales de suministrode mano de obra son muy antiguas, y pode-

mos decir sin miedo a exagerar que se pier-den en la historia. Comenzaron a producirseen aquellas actividades agrarias que endeterminados momentos del ciclo anual,como la siembra o la cosecha, exigían unagran concentración de mano de obra; la cua-drilla de segadores, contratada por un capa-taz y puesta a disposición del propietarioagrícola por un precio unitario, es la muestraparadigmática de este tipo de fenómenos.Comparte la cesión las mismas raíces que elcontrato de grupo, que sin embargo se hamantenido más cercano a sus orígenes. Elalquiler de esclavos, común en la Roma repu-blicana, aunque basado en títulos jurídicosdiferentes, era una manifestación de estemismo fenómeno; de esta práctica nos ha que-dado una palabra en el lenguaje común,«mercenario», que con los años adquirió unsentido diferente, pero que si lo pensamosbien todavía se relaciona con la cesión: elmercenario �en el sentido actual� no trabajasólo, sino que se enrola en un ejército que es elque se ofrece al cliente por el caudillo o con-dotiero que lo recluta.

En períodos más cercanos y relevantes lacesión aparece como una práctica vinculadaa sectores productivos específicos, como laconstrucción y algunas industrias, en un con-texto en el que un Derecho del Trabajo toda-vía primitivo empieza a establecer responsa-bilidades y obligaciones vinculadas a la con-dición de empleador. Y a la finalidad de pro-porcionar grandes cantidades de mano deobra en momentos puntuales comienzan aañadirse otras, como la de eludir responsabi-lidades en materia de prevención o la depagar menores salarios. La intervención delDerecho del Trabajo se produce como reac-ción frente a prácticas fraudulentas, clara-mente abusivas y que generaban rechazosocial; por eso la cesión apareció en los orde-namientos laborales en términos de prohibi-ción. Nunca hubo, al menos en estos prime-ros años, un Derecho de la cesión de trabaja-dores, entendido como una ordenación deuna práctica de contratación laboral diferen-



el Grupo de investigación PAI SEJ-322, y publicado dentrode la colección de manuales para las relaciones laboralesde la editorial Tecnos; Madrid, 2003, capítulo 10.

5 Un estudio monográfico de esta tendencia en M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empre-sas de trabajo temporal en España», en M.F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ & M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez añosde Empresas de Trabajo Temporal en España», Monogra-fías de Temas Laborales, Sevilla, 2004.

te a la que por entonces estaba creando elordenamiento jurídico.

La regulación pionera en Europa es sinduda la francesa, que define y persigue elmarchandage desde el siglo XIX. Pero desdeel punto de vista del ordenamiento español lalegislación más relevante en una perspectivahistórica lo fue la italiana. El Derecho delTrabajo italiano afrontó pronto el problemade las «contratas de mano de obra», y sus pri-meros esfuerzos cristalizaron en un texto quese convirtió en un referente para toda Euro-pa, la Ley 1369/1960. Esta ley, llamada atener una larguísima vigencia �para lo que esel Derecho del Trabajo, el italiano en particu-lar� estableció un régimen sobre la cesión queacabó siendo canónico en su postura ante elfenómeno, y en los instrumentos jurídicos quedisponía para afrontarlo.

La Ley 1369/1960, aprobada el 23 de octu-bre de 1960, llevaba por título el de «Leysobre la prohibición de la intermediación einterposición en las prestaciones de trabajo ynueva disciplina del empleo de mano de obraen las contratas de obras y servicios», y comose comprueba por éste se planteó un objetivoambicioso, el de afrontar el conjunto de lasrelaciones mediatas de trabajo6. Entre éstasdistinguía dos, una legal, la contrata deobras y servicios, y otra ilegal, la cesión detrabajadores, a la que denomina «contrata demano de obra»; para el legislador italiano lasdos forman parte de un mismo género, lasdos son «contratas» �«appalto»�, bien quesólo la primera se correspondería con el tipocontractual recogido en el Código Civil de1942. Decía Carnelutti, al poco de aprobarsela ley, que «la contrata de meras prestaciones

de trabajo es una contradicción en sus térmi-nos»7.

La «contrata de mano de obra», a la que sedenominaba también en otras partes de laLey «interposición», quedaba prohibida deforma general, sin excepción alguna, y some-tida a un régimen sancionador administrati-vo y penal. Además, los trabajadores objetode interposición eran considerados a todos losefectos como empleados del empresario queutilizaba efectivamente sus servicios. Estasolución es coherente con el modelo de rela-ción de trabajo sobre el que operaba la Ley1369/1960, y que venía a defender; lo era,también, con la propia calificación que de lapráctica se hacía en el texto legal, la de «inter-posición», una práctica fraudulenta que teníapor objeto precisamente el de ocultar las par-tes de una relación contractual mediante elartificio de colocar a un sujeto en el lugar deuna de ellas para concentrar sobre sí las obli-gaciones y responsabilidades que como tal lecorresponden. La reacción del Derechocomún de contratos frente a estos montajes esla de buscar a las partes reales del contrato,deshaciendo el montaje fraudulento, y esto esprecisamente lo que hace la Ley 1369/1960.La respuesta del legislador italiano a la con-trata de mano de obra es impecable desdeuna lógica contractual, la que impera en eldiseño de la legislación de 19608.

De esta legislación italiana podemos seña-lar varios elementos distintivos, llamados aservir de modelo para el tratamiento de estafigura en otros ordenamientos: el tratamien-to conjunto del trabajo en contratas y de lacesión de mano de obra, poniendo de mani-fiesto la naturaleza cercana de ambas insti-tuciones; la utilización de la responsabilidadsolidaria como mecanismo de garantía de los

ESTUDIOS


6 Esta ley ha producido una notable obra doctrinal;por citar algún trabajo conocido, O. MAZZOTTA, «Raportiinterpositori e contratto di lavoro», Giuffré, Milán, 1979;y G. NICOLINI, «Interposizione in frode alla legge nei rap-porti di lavoro», Giuffrè, Milán, 1980. En castellano, G.LOY, «Alquiler y cesión de mano de obra», Temas Labo-rales, nº 56, 2000, pág. 15 ss.

7 F. CARNELUTTI, «Contratto di lavoro subordinatoaltrui», Rivista di Diritto Civile, 1961, I, pág. 503.

8 Un análisis desde esta perspectiva en S. GUARNIERI,«L�interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: laproblemática civilistica», Rivista Italiana di Diritto delLavoro, 1988, I, pág. 432.

derechos de los trabajadores en las relacionesmediatas de trabajo; y la aplicación de la con-versión para superar el montaje triangularde la cesión y reconducirla a una relación detrabajo bilateral y ordinaria9.

Tuvo también gran influencia en Europala calificación de la cesión como prácticainterpositoria, y la numerosa construccióndoctrinal producida en torno a esta ley10. Lapercepción de la figura de la cesión se hizo enmuchos casos a partir de los análisis que deésta hicieron los iuslaboralistas italianos dela época, que al menos en España tuvieronmayor influencia que la construcción que, porejemplo, se había hecho en Francia en torno ala figura del marchandage. Y este análisispartía de una lógica contractual, de un análi-sis de la figura desde la lógica del Derechocivil de contratos que impregnó también lasconstrucciones doctrinales en otros países.

En estos años, además, la cesión de traba-jadores tenía una función adicional, la de evi-tar las obligaciones que en materia de coloca-ción de trabajadores establecían ya algunosordenamientos europeos, que en ocasionesllegaban a ser muy exigentes. Este dato esimportante, porque nos explica la verdaderanaturaleza de la cesión de trabajadores ensus orígenes históricos. Así, la Ley italiana de1960 prohíbe tanto la intermediación como lainterposición en la prestación de trabajo, lacolocación y la cesión de trabajadores. Lo queresulta lógico, puesto que desde un punto de

vista material la cesión de trabajadores es unmecanismo para obtener mano de obra desdeel punto de vista de las empresas; y para acce-der a un puesto de trabajo desde el de los tra-bajadores. Desde la perspectiva del ordena-miento jurídico, se producía un empleo de tra-bajadores que resultaba opaco para los siste-mas públicos de intermediación, ya que for-malmente no se producía colocación alguna.

Este acercamiento de la cesión a la coloca-ción se vio reforzado posteriormente en algu-nos países por la aparición de las ETT, fenó-meno que se produce en la segunda mitad delsiglo XX. Presentes y operativas estas empre-sas, los ordenamientos europeos se planteancómo encuadrarlas en sus categorías jurídicastradicionales; por un lado, su carácter trian-gular las ubica claramente en el género de lacesión de trabajadores, del marchandage11;pero su forma de operar, como agencias orga-nizadas y extendidas por el territorio; su fun-ción para las empresas, cubrir puestos de tra-bajo determinados; y su eficacia para los tra-bajadores, proporcionarles un empleo, lasacercaban a otra figura bien conocida por losDerechos laborales europeos, las agencias pri-vadas de colocación. Y las acercaban peligro-samente, en el sentido de que nos encontra-mos en un momento en el que rige un modelode ordenación del mercado de trabajo, el lla-mado «modelo socialdemócrata», que prohíbeprácticamente la iniciativa privada en éste12.

En esta aproximación de la cesión a la colo-cación a través de las ETT jugó un papel fun-damental la Organización Internacional delTrabajo, cuyo Director General, en un famosoDictamen de 1965, consideró que las primeras



9 Elementos éstos que, como se verá, forman elnúcleo normativo del artículo 43 ET aún hoy.

10 De donde vino la paradójica situación en España,según la cual aunque a nivel legislativo se hablara, comoveremos, de «cesión de trabajadores», en el ámbito aca-démico se siguiera hablando de interposición en el con-trato de trabajo. Véase, por ejemplo, los trabajos de A.MARTÍN VALVERDE, «Interposición y trabajo en contratas através de la jurisprudencia», Revista de Política Social, nº91, 1970; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, «Interpo-sición y trabajo en contratas a través de la jurispruden-cia», en AA.VV., «Estudios en homenaje a Gaspar BayónChacón», Madrid, 1980.

11 Un estudio pionero es el de C. KLEIN, «Les socie-tés de services, est-ce une nouvelle forme de marchan-dage?», Droit Social, nº1, 1965, pág. 456 ; también deinterés resulta el trabajo de F. CATALA-FRANJOU, «Le travailtemporaire en France: problèmes juridiques», DroitSocial, nº 4, 1969, pág. 233.

12 Un análisis del modelo clásico de colocación en F.VALDÉS DAL-RE, «Servicios públicos de empleo y contra-tación laboral», en BORRAJO DACRUZ, Comentarios a lasleyes laborales, tomo IV, Madrid, 1983, pág. 187.

ETT eran técnicamente agencias de colocacióna efectos de la aplicación del convenio nº 96 deesta Organización13. Para la OIT, y ésta es unaposición que ha mantenido hasta la fecha, lasETT son un tipo particular de agencia de colo-cación; aunque en los últimos tiempos, señala-damente a partir del convenio nº 181 de 1997,ha pasado a considerar a unas y otras, ETT yagencias de colación, como dos especies de ungénero más amplio, el de agencias de empleo14.

De esta manera, la reacción de los Dere-chos laborales europeos frente a la cesión detrabajadores tuvo dos componentes o raíces:por un lado, su tacha como forma de contrata-ción laboral inaceptable, por fraudulenta alsuponer una interposición en el contrato detrabajo; por otro, su exclusión por suponeruna violación de la normativa sobre coloca-ción y mercado de trabajo. Una lógica con-tractual, si se quiere; pero también una lógicade mercado de trabajo.

3.2. Antecedentes legislativosdel artículo 43 ET

El Derecho del Trabajo español reaccionófrente a la cesión de trabajadores en un

momento relativamente tardío; no aparece lafigura como tal en ninguna de las sucesivasLeyes de Contrato de Trabajo, y hubo queesperar hasta los años 1950 para que se regu-lara expresamente. La primera definiciónlegal que tenemos de la cesión de trabajado-res se hace en el Decreto-Ley de 15 de febrerode 1952, sobre responsabilidades de caráctercivil y penal por incumplimiento de leyeslaborales15. En éste se definía esta figura dela siguiente manera: «las empresas, bien seanpersonas jurídicas o individuales, que cedie-ran temporalmente todo o parte de su perso-nal a otros empresarios, tanto si lo efectúanmediante el percibo de una compensación eco-nómica, o aún cuando fuese a título gratuitode servicios benévolos o de buena vecindad». Aesta práctica, así identificada, se le anudabanlas siguientes consecuencias jurídicas:

� el deber de las empresas cedentes de«cumplir rigurosamente con respecto asus trabajadores todas las obligacioneslegalmente impuestas en el orden labo-ral y en la esfera de la previsión social»;

� la imposición de una responsabilidadsolidaria de la empresa cesionaria encaso de incumplimiento de la obligaciónanterior por parte de la cedente;

� la imposición de sanciones penales «side los hechos cometidos se desprendierala existencia de maquinaciones o confa-bulaciones dolosas»;

No se producía, como se ve, una prohibi-ción inmediata de la cesión de trabajadores,sino que ésta se admite en principio, orde-nándose en garantía de los derechos de lostrabajadores y pudiendo sancionarse en casode «maquinaciones o confabulaciones dolo-sas». Lo que se sanciona no es la cesión, por-que ésta sea un fraude en sí misma, sino el

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13 El problema de la aplicación de los convenios dela OIT a las ETT coleó bastante tiempo, hasta terminarpor verse solucionado con la aprobación del convenio181, que las incluyó expresamente en su ámbito de apli-cación; sobre esta cuestión A. BRONSTEIN, «El trabajotemporal en Europa Occidental: ¿amenaza o comple-mento al empleo permanente?», Revista Internacionaldel Trabajo, nº3, 1991; B.I. FONTANA, «Las empresas detrabajo temporal en las normas comunitarias y en elDerecho Internacional del Trabajo», Revista de Trabajo,nº 88, 1987, pág. 90; A. PANKERT, «La OIT y el trabajotemporal», Revista de Trabajo, 1982, pág. 31; S. RICCA,«Coexistencia de empresas privadas de trabajo temporaly servicios públicos de empleo», Revista Internacionaldel Trabajo, 1972; y N. VALTICOS, «Las empresas de tra-bajo temporal y las normas internacionales del Trabajo»,Revista Internacional del Trabajo, 1973, pág. 49.

14 En extenso J.L. LÁZARO SÁNCHEZ, «El Convenio nº181 de la OIT: un cambio en la intervención de la inicia-tiva privada en materia de empleo», Temas Laborales, nº52, 1999.

15 Un estudio monográfico de esta norma en M.ALONSO GARCÍA, «Contrato de trabajo, subcontrata ycesión de mano de obra», Revista de Política Social, nº45, 1959.

fraude realizado con ocasión de la cesión. Nosencontramos todavía en un momento ante-rior al de la prohibición de la cesión toutcourt, que será el modelo que acabe por impo-nerse; pero de esta regulación mantenemostodavía algún elemento, como la responsabi-lidad solidaria y, sobre todo, la denominaciónlegal de esta figura, que desde este momentose llamará, de una manera bastante impro-pia a decir verdad, «cesión de trabajadores».Denominación ésta que proviene de la defini-ción legal del tipo, «ceder temporalmente aotros empresarios»; y que fue utilizada en laLey de Seguridad Social de 1966, que en suartículo 97.2 imponía una responsabilidadsolidaria en cuanto al pago de prestaciones enlos casos de «cesión temporal de mano deobra, aunque sea a título amistoso o no lucra-tivo». Se generaliza esta terminología, que hahecho fortuna, y sigue entre nosotros con bue-na salud; pero que no responde un mínimoanálisis técnico-jurídico desde el punto de vis-ta de las categorías tradicionales del Derechode Contratos.

Donde se consagra el modelo de regulaciónde la cesión de trabajadores que ha sido segui-do sin muchos cambios por el Derecho españoldel Trabajo es en el Decreto 3677/1970, 17diciembre, formalmente una norma de des-arrollo del Decreto-Ley de 195216. Según suartículo 1, «las personas naturales o jurídicasque contraten o recluten trabajadores y losproporcionen, presten o cedan temporalmentea las empresas cualesquiera que sean los con-venios, pactos o estipulaciones que al efecto seconcierten incurrirán en las responsabilida-des y sanciones establecidas en este Decreto».Así se consagra la prohibición de la cesión detrabajadores, que bajo el Decreto-Ley de 1952no quedaba clara. Prohibición que era ya

absoluta e incondicionada, independiente dela necesidad de encontrar un fraude de ley ouna práctica interpositoria.

El régimen jurídico de la cesión era muysimilar al de la legislación italiana de 1960:prohibición de la práctica; aplicación de san-ciones previstas en la propia norma; respon-sabilidad solidaria; y adscripción del trabaja-dor cedido a la empresa donde prestaba susservicios. También compartía el Decreto-Leycon la Ley italiana el incluir en su articulado,junto a la cesión, la regulación del trabajo encontratas, con un régimen similar: licitud dela conducta y responsabilidad solidaria deempresario principal y contratista. Se unenaquí ambas figuras, que van a seguir juntascuarenta años después, iniciando una prácti-ca de interdependencia y delimitación mutuaque condicionará el desarrollo de la una y laotra17.

La Ley de Relaciones Laborales de 8 deabril de 1976 mantiene en sus términos lasituación normativa introducida por el Decre-to de 1970, con dos salvedades significativas:la primera, que se sustituye la adscripciónautomática del trabajador a la plantilla de laempresa cesionaria por un derecho de opcióna convertirse en empleado de ésta o de lacedente; la segunda, que la regulación de lacesión se aúpa a una norma legal, a la ley cen-tral en la ordenación de las relaciones labora-les del momento. Por lo demás, continúa eltratamiento conjunto de cesión y trabajo encontrata, en este caso en un mismo precepto,el artículo 19; la misma definición de cesión; yla responsabilidad solidaria de empresariocedente y cesionario. El régimen jurídico de lacesión de trabajadores en el Derecho del Tra-bajo español está ya consolidado.



16 Desarrollo que excedió lo que resultaba admisi-ble en una norma de esta naturaleza, lo que llevó a queel Tribunal Supremo anulara parte del Decreto, en lorelativo al trabajo en contratas, por sentencia de 30noviembre 1977; sentencia ésta con escasos efectos alestar ya vigente la Ley de Relaciones Laborales.

17 En detalle M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER,«Cesión de trabajadores (interposición) y subcontrata deobras y servicios», Revista de Política Social, nº 96, 1974;del mismo, «Interposición y trabajo en contratas a travésde la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenajea Gaspar Bayón Chacón», Madrid, 1980.

4. LA CESIÓN DE TRABAJADORESEN LA LEY 8/1980

4.1. El modelo legal de cesiónde trabajadores

La Ley 8/1980, la primera versión delEstatuto de los Trabajadores, mantiene latradición de recoger un tratamiento específi-co de la cesión de trabajadores en el texto cen-tral en la regulación de las relaciones de tra-bajo; y lo hace en su artículo 43, intituladocomo «Cesión de trabajadores», con lo queconsolida la denominación oficial de estafigura, que se ha mantenido hasta la fecha18.

El artículo 43 ET aparece formalmenteubicado en la Sección III, bajo la rúbrica de«Garantías por cambio de empresario», juntocon el artículo 42, sobre contratas y subcon-tratas, y el 44, sobre sucesión de empresas19.No es sólo una cuestión geográfica, sino quelas figuras que aparecen recogidas en estasección comparten algunos elementos esen-ciales: el referirse todas ellas a situaciones enlas que aparece implicado más de un empre-sario, diacrónica o sincrónicamente; y la utili-zación de la responsabilidad como mecanis-mo de garantía de los derechos de los trabaja-dores afectados. Se confirma la vinculacióncon la subcontratación de obras y servicios,como manifestaciones de un mismo fenóme-no, las relaciones mediatas de trabajo20;

ambas serían las manifestaciones fisiológicay patológica de la descentralización producti-va, en la conocida construcción de Blat Gime-no21.

La ubicación del artículo 43 ET pone demanifiesto también que la perspectiva delEstatuto sobre esta figura es exclusivamen-te contractual, como una forma de contrata-ción laboral ilícita. No aparece vinculada,por el contrario, a la regulación del mercadode trabajo como había venido ocurriendohasta la fecha: ni el artículo 16 ET ni la LeyBásica de Empleo de 1980 se refieren a lacesión, ni siquiera a las ETT; la aplicación aéstas últimas de la prohibición de las agen-cias privadas de colocación durante esteperíodo resultaba sumamente forzada, y porello se fue abandonando a favor de la opcióntécnicamente más correcta, la de entender-las prohibidas por aplicación del artículo 43ET22.

El artículo 43 aparece con tres apartados,en el primero de los cuales se describe la figu-ra que recibe el nombre de cesión, mientrasque su régimen jurado aparece recogido a lolargo de los tres. La cesión se define al esta-blecer su misma prohibición: «se prohíbe elreclutamiento y la contratación de trabajado-

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18 Se consolida, también, la señalada disociaciónentre la denominación legal del instituto y la terminolo-gía usada en la doctrina, que sigue hablando de interpo-sición, de cesión ilegal de trabajadores, de suministro demano de obra, de tráfico de mano de obra...

19 Para un estudio del artículo 43 ET, en su primeraversión de 1980, J. GARCÍA MURCIA, «El contrato en con-tratas y la cesión de trabajadores en el Estatuto de losTrabajadores», Revista de Política Social, nº 130, 1983;del mismo, «Cesión de trabajadores», en E. BORRAJO

DACRUZ, «Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatutode los Trabajadores», Tomo VIII, EDERSA, Madrid, 1988,pg. 277 sig. ; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión�»,op. cit, pág. 329 ss.

20 En este sentido vid. J. GARCÍA MURCIA, «Contratas ysubcontratas», en Revista del Misterio de Trabajo y Asun-

tos Sociales, nº 48, pág. 15; para quien el análisis delfenómeno de las contratas y subcontratas lleva a refle-xionar sobre la «proximidad conceptual» entre éste y lacesión de trabajadores que se manifiesta en la eventua-lidad de una utilización fraudulenta de la contrata conesos fines de cesión.

21 Construcción que se incluyó en la desgraciada-mente inédita tesis doctoral de este llorado autor, «Régi-men jurídico laboral de la descentralización productiva»;Valencia, 1989. Se ha publicado un capítulo de ésta enel libo homenaje que le dedicaron sus compañeros, conel título de «El marco socioeconómico de la descentrali-zación productiva», AA.VV.»Descentralización producti-va y protección del trabajo en contratas. Estudios enrecuerdo a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch,Valencia, 2000, pág. 17 ss.

22 Un análisis de las ETT desde el punto de vista delprimer Estatuto en L.E. DE LA VILLA GIL, «Las empresas detrabajo temporal en España: algunos problemas jurídi-cos», Revista de Trabajo no. 74, 1984, pág. 9 ss.

res para prestarlos o cederlos temporalmentea un empresario, cualesquiera que sean lostítulos de dicho tráfico de mano de obra, asícomo la utilización de los servicios de dichostrabajadores sin incorporarlos al personal dela empresa en que trabajan».

La cesión de trabajadores aparece asícomo una actividad compleja, en la que sesuceden las actuaciones de dos sujetos, elempresario cedente y el cesionario, coordina-das entre sí para lograr un objetivo común,que un empresario pueda disfrutar de los ser-vicios de un trabajador sin comprometersefrente a él como empleador.

La cesión aparece definida en términosestrictamente objetivos, como una conducta,sin que sean necesarios ni una finalidaddeterminada ni unos efectos específicos; bas-ta con que se den las diversas actividades quela componen para que se produzca unacesión, y esa conducta deba ser calificadacomo tal. Un «ilícito laboral objetivo», en laterminología usada en la época. Lo que sequería evitar era una práctica, un modo deutilizar los servicios de los trabajadores con-siderado inadecuado per se, por contrariar lalógica bilateral de la relación de trabajo ennuestro Derecho; práctica que, además, seconsideraba perniciosa para los trabajadorespor alejarlos de su auténtico empleador, queera quien tenía que responder de sus obliga-ciones laborales. Pero no se exigía que estosefectos nocivos sobre los trabajadores se pro-dujeran para que operara la prohibición, sinoque se presumían ope legis.

No se recogían, tampoco, excepciones, ytoda conducta encuadrable en la definicióndel tipo del artículo 43 ET venía automática-mente prohibida. Lo que planteaba proble-mas en aquellas situaciones en las que el mis-mo ordenamiento jurídico preveía formastriangulares de trabajo, como el deporte pro-fesional y la estiba de barcos. En muchoscasos el expediente de la relación especial detrabajo permitía obviar posibles tachas de ile-galidad; en el resto era la mera fuerza de los

hechos la que las hacía posibles23. Lo relevan-te era que no quedaban espacios, más allá dealguna relación laboral especial muy particu-lar, para una «cesión legal de trabajadores»;la cesión, si lo era, era también ilegal.

Definida en estos términos la cesión, elartículo 43 ET resultaba plenamente cohe-rente con el resto de la regulación del Estatu-to, que recogía un modelo de relación laboralpuramente bilateral. Este precepto se compe-netraba bien con el artículo 8.1 ET, que pre-sumía existente la relación de trabajo entrequien prestara un servicio y quien lo recibie-ra de éste a cambio de una retribución; y conel 1.2 ET, que definía al empleador como lapersona que recibía los servicios de un traba-jador. Se entiende así que la cesión se prohi-biera por sí misma, y que no se previeranexcepciones a esta prohibición.

Por lo que se refiere al régimen jurídico dela cesión, éste puede sintetizarse de lasiguiente manera:

� la cesión es una actividad prohibida;

� la empresa cedente y la cesionaria sonresponsables solidariamente por lasobligaciones laborales y de SeguridadSocial surgidas respecto del trabajadordurante la cesión;

� el trabajador puede hacerse fijo de plan-tilla, a su elección, en la empresa ceden-te o en la cesionaria;

� se prevén otras responsabilidades,incluso penales, por esta conducta;

Estas otras responsabilidades fueron,durante la vigencia del primer Estatuto delos Trabajadores, la administrativa del artí-



23 Sobre las cesiones permitidas en el Derecho espa-ñol, M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, Cesión de deportistas profe-sionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismolaboral, Comares, Granada,1997. P. T. RODRÍGUEZ RAMOS,La relación laboral especial de los estibadores portuarios,Trotta, Madrid, 1997.

culo 8.2 de la Ley 8/1988 de Infracciones ySanciones en el Orden Penal, que calificabala cesión como infracción laboral muy grave;el artículo 499bis del Código Penal entoncesvigente. También se recogía un régimen espe-cial de responsabilidades en la legislación deSeguridad Social, concretamente en los artí-culos 97 y 68 de la Ley General de SeguridadSocial.

Todas estas disposiciones legales se apli-caban a la «cesión de trabajadores» sin defi-nirla, por lo que era la definición del artículo43 ET la que operaba en todos los casos. ElEstatuto de los Trabajadores cumplía así sufunción de «enclave normativo», de referentecentral para la aplicación del conjunto delDerecho del Trabajo español24.

Respecto de los antecedentes normativos,el artículo 43 ET no supone una gran nove-dad, al margen de alguna mejora en su defi-nición de la figura y en aspectos puntuales desu régimen jurídico. Nos encontramos con unprecepto continuista en su planteamiento yen sus situaciones. Pero lo que años antes erauna solución normal, la prohibición generali-zada de las relaciones triangulares de traba-jo, presente en la mayoría de los ordenamien-tos europeos, a las alturas de 1980 no resul-taba ya tan común, porque en el tiempotranscurrido desde las primeras regulacionesde la cesión de trabajadores se había produci-do un fenómeno muy significativo en estecampo, la aparición y regulación de las ETT.A principios de la década de los ochenta delsiglo XX, la ETT es una figura presente y bienconocida en Europa25; y son varios los ordena-

mientos europeos que han reconocido su lega-lidad, estableciendo un régimen jurídico pro-pio como modalidad lícita de cesión de traba-dores. El artículo 43 del Estatuto de los Tra-bajadores de 1980 era, en su mismo plantea-miento, una norma añeja; y ello se comprobódesde un primer momento en su dinámicaaplicativa.

4.2. La dinámica de la cesión durantela vigencia del primer Estatuto

Habiendo definido el legislador laboral de1980 una definición y un modelo de regula-ción de la cesión de trabajadores, correspondeahora comprobar cómo funcionó este preceptodurante la década larga transcurrida desdela aprobación del Estatuto hasta la reformadel artículo 43 en 1994. Recordando lo dicho,el Estatuto de 1980 soluciona la problemáticade las relaciones mediatas de trabajo median-te una diferenciación entre una manifesta-ción lícita de éstas, la contrata, y una ilícita,la cesión, quedando esta última prohibida deforma general e incondicionada. Esta situa-ción, clara y operativa en principio, adolecíasin embargo de un problema genético irreso-luble, que acabó por privarle de gran parte desu eficacia: la dificultad de distinguir lacesión de la contrata, sobre todo en unmomento en que comienza a sentirse el proce-so de descentralización productiva aceleradaque caracteriza hoy nuestro sistema de pro-ducción. Si en momentos históricos anterio-res esta diferenciación era factible con relati-va facilidad, en la década de los años 1980 noresultaba ya tan sencilla. Esta dificultad lle-vó a poner en peligro la eficacia del artículo43 ET como mecanismo para expulsar lacesión de mano de obra de nuestro mercadode trabajo. Las prácticas de cesión comenza-ron a camuflarse como supuestos de subcon-tratación de obras y servicios, al amparo del

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24 En la conocida calificación de M.E. CASAS BAA-

MONDE, A. BAYLOS GRAU & R. ESCUDERO RODRÍGUEZ «ElEstatuto de los Trabajadores diez años después: pervi-vencias, insuficiencias, desviaciones y reformas», Rela-ciones Laborales, tomo 1990-I, pág. 182 ss.

25 Para un estudio de la situación legal de las ETT enEuropa en este momento nos remitimos al clásico traba-jo de R. BLANPAIN (coord.), «Temporary work in modernsociety», Kluwer, Deventer, 1978; también J.A. SAGAR-

DOY BENGOECHEA, «Las empresas de trabajo temporal en

Europa», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1986;y F. DURÁN LÓPEZ, «El trabajo temporal», Instituto de Estu-dios Laborales, Madrid, 1980.

artículo 42 ET, del que obtenían legitimidad yun régimen jurídico poco exigente; y por allíhuyeron de la prohibición que les correspon-día en atención a la naturaleza material de laactividad.

Los tribunales laborales tuvieron queenfrentarse a la tarea de distinguir una yotra, y para ello acudieron a una construcciónelaborada con anterioridad, que se basaba enla naturaleza de la empresa que prestaba losservicios. Para éstos, la verdadera contratase identificaba por la existencia de unaempresa real, con una auténtica organizaciónproductiva que le permitía desarrollar unaobra o prestar un servicio; mientras que en lacesión la empresa carecía de todos estos ele-mentos, lo que la habilitaba tan sólo paraceder sus trabajadores. Por citar una formu-lación clásica, podemos traer a colación la quehace la sentencia del Tribunal Central deTrabajo de 2 de septiembre de 1986: «lacesión ilegal que se proscribe en el artículo 43ET se caracteriza esencialmente por el hechode que la empresa que cede la mano de obra esuna empresa aparente, sin estructura ni orga-nización propia, sin bienes, patrimonio ni ver-dadera organización empresarial».

El efecto de esta construcción es fácil depredecir: si una empresa tiene una verdaderaorganización, si no es una empresa aparente,entonces su actividad no constituye unacesión; lo relevante no es la actividad, sino elsujeto que la presta, lo que desvía la atencióndel operador jurídico respecto de lo que, deacuerdo con el artículo 43 ET, debía ser sucentro, una determinada práctica empresa-rial. Pero se produce un segundo efecto aúnmás grave, la legalización de todos aquellossupuestos de cesión que no respondan a esteesquema, aunque materialmente se produzcael tipo previsto en el artículo 43 ET.

Otro factor contribuyó a este mismo efecto.Los tribunales laborales operaron duranteeste período con una construcción de la cesiónque la identificaba con una práctica especula-tiva y fraudulenta; pero mientras que el legis-

lador laboral la había presumido en el tipolegal del artículo 43 ET, sin exigirla por elloexpresamente, éstos si llegaron a demandarsu presencia. Para la sentencia del TribunalCentral de Trabajo de 3 de noviembre de1988, «no puede constituir la figura de lacesión por cuanto para que así fuera tendríaque acreditarse una actuación dolosa de laempresa cedente y de la cesionaria, no siendosuficiente el mero hecho de la prestación deservicios en otra empresa distinta de aquellaen la que figura en plantilla; en otras pala-bras, la cesión ilegal de trabajadores requiereque exista una especulación con la mano deobra cualquiera que sea la forma que se le déal contrato».

La cesión dejó de ser una conducta defini-da en términos objetivos, para incluir otroselementos, sin los cuales no se considerabaproducido el tipo legal. Se abrieron así espa-cios para una tolerancia judicial con ciertasformas de cesión de trabajadores, en contraclaramente del dictado de un artículo 43 ETque no hacía distingo alguno. La cesión erailegal por ley, pero los tribunales laboralesacabaron por dar por buenas algunas modali-dades de ésta, que a falta de esos elementosintencionales o de esa empresa aparente eranexcluidas de la aplicación del precepto estatu-tario para ser consideradas, todo lo más,meras irregularidades26.

Dentro de esta situación fueron adquirien-do un creciente protagonismo a partir de fina-les de la década de los años 1980 las ETT27.Partiendo de defender que el artículo 43 ETno prohibía la cesión por sí misma, sino tansólo la fraudulenta o especulativa; y ocultan-do la verdadera naturaleza de sus servicios alamparo del artículo 42 ET, estas empresascomenzaron a operar en España, primero



2 6 En ex tenso M. RODRÍGUEZ-P IÑERO ROYO,«Cesión�», op.cit., pág. 353 ss.

27 M. D. ROMAN DE LA TORRE, «La situación jurídico-laboral de las empresas de trabajo temporal en España»,Relaciones Laborales, tomo 1991-II, pág.432 ss.

tímidamente, después de forma abierta ymilitante. Pero esta postura no se mantenía:el legislador estatutario quiso ilegalizar lasETT, aunque no se refiera a ellas expresa-mente en el texto del artículo 4328. La falta dereferencia, y la previsión de un régimen únicopara todas las formas de cesión expresa másbien lo contrario, una voluntad de no hacerdistinciones entre éstas, sin que hubieraalguna merecedora de un mejor trato. A loque se une que la propia redacción del artícu-lo 43 ET indica su aplicación a estas empre-sas; ¿a qué, sino, esa referencia a la tempora-lidad de la cesión? La prohibición parecehecha a la medida de las ETT; si alguna for-ma de cesión debía quedarse fuera, no eranprecisamente éstas las más indicadas paraello.

También sirvió de argumento para apoyarla ilegalidad de las ETT durante este períodola redacción del artículo 16 ET y 40.2 de laLey Básica de Empleo, que prohibían la exis-tencia de agencias privadas de colocación decualquier tipo y ámbito funcional, «que tuvie-ran por objeto la contratación laboral de todotipo»29. Desde muchos sectores se entendíasin embargo que estos preceptos sí les resul-taban de aplicación a las ETT, de lo que dedu-cían su exclusión de nuestro Derecho. Aun-que esta aplicación resulta técnicamente dis-cutible, sí puede defenderse que el legislador,tanto estatutario como de la Ley Básica deEmpleo, dejaba clara una voluntad legislati-va de excluir cualquier sujeto privado delmercado de trabajo, una de las premisas delmodelo socialdemócrata de colocación impe-rante durante esta década en España toda-

vía. En cuanto actores del mercado de traba-jo, privados y con afán de lucro, las ETT noencajaban en nuestro sistema de ordenaciónde éste; la doble naturaleza, contractual y demercado, de la prohibición de ceder trabaja-dores vuelve a ponerse así de manifiesto.

Pero el principal argumento para defenderque existía en nuestro Derecho una prohibi-ción del trabajo temporal como actividadorganizada es que, a la fecha de redacción delartículo 43 ET, estas empresas eran ya unarealidad bien conocida en Europa, y no desco-nocida del todo en España. No era defendible,por ello, que la ETT fuera un fenómeno nue-vo, diferente a la cesión que el legisladorlaboral quiso prohibir en 1980. De haber que-rido un trabajo temporal legal, el Estatuto delos Trabajadores lo abría recogido expresa-mente.

Sea como fuere, la ETT se convirtió en unarealidad de nuestro mercado de trabajo; y enuna realidad problemática, que generó fuertecontestación por parte de los interlocutoressociales y numerosos problemas jurídicospara estas empresas, sus clientes y susempleados. No estaba claro si se le aplicaba elartículo 43 ET con todo su aparato sanciona-dor, lo que provocaba inseguridad jurídica30;y si escapaban de esta prohibición, no habíaregulación alguna que ordenara su actividad,con lo que estas empresas, teóricamente pro-hibidas, se movían en España con mayorlibertad que en el resto de Europa, dondeeran legales. No se producía tan sólo unalegalización de facto de las ETT; lo que habíatambién era una desregulación de facto de suactividad31.

La insatisfacción con esta situación segeneralizó entre los actores de las relaciones

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28 Ésta era conclusión unánimemente compartidapor la doctrina de la época; véanse, al respecto, los tra-bajos de DE LA VILLA, PALOMEQUE LÓPEZ y SAGARDOY BEN-

GOECHEA en el número 74 de la Revista de Trabajo, de1984, monográfico sobre este tema. También F. DURÁN

LÓPEZ, «Las empresas de trabajo temporal», Revista deTrabajo, nº 69, 1983, pág. 41.

29 Aunque, si somos estrictos técnicamente hablan-do, la ETT no encaja dentro del tipo de la agencia decolocación.

30 En extenso, I. ALVAREZ SACRISTÁN, «La posible lici-tud de las empresas de trabajo temporal», RelacionesLaborales, tomo 1993-I.

31 Sobre esta situación, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO,«Las empresas de trabajo temporal en España», Tirant loBlanch, Valencia, 1994, pág. 7 ss.

laborales y, a falta de una intervención judi-cial en unificación de doctrina que clarificarael estatuto jurídico de estas empresas, laatención se centró en el artículo 43 ET: bienpara exigir que se aplicara en sus propios tér-minos, expulsando a las ETT de nuestro mer-cado de trabajo; bien para que se reformara, ylas admitiera expresamente. En esto estába-mos cuando se produce la reforma de 1994.

5. LA CESIÓN DE TRABAJADORES TRASLA REFORMA LABORAL DE 1994:HACIA LA NORMALIZACIÓNDE LAS RELACIONESTRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET era, pues, uno de los pre-ceptos llamados a ser reformados a principiosde la década de 1990, siquiera por los proble-mas técnicos y la inseguridad jurídica queplanteaba su aplicación. También, aunqueesto se discutía, por lo anticuado e injustifica-do de su respuesta, única y sin matices, alfenómeno de la cesión, la prohibición absolu-ta e incondicionada, en un contexto europeoen el que esta solución resultaba ya extraña.

En consecuencia, cuando en 1993 se iniciaun proceso de reforma profundo y vigoroso delEstatuto de los Trabajadores, uno de los cen-tros de atención de ésta fue, tuvo que serlo, elprecepto que analizamos. Aparte de las razo-nes de obsolescencia e insuficiencia técnicaseñalados, existía otro motivo para hacerprácticamente ineludible esta modificacióndel artículo 43 ET, y éste era la finalidadgeneral de las reformas estatutarias de 1993-94. Éstas se planteaban un objetivo generalde flexibilización del Derecho del Trabajoespañol32, asumiendo las premisas del debate

de la flexibilidad generado en las décadasanteriores. Pues bien, la ruptura de la prohi-bición absoluta de relaciones triangulares detrabajo se enmarcaba perfectamente en estafilosofía general del proceso de reforma: encuanto derogaba una regla prohibitiva, supo-nía ampliar el abanico de opciones que enmateria de contratación laboral se ofrecía alas empresas; y en cuanto permitía operar alas ETT, ponía un circulación un instrumentode gestión flexible de la mano de obra.

No sólo esto; la reforma se fijó un segundoobjetivo de liberalización del mercado de tra-bajo33, sustituyendo el modelo anterior deregulación de éste, basado en el monopolio de



32 En la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 seafirmaba que la reforma «se mueve en una doble direc-ción: potenciar el desarrollo de la negociación colectivacomo elemento regulador de las relaciones laborales y lascondiciones de trabajo, e introducir mecanismos deadaptabilidad equilibradamente repartidos entre las dis-tintas fases del desarrollo de la relación laboral», aña-

diendo que «se busca fundamentalmente incidir en losaspectos relacionados con una gestión más flexible de losrecursos humanos en la empresa».

33 El Documento del Gobierno de 1993 titulado «Lareforma del mercado de trabajo. Documento que elGobierno dirige al Consejo Económico y Social endemanda de un dictamen», conocido generalmentecomo el Libro Verde de la Reforma del Mercado de Tra-bajo, que contiene las líneas maestras de las reformaslaborales de la primera mitad de la década, señala estaliberalización como uno de los objetivos a conseguir:«sin embargo tal y como lo demuestra la experiencia delos restantes países comunitarios, los servicios públicosde empleo, incluso aquellos que suelen tomarse comoejemplo de buen funcionamiento, no pueden abarcar latotalidad de las cada vez más complejas, especializadas ymuchas veces extraordinarias ofertas de empleo, que noobstante movilizan un porcentaje nada despreciable delvolumen total de empleo y a las que no se puede dejar sinrespuesta por parte del servicio público para ofrecer víasalternativas para cubrirlas». Por su parte, en la Exposiciónde Motivos del RDL 18/1993 se lee que «igualmente, yteniendo en cuenta que los servicios públicos de empleono pueden abarcar la totalidad de las cada vez más com-plejas y diversificadas ofertas de empleo, cuya respuestaadecuada requiere la máxima especialización y proximi-dad a las fuentes de empleo, se posibilita la existencia deagencias privadas de colocación sin fines lucrativos y sepermite la actividad de empresas de trabajo temporalcuyo funcionamiento con las debidas garantías y contro-les, tal como se prevé en el proyecto de ley elaborado porel Gobierno, harán más transparente y operativo el mer-cado de trabajo». Un análisis del proceso de legalizaciónde las ETT desde esta perspectiva en en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel�», op. cit. supra, passim.

la colocación en un servicio público de empleode utilización obligatoria, por uno nuevo34.En este nuevo modelo se abren nuevos espa-cios para la iniciativa privada, a través de lasagencias de colocación sin fines lucrativos y,también, las ETT35. En los documentos elabo-rados al hilo de la reforma, y en las Exposi-ciones de Motivos de sus principales textosnormativos se incide en esta doble naturalezade estas empresas, como mecanismo de acce-so al empleo y como instrumento de gestiónde los recursos humanos. De nuevo la lógicadual del artículo 43 ET, la contractual y la demercado aparecen combinadas para justifi-car su reforma36.

Es por esta coincidencia de objetivos por loque podía afirmar con acierto Valdés Dal-Réque la conexión entre la LETT y la reformalaboral de 1994 no fue sólo temporal, sinosobre todo de contenidos sustantivos y deobjetivos37. Siendo así, no deja de sorprenderque a pesar de lo anunciado y difícilmente evi-table de la medida, se generara tanta resis-tencia en ciertos sectores de las relacioneslaborales, particularmente en las organiza-ciones sindicales y en buena parte de la doc-trina iuslaboralista española38. En esta resis-tencia había elementos de principio, de oposi-ción a una figura que con todo sigue siendouna forma de tráfico de mano de obra; tam-bién elementos simbólicos, pues la prohibi-ción de la ETT era considerada como un últi-mo bastión frente a las tendencias flexibiliza-doras del Derecho laboral de la época. Perotambién había razones técnicas, vinculadas ala forma en que se introducía esta figura, asus potenciales efectos sobre el funcionamien-to del mercado de trabajo, a su incidencia enel proceso de precarización del empleo, que síparecían tener más peso39. El desarrollo del

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34 Existe numerosa bibliografía sobre la reforma de lacolocación en España de principios de los años 1990,entre la que podemos destacar los trabajos de M.E. CASAS

BAAMONDE & M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura delmonopolio público de colocación: colocación y fomentodel empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I; A. MAR-

TÍN VALVERDE, «La supresión del monopolio público decolocación», en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERE-CHO DEL TRABAJO, Reforma de la legislación laboral,Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 57 ss,; F. VALDÉS DAL-RÉ,«Ingreso al trabajo y sistema de colocación en las leyes dereforma del mercado de trabajo», Relaciones Laborales,tomo 1995-I; J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ, «Política de empleoy servicios de colocación», en V. A. MARTÍNEZ ABASCAL

(coord.), Política de empleo y protección social, Universi-dad Rovira I Virgili, Tarragona, 1996, pág.123 ss.; J.L.LÁZARO SÁNCHEZ, La intermediación en el mercado de tra-bajo, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2003, pg.317 sigts.; R. LÓPEZ PARADA, «Transferencia y privatizacióndel servicio público de colocación», Revista del Centro deEstudios Financieros, nº 46, 2000, pág. 83 ss.

35 Sobre esta apertura de espacios a lo privado, M. E.CASAS BAAMONDE & M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La rupturadel monopolio público de colocación: colocación yfomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I.También M. C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Público y priva-do en el mercado de trabajo de los noventa, Servicio dePublicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva,1994, passim.

36 Coincidiendo en este análisis con ocasión de lareforma de 1994, F. PÉREZ-ESPINOSA, en su trabajo «Lasempresas de trabajo temporal: a medio camino entre laapertura de los sistemas de colocación y la flexibilizaciónde la utilización de la mano de obra», en F. VALDÉS DAL-RE (coord.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova,Valladolid, 1994, pág.99 ss.

37 F. VALDÉS DAL-RE, «Las relaciones jurídicas entrelas empresas de trabajo temporal y la empresa usuaria:el contrato de puesta a disposición», en V.V.A.A., Refor-ma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profe-sor Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995,pág. 77 ss, en pág. 78.

38 En medio de este debate se publicó un trabajomuy interesante que recogía las distintas posiciones alrespecto, editado por la entonces patronal del sector. Setrata de G.E.E.S.T.A., «Las empresas de trabajo temporal.Debate laboral de los interlocutores sociales», Lex Nova,Valladolid, 1993. Un análisis académico en F. VALDÉS

DAL-RE, «Las empresas de trabajo temporal: notas de undebate no tan ajeno para un próximo debate propio»,Relaciones Laborales, nº7, 1993.

39 Como ejemplo de estas críticas pueda consultarseel voto particular del grupo I al Dictamen 10/1993,sobre el Anteproyecto de Ley por el que se regulan lasempresas de trabajo temporal, aprobado por el Plenodel Consejo Económico y Social en sesión de 21 dediciembre de 1993. Disponible en la Colección de Dic-támenes del Consejo, volumen de 1993, pg. 109 sig.;así como en la página web del CES, . Para los represen-tantes de este grupo, que engloba a las organizacionessindicales, la legalización de las ETTa suponía «la intro-

sector del trabajo temporal en los años inme-diatamente posteriores a 1994 dio la razón amuchas de estas voces críticas40.

El reformador laboral de principio de losaños noventa del siglo XX no se planteó, enrealidad, modificar en profundidad el régimende la cesión de trabajadores en nuestro Dere-cho, alterando radicalmente el artículo 43 ET.Por el contrario, el único objetivo durante todoel proceso fue uno muy particular, el de legali-zar las ETT, para lo que había que excluiréstas del ámbito de aplicación de este precep-to estatutario41. El artículo 43 ET fue alteradoen tanto en cuanto se consideraba un obstácu-lo para la actuación de las ETT en España; yse quiso tocar lo mínimo imprescindible parahacer ésta posible. En consecuencia, sólo semodificó un apartado del precepto, el primero,que es el que definía su ámbito de aplicación.El objetivo de esta modificación no era tantocambiar la definición de la cesión, como alte-rar su alcance, que hasta entonces era com-pleto, incluyendo todos los supuestos mate-rialmente calificables como préstamo de

mano de obra. El resto del régimen jurídico deesta figura no fue cambiado42.

A partir de la reforma, el artículo 43 ETpasa a operar en términos de regla y excep-ción, cuando antes no contenía más que unaregla, la prohibición de la cesión; pero la reglano cambia, aun cuando se abra la vía para laexcepción. Este es un dato importante, por-que expresa una toma de postura frente a lasrelaciones triangulares de trabajo, que paranuestro Derecho del Trabajo siguen siendouna práctica en principio, y como regla gene-ral, prohibida. Y sólo la ETT podrá realizarlegalmente esta actividad, si se encuentraautorizada para ello. Como señala Del ReyGuanter, «la reforma del artículo 43 ETrepresentó (�) un cambio muy significativoen toda la dogmática sobre cesión de trabaja-dores. Dicho muy resumidamente, el término«cesión» dejó de ser sinónimo de ilicitud, comodemuestra que se haya tenido que distinguir apartir de entonces entre cesión legal y cesiónilegal de trabajadores»43.

Esta técnica de regulación resultabasumamente adecuada, al menos a primeravista. Permitía regularizar la situación de lasETT, poniendo fin a una situación bastanteinsatisfactoria en términos de seguridad jurí-dica y de control del mercado de trabajo, esaextraña «legalización y desregulación de fac-to» a la que hemos hecho referencia. Y lohacía de una manera muy sencilla y directa,mediante el requisito de la autorización. Bas-taba con estar «debidamente autorizadas enlos términos que legalmente se establezcan»



ducción de un nuevo instrumento de interposición en lacontratación, que intermedia a su vez en el mercado detrabajo», en el contexto de «un INEM degradado en susfunciones, cuya capacidad real de intermediación en elmercado de trabajo es muy baja»; en consecuencia, estamedida debía ser acompañada de una «reforma delINEM, potenciando su papel de intermediación en elmercado de trabajo y reforzando su carácter de serviciopúblico de empleo», puesto que «de lo contrario, existeel peligro de sobredimensionar la actividad de las empre-sas de trabajo temporal y precarizar aún más la relaciónlaboral».

40 Una valoración crítica de los primeros años devigencia de la Ley 14/1994 en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO

ROYO, «La legalización de las empresas de trabajo tem-poral en España: crónica de un fracaso legislativo»,Temas Laborales, nº 56, 2000, pg. 177. También en F.J.CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Tem-poral en España: de la legalización a la reforma», Tecnos,Madrid, 2000, passim.

41 Un análisis monográfico de la reforma de esteprecepto en M.J. RODRÍGUEZ RAMOS, «La cesión de traba-jadores tras la reforma laboral de 1994», Tecnos, Madrid,1995.

42 M.C. PALOMEQUE LóPEZ, «Empresas de trabajo tem-poral y cesión ilegal de trabajadores», en A.A.V.V., Reformade la Legislación Laboral, Consejería de Trabajo e Industriade la Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, pág. 35 ss.

43 En detalle, el trabajo de S. DEL REY GUANTER,«Cesión de trabajadores y empresas de trabajo tempo-ral», en M. ALONSO OLEA (dir.), El Estatuto de los Trabaja-dores. Veinte años después, Civitas, Madrid, 2000, pág.903 ss. También I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La cesiónde trabajadores en el ordenamiento laboral español:tipos de cesiones lícitas», Cuadernos de Derecho Judi-cial, nº XXII, 1994, pág. 125 ss.

para escapar de la prohibición de la cesión; ytoda aquella cesión efectuada por un sujetono autorizado incurría automáticamente enella. La legalidad de la cesión se hacía depen-der de un requisito administrativo, formal, ypor ello fácilmente comprobable y controla-ble. No eran necesarios juicios de valor nimayores ponderaciones, se tenía o no tenía laautorización, y a partir de allí se hacían deri-var todas las consecuencias o del artículo 43ET, o de la Ley 14/1994. En los términos enlos que estaba redactado el precepto estatuta-rio, la autorización conformaba la fronteraentre lo lícito y lo ilícito en las relacionestriangulares de trabajo, entre la cesión ilegaly el trabajo temporal legal; y era una fronteraenormemente rígida, pues en su tenor literaluna ETT autorizada nunca podría incurrir encesión ilegal, aunque incumpliera con lo dis-puesto por su legislación específica44; comotampoco ningún sujeto carente de autoriza-ción que prestara trabajadores podía escaparde incurrir en cesión ilegal.

Que ésta fuera la voluntad del legislador,intervenir mínimamente sobre el artículo 43ET y sobre la cesión como institución jurídica,se comprueba también en que el nuevo pre-cepto nada dice sobre las ETT, cuyo régimenjurídico queda remitido en bloque a una leyespecial, aprobada poco después dentro delpaquete normativo de la reforma de 1994.Bueno, algo dice y de no poca importancia:que las ETT tienen en España el monopoliode la cesión legal de trabajadores; y que paraello deben estar debidamente autorizadas. Elresto de su régimen jurídico no se encuentraen el Estatuto, sino en la Ley 14/1994; tantoes así que la importante reforma de éste pro-ducida en 1999, que alteró radicalmente sumanera de funcionar, no tuvo reflejo algunoen el articulado del Estatuto45.

Siendo éste el objetivo del legislador,hubiera bastado con añadir al primer aparta-do del artículo 43 ET un inciso que dijera, porejemplo, «excepto en el caso de las empresas detrabajo temporal debidamente autorizadas».No se hizo así, sin embargo, y se prefirió darnueva redacción a todo al apartado, que, apartir de 1994, pasa a decir lo que sigue: «Lacontratación de trabajadores para cederlostemporalmente a otra empresa sólo podráefectuarse a través de empresas de trabajotemporal debidamente autorizadas en los tér-minos que legalmente se establezcan».

Como se ha dicho, con ello no se quiso cam-biar la filosofía del precepto, la de prohibir lacesión de trabajadores como regla; ni tampo-co, a lo que parece, la definición de esta figu-ra, contratar trabajadores para cederlos tem-poralmente a otra empresa. Sin embargo, conla nueva redacción sí se producen algunoscambios respecto de la situación anterior, queafectan a la propia definición de la cesión detrabajadores. En primer lugar, se simplificaesta definición: donde antes se decía «el reclu-tamiento y la contratación», ahora se dice «lacontratación»; donde antes se decía «prestar-los o cederlos», ahora se dice «cederlos». Estasimplificación no debe entenderse en térmi-nos de alteración del contenido del precepto,ya que la redacción de 1980 había sido gene-ralmente criticada por la acumulación inne-

ESTUDIOS


44 Un estudio monográfico de esta cuestión es el deC. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utili-zación inadecuada de las empresas de trabajo tempo-ral», Relaciones Laborales, nº19, 1998, pág.42 ss.

45 Sobre esta reforma, C. MOLINA NAVARRETE, «Nue-vas reglas de competencia en el mercado de las empresas

de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones e Inter-cambio Científico de la Universidad de Jaén, Jaén, 2000,passim; del mismo autor, «La empresa, el mercado deempleo temporal y el derecho: el nuevo sistema de ges-tión propuesto por la reforma, Revista de Trabajo y Segu-ridad Social, nº 199, 1999; F. J. CALVO GALLEGO, M. GON-

ZÁLEZ RENDÓN y M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El impac-to de las empresas de trabajo temporal en España: de lalegalización a la reforma», Colección Andaluza de Rela-ciones Laborales, Madrid, 2000, pg. 228 sig.; R. ESCUDE-

RO RODRÍGUEZ & J.R. MERCADER UGUINA, «La Ley 29/1999,de reforma de la Ley 14/1994 sobre empresas de traba-jo temporal: un empeño a medio camino», RelacionesLaborales, nº 10 y 11, 2000; M. LÓPEZ BALAGUER, «Con-trato de trabajo y remuneración en la nueva legislaciónde empresas de trabajo temporal», Tirant Lo Blanch,Valencia, 2000.

cesaria de términos que hacía para definir lacesión; más bien se produce una mejora técni-ca para aclarar el concepto.

Pero, y en segundo lugar, la nueva redac-ción sí supuso alterar radicalmente el enfo-que de la cesión respecto del texto de 1980,puesto que desaparece toda mención alempresario cesionario, el que recibe los tra-bajadores. En efecto, en 1980 la cesión se defi-nía como la combinación de una serie deactuaciones de dos empresarios, uno quereclutaba o contrataba y cedía o prestaba, elempresario cedente; y otro que utilizaba losservicios del trabajadores sin incorporarlos asu plantilla, el cesionario. En la redacción de1994 este segundo empresario desaparece, yla cesión se centra en la actividad del cesio-nario46. Según el artículo 43.1 ET, la cesiónconsiste en «la contratación de trabajadorespara cederlos temporalmente a otra empresa»;basta con que se produzca ésta para que ten-gamos una cesión, y se aplique el régimenjurídico que se contiene en este precepto.

Este cambio puede tener su importancia.Interpretado literalmente, y comparado consu redacción original, la cesión de trabajado-res es ahora una figura cuya comisión corres-ponde en exclusiva a un sujeto, el empresariocedente. Como se dijo antes, el artículo 43 ETofrece la definición de cesión con la que luegooperarán otros preceptos de nuestro ordena-miento jurídico, particularmente de nuestroDerecho sancionador. Si sólo incurre en cesiónel empresario cedente, sólo a éste incumbiránlas sanciones administrativas y penales pre-vistas para esta conducta. El empresariocesionario queda sujeto a la responsabilidadsolidaria y al derecho de opción del trabajadorcedido que se mantienen vinculados a la

cesión en el artículo 43 ET; sería discutibleque se aplicarán el resto de las responsabili-dades que este mismo precepto prevé.

Sea como fuere, la opción del legislador deno alterar el régimen de la cesión más que enlo imprescindible para permitir la operaciónde las ETT parecía la mejor en 1994, pues enese momento eran éstas las que llamaban fun-damentalmente la atención; eran, también,las que mejor encajaban en el contexto de lagran reforma laboral que se planteaba. Sinembargo, ya desde un primer momento sepudo poner de manifiesto cómo este enfoqueera uno demasiado limitado, que no afrentabael conjunto de los problemas detectados en laaplicación del artículo 43 ET. Las construccio-nes jurisprudenciales sobre la «cesión lícita detrabajadores» no obtenían respuesta con elnuevo régimen; ni la confusa frontera entre lacesión ilegal y la contrata legal quedaba clari-ficada. También pecó el legislador de una cier-ta ingenuidad, al pensar que abriendo una víapara la legalización de las prácticas de sumi-nistro de mano de obra todas éstas iban aregularizarse, articulándose a través de lafigura del trabajo temporal47. Con el tiempotodos estos errores de concepto y diseñocomenzaron a dar la cara, como ahora se verá.La voluntad de normalización de las relacio-nes triangulares de trabajo tendría todavíaque esperar para poder verse cumplida.

6. EL ARTÍCULO 43 ET EN EL CAMBIODE SIGLO: EL RENACERDE LA CESIÓN DE TRABAJADORES

Habiendo solventado la más llamativacarencia del artículo 43 ET en aquél momento,



46 Destaca esta novedad también D. MARTÍNEZ FONS,«Los límites en la descentralización productiva: la fron-tera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajado-res», en DEL REY GUANTER, «Descentralización productivay relaciones laborales: problemática jurídica actual», LexNova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.

47 Aunque, probablemente, los desarrollos posterio-res de estas relaciones triangulares de trabajo, como elfenómeno de las empresas de servicios, no eran previsi-bles en el momento de aprobación de la norma; dehecho, para muchos observadores el boom de estasempresas se produce precisamente a partir de 1999,cuando la reforma de la Ley 14/1994 incrementa consi-derablemente el coste del trabajo temporal.

su incapacidad para dar respuesta al fenómenode las ETT, parecía que por fin se había conse-guido el objetivo de regularizar las relacionestriangulares de trabajo, estableciendo una cla-ra frontera entre las formas legales y las ilega-les de éstas. Todas las cesiones que respondie-ran a una verdadera lógica empresarial legíti-ma, y que no ocultaran intenciones fraudulen-tas o especulativas, se canalizarían a través deuna ETT, y su legalidad se comprobaría fácil-mente mediante el control de su autorizaciónadministrativa. El resto de las cesiones seríaevitado mediante la prohibición del artículo 43ET y su aparato sancionador, quedando ya fue-ra de duda cuando correspondería aplicarlo, atoda cesión por sujeto no autorizado como ETT.

Sin embargo, el propósito del legislador de1994 se vio pronto superado por los aconteci-mientos; las fronteras entre las formas lega-les e ilegales de cesión de trabajadores sediluían en una multiplicidad de fenómenosvariables que iban desde la más pura cesiónilegal del artículo 43 a los supuestos de cesiónmediante contratas y subcontratas de obras oservicios basados en el régimen jurídico delartículo 42 ET. A los pocos años de vigenciade la reforma, Cruz Villalón podría hablar de«la permanente complejidad de las relacionestriangulares de trabajo»48; y el artículo 43 ETno estaba en condiciones de darle respuesta.Veamos cómo ocurrió.

6.1. Una frontera no tan segura: cesión,trabajo temporal y autorizaciónadministrativa

Sorprendentemente, el artículo 43 ETreformado ha planteado problemas duranteesta década de vigencia por la frontera que enteoría había dejado bien definida y resuelta,la que separa la cesión ilegal del trabajo tem-poral legal; frontera que, como se recordará,

se solucionaba mediante la técnica de la auto-rización administrativa49.

La inclusión de la autorización adminis-trativa entre los requisitos exigidos paraconstituir legalmente una ETT se convirtióen un elemento central de la ordenación delmercado de trabajo en España50, al suponer,además de un requisito que convertía lacesión de trabajadores en una actividad líci-ta, un instrumento de selección y control delos operadores legitimados para acceder almercado de trabajo temporal51. Pues bien, laautorización administrativa, técnica asumi-da entre otras razones por su simplicidad, conel tiempo se convirtió también en fuente deproblemas para la aplicación del artículo 43ET y su legislación de desarrollo, la normati-va sobre ETT.

No nos referimos al supuesto de ETT queoperen sin autorización, cuya resoluciónparece fácil. Así, cuando la empresa reviste laforma de ETT y actúa como tal pero carece deautorización administrativa, entendemosque la autorización administrativa es real-

ESTUDIOS


48 J. CRUZ VILLALÓN, «La permanente complejidad delas relaciones triangulares de trabajo», Temas Laborales,nº 56, 2000, pág. 1.

49 Como hemos dicho anteriormente, de la redac-ción de la Ley 14/1994 por la que se legalizan las Empre-sas de Trabajo Temporal se deducía fácilmente una con-secuencia, la aplicación del régimen jurídico del artícu-lo 43 ET se hacía depender exclusivamente de la exis-tencia o no de autorización. Así, en los términos en quese redactó el también reformado precepto estatutario, laautorización conformaba la frontera entre lo lícito y loilícito en las relaciones triangulares de trabajo, entre lacesión ilegal y el trabajo temporal legal. Sin embargo,hemos de concluir que, como se demostró con el discu-rrir del tiempo, se trataba de una frontera enormementerígida, pues la ETT autorizada nunca podría incurrir encesión ilegal, aunque incumpliera lo dispuesto por lalegislación específica, como tampoco ningún sujetocarente de autorización que prestara trabajadores podíaescapar de incurrir en cesión ilegal.

50 Vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN yM. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresasde Trabajo Temporal en España: de la legalización a lareforma, Tecnos, 2000, pág. 228.

51 De nuevo F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ REN-

DÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de lasEmpresas de Trabajo Temporal en España�, ibídem.

mente un requisito de legalidad, necesariopara actuar como ETT, no un mero trámiteadministrativo que pueda subsanarse a pos-teriori. La interpretación literal del artículo43 ET y 1º de la Ley 14/1994 nos lleva a consi-derar que la autorización es un requisitoindispensable de actuación de la ETT y quesu inexistencia supone la aplicación del régi-men jurídico contenido en los apartados 2º y3º del precepto estatutario, implicando lacalificación de ilegal para cualquier cesiónllevada a cabo por la empresa. Como conse-cuencia de ello, cualquier empresa que actua-ra en el mercado de trabajo para ceder traba-jadores a otras empresas usuarias de sus ser-vicios y que no contara con la debida autori-zación administrativa, no sería consideradauna ETT y, por tanto, la cesión de mano deobra que pudiere realizar o haber realizadocomo objeto principal de su prestación de ser-vicios debería declararse igualmente ilegal yencuadrarse en el régimen jurídico recogidoen el artículo 43 ET. Como han señaladoSempere & Lasaosa, este precepto sobrepasa,con creces, «los aspectos nominales y concep-tuales52»; en el Derecho español la mismadefinición de ETT incluye aspectos de su régi-men jurídico, y una ETT no autorizada no eslegalmente una ETT.

La autorización administrativa ha plante-ado alguna cuestión más delicada en aquellossupuestos en los que existe pero no se utilizade una manera adecuada, bien desde un pun-to de vista geográfico, bien en una perspecti-va temporal.

Desde el punto de vista geográfico los pro-blemas se han planteado porque la Ley14/1994 optó por atribuir la competencia paraautorizar a las ETT a diferentes sujetos, enfunción del ámbito de actuación de éstas, pro-vocando con ello una segmentación del mer-

cado de trabajo temporal en provincias53. Ladificultad venía por la propia gestión de laautorización administrativa que exige, entreotros requisitos, «disponer de una estructuraorganizativa que le permita cumplir las obli-gaciones que asume como empleador en rela-ción con el objeto social»54. Este requisito pre-sentaba un inconveniente para todas aque-llas ETT que contratasen con empresas usua-rias de ámbito nacional ejecución de trabajosen ámbitos superiores a los permitidos por suautorización, ya que ello les obligaría a solici-tar una nueva autorización para el ámbitogeográfico superior, y la necesidad de contarcon una organización empresarial suficienteen este ámbito geográfico en particularpodría resultar difícil de probar. Esta situa-ción llevaba a estas empresas a ignorar dichorequisito para poder contratar con empresasusuarias de ámbito nacional ejecución de tra-bajos en ámbitos superiores a los permitidospor su autorización; obligándoles bien a soli-citar autorizaciones cada vez más amplias,bien a realizar contratos de trabajo en zonasno autorizadas, ya sea de forma provisional



52 Vid. por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y E. LASAOSA

IRIGOYEN, «Los confines jurídicos de las ETTs», en Aranza-di Social, núm. 17/2004, documento electrónico, ref.BIB 2004/1845, pág. 2.

53 De este modo, la autorización administrativa seconcede por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguri-dad Social de la provincia en que se encuentra el centrode trabajo de la empresa o por el órgano equivalente delas Comunidades Autónomas con competencia de eje-cución de la legislación laboral. Para el supuesto en quela empresa de trabajo temporal posea centros de traba-jo en varias provincias, la autorización será concedidapor la Dirección General de Empleo o por el órganoequivalente de la Comunidad Autónoma competente, siel ámbito de actuación de dicha empresa coincide conel de la Comunidad. De forma que si la apertura de nue-vos centros de trabajo supone la alteración del ámbitogeográfico de actuación, la autoridad laboral competen-te por el nuevo ámbito deberá conceder una nuevaautorización administrativa, quedando sin efecto laanterior (art. 2.2 LETT).

54 Considerando la Ley, a efectos del cumplimientode este requisito, que «se valorarán la adecuación y sufi-ciencia de los elementos de la empresa para desarrollar laactividad planteada como objeto de la misma� paraesta valoración se tendrán en cuenta factores tales comola dimensión, equipamiento y régimen de titularidad delos centros de trabajo�».

mientras se tramitaba su autorización endicho territorio, ya sea de forma excepcionalal considerar que el carácter extraordinariode dicha contratación les exoneraba de solici-tar la misma dado el coste que supondríatener que contar con una organización sufi-ciente en dicho ámbito geográfico55.

En estos casos, la asimilación de lossupuestos de uso extraterritorial de la autori-zación a la cesión ilegal, con el desencadena-miento del aparato sancionador laboral pre-visto en el artículo 43 ET, se ha consideradoexcesiva para la mayoría de la doctrina y lajurisprudencia, principalmente por la exis-tencia de un régimen jurídico sancionadorespecífico de la propia Ley 14/1994 y el TRLI-SOS. Y es que, algunos supuestos, como eldesplazamiento temporal de trabajadores enmisión más allá del ámbito geográfico deautorización de la ETT podrían encontrarsejustificados simplemente por el carácter pun-tual y excepcional de dicho desplazamiento56;aunque no parece tan clara la excepcióncuando se trata de la ejecución total o establede la prestación laboral por el trabajador enmisión fuera del territorio para el que la ETTse encuentra autorizada. Así, podemos desta-car dos corrientes doctrinales en relación alas soluciones aportadas a este supuesto. Porun lado estaban aquellos que consideraronque el ámbito geográfico al que se refiere lanorma determina el ámbito de actuación yejecución de los contratos de puesta a disposi-ción57, definiendo como cesión ilegal la reali-zación de la actividad de cesión de mano de

obra fuera del ámbito geográfico autorizado.Por otro lado encontramos quienes considera-ban que es preciso distinguir entre el ámbitogeográfico de actuación de la ETT, es decir, ellugar de realización del contrato de puesta adisposición, y el lugar en el que se habrá deejecutar la prestación laboral, entendiendoque sólo la primera se vería vinculada por elámbito geográfico para el que se recibió laautorización58.

En este sentido, hemos encontrado algúnpronunciamiento judicial59, en el que se con-sideró que la autorización debía entenderseen razón a su finalidad de control, paraobviar todo peligro real o potencial para losderechos de los trabajadores objeto de cesión,tanto en el orden salarial como de SeguridadSocial o personal, siendo así que no puedeconsiderarse cesión ilegal de mano de obrapor el mero hecho de la extralimitación en elámbito territorial de actuación de la propiaETT, cuando además, como se destaca en lasentencia, no existió intención de ocultarinformación o de eludir responsabilidadesempresariales. Desde esta perspectiva, pare-ce lógico hacer depender la calificación decesión ilegal recogida en el artículo 43 ET dela intención fraudulenta del empresario oempresarios más que de la mera existencia deuna autorización administrativa, siendo esteúltimo un elemento objetivo de apoyo a ladelimitación de los supuestos de cesión ilegalde trabajadores. Sin embargo, esta aprecia-ción podría generar cierta inseguridad, alhacer depender la calificación de la cesión demano de obra exclusivamente de la capacidadde probar la actividad fraudulenta y de lavaloración que realice el juez o tribunal de laexistencia de la citada intencionalidad60.

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55 Para un análisis más profundo del tema vid. F. J.CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Tem-poral en España�, op. cit. pág. 231 y ss.

56 En este sentido se pronuncian F. J. CALVO GALLEGO,M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Elimpacto de las Empresas de Trabajo Temporal en Espa-ña�, op. cit. pág. 231.

57 Vid. R. LÓPEZ PARADA, «El mercado del trabajotemporal: configuración legal e intervención administra-tiva», en VV.AA., Empresas de Trabajo Temporal. Dossierpráctico,Francis Lefebvre, Madrid, 1998, pág. 26 y ss.

58 En este sentido, vid. M. GODINO REYES e I. SAGAR-

DOY DE SIMÓN, Contrata y subcontrata de obras y servi-cios. La cesión de trabajadores a través de las empresasde trabajo temporal, op. cit.

59 Vid. STSJ Castilla y León, de 20 de enero de 1998(AS 374).

60 Vid. C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuenciasde la utilización inadecuada�», op. cit. pág. 423.

Para solventar este problema, la Ley29/1999 modificó el artículo 5 de la Ley 14/1994 para regularizar aquellos supuestos enlos que el lugar de la ejecución del contrato detrabajo, o de la orden de servicio, en su caso,se encontrase situado en un territorio noincluido en el ámbito geográfico de actuaciónautorizado de la ETT, incluyendo una nuevaobligación para ésta consistente en notificar ala autoridad laboral de dicho territorio laprestación de estos servicios, con carácterprevio a su inicio, adjuntando una copia delcontrato de trabajo y de su autorizaciónadministrativa. De este modo, no sería preci-so solicitar una nueva autorización para ellugar de ejecución de servicios, quedandoresuelto así, el problema relativo al uso extra-territorial de la autorización administrativapor las ETT.

Además, el incumplimiento de la citadacomunicación conllevaría la aplicación delrégimen sancionador administrativo previstoen el TRLISOS, e introducido por la Ley29/1999, cuando aún se encontraba recogidoen la Ley de ETT, consistente en una infrac-ción de carácter grave la puesta a disposiciónde trabajadores en ámbitos geográficos paralos que no se tiene autorización administrati-va si no se cumple el requisito recogido en elartículo 5.3 de la LETT61. Quedaba así zanja-da una situación jurídica que hasta elmomento aparecía indeterminada.

Sin embargo, algunos autores han seguidodestacando las dificultades de interpretaciónque plantea el citado precepto tras la refor-ma. En primer lugar, es preciso aclarar que lanueva redacción del artículo 5.3 LETT sóloautoriza la extralimitación territorial de laETT en relación con el lugar de ejecución dela prestación por el trabajador temporal, pero

no, en cambio, para la realización de contra-tos de puesta a disposición. Esto implica,como se ha destacado en otro lugar, que lanorma del artículo 5.3 LETT tendría un sen-tido más limitado del que en un principiopodría pensarse, quedando restringida lafuncionalidad del precepto a permitir la eje-cución en todo el territorio nacional de cam-pañas globales concertadas de forma unitariacon grandes empresas usuarias62. En segun-do lugar, quedarían fuera de la excepcióninfractora del artículo 5.3 LETT los supues-tos de celebración de un contrato de puesta adisposición, es decir, de realización de la acti-vidad propia de la ETT; se produce extralimi-tándose del ámbito geográfico para el que seconcedió la autorización, o la apertura denuevos centros de trabajo en un ámbito terri-torial diferente. El supuesto podría subsu-mirse más bien en el artículo 2.2 LETT, en elque se especifica que cuando la apertura denuevos centros de trabajo suponga la altera-ción del ámbito geográfico de actuación, laautoridad laboral que resulte competente porel nuevo ámbito concederá nueva autoriza-ción administrativa, quedando sin efecto laanterior. Desde esta perspectiva, la falta deautorización administrativa nueva para elámbito geográfico de actuación de la ETTactualizaría el tipo de la infracción recogidaen el 18.2.f) TRLISOS, constituyendo unainfracción administrativa grave.

Finalmente, la extralimitación del ámbitoautorizado desde el punto de vista temporalno parece plantear tantos problemas porcuanto la propia Ley prevé un mecanismo deprórroga anual y renovación definitiva trastres años de actividad que se extinguirá tansólo cuando la ETT deje de realizar la activi-dad durante un año ininterrumpido. En estesentido, la no renovación de la autorización seproducirá tan sólo en el caso de que la empre-



61 Es interesante destacar que en el texto aprobadoen el Congreso la infracción era calificada como muygrave, siendo una modificación introducida en el Sena-do la que determinó el carácter definitivo de la infrac-ción.

62 Para un estudio más profundo de la cuestión vid.F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍ-

GUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Traba-jo Temporal en España�, op. cit. pág. 247 y ss.

sa no la hubiese solicitado con tres meses deantelación a la expiración del período autori-zado o hubiese incumplido cualquiera de lasobligaciones previstas en la Ley que denlugar a la pérdida de la condición de ETT63.

Teniendo en cuenta este supuesto, las con-secuencias de la actuación de la ETT cuandoha expirado el tiempo previsto en la autoriza-ción, sin que se haya solicitado la renovaciónni el reinicio de actividades, o ésta le ha sidodenegada o suspendida por haber incurridoen algunos de los supuestos previsto paraello, deberían ser similares a los previstospara el supuesto de cesión ilegal de trabaja-dores, ya que, a diferencia del supuesto ante-rior en el que tenía lugar una extralimitaciónterritorial de la actuación de la ETT, la auto-rización existía, requisito que no se cumpleen el supuesto actual.

El caso de la suspensión de la autorizaciónpor reincidencia en la comisión de una infrac-ción administrativa muy grave es el más sen-cillo de entender ya que la empresa deberíasometerse a un proceso de solicitud de unanueva autorización, por lo que si ésta no seobtiene, la empresa estará actuando sin auto-rización y, como tal, incurrirá en la prohibi-ción prevista en el artículo 43 ET desencade-nando todo el régimen sancionador y de pro-tección de los trabajadores cedidos ilegalmen-te previsto en este precepto.

En general, las consecuencias son las mis-mas para los supuestos en que la cesión detrabajadores la lleva a cabo una empresa queno ha solicitado la correspondiente autoriza-ción administrativa, o ésta le ha sido denega-da por incumplir los requisitos legalmente

establecidos, o se encuentra suspendida o noha solicitado el reinicio de actividades en lossupuestos previstos legalmente. Nos hallarí-amos ante un supuesto de cesión ilegal de tra-bajadores ya que no se dispone de la «debidaautorización en los términos legalmente esta-blecidos», requisito indispensable para que lacesión sea calificada como legal64.

6.2. Una frontera siempre en conflicto:cesión de trabajadores y trabajoen contratas

La cesión ilegal planteó problemas tam-bién por su otra frontera, la que la separa deotra práctica, legal esta vez, en la que igual-mente se producen relaciones mediatas detrabajo, la subcontratación de obras y servi-cios. Ésta fue, por cierto, la frontera que ellegislador laboral de 1994 ignoró, pensandoque bastaba con arreglar el tema de las ETTpara dejar clara la aplicación del modelo deordenación de estas formas de empleo que elEstatuto mantuvo en sus mismos términos.

Con la reforma del artículo 43 ET y la lega-lización de las ETT se abrió una nueva etapaen la que la determinación de los supuestosde cesión legalmente autorizados parecíamás fácil. Lo importante, a partir de estemomento, no debía ser tanto el carácter ointención fraudulenta de la cesión el elemen-to sobre el que hacer pivotar la cesión prohi-bida sino el hecho de que la misma no se lle-vase a cabo a través de una ETT65. Sin embar-go, pronto se pudo observar cómo la apariciónde nuevos fenómenos organizativos, bajo laapariencia de contratas y subcontratas deobras y servicios que en ocasiones encubríanauténticas cesiones de mano de obra, provo-caban de nuevo el debate sobre las fronteras

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63 Conforme a lo establecido en el artículo 41.3TRLISOS, la reincidencia de la ETT en la comisión deinfracciones tipificadas como muy graves en esta Leypodrá dar lugar a la suspensión de sus actividades duran-te un año (�) Transcurrido el plazo de suspensión, laempresa de trabajo temporal deberá solicitar nueva-mente autorización administrativa que la habilite para elejercicio de la actividad.

64 En este sentido también se pronuncia C. GALA

DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilizacióninadecuada�», op. cit. pág. 414 y ss.

65 Vid. referencia doctrinal de este debate en M.NOGUEIRA GUASTAVINO, op. cit. pág. 229.

entre las relaciones triangulares de trabajolegales e ilegales66.

Los tribunales laborales han vuelto asufrir la ambigüedad existente en la fronteraentre las ETT y las contratas y subcontratasde obras o servicios, como fenómenos de ges-tión empresarial, dentro de las relacionesmediatas de trabajo. Pero en un contexto dife-rente, pues son éstos unos años en los que ladescentralización productiva se ha extendidoe intensificado aún más, de acuerdo conestrategias de outsourcing sistemático carac-terísticas del cambio de siglo. El escenario hacambiado, respecto del que afrontó el primerEstatuto. La subcontratación es la formaordinaria de funcionar en multitud de activi-dades productivas, que organizan su activi-dad en torno a la externalización de funcio-nes, servicios e incluso fases del proceso pro-ductivo. Se generan nuevas figuras contrac-tuales que articulan esta articulación entreempresas, en modelos en red o en estrella67. Alo que se ha añadido un soporte tecnológicoque, en especial gracias a las tecnologías de lainformación, facilita y abarata este procesode externalización, que no se ve ya limitadopor las fronteras nacionales. La terciariza-ción de la economía, que se basa cada vez másen los servicios; y la importancia prioritariadel conocimiento como factor de producción eintercambio han colaborado también en esteproceso.

Nos movemos en una economía en la queaparecen fenómenos triangulares desconoci-dos hasta la fecha. En primer lugar, la econo-mía del conocimiento hace que se multipliquela externalización de funciones y servicios

hacia empresas contratistas que los prestancon escaso o nulo bagaje de medios físicos. Elcriterio del soporte material de la contrata noes válido para estos casos, puesto que la acti-vidad de la empresa contratista se basa enelementos intangibles; ni tampoco vale elexpediente de calificar automáticamenteestas prácticas como cesión ilegal, puesto quesu objeto no es el de suministrar exclusiva-mente trabajadores o eludir la condición deempleador, sino que subyace una auténticaintención de introducir servicios organizadosen la empresa, lo característico de la contra-ta. La lógica del outsourcing hace justifica-bles y racionales contratas de sólo o princi-palmente mano de obra, que están lejos de lafinalidad fraudulenta e interpositoria de lascesiones tradicionales. Uno de los criteriostradicionales para distinguir entre una y otrarealidad, el del soporte material de la contra-ta, comienza a perder su funcionalidad.

De la misma manera, el elemento de latemporalidad de la cesión, tan característicoen algunos momentos como para incluirlo enla definición legal del tipo, pierde igualmentesentido como criterio diferenciador ante laaparición de suministro permanente de tra-bajadores, con continuidad en el tiempo ypara cubrir necesidades de mano de obra per-manentes en las empresas. A lo que se uneque en un sistema productivo descentraliza-do todo es susceptible de ser externalizado, yde hecho casi todo lo es. La experiencia dedécadas en las que la subcontratación legal seidentificaba fácilmente al ceñirse ésta a algu-nas funciones de la empresa �como la seguri-dad, la limpieza o el mantenimiento� empie-za también a perder su validez como apoyo alos jueces en esta tarea.

Se producen cambios no sólo en la formaen que se reciben los servicios externalizados,sino también en el tejido de las empresas quelos prestan. En la sociedad del conocimientoson sostenibles empresas reales con escasasdimensiones y medios materiales, pero aúnasí auténticos sujetos en el mercado de servi-cios. Otro de los criterios tradicionales en



66 En extenso M. NOGUEIRA GUASTAVINO, y en generallos distintos trabajos contenidos en el número 56 de larevista Temas Laborales, del año 2000, monográficosobre relaciones triangulares de trabajo.

67 Sobre los cambios en la forma de producir, M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Nuevas actividades ysectores emergentes: el papel de la negociación colecti-va», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,2000.

esta distinción, el de «organización producti-va real vs. empresa aparente», empieza igual-mente a flaquear; se puede ser una empresavirtual sin ser por ello un artificio falso. Delmismo modo, la noción de la empresa contra-tista como una especializada en la prestaciónde una única tarea se diluye con la apariciónde las «empresas multiservicios», sobre lasque luego volveremos.

Todos estos nuevos factores y escenarioshan restado operatividad a las construccio-nes tradicionalmente utilizadas, de formaque hoy resulta todavía más difícil reconocerel límite entre un mero suministro de traba-jadores y una descentralización productivalícita. Y no sólo por esta razón la tarea se com-plica: también han continuado los intentos deutilizar el artículo 42 ET como pantalla paraocultar prácticas que no responden en su rea-lidad al modelo de contrata sino al de sumi-nistro de mano de obra68. No sólo para huir dela aplicación del artículo 43 ET, que sigueconteniendo una prohibición general de éste,sino también para eludir un régimen jurídicodel trabajo temporal cada vez más restrictivo.

Este escenario obligó a nuestros tribuna-les a realizar un esfuerzo considerable en lalabor de desentrañar las diferencias entre lossupuestos de hecho de los artículos 42 y aque-llos que enmascaraban una actividad desuministro de mano de obra que, al no reali-zarse a través de las ETT debidamente auto-rizadas, materializan el fenómeno de lacesión ilegal de trabajadores regulada en elartículo 43 del ET69.

A la doctrina del Tribunal Supremo �ela-borada hasta el momento, que señalaba comorequisitos necesarios de la existencia de unaauténtica contrata que la empresa contratis-ta ejerciera una actividad empresarial propiamediante una organización empresarial esta-ble (patrimonio, instrumentos y maquinariay organización estables); y que fuera posibleimputarle efectivas responsabilidades con-tractuales basadas en la ejecución de la con-trata bajo su propia dirección y gestión, conasunción del riesgo correspondiente, mante-niendo, en todo caso a los trabajadores de suplantilla dentro del ámbito de su poder dedirección conservando con respecto a la mis-ma, los derechos, obligaciones, riesgos y res-ponsabilidades que son inherentes a la condi-ción de empleador70� hubo que añadir nuevosindicios que ayudaran a identificar las frau-dulentas empresas de servicios cuyo objetoera suministrar mano de obra a empresarioscon necesidades.

La identificación de los supuestos decesión ilegal es más fácil, dice el TS, cuando laempresa cedente carece de infraestructuraempresarial propia e independiente, ya quela empresa «aparente o ficticia» se muestrasin estructura ni entidad propias ni verdade-ra organización empresarial, manifestandode forma evidente su actividad de proporcio-nar mano de obra a otros empresarios71. Sin

ESTUDIOS


68 En extenso D. MONTOYA MEDINA, «Trabajo en con-tratas y protección de los trabajadores», Tirant lo Blanch,Valencia, 2004, pág. 143 ss, que habla del «empleo anti-jurídico de la subontratación».

69 Sobre esta distinción, D. MONTOYA MEDINA, ibi-dem; J. M. RAMÍREZ MARTÍNEZ & SALA FRANCO, «Contratasy subcontratas de obras y servicios y cesión ilegal de tra-bajadores», en AA.VV.»Descentralización productiva yprotección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdoa Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch, Valencia,2000, pág. 109 ss; M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, op.cit. supra,pág. 108 ss; A. MARTÍN VALVERDE, «La protección jurídica

del trabajo en contratas: delimitación de los supuestosde hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII,1994, pág. 103 ss; A.V. SEMPERE NAVARRO & E. LASAOSA IRI-

GOYEN, op.cit., pg. 7; y D. MARTÍNEZ FONS, «Los límites enla descentralización productiva: la frontera con los fenó-menos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY

GUANTER, «Descentralización productiva y relacioneslaborales: problemática jurídica actual», Lex Nova, Valla-dolid, 2001, pág. 51 ss.

70 Vid. STS de 25 de octubre de 1999 (Ar. 8152),que reitera jurisprudencia contenida en las SSTS de 17de enero de 1999 (Ar. 58) y 31 de enero de 1995 (Ar.532).

71 De nuevo STS de 25 de octubre de 1999, que citajurisprudencia anterior; por todas SSTS de 21 de marzode 1997 (Ar. 2612), de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2548),y de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 8693).

embargo, como ha declarado recientemente elmismo Tribunal, el problema más importanteen esta delimitación se produce en relacióncon la contrata que se concrete en una presta-ción de servicios que tienen lugar en el marcode la empresa principal o arrendataria, puesno es fácil diferenciarla de la cesión, lo que seagrava porque en la práctica se recurre a lascontratas como medio formal de articular elacuerdo interpositorio de facilitación de tra-bajadores entre cedente y cesionario y es difí-cil reconocer en las circunstancias de cadacaso el límite entre un mero suministro detrabajadores y una descentralización produc-tiva lícita72.

En estos casos, el TS recurre a otros indi-cios de ilegalidad, que tienen valor indicativou orientador, pudiendo citarse entre ellos elriesgo empresarial asumido por el empresa-rio cedente73, la autonomía del objeto de lacontrata, la aportación de medios de produc-ción propios74, el ejercicio de los poderesempresariales75 o la naturaleza de la inter-vención de éste en la actividad realizada. Esdecir, señala como elemento fundamentalpara arbitrar la distinción, no ya la existenciade un empresario con actividad empresarialpropia y organización estable, sino la actua-ción empresarial en el marco de la contrata76.Existirá, por tanto, cesión ilegal de trabaja-dores cuando la participación del empresarioen el contrato se limite a suministrar manode obra sin incluir otros elementos, persona-les y materiales, que configuran la estructuraempresarial, permitiendo, por tanto, identifi-car el verdadero objetivo de su actividad queno es otro que el suministro de mano de obra

necesaria para desarrollar el servicio. Suelellevar aparejados otros indicios como el hechode prestar servicios los trabajadores cedidosen las dependencias de la empresa principalsin diferenciarse de sus empleados, encon-trándose, incluso, bajo el poder de direcciónde los mismos mandos directivos de la empre-sa principal. Aunque, es preciso aclarar, con-forme a la reciente doctrina elaborada por elTribunal Supremo77 que el ejercicio formaldel poder de dirección empresarial por el con-tratista no es suficiente para eliminar lacesión si se llega a la conclusión de que aquélno es más que un delegado de la empresaprincipal.

Esta doctrina elaborada por el TribunalSupremo pretende clarificar, en cierto modo,el panorama de la frontera entre la cesiónilegal de trabajadores y la subcontrataciónde obras y servicios, aunque no ha evitadoque ésta siga siendo una enormemente com-plicada, y que no siempre tengamos seguri-dad sobre la verdadera naturaleza de nume-rosas prácticas empresariales muy comunesen la actualidad. No podía ser de otra mane-ra, en realidad, pues cesión y contrata sondos especies de un mismo género, que com-parten una naturaleza común. Más que unafrontera clara entre una y otra, que no existemás que en la teoría, en la práctica nos lasencontramos como dos extremos de un conti-nuo, dentro del cual encontramos numerosassituaciones de difícil catalogación: contratasde carácter permanente; contratas de activi-dades centrales del proceso productivo de laempresa; contratas con escaso o nulo soportematerial; contratas en las que el principalfactor productivo es la mano de obra� Elmodelo dual del Estatuto se basa en unaspremisas falsas, la diferente naturaleza deambas figuras y la posibilidad de distinguir-las con claridad.



72 Vid. STS 14 septiembre de 2001 (Ar. 582/2002).73 Como sucede en la STS 17 enero 1991. 74 De nuevo STS 25 octubre 1999, vid. también

SSTS 12 diciembre 1997 y 19 enero 1994. 75 Vid. por todas STS 19 enero 1994 (Ar. 352), en el

mismo sentido recientemente STSJ Asturias de 10 sep-tiembre 2005 (AS 206) y STSJ Canarias 28 septiembre2004 (AS 2815).

76 STSJ Canarias 28 septiembre 2004 (AS 2815).

77 STS 16 junio 2003 (Ar. 7092), en la que se citajurisprudencia anterior recogida en las SSTS de 20 dejulio de 1999 (Ar. 6839), 31 octubre 1996 (Ar. 8186) y17 julio 1993 (Ar. 5688), entre otras.

6.3. Una nueva frontera: la empresade servicios

En el caso español, además, las dificulta-des para implantar el modelo ideal del artícu-lo 43 ET se han visto incrementadas por laaparición y desarrollo de las llamadas«empresas de servicios» o «multiservicios»,cuyo objeto social es la prestación de unaamplia gama de servicios para sus potencia-les clientes. Como el Informe de la Comisiónde Expertos para el Diálogo Social tuvo oca-sión de señalar, «a lo largo de este últimociclo, el de 2000-2004, las empresas de servi-cio han experimentado un notable auge en lacuota de penetración en los procesos de des-centralización productiva encauzados a tra-vés de contratas y subcontratas»78. Como essabido, estas empresas operan formalmenteal amparo del artículo 42 ET, de tal modo quesu actividad se califica jurídicamente como desubcontratación, y por lo tanto legal; sólo queen vez de prestar un servicio especializado,en lo que era el modelo tradicional de ésta,ofrecen una pluralidad de éstos, muchos delos cuales carecen de un soporte material yorganizativo significativo79.

La empresa de servicios desafía el régimendel artículo 43 ET desde al menos dos puntosde vista: de un lado, porque muchos de losservicios que prestan cuentan con escaso onulo soporte material y organizativo, lo quehace discutible su autocalificación como con-trata al amparo del artículo 42 ET; en

muchas ocasiones van a escapar del régimenque les corresponde en función de la realidadmaterial de su actividad, el del 43, desde laprohibición hasta las sanciones. De otro lado,porque tanto en las actividades que ofrecen almercado como en su forma de organizarse yde operar en el mercado se acodan al modelode la ETT80, confundiéndose con éstas81. Másaún, se tiene la percepción de que se ofrecenpara cubrir demandas que hasta ahora vení-an siendo cubiertas por estas empresas; des-de este punto de vista, las empresas de servi-cios realizan una «función análoga a la de-sarrollada por las ETT»82. Pero sin serlo, loque supone que no cumplen los requisitos quela ley fija para estas empresas: que no se con-trolen los requisitos legales para acceder almercado; que no se garanticen los derechosde los trabajadores; que no se aplique el prin-cipio de igualdad de trato en materia salarial;que no se asegure su formación, entre otros. Alo que se añade que, al escapar también delrégimen de las ETT, no se ven limitadas comoéstas a la hora de afrontar sobrecostes83, ser

ESTUDIOS


78 Puede consultarse su texto en la revista RelacionesLaborales, nº 5, 2005.

79 Sobre el régimen jurídico de estas empresas, M.NOGUEIRA GUASTAVINO, op.cit. supra; J. M. GOERLICH PES-

SET, «Empresas de servicios, empresas de trabajo tempo-ral y cesión ilegal de trabajadores»; y R. ESCUDERO RODRÍ-

GUEZ, «Los perfiles difusos de las empresas de trabajotemporal en materia de colocación y de cesión ilegal ylas dificultades del control de las mismas», ambos en R.ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Jornadas de debate sobre lasempresas de trabajo temporal», Consejo Económico ySocial de Madrid, Madrid, 2001, en pgs. 197 y 189 res-pectivamente.

80 Hasta el punto en que el código de conducta de laAsociación de Grandes Empresas de Trabajo Temporalse ha visto obligada a introducir algunos datos para dis-tinguir su actividad de la de las empresas de servicios;así, sostiene la necesidad de mantener una «estructuraorganizativa, diferenciada en medios técnicos y huma-nos entre empresa de trabajo temporal y empresa deservicios. El objetivo de la empresa de servicios es la con-secución de resultados bajo su propia dirección y con-trol y responsabilidad. El objeto de la ETT es la puesta adisposición de trabajadores para la empresa usuaria».Vid. referencia en Capital Humano, Extra trabajo tempo-ral, septiembre 2000, en pág. 9.

81 Cuando no son las mismas ETT las que se consti-tuyen como empresas de servicios por medio de empre-sas filiales, integradas en el grupo empresarial, con unamisma imagen de marca; la obligación de actividadexclusiva les impide prestar estos servicios directamente.

82 J. M. GOERLICH PESSET, ibidem.83 Las ETT están sometidas a mayores costes que

otras empresas en algunos aspectos de su régimen jurí-dico, y es a éstos que el sector denomina «sobrecostes»,siendo su eliminación una reivindicación de éste desdehace tiempo. Por ejemplo, de acuerdo con la Ley14/1994 deben abonar a sus trabajadores puestos a dis-posición una indemnización por finalización de contra-

excluidas de ciertos sectores y actividades oen cuanto a la duración de sus puestas a dis-posición. No está claro, como dicen los exper-tos del grupo antes citado, si son complemen-to o alternativa a éstas.

En términos legales las empresas de servi-cios se encuentran en la misma situación enla que nos encontrábamos a las ETT haceahora poco más de diez años: una desregula-ción casi completa, ya que el artículo 42 ETles supone más una cobertura que una autén-tica ordenación. Operan libremente, sin limi-taciones claras ni grandes exigencias, espe-cialmente porque el criterio de la propia acti-vidad, cada vez más disfuncional en la aplica-ción del régimen del trabajo en contratas, lesalivia de cumplir las escasas obligaciones queéste establece. Sólo que ahora las cosas hancambiado, y el Derecho laboral español haadmitido ya el trabajo temporal como activi-dad laboral lícita; en España es posible cedertrabajadores legalmente, pero para ellodeben cumplirse unas reglas bastante exi-gentes, de las que las empresas de serviciosescapan. Suponen respecto de las ETT, cuan-do ceden trabajadores, una verdadera compe-tencia ilícita, invadiendo un espacio que ellegislador laboral ha reservado para éstas,con unas ventajas irregularmente adquiridasal escapar del marco regulador del trabajotemporal84, y con una importante pérdida de

derechos para los trabajadores por ellasempleados. Se entiende que se hayan de-sarrollado considerablemente en nuestra eco-nomía, particularmente cuando tras la refor-ma de 1999 las ETT se vieron obligadas aincrementar sus precios para compensar elimpacto de la aplicación del principio deigualdad de trato en materia salarial de lostrabajadores en misión. En las palabras delInforme del Grupo de Expertos para el Diálo-go Social, «no hay evidencias empíricas quedemuestren la correlación entre aquellos cam-bios legislativos y convencionales, el estanca-miento de la tasa de penetración de las ETTen el mercado español de la temporalidad y elascenso de las empresas de servicio. Pero, des-de esas fechas, la detenida lectura de losrepertorios jurisprudenciales ya sugiere queen nuestro ordenamiento se están utilizandociertos dispositivos legales con fines desuplantación de las ETT por las empresas deservicio, preocupante fenómeno éste en lamedida en que puede estar propiciando lafuga de las normas laborales; es decir, la elu-sión de la legalidad vigente sobre el trabajotemporal».

Las empresas de servicios se han converti-do en una nueva vía de entrada de la cesiónde trabajadores en el mercado de trabajoespañol, al margen de su cauce natural, laETT. Y lo está haciendo incluso en aquellos



to temporal de 12 días por año de servicio, mientras quepara el resto de los trabajadores, los empleados porempresas normales, esta indemnización es de 8 días.Teniendo en cuenta el volumen de contratación de estasempresas, que es casi siempre temporal, esta diferenciade 4 días supone una cantidad muy elevada.

84 En palabras del mismo Informe, «por lo pronto, elsistema permite a las empresas de servicios obtener unresultado equivalente a la cesión temporal de trabajado-res, pero eludiendo las exigencias para la constitución yfuncionamiento de las ETT: autorizaciones administrati-vas, garantías financieras, controles en materia de seguri-dad y salud y dedicación de una cuantía equivalente al 1por 100 de la masa salarial a formación, señaladamente.Y las empresas que contratan con ellas, logran una reduc-ción de costes al sortear la aplicación del principio deequiparación salarial, pudiendo incluso, adicionalmente,

quedar extramuros del régimen subrogatorio en caso desucesión de contratas. Por lo demás y como han demos-trado algunos estudios jurídicos, el carácter ventajoso delrecurso a las empresas de servicios se hace más visible enaquél sector que, precisamente, funciona en régimen detransparencia: el público. Las reformas introducidas porla ley 53/1999, de 28 de diciembre, que modifica deter-minados preceptos de la Ley 13/1995, de Contratos delas Administración Públicas (y más tarde, incorporadas alReal Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por elque se aprueba el texto refundido de esta Ley) han pro-ducido efectos de doble faz: de un lado, han limitado ladirecta intermediación de las ETT en la gestión de la tem-poralidad del sector público; pero la implantación deesta medida restrictiva ha propiciado la proliferación deempresas de servicio en el propio sector, las cuales, para-dójicamente, recurren a menudo al trabajo temporal».

sectores que el legislador había queridovedar a éstas, como el sector público. Estáentrando también, a través de ellas, un nue-vo fenómeno, la cesión permanente de traba-jadores, puesto que se usa de los serviciosexternalizados por tiempo indefinido, paradesempeñar funciones estructurales de laactividad de la empresa; funciones que secubren mediante un encadenamiento de con-tratos de servicios que producen una suce-sión de contrataciones laborales temporales,de tal modo que estas empresas están tenien-do también un efecto precarizador en el mer-cado de trabajo.

Es una vez más la permeable fronteraentre la cesión y el trabajo en contratas laque ha permitido esta infiltración. La solu-ción del Estatuto al fenómeno de la descen-tralización, el juego de sus artículos 42 y 43,sigue haciendo aguas. En el bien entendido,es claro, que estas reflexiones son válidas sólorespecto de ciertos supuestos de servicios deestas empresas, los que constituyen exclusi-vamente una cesión o puesta a disposición detrabajadores; en todos los demás casos lasempresas de servicios, cuando operan comoverdaderas contratistas, sólo se estaríanbeneficiando de las insuficiencias del artículo42 ET, como el resto.

No sólo desde la perspectiva del preceptoque analizamos han planteado problemasprácticos las empresas de servicios. Haciendoabstracción de la legalidad de algunos de losservicios que prestan, está resultando muyproblemática su inclusión en los sectores tra-dicionales de actividad con los que convencio-nalmente se ha parcelado y organizado nues-tra economía a efectos laborales85. Esta difi-cultad, con importantes efectos prácticos, es

consecuencia precisamente de la pluralidadde servicios que ofrece en el mercado. Y esque el Derecho del Trabajo español piensa, ala hora de diseñar su aplicación, en un tipoideal de empresa dedicado a una única activi-dad. Es ésta la que determinará aspectos sig-nificativos de su régimen jurídico laboral,identificando algunas de las normas que lesserán de aplicación: el convenio colectivo,desde luego que en el Derecho español rigeratione impresae pero también normas admi-nistrativas sectoriales en materias como laprevención de riesgos laborales o la protec-ción social.

Es en este escenario en el que debe leerseuna previsión del Acuerdo Interconfederalpara la Negociación Colectiva del año 2005,según la cual las partes que lo firman acuer-dan «el fomento del uso adecuado de lasmodalidades contractuales de forma tal quelas necesidades permanentes de la empresase atiendan con contratos indefinidos y lasnecesidades coyunturales, cuando existan,puedan atenderse con contratos temporalescausales, directamente o a través de ETT».Este compromiso, tal cual aparece redacta-do, poco dice, y podría plantearse incluso sucarácter tautológico. Pero en el contexto delcambio de siglo sí contiene un mensaje signi-ficativo: para atender a las necesidadescoyunturales de mano de obra no se puedeacudir a las empresas de servicios, comoahora se está haciendo, sino que hay que uti-lizar las alternativas que el ordenamientoprevé, la contratación temporal directa eindirecta.

Tiene este compromiso una segunda lectu-ra, igualmente interesante: la aceptaciónexpresa que supone de las ETT como actoresdel mercado de trabajo, algo que hasta ahorano se había hecho; se reconoce su presencia ysu papel, como sujetos naturales de este mer-cado, por parte de los interlocutores socialesdel más alto nivel. En un momento en queestas empresas plantean todavía ciertas reti-cencias en algunos sectores, que llevan a quesu uso se limite o prohíba en algunos conve-

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85 Un estudio monográfico de estos problemas en J.RIVERO LAMAS, «Las empresas de servicios a terceros y lanegociación colectiva», en AA.VV., «Nuevos problemasde la negociación colectiva. XVI Jornadas de estudiosobre negociación colectiva», Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 220 ss.

nios colectivos86. Los tiempos de rechazo a lasETT parecen haber por fin pasado.

7. CONCLUSIONES: PROPUESTAS PARAUN DERECHO DE LAS RELACIONESTRIANGULARES DE TRABAJO

El artículo 43 ET expresa la voluntad dellegislador laboral de afrontar un fenómenoreal, generado por la propia dinámica delmercado, el de las relaciones mediatas de tra-bajo; y de hacerlo manteniendo sus propiasopciones en cuanto a la ordenación jurídica deéste. Habiendo definido la forma en que seprestan y, sobre todo, se obtienen serviciospersonales con ajenidad y dependencia, a tra-vés de un contrato de trabajo entre un traba-jador y un empleador, aplica este mismoesquema a los fenómenos triangulares. Y con-cluye que de éstos la contrata resulta admisi-ble, pero la cesión de trabajadores no, encuanto se aleja del modelo ideal de prestaciónde servicios, bilateral y basado en la identifi-cación de sus partes materiales, que sostiene.

En su análisis, trabajar en contratas novulnera las reglas del juego del trabajo asala-riado: aunque hay una empresa, la principal,que se beneficia de los servicios del trabaja-dor empleador por otra, la contratista, no hayuna cesión directa de éstos; no la hay porque

se trabaja para una empresa real, y la princi-pal recibe mediatamente los servicios del tra-bajador, a través de la organización producti-va de aquélla; en la terminología tradicionalen nuestro Derecho, se presta un servicio, noun trabajador. En el prestamismo laboral síse produce una práctica laboral ilícita, encambio, porque es la empresa cesionaria laque recibe directamente los servicios de untrabajador que no ha contratado; se trabajaen y para la organización productiva de ésta,y no para el cesionario. Así las cosas, seentiende que se trace una frontera dentro delas relaciones mediatas, aceptando algunas yrechazando otras en función de cómo recibaun empresario los servicios de un trabajadorcontratado por otro empresario. Más que decontrata y de cesión habría que hablar decesiones directas e indirectas, siendo éstasúltimas, las contratas, legítimas en principio.

Esta solución es, por otra parte, perfecta-mente aceptable desde el punto de vista delDerecho general de los contratos: la fórmulade la interposición como práctica fraudulen-ta, que intenta evitar la identificación de lostérminos reales del contrato y que por lo tan-to debe impedirse mediante los mecanismosgenerales del ordenamiento, sirve bien parajustificar que se prohíba la cesión y no la con-trata.

En esta decisión legislativa no han jugadoúnicamente razones de coherencia técnica oteorización jurídica; ha sido la realidad de lasrelaciones triangulares a lo largo del siglo XXla que ha llevado a optar por imponer estafrontera de lo legal y lo ilegal en las relacionestriangulares de trabajo. La cesión era un ins-trumento para eludir responsabilidades labo-rales, y en muchos casos se traducía en lesio-nes en los derechos de los trabajadores afec-tados; la contrata lo era para externalizardeterminadas funciones de la empresa, ycumplía otras funciones. En parecidos térmi-nos se expresó el legislador laboral en todaEuropa lo que corrobora la racionalidad de lamedida.



86 Los interlocutores sociales sectoriales ya se habíanpronunciado contra estas cláusulas limitadoras del usode las ETT: en el artículo 12 del IV Convenio ColectivoEstatal del sector se dice que «las organizaciones sindica-les firmantes del presente convenio se comprometen acolaborar eficazmente para evitar que se incluyan, en losconvenios colectivos de toda índole que se negocien,cláusulas que limiten, obstaculicen, prohiban o excluyan,ya sea directa o indirectamente, la contratación de losservicios de empresas de trabajo temporal por parte delas empresas sometidas a dichos convenios.» Un estudiomonográfico de esta aceptación progresiva de las ETTpor los sindicatos en F. J. CALVO GALLEGO, «DisposiciónFinal Segunda», en M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (dir.), Relacio-nes Laborales y Empresas de Trabajo Temporal, Laborum,Murcia, 2003, pág. 447.

Aun así, y como hemos visto, el régimenjurídico de las relaciones mediatas de trabajoha adolecido de una incapacidad perenne decumplir su misión de pacificar el panoramade estas formas de utilizar la mano de obra.El mercado ha ido generando nuevas formasde organización del trabajo plurilaterales, enlas que o bien la calificación como legal o ile-gal resultaba dudosa, o bien su ilegalización,por considerarse materialmente como cesión,parecía injustificada. En otras palabras, elsistema legal deja abierta una frontera con-flictiva e insegura, de la que se derivan con-secuencias tan graves como la legalidad o lailegalidad de una práctica; y expulsa prácti-cas empresariales en las que faltan los ele-mentos negativos inicialmente asociadas conla cesión. El planteamiento del legislador, lla-mado originalmente a evitar los problemasque para la aplicación del Derecho del Traba-jo producían las relaciones triangulares detrabajo en sus diversas modalidades, se fueconvirtiendo paulatinamente en una fuentede problemas en sí mismo.

Incluso podemos encontrar algún error enel diseño teórico del artículo 43 ET. Paraempezar, desde el momento en que se legali-zan las ETT no tiene mucho sentido justificarla prohibición de la cesión por razones de dog-mática del contrato de trabajo irrenunciablese irresistibles; justificar esta legalización pormotivos de estricta oportunidad en el planode la política del Derecho resulta una res-puesta excesivamente simple. Además, en unDerecho del Trabajo como el español, quebasa la descripción de su objeto natural deregulación en el concepto de ajenidad, la solu-ción del Estatuto plantea inmediatas cuestio-nes. Si ajenidad es obtener el beneficio econó-mico o la utilidad patrimonial de la actividadde un trabajador, en una contrata éste tam-bién trabaja por cuenta del empresario con-tratista, éste debe ser también, de algunamanera, su empleador87.

En el fondo, la causa de todos estos proble-mas no lo es tanto el artículo 43 ET sino lapremisa mayor de éste, la apuesta por unarelación de trabajo bilateral, y por la existen-cia de un único empleador en todos lossupuestos mediante la llamada «búsquedadel empresario real», en supuestos de confi-guración anómala o completa de éste. Ennuestra realidad económica esta apuesta estádemostrando ser arriesgada, porque fenóme-nos como la externalización o el grupo deempresas ponen en entredicho la adecuación,operatividad y racionalidad de todo el siste-ma. Incluso el mismo Derecho del Trabajoespañol ha puesto en práctica algunas medi-das para solucionar las carencias detectadasen éste: la responsabilidad interempresarial,sobre todo, pero también la consideracióncomo un único sujeto de la pluralidad empre-sarial �en los grupos de empresas�88. Estopone de manifiesto una realidad, que en laedad del acceso, del conocimiento y de lasestructuras productivas reticulares, por don-de tenemos que empezar es por repensar lanoción misma de empleador89.

Entrado el siglo XXI, y cumpliendo los pri-meros veinticinco años de vida del Estatuto,parece llegado el momento de volver a plante-arse las opciones iniciales de éste, y valorar laoportunidad de mantener la regla de Derechoexpresada por su artículo 43. En otras pala-bras: si no debemos empezar a pensar en lo

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87 Un enfoque alternativo de esta cuestión en D.MARTÍNEZ FONS, op.cit., pág.67.

88 Para un análisis en profundidad de estas cuestio-nes resulta imprescindible el magnífico trabajo de F. FER-

NÁNDEZ LÓPEZ (coord.), «Empresario, contrato de trabajoy cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004,passim.

89 Es éste un desafío planteado ya por algunos auto-res, como M. L. MOLERO MARAÑON, en su trabajo «Sobrela inminente necesidad de revisar el concepto deempresario en su dimensión jurídico-laboral», Relacio-nes Laborales, Tomo I-2001; la misma F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ en su libro (coord.), «Empresario, contrato de tra-bajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid,2004; y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Prólogo», en M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en elDerecho del Trabajo», Colección Andaluza de Relacio-nes Laborales, nº1, Madrid, 1999, pág. 10 ss.

triangular como una forma alternativa deorganizar la prestación de servicios, naturalen sistemas económicos avanzados y legal enprincipio.

Una primera medida sería alterar los tér-minos actuales del artículo 43 ET, ese juegoregla/excepción que ya conocemos bien, paraadmitir otras formas de cesión aparte del tra-bajo temporal. Es ésta una medida adoptadaya en algunos sistemas jurídicos, vinculadanormalmente a supuestos de movilidad detrabajadores en el seno de grupos de empre-sas90. Esto es, el fondo, lo que han venidohaciendo los tribunales laborales en su apli-cación del artículo 43 ET, cuando han exigidola concurrencia de otros requisitos adiciona-les a los recogidos en su apartado 1º paraentender presente una cesión ilegal. La deci-sión del legislador de prohibir cualquiera deéstas no ha sido sostenida por la jurispru-dencia, que ha elaborado una construcciónen la que junto a la cesión ilegal y el trabajotemporal queda espacio para una cesión ile-gal.

Los nuevos supuestos de cesión legal pue-den variar: desde una admisión de cualquiermodalidad de ésta, con la excepción de lossupuestos abiertamente fraudulentos, a unaenumeración limitada de los supuestos per-mitidos: destacamento temporal de trabaja-dores, cesiones entre trabajadores de un mis-mo grupo91, contratas de sólo o principalmen-te mano de obra� La práctica judicial haidentificado ya los casos más recurrentes decesiones de cuya ilegalidad se duda, y éstos

podrían ser un buen punto de partida. Sobreéstos será el diálogo social y el legisladorlaboral los que trabajen para terminar de afi-nar los espacios para uno y otro tipo decesión.

Alterado el ámbito de aplicación de lacesión ilegal, habría que reformar también surégimen jurídico, distinguiendo los supuestosde legalidad y de ilegalidad; en particular, laordenación de la cesión legal debe basarse enlos instrumentos jurídicos ya utilizados parael trabajo en contratas �responsabilidades yderechos de información�, más algunos otrosde los previstos para el trabajo temporal�duración máxima, reparto de obligacionesentre los empresarios, supuestos de utiliza-ción�.

Junto a esta novedad, debería avanzarsetambién hacia la aceptación de la cesión per-manente de trabajadores. Esta cesión perma-nente ha sido ignorada en la doctrina laboralespañola, por la redacción de los textos lega-les que definen la cesión, que siembre hanincorporado un mención expresa a su carác-ter temporal. Siempre se ha pensado, por otraparte, que la cesión permanente no era talcesión, sino una forma de intermediación ile-gal. Además, la mayoría de los supuestos decesión de trabajadores que los tribunales fue-ron aceptando tenía este elemento de tempo-ralidad. Pues bien, el proceso de externaliza-ción de funciones empresariales ha hecho via-bles estas formas triangulares de trabajo, quese justifican desde la lógica de las nuevas for-mas de producir. De la misma manera que lacesión no significa ya necesaria e ineludible-mente un fraude en la contratación laboral,tampoco supone de un modo indefectible unapráctica temporal.

De nuevo encontramos en el ámbito euro-peo sistemas jurídicos, como el italiano, en elque se ha legalizado y regulado esta figura.La existencia de un sujeto dedicado profesio-nalmente a la cesión de trabajadores, la ETT,facilita su ordenación, al poder atribuirse aésta esta actividad, de un lado; y al poder



90 Así se ha hecho en el derecho portugués con lafigura de la «cedência de trabalhadores»; vid. J. N. ZEH-

NA MARTINS, Cedência de trabalhadores e grupos deempresas, Almedina, Coimbra, 2002. En el derecho ale-mán se encuentra también una práctica de este tipo;apud P. SCHÜREN, «Employee leasing in Germany», Com-parative Labor Law & Policy Journal, vol. 23, nº1, 2001,pág. 67 ss.

91 De forma monográfica, E. G. ARCE ORTIZ, «La cir-culación de trabajadores en el grupo de empresas», Mer-gablum-Universidad de Cádiz, Sevilla, 2003, passim.

regularse mediante meras correcciones en sunormativa reguladora, de otro92.

En este contexto se impone también unaprofunda reordenación del régimen jurídicode las ETT. La conceptuación de éstas comounos sujetos dedicados en exclusiva al trabajotemporal, en un régimen ciertamente restric-tivo, no parece muy justificable en un momen-to en que están surgiendo nuevas actividadesempresariales en el mercado de trabajo,carentes de toda regulación y control. Median-te la oportuna reforma legal se podría atribuira las ETT el desarrollo de estos servicios, talescomo la recolocación, la selección o incluso laintermediación. La ampliación de las funcio-nes legales de las ETT supondría desde elpunto de vista de éstas una flexibilización desu régimen jurídico, al eliminarse la principalrestricción que les afecta como empresas, laobligación de actividad exclusiva; pero desdela perspectiva de estas actividades significa,por el contrario, una ordenación legal, un con-trol en un momento en el que operan en unmarco de absoluta desregulación. Con ello seproduciría, también, el paso a una nueva con-cepción de estas empresas, de agentes del tra-bajo temporal a proveedoras de servicios inte-grales en el campo del mercado de trabajo y delos recursos humanos93. Esto permitiría inte-grar a las ETT en el desarrollo de las políticasde empleo, utilizando en beneficio de éstas suinfraestructura y su conocimiento del merca-do como, una vez más, se está haciendo ya enalgunos países europeos94. Esta propuesta

comienza a tener sus apoyos: según el Infor-me del Grupo de Expertos para el DiálogoSocial, muy citado ya en estas páginas, «pue-de contemplarse el reconocimiento de unpapel superior al actualmente atribuido a lasEmpresas de Trabajo Temporal»95.

De la misma manera, en el escenario econó-mico-productivo arriba señalado es imprescin-dible promover una regulación de las empre-sas de servicios, que cuando no se han conver-tido en el cauce para el regreso de la cesiónilegal de trabajadores, se mueven en situacio-nes de absoluta indefinición. El régimen pre-visto por el artículo 42 ET, insuficiente comolo es para las contratas tradicionales, no ofre-ce prácticamente soluciones para estasempresas.

En esta tarea la principal dificultad es lade delimitar qué se entiende por empresa deservicios, diferenciándola del resto de las con-tratas para fijar la aplicación de su régimenjurídico especial. Y es que, materialmente, lasempresas de servicios encajan dentro delindefinido concepto de contrata de obras yservicios con el que opera el Derecho del Tra-bajo en España. Por eso podría resultar útil

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92 Aunque es posible pensar también en que lacesión permanente sea excluida de las ETT, para permi-tirse en otras situaciones, como empresas de servicios oempresas agrupadas.

93 Un análisis de estas nuevas construcciones en J.DENYS, «Challenges for temporary agency work in theinformation society», Bulletin of Comparative LabourRelations, Nº 50, 2004, pág. 7 ss. De gran interés resul-ta también el informe de la patronal CIETT, Orchestra-ting the Evolution of Private Employment Agenciestowards a stronger society, Bruselas, 2000.

94 Una síntesis de estos desarrollos en, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de traba-

jo temporal en España», en M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ & M.RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años de Empre-sas de Trabajo Temporal en España», Monografías deTemas Laborales, Sevilla, 2004.

95 Desde varias instancias se está promoviendo estautilización de las ETT como sujetos activos del mercadode trabajo. Así, en el Informe KOK de 2003 se señalacomo una de los mensajes dirigidos específicamente aEspaña el de «desarrollar las empresas de trabajo tempo-ral», como instrumento para superar los problemas denuestro mercado de trabajo. También en un Documen-to de la CEOE del año 2003 en el que se reflexionabasobre una posible futura reforma laboral en Españapodía leerse que «sería por lo tanto recomendable que seincentivara la operación de las empresas de trabajo tem-poral y los servicios privados de colocación que, en com-petencia con el INEM, animarían a éste a conseguir unamayor efectividad. Una posibilidad que merecería consi-deración es la de permitir que dichos servicios operen asemejanza de los head-hunters y que, como éstos, cobra-ran una prima de éxito cada vez que lograran una colo-cación».

funcionar con una lista de servicios ordena-dos por esta legislación específica, mejor queintentar definir la empresa que los presta96;las que se dedicaran a prestarlos se constitui-rían legalmente como empresas de serviciostécnicamente hablando, con una autorizaciónadministrativa especial y un régimen jurídicoad hoc.

La previsión de un régimen especial paralas empresas de servicios, a medio caballoentre el de la cesión y el tradicional de la sub-contratación, no debe hacernos olvidar lo quedebe ser otra prioridad en la ordenación delas relaciones triangulares de trabajo: lareforma del régimen jurídico del trabajo encontratas, para adaptarlo a un nuevo contex-to muy diferente al de hace cuarenta años,cuando se sentaron sus bases97. Las reformasoperadas en el año 2001, con ser una buenaidea, se quedaron muy lejos de dar respuestaa todas las carencias que se plantea en laordenación de una figura cada vez más esen-cial en el funcionamiento de nuestro sistemaproductivo y nuestras relaciones laborales.

Como se ve, la propuesta inicial de norma-lizar las relaciones triangulares de trabajomediante una nueva regulación de sus princi-pales manifestaciones no es tan radical comopodía sonar en un primer momento. Ni tam-poco es ciencia-ficción, puesto que muchos delas prácticas que se regulan están ya presen-tes en nuestro mercado de trabajo. El mismo

ordenamiento laboral ha reaccionado frente aéstas, intentando darle respuesta con los ins-trumentos normativos de siempre: la respon-sabilidad solidaria; la legalidad como excep-ción de cesiones directas de trabajadores�bien mediante legislaciones especiales,como en el caso de las ETT, bien mediante elexpediente de la relación especial de trabajo;la reconducción forzada a la bilateralidad enlos supuestos de pluralidad empresarial; yuna benevolente calificación como contratade cualquier práctica que no se consideremerecedora de incurrir en la prohibición delartículo 43 ET, entre otras. Sólo se trata de irmás allá las respuestas que el Derecho delTrabajo español ha adoptado tradicionalmen-te, para adoptar un nuevo enfoque frente aestos fenómenos que a la larga puede resultarmás coherente y operativo.

El artículo 43 ET debe su origen a la Ley1369/1960, que desde Italia marcó la respues-ta de muchos ordenamientos europeos a lacesión de trabajadores. Esta Ley ha sidoderogada en el año 2003, coincidiendo con lapuesta en práctica de la reforma Biagi. Elprecepto que analizamos, siempre en el ojodel huracán, parece disfrutar de una notableresistencia; no, desde luego, como paraaguantar sin cambios otros veinticinco años,los que sí le auguramos al Estatuto de losTrabajadores como norma fundamental denuestras relaciones laborales. Y que lo vea-mos�



96 Como hacía, por cierto, en su momento la Ley ita-liana de 1960, pionera en la ordenación de las relacio-nes mediatas de trabajo en Europa.

97 Por todos, J. GARCÍA MURCIA, «La dispersa regula-ción de las contratas y subcontratas: propuestas de cam-bio», Documentación Laboral, nº 68, 2003, pág.129 ss.

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RESUMEN El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contiene una regla de Derecho tradicionalen nuestra legislación laboral, la prohibición de la cesión de trabajadores; en la actualidadcontiene una única excepción a esta prohibición, la de las empresas de trabajo temporal.Este precepto regula una institución central de nuestro Derecho del Trabajo, que enlazatambién con el Derecho del Empleo, y que expresa el modelo de relación de trabajo sobre elque opera el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, su aplicación durante sus veinti-cinco años de vigencia ha sido bastante complicada, generando inseguridad jurídica y fugassistemáticas de su regulación, demostrando una serie de carencias y limitaciones técnicasque deben ser solucionadas. En el contexto de una economía basada en la externalizaciónde funciones y en la descentralización productiva, la prohibición general de la cesión de tra-bajadores tiene que ser necesariamente replanteada. En el fondo, la única solución razo-nable es la de comenzar a admitir las relaciones triangulares de trabajo como una formaalternativa de prestación de servicios laborales.

1. INTRODUCCIÓN

Son muchas las instituciones jurídico-laborales cuyo presupuesto aplicativo�esto es, la realidad subyacente� se

ha visto notablemente afectado por los cam-bios operados en la realidad económica y pro-ductiva de nuestro país en las últimas déca-das. Así, instituciones jurídicas cuyo diseñotomó como referente la realidad productiva yeconómica imperante en los años 80, handevenido obsoletas o inadaptadas y, por tan-to, socialmente poco eficaces, en el contextoactual, máxime cuando la tarea interpretati-va de los tribunales no siempre ha favorecidouna interpretación evolutiva o actualizada dela norma legal.

Un ejemplo que permite ilustrar lo dichoes el de las relaciones colectivas en la empre-

sa (en particular, representación colectiva delos trabajadores y negociación colectiva) cuyaorganización pivota en el texto estatutariosobre las nociones de empresa y de centro detrabajo, impidiendo o, al menos, obstaculi-zando la posibilidad de superar las fronterasfísicas de la empresa frente al predominio defórmulas descentralizadas de trabajo y deprácticas de colaboración interempresarial(grupos de empresa o contrata y subcontratade obras y servicios).

Desde esta perspectiva evolutiva cabeaproximarse también al estudio de la trans-misión de empresa ex artículo 44 TRLET,pues es lo cierto que la institución de que setrata se forjó en un contexto económico-pro-ductivo en el que predominaba la empresaindustrial y, por tanto, una concepción deempresa entendida como la infraestructuradebidamente organizada para la producciónde bienes y servicios, frente al actual predo-minio del sector terciario y cuaternario y, porende, frente a una concepción de empresaentendida más como know-how, donde el ele-mento personal o humano adquiere cada vezmás un mayor protagonismo.


** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.

** Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.

*** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social de la Universidad de Barcelona.

El régimen jurídico de la transmisiónde empresa 25 años despuésde la promulgación de la Leydel Estatuto de los Trabajadores

SALVADOR DEL REY GUANTER*, DANIEL MARTÍNEZ FONS**

RAQUEL SERRANO OLIVARES***

A ello hay que añadir la necesidad deextender la protección de los trabajadores asupuestos distintos de los de reestructura-ción empresarial en sentido propio, y que tra-dicionalmente han sido desatendidos desdeuna perspectiva laboral. Así, a los supuestosde adquisición completa o mayoritaria delaccionariado de una sociedad, que permite latoma de control de la misma, pues tal opera-ción suele acompañarse de decisiones queinciden directamente en el nivel de empleo ycondiciones laborales de sus trabajadores; enparticular cuando tal operación significa laintegración de la sociedad en un conglomera-do empresarial de referencia.

Nuestra pretensión no es la de analizar lafigura jurídica de que se trata de forma totalsino centrarnos en el estudio de aquellosaspectos �numerosos, por cierto� que hansido objeto de modificación con posterioridada la Ley del Estatuto de los Trabajadores de1980. Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, demedidas urgentes de reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad, que pretendió adaptar eltexto estatutario a las modificaciones introdu-cidas por la nueva Directiva 2001/23/CE delConsejo, 12 marzo 2001, que derogó a la77/187/CEE, y, al tiempo, corregir la parcialinadecuación de la norma española a la comu-nitaria en punto a los derechos de informa-ción y consulta de los trabajadores.

Obligada resulta, asimismo, la referenciaa la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal por cuan-to que la misma ha introducido un nuevoart.57 bis en el TRLET, en cuya virtud seimpone la aplicación de las especialidadesprevistas en dicha norma a los supuestos desucesión de empresa, en caso de concurso, asícomo a la Ley 52/2003, 10 diciembre, de Dis-posiciones Específicas en materia de Seguri-dad Social, en la medida en que vino a retocarel discutido tema de la responsabilidadempresarial en el cumplimiento de la obliga-ción de cotizar y en el pago de prestaciones enel supuesto que nos ocupa.

2. EL SUPUESTO DE HECHODEL ART. 44 TRLET

En cuanto manifestación del principio deestabilidad en el empleo (artículo 35.1 CE), elartículo 44 TRLET impone la subrogación delnuevo empresario (cesionario) en los dere-chos y obligaciones laborales del anterior(cedente) y, por tanto, la continuidad de lasrelaciones laborales vigentes, en los supues-tos de cambio de la titularidad de una entidadeconómica entendida como un conjunto demedios organizados a fin de llevar a cabo unaactividad económica, esencial o accesoria.

Son dos, por tanto, los elementos cuya con-currencia desencadenará los efectos jurídico-laborales previstos por el legislador en sedeestatutaria: el cambio de titularidad y latransmisión de una entidad económica, encuanto objeto mínimo de la transmisión.

2.1. El cambio de titularidad

Por lo que se refiere al «cambio de titulari-dad», hay que indicar, de entrada, que la liti-giosidad no se ha centrado en esta cuestión,por cuanto que tanto la norma legal �y comu-nitaria� como la jurisprudencia �nacional ycomunitaria� han propiciado una interpreta-ción muy amplia de lo que debe entendersepor cambio de titularidad, admitiendo cual-quier acto o hecho, inter vivos o mortis causa,que, en la práctica, determine el traspaso deuna entidad económica. En verdad, la litigio-sidad se ha situado en la interpretación de loque hemos denominado como objeto mínimode la transmisión.

Y es que resulta irrelevante a tales efectosque el cambio de titularidad de la entidadeconómica sea o no voluntario, sin que tam-poco se exija la existencia de una relación detracto directo entre empresario cedente ycesionario ni la transmisión de la propiedad,aplicándose el régimen jurídico de la trans-misión a todos los supuestos de cambio de lapersona física o jurídica responsable de la

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explotación de la empresa que, por cualquiertítulo, contrae las obligaciones de empresa-rio1.

En todo caso, no queremos dejar de men-cionar algunos supuestos que pueden susci-tar dudas en cuanto a si constituyen o no títu-los aptos para la transmisión.

2.1.1. La adquisición completao mayoritaria del accionariadode una sociedad

Conviene referirse, en primer lugar, alsupuesto de adquisición completa o mayorita-ria del accionariado de una sociedad que per-mite la toma de control de la misma. Sabidoes que, tradicionalmente, la jurisprudenciaespañola viene entendiendo que no existetransmisión de empresa en los supuestos deadquisición de la totalidad de las acciones deuna sociedad que mantiene su propia existen-cia y personalidad, pues pervive la titulari-dad de la empresa desde una perspectiva for-mal2.

Es claro, por tanto, que la toma de controlde la sociedad, en lo que se refiere a la finali-dad del art. 44 TRLET, carece de relevancia,ya que no se produce una alteración en la per-sona titular de la empresa que es precisa-mente la base de la garantía subrogatoria.

Con todo, si bien la adquisición de partici-paciones no cuestiona, en principio, el mante-nimiento de las relaciones laborales existen-tes, que es la finalidad que sustenta el art. 44TRLET, el que de ella puedan derivarse efec-tos sobre el volumen de empleo, las condicio-nes de trabajo o las relaciones colectivas detrabajo, ha abierto en los últimos tiempos uninteresante debate sobre si cabe o no exten-der �analógicamente� las garantías colecti-

vas contempladas en el citado precepto esta-tutario3.

Téngase en cuenta que, desde el Derecho deSociedades europeo, se han producido ya algu-nos intentos de contemplar la dimensión delempleo en ciertas operaciones destinadas a latoma de control de sociedades. En concreto, elúltimo proyecto de Directiva relativa a las ofer-tas públicas de adquisición del capital de socie-dades contempla, dentro de la protección de losinteresados, el deber de información a los tra-bajadores �bien a través de sus representan-tes, bien directamente al propio personal� delas condiciones y efectos de la oferta de adqui-sición. La obligación de informar a los trabaja-dores de la sociedad objeto de la Oferta Públicade adquisición recae tanto sobre el oferentecomo sobre la sociedad objeto de la oferta.

Cierto es que la carga de informar a los tra-bajadores se presenta, tanto en la forma comoen el contenido, con menor intensidad que laprevista por la normativa comunitaria paralos supuestos de reorganización empresarial,si bien no debe pasar inadvertido el hecho deque se reconocen, normativamente, los efectosque sobre el nivel de empleo y condiciones detrabajo pueden derivar de la adquisición otoma de control de una sociedad. Y es, preci-samente, en virtud de los efectos que seguirána la transmisión de la propiedad de la socie-dad titular de una empresa por lo que debefacilitarse la información adecuada a losrepresentantes de los trabajadores o, en sudefecto, a los propios trabajadores.

A la luz de lo antedicho, entendemos quepuede reconsiderarse la aplicación de ciertosaspectos de las garantías colectivas para lossupuestos de cambios sustanciales en la titula-ridad de la persona jurídica. Y es que �se insis-te �la adquisición o toma de control de la socie-dad titular de la empresa no afecta a la dimen-

SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES


3 ROMERO BURILLO, A.M.; MORENO GENÉ, J.: «Laadquisición de participaciones societarias como fenó-meno de huída el derecho del trabajo», Aranzadi Social,1999-V, p. 557.

1 Entre otras, vid. SSTJCE, 7 febrero 1985, Arie Bot-zen y 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab.

2 STS 29 noviembre 1994 (RJ 19245).

sión individual de la transmisión de empresa,puesto que la continuidad formal de la sociedadtitular de la empresa no requiere de la garantíadel mecanismo subrogatorio, sin embargo, latoma de control presenta una evidente dimen-sión colectiva: con ocasión del negocio, en rela-ción con la persona jurídica normalmente seadoptarán medidas que pueden incidir directa-mente sobre el empleo o las condiciones de tra-bajo del conjunto de trabajadores. Igualmente,la creación o consolidación de conglomeradosempresariales a través de la adquisición o tomade control de sociedades repercute en las ins-tancias representativas de los trabajadores enel grupo en todos aquellos supuestos en los quedicha participación aparece legal o convencio-nalmente institucionalizada.

Consiguientemente, a pesar de que, enpuridad, el fenómeno de la toma de control dela sociedad no pueda identificarse con el nego-cio jurídico de la transmisión de empresa enambos casos se halla presente un efecto sobrela lógica colectiva de las relaciones de trabajoen la organización productiva, que justificaríala aplicación analógica del deber de informa-ción a los representantes de los trabajadoresen todos los supuestos en los que se produce latoma de control de la sociedad4.

2.1.2. Los supuestos de reorganizaciónadministrativa y de traspasode funciones administrativas entreautoridades públicas administrativas

De conformidad con el artículo 1 c) de laDirectiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo

2001, que derogó a la 77/187/CEE, a su vezreformada por la Directiva 98/50/CE del Con-sejo, 29 junio 1998, tal norma comunitaria«será aplicable tanto a empresas públicascomo privadas que ejerzan una actividad eco-nómica, con o sin ánimo de lucro. La reorga-nización administrativa de las autoridadespúblicas administrativas y el traspaso de fun-ciones administrativas entre autoridadespúblicas administrativas no constituirán untraspaso en el sentido de la presente Directi-va».

De lo expuesto se deriva que el términoempresas está empleado en un sentido amplioque parece designar a cualquier persona físi-ca o jurídica que desarrolle una actividad eco-nómica, esto es, que participe en la vida eco-nómica de un país, con independencia de quepersiga o no la obtención de beneficios, dedonde resulta que la reorganización adminis-trativa de las autoridades públicas adminis-trativas y el traspaso de funciones adminis-trativas entre autoridades públicas adminis-trativas queda excluida del ámbito aplicativode la Directiva, pues se trata de situacionesque no presentan una dimensión económica,en el sentido de que no son susceptibles departicipación en la vida económica �o sólo concarácter accesorio�, ya que implican ejerciciode la autoridad inherente a los poderes públi-cos. Ello significa, contrario sensu, que cual-quier actividad desarrollada por las Adminis-traciones Públicas que no entrañe ejercicio dela autoridad inherente a los poderes públicospodrá quedar, en su caso, incluida en el ámbi-to aplicativo de la Directiva, por cuanto que,incluso cuando nos situamos ante la presta-ción de servicios públicos que pretenden lasatisfacción de intereses generales, aquéllaspresentan un contenido económico no acceso-rio que las hace susceptibles de ser explota-das por empresarios particulares.

El texto transcrito fue introducido en laDirectiva 77/187/CEE por la Directiva 98/50/CE del Consejo, 29 junio 1998, tomando enconsideración la jurisprudencia comunitariaque ya se había pronunciado sobre el parti-

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4 BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en laempresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, p.238. En contra, TAPIA HERMIDA («Derechos y deberes delos trabajadores y de los empresarios en las transmisio-nes de empresas según la nueva normativa comunitariay del derecho interno español (la necesidad urgente deuna reinterpretación)», Revista de Trabajo y SeguridadSocial del Centro de Estudios Financieros, núm. 195,1999, p. 74) quien considera que por más que constitu-ya un cambio real no puede hablarse en tal caso detransmisión de empresa.

cular en el sentido de que «el objetivo de laDirectiva es proteger a los trabajadores con-tra las consecuencias desfavorables resultan-tes de modificaciones en la estructura de lasempresas inherentes a la evolución económi-ca en el ámbito nacional y comunitario y quese efectúan, entre otras vías, mediante trans-misiones de empresas, de centros de activi-dad o de partes de centros de actividad aotros empresarios derivados de cesiones o defusiones. Por consiguiente, no constituye unatransmisión de empresa, en el sentido de laDirectiva, la reorganización de estructurasde la Administración Pública o la cesión decompetencias administrativas entre Admi-nistraciones Públicas(...). Al parecer, en lacircunstancias del litigio principal, dichacesión del municipio a la agrupación demunicipios sólo afectó a actividades propiasdel ejercicio del poder público. Aun suponien-do que estas actividades incluyeran aspectosde carácter económico, éstos sólo podrían seraccesorios»5.

Sin embargo, como se avanzó, la circuns-tancia de que el servicio transmitido hayasido concedido por un organismo de Derechopúblico o el cesionario de la actividad sea unorganismo de Derecho público no puedeexcluir la aplicación de la Directiva cuando laactividad de referencia no es propia del ejer-cicio del poder público6.

En nuestro derecho interno, no se ha reco-gido una previsión similar con ocasión de laLey 12/2001, de suerte que puede suscitarsela duda de si en los casos de reorganizaciónadministrativa y de traspaso de funcionesadministrativas entre autoridades públicasresulta o no imperativa la aplicación delart.44 TRLET. En todo caso, a falta deexpresa indicación en la ley, parece que, des-de una interpretación literal, lo lógico es

considerar que el citado precepto legal resul-ta de aplicación a todo tipo de transmisiones,sin distinción, como, de hecho, ha venidoentendiendo nuestra jurisprudencia (signifi-cativamente, en el caso de las ikastolas delPaís Vasco).

2.1.3. La transmisión de empresa entre dossociedades de un mismo grupo

Interesa referirse, por último, a unsupuesto particular sobre el que el TJCE hatenido ocasión de pronunciarse y es el relati-vo a si la Directiva puede aplicarse en caso detransmisión entre dos sociedades que tienenlos mismos propietarios, la misma dirección,el mismo marco de actuación y que no dispo-nen de ninguna autonomía real para deter-minar, la una respecto a la otra, su línea deacción en el mercado.

La duda se plantea por el hecho de que, enel contexto del derecho de la competencia,dichas sociedades se van a considerar comouna empresa única, lo que parece imponerque, de igual forma, se consideren esas dosfiliales como un solo empleador a los efectosde la Directiva. El TJCE va a sostener que «elobjetivo de la Directiva es regular toda muta-ción jurídica de la persona del empresario,siempre que se reúnan los demás requisitos, yque, por tanto, puede aplicarse a una trans-misión entre dos sociedades filiales de un mis-mo grupo que constituyen personas jurídicasdiferentes que mantienen, cada una por sulado, relaciones laborales específicas con sustrabajadores. La circunstancia de que lassociedades de que se trate tengan no sólo losmismos propietarios, sino también la mismadirección y las mismas instalaciones, y traba-jen en la misma obra es indiferente a este res-pecto. Esta conclusión no queda invalidada...por el concepto de empresa propio del Derechode la competencia que se explica por el hechode que, cuando no existe un concurso devoluntades económicamente independientes,las relaciones en el seno de una unidad econó-



5 STJCE 15 octubre 1996 (Asunto Henke).6 SSTJCE 10 diciembre 1998 (asunto Hidalgo y

otros), 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero),y 26 septiembre 2000 (asunto Mayeur).

mica no pueden constituir un acuerdo o unapráctica concertada entre empresas, restricti-vos de la competencia...Nada justifica que,para la aplicación de la Directiva, la unidadde comportamiento en el mercado de la socie-dad matriz y de sus filiales prevalezca sobrela separación formal entre estas sociedadesque tienen personalidades jurídicas distintas.En efecto, una solución de esta naturaleza,que tendría la consecuencia de excluir lastransmisiones entre sociedades de un mismogrupo del ámbito de aplicación de la Directi-va, iría precisamente en contra del objetivo deésta, que es garantizar, en la medida de loposible, el mantenimiento de los derechos delos trabajadores en caso de cambio de empre-sario»7.

Aunque, en línea de principio, la doctrinade la separación formal de las entidades queconforman el grupo nos parece acertada,incluso si se trata de empresas sometidas auna dirección unitaria intensa �coincidenciade las personas que dirigen las diversasempresas�, es lo cierto que habrá que estaren cada caso al grado de funcionamiento inte-grado de las diversas empresas, por cuantoque, cuando concurra el elemento de la confu-sión de patrimonios, procederá el levanta-miento del velo y la declaración de existenciade una única empresa, de suerte que, en talescasos, no cabrá la aplicación de la figura de latransmisión de empresa. En cambio, si lo queconcurre es únicamente el elemento de la con-fusión de plantillas, sin la confusión de patri-monios, entendemos que ello no determinarápor sí solo la consideración del grupo comouna única empresa sino la mera extensión deresponsabilidades sociales a las empresas delgrupo que se han beneficiado de la fuerza detrabajo, prevaleciendo, en todo caso, la sepa-ración formal de las sociedades.

Cosa distinta es que la personificaciónjurídica separada de las diversas sociedadesdel grupo y, en ese marco, la operación de

transmisión de empresa, tengan por finali-dad la defraudación de los derechos de lostrabajadores, en cuyo caso cabrá dar aplica-ción a lo dispuesto en el apartado 3 in fine delart.44 TRLET, en cuya virtud «el cedente y elcesionario también responderán solidaria-mente de las obligaciones nacidas con poste-rioridad a la transmisión, cuando la cesiónfuese declarada delito».

2.2. El objeto de la transmisión.Especial referencia a la sucesiónde contratistas o concesionariosen un mismo servicio o actividad

Como se avanzó, una de las cuestiones másproblemáticas ha sido �y sigue siendo� la deidentificar el objeto de la transmisión.

El artículo 44.1 TRLET alude a la trans-misión de la empresa, de un centro de trabajoo de una unidad productiva autónoma. Deeste modo, en tanto la empresa constituye elobjeto máximo de la transmisión, la unidadproductiva autónoma constituye el objetomínimo de la transmisión.

Efectivamente, la empresa aparece referi-da a la organización económica en su conjun-to. Por su parte, el centro de trabajo se carac-teriza esencialmente por presentar una auto-nomía organizativa �entendiendo por tal laexistencia de un poder de dirección del perso-nal específico para la unidad considerada� yuna dimensión locativa o material. La unidadproductiva autónoma, en cambio, no presentauna base de carácter predominantementeespacial o geográfica, sino de carácter funcio-nal. Es una parte de la empresa que tiene, almenos, autonomía productiva.

Consiguientemente, es imprescindible queexista una unidad productiva y que ésta fun-cione o pueda funcionar «autónomamente».Se trata, en definitiva, del objeto mínimocuya transmisión provoca los efectos de lanormativa estatutaria y viene a identificarsecon la noción de «entidad económica que man-

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7 STJCE 2 diciembre 1999 (asunto Allen).

tiene su identidad», entendida como «un con-junto de medios organizados a fin de llevar acabo una actividad económica, esencial oaccesoria», que se recoge hoy en el artículo 1.1b) de la Directiva y en el artículo 44.2 TRLET,y que tiene su origen en la jurisprudenciacomunitaria.

Ciertamente, en este punto contamos conuna abundante y consolidada jurisprudenciadel TJCE sobre el objeto mínimo de la trans-misión, dictada en interpretación del ámbitoaplicativo de la Directiva 77/187/CEE, hoyDirectiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 demarzo de 2001, que debe ser necesariamentetomada en consideración por las jurisdiccio-nes nacionales.

El TJCE ha construido una noción funcio-nal del objeto de la transmisión tendente asimplificar la tarea aplicativa/interpretativade la norma comunitaria, dada la disparidadde posiciones doctrinales y jurisprudencialesacerca del concepto de «empresa», y de otrosque aluden a realidades socio-económicas denivel inferior.

Así, el objeto mínimo de la transmisión sedefine como la entidad económica que conser-va su identidad, ofreciéndose una lista noexhaustiva de los elementos de apreciaciónde la concurrencia de tales requisitos, quepueden agruparse en cinco categorías8: a) eltipo de empresa o de centro de actividad deque se trate; b) la transmisión de elementoscorporales; c) la transmisión de elementosincorporales; d) el hecho de que el nuevoempresario se haga cargo o no de la mayoríade los trabajadores; y d) la continuidad de laactividad.

De este modo, la «entidad económica» con-sistiría en un conjunto organizado de elemen-tos (materiales, inmateriales y personales)que presenta una mínima autonomía funcio-nal o aptitud productiva, con independencia

de que se trate de una actividad accesoria oprincipal de la empresa9.

En cuanto al requisito de que la entidadeconómica conserve su identidad, cabe indi-car que la identidad viene dada por el fin pro-ductivo o utilidad económica de la entidad deque se trata, de suerte que sólo la afectaciónde ese conjunto de elementos materiales,inmateriales y personales dotado de autono-mía productiva a la prosecución de la mismaactividad económica u otra análoga puededeterminar la aplicación del mecanismosubrogatorio, en la medida en que se conser-van las mismas o similares posibilidades deempleo para los trabajadores.

Habida cuenta de la proliferación de losfenómenos de contrata y subcontrata deobras y servicios, una de las cuestiones másproblemáticas que se han planteado en lapráctica es la relativa a si es posible la aplica-ción de la Directiva 2001/23/CE, así como delartículo 44 TRLET, a los supuestos de suce-sión de contratistas en una misma contrata oconcesión.

Al respecto debe señalarse que, de confor-midad con la jurisprudencia comunitaria yespañola, la «empresa» a efectos de la aplica-ción de tales normas, se define como el con-junto de elementos de variada condición ynaturaleza que, debidamente organizados,posee como finalidad la explotación de unaactividad económica (empresa-organización).Se excluye, así, de entrada, la noción deempresa como actividad del empresario, quepuede ser objeto de transmisión (empresa-actividad). Es por ello que la sucesión de con-tratistas o de concesionarios en la mera acti-vidad objeto de la contrata o concesión nointegra sin más el supuesto de hecho de lasnormas citadas.

Sin embargo, partiendo de ese plantea-miento común, la jurisprudencia comunitaria



8 STJCE 18 marzo 1983, Asunto Spijkers.

9 STJCE 18 marzo 1983 Spijkers; STJCE 7 febrero1985 Botzen.

ha evolucionado hacia una concepción másflexible o funcional de empresa que la acogidapor la jurisprudencia española.

En efecto, el TJCE, aun rechazando que lamera circunstancia de que se prosiga idénticao similar actividad sea suficiente para la apli-cación de la Directiva, acoge una noción fun-cional del objeto de la transmisión, cuya apre-ciación debe modularse en atención al tipo deempresa o de centro de actividad de que setrate. Resulta así que la falta de transmisiónde elementos del activo no excluye necesaria-mente y en todos los casos la aplicación de laDirectiva, debiendo tenerse en cuenta el tipode actividad ejercida, pues, desde el punto devista de sus elementos organizativos claves,no es lo mismo una empresa industrial queuna empresa de servicios. De ello resulta quela importancia respectiva que debe atribuirsea los distintos criterios de la existencia deuna transmisión varía necesariamente enfunción de la actividad ejercida, o incluso delos métodos de producción o de explotaciónutilizados en la empresa, en el centro de acti-vidad o en la parte de centro de actividad deque se trate. Así, en la medida en que seaposible que una entidad económica funcione,en determinados sectores, sin elementos sig-nificativos del activo material o inmaterial, laexistencia o inexistencia de transmisión nopuede depender, por definición, de la cesiónde tales elementos10.

Por lo que se refiere en particular al ele-mento de la transferencia de personal o, enotros términos, al hecho de que el nuevoempresario se haga cargo o no de la mayoríade los trabajadores, conviene señalar quedicho elemento aparece tempranamente cita-do como criterio a tomar en consideración a lahora de valorar la existencia de una entidadeconómica en el asunto Spijkers11. Sinembargo, es lo cierto que hasta el asunto

Süzen12 tal elemento no se había llegado aaplicar a un supuesto de sucesión de contra-tistas en la misma actividad en cuanto ele-mento determinante para valorar la existen-cia de una transmisión. En el citado caso, elTJCE va a señalar que la Directiva no se apli-ca a una situación de sucesión de contratistasen el servicio de limpieza de unas instalacio-nes si la operación no va acompañada de unacesión de elementos significativos del activomaterial o inmaterial «ni el nuevo empresariose hace cargo de una parte esencial, en térmi-nos de número y de competencias, de los tra-bajadores que su antecesor destinaba al cum-plimiento de su contrata». Con tal plantea-miento, el TJCE limita el margen de aprecia-ción de los jueces y tribunales nacionales a lahora de valorar la concurrencia de una trans-misión de empresa en los supuestos deempresas de servicios al concebir el elementodel traspaso de plantilla como un elementoparticularmente relevante en esa tarea deinterpretación.

En los supuestos, pues, de empresas deservicios, entre otras circunstancias dehecho, deberá tomarse en consideración elhecho de que el nuevo empresario se hagacargo o no de la mayoría de los trabajadoresen aquellos sectores en que la actividad des-cansa fundamentalmente en la mano de obra,ya que un conjunto de trabajadores que ejer-ce de forma duradera una actividad comúnpuede constituir una entidad económica13.

Sin embargo, inicialmente, esa doctrina seconstruye sobre la base de supuestos dehecho en los que la asunción de personal porel nuevo contratista o empresario entrante selleva a cabo de forma voluntaria (asunto Sán-chez Hidalgo), o bien en los que el nuevo con-

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10 STJCE 14 abril 1994, Schmidt; STJCE 7 marzo1996, Merckx/Ford Motors.

11 STJCE 18 marzo 1986.

12 STJCE 11 marzo 1997.13 Esta línea de argumentación se continúa en pos-

teriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo,en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10diciembre 1998 SÁNCHEZ HIDALGO; STJCE 10 diciembre1998 HERNÁNDEZ VIDAL; STJCE 25 enero 2001, Oy Lii-kenne Ab).

tratista no asume personal del anterior sinestar obligado a ello por convenio colectivo(asuntos Süzen o Hernández Vidal), de suer-te que tal doctrina planteaba la duda de sitambién cabía otorgar relevancia al elementodel traspaso de personal en los supuestos enque la asunción de plantilla venía impuestapor el convenio colectivo aplicable al nuevocontratista o empresario entrante o, en sucaso, por el pliego de condiciones administra-tivo.

Las dudas suscitadas quedaron resueltascon la STJCE 24 enero 2002 (asunto Temco),en la medida en que el Tribunal de Justiciaconcluyó que:

«el artículo 1.º, apartado 1, de la Direc-tiva 77/187/CEE del Consejo, 14 febrero1977, sobre la aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros relativas almantenimiento de los derechos de los tra-bajadores en caso de traspasos de empre-sas, de centros de actividad o de partes decentros de actividad, debe interpretarse enel sentido de que ésta se aplica a una situa-ción en la que un arrendatario de servicios,que había confiado contractualmente lalimpieza de sus locales a un primer empre-sario, el cual hacía ejecutar dicho contratopor un subcontratista, resuelve dicho con-trato y celebra, con vistas a la ejecución delos mismos trabajos, un nuevo contrato conun segundo empresario, cuando la opera-ción no va acompañada de ninguna cesiónde elementos del activo, materiales o inma-teriales, entre el primer empresario o elsubcontratista y el nuevo empresario, peroel nuevo empresario se hace cargo, en vir-tud de un convenio colectivo de trabajo, deuna parte del personal del subcontratista,siempre que el mantenimiento del personalse refiera a una parte esencial, en términosde número y de competencia, del personalque el subcontratista destinaba a la ejecu-ción del subcontrato».

Esta doctrina presenta un efecto jurídicodirecto de enorme importancia: a efectos de

nuestro derecho interno, ya no procede dis-tinguir entre subrogación legal y subrogaciónconvencional, por cuanto que, en amboscasos, se aplica la Directiva, y, por tanto, elrégimen legal previsto en materia de trasmi-sión de empresa. Doctrina que, como se verá,encuentra un difícil encaje en las construccio-nes doctrinales y judiciales sobre transmisiónde empresa elaboradas en nuestro país hastala fecha.

Entrando ya en el análisis de la jurispru-dencia española, debe indicarse que, como seavanzó, ésta ha venido defendiendo tradicio-nalmente una noción de empresa entendidacomo organización y no así como actividad delempresario, de suerte que, hasta fechasrecientes, era doctrina constante del Tribu-nal Supremo que «en los casos de sucesión decontratas no hay transmisión de la mismasino finalización de una, y comienzo de otraformal y jurídicamente distinta, con un nuevocontratista, aunque materialmente la contra-ta sea la misma, en el sentido de que son losmismos servicios los que se siguen prestando,no produciéndose por tanto la subrogación delnuevo contratista en los contratos de los tra-bajadores, salvo que lo imponga el pliego decondiciones, que de ser aceptado vinculará alnuevo concesionario, o se derive de normassectoriales, si no se transmite los elementospatrimoniales que configuran la infraestruc-tura u organización empresarial básica de laexplotación, pues, caso contrario, lo que hay esuna nueva sucesión temporal en la actividadsin entrega del soporte patrimonial necesariopara la realización de ésta, no siendo por tan-to de aplicación el artículo 44 ET»14.

Esta doctrina no se modulaba en atenciónal tipo de empresa o de actividad, de suerteque, tratándose de empresas de servicios quedesarrollaban sus actividades con escaso



14 Así, véanse, entre otras, STS 14 abril 2003, RJ5194; STS 18 marzo 2003, RJ 3385; STS 22 mayo2000; STS 26 abril 1999; STS 29 abril 1998; STS 6-2-1997.

soporte patrimonial, la aplicación estricta dela noción de «empresa-organización» determi-naba la exclusión de la existencia de transmi-sión de empresa en los casos de sucesión decontratistas, al no verificarse el traspaso deelementos del activo. Consiguientemente, entales sectores de actividad, la continuidad delas relaciones de trabajo en los casos de cam-bio de contratista o concesionario se hacíadepender de la autonomía individual o colec-tiva, esto es, de la existencia de un pliego decondiciones administrativo o de un conveniocolectivo aplicable al empresario entranteque impusiera dicha obligación de manteni-miento de las relaciones de trabajo adscritasa la contrata o concesión.

Sin embargo, habida cuenta de la jurispru-dencia comunitaria, que en los últimos añosha venido matizando la noción de empresacomo organización cuando se enfrentaba asupuestos de sucesión de contratistas cuyaactividad consistía en la prestación de servi-cios que requerían un escaso soporte patrimo-nial y cuya organización reposaba en el ele-mento personal, el Alto Tribunal español seha visto en la necesidad de tener que incorpo-rar como elemento de juicio relevante a lahora de determinar la existencia de transmi-sión de empresa el tipo de empresa o de cen-tro de actividad de que se trata (empresaindustrial, de servicios, etc.) y, en particular,a raíz de la línea jurisprudencial iniciada conel caso Süzen, atender al elemento de latransmisión de plantilla, esto es, al hecho desi el nuevo concesionario se ha hecho o no car-go de una parte esencial, en términos denúmero y de competencia, de los trabajadoresque su antecesor destinaba al cumplimientode su contrata.

De este modo, a partir de 1997, en buenaparte de pronunciamientos del TribunalSupremo ya se va a tomar en consideraciónde forma expresa el tipo de empresa o de cen-tro de actividad de que se trata. Así, en unsupuesto de sucesión de contratistas en unservicio de limpieza, se indica que «en elsupuesto ahora enjuiciado no existen datos

fácticos de los que pueda deducirse que elcambio o variación de la empresa a la que seencomiendan los servicios de limpieza en elcentro de trabajo hubiere comportado latransmisión al nuevo concesionario de los ele-mentos patrimoniales que configuraban lainfraestructura u organización empresarialbásica de la explotación o que hubiere idoacompañada de una cesión, entre ambosempresarios de limpieza, de elementos signifi-cativos del activo material o inmaterial ni queel nuevo empresario se hubiere hecho cargopor tal causa de una parte esencial, en térmi-nos de número y de competencia, de los traba-jadores que su antecesor destinaba al cumpli-miento de su contrata»15.

No obstante, años más tarde, el TribunalSupremo va a poner de manifiesto abierta-mente sus reservas sobre el criterio de latransferencia de personal.

Así, en su Sentencia de 20 de octubre de200416, y tras numerosos pronunciamientosprevios sobre el mismo supuesto de hecho enlos que se había obviado el elemento de que setrata, el Alto Tribunal, después de reconocerque la doctrina del TJCE vincula a los órganosjudiciales españoles y de acatar la doctrinasobre la sucesión de plantillas, expone por vezprimera sus dudas sobre la corrección del cri-terio elaborado por el Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas, en un supuestode sucesión de contratistas en el que se impo-ne la continuidad de las relaciones de trabajoa través del pliego de condiciones administra-tivo. Se trataba, en concreto, de la sucesión deEurohandling (formada por Air España S.A. yF.C.C. Agua y Entorno Urbano, S.A.) en laprestación del servicio de asistencia en tierraa las arenovanes y pasajeros en el aeropuertode Gran Canaria, previamente adjudicado porel ente público AENA a Iberia, L.A.E., S.A.,sin traspaso de elementos patrimoniales des-de Iberia LAE a Eurohandling.

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15 STS 10 diciembre 1997(RJ 736/1998).16 RJ 7162/2004.

El Tribunal Supremo razona que:

«difícilmente a juicio de esta Sala, pue-de ser la asunción de la plantilla un crite-rio válido para determinar la existencia deuna transmisión de empresa, con los efec-tos que de ella se derivan en nuestro orde-namiento. La primera dificultad consisteen que el efecto de la transmisión es preci-samente la asunción de la plantilla de laempresa cedente por la cesionaria, con loque no cabe, en principio, transformar eseefecto en la causa determinante de la trans-misión. En realidad, la incorporación«total o parcial» de la plantilla que se pro-duce en estos casos nada tiene que ver conla transmisión de un establecimientoempresarial, sino que se trata de decisionesde la autonomía privada o de la autonomíacolectiva, que se orientan bien a la nuevacontratación de unos trabajadores conexperiencia previa en la actividad que con-tinúa o bien a establecer unas garantíasadicionales para el personal de la empresasaliente con el fin de evitar que la termina-ción de la contrata suponga para ellos laentrada en el desempleo, como ha sido elcaso de las garantías contenidas en deter-minados convenios colectivos sectoriales,entre los que pueden citarse los de limpiezay seguridad. Pero precisamente estasgarantías se han establecido porque elsupuesto no era reconducible al del artícu-lo 44 del Estatuto de los Trabajadores y sise sostiene que en estos casos hay sucesióncon aplicación del régimen jurídico deriva-do de la misma �que no implica sólo elmantenimiento de los contratos, sino laconservación de su contenido contractualy, sobre todo, la aplicación de un régimenmuy severo de responsabilidad solidariaen las obligaciones laborales y de Seguri-dad Social�, la consecuencia más probableno será una mejora de la protección de lostrabajadores, sino un efecto de desincenti-vación de estas contrataciones y del esta-blecimiento convencional de estas garantí-as, que acabarán privando de las oportuni-

dades de empleo a los trabajadores quesupuestamente se quiere proteger, comomuestra de modo claro la comparación delas soluciones de los casos Sánchez Hidal-go y Hernández Vidal: en la actividad con-tratada por la empresa Hernández Vidalno se aplicaron las garantías de la suce-sión, porque esa empresa no contrató a nin-guna trabajadora de la empresa saliente(sentencia de la Sala de lo Social del Tri-bunal de Justicia de Murcia de 13 de enerode 1999), pero estas garantías sí se aplica-ron en el caso Sánchez Hidalgo (sentenciade la Sala de lo Social del Tribunal Supe-rior de Justicia de Castilla-La Mancha de30 de enero de 1999 ), porque la empresahabía contratado a determinadas trabaja-doras de la concesionaria saliente, con loque paradójicamente basta no contratar alos trabajadores del anterior contratistapara evitar la sucesión, cuando la funciónde ésta consiste en garantizar que los tra-bajadores del empresario cedente manten-gan sus contratos con el cesionario».

De lo expuesto se desprende que la máxi-ma preocupación del Tribunal Supremo es lade evitar que, en los casos de subrogaciónpactada convencionalmente o impuesta a tra-vés del pliego de condiciones administrativo,la imperativa asunción por el nuevo contra-tista de la plantilla del anterior se considerecomo una transmisión ex art.44 TRLET, y,por tanto, que se excluya la aplicación delrégimen jurídico ad hoc previsto en el conve-nio o pliego de condiciones administrativo afavor del más riguroso régimen legal que «noimplica sólo el mantenimiento de los contra-tos, sino la conservación de su contenido con-tractual y, sobre todo, la aplicación de unrégimen muy severo de responsabilidad soli-daria en las obligaciones laborales y de Segu-ridad Social».

Téngase en cuenta que, a diferencia de lasubrogación que opera ex lege, la subrogaciónconvencional se ha visto sometida en la nego-ciación colectiva española a diversos condicio-nantes, de suerte que nos situamos ante una



subrogación de efectos limitados. Entre loscondicionantes más frecuentes encontramostres.

En primer lugar, se condiciona la subroga-ción desde un punto de vista subjetivo esta-bleciéndose como requisito que el trabajadoradscrito al servicio objeto de transmisión ten-ga una determinada antigüedad en el puestode trabajo. Con ello se trata de evitar unaadscripción indiscriminada de trabajadoresen un momento temporalmente próximo al dela pérdida de la contrata.

El Tribunal Supremo ha precisado a esterespecto que «la norma sectorial ha de serinterpretada restrictivamente, puesto que vie-ne a constituir una excepción a la regla gene-ral, y en tal sentido cuando exige que los sietemeses inmediatamente anteriores a la suce-sión en la contrata o concesión el trabajadoresté destinado a ella, salvo las ausenciasreglamentarias, ha de ser aplicado literal-mente, de modo que no cabe incluir en dichoperíodo de permanencia la ausencia del tra-bajador durante un mes en que estuvo desti-nado a otro local, del que regresó después»17.

En segundo término, se condiciona lasubrogación desde un punto de vista formal,fijándose obligaciones de información a cargode la empresa que pierde la contrata cuyoincumplimiento acarrea la inaplicación de lagarantía subrogatoria.

El Tribunal Supremo ha tenido tambiénocasión de pronunciarse sobre el particular,señalando que «en los supuestos en que no seproduce una transmisión de empresa en lostérminos del artículo 44 ET, la subrogaciónempresarial puede tener lugar con fundamen-to en el convenio colectivo aplicable, a cuyospresupuestos, extensión y límites debe estarse,por lo que, partiendo del incumplimiento porparte de la empresa saliente de sus esencialesobligaciones de información a la entrante

necesarias para que se produjera la subroga-ción, cabe negar la existencia de subrogación,garantizándose, en todo caso, el empleo de lostrabajadores al mantenerse la relación labo-ral con la empresa saliente»18. Ahora bien,como ha matizado el Alto Tribunal «la subro-gación puede operar incluso cuando la docu-mentación no está totalmente completa, siem-pre que no se trate de falta de documentaciónimprescindible para informar sobre las cir-cunstancias profesionales de los trabajadoresafectados y para justificar que se han atendi-do sus obligaciones dinerarias y de la Seguri-dad Social»19.

En tercer y último lugar, se limitan losefectos propios de la transmisión, pues, amenudo, la garantía convencionalmente pac-tada se refiere únicamente a la continuidadde las relaciones laborales mediante la incor-poración a la nueva empresa de los trabaja-dores de la anterior contratista, pero sinimponerse propiamente una subrogaciónempresarial, al tiempo que se excluye la res-ponsabilidad solidaria de la empresa entran-te por las deudas pendientes al tiempo de lasubrogación convencional20.

No cabe duda, por tanto, de que la subro-gación convencional presenta unos efectosmás limitados que la legal, de modo que, deequipararse ambos tipos de subrogación poraplicación de la jurisprudencia comunitaria,el Alto Tribunal alerta del muy probableefecto de «desincentivación de estas contra-taciones y del establecimiento convencionalde estas garantías, que acabarán privandode las oportunidades de empleo a los traba-jadores que supuestamente se quiere prote-ger».

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17 STS 8 junio 1998, RJ 6693.

18 Entre otras, véanse SSTS 10 diciembre 1997 (RJ1998/736); 9 febrero 1998 (RJ 1644); 29 abril 1998 (RJ3879); y 30 septiembre 1999 (RJ 9100).

19 SSTS 11 marzo 2003, (RJ 2003/3353) y 28 julio2003 (RJ 782).

20 Véanse sobre el particular SSTS 31 marzo 1998(RJ 4575), y 15 octubre 2002 (RJ 1372).

Para ilustrar su crítica, el Tribunal Supre-mo alude a los asuntos Sánchez Hidalgo yHernández Vidal resueltos por el TJCE. Noobstante, en nuestra opinión, tales supuestosno son idénticos al que nos ocupa, por cuantoque en ninguno de ambos casos la asunciónde personal por parte del empresario entran-te venía impuesta por convenio colectivo o porel pliego de condiciones administrativo.

Por tanto, parece lógico que, en el casoHernández Vidal �en que una empresa queencomendaba a otra empresa la limpieza desus locales decide poner fin al contrato que lavinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutarpor sí misma esas tareas con trabajadoras denueva contratación�, la no asunción por par-te del empresario arrendatario del elementoorganizativo clave de la actividad de limpiezacomo es el personal excluya la existencia detransmisión de una entidad económica. Encambio, en el caso Sánchez Hidalgo, tratán-dose del servicio de atención domiciliaria, eslo cierto que la asunción voluntaria por partedel nuevo contratista del personal competen-te para llevar a cabo tal actividad, sí puedeconsiderarse como transmisión de una enti-dad económica, habida cuenta que se trata deuna actividad cuyo desempeño descansa fun-damentalmente en el elemento personal yeste elemento organizativo clave es «adquiri-do» voluntariamente por el nuevo empresariocomo quién adquiere los elementos patrimo-niales de una empresa en sentido clásico�empresa industrial�.

La crítica del Tribunal Supremo consisteen señalar que, en los casos de que se trata,basta con no contratar a los trabajadores delanterior contratista para evitar la sucesión,cuando la función de ésta consiste en garanti-zar que los trabajadores del empresariocedente mantengan sus contratos con elcesionario. Sin embargo, no existe paradojaalguna en este resultado pues las garantíasde la transmisión sólo operan cuando seadquiere una entidad económica y estanoción debe ponerse en relación con el tipo deempresa o actividad de que se trate, de suer-

te que si el elemento personal constituye real-mente el elemento organizativo clave de laactividad que se prosigue por el nuevo empre-sario y como tal es asumido libremente poréste, se habrá transmitido efectivamente unaentidad económica, pero no así en caso con-trario.

Ahora bien, la paradoja sí se produce, yresulta irresoluble, cuando se aplica el régi-men jurídico previsto en la Directiva a unsupuesto de sucesión de contratistas en quela transmisión de personal del empresariosaliente al entrante resulta imperativa parael segundo, al venir impuesta por conveniocolectivo o por el pliego de condiciones admi-nistrativo.

Y es que, como bien indica el Alto Tribu-nal, «la incorporación total o parcial de laplantilla que se produce en estos casos nadatiene que ver con la transmisión de un estable-cimiento empresarial, sino que se trata dedecisiones de la autonomía privada o de laautonomía colectiva, que se orientan bien a lanueva contratación de unos trabajadores conexperiencia previa en la actividad que conti-núa o bien a establecer unas garantías adicio-nales para el personal de la empresa salientecon el fin de evitar que la terminación de lacontrata suponga para ellos la entrada en eldesempleo».

Ciertamente, hay que tener en cuenta que,en la mayoría de supuestos de subrogaciónconvencional, el personal adscrito a la contra-ta es fácilmente sustituible al tratarse de tra-bajos de ejecución de escasa cualificación pro-fesional (limpieza o vigilancia y seguridad),de modo que parece lógico establecer unagarantía de estabilidad en el empleo, si bien,como contrapartida, no se aplica el enterorégimen jurídico previsto en el art.44 TRLET,sino, como se vio, un régimen subrogatorio dealcance más limitado. En este punto, compar-timos plenamente el razonamiento del Tribu-nal Supremo, por cuanto que si en los casos desubrogación convencional se ha de aplicarigualmente el régimen jurídico legal la conse-



cuencia más probable no será una mejora dela protección de los trabajadores, sino unefecto de desincentivación de estas contrata-ciones y del establecimiento convencional deestas garantías.

En efecto, cuando la subrogación vieneimpuesta por convenio colectivo o por el plie-go de condiciones administrativo, no es posi-ble discernir si el elemento personal es o noclave en el desarrollo de la actividad de que setrata para el empresario entrante. Probable-mente, en actividades como la limpieza o lavigilancia y seguridad, el elemento personal�con escasa cualificación profesional, y porello fácilmente sustituible, y con funcionesque no se desarrollan en contacto con el públi-co o los clientes de la empresa� no constituyanormalmente por sí solo una entidad econó-mica. De este modo, lo lógico es que el empre-sario entrante aporte su propio personal, amenos que el convenio o el pliego de condicio-nes administrativo imponga otra cosa.

De lo expuesto se deriva que, en nuestraopinión, el punto de mira debería situarse enel carácter voluntario o imperativo de latransferencia de personal, debiéndose otor-gar relevancia a la asunción de personal porparte del empresario entrante únicamentecuando estemos ante una «adquisición»voluntaria de ese elemento organizativo,pues ello será revelador de la transmisión deuna auténtica entidad económica. Cierta-mente, sólo podremos concluir que el elemen-to personal es lo suficientemente relevantecomo para constituir el núcleo organizativobásico de la actividad que se prosigue cuandoaquél sea asumido libremente por el nuevoempresario como el que libremente adquiereuna empresa de tipo industrial. No se tratade dejar al arbitrio del empresario la conti-nuidad de las relaciones de trabajo sino dedeterminar si esas relaciones de trabajo cons-tituyen una auténtica entidad económica quees asumida como tal por el nuevo empresario.

Siendo así, en los supuestos de sucesión decontratistas en servicios que no requieran

elementos patrimoniales relevantes para sudesarrollo, cabrían tres opciones:

a) se impone la subrogación empresarialvía convencional, en cuyo caso la asun-ción de personal por el nuevo empresa-rio resultará imperativa, de suerteque no cabrá apreciar la existencia desucesión de empresa y el alcance de lasubrogación se ajustará al régimenjurídico específico previsto en el pliegoadministrativo o en el convenio aplica-ble; o bien

b) no se impone la subrogación empresa-rial vía convencional y el nuevo conce-sionario no asume voluntariamentebuena parte del personal del anterior,en cuyo caso no cabrá apreciar la exis-tencia de transmisión de empresa porcuanto que no se ha transmitido unaentidad económica; o bien

c) no se impone la subrogación empresa-rial vía convencional y el nuevo conce-sionario asume voluntariamente bue-na parte del personal del anterior, encuyo caso se aplicará el régimen pre-visto en el art.44 TRLET, si, por el tipode actividad, el elemento organizativobásico reside en el personal que prestaservicios.

En todo caso, es preciso reconocer que noes ésta la tesis defendida por el TJCE.

La segunda dificultad de la doctrina de lasucesión en la plantilla apuntada por el AltoTribunal se relaciona con la cesión de los con-tratos y con las garantías de los trabajadoresfrente a descentralizaciones productivasestratégicas. Así, se indica que:

«La subrogación en los contratos estávinculada a la transmisión de la empresa,porque de esta forma se establece unagarantía frente a la pérdida del empleo quese produciría si los contratos se mantuvie-sen con un empresario que ya no cuenta conun establecimiento productivo. Esta

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garantía se invierte cuando, sin que existaese soporte objetivo de la transmisión delestablecimiento empresarial o de los«intangibles» que hacen posible su activi-dad, se sostiene que basta un acuerdo entreempresarios, transfiriendo de uno a otro alos trabajadores, para que los contratos detrabajo suscritos con el primero se transmi-tan al segundo. De acuerdo con la teoríageneral de las obligaciones, este cambio noes posible sin el consentimiento del traba-jador, pues en la relación laboral empresa-rio y trabajador son a la vez deudor y acre-edor de salario y de trabajo, y el cambio deempresario (deudor de salario) sólo puederealizarse con el consentimiento del traba-jador (acreedor de salario y de las restantesprestaciones a cargo del empresario), comodice claramente el artículo 1205 del CódigoCivil. Esta norma general �garantía esen-cial para los trabajadores de mantener suvinculación a una empresa sólida y solven-te� sólo tiene la excepción del artículo 44del Estatuto de los Trabajadores, pero pre-cisamente en este caso no se rompe lagarantía porque la subrogación de los con-tratos sigue a la transmisión de la empresao de la unidad productiva correspondiente.Aceptar, por tanto, la mera transferenciade la plantilla como una sucesión deempresa es alterar la significación de lagarantía contenida en el artículo 44 delEstatuto de los Trabajadores y en la Direc-tiva 77/187, vigente en el momento en quese produjo la transferencia de personalaquí debatida, y deteriorar gravemente lasgarantías de los trabajadores. Como yadijo la Sala en su sentencia de 22 de enerode 1990 , una mera cesión de los contratosde trabajo no es una sucesión de empresa yafirmar lo contrario pone en crisis todo elsistema de protección del artículo 44 delEstatuto de los Trabajadores».

En la exposición de este contraefecto nega-tivo, entendemos que el Tribunal deberíamatizar su doctrina tomando en considera-ción el tipo de empresa o actividad de que se

trata. Ciertamente, si desvinculamos el crite-rio de la transferencia de plantilla del tipo deempresa podrían producirse situaciones declara desprotección de los trabajadores cuan-do, tratándose de una empresa cuya activi-dad requiere de un soporte patrimonial rele-vante, el mero acuerdo entre empresarios,transfiriendo de uno a otro a los trabajadores,pudiera determinar sin más la cesión de loscontratos de trabajo de uno a otro. Pensemos,por ejemplo, en el caso de una empresa indus-trial que, vía acuerdo con otra empresa, y sinque exista transmisión de elementos patri-moniales relevantes, traspasa parte de supersonal a esa otra empresa. Evidentemente,no existe justificación posible para la cesiónde contratos, en la medida en que no se pro-duce la transmisión de una entidad económi-ca susceptible de funcionamiento autónomo,al no transmitirse los elementos patrimonia-les básicos que permiten la explotación de laactividad.

Sin embargo, en los supuestos de empre-sas cuya actividad requiere escaso soportepatrimonial y por ello mismo descansa funda-mentalmente en el elemento humano, no seproducirán descentralizaciones productivasfraudulentas sin más, en el sentido de que lostrabajadores puedan ser cedidos a empresa-rios que ya no cuentan con un establecimien-to productivo que haga posible la continua-ción de su actividad. Y es que su actividadprobablemente podrá continuarse porquedisponen del personal competente necesariopara desarrollarla, al no exigir a tales efectoselementos patrimoniales relevantes.

En todo caso, el problema que aborda elAlto Tribunal es el de aquellos supuestos desucesión de contratistas en actividades queno requieren medios patrimoniales relevan-tes para su desarrollo y en los que la transmi-sión de personal viene exigida por conveniocolectivo o por el pliego de condiciones admi-nistrativo, imponiéndose la cesión de los con-tratos no sólo al empresario entrante sinotambién a los trabajadores afectados. Ensuma, la preocupación del Tribunal se centra



ahora en la posibilidad de que, al equipararsela subrogación convencional con la legal, lacesión de los contratos de trabajo puedaimponerse a los trabajadores afectados.

Conviene tener en cuenta a este propósitoque el propio TJCE ha precisado en Sentencia24 enero 2002 (asunto Temco) que:

«el artículo 3.º, apartado 1, de la Direc-tiva enuncia el principio de la transmisiónautomática al cesionario de los derechos yobligaciones que resulten para el cedentede los contratos de trabajo existentes en lafecha de la transmisión de la empresa. Lanorma que resulta de estas disposiciones,según la cual la transmisión tiene lugarsin el consentimiento de las partes de quese trate, debe considerarse imperativa; enperjuicio de los trabajadores, no puedenadmitirse excepciones a lo previsto en ella.Por consiguiente, la efectividad de losderechos que la Directiva confiere a los tra-bajadores no puede depender de la volun-tad del cedente, ni del cesionario, ni de losrepresentantes de los trabajadores, nisiquiera de los propios trabajadores (sen-tencia de 25 julio 1991, D�Urso y otros, C-362/89). Sin embargo, aunque la transmi-sión del contrato de trabajo se impone tan-to al empresario como al trabajador, elTribunal de Justicia ha admitido la facul-tad de este último para negarse a que sucontrato de trabajo sea transferido alcesionario (véase la sentencia 16 diciembre1992, Katsikas y otros, asuntos acumula-dos C-132/91, C-138/91 y C-139/91). Enese caso, la situación del trabajadordepende de la legislación de cada Estadomiembro: bien el contrato de trabajo quevincula al trabajador con la empresacedente podrá ser resuelto a iniciativa deltrabajador o del empresario, o bien, el con-trato se mantendrá en vigor con estaempresa (véase, en particular, la sentenciaKatsikas y otros)».

En definitiva, pues, el TJCE desvincula laexistencia de transmisión de empresa del

efecto de la cesión de los contratos respecto delos trabajadores afectados, de suerte que pue-de existir transmisión y, en cambio, no produ-cirse la cesión contractual por negarse a ellolos trabajadores implicados.

Sin embargo, si, por aplicación de la juris-prudencia comunitaria, la subrogación con-vencional debe ser tratada como la legal, elpersonal afectado podrá negarse a que sucontrato sea transferido al nuevo contratistao concesionario, si bien, a falta de expresaindicación normativa en nuestro derechointerno, en principio, el contrato no se consi-derará vigente con la empresa saliente sinoresuelto a iniciativa del trabajador �bajavoluntaria� o bien, aun considerándosevigente, la negativa del trabajador se inter-pretará como un incumplimiento de unaorden empresarial legítima susceptible deser sancionado disciplinariamente21; conclu-sión que se sitúa en abierta contradiccióncon la tesis imperante en nuestra jurispru-dencia en los casos de subrogación conven-cional, por cuanto que si el trabajador afec-tado no consiente la subrogación, su contratose considerará vigente con el empresariosaliente, sin perjuicio de que éste pueda acu-dir, en su caso, a un despido por causasempresariales.

A modo de recapitulación de lo hasta aquíexpuesto, baste señalar que, para evitar laparadoja de que el principal efecto de latransmisión �la asunción del personal por elempresario entrante� se transforme en lacausa determinante de la misma, debería tra-

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21 Conviene precisar a este respecto que no se tratade una cuestión de fácil solución, como evidencia elpropio Tribunal Supremo cuando señala que «en el pre-sente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun enel supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría sertransferido obligatoriamente a la empresa adquirente,aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afec-tado por las consecuencias derivadas de esa transmisión;cuestión que, pese a su indudable interés, no puede serabordada aquí al quedar al margen de la decisión delpleito» (STS 20 octubre 2004 (RJ 7162).

zarse una distinción entre la transferencia depersonal voluntaria y la transferencia de per-sonal impuesta al nuevo empresario, porcuanto que sólo en el primer caso puede exis-tir genuina transmisión de una entidad eco-nómica. De no ser así, se presenta el riesgo dedesincentivar la fijación de garantías subro-gatorias vía convenio colectivo o a través delpliego de condiciones administrativo, no sólopor las mayores cargas que se imponen a losempresarios implicados sino también a lostrabajadores afectados.

Consiguientemente, el elemento de latransferencia de personal sólo debería tenervirtualidad en los casos de empresas de servi-cios con escaso soporte patrimonial en que elnuevo empresario asume voluntaria y pacífi-camente � con aceptación expresa o tácita delos trabajadores afectados � toda o parte de laplantilla del anterior contratista, y su finali-dad sería la de impedir que, en tales casos, elnuevo empresario pueda desconocer respectode esos concretos trabajadores las garantíasde mantenimiento provisional de las condi-ciones de trabajo y otras de las previstas en lanormativa comunitaria sobre transmisión deempresa.

En todo caso, el Tribunal Supremo va aconcluir que, en el supuesto de que se trata,no es posible aplicar el criterio de la sucesiónen la plantilla, ya que «lo que ha habido esuna decisión de la empresa demandada Ibe-ria de transferir parte de su plantilla a otraempresa, fundándose en el pliego de condicio-nes de una concesión administrativa. Ahorabien, la decisión de una empresa de transferirsu plantilla a otra no equivale a la asunciónde plantilla que la doctrina comunitaria con-sidera como un supuesto de transmisión deempresa, porque tal asunción tiene que serpacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuan-do se trata de una mera decisión unilateral deuna parte, que, como es conocido, ha sidoimpugnada por un gran número de trabaja-dores y que ha dado lugar incluso a conflictoscolectivos».

Conclusión que parece difícilmente defen-dible a la luz de la jurisprudencia comunita-ria analizada, puesto que en el tan citadoasunto Temco, el TJCE admite que la asun-ción de personal por el empresario entranteno sea ni voluntaria ni pacífica sino que pue-da venir impuesta por el convenio colectivoque le resulte aplicable, siendo entoncesobligatoria para el nuevo empresario, sinperjuicio de que los trabajadores afectadospuedan negarse a la cesión de sus contratosde trabajo con las consecuencias previstasen la legislación nacional que resulte aplica-ble.

Sea como fuere, habrá que esperar a que elTJCE vuelva a pronunciarse sobre unsupuesto idéntico al que nos ocupa, a fin dedeterminar el nivel de consolidación de esanueva línea interpretativa.

3. EFECTOS JURÍDICO-LABORALESDE LA TRANSMISIÓN

3.1. La subrogación empresarial:significación y alcance

La subrogación del nuevo empresario entodos los derechos y obligaciones laborales yde Seguridad Social del anterior opera ex legecuando se verifica la concurrencia de unatransmisión de empresa, de centro de trabajoo de unidad productiva autónoma. Ello signi-fica que se mantienen los derechos y obliga-ciones ya generados y que continúan las rela-ciones de trabajo existentes al tiempo de latransmisión.

Ahora bien, a falta de mayor precisión nor-mativa, surge la duda de si el nuevo empresa-rio adquiere las deudas contraídas por elanterior empresario o solamente las que segeneren a partir de la fecha de la transmi-sión. En cualquier caso, la cuestión planteadapierde importancia desde el momento en queel propio precepto legal contempla la respon-sabilidad solidaria de ambos empresariosdurante tres años de las obligaciones labora-



les nacidas con anterioridad a la transmisióny que no hubieran sido satisfechas22.

En suma, de lo que se trata es de determi-nar si la titularidad de la obligación pasa o nodel cedente al cesionario, y, por tanto, si setrata o no únicamente de un supuesto deextensión de responsabilidades sociales, per-maneciendo la deuda en la persona del ante-rior empresario, de suerte que, en su caso, elempresario cesionario podría reclamar alempresario cedente el importe de las deudasajenas.

Sobre esta cuestión, y tras la nueva redac-ción del art.44 TRLET derivada de la Ley12/2001, ha tenido ocasión de pronunciarse laSala de lo Social de nuestro Tribunal Supre-mo23. Así, partiendo de considerar que «elindicado precepto en su conjunto puede serinterpretado de dos maneras, pues admitepensar que contiene en exclusiva una garantíade estabilidad en el empleo y de responsabili-dad respecto de los trabajadores cedidos, perotambién permite sostener que contiene dosgarantías, a saber, la de la estabilidad antesindicada, pero también la garantía añadidade una responsabilidad solidaria de los dosempresarios respecto de todas las deudaslaborales del empresario cedente con respectoa sus trabajadores, tanto los cedidos como losno cedidos», el Alto Tribunal sostiene que «lareforma introducida por la Ley 12/2001, 9junio, lo que ha hecho es extraer el principiode responsabilidad solidaria del apartado 1del art. 44 para situarlo con carácter indepen-diente en el apartado 3 de dicho precepto, y hasacado igualmente de dicho apartado el deberde comunicación a los representantes de lostrabajadores para situarlo en los apartados 6y siguientes del mismo, tratando por primera

vez con total independencia el principio desubrogación �apartado 1�, la exigencia de res-ponsabilidad solidaria, y el deber de notifica-ción que antes figuraban en el mismo aparta-do, con lo cual ha ayudado a despejar lasdudas interpretativas que hasta ahora pudie-ran existir a favor de la segunda de las tesisantes indicadas».

Y es que «desde una interpretación mera-mente literal del apartado en cuestión es per-fectamente posible deducir que lo que el legis-lador quiso establecer fue no solo la garantíade la subrogación, sino también la garantíade la responsabilidad solidaria de ambosempresarios sobre deudas laborales delcedente sin distinguir entre anteriores y poste-riores, puesto que en términos jurídicos subro-garse no es otra cosa que colocarse uno en ellugar del otro, tanto en la titularidad de losderechos que éste tuviera como en relación consus obligaciones». Por tanto, se concluye que«el legislador español, yendo más allá delcomunitario, ha establecido que, en caso desucesión empresarial no sólo se produce lasubrogación de la nueva en los derechos yobligaciones del anterior respecto de los tra-bajadores cedidos, sino que ha mantenido laresponsabilidad solidaria de ambas empre-sas respecto de las deudas laborales que laempresa cedente tuviera pendientes de abo-nar».

Con todo, el Alto Tribunal matiza que «laresponsabilidad solidaria de que aquí se tra-ta no significa que el sucesor deba responderpor unas deudas ajenas sin más, sino que res-ponderá sin perjuicio de poder reclamarlasdel verdadero deudor, constituyendo tal pre-visión de solidaridad una garantía de seguri-dad jurídica tanto a favor de los trabajadoresfrente a posibles transmisiones fraudulentasllevadas a cabo en su perjuicio y en ocasionessin su consentimiento como a favor de losempresarios responsables si se tiene en cuentaque esta responsabilidad además de solidariano es ilimitada en el tiempo, sino que sólo semantiene viva durante tres años a contar dela transmisión».

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22 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión deempresa» en VV.AA.: Estatuto de los Trabajadores.Comentado y con jurisprudencia (Dir. Salvador del ReyGuanter), La Ley, Madrid, 2005, pág. 770.

23 SSTS 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ6108).

A la vista de todo ello, el Tribunal va a con-cluir que el art.44 TRLET impone la respon-sabilidad solidaria de ambas empresas conrespecto a las deudas laborales preexistentesa la transmisión respecto de un trabajador nocedido.

Aunque la respuesta no resulta todo lo cla-ra que cabía esperar, parece que el Alto Tri-bunal sitúa la diferencia entre ambas garan-tías �la garantía de la subrogación y la garan-tía de la responsabilidad solidaria� en elhecho de que, en tanto la subrogación suponela mera continuidad en los derechos y obliga-ciones del empresario anterior respecto delpersonal transmitido, produciéndose unasustitución en la titularidad de esos derechosy obligaciones pero con efectos ad futurum�esto es, a partir de la transmisión�, la res-ponsabilidad solidaria alcanza a todas lasdeudas del cedente nacidas con anterioridada la transmisión y que no hubieran sido satis-fechas �, tanto respecto de los contratos detrabajo vigentes al tiempo de la transmisióncomo de los no vigentes, con la diferencia deque el nuevo empresario no asume la titulari-dad de esas deudas anteriores, pudiendoreclamarlas, por tanto, al empresario ceden-te.

En todo caso, no parece existir obstáculopara que cedente y cesionario pacten la titu-laridad final sobre las obligaciones transmiti-das, habida cuenta que ambos empresariosson responsables solidarios por aquéllas sinque por ello pueda entenderse tal pacto comofraudulento o en perjuicio de terceros24.

3.1.1. Los derechos y obligacionesa garantizar en caso de sucesión:alcance de la subrogación

Entre las novedades más destacadas intro-ducidas en este ámbito por la Ley 12/2001, se

sitúa la relativa a las obligaciones en materiade Seguridad Social, puesto que se incluyende forma expresa dentro del efecto subrogato-rio los compromisos de pensiones y cuantasobligaciones en materia de protección socialcomplementaria hubiere adquirido el ceden-te.

Hasta ese momento, y en la medida en quela Directiva no establecía en este aspecto unaobligatoriedad de continuación, al menos ensu conjunto, las decisiones judiciales habíanresultado poco claras y, en ocasiones, contra-dictorias.

Ahora, el nuevo art.44 TRLET no dejalugar a dudas y opta por una alternativanotablemente más amplia que la propia nor-mativa comunitaria, en tanto que no sólo selimita a otorgar continuidad respecto a lo quegenéricamente denomina «compromisos porpensiones» �cuyo epicentro viene dado, sinduda, por lo contemplado en la normativasobre Planes y Fondos de Pensiones�, sinoque, además, teniendo en cuenta el sentidomás limitado que esta expresión tiene respec-to a la de «Seguridad Social (o protecciónsocial) complementaria» acoge a esta últimaen su sentido más amplio, al incluir todo tipode «mejoras voluntarias».

Dejando a un lado las mejoras voluntariasde la Seguridad Social más «coyunturales»,como puedan ser las relacionadas con la inca-pacidad temporal, lo cierto es que la subroga-ción en materia de prestaciones de más largoplazo, como puedan ser las pensiones, plante-an un nivel de complejidad mucho más acen-tuado.

En efecto, teniendo en cuenta que en elprecepto no se distingue según la fuente ori-gen de tales obligaciones en materia de pro-tección social complementaria, el manteni-miento de los derechos relacionados con esteámbito de pensiones ha de armonizarse condos datos: el que la fuente de regulación origi-naria es, en principio y por regla general, uninstrumento tan susceptible de variación



24 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión deempresa», ob.cit., pág. 770.

como es el convenio colectivo y el que, ade-más, tales convenios colectivos cuentan aho-ra con una declaración expresa en el propioart.44 TRLET respecto de una vigencia limi-tada para los trabajadores afectados por lacesión �apartado 4�.

Aunque, a juicio del TJCE, las prestacio-nes de jubilación anticipada reguladas porconvenio colectivo no constituyen una pres-tación de jubilación en el sentido del art.3,apartado 3 de la Directiva, es lo cierto que ladoctrina vertida en la Sentencia 6 noviembre2003 (asunto Martín) puede resultar de apli-cación al supuesto que nos ocupa, en la medi-da en que pone de manifiesto la relevanciadel tipo de fuente reguladora de la prestacióncomplementaria de que se trata a efectos desu intangibilidad posterior por el nuevoempresario. Así, se indica que la Directiva«se opone a que el cesionario ofrezca a los tra-bajadores de una entidad transmitida condi-ciones menos favorables en materia de jubila-ción anticipada que las que les aplicaba elcedente y a que dichos trabajadores aceptentales condiciones cuando éstas simplementese equiparan a las condiciones aplicables alos demás empleados del cesionario en elmomento de la transmisión, excepto si lascondiciones más favorables aplicadas ante-riormente por el cedente procedían de un con-venio colectivo que ya no es jurídicamenteaplicable a los trabajadores de la entidadtransmitida».

En todo caso, si la protección social com-plementaria se ha articulado mediante unplan de pensiones, habrá que tener en cuen-ta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 5.4 f)del Texto Refundido de la Ley 8/1987, de 8 dejunio, de Regulación de los Planes y Fondosde Pensiones25, por cuanto que señala que,salvo acuerdo en contrario, no será causa determinación del plan de pensiones la cesión

global del patrimonio, subrogándose la enti-dad resultante o cesionaria en la condición depromotor del plan de pensiones. Además, con-viene precisar que, si a consecuencia de latransmisión de empresa �fusión�, una mis-ma entidad resulta promotora de varios pla-nes de pensiones del sistema de empleo, serápreciso integrar en un único plan de pensio-nes a todos los partícipes y sus derechos con-solidados, y en su caso a los beneficiarios, enel plazo de doce meses desde la fecha de efec-to de la transmisión.

3.1.2. La continuidad de las relacionesde trabajo

La subrogación del nuevo empresariosupone el mantenimiento de las relaciones detrabajo existentes en el momento de la trans-misión. Se trata de una excepción a la reglacivilista en cuya virtud el cambio de deudorrequiere el consentimiento de la contrapartede la relación obligatoria, y encuentra justifi-cación en el principio de estabilidad en elempleo (artículo 35.1CE), pues si la empresao parte de actividad continúa explotándosepese al cambio de empresario, se mantienenlas mismas posibilidades de empleo para lostrabajadores adscritos a aquélla. Así pues,las relaciones laborales que existen con elcedente en la fecha de la transmisión se tras-pasan de pleno derecho al cesionario, aún apesar de la oposición del cedente o del cesio-nario.

En este sentido, el TJCE ha sostenido rei-teradamente que «las normas de la Directiva,y en particular las relativas a la protección delos trabajadores en contra del despido porcausa de transmisión, deben ser consideradasimperativas en el sentido de que no puedenestablecerse excepciones en perjuicio de lostrabajadores. De ello se deduce que, en caso detransmisión de empresa, el contrato de traba-jo o la relación laboral que vincula al perso-nal de la empresa transmitida deja de vincu-lar al cedente y continúa de pleno derecho con

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25 Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 denoviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley 8/1987.

el cesionario...debido al carácter imperativode la protección organizada por la Directiva yso pena de privar realmente a los trabajado-res de dicha protección, la transferencia de loscontratos de trabajo no puede quedar supedi-tada a la voluntad del cedente o del cesionarioy que, en particular, el cesionario no puedeoponerse a la Directiva negándose a cumplirsus obligaciones»26.

Además, interesa destacar que, de acuerdocon la jurisprudencia comunitaria, la transfe-rencia de los contratos de trabajo y de lasrelaciones laborales tiene lugar necesaria-mente en la fecha de la transmisión de laempresa y no puede ser fijada en una fechadistinta a elección del cedente o del cesiona-rio.

Ahora bien, importa precisar que la Direc-tiva no impide que un trabajador empleadopor el cedente en la fecha de la transmisión dela empresa se oponga a la cesión de su con-trato o de su relación laboral al cesionario.Con todo, la Directiva no impone a los Esta-dos miembros la obligación de establecer que,en el supuesto de que el trabajador decidalibremente poner fin al contrato de trabajo o ala relación laboral con el adquirente, el con-trato de trabajo o la relación laboral se man-tenga con el transmitente, ni tampoco se opo-ne a ello. En tal supuesto, corresponde a losEstados miembros determinar el destinoreservado al contrato de trabajo o a la rela-ción laboral con el transmitente27.

La cuestión es que, a falta de expresa pre-visión en nuestro Derecho interno, la negati-va del trabajador a la subrogación muy pro-bablemente se considerará como una rupturadel contrato de trabajo imputable al trabaja-dor �baja voluntaria�, o bien como un incum-plimiento de una orden empresarial legítima

susceptible de ser sancionado disciplinaria-mente, a menos que las condiciones de traba-jo propuestas por el cesionario constituyanuna modificación sustancial, en cuyo caso laruptura de la relación laboral será imputableal empresario cesionario28.

Téngase en cuenta, no obstante, que elpersonal de alta dirección «podrá extinguir elcontrato especial de trabajo con derecho a lasindemnizaciones pactadas, y en su defectofijadas en esta norma para el caso de extin-ción por desistimiento del empresario, fun-dándose en la sucesión de empresa o cambioimportante en la titularidad de la misma,que tenga por efecto una renovación de susórganos rectores o en el contenido y plantea-miento de su actividad principal, siempreque la extinción se produzca dentro de los tresmeses siguientes a la producción de talescambios» (artículo 10.3 d) Real Decreto1382/1985, 1 agosto, por el que se regula larelación laboral especial del personal de altadirección).

Por su parte, en los supuestos de emplea-dos de hogar, «la subrogación contractual porcambio de la persona del empleador sólo pro-cederá previo acuerdo de las partes, presu-miéndose éste cuando el empleado siga pres-tando servicios al menos durante siete días enel mismo domicilio, pese a haber variado latitularidad de éste o la del hogar familiar»(artículo 8.1 del Real Decreto 1424/1985, 1agosto, por el que se regula la relación laboralde carácter especial del servicio del hogarfamiliar).

En otro orden de cosas, y habida cuentaque la subrogación empresarial constituye unefecto necesario de la transmisión de empre-sa, cabe considerar que los trabajadoresempleados en la empresa, cuyo contrato detrabajo o relación laboral haya sido extingui-do por el mero hecho de la transmisión con



26 Véanse, entre otras, SSTJCE 14 noviembre 1996,Rotsart de Hertaing y 25 julio 1991, d�Urso y otros.

27 SSTJCE 16 diciembre 1992, Katsikas y 24 enero2002, Temco.

28 En este sentido, véase el art.4.2 de la Directiva y laSTJCE 12 noviembre 1998, Sanders.

efectos a una fecha anterior a la de la trans-misión continúan siendo empleados de laempresa en la fecha de la transmisión, desuerte que las obligaciones en tanto queempresario respecto de ellos se transfieren depleno derecho del cedente al cesionario.

Así pues, los trabajadores ilegalmente des-pedidos por el cedente poco tiempo antes de latransmisión de empresa y de los que no sehaya hecho cargo el cesionario pueden invo-car frente a éste la ilegalidad de dicho despi-do29.

Es de interés destacar a este respecto laSTJCE 15 junio 1988 (asunto Bork Interna-tional), en la que se sostiene que «Para deter-minar si el despido ha sido motivado tan sólopor el hecho de la transmisión, en contra delapartado 1 del artículo 4 de la Directiva, con-viene tener en cuenta las circunstancias obje-tivas en las que se ha producido el despido, yespecialmente, en un caso como el presente, elhecho de que éste ha tenido efecto en una fechapróxima a la de la transmisión, así como quelos trabajadores de que se trata fueron emple-ados por el nuevo concesionario».

Ahora bien, es preciso subrayar que laDirectiva garantiza la protección de los dere-chos de los trabajadores contra el despidomotivado únicamente por la transmisión deempresa, de modo que tanto el cedente comoel cesionario tienen la facultad de despedirpor razones económicas, técnicas o de organi-zación30.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo pre-cisa que el mecanismo de garantía previsto enel artículo 44 TRLET no puede operar si, pre-viamente al cambio de titularidad, ha existidouna válida extinción del contrato de trabajoen base a una causa prevista en la ley31.

Finalmente, importa destacar que, en lamedida en que el nuevo titular viene obligadoa situarse en la posición jurídica del anterior,aquél debe asumir los contratos de trabajoconcertados por éste en su verdadero alcancey naturaleza, con independencia de la deno-minación que le hubieran dado las partescontratantes. Siendo así, como indica nuestroAlto Tribunal, «la falta de un requisito esen-cial o causal en la contratación temporal delprimitivo empresario, determinante de laindefinidad de la relación laboral, apreciadacon motivo del control judicial del acto de ceserealizado por el cesionario, no debe constituirobstáculo a la subrogación, y, ello indepen-dientemente y sin perjuicio de las acciones quepueda ejercitar la empresa sucesora frente ala causante...sin que, lógicamente, puedaampararse el nuevo titular empresarial en laexistencia del fraude en la contratación labo-ral cometida por el anterior empleador parano cumplir la obligación de subrogación»32.

3.2. Mantenimiento provisionalde las condiciones de trabajo

3.2.1. Modificaciones sustanciales operadaspor el empresario cedente o cesionario

La aplicación del mecanismo subrogatorioen los supuestos de transmisión de empresaexige que el cesionario no opere, con ocasiónde la transmisión, una modificación sustan-cial de las condiciones de trabajo en perjuiciode los trabajadores adscritos a la empresa ocentro de actividad. El mantenimiento provi-sional de las condiciones de trabajo de quevenían disfrutando tales trabajadores consti-tuye una garantía reconocida por los artícu-los 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud«los derechos y obligaciones que resulten parael cedente de un contrato de trabajo o de unarelación laboral existente en la fecha de tras-paso, serán transferidos al cesionario como

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29 STJCE 12 marzo 1998, Dethier. 30 Artículo 4.1 de la Directiva. En este sentido tam-

bién la STJCE 12 marzo 1998, Dethier.31 STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

32 (SSTS 30 septiembre 1997 (RJ 7185) y 15 diciem-bre 1997 (RJ 9179).

consecuencia de tal traspaso», de modo que «siel contrato de trabajo o la relación laboral serescinde como consecuencia de que el traspasoocasiona una modificación sustancial de lascondiciones de trabajo en perjuicio del traba-jador, la rescisión del contrato de trabajo o dela relación laboral se considerará imputableal empresario»33.

En definitiva, la Directiva pretende garan-tizar el mantenimiento de los derechos de lostrabajadores en caso de cambio de empresa-rio, permitiendo que queden al servicio delnuevo empresario en condiciones idénticas alas convenidas con el cedente.

Ahora bien, la Directiva no se opone a queel cesionario modifique las condiciones de larelación laboral en la medida en que el Dere-cho nacional admita tal modificación fueradel supuesto de la transmisión de empresa,pues lo que la norma comunitaria pretendeexcluir únicamente es que la transmisión deempresa pueda constituir por sí misma elmotivo de dicha modificación34.

Consiguientemente, al subrogarse el cesio-nario en la situación del cedente, las relacio-nes de trabajo pueden modificarse en relacióncon el cesionario dentro de los límites quecabría aplicar si se tratase del cedente35.Posibilidad que se deriva, asimismo, de laobligación de consulta con los representantesde los trabajadores regulada en la Directiva yen el art.44.9 TRLET, en la medida en que lamisma nace cuando el cedente o el cesionarioprevean la adopción de medias en relacióncon sus trabajadores respectivos. En estoscasos, la causa de la modificación no es la pro-

pia transmisión, sino las circunstancias eco-nómicas, técnicas, productivas u organizati-vas que eventualmente se deriven de la mis-ma.

3.2.2. Mantenimiento del convenio colectivoen vigor

El apartado 4 del art. 44 aborda otra de lascuestiones que carecían de previsión expresaen la regulación original como es la determi-nación del convenio colectivo aplicable en loscasos de sucesión. La ausencia de previsiónexpresa en la primera redacción del art. 44TRLET, suscitó distintas opiniones acercadel criterio más adecuado. Sin embargo, enlos últimos tiempos, y avanzando hacia lanecesaria armonización de nuestra normacon el derecho comunitario, la jurisprudenciaconcluyó que cabía la aplicación transitoriadel convenio colectivo que venía rigiendo enla empresa o unidad transmitida36. Así, seña-ló reiteradamente el Tribunal Supremo, quela norma estatutaria no obligaba al nuevoempresario al mantenimiento indefinido delas condiciones de trabajo previstas en el con-venio colectivo que la empresa transmitenteaplicaba, sino sólo a respetar las existentesen el momento de la transferencia37. Así pues,el mandato de la garantía sucesoria en lostérminos en los que originariamente se reco-gía en el art. 44 TRLET no impedía, en abso-luto, que los convenios colectivos aplicables ala empresa sucesora concertados después dehaber tenido lugar el cambio de titularidadcorrespondiente se aplicasen en su conjunto alos trabajadores afectados por tal cambio detitularidad38. De este modo, mediante el con-



33 En este sentido también la STJCE 12 noviembre1998, Sanders.

34 Entre otras, SSTJCE 10 febrero 1988, Asunto Telle-rup; 10 febrero 1988, Asunto Daddy�s Dance Hall; 12noviembre 1992, Asunto Watson Rask; y 14 septiembre2000 (asunto Collino/Chiappero.

35 STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino yChiappero.

36 Véase una descripción de los distintos criteriossostenidos tanto por la doctrina como por la jurispru-dencia en MELLA MÉNDEZ, L.: Sucesión de empresa yconvenio colectivo aplicable, Comares, Granada, pp. 73y ss.

37 Vid., entre otras muchas, 15 abril 1999 (RJ 4408),26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).

38 Vid., por todas, STS 8 junio 2000 (RJ 5108).

venio colectivo posterior al cambio de titulari-dad de la empresa podía procederse a la regu-lación homogénea de condiciones de trabajo,mediante, en su caso, las compensacionesoportunas de las condiciones más beneficio-sas precedentes de carácter colectivo, noadquiridas a título exclusivamente perso-nal39.

La nueva normativa estatutaria reprodu-ce de forma literal la contenida en la Directi-va comunitaria, estableciendo un periodotransitorio en el que se mantendrá la aplica-ción del convenio colectivo de origen, en con-sonancia con la garantía subrogatoria gene-ral prevista para los supuestos de sucesiónempresarial. Es evidente que, a la vista de lanueva disciplina sobre transmisión deempresas, queda definitivamente zanjada ladiscusión acerca de la continuidad de las con-diciones de trabajo contenidas en el conveniocolectivo aplicable en la empresa transmiti-da: es claro que se impone la aplicación. Sinembargo la desdichada redacción del nuevoartículo 44 genera no pocos problemas inter-pretativos.

Ya de entrada el art. 44.4 plantea un pro-blema que es común a otros preceptos del pro-pio Estatuto de los Trabajadores: el significa-do que deba darse a la expresión «convenioscolectivos» que serán de aplicación tras con-sumarse la transmisión de empresa, siendoclaro que la referida expresión debe incluirlos convenios y acuerdos contenidos en elTítulo III del TRLET. Desde la lógica del artí-culo 44.4, esto es la continuidad temporal delas expresiones colectivas dotadas de eficacia,deberá realizarse una interpretación extensi-va de la expresión empleada por el legislador,de manera que, la continuidad transitoriaque se predica de los «convenios colectivos»incluirá también a los acuerdos de empresacontemplados en el Título I (arts. 40, 41 y 51TRLET), así como otras manifestaciones de

la negociación colectiva de las que pueda pre-dicarse eficacia normativa40.

a) Término temporal de la garantíadel mantenimiento provisionalde las condiciones colectivas y sucesiónde convenio colectivo

Mayor complejidad presenta la determina-ción de los términos en los que debe aplicarsela garantía de las condiciones contenidas eninstrumentos negociales de carácter normati-vo. En primer lugar, es claro que el instru-mento normativo que acompañará a los tra-bajadores transferidos es aquel que fuere deaplicación a los trabajadores en el momentode perfeccionarse el negocio sucesorio, fuerecual fuere el ámbito geográfico de aplicacióndel convenio colectivo.

No tan sencillas son las reglas temporalesque delimitan la transitoriedad del régimen.Según el artículo 44.4 TRLET, salvo pacto encontrario, el mantenimiento de las condicio-nes contenidas en el convenio colectivo seextenderá bien «hasta la fecha de expiración»del convenio de origen, bien «hasta la entradaen vigor de otro convenio colectivo» que resul-te aplicable a la empresa, centro o unidadtransmitida.

Empezando por el primero de los hechosdescritos, «la fecha de expiración», la desafor-tunada redacción dada, trasunto de la emple-ada en la Directiva 2001/23/CE, dificulta laespecificación del momento en que debeentenderse que procede la sucesión conven-cional. Como es sabido la normativa estatuta-ria contempla mecanismos jurídicos que per-miten tanto extender la vigencia más allá dela fecha inicialmente pactada (la prórroga por

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39 Vid., por todas, STS 11 octubre 2002 (RJ 10682).

40 En este sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas 30julio 2004 (AS 2456), indica que deberá continuar apli-cándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fina la huelga y que contenía condiciones de trabajo queresultaban de aplicación general e inmediata por gozarde la misma eficacia que el convenio coletivo.

falta de denuncia) como ampliar la eficaciatemporal del convenio colectivo una vez hallegado el término previsto (la ultractividad).

En cuanto a la determinación del momen-to de «expiración» del convenio deberá estar-se a las reglas estatutarias relativas a lavigencia de los convenios colectivos. Así, enprimer lugar, parecería lógico considerar quela fecha de expiración del convenio no es la dela pérdida de eficacia del convenio colectivo,sino la finalización de su plena vigencia. Laexpiración de la vigencia temporal del conve-nio colectivo debe identificarse con su plenavigencia y no con la eficacia de las cláusulasnormativas en el período de ultraactividad.La ultraactividad es una situación excepcio-nal y transitoria destinada a evitar los vacíosnormativos en tanto no entra en vigor unnuevo convenio colectivo; situación que enningún caso puede identificarse con la situa-ción de transitoriedad prevista en el art. 44.4TRLET. Por otra parte, de entenderse que lafecha de expiración del convenio coincide conla terminación de su eficacia, convertiría laregla alternativa contemplada en el preceptoestatutario en una sola: la entrada en vigorde un nuevo convenio colectivo contrariandola regla alternativa legalmente prevista41.

No parece entenderlo así el TribunalSupremo cuando, a propósito de la perviven-cia de las condiciones de trabajo contenidasen el convenio colectivo en situación deultraactividad en el momento de transmitirsela empresa, afirma que mientras se mantienela vigencia de las cláusulas normativas de unconvenio colectivo, éste estará, en todo caso,en trance de desaparición paulatina, pero nopodrá decirse de él que haya cesado en todossus efectos o que haya acabado su vida. Enopinión del Tribunal, la entrada del conveniode origen en situación de prórroga provisio-nal, una vez vencido y denunciado, no puede

decirse que haya expirado, de modo que noserá hasta que, después de producida lasubrogación, se alcance un pacto al respecto oentre en vigor otro convenio que sea aplicablea dicha empresa que terminará la vigenciadel convenio colectivo42.

Si bien los conflictos que dan pie a dichajurisprudencia se suscitan en supuestos enlos que el convenio colectivo se encuentra enrégimen de ultraactividad en el momento deculminarse el negocio sucesorio, el TribunalSupremo realiza una interpretación gramati-cal del término «expiración» que terminarápor aplicarse en cualquier supuesto de trans-misión empresarial con independencia de queel convenio colectivo aplicable se encuentreen régimen de ultraactividad43.

Cuestión distinta es el mantenimiento delconvenio colectivo que se encuentra en régi-men de ultraactividad en el momento de pro-ducirse la sucesión empresarial, supuesto enel que puede considerarse razonable el man-tenimiento del convenio colectivo en situa-ción de ultraactividad en tanto no entre envigor con posterioridad a la transmisión unnuevo convenio colectivo y afecte a los traba-jadores de la unidad de producción transmiti-da. En este caso, si la finalidad es la de actuarde «colchón amortiguador» de las posiblesconsecuencias laborales que el cambio empre-sarial pudiese conllevar para los trabajado-res, cabría considerar no sólo lógico, sino tam-bién necesario a la vista de la Directiva2001/237CE, que se mantuviera la aplicacióndel convenio en situación de ultraactividadhasta su sustitución por uno nuevo. En estesentido, es oportuno recordar que la Directivafija en un año el período mínimo de duraciónde la garantía de las condiciones del convenio



41 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, 2002, nº11-12, pp. 204 y ss.

42 SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002(RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).

43 Vid. la crítica a esta jurisprudencia en MOLERO

MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colecti-vo y condiciones de trabajo», Revista Española de Dere-cho del Trabajo, 2003, nº119, pp. 743 y ss.

colectivo aplicable en la unidad transmitida,de manera que la inaplicación del conveniocolectivo en régimen de ultraactividad supon-dría omitir dicha garantía transitoria44. Cier-tamente, la continuidad transitoria del con-venio colectivo no es una garantía absoluta,puesto que la propia Ley prevé su inaplica-ción mediante pacto entre representantes delos trabajadores y empresa. Ahora bien, esevidente que no puede asimilarse la inaplica-ción del convenio colectivo alcanzada median-te acuerdo colectivo con la inaplicación que,implícita o explícitamente, pudiera alcanzar-se desde la aplicación de la Ley. Mientras queel primero de los supuestos encuentra acomo-do en el texto de la Directiva, la segunda delas soluciones sería contraria a la letra y fina-lidad de la norma comunitaria45.

En el sentido ahora indicado, no puededesconocerse que la regla del art. 44.4TRLET establece una extensión ope legis dela eficacia del convenio colectivo más allá delo que sus ámbitos funcional y personal per-mitirían. Se trata, por tanto, de un régimenque bien podría calificarse de ultraactividad,aunque distinto del art. 86 TRLET, en el queel ámbito expandido no es el temporal, sino elpersonal y funcional con la finalidad excep-cional de garantizar un tránsito gradual enlas condiciones de trabajo que derivan de latransmisión empresarial. Así pues, a pesarde que en los supuestos en los que el convenioaplicable a los trabajadores se halla en régi-

men de ultraactividad no existe vacío norma-tivo que justifique la aplicación excepcionaldel convenio colectivo vencido y denunciado,su aplicación excepcional en estos casos dacumplimiento a la efectiva transición graduala las nuevas normas colectivas que impone laDirectiva 2001/23/CE.

Por otra parte, en tales supuestos, en lamedida en que ya ha expirado la vigencia ini-cialmente pactada por las partes, podráexcepcionalmente aplicarse mientras no sealcance un nuevo convenio colectivo o entreen vigor un convenio colectivo que sea de apli-cación a los trabajadores de la empresa trans-mitida.

A diferencia de la ultraactividad, el artícu-lo 86.3 TRLET, que establece la prórrogaautomática del convenio colectivo vencido yno denunciado, supone el mandato de la con-tinuación del convenio en su totalidad; demanera que no puede considerarse expiradala vigencia del convenio colectivo en talessupuestos. Consiguientemente, debe enten-derse que el convenio colectivo legalmenteprorrogado anterior o posteriormente a lasucesión resultará de aplicación bien hastaque se denuncie de conformidad con lo previs-to en el propio convenio, bien hasta que sea deaplicación la regla alternativa relativa a laentrada en vigor de un nuevo convenio colec-tivo aplicable a la empresa, centro o unidadtransmitida.

Respecto de la denuncia del convenio colec-tivo vigente una vez consumada la transmi-sión, hay que indicar que, inicialmente, pare-ce que deberá estarse a las reglas generales,de modo que pueden denunciarlo quienesostenten la legitimación plena para acordarconvenios46. Ello afectará normalmente al

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44 En este sentido, recuérdese que el art. 3.3 de laDirectiva señala expresamente que «Los Estados miem-bros podrán limitar el período de mantenimiento de lascondiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior aun año». Consiguientemente, no cabe duda que seacual sea la fórmula elegida debe garantizarse un períodode transitoriedad en el proceso de sucesión convencio-nal derivada de la transmisión de empresa.

45 En contra, PRADAS MONTILLA, R.: «Convenio colec-tivo aplicable en el caso de sucesión de empresa el nue-vo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores», Documen-tación Laboral, nº65, 2001, p. 13, para quine no cabeacuerdo alguno que neutralice la garantía de la conti-nuidad transitoria del convenio colectivo.

46 STS 21 mayo 1997 (RJ 4275). Más flexible se hamostrado recientemente la Audiencia Nacional (Senten-cia 28 junio 2004 (AS 3137) en la aplicación de dichocriterio, al entender que basta con la «legitimaciónestricta o de mayoría para poder negociar un nuevo con-venio».

empresario, que no habiendo participado enla negociación del convenio colectivo aplicadoen la empresa transmitida podrá denunciar-lo. Téngase en cuenta que a los efectos de laexpiración, tanto el término de la extensióncomo el de la adhesión deben equipararse alos efectos del art. 44.4 TRLET al término dela vigencia plena del convenio colectivo47.

Por el contrario, para los supuestos en losque el convenio colectivo hubiere sido aproba-do con anterioridad a la transmisión perocuya publicación, y en consecuencia su entra-da en vigor, fuere posterior a dicha sucesión,se estará a los términos que se hubieren pac-tado en el propio convenio. Así pues, deberáaplicarse retroactivamente si así lo acorda-ron las partes, siendo éste el régimen conven-cional con el que se regirán hasta la expira-ción de la vigencia plena o su sustitución porotro convenio colectivo.

Junto con las reglas anteriores, deberemosconsiderar otros supuestos específicos deexpiración total o parcial del convenio colecti-vo como puede ser la declaración judicial denulidad total o parcial del convenio colectivode la empresa cedente. Parece lógico conside-rar que, tanto en uno como en otro supuesto,será de aplicación el convenio colectivo querige para la empresa cesionaria, puesto queen este caso no existe vacío normativo quejustifique la aplicación de las normas colecti-vas precedentes. Por otra parte, es claro quela declaración de nulidad representa la expi-ración del convenio colectivo de la empresacedente y, por consiguiente, la sucesión con-vencional prevista en el art. 44.4 TRLET48.

El segundo hecho que puede ocasionar laterminación de la aplicación del convenio

colectivo de la empresa cedente es que conanterioridad a la finalización de la vigenciaplena, se produzca «la entrada en vigor de otroconvenio colectivo nuevo que resulte aplicablea la entidad económica transmitida». Tal ycomo se desprende de la dicción literal del pre-cepto estatutario, debe tratarse de un nuevoconvenio colectivo negociado y pactado traslas sucesión. En este sentido, no puede asimi-larse la prórroga del convenio colectivo con laentrada en vigor de otro convenio nuevo,puesto que aquélla no significa aplicar unnuevo convenio colectivo, sino que representala ampliación tácita de la vigencia inicialmen-te pactada. Por otra parte, la negociación delnuevo convenio colectivo será participada porlos representantes de los trabajadores afecta-dos por el traspaso empresarial, de maneraque será la eficacia del nuevo convenio colecti-vo la que obligará a someterse a sus condicio-nes49. Así, lo ha entendido la jurisprudenciacuando señala que, no se refiere al que yaestaba vigente «ex ante» la subrogación, sinoal que pueda entrar en vigor o resulte aplica-ble con posterioridad a aquélla y afecte a lanueva unidad productiva, integrada por lostrabajadores de la cedida y la cesionaria50.

Por otra parte, se trata de una situación enla que no se produce una concurrencia de con-venios colectivos, de forma que el nuevo con-venio colectivo comprenderá no sólo los denivel empresarial, o inferior, sino también elsupraempresarial. De igual manera, el con-venio colectivo de la empresa cedente a susti-tuir puede ser tanto empresarial, o inferior,como supraempresarial. Por el mismo moti-vo, la inexistencia de concurrencia de conve-nios, tampoco estamos ante una situación deconflicto que requiera de la aplicación de lanorma más favorable según dispone el art.3.3 TRLET51.



47 En relación con la extensión, recuérdese que laprórroga del convenio colectivo extendido no produceefectos más allá de su ámbito personal y funcional, demanera que no afectará al acto de extensión. Vid., entrelas más recientes, STSJ Castilla-La Mancha 22 enero2003 (AS 1936).

48 Vid. STSJ Andalucía/Málaga 9 septiembre 2004(AS 1699).

49 MARÍN CORREA, «La sucesión de empresas. Reflexióna la luz de la Directiva 2001/23/CE», Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales, nº48, 2002, p. 95.

50 STS 30 septiembre 2003 (RJ 7450).51 En este sentido, la STSJ Madrid 21 octubre 2002

(JUR 2003/23742) indica que la empresa cesionaria

En este sentido, cuando la sucesión con-vencional se produce por causa de la entradaen vigor de un nuevo convenio colectivo, éstese convierte, a efectos legales, en el conveniosucesor, por lo que a las relaciones entreambos convenios, el que regía para los tra-bajadores en el momento del traspaso y elnuevo, les serán de aplicación, con todas susconsecuencias, las reglas establecidas en losarts. 82.4 y 86.4 TRLET. Podrá, por consi-guiente, el nuevo convenio disponer de lascondiciones de trabajo contempladas en elconvenio aplicable en la empresa cedente52.Debe recordarse que el convenio colectivo nocrea condiciones más beneficiosas; ahorabien, aquellas condiciones que efectivamen-te a título individual o colectivo pudierengozar los trabajadores de la empresa ceden-te no podrán dejarse sin efecto ni por lavoluntad unilateral del empresario ni a tra-vés del nuevo convenio colectivo aplicable ala cesionaria. No obstante, en tal caso lascondiciones más beneficiosas que pudierantener los trabajadores de la empresa cedentese verán afectadas por las vicisitudes deri-vadas de las cláusulas de absorción o com-pensación que se prevean en los convenioscolectivos.

En la hipótesis en que la regla de sucesiónprovenga de la expiración de la vigencia delconvenio colectivo de la empresa cedente onegociado un nuevo convenio colectivo, suscondiciones de trabajo dejan de ser de aplica-ción a los contratos de trabajo de los trabaja-dores afectados, para pasar a ser de aplica-ción a los mismos las condiciones de trabajoprevistas en el nuevo convenio colectivo deaplicación.

b) La extensión objetiva del conveniocolectivo que regía las condicionesde trabajo en el momentode la transmisión: las condicionesde trabajo que son reconocidas

El texto estatutario no deja lugar a dudasacerca del contenido de la garantía: «las rela-ciones laborales seguirán rigiéndose por elconvenio colectivo» que resultaba de aplica-ción en el momento de la transmisión. Nocabe duda que deberá continuar aplicándoseen su totalidad el convenio colectivo de laempresa cedente, puesto que, como ha queda-do dicho, su finalidad es la de asegurar tem-poralmente el tránsito a las condiciones labo-rables que son de aplicación en la empresa osector de la cesionaria.

Sin embargo, la jurisprudencia ha matiza-do la continuidad automática e in integrumdel convenio colectivo de la empresa cedente,introduciendo un criterio de excepción: lainaplicación de las condiciones específicas delconvenio colectivo de la empresa cedente yque deriven de la relación particular o espe-cial de ésta con sus trabajadores53. Jurídica-mente el argumento se traslada al terreno delas expectativas de derecho o derechos conso-lidados: en la medida en que obedecen asituaciones específicas de la empresa ceden-te, no puede afirmarse según la jurispruden-cia que constituyan derechos consolidados

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«no está obligada a cambiar las condiciones de trabajode los trabajadores absorbidos mientras esté en vigor elconvenio colectivo porque al negociar uno nuevo nopodrá excluir de su ámbito de aplicación, la empresa,a un grupo de trabajadores que pertenecen a la mis-ma».

52 Por todas, STS 20 enero 1997 (RJ 618).

53 STS 11 julio 2002 (RJ 9221), referida a la aplica-ción de las condiciones relativas a 1) que en la nóminase especificase el salario base con claves separadas paracada concepto; 2) el derecho a percibir una cantidadmensual por el concepto «temas pendientes y 3) el dere-cho por el plan de objetivos de puntualidad pactadas enel Convenio Colectivo de Iberia a la empresa de contra-tada para la realización del servicio de handling. Señalael Tribunal Supremo en relación con dichas condicionesque se pactaron «atendiendo a situaciones específicasderivadas de la especial relación de la empresa con sustrabajadores; y que, por lo tanto, no se puede afirmarque constituyan derechos consolidados por éstos porestar condicionados a un determinado régimen laboralcon la empresa Iberia, en situaciones específicas que enla nueva empresa no se dan».

«por estar condicionados a un determinadorégimen laboral con la empresa, en situacio-nes específicas que en la nueva empresa no sedan»54.

Tal y como ha señalado la doctrina, elhecho de que concurran o no ciertas condicio-nes no significa que las condiciones de traba-jo no sean derechos reconocidos por conveniocolectivo55, por lo que, únicamente, y de for-ma excepcional, la aplicación de la cláusularebus sic stantibus justificaría que no se pro-dujese el mantenimiento de las condicionesde trabajo del convenio de origen56. Pero más

allá del argumento lógico, la referida inter-pretación jurisprudencial significa una fuen-te inagotable de dificultades exegéticas,puesto que resulta altamente difícil estable-cer con una mínima certidumbre la diferenciaentre las condiciones de trabajo que son espe-cíficas de la empresa cedente y las que debenconsiderarse «universales» para cedente ycesionaria57. Como es de suponer ello seráparticularmente problemático en los supues-tos de transmisión derivados de la sucesiónde contratas o de la privatización de la ges-tión de servicios públicos, en los que las con-diciones de trabajo que se transmiten fueronpensadas para las condiciones en las que sevenía ejecutando la contrata o en el carácterpúblico de la gestión del servicio. En definiti-va, no parece que dicha interpretación searespetuosa con el principio de subrogación enlas condiciones de trabajo y de mantenimien-to de las condiciones colectivas que inspiranla regulación laboral de la transmisión deempresa.

c) Ámbito subjetivo de la garantíadel mantenimiento temporal del conveniocolectivo

Por último, respecto del ámbito subjetivode la garantía, debe tenerse en cuenta que,según indica el art. 44.4 TRLET, aquélla sola-mente incluye a «los trabajadores afectadospor la sucesión», esto es, a los que sean traba-jadores de la empresa cedente en el momentode la transmisión y cuyos contratos seansubrogados al nuevo empresario. Así pues,



54 La doctrina jurisprudencial ha venido aplicandodicha jurisprudencia a las más distintas condiciones detrabajo que se consideran reguladas en función de laespecificidad concreta de la empresa y que no puedenimponerse al empresario cesionario a través del art.44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condi-ciones específicas de la empresa cedente que no sonsusceptibles de subrogación en el marco de la empresacesionaria, el crédito horario que responde a situacio-nes específicas de la empresa o Ente en que se aplica yno puede ser extrapolable a los miembros del Comitéde Empresa de la Empresa cesionaria, y por tanto, no sepuede afirmar que constituyan derechos consolidadospor éstos.

55 MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa,convenio colectivo�», cit., p. 760.

56 A propósito de la aplicación de la referida cláusu-la en el marco de la transmisión de empresa, indica lasSTSSJ Baleares 12 diciembre 2003 (AS 191/2004) y 11octubre 2004 (AS 2986) que «la entrada en juego de lacláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tie-ne por finalidad remediar las consecuencias injustas quepuede originar el mantenimiento a ultranza de la fuerzade obligar de las estipulaciones contractuales en las rela-ciones de larga duración, descansa de modo ineludibleen la aparición de hechos o acontecimientos imprevisi-bles para las partes y efectivamente imprevistos en elmomento de celebrar el contrato y de tal enjundia oentidad que lleguen a provocar el desequilibrio de lasprestaciones básicas del mismo según lo convenido.Nada de imprevisible hay, sin embargo, en la obligaciónque pesa sobre Ineuropa Handling UTE de facilitar bille-tes de avión a los trabajadores procedentes de la com-pañía Iberia. Cuando voluntariamente decidió concurrira la adjudicación de la segunda concesión del serviciode handling sabía que tendría que asumir un númerodeterminado de trabajadores del primer concesionario

respetando la integridad de los derechos que por efectode la relación laboral a cada uno correspondía; y puestoque el derecho de constante referencia se hallaba esta-blecido en el Convenio Colectivo de Iberia con caráctergeneral para el personal de dicha empresa, claro es quela adjudicataria del concurso pudo conocer con sumafacilidad la existencia de ese derecho y, por ende, cali-brar por anticipado el coste económico y las dificultadesmateriales que entrañaría para ella procurar su efectivi-dad».

57 Vid. MOLERO MANGLANO, C.: Ob. loc. ult. cit..

los trabajadores que se incorporen a laempresa cedida con posterioridad a su tras-paso se regirán por el convenio colectivo quesea de aplicación en dicho ámbito, que puedecoincidir o no con la fuente reguladora de lascondiciones de los trabajadores que resulta-ron afectados por la transmisión. Así sucede-rá, por ejemplo, en los supuestos de fusión oabsorción en los que la unidad transmitidamantenga una cierta autonomía (el centro detrabajo o unidad productiva autónoma cedi-dos que tras la fusión o absorción se mantie-nen) y en los de sucesión de contratas, en losque los trabajadores que se incorporen conposterioridad a la sucesión no se regirán porel convenio colectivo aplicable en ella, sinopor el convenio colectivo de aplicación a laempresa cesionaria58.

Por otra parte, los trabajadores, ya sean dela empresa cedente, ya sean de la empresacesionaria, cuyos contratos no experimentesubrogación alguna, no se verán afectadospor la garantía del art. 44. 4 TRLET. En estesentido, a pesar de la ambigüedad de laredacción normativa cuando alude a «los tra-bajadores afectados por la sucesión», deberáentenderse que los convenios colectivos de lostrabajadores cuyos contratos no han experi-mentado subrogación alguna no se veránalterados de por sí por el dato sucesorio en loreferente a su vigencia.

d) El acuerdo de empresa que sustituyela regla general relativa al conveniocolectivo aplicable en la transmisiónde empresa

Las reglas hasta aquí expuestas rigen«salvo pacto en contrario, establecido una vezconsumada la sucesión mediante acuerdo deempresa entre el cesionario y los representan-tes de los trabajadores». Es claro que la conti-

nuidad transitoria del convenio de la empre-sa cedente respecto de los trabajadores afec-tados puede no darse. Por el contrario, debedejarse claro ya de entrada que debe reputar-se nulo cualquier pacto individual que susti-tuya el convenio colectivo de aplicación59.

Se trata de un acuerdo entre la empresacesionaria y los representantes de los traba-jadores de carácter normativo, puesto queafectará a todos los trabajadores de la empre-sa cedente, y cuya virtualidad consiste enanticipar la expiración del término legalmen-te previsto para la aplicación del conveniocolectivo que regía en el momento de la suce-sión. Nos interesa destacar que es el ahoraindicado el rasgo definitorio de los acuerdosde empresa del art. 44.4 TRLET: a diferenciade lo que sucedía con los acuerdos de homolo-gación de condiciones trabajo (o pactos defusión) jurisprudencialmente admitidos, noafectan a la eficacia normativa del conveniocolectivo de la empresa cedente, sino a la par-ticular ultraactividad de que se beneficia elreferido convenio. Dicho de otro modo, laultraactividad funcional y personal del con-venio colectivo prevista en el art. 44.4TRLET, y que impone la continuidad de laaplicación de las fuentes reguladoras de lasrelaciones de trabajo en la transmisión, esuna regla supletoria y disponible medianteacuerdo de las partes afectadas por la trans-misión60. Como se verá más adelante, es pre-cisamente esta función reservada por la Ley

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58 STS 3 junio 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/Málaga 26 febrero 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga19 marzo 2003 (AS 1527).

59 Vid. STSJ Andalucía 29 noviembre 2002 (AS3819), La Rioja 11 diciembre 2003 (JUR 89720/2002).

60 En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER

UGUINA, J.R.: «La transmisión de empresa en la Ley12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación alnuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», enAA.VV. (coord.. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.): «La reformalaboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectivapara el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002, Lex Nova,Valladolid, 2002.». Consideran los autores que el art.44.4 TRET es una excepción a la regla del art. 41.2 TRET,de modo que el acuerdo de empresa podrá efectuar unaalteración integral del contenido de los convenios, másallá de lo que permite el art. 41 TRET.

al acuerdo de empresa la que determinará sualcance material. En definitiva, como se haindicado certeramente por la doctrina, laprincipal finalidad del acuerdo es facilitar alos sujetos implicados en la transmisión quepermitan resolver la existencia de una duali-dad de regímenes jurídicos en los supuestosde segmentación y/o integración de la empre-sa cedente, al margen de la solución generalprevista en la Directiva sobre transmisión deempresa61.

Al igual que el conjunto de acuerdos deempresa regulados en el Título I del TRLET,el ahora estudiado adolece de regulación pre-cisa acerca de su tramitación, validez y publi-cación. En este caso, no existen otras reglasque las referidas a los sujetos que interven-drán en el acuerdo y el momento en que podráconcertarse el acuerdo que permita avanzarla sucesión convencional. Así pues, tomandoen consideración que se trata de un acuerdomás próximo a los del Título I que a los con-venios colectivos, entendemos que para esteacuerdo, y con carácter general, serán suple-torias las reglas relativas a los acuerdos deempresa.

En primer lugar, empezando por los suje-tos legitimados, lo serán los representantesde los trabajadores de la empresa cedente, entanto que dicho acuerdo únicamente puedecelebrarse «una vez consumada la sucesiónempresarial», con lo cual es evidente que sólotendrá sentido un acuerdo de acomodación ounificación con los representantes de los tra-bajadores de la unidad negocial de destino delos trabajadores transmitidos. Negociarán,por tanto, los representantes de los trabaja-dores de la empresa cedente que han acompa-ñado a la unidad transmitida. No obstante, es

evidente que, a partir de las reglas legalesrelativas al mantenimiento del mandatorepresentativo en la sucesión de empresa,aquellos pueden desaparecer cuando la uni-dad transmitida no conserve su autonomía.Ello, como se habrá advertido, puede dar piea una cierta crisis de representatividad en laadopción del acuerdo que procede a limitar laaplicación del convenio de la empresa ceden-te.

En este punto, ha señalado la doctrina laclara insuficiencia de la previsión estatutariaen relación con el mandato derivado del art.6.1.5º de la Directiva 2001/23/CE, puesto que,mientras del art. 44.5 TRLET se desprendeque el mandato representativo se extinguecuando la unidad transmitida no conserve suautonomía, la norma comunitaria exige de losEstados que adopten las medidas necesariaspara garantizar que los trabajadores sehallen debidamente representados duranteel período necesario para la constitución deuna nueva formación o designación de larepresentación de los trabajadores. Cierta-mente, dicha falta de adecuación a la Directi-va solamente resultará relevante en lossupuestos en los que la empresa cesionaria enla que se integran carezca de representaciónunitaria, puesto que, en el caso de que éstaexista, los trabajadores de la empresa ceden-te pasarán automáticamente a ser represen-tados por los órganos unitarios de la cesiona-ria. Evidentemente, en tal caso, cabrá la posi-bilidad de realizar los ajustes necesarios en larepresentación del personal a través de lapromoción parcial de elecciones.

Así pues, inicialmente podría concluirseque, desaparecida la representación de laempresa cedente, serán los representantes enla empresa cesionaria, que han pasado aostentar la representación del conjunto detrabajadores, los legitimados para negociar elacuerdo del art. 44.4 TRLET62. No obstante,



61 MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivoaplicable en caso de sucesión de empresa», Revista Espa-ñola de Derecho del Trabajo, núm. 111, 2002, p. 369;GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa y con-venio colectivo aplicable», Relaciones Laborales, nº13,2003, p. 29.

62 Vid. GARCÍA ROMERO, B.: «Consideraciones críticassobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4ET», Aranzadi Social, nº 17, 2002.

no creemos que en tal caso la negociación delos representantes de la empresa cesionariasea la solución más adecuada. La Ley preten-de asegurar la presencia efectiva del interésde los representados para que decidan acercadel proceso de sucesión convencional queacompañará la transmisión, de suerte que lológico es que se articulen mecanismos ade-cuados a dicha finalidad. En este sentido,seguramente resultará más adecuado aplicarlos mecanismos legalmente previstos para elsupuesto específico del convenio colectivo defranja: los representantes sindicales designa-dos en asamblea por los trabajadores de laempresa cedente63.

Para los supuestos en los que no existarepresentación unitaria en la empresa ceden-te, la necesaria interpretación del derechointerno conforme a la normativa comunitariaobliga a matizar la regla relativa a la extin-ción del mandato representativo. En este sen-tido, entendemos que resulta más adecuadoconsiderar que el mandato representativodebe mantenerse hasta que, una vez promo-vidas las correspondientes elecciones, sehaya constituido un nuevo órgano de repre-sentación unitaria64. Así, los representantescuyo mandato representativo transitoria-mente no ha expirado podrán celebrar losacuerdos del art. 44.4 TRLET.

En lo que atañe a las reglas de legitima-ción, en aplicación supletoria de las reglasprevistas para los acuerdos de empresa delTítulo I, es lógico pensar que podrán negociartanto los representantes unitarios como sin-dicales.

Respecto de la tramitación del acuerdo,nada se prevé en la Ley, de manera que debe-

mos considerar que, al igual que sucede enrelación con los acuerdos de empresa, existela obligación de negociar en buena fe con vis-tas a la consecución de un acuerdo, lo que sinduda implica otorgar un cierto plazo paraposibilitar la negociación y el acuerdo. Final-mente, el carácter normativo de estos acuer-dos aconseja que éstos tengan suficientepublicidad empleando los medios que resul-ten más efectivos: tablón de anuncios, correoelectrónico, etc.

Con todo, el aspecto más complejo de losacuerdos del art. 44.4 TRLET es el referido asu contenido. Tal y como se ha puesto de mani-fiesto por la doctrina, el eventual contenido dedichos acuerdos puede consistir bien en ladecisión de avanzar el término legalmenteprevisto para la sucesión convencional, y, portanto, inaplicar el convenio colectivo que regíapara la empresa cedente a favor del de lacesionaria, bien en la regulación de condicio-nes de trabajo que se aplicarán a los trabaja-dores de la empresa cedida65. En nuestra opi-nión, la que se ajusta más a la lógica del acuer-do es la primera de las posibilidades indica-das. Efectivamente, el acuerdo de empresa esel instrumento legalmente previsto para dis-poner de la regla referida a la ultraactividadfuncional y personal de convenio de la empre-sa cedente y éste y no otro debe ser su objeto66.Por otra parte, como ha señalado certeramen-te la doctrina, permitir que dichos acuerdosregulasen las condiciones de trabajo de lostransferidos supondría usurpar el papel quecorresponde al convenio colectivo67.

Por el contrario, creemos que nada se opo-ne a que la sucesión convencional se difiera

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63 Sostienen esta posición, MELLA MÉNDEZ, L.: «Elnuevo artículo 44, número 4�», cit. p. 373; GORELLI

HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa�», cit., p. 30.64 SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión

de empresa sobre la representación unitaria y sindical,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003,p. 146.

65 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empre-sa�, cit., p. 33.

66 En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER

UGUINA, J. R.: «La transmisión de empresa en la Ley12/2001�» consideran que mediante el acuerdo deempresa del artículo 44.4 podrá procederse a una alte-ración integral del contenido del convenio colectivo queregía en la transmisión.

67 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Ob. loc. ult. cit..

en el tiempo para algunas materias, siempre,claro está, que no exceda el término legal-mente previsto para la aplicación del conve-nio de la empresa cedente. En tal caso, lavigencia del acuerdo terminará en el momen-to en que quede sin efecto alguno la garantíadel art. 44.4 TRLET.

No obstante lo anterior, téngase en cuentaque la disponibilidad de la regla relativa a lacontinuidad en la aplicación de las fuentesnormativas tras la sucesión empresarial que-da sujeta a que efectivamente quede asegura-da la finalidad que se pretende con dicha nor-ma. Quiere decirse con ello que esta sucesiónconvencional ante tempus solamente procede-rá si el convenio colectivo de la empresa cesio-naria que pretenda aplicarse es, en su con-junto, más favorable que el convenio colectivode la empresa cedente. No es posible pensar,por consiguiente, en un acuerdo que avancela aplicación de la fuente de regulación decondiciones inferiores a las que se disfrutande conformidad con el convenio que regía enel momento de la transmisión. Así se des-prende además del art. 8 de la Directivacuando señala que no se opone al contenidode la Directiva 2001/23/CE «promover o per-mitir la aplicación de convenios colectivos oacuerdos celebrados entre interlocutoressociales más favorables para los trabajado-res». A dicha conclusión no se opone que elempresario cesionario tenga reservado elderecho de acudir al expediente de modifica-ción de las condiciones de trabajo, puesto quetal facultad no puede ejercerse cuando traecomo causa única el negocio sucesorio.

3.3. Mantenimientode la representación colectivade los trabajadores

El art. 44.5 TRLET establece un principiode mantenimiento de los representantes de lostrabajadores afectados por la transmisión.Respecto de los trabajadores no implicados enla sucesión de empresa, la normativa electoral

(art. 67.1.5 TRLET y art. 13 RD 1844/1994)ya prevé las eventuales consecuencias de lasdisminuciones de plantilla sufridas en la uni-dad electoral68.

Téngase en cuenta que, si bien la empresao centro de trabajo son unidades electorales,no sucede lo mismo con la unidad productivaautónoma a la que se refiere expresamente laregla del art. 44.5 TRLET. Así pues, de la lec-tura del precepto parece desprenderse que enlos supuestos en los que se produzca la esci-sión de la unidad electoral y de órganos derepresentación de los trabajadores por lasegregación y transmisión de una unidad pro-ductiva que anteriormente se integraba enuna empresa o centro de trabajo, no podráimpedirse que los representantes afectadospor la transmisión continúen con su mandatosi aquella conserva su autonomía. No obstan-te, a pesar de la literalidad del precepto, nopuede esconderse la dificultad de conjugardicha previsión con la integración de la uni-dad productiva en una unidad electoral de laempresa cesionaria que cuenta con represen-tación unitaria. Más si tenemos en cuentaque según jurisprudencia reiterada, y legali-zada a través del art. 44.5 TRLET, no cabe laimposición a la empresa cesionaria de lasubrogación del mandato representativo delos trabajadores de la empresa cedente si aresultas de aquella no se conserva la unidadelectoral de origen69.

Por otra parte, el mantenimiento del man-dato del representante o representantes quepresten servicios en la unidad productivatransmitida resulta ajeno a la lógica que jus-tifica el mantenimiento del mandato repre-



68 Sobre la articulación de tales previsiones en lossupuestos de transmisión, vid. extensamente SOLÀ

MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión�, cit. pp.61 y ss.

69 STS de 28 de junio de 1990 (RJ 5531). Entre ladoctrina jurisprudencial, entre otras muchas, SSTSJNavarra de 30 de julio de 2004 (AS 2722), Cataluña de23 de noviembre de 2003 (JUR 2004/36729), País Vas-co 3 de junio de 2003 (AS 2825).

sentativo, puesto que, en los supuestos deescisión de la unidad electoral, la subrogaciónde los representantes solamente dependeráde que alguno de los trabajadores de la uni-dad productiva sea miembro de la represen-tación unitaria.

En todo caso, según el legislador, es condi-ción necesaria para se produzca la continui-dad del mandato representativo en la suce-sión que la empresa, centro de trabajo o uni-dad productiva conserven su autonomía70.Como quedó dicho más arriba, a sensu contra-rio, se desprendería que en caso de que la uni-dad, centro o empresa no conserve la autono-mía que gozaba de origen, debería declararseextinguido el mandato representativo71. Así,a partir de dicho momento los trabajadoresque provienen de la empresa cedente seránrepresentados por los órganos de representa-ción de la empresa unitaria. Es claro que ellono impedirá que se proceda a la adecuaciónde los órganos de representación a través delproceso electoral. No obstante, tal y como seseñaló anteriormente, en los supuestos en losque no existan órganos de representación enla unidad en la que se integran los trabajado-res de la empresa cedente o en los que se creeex novo un centro de trabajo a partir de lafusión de los de la cedente y la cesionaria, elprincipio de extinción del mandato represen-tativo no se adecua a las prescripciones de laDirectiva sobre transmisión que exige que seasegure la efectiva representación de los tra-

bajadores de la empresa cedente durante elproceso sucesorio. Para tales casos, comodecíamos más arriba, y sin perjuicio de que sedesencadene un nuevo proceso electoral paraadecuar la representación de la nueva unidadresultante de la sucesión, lo más adecuado esconsiderar que transitoriamente se mantieneel mandato representativo de los represen-tantes de la empresa cedente72.

Dada la relación entre los órganos derepresentación en el centro de trabajo y loscomités intercentros puede deducirse fácil-mente que los fenómenos sucesorios podrántener incidencia en este órgano representati-vo. Para el comité intercentros de la empresacesionaria la transmisión implicará su conti-nuidad, introduciéndose las medidas de ajus-te necesarias para adecuarlo a la nuevaestructura de la empresa. Más compleja es lasituación para el comité intercentros existen-te en la empresa cedente. En caso de trans-misión parcial de la empresa, probablementecabría defender la continuidad del comitéintercentros con ausencia de los representan-tes del centro de trabajo transmitido, siempreque, claro está, continúe teniendo sentido laexistencia de dicho órgano, esto es, que laempresa cedente conserve más de un centro

ESTUDIOS


70 Entre otras, STSJ Madrid 9 enero 2003 (JUR2003/111215).

71 No obstante, puede suceder que la transmisión seacompañe de la desaparición del centro o de la unidadproductiva autónoma de origen aunque conserve auto-nomía de destino. Piénsese, por ejemplo, la escisión delcentro del trabajo en dos centros con autonomía propia.En este caso, desparecida la unidad electoral, parecelógico atribuirle el mismo tratamiento que se da a lossupuestos de escisión de una parte de la unidad electo-ral, de manera que los representantes de acompañen acada uno de los centros de trabajo de nueva creaciónmantendrán su mandato representativo. Vid. STSJ Gali-cia de 23 de noviembre de 2002 (AS 940/2003).

72 En este sentido, SSTSJ Galicia 23 noviembre 2002(AS 940/2003) , Pa í s Vasco 3 abr i l 2003 ( JUR2003/150155), Comunidad Valenciana 5 julio 2003 (AS1905). En contra, vid. STSJ Extremadura 25 mayo 2004(AS 1658) para el supuesto de los representantes sindi-cales. El caso que originó la controversia fue la reconfi-guración del centro de trabajo que constituía la unidadelectoral en los servicios sanitarios mediante pactoalcanzado entre el Servicio Extremeño de Salud y lascentrales sindicales más representativas, de manera quela unidad electoral que servía de base a la representati-vidad sindical pasó de organizarse en dos áreas diferen-ciadas, atención primaria y atención especializada, auna de sola, el Área de Salud. De este modo, el ámbitode representación se organizaba a partir de cada una delas ocho Áreas de Salud administrativamente diseñadasmás otra correspondiente a los Servicios centrales. El tri-bunal estima que desaparecida la organización tomadacomo unidad electoral se extingue el mandato automá-ticamente.

de trabajo. Por el contrario en la transmisióndel conjunto de la empresa, la pervivencia delcomité intercentros estará vinculada a la con-tinuidad de los órganos de representación dela empresa cedente73.

Respecto de la representación sindicalexistente en la empresa cedente o cesionaria,será de aplicación la previsión legal conteni-da en el art. 44.5 TRLET, puesto que «losrepresentantes legales» a que se refiere dichoprecepto incluye tanto a los órganos de repre-sentación unitaria como a los representantessindicales. Así pues, es lógico pensar que elmantenimiento de la autonomía de la empre-sa o centro sobre el que se constituyó la sec-ción sindical implicará su continuidad. Delmismo modo, cuando la entidad transmitidapierda su autonomía y se confunda en laempresa del cesionario, las secciones sindica-les allí constituidas se disolverán74.

Por el contrario, la regla del mantenimien-to de la representación legal tendrá un efectomuy limitado respecto de los delegados sindi-cales del art. 10.1 LOLS, si atendemos a lainterpretación legal de los requisitos legalescontenidos en dicho precepto. Tal y como haseñalado el Tribunal Supremo, la regla sobreel cómputo de la dimensión mínima de laempresa o centro de trabajo exigida para dis-poner de delegado sindical no queda al arbi-trio de la sección, sino que está en función delos órganos de representación de los trabaja-dores. En consecuencia, de tal interpretaciónse desprende que si los trabajadores estánrepresentados mediante comités de empresaen centro de trabajo, el cómputo de 250 traba-jadores deberá darse respecto de cada cen-tro75. Asimismo, entiende el Alto Tribunal,que la referida condición mínima debe man-

tenerse de manera indefinida, de modo quesi, en circunstancias normales de la marchade la empresa, la plantilla se ve reducida pordebajo de los límites del apartado 1 del art. 10de la LOLS, los delegados sindicales desapa-recerán por carecer de apoyo fáctico76. Comose advierte fácilmente, la continuidad de losdelegados sindicales será ciertamente excep-cional en los supuestos de transmisión queimplican segregación y/o integración de laempresa cedente en la del cesionario, dadoque desaparecerá el órgano de representa-ción en el que debe estar presente la secciónsindical.

Por último, es claro que las garantías reco-nocidas a los representantes legales en el con-venio colectivo que regía en el momento de latransmisión deberán respetarse en virtud dela continuidad de las fuentes de regulaciónque impone el art. 44.4 TRLET77. Ahora bien,una vez producida la sucesión convencional,se estará a lo que disponga el nuevo conveniocolectivo sobre dicha materia.

3.4. La responsabilidad solidaria delempresario cedente y cesionariopor las obligaciones laboralesnacidas con anterioridada la transmisión

En este ámbito, la novedad más destacablese sitúa en materia de responsabilidadempresarial en el cumplimiento de la obliga-ción de cotizar y en el pago de prestaciones deSeguridad Social, pues si bien la Ley 52/2003,de 10 de diciembre, de Disposiciones Específi-



73 Vid. un estudio detallado de la cuestión en SOLÀ

MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión�, cit. pp.81 y ss.

74 Vid. SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmi-sión�, cit. pp. 106 y ss.

75 SSTS 20 julio 2000 (RJ 7190) y 10 noviembre1998 (RJ 9545).

76 STS 20 abril 2001 (RJ 7190).77 STSJ Cataluña 28 mayo 2004 (JUR 2004/213743).

En contra, STSJ Andalucía/Granada de 11 marzo 2003(AS 2143) ha considerado que son condiciones específi-cas de la empresa cedente que no son susceptibles desubrogación en el marco de la empresa cesionaria, elcrédito horario que responde a situaciones especificasde la empresa o ente en que se aplica y no puede serextrapolable a los miembros del Comité de Empresa dela empresa cesionaria.

cas en materia de Seguridad Social, no haalterado de forma directa el art.127 TRLGSS,sí ha venido a incidir en el régimen jurídicoaplicable a estos supuestos.

La responsabilidad solidaria contempladaen el artículo 44.3 TRLET encuentra acomo-do en el artículo 3.1 in fine de la Directiva2001/23/CE donde se establece que «los Esta-dos miembros podrán establecer que, despuésde la fecha del traspaso, el cedente y el cesio-nario sean responsables solidariamente de lasobligaciones que tuvieran su origen, antes dela fecha del traspaso, en un contrato de traba-jo o en una relación laboral existentes en lafecha del traspaso», siendo oportuno señalar,por otro lado, que se trata de una responsabi-lidad solidaria prevista para los supuestos detransmisión por actos inter vivos, de suerteque en los casos de transmisión mortis causa,se excluye la citada responsabilidad, si bienlos trabajadores podrán exigir sus créditosfrente al nuevo empresario que, como se dijo,asume las deudas laborales del anterior.

Como se avanzó, tras la nueva redaccióndel art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001,el Tribunal Supremo78 ha tenido ocasión deprecisar que el citado precepto legal establecedos garantías: de un lado, la garantía de lasubrogación empresarial, y, de otro, la de laresponsabilidad solidaria. Siendo así, parecelógico entender que el nuevo empresario noadquiere las deudas contraídas por el ante-rior, sino solamente las que se generan a par-tir de la transmisión, si bien resulta respon-sable solidario respecto de todas las deudasdel cedente nacidas con anterioridad a latransmisión y que no hubieran sido satisfe-chas, tanto respecto de los contratos de traba-jo vigentes al tiempo de la transmisión comode los no vigentes, con la diferencia de que elnuevo empresario no asume la titularidad deesas deudas anteriores, pudiendo reclamar-las, por tanto, al empresario cedente.

En todo caso, como ya se indicó en el apar-tado relativo a la subrogación empresarial,no parece existir obstáculo para que cedentey cesionario pacten la titularidad final sobrelas obligaciones transmitidas, dado queambos empresarios son responsables solida-rios por aquéllas.

3.4.1. Alcance subjetivo

A diferencia de la Directiva 2001/23/CE,que en su artículo 3.1 in fine limita el alcancede la responsabilidad solidaria a los derechosy obligaciones que resulten para el cedente deun contrato de trabajo existente en la fechade la transmisión, el artículo 44.3 TRLETextiende la garantía de la responsabilidadsolidaria a los trabajadores que ya no perma-necen en la empresa, centro de trabajo o uni-dad productiva autónoma cedida en elmomento de la transmisión.

En este sentido, el Tribunal Supremo79 haprecisado que el legislador español, yendo másallá del comunitario, ha establecido que, encaso de sucesión empresarial, no sólo se pro-duce la subrogación de la nueva en los dere-chos y obligaciones de la anterior respecto delos trabajadores cedidos, sino que ha manteni-do la responsabilidad solidaria de ambasempresas respecto de las deudas laborales quela empresa cedente tuviera pendientes de abo-nar, y, por tanto, la responsabilidad solidariaalcanza a todas las deudas del cedente nacidascon anterioridad a la transmisión y que nohubieran sido satisfechas, tanto respecto delos contratos de trabajo vigentes al tiempo dela transmisión como de los no vigentes.

Ahora bien, conviene matizar que, lógica-mente, en los supuestos de transmisión par-cial de la empresa, la responsabilidad solida-ria no alcanza a los trabajadores ajenos a launidad productiva transmitida80.

ESTUDIOS


78 Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio2003, RJ 6108).

79 Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio2003 (RJ 6108).

80 Así, la STS 17 julio 1998 (RJ 6527).

3.4.2. Alcance objetivo de la responsabilidadsolidaria

La responsabilidad solidaria abarca aque-llos derechos y obligaciones realmente exis-tentes en el momento de la transmisión, esdecir, lo que en ese momento el interesadohubiese ya consolidado y adquirido, incorpo-rándolos a su acervo patrimonial, sin quedicha subrogación alcance a las meras expec-tativas legales o futuras. En este sentido sepronuncia la jurisprudencia ordinaria81.

Además, en esa responsabilidad solidariase comprenden todas las deudas de carácterlaboral, incluidas, por tanto, las deudas deseguridad social, esto es, las cotizaciones y lasprestaciones que el empresario cedentehubiera de abonar, si bien debe tenerse encuenta que en materia de Seguridad Social seaplicarán las reglas especiales previstassobre el particular.

Así, por lo que se refiere al régimen jurídi-co aplicable en materia de responsabilidad enorden al pago de prestaciones económicas dela Seguridad Social en el marco de una trans-misión de empresa, cabe empezar indicandoque la doctrina judicial mayoritaria aplica laregulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSSy art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el quese aprueba el Reglamento General de Recau-dación de los Recursos del Sistema, con prefe-rencia sobre la prevista en el art.44 TRLET,en base al carácter de «ley especial» de aqué-lla.

A diferencia de lo que sucede en el art.44TRLET, en el art.127.2 TRLGSS se indicaclaramente que la titularidad de la obligaciónno pasa del cedente al cesionario, sino que setrata únicamente de un supuesto de exten-sión de responsabilidades sociales, permane-ciendo la deuda en la persona del anteriorempresario, de suerte que, en su caso, el

empresario cesionario podrá reclamar alempresario cedente el importe de las deudasajenas.

Respecto al alcance de la responsabilidadprevista en el art.127.2 LGSS, importasubrayar que es sensiblemente más amplioque el de la contemplada en el art.44.3TRLET, por cuanto que aquélla no tiene lími-te temporal �a diferencia del plazo de 3 añosque prevé el art.44.3 TRLET82�, si bien,según precisa el Tribunal Supremo, no resul-ta ilimitada, alcanzando a cualquier presta-ción causada antes de la transmisión deempresa, esto es, no sólo al pago de prestacio-nes nacidas y exigibles antes de la transmi-sión sino también a las nacidas con anteriori-dad a la transmisión y exigibles con posterio-ridad a la misma, excluyéndose, sin embargo,las nacidas con posterioridad incluso si se



81 (SSTS 19 abril 1999 (RJ 4433) y 20 enero 1997 (RJ618).

82 El Tribunal Supremo ha precisado que tal plazotemporal constituye un plazo especial de prescripción,de modo que no cabrá aplicar la regla general de pres-cripción prevista en el artículo 59 TRLET. Así, frente a lareclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal seña-la que: «el artículo 59 sólo es aplicable para aquellossupuestos en que no se establezca un plazo especialcomo prevé el propio apartado 1º del artículo invocado,y así fijado en el artículo 44 aplicable un plazo propio de3 años para la responsabilidad solidaria de cedente ycesionario de la titularidad de la empresa en las obliga-ciones laborales a contar a partir de la cesión y pudién-dose reclamar de los responsables de modo sucesivo»(STS 13 noviembre 1992 (RJ 1992/8802). Con todo, nose trata de una cuestión pacífica a nivel de los Tribunalesinferiores, pues encontramos pronunciamientos judicia-les más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de laComunidad Valenciana considera que: «el plazo que seestablece en el art. 44 ET no constituye una norma espe-cífica en virtud de la cual los derechos laborales nacidoscon anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de pres-cripción superior al que con carácter general establece elart.59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referidoa que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesio-nario por los derechos laborales no satisfechos y nacidoscon anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 añossiguientes a la misma siempre que el derecho de que setrate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59ET» (STSJ de la Comunidad Valenciana, 9 septiembre1999 (AS 2000/357).

basan en incumplimientos anteriores a latransmisión. Es el caso de la STS (Sala de loSocial), 28 enero 200483, dictada en unifica-ción de doctrina, en la que se reclamó el pagode un mayor porcentaje de una pensión dejubilación, por no haberse cotizado antes dela transmisión de un colegio, rechazándoseque la empresa cesionaria (Ayuntamiento)deba responder del pago del mayor porcenta-je de la referida pensión, por tener por causael incremento, la falta de cotización antes dela transmisión del Colegio a dicho Ayunta-miento.

Ahora bien, el alcance de dicha doctrina seva a ver necesariamente alterado tras la Ley52/2003, puesto que, si bien el art.127TRLGSS no ha sido objeto de modificaciónalguna, su proyección práctica se ha vistoretocada de forma indirecta mediante lareforma del art.104.1 TRLGSS, relativo a lossujetos obligados a cumplir la obligación decotización. Dejando a un lado la deficientetécnica legislativa empleada, ya que lo lógicohubiera sido efectuar el retoque directamenteen el texto del citado art.127, conviene subra-yar que el nuevo art.104.1 in fine TRLGSSemplea una fórmula mucho más amplia quela hasta entonces vigente al disponer que: «laresponsabilidad solidaria por sucesión en latitularidad de la explotación, industria onegocio que se establece en el citado artículo127 se extiende a la totalidad de las deudasgeneradas con anterioridad al hecho de lasucesión».

Siendo así, la responsabilidad solidaria enmateria de Seguridad Social se extiende nosólo al pago de prestaciones nacidas y exigi-bles antes de la transmisión sino también alas nacidas con anterioridad a la transmisióny exigibles con posterioridad a la misma, e,incluso, a las nacidas con posterioridad siem-pre que se basen en incumplimientos anterio-res a la transmisión.

Según lo expuesto, la regulación dispuestaen el art.127.2 TRLGSS tiene la finalidad degarantizar y facilitar el cobro tanto por partede la Tesorería General de la SeguridadSocial (TGSS) como del propio trabajadorafectado, de las prestaciones respecto de lascuales se haya declarado responsable directoal empresario.

Pese a todo, el art.127.2 LGSS prevé laposible exoneración de responsabilidad porparte del empresario cesionario en los casosde que se trata señalando que «reglamenta-riamente se regulará la expedición de certifi-cados por la Administración de la SeguridadSocial que impliquen garantía de no respon-sabilidad para los adquirentes». Aunque talprecepto no se ha desarrollado todavía regla-mentariamente, tal vacío se ha cubiertomediante la Circular de la Tesorería Generalde la Seguridad Social núm. 2002, de 18 deenero de 1989, en cuya virtud la expediciónde dicho certificado se regula de forma analó-gica por lo dispuesto en el art.26 �actualiza-do� de la Orden de 28 de diciembre de 1966,sobre normas de aplicación y desarrollo enmateria de campo de aplicación, afiliación,cotización y recaudación en período volunta-rio en el Régimen General en materia de res-ponsabilidad en orden al pago de cotizacio-nes.

De ello resulta que el empresario cesiona-rio puede solicitar a la TGSS la expedición deun certificado que acredite la situación de laempresa en cuanto a sus obligaciones de coti-zación; expedición que deberá efectuarse enel plazo de un mes. Sin entrar a analizar losproblemas aplicativos que se derivan de lafalta de determinación del preciso momentoen que ha de solicitarse tal certificado asícomo de los efectos derivados de la falta deexpedición del certificado en el plazo de unmes, interesa señalar que si el empresariocesionario solicita tal certificado y no existendescubiertos de cotizaciones, no asumirá res-ponsabilidad alguna en cuanto al pago deprestaciones. Además, si una vez expedido elcertificado se conociesen descubiertos por la

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83 RJ 1835.

existencia de trabajadores no dados de alta,el empresario cesionario no asumiría respon-sabilidad alguna respecto de tales descubier-tos, a menos que se hubiese subrogado en laposición de deudor del cedente por aplicacióndel art.44 TRLET, al no existir un pactoexcluyente de la asunción de deudas por par-te del cesionario84.

Si, por el contrario, el empresario cesiona-rio no solicita tal certificado, no podrá eximir-se de responsabilidad en orden al pago deprestaciones por incumplimiento de la obliga-ción de cotizar del cedente.

Aunque la doctrina mayoritaria ha negadovirtualidad jurídica al art.26 de la Orden 28diciembre 1966, en la medida en que no cons-tituye una norma reglamentaria, es lo ciertoque cabe aplicar el régimen jurídico que seacaba de exponer en base al instituto de laanalogía, pues existe identidad de razónentre la responsabilidad empresarial enmateria de cotización y la responsabilidadempresarial en orden al pago de prestacionesque, precisamente, tiene su origen en elincumplimiento de la obligación de cotizar85.

Lo decisivo es resaltar que, como en lossupuestos de contrata y subcontrata de obrasy servicios, la finalidad última del régimen deresponsabilidad en materia de SeguridadSocial parece ser la de proteger los interesesde la Seguridad Social frente a la falta de coti-zación por parte del empresario obligado,pues si se hubiera pretendido proteger losintereses de los concretos trabajadores afec-tados por la contrata o por la sucesión deempresa, centro de trabajo o unidad producti-va autónoma, no cabría la exoneración de res-ponsabilidad del empresario principal ocesionario con la mera expedición de certifi-

cación negativa de descubiertos, ya que talcertificación no refleja ni los supuestos de fal-ta de alta de trabajadores de la plantilla ni losde infracotización86.

Entrando ya en el comentario de las nove-dades introducidas por la Ley 52/2003 enpunto a la responsabilidad en el pago de pres-taciones, cabe señalar que, junto con la relati-va a la ampliación del alcance de la responsa-bilidad de que se trata, la principal novedadoperada en este ámbito consiste en la expresaconsideración de que existe sucesión deempresa, aun cuando sea una sociedad labo-ral la que continúe la explotación, industria onegocio, esté o no constituida por trabajado-res que prestaran servicios por cuenta delempresario anterior.

El Proyecto de Ley de Disposiciones Espe-cíficas en materia de Seguridad Social, en laversión aprobada por la Comisión de PolíticaSocial y Empleo el día 10 de septiembre de2003, modificaba el apartado 2º del art.127TRLGSS en orden a precisar cuándo se consi-deraba existente una sucesión de empresa,acudiendo a tales efectos a la definición con-templada en el art.44 TRLET. De esta forma,se reforzaba la plena incorporación del con-cepto «laboral» de transmisión de empresa alámbito de la responsabilidad en el pago deprestaciones en los casos de sucesión deempresa, poniendo el acento, a su vez, en lanecesidad de acoger la noción «actualizada»de transmisión de empresa resultante de lareforma del art.44 TRLET por la Ley 12/2001,9 julio. Como concreción de tal definición, seentendía expresamente que existía transmi-sión de empresa en los casos de constituciónde una sociedad laboral por todos o parte de



84 En este sentido, GALA DURÁN, C.: La Responsabili-dad Empresarial por Incumplimiento de las Obligacionesde Afiliación, Alta y/o Cotización a la Seguridad Social,Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 512 y ss.

85 GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresa-rial..., cit., p.531.

86 Aunque en relación con los supuestos de contratay subcontrata de obras y servicios, véase la crítica a estaforma de exoneración de responsabilidad en LUQUE

PARRA, M.: «La responsabilidad empresarial en materiade seguridad social en el ámbito de las contratas y sub-contratas de obras y servicios», en VV.AA.: Descentrali-zación productiva y relaciones laborales: problemáticajurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp.290 y ss.

los trabajadores del empresario que conti-nuasen en todo o en parte la actividad econó-mica.

Con la nueva redacción resultante de laLey 52/2003, permanece incólume el art.127TRLGSS, retocándose, no obstante, su alcan-ce de forma indirecta mediante la modifica-ción del art.104.1 TRLGSS, relativo a lossujetos obligados a cumplir la obligación decotización, cuando lo lógico hubiera sido efec-tuar el retoque directamente en el texto delcitado art.127. Ciertamente, el nuevoart.104.1 TRLGSS reza: «La responsabilidadsolidaria por sucesión en la titularidad de laexplotación, industria o negocio que se esta-blece en el citado artículo 127 se extiende a latotalidad de las deudas generadas con ante-rioridad al hecho de la sucesión».

Se entenderá que existe dicha sucesiónaun cuando sea una sociedad laboral la quecontinúe la explotación, industria o negocio,esté o no constituida por trabajadores queprestaran servicios por cuenta del empresa-rio anterior».

Ante ello, conviene acudir, en primerlugar, a la jurisprudencia del TJCE, en lamedida en que el Tribunal ha precisado quela Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12marzo 2001, sobre transmisión de empresa,no se aplica a una situación de sucesión decontratistas si la operación no va acompa-ñada de una cesión de elementos significati-vos del activo material o inmaterial ni elnuevo empresario se hace cargo de una par-te esencial, en términos de número y decompetencias, de los trabajadores que suantecesor destinaba al cumplimiento de sucontrata87.

Consiguientemente, de conformidad contal tesis, la mera circunstancia de que se pro-siga idéntica o similar actividad no es sufi-ciente para la aplicación de la Directiva, si

bien debe atenderse al tipo de empresa o decentro de actividad.

Así, en la medida en que sea posible queuna entidad económica funcione, en determi-nados sectores, sin elementos significativosdel activo material o inmaterial, la existenciao inexistencia de transmisión no puededepender, por definición, de la cesión de taleselementos. En tales casos, pues, como se vie-ne insistiendo, entre otras circunstancias dehecho, debe tomarse en consideración elhecho de que el nuevo empresario se hagacargo o no de la mayoría de los trabajadoresen aquellos sectores en que la actividad des-cansa fundamentalmente en la mano de obra,ya que un conjunto de trabajadores que ejer-ce de forma duradera una actividad comúnpuede constituir una entidad económica.

Por tanto, la corrección de la nueva previ-sión que se ha introducido en el art.104TRLGSS, y que se pretendió incluir en elart.127 TRLGSS por el Proyecto de Ley,dependerá del tipo de actividad de que se tra-te, pues la mera continuación de la actividadpor todos o parte de los trabajadores delempresario mediante una sociedad laboraldeberá considerarse o no transmisión deempresa en función de tal parámetro. Ensuma, dependerá de si se trata de un empre-sa de tipo industrial o de servicios, pues en elprimer caso será preciso que se transmitantambién los principales elementos estructu-rales de la empresa.

Ahora bien, repárese en que el Proyecto deLey entendía que existía transmisión deempresa en los casos de constitución de unasociedad laboral por todos o parte de los tra-bajadores del empresario que continuasen entodo o en parte la actividad económica, entanto que la Ley 52/2003 considera existentela transmisión de empresa aun cuando seauna sociedad laboral la que continúe la explo-tación, industria o negocio, esté o no constitui-da por trabajadores que prestaran serviciospor cuenta del empresario anterior. Ello signi-fica que la nueva Ley amplía aún más el con-

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87 Entre otras, vid. STJCE 11 marzo 1997, Süzen.

cepto de transmisión a efectos de la responsa-bilidad en el cumplimiento de la obligación decotizar y del pago de prestaciones, pues inclu-so si la continuidad del negocio no es asumidapor los antiguos trabajadores del empresariosino por trabajadores distintos constituidosen sociedad laboral, se entenderá igualmenteexistente la sucesión de empresa.

En nuestra opinión, ello sólo sería posiblesi se transmitieran los principales elementosorganizativos de la anterior empresa, pues,descartada la transmisión de parte del perso-nal del anterior empresario en cuanto ele-mento organizativo básico, habría que estar aotros elementos de tipo estructural talescomo maquinaria, instalaciones, cartera declientes, u otros. En suma, pues, la nueva Leyse separa sustancialmente tanto de la nociónde transmisión del art.44 TRLET como de lajurisprudencia comunitaria elaborada enaplicación de la Directiva 77/187/CEE, yaderogada por la Directiva 2001/23/CE delConsejo, 12 marzo de 2001.

La nueva previsión legal debe ponerse enrelación con el hecho de que, a menudo, suelesuceder que la nueva empresa � SAL � naceen el marco de un previo proceso de suspen-sión o de quiebra y liquidación de la anterior,y, por tanto, una vez despedidos todos los tra-bajadores al servicio de ésta. La particularsituación en que se produce la constitución deuna SAL por todos o parte de los trabajadoresafectados por un ERE ante supuestos deinsolvencia o de cierre y liquidación de laempresa ha determinado la aparición en losúltimos años de una línea jurisprudencialtendente a fomentar la continuidad de la acti-vidad empresarial, evitando la imposición ala SAL de trabas excesivas que pudieran vol-verse contra la finalidad de la Directiva y delpropio art.44 TRLET, que es la de protecciónde los trabajadores. Ciertamente, en pala-bras del Tribunal Supremo, «habida cuentaque el instituto de la sucesión recogido en elart. 44 ET tiene como finalidad primordial lade mantener los puestos de trabajo que hubie-ra en la entidad trasmitida, aplicar a un

supuesto como el presente dicho preceptosupondría retorcer su interpretación paraconseguir lo contrario de lo que con él preten-dió el legislador, puesto que la empresa que-brada prescindió de todos sus trabajadores yserían éstos precisamente, constituidos enSociedad Anónima Laboral, los que, sufriríanlas consecuencias que pudieran derivarse dela aceptación de la sucesión»88.

En esta línea, se señala también que «laactuación de los trabajadores que, recurrien-do a formas asociativas y través de la utiliza-ción de relaciones comerciales y de determina-dos elementos patrimoniales de la anteriorempresa, que han obtenido de forma indirectaen el proceso de liquidación de ésta, tratan delograr un empleo mediante el lanzamiento deun nuevo proyecto empresarial no es sólo unaacción lícita, sino que merece la protección delordenamiento laboral, y en estos casos �en losque se trata más de una «reconstrucción» quede una «transmisión» de la empresa� no seestá en el supuesto del artículo 44 del Estatu-to de los Trabajadores, que es una norma conuna finalidad de conservación del empleo y nopuede convertirse en una fórmula rígida queimpide la aplicación de soluciones para lacreación de nuevos empleos que sustituyan losperdidos como consecuencia de la crisis de laanterior empresa, como por lo demás permiteel artículo 4 bis de la Directiva CE 77/187, enla redacción dada por la Directiva CE98/50»89.

Junto al argumento de la función social dela garantía subrogatoria, que encuentraamparo en la propia jurisprudencia y Directi-va comunitarias sobre transmisión de empre-sa en supuestos de insolvencia empresarial,el Tribunal Supremo apoya su tesis en otroelemento como es que el art. 44 TRLET exigeque se transmita como tal una empresa o una



88 STS 15 abril 1999 (RJ 4408). Más recientemente,STS 25 febrero 2002 (RJ 6235).

89 STS 11 julio 2001 (RJ 9274), con cita de la STS 15abril 1999 (RJ 4408).

unidad productiva en funcionamiento o sus-ceptible de estarlo y este supuesto no se pro-duce cuando ya no existe una organizaciónempresarial que reúna esas condiciones ycuando los contratos de trabajo se han extin-guido90.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispues-to en el art.51.11 TRLET, el Alto Tribunal seve en la necesidad de matizar esa línea argu-mental. Así, en su más reciente Sentencia de25 de febrero de 200291, parte de considerarque no es posible afirmar que a partir de laquiebra de una empresa ya no sea posiblehablar de sucesión, pues el art. 51.11 TRLETexige aceptar tal posibilidad.

Con todo, a pesar de aceptar tal plantea-miento como punto de partida, es lo cierto queel Tribunal Supremo va a alcanzar el mismoresultado práctico alcanzado en sentenciasprecedentes, esto es, la inaplicación delart.44 TRLET, si bien haciendo recaer el pesode su argumentación en el hecho de que laentidad económica que se transmite debe«conservar su identidad».

Así, se razona que la Directiva comunita-ria limita la sucesión a la previa existencia dela transmisión de empresas o centros preexis-tentes que conserven su identidad, y esta exi-gencia de que la empresa permanezca en suidentidad ha sido considerada elemento deci-sivo y determinante de la existencia o no deuna sucesión empresarial. Consiguientemen-te, se indica que:

«constituyendo exigencia básica de lanormativa comunitaria esa permanenciade la empresa en su identidad es difícilmantener desde esa misma normativacomunitaria que una empresa previamentedeclarada en quiebra permanezca en suidentidad, y sobre esta circunstancia ha

advertido expresamente la Directiva1998/50, reformadora de la anterior, nosólo previendo la posibilidad de exceptuarde la aplicación de la indicada Directiva alos traspasos efectuados en el marco de pro-cedimientos de liquidación, con el fin depromover la supervivencia de empresas quehan sido declaradas en situación de crisiseconómica, sino disponiendo en su art. 4bis, apartado 1 que «salvo que los Estadosmiembros dispongan otra cosa, los artícu-los 3 y 4 (los que disponen la sucesión) noserán aplicables a los traspasos de empre-sas, centros de actividad o partes de empre-sas o centros de actividad cuando el cedentesea objeto de un procedimiento de quiebra ode un procedimiento de insolvencia análo-go...». Es cierto que tales preceptos no impi-den pensar en la existencia de una sucesiónmediando una quiebra, pero no cabe dudaque los mismos constituyen una adverten-cia sobre la situación especial que la quie-bra supone desde la perspectiva que aquínos ocupa, y sobre el carácter restrictivo dela aplicación de tales normas a los supues-tos de sucesión, lo que habrá que tomar enconsideración en cualquier caso, a la horade aplicar el derecho positivo de cada país».

En base a ello, el Alto Tribunal llega a laconclusión de que no se ha producido unatransmisión de empresa, pues, «lo que los tra-bajadores integrantes de las empresas recu-rrentes hicieron fue crear dos nuevas empre-sas sobre las cenizas de una empresa anteriorquebrada. Y ello no permite hablar de suce-sión a los efectos del art. 44.1 ET que contem-plamos porque, por encima de las palabrasutilizadas en la letra del precepto o en las sen-tencias interpretativas del mismo, lo que setrasluce de ellas es la exigencia de que se hayaproducido una transmisión de activos patri-moniales y personales, o sea, de elementos quepermitan continuar una explotación empresa-rial «viva», que es lo que podría permitirhablar de la permanencia en su identidad».

En particular, el Alto Tribunal entendióque no podía sostenerse que la nueva entidad

ESTUDIOS


90 SSTS 15 abril 1999 (RJ 4408); 11 abril 2001 (RJ5113); 25 junio 2001, (RJ 6333); y 11 julio 2001 (RJ9274).

91 RJ 6235.

�SAL� sustituyera en su identidad a laempresa anterior, «puesto que la empresa a laque venía a sustituir se hallaba declarada enquiebra, había cesado en su actividad produc-tiva cuando las nuevas empresas hoy recu-rrentes nacieron, y los bienes que la nuevaentidad utilizó no constituyen elementos pro-ductivos que puedan considerarse suficientescomo para afirmar que aquella continuidadse dio. Aquella empresa a la que vinieron asustituir había dejado de existir como talempresa cuando las nuevas comenzaron afuncionar y, por lo tanto no permanecía comotal entidad en el momento en que éstas inicia-ron su actividad, sino como una «masa» inte-grada por un pasivo que superaba el activo(eso es la quiebra) y, por lo tanto, sin capitalsocial ni organización que es lo que en térmi-nos mercantiles identifican a una empresa».

Argumentos que, en realidad, resultanextensibles a buena parte de �si no a todos�los supuestos de constitución de una SAL portodos o parte de los trabajadores afectadospor la quiebra y cese de una empresa.

En cualquier caso, importa destacar queesta línea jurisprudencial vino a poner derelieve las dificultades de encaje de la regula-ción contemplada en el art.51 TRLET en lossupuestos de empresas incursas en procedi-mientos concursales con la línea de tendenciaimperante en la jurisprudencia comunitaria eincorporada desde 1998 al propio texto de laDirectiva sobre traspasos de empresas.

Esas dificultades de encaje parecen haberquedado superadas con la nueva regulaciónde los procesos concursales por la Ley22/2003, 9 julio, Concursal, que entró en vigoren septiembre de 2004, y que añade un nuevoartículo a la Ley del Estatuto de los Trabaja-dores (art.57 bis), en cuya virtud «en caso deconcurso, a los supuestos de modificación,suspensión y extinción colectivas de los con-tratos de trabajo y de sucesión de empresa, seaplicarán las especialidades previstas en laLey Concursal».

Así pues, la corrección del criterio incorpo-rado en el nuevo art.104.1 TRLGSS por laLey 52/2003, dependerá de si la citada ley�promulgada con posterioridad a la Ley Con-cursal, con independencia de que hubieraentrado en vigor antes que ésta� ha tomadoen consideración la regulación que el legisla-dor español ha establecido en punto a la con-tinuidad de la empresa cuando ésta se veinmersa en un procedimiento concursal.

En la medida en que este aspecto será de-sarrollado en un apartado específico de estetrabajo, baste señalar ahora que lo decisivo esque, como regla general, no se aplicará elrégimen jurídico del art.44 TRLET, al menosen toda su extensión, cuando nos situemosante supuestos de insolvencia, entendidaésta como el estado patrimonial del deudorque no puede cumplir regularmente sus obli-gaciones.

Conviene insistir en el hecho de que, conanterioridad a la Ley Concursal, la conclu-sión era justo la contraria: en los casos dequiebra o insolvencia empresarial, si, tras laaprobación del ERE, algunos o todos los tra-bajadores afectados por el mismo decidíanconstituir una SAL y proseguir la totalidad oparte de la actividad empresarial, de consta-tarse la transmisión de una entidad económi-ca, la estricta aplicación de la regulaciónvigente imponía aplicar sin matizaciones lodispuesto en el art.44 TRLET. Ante ello,como se ha visto, el Tribunal Supremo reac-cionó efectuando una interpretación finalistade tal precepto legal cuando la aplicación delmismo podía contradecir la propia finalidadde la normativa sucesoria que es la de garan-tizar el empleo de los trabajadores afectadospor el cese de la empresa.

Resulta obvio, por tanto, que la modifica-ción normativa de que se trata �art. 104.1TRLGSS� responde a la voluntad del legisla-dor de zanjar la línea jurisprudencial favora-ble a la inaplicabilidad o aplicabilidad excep-cional del régimen del art.44 TRLET a lossupuestos de cambio de titularidad de una



entidad económica en el marco de un procedi-miento concursal, en base a una interpreta-ción finalista de la garantía prevista en talprecepto legal. Al margen de que ello nos pue-da parecer reprochable desde una perspectivasocial, no puede negarse que la ley tiene, enprincipio, competencia para corregir tal crite-rio jurisprudencial. Sin embargo, más dudosaresulta la posibilidad de que esa ley obvie lanueva regulación que se deriva de otra ley �laLey Concursal�, que, en nuestra opinión,resulta ser ley especial por lo que se refiere alinstituto de la transmisión de empresa en lossupuestos de insolvencia empresarial.

Y es que, constante doctrina de la Sala delo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo ha venido considerando que el con-cepto laboral de transmisión de empresa es elque resulta aplicable al ámbito de la Seguri-dad Social92, sin que quepa manejar un con-cepto autónomo desligado del art.44 TRLET yde la Directiva 2001/23/CE, y ahora tambiénde la Ley Concursal. Del mismo modo, elart.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el quese aprueba el Reglamento General de Recau-dación de los Recursos del Sistema, confirmala traslación del concepto «laboral» de trans-misión de empresa al ámbito que nos ocupa93.Consiguientemente, el TRLGSS no puedeconsiderar existente una sucesión de empre-sa, de forma automática y sin matizaciones,en un supuesto en que «laboralmente» seríadudosa su calificación como tal, no sólo por-

que siempre será preciso acreditar que se hatransmitido una «entidad económica», sinotambién porque la aplicación del régimenjurídico del art.44 TRLET dependerá en cadacaso de la tramitación concreta del procedi-miento concursal.

Todo ello evidencia que, en definitiva, elrégimen especial de responsabilidad a efectosde Seguridad Social previsto en los arts.104 y127 TRLGSS no pretende tanto la protecciónde los intereses de los trabajadores como laprotección del patrimonio de la SeguridadSocial. Finalidad que se ha llevado demasia-do lejos por la Ley 52/2003 al no tomar en con-sideración la particular situación de las SALy la necesidad de no gravar en exceso las ini-ciativas tendentes al mantenimiento de laempresa, máxime cuando son los propios tra-bajadores afectados por la crisis empresariallos que apuestan por su continuidad.

En todo caso, la nueva regulación previstaen el art.104.1 in fine TRLGSS podrá tenervirtualidad cuando sea una sociedad laboralla que continúe la explotación, industria onegocio al margen de los supuestos de insol-vencia empresarial, como en el caso resueltopor la Sentencia de la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Castilla-LaMancha, 1 junio 1999, cuya doctrina fuerefrendada por el Tribunal Supremo al deses-timar el recurso de casación para la unifica-ción de doctrina interpuesto contra tal sen-tencia, indicando que no existía contradicciónentre la resolución judicial que se impugnabay la otra resolución judicial que se aportó porla parte recurrente, basándose en la dispari-dad de circunstancias fácticas que envolvíanla creación de empresas continuadoras porparte de los propios trabajadores afectadospor un ERE en uno y otro caso, y, en particu-lar, apoyándose en el hecho de que, en la sen-tencia referencial, se había producido ya unadeclaración de insolvencia empresarial, queno existía en la recurrida94.

ESTUDIOS


92 Por todas, STS 28 octubre 1997 (RJ 7085): «fija-da dicha sucesión por la jurisdicción laboral, no puedeser desconocida en este orden contencioso-administra-tivo, y una vez establecido, por tanto, el vínculo entreambas empresas, tal decisión fijada por el orden juris-diccional laboral que le es propio, incide necesaria-mente en este orden jurisdiccional contencioso-admi-nistrativo».

93 En efecto, el referido precepto reglamentario nosindica que «tal responsabilidad no es exigible a los adqui-rentes de elementos aislados de la explotación, industriao negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisla-das, realizadas por una o varias personas, permitan lacontinuación de la explotación, industria o negocio». 94 STS 16 mayo 2000 (RJ 4619).

3.5. La participaciónde los trabajadoresen la transmisión de empresa: los derechos de informacióny consulta

3.5.1. Los derechos de informaciónen la transmisión

a) Sujetos obligados al cumplimientoy destinatarios de la información

El art. 44.6 TRLET acomete la cuestiónque probablemente representaba el vacíoesencial de nuestra normativa en relación ala comunitaria, puesto que tal y como señalóla doctrina, el art. 64.1.5) TRLET y el art. 238LSA solamente cubrían de manera parcial laobligación impuesta por la norma comunita-ria95. El apartado 6 del art. 44 TRLET con-templa dos obligaciones de información autó-nomas: una para el empresario cedente y otrapara el empresario cesionario. Se trata deobligaciones jurídicas independientes en lasque cada uno de los sujetos empresarialesque participan en el negocio transmisivo apa-recen como responsables únicos de su cumpli-miento frente a los respectivos representan-tes legales de los trabajadores. Así, la inob-servancia del titular de la obligación de infor-mación no puede ser sustituida por ningúnotro sujeto96. Así se desprende claramentetanto de la interpretación literal del preceptoestatutario como de la lectura de la normacomunitaria a la que ha pretendido ajustarseel legislador.

No cabe duda que para el empresariotransmitente la obligación de información

procede en toda transmisión, sea cual fuere lacausa de la misma. Por el contrario, la deli-mitación de los supuestos en los que el empre-sario cesionario debe informar a los represen-tantes de los trabajadores resulta algo confu-sa. Si bien el apartado 6 del art. 44 TRLETprescribe la citada obligación tanto para elcedente como para el cesionario, para ésteúltimo el apartado 8 del citado precepto seindica que estará obligado a informar con lasuficiente antelación «y en todo caso, antes deque sus trabajadores se vean afectados en suscondiciones de empleo y trabajo por la trans-misión». Atendiendo a la interpretación siste-mática de los citados apartados 6 y 8, un sec-tor de la doctrina ha entendido que la obliga-ción de información del empresario cesiona-rio respecto de los representantes legales desus trabajadores solamente procederá cuan-do la transmisión de empresa se acompañe dedecisiones organizativas con efectos sobreaquellos97. De no ser así, faltará el presu-puesto de hecho de la obligación de informary del correlativo derecho a ser informado porparte de los representantes de los trabajado-res.

No obstante, en primer lugar, no debepasar desapercibido el hecho de que el conte-nido de la obligación de información se preveaen idénticos términos tanto para el cedentecomo para el cesionario. Asimismo, debetenerse en cuenta que el contenido de la infor-mación no se limita a las consecuencias ymedidas previstas para los trabajadores.Parece lógico concluir que de la norma se des-prende que los trabajadores afectados en unatransmisión empresarial no sólo son los de launidad transmitida, sino también los que yaestuvieren prestando servicios por cuenta delcesionario, así como los que permanecen en laempresa cesionaria. En este sentido, puededecirse que no existe una relación directaentre la obligación de información y la afecta-ción directa sobre el empleo o las condicionesde trabajo de la plantilla de los empresarios



95 Vid., el estudio de VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmi-sión de empresa y las relaciones laborales. Estudio com-parado de los ordenamientos comunitario y nacional,Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 94 yss.

96 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, n.. 11-12, 2002, p. 220. 97 VALDÉS DAL- RÉ, F. : Ob. loc. ult. cit.

implicados en el negocio transmisivo. Unainterpretación en sentido distinto conduciríaa considerar el deber de información como undeber meramente instrumental de la consul-ta-negociación prevista para las medidasempresariales de reorganización adoptadascon ocasión de la transmisión. Ciertamente,la indicada obligación de consultas integrauna obligación de información, pero sin dudase trata de una obligación de intensidad ynaturaleza diferenciada de la informaciónque debe proporcionarse con carácter generalantes de la transmisión de empresa.

Junto con ello, una interpretación restric-tiva en el sentido de limitar la obligación deinformación del cesionario en los supuestosen los que la transmisión presente efectosdirectos sobre las condiciones de empleo ytrabajo de sus trabajadores se sitúa fuera dela literalidad del art. 7.1 de la Directiva2001/23/CE, en la que la única diferenciaentre la obligación del cedente y cesionariodebe buscarse en la regla temporal de sucumplimiento98. Efectivamente, en el párrafoprimero del citado precepto comunitario serecoge la obligación de información, mientrasque en el párrafo segundo se recogen las con-diciones temporales de su condición. La indi-cación temporal en la que debe cumplir elcesionario es ciertamente confusa, pero, ennuestra opinión, en ningún caso debe enten-derse en el sentido que limite el ámbito obje-tivo de la obligación de información a lossupuestos de adopción de decisiones que afec-ten a los trabajadores. En relación con ellodebe tomarse en consideración la naturalezadel derecho de información en el derechocomunitario, que tiende a superar su conside-ración como un mero mecanismo de partici-pación orientado al tratamiento a posterioride los procesos de cambio empresarial. Basterecordar que la reciente Directiva 2002/14/CE sobre información y consulta, tiende a

superar la orientación tradicional en los pro-cesos de transformación o crisis empresarial,reforzando la información sobre la situaciónde la empresa o centro de trabajo.

Finalmente, resulta contradictorio afir-mar que no resulta exigible la obligación deinformación del cesionario teniendo en cuen-ta que el párrafo segundo del apartado 8 esta-blece claramente que en los supuestos defusión y escisión el deber de información debecumplirse, a más tardar, al tiempo de publi-carse las convocatorias de juntas generalesde accionistas. El carácter imperativo de laindicada obligación en los términos contem-plados por la norma conduce a considerar quenos hallamos ante una obligación unida a lasucesión empresarial, con independencia deque posteriormente se adopten medidasempresariales que tengan efectos sobre laplantilla de las empresas fusionadas o de lafutura empresa matriz. En este sentido, laindicada precisión vendría a integrar unaregla que completaría los supuestos en losque el cesionario debe proceder a informar asus representantes. Desde este punto de vis-ta, no parece que existan suficientes razonespara justificar que el cesionario únicamentedeba cumplir con la obligación de informa-ción, con independencia del efecto sobre lascondiciones laborales de los trabajadores, enlos supuestos de escisión y fusión.

Ciertamente, la delimitación de las cir-cunstancias temporales en las que se enmar-ca el cumplimiento de la obligación del cesio-nario adolece de falta de claridad. Sin entraren este momento en desentrañar la reglatemporal contemplada en el apartado 8, esevidente que de la lectura conjunta se deri-van conclusiones distintas para el cedente yel cesionario. Mientras que para el cedente laobligación se deberá cumplir en todo casoantes de la transmisión, para el supuesto delcesionario, de manera más críptica, se indicaque será con la suficiente antelación y, entodo caso, «antes de que sus trabajadores sevean afectados en sus condiciones de empleo ytrabajo por la transmisión». En una primera

ESTUDIOS


98 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: «Transmisión deempresas y derecho europeo», en AA.VV. La transmisiónde empresas en Europa, Cacucci, Bari, 1999, p. 31.

aproximación podría pensarse que es posibleque se cumpla con el deber de informacióncon posterioridad a la transmisión, en tantoque los trabajadores no se vean afectados ensus condiciones de trabajo. Ello se reforzaríaen oposición con la regla destinada a discipli-nar el cumplimiento de la obligación delcedente. No parece que la ahora indicada seala interpretación más lógica, puesto queresulta contradictorio con el propio hecho dela transmisión a la que se alude con la refe-rencia a la «suficiente antelación» en el mismoapartado 6 del art. 44 TRLET. En este senti-do, debe entenderse que la suficiente antela-ción de la información que constituye la reglaprincipal se refiere al hecho de que se produz-ca la sucesión.

La lectura armónica del citado preceptolleva a considerar que el legislador ha preten-dido establecer una regla particular para lossupuestos en los que la sucesión se acompañede medidas laborales en relación con los tra-bajadores que integran la plantilla del cesio-nario. Es posible que el cesionario proceda ala adopción de decisiones organizativas deri-vadas de la transmisión en un momento ante-rior a que ésta se produzca. En tal caso, eslógico pensar que la información no procederáen cualquier momento anterior a la transmi-sión, sino, con la antelación suficiente a quelos trabajadores del cesionario se vean afecta-dos en sus condiciones de trabajo. De ahí quese prevea la obligación de informar con ante-rioridad a la ejecución de decisiones empresa-riales sobre las condiciones de trabajo de losempleados pertenecientes a la plantilla delcesionario adoptadas con ocasión de la futuratransmisión.

Por contra, la indicada alternativa de cum-plimiento de la obligación de información nose contempla en relación con la plantilla delcedente. En este caso, deben tomarse en con-sideración las especiales cautelas tanto de lalegislación, así como de los tribunales, acercade las decisiones organizativas que se enmar-can en el proceso de sucesión empresarial yque priorizan la garantía de la aplicación del

mecanismo subrogatorio sobre las decisionespreventivas en el marco de la sucesión. Concarácter general, ya ha quedado dicho que nocabe la adopción de tales medidas preventi-vas en relación con la plantilla que debatransferirse que tengan su fundamento en lasexigencias impuestas por el cesionario. Cier-tamente, las circunstancias derivadas de latransmisión habilitarán al empresario cesio-nario a la adopción de dichas medidas, es porello que la lógica indica que lo más adecuadoes que sea en el ámbito de la organización enla que se produce donde deba aportarse lameritada justificación de la decisión. De locontrario, se debilitaría injustificadamente lagarantía del fenómeno sucesorio que tan celo-samente aplica el TJCE.

Por lo que respecta a la delimitación de laparte laboral titular del derecho de informa-ción, ésta se realiza a través de la llamadagenérica a los «representantes de los trabaja-dores». Se trata de la misma fórmula emplea-da en otros pasajes legales (arts. 40, 41 y 51)por el TRLET, de modo que resulta lógicoatribuirle idéntico contenido en todos ellos.Por consiguiente, no cabe duda de que la indi-cada referencia comprende tanto a la repre-sentación unitaria como sindical.

En ausencia de representantes de los tra-bajadores, siguiendo los principios contem-plados en la Directiva, el empleador deberáfacilitar la información directamente a lostrabajadores afectados por la transmisión. Deeste modo, en términos similares a los previs-tos en otras normas comunitarias, se preten-de asegurar que la ausencia de representan-tes de los trabajadores deje sin efecto una delas garantías sobre las que se construye latutela de los trabajadores en la transmisiónde empresa.

Inicialmente, el art. 44.7 TRLET, reco-giendo la prescripción presente en la normacomunitaria, únicamente indica de maneragenérica que deberá informarse a los trabaja-dores que «pudieren resultar afectados por latransmisión». Por consiguiente, el procedi-



miento de información es sustituido por unaobligación de informar a los trabajadores.Obligación que deberá cumplirse respecto detodos los trabajadores afectados, tanto de lacedente como de la cesionaria; y cuyo cumpli-miento corresponderá a ambos empresarios,cada uno respecto de sus empleados. Debeprecisarse que la norma interna omite lareferencia a la ausencia de representantespor la voluntad de los trabajadores, hechoque pone de manifiesto una tutela másamplia, ya que será suficiente con que noexistan representantes de los trabajadores,aunque sea por falta de interés de los mismostrabajadores99.

Como se habrá advertido, la norma espa-ñola introduce un giro gramatical que preten-de completar el alcance de los trabajadoresafectados por la transmisión, al indicar quedeberá informarse a los «que pudieren resul-tar afectados por la transmisión». A la vistade la literalidad del precepto, parece lógicoconsiderar que la norma, a partir de la distin-ción entre los trabajadores afectados y los queno lo son, da a entender que no siempre pro-cede la información individual a todos los tra-bajadores de la plantilla del cedente y delcesionario100. Por consiguiente, debería des-echarse la interpretación según la cual lostrabajadores afectados por la transmisión loson todos los trabajadores de las plantillas delas empresas implicadas. La anterior afirma-ción, no obstante, requiere de mayores preci-siones.

De entrada, cabe preguntarse si tal inter-pretación representa una limitación de lossujetos destinatarios de la información en lostérminos previstos por la norma comunitaria,por cuanto que en ella únicamente se alude,con carácter general, a los «afectados» por latransmisión. Genéricamente afectados por latransmisión pueden serlo todos: los trabaja-dores de la empresa cedente y cesionaria, conindependencia de que aquella operación inci-da en su relación laboral o condiciones de tra-bajo. Sin embargo, no creemos que sea tal lainterpretación que deba realizarse del art.7.6. Directiva 2001/23/CE. La informaciónindividual a los trabajadores en ausencia derepresentantes legales constituye, en el espí-ritu de la norma comunitaria, el mecanismode garantía de la indemnidad de la posicióndel trabajador ante la transmisión. En estesentido, resulta lógico pensar en la aplicacióndel régimen de información cuando resulte deaplicación el mecanismo tutelar previsto parala cesión de empresa. Así pues, de conformi-dad con la interpretación coherente con la filo-sofía de la norma comunitaria, cabe entenderque el apartado 7º del art. 44 TRLET se ajus-ta a las prescripciones impuestas por ésta.

Sentado lo anterior, se advierte fácilmenteque la cuestión fundamental no es otra que lade especificar qué trabajadores deban serconsiderados como afectados por la transmi-sión y, por ende, informados con carácter pre-vio a que ésta produzca sus efectos. Inicial-mente cabría sostener que los trabajadoresafectados son aquellos que «directamente» seven afectados en su relación de trabajo por latransmisión de empresa. Esto es, los trabaja-dores transferidos junto con la organizaciónempresarial. En este sentido, el objeto esen-cial de tutela de la Directiva sobre transmi-sión no es otro que asegurar la continuidad delas relaciones de trabajo en sus dos vertientesfundamentales: la continuidad de la relaciónde trabajo, por una parte, y la conservación,frente al cesionario, de las condiciones de tra-bajo derivadas de la relación laboral entabla-da con el cedente.

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99 MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de laprimera fase de la reforma del mercado de trabajo: pun-tos críticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio», Revista deTrabajo y Seguridad Social (CEF), 2001, núm. 221-222, p.153.

100 Por el contrario, VALDÉS DAL-RÉ («Las garantíascolectivas en la transmisión...», cit., p. 221) entiendeque en la empresa cedente debe entenderse que sonafectados todos los trabajadores, mientras que en laempresa cesionaria solamente aquéllos que vean altera-das sus condiciones de trabajo a consecuencia de latransmisión.

No obstante, debe advertirse que la trans-misión puede tener efectos sobre las relacio-nes de trabajo distintos de la aplicación delmecanismo subrogatorio. Efectivamente,junto al efecto directo que en vía principalsupone la transmisión de empresa, no cabeduda que la sucesión de la organizaciónempresarial puede afectar asimismo a lostrabajadores de la plantilla del cedente notransferidos o a los de la plantilla de la cesio-naria. Es claro que en tal caso se trata de tra-bajadores igualmente afectados por la trans-misión, aunque lo sean solamente de maneraindirecta y derivada de la reorganización dela empresa cesionaria o, en caso, de la ceden-te.

Dentro de las obligaciones de informaciónen la sucesión de empresa, se contempla unagarantía específica o adicional para lossupuestos en los que la transmisión deempresa, centro de trabajo o unidad producti-va autónoma se produce en el marco de proce-sos ordenados desde instancias diferenciadasdel cedente y cesionario. En concreto, el apar-tado 10 del art. 44 excluye que pueda justifi-carse el incumplimiento de la obligación deconsulta por el hecho de que la decisión de latransmisión provenga de una empresa queejerce el control sobre la transmitente otransmitida, aún cuando aquélla no hubierefacilitado la información necesaria al titularde la obligación. En otras palabras, contem-pla el derecho a ser informados los represen-tantes de los trabajadores por la empresa for-malmente responsable, aunque material-mente la decisión haya sido tomada en otrainstancia, en otra empresa sobre la que seejerce el control101. Así, será de aplicación enlos supuestos como los ahora vistos: filializa-ción, filialización dentro del grupo, transmi-sión de empresa entre filiales del grupo o, enfin, la venta de una filial del grupo a otros.Ciertamente, la previsión estatutaria presen-

ta un radio de acción mucho más amplio quelos indicados procesos de filialización, aun-que con probabilidad será en ellos donde des-pliegue toda su virtualidad102.

Repárese en que la imposibilidad de exo-neración de responsabilidad se aplica, de con-formidad con la literalidad del precepto, a las«empresas que ejerzan el control» sobre ceden-te o cesionario. Parece evidente que con lanoción de «control» se alude a los denomina-dos grupos de empresa por dominación en ladefinición ya tradicional del derecho comuni-tario y que se ha trasladado, parcialmente, apropósito de la adaptación del derecho inter-no a las exigencias de aquél. la responsabili-dad de la empresa dominante, esto es, la queha tomado el control. Con todo, si bien lanoción de «control» aparece referida a la par-ticipación en el capital de la empresas impli-cadas en la cesión, entendemos que será tam-bién aplicable a los grupos de empresas gene-rados sobre una base contractual o por yuxta-posición y en los que exista una empresa que,en base a las relaciones contractuales, ejerzael control sobre las decisiones de otras empre-sas integradas en el mismo grupo.

Según se desprende de una lectura inicialdel apartado 10 del art. 44 TRLET, la obliga-ción de información recae siempre y en todocaso sobre la empresa formalmente cedente ocesionaria, de manera que el incumplimientopor parte de las indicadas empresas no podráser exigido a la instancia en la que se adoptóla decisión sobre la transmisión. Se disocia,por así decirlo, el sujeto obligado formalmen-te a informar a los representantes de los tra-bajadores de quién efectivamente adopta ladecisión empresarial y dirige la operación de



101 MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: Elmodelo de regulación jurídico-laboral de los grupos deempresas, Editorial Comares, Granada, 2002., p. 102.

102 Tal y como ha indicado la doctrina (MONEREO

PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulaciónjurídico laboral..., cit., p. 70), a pesar de la centralidadde los procesos transmisión de unidades ecnonómico-jurídico autónomas menores «dentro de un mismo gru-po y pese a la reciente reforma legislativa experimenta-da por el art. 44 LET, el precepto no contiene más refe-rencia que el apartado 10».

transmisión103. Desde este punto de vista, seestablece una tutela ciertamente limitada, enla que se excluye la posibilidad de que cumplala obligación el sujeto que es el verdadero res-ponsable104.

b) El contenido del derecho de informacióny las circunstancias temporalesde cumplimiento de la obligaciónde información

El apartado 6 del art. 44 TRLET especificael contenido de la información que debe tras-ladarse a los representantes de los trabajado-res. La disposición reproduce literalmente laprevisión contenida en el derecho comunita-rio. La norma comunitaria revela el intentodel legislador de no predeterminar un elencoimperativo de materias que pudieran even-tualmente restringir el contenido de la infor-mación, recogiendo de este modo, indicacio-nes genéricas acerca del contenido mínimo dela misma. De la lectura inicial de dicho apar-tado se advierte fácilmente que la informa-ción se presenta con dos aspectos diferencia-dos: uno relativo a la operación empresarialde transmisión y otro a las consecuenciaslaborales que se infieran de la misma.

En este sentido, es sabido que deberátransmitirse la información relativa a losmotivos de la operación de transmisión, asícomo la fecha prevista para su efectividad. Deentre las razones que conducen a la transmi-sión, parece que no bastará con la identifica-ción de los motivos particulares que hubierenconducido a la cesión de la empresa, sino quedebe referirse a las razones empresarialesque han empujado a cedente y cesionario arealizar la operación transmisiva. En estesentido, la información relativa a los motivosde la transmisión deberá extenderse a las

valoraciones de orden económico-financierasde la operación. Por consiguiente, deberánponerse en conocimiento de los representan-tes los aspectos económicos y organizativosen los que se enmarca la cesión empresarial.Asimismo, se establece la carga de informarsobre los efectos que trae consigo la transmi-sión de empresa. De conformidad con la nor-ma, la información trasladada a los represen-tantes de los trabajadores deberá contenerlas consecuencias jurídicas, económicas ysociales para los trabajadores. De esta mane-ra, entre las consecuencias jurídicas deberánincluirse las que se infieran de la nueva reali-dad empresarial a tenor de lo dispuesto en elmismo art. 44 TRLET.

Entre las medidas previstas sobre los tra-bajadores, no cabe duda que se refiere a aque-llas medidas organizativas que afecten a laplantilla. En este sentido, resultará impres-cindible presentar el cuadro general de lasconsecuencias sobre las condiciones de traba-jo y nivel de empleo de la plantilla que pudie-ran inferirse de la transmisión. No puede des-conocerse que la ley indica que deberá infor-marse de todas las medidas que afecten direc-tamente a la plantilla; de manera que debe-rán incluirse todas aquellas medidas que, deuna u otra forma, incidan en el «mercado detrabajo» interno de las plantillas del cedenteo del cesionario. Pero también cabrá obligar ainformar en relación con otros aspectos de larelación de trabajo que puedan verse afecta-dos por la transmisión: los efectos sobre laclasificación profesional, desarrollo de lacarrera profesional, vacantes, etc., de los tra-bajadores transferidos y de los propios de laplantilla del cesionario o de los que se man-tienen en la plantilla del cedente.

Qué duda cabe que tan relevante es el obje-to de la información como la identificación delgrado de cumplimiento que implica la cargainformativa en la transmisión de empresa.Como no podía ser de otra manera, en la iden-tificación del objeto de la información no apa-recen, ni directa ni indirectamente, remisio-nes que permitan especificar su contenido

ESTUDIOS


103 BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo� cit,p. 490.

104 MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de laprimera fase...», cit. p. 155.

concreto que colma la obligación de informa-ción. Ni se alude a las fuentes documentalesque deban trasladarse para dar cumplimien-to a la obligación de información, ni se remitea otras fuentes normativas que permitanidentificar el mínimo cumplimiento de la obli-gación de información. Ciertamente, a pesarde que el objeto de la información es, en esen-cia, determinable a través de su enunciaciónlegal, no puede decirse lo mismo sobre lascondiciones que permitan afirmar su cumpli-miento. La norma no aporta criterios auxilia-res que permitan identificar el grado de cum-plimiento mínimo para entender satisfechala carga de información.

La indicada ausencia de criterios es, enciertos casos, fácilmente eludible a partir dela interpretación sistemática del cuadrogeneral de los derechos de información de losrepresentantes de los trabajadores. Tal seráel caso, por ejemplo, de la información relati-va a los motivos que dan lugar a la transmi-sión en las sociedades por acciones. Así, deconformidad con lo dispuesto en el art. 64.1.3TRLET in fine, la pauta general puede ser lade exigir que la información abarque, cuantomenos, el nivel ofrecido a los accionistas105.No obstante, con carácter general, es claroque no puede acudirse a parámetros de refe-rencia, directos o indirectos, que permitanidentificar el contenido mínimo del deber deinformación.

A pesar de la ausencia de parámetrosespecíficos respecto del contenido de la infor-mación regulada en el art. 44.6 TRLET, esfactible la identificación de principios herme-néuticos suficientes que permitan especificarlas reglas generales sobre las exigencias quederivan de su cumplimiento. En primer tér-mino, con carácter general, tal y como se havenido indicando, con la obligación de infor-mación se pretende institucionalizar la vía de

diálogo sobre la cual abordar las consecuen-cias laborales de la sucesión empresarial. Lafinalidad de la Directiva exige que las obliga-ciones que prevé se cumplan de modo tal quepermita a los trabajadores afectados o a susrepresentantes acceder a la informaciónnecesaria para poder apreciar las razones yconsecuencias para los trabajadores de laoperación transmisiva106. Es claro, por consi-guiente, que la identificación del objeto de lainformación se realiza a partir de la identifi-cación funcional del derecho de informa-ción107.

En definitiva, cabe apreciar la inobservan-cia de la carga informativa contemplada en elart. 44.6 TRLET en los supuestos de (1)ausencia total de información sobre algunade las materias referidas en el art. 44.6TRLET, y (2) la retención, ocultamiento oexpedición de informaciones inexactas siem-pre que su resultado sea limitar o impedir laefectividad del derecho de información108. Deesta forma, la verificación del incumplimien-to del contenido del deber de información exi-girá un análisis caso por caso de sus conse-cuencias sobre la eficacia de la información.En definitiva, parece que deberá ser conside-



105 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectoscolectivos en la transmisión de empresa», AranzadiSocial, 2002, nº7.

106 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en latransmisión...», cit. 221.

107 En este sentido, la eficacia del deber de informa-ción se hace depender de que efectivamente se faciliteel conocimiento de la situación. En este sentido, será deaplicación la doctrina del TJCE en la Sentencia 29 marzo2001 (Asunto Bofrost), que a propósito de la informa-ción en el marco de la constitución del comité deempresa europeo señaló, como ya quedó dicho, la obli-gación de facilitar la información necesaria para deter-minar si, eventualmente, existen las condiciones legal-mente exigidas para iniciar el procedimiento negociadoren vistas a la consecución del comité de empresa euro-peo. En aplicación de meritada doctrina del Tribunal deJusticia, puede concluirse que los representantes de lostrabajadores tendrán derecho a solicitar toda aquellainformación que sea precisa para la consecución de lafinalidad de la información.

108 Así, por ejemplo, si los motivos aducidos por laempresa son realmente justificativos de la transmisión osi dichos motivos se presentan de manera parcial.

rado incumplimiento grave aquél que afecte ala propia efectividad del derecho de informa-ción.

Por último, respecto del momento en queprocede la información para el cesionario, elcriterio legal adopta la forma de conceptojurídico indeterminado: «con la suficienteantelación». En nuestra opinión, la antela-ción suficiente vendrá determinada por laposibilidad de examinar la materia objeto deinformación, la que enmarcará la antelacióncon la que deba servirse la información a losrepresentantes de los trabajadores. Junto conla indicada precisión temporal, no puedeobviarse que el parámetro temporal debehallarse en consonancia con la finalidad delindicado derecho de información: institucio-nalizar la vía de diálogo sobre la cual abordarla sucesión empresarial o sus consecuenciaslaborales. De conformidad con ello, el tiemponecesario para el examen de la materia impli-ca, asimismo, el tiempo preciso para la prepa-ración de la acción colectiva en el marco delasunto tratado; incluyéndose aquí las actua-ciones necesarias para ello (convocatoria deasambleas de trabajadores, etc.). En este sen-tido, la transmisión de información que impi-da a los representantes el ejercicio del dere-cho a la acción colectiva � la convocatoria deuna asamblea, por ejemplo � debe considerar-se inadecuada en los términos legales ahoravistos. Por su parte, para el parámetro queenmarca la indicada antelación es, en elsupuesto del cesionario, la sucesión empresa-rial: «antes de la realización de la transmi-sión».

c) La articulación del derechode información del art. 44.6 TRLETcon otras obligaciones legalesde información en los supuestos de fusióny absorción de empresas

El artículo 64.1.5º TRLET recoge el dere-cho de los representantes de los trabajadoresa emitir un informe cuando las operaciones

de fusión, absorción y modificación del esta-tus jurídico de la empresa «supongan cual-quier incidencia que afecte al volumen deempleo»109. El contenido de este precepto fueobjeto de serias críticas por parte de la doctri-na, tanto por los supuestos en los que sereserva la emisión del informe como, espe-cialmente, por su inadecuación a la Directivacomunitaria sobre transmisión de empre-sa110. No obstante, ya ha quedado dicho que laconsulta-información a la que se alude en elart. 64 TRLET, se aleja claramente de la fór-mula de consulta propuesta por el nuevo art.44 TRLET.

La adaptación de la legislación españolasobre transmisión de empresa a las exigen-cias del derecho comunitario operada a tra-vés de la Ley 12/2001 producirá, indudable-mente, efectos sobre la interpretación delreferido precepto. En primer lugar, es claroque decaerán algunas de las interpretacionesextensivas, más allá de la letra de Ley, que serealizaron con la pretendida voluntad de sol-ventar � al menos parcialmente � la inade-cuación de la normativa española al régimenjurídico comunitario sobre transmisión deempresa. En este sentido, las interpretacio-nes fundamentadas en la inadecuación delmodelo español a la regulación de la origina-ria Directiva 77/188/CEE, deberán desechar-se111. Asimismo, no creemos que una lecturasistemática de los arts. 44 y 64.1.5 TRLETpermita defender la extensión del informe a

ESTUDIOS


109 De conformidad con la doctrina (GONZÁLEZ BIED-

MA, E.:. Las relaciones laborales en la transmisión de laempresa en el Derecho del Trabajo, Ministerio de Traba-jo y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 191), se trata dela transformación de sociedades, incluyendo la conver-sión de la persona física en jurídica y viceversa. Vid.sobre el particular, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las relacioneslaborales en la transmisión de la empresa, Ministerio deTrabajo y Seguridad Social, Madrid, 198,, pp. 405 y ss.

110 Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: Las relaciones laboralesen la transmisión�, cit., p. 280; GONZÁLEZ BIEDMA, E.:Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa.,pp. 194-195.

111 Vid. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Ob. loc. ult. cit..

cualquier supuesto de transmisión, por cuan-to que el propio art. 44 TRLET establece cier-tas diferencias para los supuestos de fusión yabsorción. De ello parece deducirse la volun-tad del legislador de establecer ciertas dife-rencias entre el régimen jurídico de la cesiónpor fusión y absorción respecto de otras for-mas de sucesión empresarial.

Así pues, resulta lógico considerar que eltrámite de información previa contempladoen el art. 64.1.5 TRLET debe circunscribirse,en los términos legalmente previstos, a lasoperaciones de fusión y absorción o las quealteren el estatus jurídico del empresario;debiendo rechazarse una interpretación queincluya tal deber en supuestos distintos delos aludidos112. En el mismo sentido, resultadifícil sostener, a la vista del renovado art. 44TRLET, que la emisión del informe procederámás allá de los casos en los que la operaciónde transmisión incida sobre el volumen deempleo. Una interpretación en sentido lato delas medidas en las que se desprenderá la emi-sión del informe es difícilmente argumenta-ble si tomamos en cuenta que el legislador noha considerado oportuna tal adaptación fren-te al carácter omnicomprensivo que presentala consulta-negociación en el art. 44 TRLET.

En segundo lugar, la nueva regulaciónsobre la información y consulta en la trans-misión de empresa delimita, indirectamente,el marco en el que deberá darse cumplimien-to al trámite de información por parte de larepresentación unitaria ex art. 64.1.5TRLET. Es sabido que el art. 64.2 TRLETdispone que los informes que deba emitir larepresentación de los trabajadores de confor-midad con el primer apartado del art. 64TRLET «deben elaborarse en el plazo de 15días». Pasado el indicado período, procederá

continuar con el proceso sin necesidad deatender a la recepción del preceptivo informede los representantes de los trabajadores. Adiferencia de otros supuestos (por ejemplo losdistintos apartados del art. 64.1.4 TRLET),nada se indica directamente sobre el momen-to en que deba solicitarse el informe. La doc-trina coincidió en que debían emitirse previa-mente a la concreción de la operación que con-llevare el cambio de titularidad113. De no serasí se privaba de cualquier incidencia prácti-ca que eventualmente pudiese tener sobre lavoluntad del empresario. En principio, debeentenderse vigente dicha interpretación,pues carece de cualquier sentido, a la vistadel art. 44 TRLET, que se traslade la emisióndel informe a un momento posterior a la efec-tiva transmisión de empresa. No obstante,queda por determinar si el informe deberápresentarse con anterioridad a la aprobaciónde la operación proyectada o con anterioridada la fecha de efectividad de la misma. El régi-men jurídico sobre la información en la trans-misión de empresa arroja luz sobre dichacuestión, puesto que incide indirectamenteen la delimitación del momento en el quedeba proceder la emisión del informe.

En principio, parece que el parámetro tem-poral que determinará el dies a quo de la exi-gibilidad del informe quedará fijado indirec-tamente a través del momento en el que seproporciona la información sobre las medidaslaborales que acompañarán el proyecto defusión o absorción, o la modificación del esta-tus jurídico de la empresa. Dicha informacióndeberá proporcionarse con anterioridad a lacelebración de la junta general de accionistasque deba pronunciarse sobre la operaciónempresarial de fusión y absorción. En tanto ellegislador indica que la cesión empresarialdebe anunciarse acompañada de las medidaslaborales relativas a la plantilla, cabe consi-



112 Vid. ALBIOL MONTESINOS, I.: Aspectos laborales dela transmisión de empresa, Ministerio de Trabajo y deSeguridad Social, Madrid, 1984, p. 127; GONZÁLEZ BIED-

MA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión., cit., p.193-194.

113 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales enla transmisión�., cit., p. 208; MONEREO PÉREZ, J.L.: Losderechos de información de los representantes de los tra-bajadores, Civitas, Madrid, 1992, p. 443.

derar que es el dicho momento en el que seconocen las consecuencias sobre el volumendel empleo que deba procederse con el infor-me. Por otra parte, en dicho momento todavíapodrá reconsiderarse el alcance de la medida.De lo contrario, el informe quedaría reducidoa un trámite sin sentido, meramente burocrá-tico, unido a la consulta; privándosele decualquier incidencia práctica que pudieretener sobre la voluntad del empresario. Endefinitiva, el momento preciso en el que seaexigible el informe no dependerá del empre-sario. Ahora bien, la exigencia del informe nosuspenderá la adopción del acuerdo de fusióno absorción. En el mismo sentido, la ausenciadel mismo tampoco paralizará el acuerdosobre la operación empresarial114.

Finalmente, en lo que se refiere al conteni-do del citado informe, la Ley guarda silencio.Tal y como señaló la doctrina, la duda princi-pal es discernir si el informe debe referirse ala operación proyectada o, por el contrario,circunscribirse a las consecuencias que des-encadenan la exigibilidad de dicho informe:la afectación sobre el volumen de la plantillade la empresa115. En principio, a la vista de laobligación de información que precede tempo-ral y lógicamente a la emisión del informedebe reputarse más acertada la segunda delas opciones, esto es, que el informe debe ver-sar sobre las consecuencias laborales deriva-das de la operación de fusión y absorción. Seintroduce la posibilidad de reconsiderar losefectos proyectados sobre el nivel de empleoen la empresa, sobre la conveniencia de lasextinciones planeadas a propósito de la trans-misión; y no sobre la oportunidad o no de laoperación mercantil proyectada.

Tal y como se ha indicado, el incumpli-miento de este trámite de información noparece que impida la eficacia de la transmi-

sión efectuada. Si bien no resulta fácil pro-nunciarse de modo contundente sobre losefectos de la ausencia de informe en relaciónal posterior procedimiento de consultas, cabeafirmar que lo más lógico es pensar que dichaausencia no suspenda el inicio del subsi-guiente periodo de consulta ni, asimismo,perjudique los acuerdos alcanzados en dichosperiodos o las medidas adoptadas sin acuerdouna vez concluido el indicado periodo de con-sulta. A salvo, claro está, de la responsabili-dad administrativa que pudiere nacer de laconducta empresarial a la luz del art. 7.7LISOS.

Es evidente que la reconstrucción de losdistintos pasajes legales relativos a los dere-chos de información y consulta en las opera-ciones de transmisión dificulta la compresiónde cuál es el marco general que pretendeintroducir el legislador. Como se habráadvertido ya, la cuestión que planea en lasconsideraciones vertidas hasta aquí no esotra que la de establecer el lugar que debaocupar la emisión del informe en el marco delos derechos de participación recogidos en elart. 44 TRLET. En este sentido, dejando delado las consecuencias hermenéuticas queindirectamente se infieran para la determi-nación de los supuestos, momento y conteni-do del informe de los representantes, quedapendiente pronunciarse sobre las relaciones �y, en particular, la comunicabilidad � quedeba existir entre las distintas formas de par-ticipación en los procesos de fusión y absor-ción.

Tras la reforma legal del art. 44 TRLET, laemisión del informe se configura como un trá-mite adicional a la preceptiva consulta acercade ciertas medidas laborales adoptadas. Lautilidad de este trámite es dudosa, teniendoen cuenta, por una parte, que se circunscribea las decisiones organizativas que afectan alvolumen del empleo, quedando fuera un elen-co importante de materias sobre las que emi-tir el informe previo. Y, por otra, no puededesconocerse que constituye una consultadébil, por cuanto que se instituye como un

ESTUDIOS


114 MONEREO PÉREZ, J. L.: Los derechos de informa-ción�, cit.., p. 445.

115 GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales enla transmisión�., cit., p. 210.

mero informe previo que no obliga al empre-sario. Ya no mediatiza la voluntad empresa-rial, sino que ni tan siquiera obliga ni a suestudio conjunto ni a ofrecer una respuestasobre su contenido.

A la vista de las circunstancias expuestas,en nuestra opinión, la única interpretaciónlógica que cabe realizar del mantenimientode la obligación de emisión del informe no esotra que entender que manifiesta la voluntaddel legislador de promocionar la participa-ción de los trabajadores en los supuestos defusión y absorción a través de la negociación.Conclusión que aparece reforzada si se tomanen consideración las particularidades delrégimen legal relativo a la información a losrepresentantes en los supuestos de fusión yabsorción con las consecuencias indicadas enel epígrafe anterior.

No obstante, es claro que el mantenimien-to en tales términos de un régimen jurídicodiferenciado para las operaciones de integra-ción empresarial a través de la fusión y absor-ción es claramente insatisfactorio. Qué dudacabe que hubiere sido deseable el estableci-miento de un régimen jurídico particular fun-damentado en la promoción de la negociaciónde los efectos laborales del proyecto de fusión.En descargo del legislador debe decirse quedichas particularidades tampoco aparecen enla Directiva sobre transmisión de empresa;particularidades que únicamente se contem-plan de manera genérica respecto de lasreglas de aplicación del convenio colectivoaplicable en caso de cesión empresarial. Entodo caso, el excesivo apego a la literalidad dela norma comunitaria en la actualización delrégimen jurídico de la transmisión no justifi-ca que el legislador no haya reconsiderado ellugar que deba ocupar el art. 64.1.5 TRLETtras la reforma de los aspectos relativos a laparticipación de los trabajadores en los fenó-menos de cesión empresarial.

Seguramente en los complejos procesos deintegración empresarial a través de la fusióny absorción resulta deseable la participación

de los trabajadores a través de la negociaciónde sus consecuencias laborales en un momen-to anterior a la culminación de la operación.En este sentido, cabría imaginar de legeferenda la posibilidad de instaurar una obli-gación de estudiar conjuntamente, en defini-tiva de consultar, las medidas laborales queacompañen al proyecto de fusión o absorciónpreviamente a la culminación de los acuerdossobre dichas operaciones. Ello no perjudica-ría la posterior obligación de negociar lasmedidas que decidieren introducirse a propó-sito del negocio transmisivo. Sea como fuere,resulta incuestionable que el mantenimientodel art. 64.1.5 TRLET en sus términos origi-nales únicamente contribuye a introducirconfusión acerca del régimen jurídico de losderechos de información en la transmisión deempresa. En definitiva, como se ha advertido,asistimos a una regulación en aluvión queproduce serías dificultades interpretativas.Expresión máxima de dichas dificultades esla imposible relación entre los derechos departicipación del art. 44 TRLET y el derechode información activa del que son titulareslos representantes de los trabajadores en lasfusiones y absorciones ex art. 64.1. 5º TRLET.

3.5.2. El derecho de consulta-negociación

El derecho de información que acabamosde analizar se establece en relación a cual-quier tipo de transmisión, con independenciade que ésta se acompañe de consecuenciaslaborales, ya sea respecto de la empresacedente, ya sea respecto de la empresa cesio-naria.

La aplicación del mecanismo subrogatorioprevisto en la Directiva sobre transmisión deempresa exige que el empresario no acuerde,con ocasión de la transmisión, modificacionesen el estatuto jurídico de los trabajadoresadscritos a la unidad transmitida. Efectiva-mente, el mantenimiento de las condicionesde trabajo constituye, de conformidad con elart. 3.1 de la Directiva, una de las garantías



de los trabajadores en el supuesto de sucesiónempresarial. Ahora bien, tal y como ha indi-cado en reiteradas ocasiones el TJCE, laDirectiva únicamente impide que la transmi-sión se constituya en título habilitante parala modificación de las condiciones de trabajo,pero no se opone a que las circunstancias quese infieran de la operación transmisiva per-mitan alteraciones en las condiciones con-tractuales previas116. De este modo, al subro-garse el cesionario en la situación del cedentepor lo que respecta a los derechos y obligacio-nes de la relación de trabajo, «ésta puedemodificarse en relación con el cesionario den-tro de los límites que cabría aplicar si se tra-tase del cedente, debiendo quedar claro que latransmisión de empresa en ningún caso puedeconstituir por sí misma el motivo de dichamodificación»117. Consiguientemente, la obli-gación de consulta nace cuando el cedente ocesionario prevean la adopción de medidas enrelación con sus trabajadores respectivos.

En este sentido, se ha visto más arriba,hay que destacar la estrecha relación existen-te entre la obligación/derecho de informacióny el trámite de consultas en la transmisión deempresa. Puede decirse que, en sentidoamplio, a pesar de constituir obligacionesjurídicas autónomas, en numerosas ocasio-nes integrarán dos momentos distintos de unmismo proceso: la reestructuración derivadade la transmisión empresarial118. Tanto es asíque, tal y como se indicó, la especificidad delobjeto de información debe buscarse en elsucesivo diálogo entre empleador y represen-tantes de los trabajadores. Ya se dijo que elcontenido de la información en la transmisiónde empresa no constituye un mero expedien-

te burocrático, de modo que la idoneidad dedicho trámite se deberá enjuiciar a la luz dela satisfacción del eventual derecho de con-sultas119. El derecho de información en latransmisión exige presentar el cuadro gene-ral de las consecuencias sobre las condicionesde trabajo y el nivel de empleo de la plantillaque pudieran inferirse de la transmisión. Asíel derecho de información, enmarcará el ulte-rior proceso de consultas, en cuyo seno podráexigirse la información pertinente para lajustificación de dicho trámite120.

Evidentemente, los trabajadores afectadosserán, en primer lugar, los que acompañan ala unidad transmitida. No obstante, tambiénresultará de aplicación el régimen previsto enel artículo 44.9 TRLET en la adopción demedidas organizativas que traigan causa enla transmisión y afecten a los trabajadores notransmitidos. En este sentido, el pasaje legalalude, con carácter general, a las medidasque en relación con sus trabajadores pudie-ren adoptar el cedente o el cesionario «conocasión de la transmisión». Asimismo, enrelación con la obligación de información querecae sobre el cesionario respecto de sus tra-bajadores, la Ley indica que deberá cumplir-se con antelación suficiente, «y en todo casoantes de que sus trabajadores se vean afecta-dos en sus condiciones de empleo y de trabajopor la transmisión».

Así pues, la causa no es la propia transmi-sión, sino las circunstancias económicas, téc-nicas, productivas u organizativas que even-

ESTUDIOS


116 SSTJCE 10 febrero 1988, Daddy�s Dance Hall;12 noviembre 1992, Watson Rask y Kirsten Christensen;14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.

117 STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino yChiappero.

118 MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-labo-ral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, 2003, p.168.

119 No es ocioso recordar que el art. 4.3 de la Direc-tiva 2002/14/CE, por el que establece el marco generalrelativo a la información y consulta, indica con caráctergeneral que «la información se facilitará en un momen-to, de una manera y con un contenido apropiados, detal modo que permita a los representantes de los traba-jadores proceder a un examen adecuado y preparar, ensu caso, la consulta».

120 En este sentido, indica VALDÉS DAL-RÉ (Las garan-tías colectivas en la transmisión...», cit. p. 221.) que elderecho de información «abona y prepara el terreno a laconsulta/negociación».

tualmente derivaren de la misma. Ello ayu-dará a establecer el principio de causalidad y,por consiguiente, la admisibilidad o no dedichas decisiones.

a) Las medidas cuya adopción requieredel período de consultas

Tal y como se ha venido señalando, las con-sultas se activan en los supuestos en los quela operación de transmisión represente laadopción de medidas con incidencia directasobre los trabajadores. No obstante, ni laDirectiva 2001/23 ni el art. 44 TRLET esta-blecen qué medidas organizativas requierende la previa consulta con los representantesde los trabajadores. Ante el silencio normati-vo, y dada la ordenación de la procedimenta-lización de los poderes empresariales opera-da por nuestra legislación laboral, la doctrinacientífica ha mantenido posturas encontra-das. La discrepancia, aun con ciertos matices,se centra en la calificación de las medidas dereorganización que exigen de la previa con-sulta. En este sentido se ha sostenido queúnicamente procede el periodo de consultascuando cedente o cesionario pretendan elejercicio de poderes empresariales distintosdel poder de especificación de la prestación.De conformidad con ello, suelen incluirse enel capítulo de decisiones que inevitablementedeberán consultarse, las modificaciones sus-tanciales �incluyendo aquí las modificacio-nes funcionales sustanciales ex art. 39.5TRLET�, los traslados, las suspensiones delcontrato de trabajo y, en fin, los despidos lla-mados «empresariales»121.

Con todo, desde una interpretación finalis-ta del art. 44.9 TRLET, se ha matizado laanterior posición, excluyendo aquellas medi-das empresariales que, de uno u otro modo,contemplan mecanismos de participación ensu procedimentalización. Tal sería el caso de

las modificaciones sustanciales de funcionesque, de conformidad con el art. 39.5 TRLET,deben sujetarse a las reglas sobre modifica-ciones sustanciales o, en su defecto, a las pre-vistas en convenio colectivo. En tal caso, lasprevisiones legales colmarán las exigenciasdel deber de consulta con vistas al acuerdoexigidas para la sucesión empresarial. Juntocon ello, también se han considerado exclui-dos de la consulta previa los despidos «empre-sariales» denominados plurales o menores,en virtud de la Directiva 98/59, que, se consi-dera «lex speciali, a la luz de la cual ha deinterpretarse la legislación nacional»122. Asílas cosas, el art. 44.9 TRLET únicamente sig-nificará la extensión de la obligación de con-sultas a los supuestos de modificaciones sus-tanciales y traslados individuales o pluralesque no superan los umbrales numéricos con-templados en los arts. 40 y 41 TRLET123. Enel resto de decisiones empresariales la legis-lación prevé una adecuada participacióncolectiva en la adopción de la decisión empre-sarial.

No obstante lo anterior, dado que el pre-cepto no distingue, entendemos que deberáincluirse cualquier medida laboral que pre-tenda aplicarse sobre los trabajadores conindependencia de la naturaleza de la medida.En este sentido, el art. 44.9 TRLET constituyeuna restricción de los poderes directivosempresariales en los procesos de transmisiónempresarial a favor de la participación de lostrabajadores como clave del éxito de dichoproceso. Así pues, es lógico pensar que tam-bién las decisiones susceptibles de adoptarsecon discrecionalidad en condiciones normales,en los supuestos de transmisión de empresa,han de sujetarse al trámite participativo.

Seguramente, la cuestión que entrañamayor complejidad es la de determinar en



121 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER URGINA,J.R.: «La transmisión de empresa...», cit., p. 255.

122 VALDÉS DAL-RÉ, F.: ««Las garantías colectivas en latransmisión de empresa», Relaciones Laborales, núms.11 y 12, 2002, p. 223.

123 VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ob. loc. ult. cit..

qué supuestos las medidas laborales se pro-ducen con ocasión de la transmisión y, portanto, sujetas al periodo de consulta-negocia-ción. Tal y como ha señalado la doctrina,deberá aplicarse un criterio de razonabilidadbasado en la proximidad temporal de la medi-da con el negocio sucesorio124. En este senti-do, es preciso recordar que el TJCE ha decla-rado la nulidad de las decisiones que adopteel empresario transmitente con la finalidadde dejar sin efecto las garantías derivadas dela aplicación del mecanismo subrogatorio, demanera que los despidos producidos en laempresa cedente fundamentados únicamenteen la sucesión deben reputarse ilegales125. Enconcreto, indica que, en la difícil labor dedeterminar si el despido únicamente se fun-damenta en el hecho de la transmisión, debe-rá atenderse a las circunstancias objetivas enlas que se ha producido el despido: por ejem-plo, que éste ha tenido efecto en una fechapróxima a la transmisión, y que los trabaja-dores de que se trata sean empleados de nue-vo por el cesionario. Si bien con ello no pareceque se excluya, con carácter general, la adop-ción de decisiones organizativas en relacióncon los trabajadores del cesionario, puedeinferirse una especial intensidad en la obliga-ción de justificación de la medida adoptadapor el cesionario dentro del proceso de cesión.En cualquier caso, de constatarse la existen-cia de una causa legalmente prevista, concarácter previo a la transmisión, nada impe-dirá que se adopte la decisión empresarial126.

Otra cosa será que en las operaciones defusión y absorción de empresas pueda ade-lantarse la aplicación de la reorganización; ysingularmente la extinción de contratos porla duplicidad de estructuras organizativasderivadas de la transmisión. Según ha defen-dido la doctrina, solamente podrá entenderseque concurre la causa en los supuestos en losque exista un acuerdo firme entre cedente ycesionario, a pesar de que en términos lega-les, no se haya perfeccionado aún el traspasoacordado por no haberse llegado al términofijado o producido la condición prevista127.Ahora bien, en tal caso, parece lógico conside-rar que deberá igualmente adelantarse laresponsabilidad del empresario cedente alindicado momento del acuerdo sobre el que sejustifica la cesión.

b) El régimen jurídico del períodode consultas

Pese a su denominación �período de con-sultas�, se trata de un auténtico proceso denegociación, pues se impone a las partes laobligación de negociar en buena fe con vistasa la consecución de un acuerdo128. Tales con-sultas han de desarrollarse, de nuevo, «con lasuficiente antelación» y, en todo caso, «antes

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124 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Sobre los aspectoscolectivos�,» cit.

125 Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork interna-tional y otros. La circunstancia de que el personal delcedente fuera despedido solamente unos días antes dela fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal,lo que demuestra que el motivo del despido fue la trans-misión de la actividad, no puede tener por efecto privara los trabajadores de su derecho a que su contrato detrabajo continúe con el cesionario. En términos simila-res, la Sentencias de 12 de marzo de 1998 (Asunto JulesDethier Equipement).

126 STS 24 julio 1995 (RJ 1995/6331).

127 ESTEVE SEGARRA, M.A.: Grupo de sociedades ycontrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.232.

128 En este sentido, el TJCE (STJCE, 8 junio 1994,Comisión vs. Reino Unido) ha dejado bien a las clarasque la obligación de consultas previa a la adopción demedidas laborales constituye un verdadero deber denegociación con los representantes de los trabajadores.De este modo, se ha considerado que procedimientosde consultas débiles tales como la que contemplada enla normativa del Reino Unido que imponía la obliga-ción al empleador de tomar en consideración las obser-vaciones que le formulen estos representantes, a res-ponderlas y a indicar los motivos del rechazo, si éste seproduce, está transponiendo de forma defectuosa elmandato de la directiva. Y ello porque no pueden equi-parse tal procedimiento a las consultas con vistas a laconsecución del acuerdo que exige la normativa comu-nitaria.

de que las medidas se lleven a efecto». Sobre lainterpretación del momento en que debe pro-cederse nos remitimos a las consideracionesvertidas más arriba en relación con el cumpli-miento de la obligación. En todo caso, téngaseen cuenta que dicha antelación suficiente vaa venir determinada además por el hecho deque, como avanzábamos, más que de una con-sulta, estamos ante una negociación con vis-tas a la consecución de un acuerdo. Por consi-guiente, en la medida en que existe la obliga-ción de negociar bajo el principio de buena fe,la finalidad de dicho período será posibilitarla consecución del acuerdo, lo que sin dudaimplica atribuir un determinado plazo míni-mo que posibilite la negociación y el eventualacuerdo.

Ahora bien, como se ha visto, y a diferen-cia de los períodos de consulta-negociacióncontemplados en el Título I, no se prevé con-creción alguna acerca de su procedimentali-zación (legitimación, duración de las consul-tas, acuerdo�). En este sentido, se trata deun procedimiento genérico aplicable a cual-quier medida laboral, con independencia desu accidentalidad o sustancialidad. No obs-tante, dicho procedimiento aparece configu-rado como supletorio a los que eventualmen-te pudieren ser de aplicación en función de lamedida modificativa, suspensiva o extintivay que están predeterminados en el Estatuto.A ello se refiere, aunque de forma injustifica-damente parcial, dado que no se mencionanni el art. 47 ni el art. 51 TRLET, el propio art.44.9 TRLET indicando que cuando las medi-das previstas consistieren en traslados colec-tivos o modificaciones sustanciales de lascondiciones de trabajo de carácter colectivo,el período de consultas se regirá de conformi-dad con lo previsto en los arts. 40.2 y 41.14respectivamente del TRLET. En cualquiercaso, de forma supletoria, resulta lógico acu-dir a los principios esenciales previstos paralos acuerdos de empresa regulados en elTítulo I.

Terminado el período de consulta, pode-mos preguntarnos acerca de los efectos que

representa la adopción de la decisión por par-te de cualquiera de los empresarios implica-dos en la transmisión. Por lo que se refiere ala modificación de la prestación, debe tenerseen cuenta que en este caso nos hallamos antedecisiones que son contrarias a la garantía demantenimiento de los derechos de los traba-jadores. De ello se infiere que, en caso deinjustificación de la medida, no cabe el cum-plimiento de otra forma que no sea la incor-poración del trabajador en las condicionesanteriores. Se considerará que la medidaadoptada con ocasión de la transmisión, lo hasido únicamente en razón de la transmisión.De lo contrario, a través del expediente deconsultas, podría defraudarse la garantíaindividual para el trabajador.

Cuando se adopten decisiones con carácterprevio a la cesión de la empresa sin justifica-ción suficiente, el sujeto contra quien debendirigirse es, en principio, quien hubiere adop-tado la decisión. No obstante, una vez hechaefectiva la transmisión debemos preguntar-nos contra quién procede la acción. Como esevidente, ello resultará especialmente rele-vante en los supuestos en los que el cesionariono continúe con la actividad de la empresatransmitida, por cuanto que a priori, la des-aparición del empresario, sin duda beneficia-ría al cesionario.

En tales situaciones, en principio, pareceque deberá extenderse la solidaridad a la quese refiere el art. 44.1 TRLET a los supuestosde despidos o modificaciones de las condicio-nes de trabajo con carácter previo a la trans-misión que no resulten justificadas por lamisma. Así se desprende de la jurisprudenciadel TJCE, que, como se avanzó, en diversasocasiones ha entendido que los trabajadorescuyo contrato se hubiere extinguido con efec-tos a una fecha anterior a la de la transmi-sión, desconociendo la garantía subrogatoria,son a todos los efectos empleados de la empre-sa en la fecha de la transmisión; de modo quelas obligaciones del empresario respecto dedichos trabajadores se transfiere junto a launidad productiva al empresario cesiona-



rio129. De conformidad con la indicada doctri-na, el TJCE en la Sentencia 12 marzo 1998130

llega a la conclusión de que debe considerarseque los trabajadores irregularmente despedi-dos por el cedente antes de la transmisiónpueden hacer valer la indicada irregularidadfrente al empresario cesionario en caso deque el cedente no se haya hecho cargo deellos131.

Así pues, el trabajador de la empresacedente despedido sin causa suficiente concarácter previo a la operación sucesoria podráreclamar al nuevo empleador la reintegra-ción en la empresa, centro de trabajo o unidadproductiva cedida. El rechazo del empresariocesionario podrá considerarse una extincióncontractual cuya razón se encuentra en latransmisión de empresa, salvo que efectiva-mente pudiere alegarse alguna de las razonesque justifiquen la decisión extintiva.

4. LA TRANSMISIÓN DE EMPRESAEN EL MARCO DE EMPRESASINCURSAS EN PROCEDIMIENTOSCONCURSALES

Vamos a centrarnos ahora en la regulaciónque el legislador español ha establecido enpunto a la continuidad de la empresa cuandoésta se ve inmersa en un procedimiento con-cursal.

Interesa empezar señalando que la Ley22/2003, de 9 de julio, Concursal, prevé unafase común en el procedimiento concursal quepuede desembocar en otra de convenio o deliquidación, que son las dos soluciones delconcurso. La fase común se abre con la decla-ración de concurso y concluye una vez presen-tado el informe de la administración concur-sal y transcurrido el plazo de impugnacioneso resueltas las formuladas contra el inventa-rio o contra la lista de acreedores, con lo quese alcanza el más exacto conocimiento delestado patrimonial del deudor a través de ladeterminación de las masas activa y pasivadel concurso.

El convenio es la solución normal del con-curso, que la Ley fomenta con una serie demedidas, orientadas a alcanzar la satisfac-ción de los acreedores a través del acuerdocontenido en un negocio jurídico en el que laautonomía de la voluntad de las partes gozade una gran amplitud.

En esta fase, parece que la lógica es la decontinuidad de la empresa. Con todo, la Leyconcede al deudor la facultad de optar poruna solución liquidatoria del concurso, comoalternativa a la de convenio, de suerte que, enla medida en que la norma facilita la liquida-ción directa, cabe dudar de la finalidad con-servadora de la misma.

En todo caso, la Ley Concursal impone aldeudor el deber de solicitar la liquidacióncuando durante la vigencia de un convenioconozca la imposibilidad de cumplir los pagoscomprometidos y las obligaciones contraídascon posterioridad a su aprobación. En loscasos de apertura de oficio o a solicitud deacreedor, la liquidación es siempre una solu-ción subsidiaria, que opera cuando no sealcanza o se frustra la de convenio.

A la vista de las consideraciones anterio-res, resulta obligado acudir a lo dispuesto enlos arts.100 y 148 y 149 de la Ley Concursal,en función de si la transmisión de una parte ode la totalidad de la empresa se sitúa en la

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129 Vid. STJCE de 15 de junio de 1988 Bork Interna-tional y otros.

130 Asunto Dethier.131 En este caso el trabajador empleado por una

sociedad que se declaró en procedimiento de liquida-ción, es despedido por el liquidador de la sociedad. Pos-teriormente, el liquidador de la sociedad cedió laempresa a un tercero en virtud de un contrato ratificadopor el tribunal que conocía del proceso de liquidaciónsocial. El trabajador despedido presentó demanda con-tra la empresa cedente y cesionaria en la que se solicita-ba la condena de ambas empresas solidariamente alpago de las cantidades que le adeudaba la empresacedente en concepto de indemnización compensatoriapor falta de preaviso, de vacaciones retribuidas y de pri-mas de fin de año.

fase de convenio o de liquidación, teniendo encuenta que durante la fase común del concur-so se prima la continuidad de la empresa enlas manos del deudor y, por tanto, de los con-tratos de trabajo.

Así, en la fase de convenio, el art.100.2 dela Ley indica que «también podrán incluirseen la propuesta de convenio proposiciones deenajenación, bien del conjunto de bienes yderechos del concursado afectos a su activi-dad empresarial o profesional o de determi-nadas unidades productivas a favor de unapersona natural o jurídica determinada. Lasproposiciones incluirán necesariamente laasunción por el adquirente de la continuidadde la actividad empresarial o profesional pro-pia de las unidades productivas a las queafecte y del pago de los créditos de los acreedo-res, en los términos expresados en la propues-ta de convenio. En estos casos, deberán seroídos los representantes legales de los trabaja-dores».

En esta fase, la enajenación de determina-das unidades productivas se contempla comouna medida más sin otorgarle carácter priori-tario, pues no puede perderse de vista que,como se avanzó, en dicha fase, la lógica pare-ce ser la de continuidad de la empresa enmanos del deudor. Siguiendo esta lógica,tampoco se prioriza la transmisión total de laempresa, pudiéndose acudir indistintamentea una transmisión global o parcial de la mis-ma. Ahora bien, de acordarse la enajenacióntotal o parcial de la empresa, la Ley imponeque las proposiciones de enajenación inclu-yan la asunción por el adquirente de la conti-nuidad de la actividad empresarial o de lasunidades productivas a las que afecte, demodo que, en principio, el adquirente no pue-de «cerrar» la empresa a continuación de suadquisición.

Con todo, la ley deja sin resolver diversosaspectos que, a nuestros efectos, resultanfundamentales. En efecto, no se impone lacontinuidad de las relaciones de trabajo ads-critas a la empresa o, en su caso, a la unidad

productiva transmitida, ni tampoco si, en sucaso, los trabajadores afectados van a mante-ner las mismas condiciones laborales de lasque disfrutaban, ni qué régimen jurídicoresultará de aplicación si se pretende modifi-car, suspender o extinguir esas relacioneslaborales en el marco de un proceso concursalen el que se acuerda la transmisión parcial ototal de la empresa.

Ciertamente, la Ley impone la continui-dad de la empresa pero no así de los puestosde trabajo en la misma, aunque ello parecedeberse más a una defectuosa redacción que ala voluntad real del legislador, por cuanto queen la propia exposición de motivos de la Leyse indica que «aunque el objeto del concursono sea el saneamiento de empresas, un conve-nio de continuación puede ser instrumentopara salvar las que se consideren total o par-cialmente viables, en beneficio no sólo de losacreedores, sino del propio concursado, de lostrabajadores y de otros intereses». En todocaso, no es ésta una cuestión clara por cuantoque, a diferencia de otras normativas europe-as sobre la materia, nuestra Ley Concursalno establece expresamente como finalidad �siquiera secundaria � la de la conservación dela empresa.

Tampoco la Ley Concursal excluye la posi-bilidad de que, una vez presentada ante eljuez de lo mercantil la solicitud de declara-ción de concurso, previa a la enajenación ocon ocasión de la enajenación de la empresa,se proceda a una modificación, suspensión odespido colectivos siguiendo a tal efecto lasreglas previstas en el art.64 del mismo cuer-po legal, en cuya virtud es el juez de lo mer-cantil el que, a falta de acuerdo entre la admi-nistración concursal y los representantes delos trabajadores, podrá decidir discrecional-mente sobre la oportunidad de tales medidas.

En la fase de liquidación, en la que el con-cursado será suspendido en el ejercicio de lasfacultades de administración y disposiciónsobre su patrimonio, y en la que el procedi-miento se dirige a la liquidación del patrimo-



nio del deudor y al pago de los acreedores, seprevén, en cambio, dos regímenes jurídicosdiferenciados.

Así, por una lado, el art.148.1 de la LeyConcursal indica que «dentro de los quincedías siguientes al de notificación de la resolu-ción de apertura de la fase de liquidación a laadministración concursal, presentará ésta aljuez un plan para la realización de los bienesy derechos integrados en la masa activa delconcurso que, siempre que sea factible, deberácontemplar la enajenación unitaria del con-junto de los establecimientos, explotaciones ycualesquiera otras unidades productivas debienes y servicios del concursado o de algunosde ellos» (...) «4. En el caso de que las opera-ciones previstas en el plan de liquidaciónsupongan la extinción o suspensión de contra-tos laborales, o la modificación de las condi-ciones de trabajo, previamente a la aproba-ción del plan, deberá darse cumplimiento a lodispuesto en el artículo 64 de esta Ley».

En este caso, a diferencia de la fase de con-venio, se alude a la enajenación unitaria oparcial de la empresa en cuanto medida prio-ritaria a la hora de liquidar los bienes y dere-chos del concursado, si bien, al adquirente yano se le exige expresamente la continuidad dela actividad empresarial ni se alude a la con-tinuidad de los contratos de trabajo �comotampoco se hacía en la fase de convenio�.

Así pues, la Ley no impone que se prioricenlas ofertas que pretendan dicha continuidad.En todo caso, conviene subrayar que el plande liquidación puede contemplar medidas deextinción, de suspensión y de modificación delos contratos de trabajo en los supuestos enque se acuerde la continuidad de la empresa yde todas o parte de las relaciones de trabajoadscritas a la misma. A diferencia delsupuesto anteriormente analizado �conve-nio�, y como se acaba de exponer, la Leyexpresa claramente que es posible la extin-ción, suspensión y modificación colectiva decontratos siguiendo a tales efectos lo dispues-to en el art.64, que, como se avanzó, otorga al

juez mercantil la última palabra en cuanto ala decisión extintiva, suspensiva o modificati-va.

Con todo, la Ley Concursal prevé un régi-men supletorio � propuesta supletoria � paralos casos en que fracase la propuesta princi-pal, esto es, no llegue a aprobarse un plan deliquidación o, de aprobarse, para todo aquelloque no hubiere previsto el aprobado. Dichasreglas supletorias, que regirán las operacio-nes de liquidación, se recogen en el art.149Ley Concursal, debiendo destacarse, entreotras, las siguientes:

«1ª El conjunto de los establecimientos,explotaciones y cualesquiera otras unida-des productivas de bienes o de servicios per-tenecientes al deudor se enajenará como untodo, salvo que, previo informe de la admi-nistración concursal, el juez estime másconveniente para los intereses del concursosu previa división o la realización aisladade todos los elementos componentes o sólode algunos de ellos. La enajenación del con-junto o, en su caso, de cada unidad produc-tiva se hará mediante subasta y si ésta que-dase desierta el juez podrá acordar que seproceda a la enajenación directa.

2ª En el caso de que las operaciones deliquidación supongan la extinción o sus-pensión de contratos laborales, o la modifi-cación en las condiciones de trabajo, seestará a lo dispuesto en el artículo 64 deesta Ley.

3ª (...) En caso de enajenación del con-junto de la empresa o de determinadas uni-dades productivas de la misma se fijará unplazo para la presentación de ofertas decompra de la empresa, siendo considera-das con carácter preferente las que garanti-cen la continuidad de la empresa, o en sucaso de las unidades productivas, y de lospuestos de trabajo, así como la mejor satis-facción de los créditos de los acreedores. Entodo caso serán oídos por el juez los repre-sentantes de los trabajadores.

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2. Cuando, como consecuencia de laenajenación a que se refiere la regla 1ª delapartado anterior, una entidad económicamantenga su identidad, entendida comoun conjunto de medios organizados a fin dellevar a cabo una actividad económicaesencial o accesoria, se considerará, a losefectos laborales, que existe sucesión deempresa. En tal caso, el juez podrá acordarque el adquirente no se subrogue en la par-te de la cuantía de los salarios o indemni-zaciones pendientes de pago anteriores a laenajenación que sea asumida por el Fondode Garantía Salarial de conformidad conel art.33 del Estatuto de los Trabajadores.Igualmente, para asegurar la viabilidadfutura de la actividad y el mantenimientodel empleo, el cesionario y los representan-tes de los trabajadores podrán suscribiracuerdos para la modificación de las con-diciones colectivas de trabajo».

Del texto trascrito se deriva que, en cuan-to derecho supletorio, se prioriza tanto latransmisión total de la empresa como lasofertas de compra que garanticen la continui-dad de la empresa o de las unidades producti-vas autónomas, y de los puestos de trabajo,así como la mejor satisfacción de los créditosde los acreedores. En este caso, sí se aludeexpresamente a que el compromiso de conti-nuidad del adquirente alcanza al manteni-miento de los puestos de trabajo. Con todo,aunque este tipo de ofertas tendrán carácterpreferente, no queda totalmente excluida laposibilidad de aceptar ofertas de compra ensentido contrario.

Puede decirse, por tanto, que la ley procu-ra la conservación de las empresas o unida-des productivas de bienes o servicios integra-das en la masa, mediante su enajenacióncomo un todo, salvo que resulte más conve-niente a los intereses del concurso su divisióno la realización aislada de todos o alguno desus elementos componentes, con preferenciaa las soluciones que garanticen la continui-dad de la empresa.

Ahora bien, no se alcanza a comprenderpor qué el legislador únicamente se refiere ala posible existencia de una sucesión deempresa ex art.44 TRLET en la fase de liqui-dación cuando no se haya llegado a aprobarun plan de liquidación, y no así en el convenioconcursal o en el plan de liquidación que, ensu caso, se alcance. Y es que, en la medida enque en el eventual convenio o, en su caso,plan de liquidación que se apruebe podráacordarse la transmisión unitaria de laempresa o de una unidad productiva autóno-ma, es lo cierto que también podrá verificarsela existencia de una auténtica sucesión deempresa al concurrir los elementos necesa-rios para que pueda entenderse que se hatransmitido una entidad económica que con-serva su identidad.

La previsión de que se trata pretendemodalizar el alcance del régimen jurídico pre-visto en el art.44 TRLET en los casos deempresas incursas en procedimientos concur-sales y, desde esa perspectiva, no merecereproche alguno, pues el legislador español nohace más que acogerse a las excepciones pre-vistas en el art.5 de la Directiva 2001/23/CE,que permite inaplicar buena parte de lasgarantías de mantenimiento de los derechosde los trabajadores contempladas en la nor-ma comunitaria. Ahora bien, en aras del prin-cipio de seguridad jurídica, el legislador con-cursal debería haber previsto tanto la posibi-lidad de que se llegue a producir una sucesiónde empresa como el régimen jurídico aplica-ble a la misma cuando ésta tenga lugar enaplicación del convenio concursal o del plande liquidación que eventualmente se alcance.

Y es que la Directiva legitima al legisladorpara modalizar el régimen jurídico aplicablea una eventual sucesión de empresa en elmarco de un procedimiento concursal pero noasí para alterar la realidad de la existencia deuna sucesión de empresa, cuya concurrenciase valorará en atención a los criterios mane-jados por la jurisprudencia comunitaria, yrecogidos en la Directiva y en nuestro dere-cho interno.



Ciertamente, una cosa es que, en funciónde la solución del concurso (convenio o liqui-dación), se pueda excepcionar con mayor omenor intensidad la aplicación del régimenjurídico contemplado en el art.44 TRLET, enlínea con las previsiones de la Directiva, yotra cosa distinta es que se pueda obviar laposibilidad � real � de que el traspaso de unaentidad económica que conserva su identidadtenga lugar en el marco del convenio o delplan de liquidación que, eventualmente, seapruebe.

Ciertamente, la Ley Concursal no excluyela posible concurrencia de una sucesión deempresa en el marco del convenio concursal odel plan de liquidación, pero, al no contem-plar expresamente tal posibilidad, siembra laduda sobre su calificación y régimen jurídi-cos: ¿se aplica sin más la salvedad prevista enel art.5.1 de la Directiva?

Como conclusión de cierre, y al tiempocomo crítica general, importa precisar que laLey Concursal no aborda con carácter unita-rio �al margen de la concreta solución delconcurso� ni global el fenómeno de la trans-misión de empresa en el marco de un procedi-miento concursal, evidenciándose, así, que ellegislador no apuesta por la sucesión deempresa como una medida prioritaria no sólopara la conservación de la empresa sino tam-bién para hacer frente al pago de las deudasde los acreedores, sin llegar a gravar necesa-riamente la situación negativa de la empresa,habida cuenta que, como se viene insistiendo,la Directiva permite excepcionar buena partede las garantías de mantenimiento de losderechos de los trabajadores en los casos deempresas incursas en procedimientos concur-sales. En otras palabras, la Ley Concursal nofomenta la sucesión empresarial como unaposible solución para hacer frente a la situa-ción de insolvencia empresarial.

Sea como fuere, lo decisivo es que, comoregla general, no se aplica el régimen jurídicodel art.44 TRLET, al menos en toda su exten-sión, cuando nos situamos ante supuestos de

insolvencia, entendida ésta como el estadopatrimonial del deudor que no puede cumplirregularmente sus obligaciones.

Pese a todo, hay que reconocer que, a efec-tos prácticos, la nueva regulación puede inter-pretarse en clave algo más conservadora de lacontinuidad de la empresa que la hasta hacepoco vigente. Ciertamente, la regulación«laboral» no priorizaba en ningún caso la con-tinuidad de la actividad empresarial en loscasos de declaración de quiebra, de modo quesi los síndicos acordaban la no continuidad,era posible acudir a un ERE, y, únicamente encaso de venta judicial de una entidad económi-ca, se aplicaba el régimen jurídico del art.44TRLET con la salvedad de que el nuevo adqui-rente podía proceder a un ERE si decidía nocontinuar o suspender la actividad del ante-rior. Cierto es que, de producirse la continui-dad de la actividad empresarial, en principio,no cabía excepcionar la aplicación de lasgarantías recogidas en el art.44 TRLET, masno es menos cierto que tal régimen �más rígi-do� producía un contraefecto negativo como esla penalización de la continuidad de la empre-sa. Tratándose de supuestos menos graves�suspensión de pagos�, la anterior normativano contemplaba una regulación específica,debiendo acudirse, en su caso, a lo dispuestocon carácter general en el art.51 TRLET si esque la solución a la situación empresarialpasaba por la extinción de contratos.

Un ejemplo ya analizado en otro apartadode este trabajo nos permitirá ilustrar nuestrareflexión: si tras la aprobación del ERE y elcese de la empresa, algunos o todos los traba-jadores afectados por el mismo decidían cons-tituir una Sociedad Anónima Laboral y prose-guir la totalidad o parte de la actividadempresarial, en principio, debía aplicarse sinmatizaciones lo dispuesto en el art.44 TRLET,pues la ley no admitía en estos casos modula-ción alguna de su régimen jurídico. Ante ello,como se ha visto, la jurisprudencia reaccionóefectuando una interpretación finalista de talprecepto legal a fin de no penalizar en excesola continuidad del empleo.

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A la vista de lo expuesto, cabe concluir quela nueva regulación concursal puede permitiruna mejor conciliación entre seguridad �ocontinuidad del empleo� y flexibilidad, o, enotras palabras, puede posibilitar alcanzar unadecuado nivel de «flexiguridad», neologismoaparecido en los años 1990 y retomado por la

OCDE en sus Perspectivas del empleo, dejulio de 2004, donde dedica un capítulo a laprotección del empleo. Con todo, a falta demayor precisión normativa, la consecución detal resultado dependerá de la interpretaciónjudicial y doctrinal que se vaya realizando delcontenido de la Ley.



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RESUMEN No sólo el régimen jurídico de la transmisión de empresa sino también la propia identifica-ción de los elementos definitorios claves de esta figura han sido objeto de cambios signifi-cativos en las dos últimas décadas. Cambios normativos, unas veces, y cambios jurispru-denciales, otras, que, en buena parte, se han derivado de la propia evolución del Derechocomunitario, y que han tenido como telón de fondo una nueva concepción de la empresa enun contexto económico y productivo caracterizado por un creciente protagonismo del sectorterciario y cuaternario.Precisamente, el análisis de la sucesión de empresa nos va a permitir apreciar la tensiónexistente entre las jurisdicciones nacionales y la jurisdicción comunitaria en uno de losaspectos más relevantes de la figura de que se trata como es la propia definición de «enti-dad económica» a los efectos de la transmisión, a propósito de la sucesión de contratistas enel mismo servicio o actividad.En este trabajo se aborda la institución de la transmisión de empresa desde la perspectivaevolutiva antes apuntada, de suerte que se ha optado por centrar la atención en aquellosaspectos que se han visto sometidos a modificación o revisión y que, con la perspectiva deltiempo transcurrido, pueden darnos algunas pistas sobre la idoneidad del vigente régimenjurídico-legal y de las líneas jurisprudenciales mayoritarias en interpretación del mismo.

Escribir en la conmemoración delveinticinco aniversario del Estatutode los Trabajadores exige, necesaria-

mente, ocuparse de los elementos de conti-nuidad y de renovación que, a lo largo de suya dilatada vigencia, pueden apreciarse. Nocabe duda de que el núcleo esencial del Esta-tuto, a pesar de las sucesivas reformas de suarticulado, siguen siendo el mismo. Esto es, elmodelo de regulación de las relaciones labo-rales, la manera de afrontar el establecimien-to de la disciplina normativa de las mismas,no ha variado sustancialmente. Y, por ello,los defectos de origen de la norma estatutariano han desaparecido, y es más, la marcan detal manera que probablemente no puedan yasuprimirse sin proceder a una sustituciónglobal del Estatuto y al establecimiento de unnuevo marco regulador de las relaciones detrabajo.

Pero con independencia de ello, y de miopinión ya expresada de que se trata de unanorma que ha cumplido su ciclo histórico yque, alejadas las urgencias de la transición aun marco democrático de relaciones labora-

les, debería ser relevada por una regulaciónmás ajustada a las exigencias económicas ysociales actuales, no cabe ignorar los impor-tantes elementos de renovación que en esteperiodo de vigencia estatutaria se han regis-trado.

Uno de esos elementos, en mi opinión, es elreferente a la disciplina de los despidos eco-nómicos y, en particular, a la figura de losdespidos económicos no colectivos. Una de lasevoluciones más significativas del Estatutode los Trabajadores, plasmada a través de lasreformas de 1994 y de 1997, es, en efecto, larelativa al tratamiento normativo de la extin-ción del contrato de trabajo por decisión delempleador. De esta evolución me voy a ocu-par, centrando mi atención en la introduc-ción, en el año 1994, de la figura del despidoeconómico no colectivo y en la su modificaciónen la reforma de 1997, atendiendo también ala aplicación judicial de la nueva normativaque se ha producido en uno y en otro caso.

Como es sabido, el Estatuto de los Traba-jadores, continuando la situación normativaanterior (representada por la Ley de Contra-to de Trabajo de 1944 y por el Decreto Ley deRelaciones de Trabajo de 1977, que introdujoen nuestro ordenamiento la figura del despi-


** Catedrático de Derecho del Trabajo.

El tratamiento de los despidoseconómicos no colectivosen la evolución normativay jurisprudencial

FEDERICO DURÁN LÓPEZ*

do objetivo), no conocía figuras intermediasentre el despido individual, basado en elincumplimiento contractual o en circunstan-cias objetivas referentes a la persona del tra-bajador, y el despido colectivo, basado en cau-sas económicas o tecnológicas. Todos los des-pidos económicos se sometían al mismo régi-men jurídico, viniendo considerados despidoscolectivos (solo había que reseñar la excep-ción que representaba el artículo 52,c ET, enla redacción de 1980, que contemplaba elsupuesto extremo de despido conceptualmen-te colectivo pero de concreción individual,considerando como causa de despido, indivi-dual, por circunstancias objetivas, la amorti-zación individual de un puesto de trabajo enempresas de menos de cincuenta trabajado-res).

Conforme a este esquema, el despido podíaproducirse por incumplimiento contractualdel trabajador (despido disciplinario), por cir-cunstancias objetivas relacionadas con lacapacidad del mismo (ineptitud, falta deadaptación a las modificaciones tecnológicasdel puesto de trabajo y, también, excesivamorbilidad del trabajador) o con las necesida-des de funcionamiento de la empresa (exclu-sivamente en el caso de amortización indivi-dual de un puesto de trabajo), y por causaseconómicas o tecnológicas y fuerza mayor(despidos colectivos; esas causas no constituí-an más que una concreción de las más genéri-cas exigencias de funcionamiento de laempresa, que pueden justificar la extinción,en este caso colectiva, de las relaciones de tra-bajo).

No existe ninguna distinción, con la salve-dad dicha, dentro de los despidos económicos:todos son despidos colectivos y se someten ala exigencia de autorización administrativa.No se reconoce ningún margen de libertadempresarial de despedir por motivos econó-micos: la decisión empresarial al respectosiempre ha de ser autorizada por la autoridadadministrativa laboral. En el fondo, ello nosignificaba otra cosa que la libertad deempresa se supeditaba, en medida importan-

te, a la «adecuación social» de las decisionesal amparo de ella adoptadas. Lo cual, todohay que decirlo, resultaba coherente con lospostulados del régimen político y jurídico pre-constitucional, postulados que se trasladan,en un primer momento, al nuevo marcodemocrático de relaciones laborales.

Ya en los primeros años de vigencia delEstatuto de los Trabajadores, sin embargo, seva poniendo de manifiesto el contraste entrealgunas de sus soluciones normativas y lasexigencias del nuevo marco económico en quese desenvuelven las relaciones laborales, asícomo de los principios inspiradores del nuevoorden constitucional, que exigen, entre otrascosas, un mayor margen de libertad de lossujetos de aquellas relaciones, con el consi-guiente reflujo del protagonismo administra-tivo (lo que llevará, entre otras, a la modifica-ción del artículo 41 del Estatuto).

La agudización del contraste citado estáen la base de la reforma más importante delEstatuto de los Trabajadores en su ya ampliahistoria de revisiones y reformas: la introdu-cida por la ley de 1994. A los efectos que nosocupan, la modificación del artículo 52,c ETque lleva a cabo el legislador de 1994, implicala introducción, por primera vez en nuestroordenamiento, de la figura de los despidoseconómicos no colectivos, reconociendo, alsuprimir la autorización administrativa paralos mismos, un cierto margen de libertadempresarial al respecto.

En el caso de los despidos económicos, jus-tificados por necesidades del funcionamientode la empresa (sean económicas, técnicas,organizativas o de producción), no están enjuego los mismos principios contractualespresentes en los supuestos de despidos disci-plinarios, sino, por una parte, la libertad deempresa (el principio de la libertad de inicia-tiva económica, o, en nuestros términos cons-titucionales, el principio de libertad deempresa en una economía de mercado), y porotra la «adecuación social» de las medidasadoptadas al amparo de la misma (que se fun-

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damentan en la subordinación de la riquezadel país al interés general y en el compromisodel Estado de garantizar el empleo y la pro-tección social de los trabajadores). También,en los planteamientos más recientes, estáaquí en juego la responsabilidad social de lasempresas y, en su caso, el compromiso,impuesto o voluntariamente asumido, decomportamiento socialmente responsable(que exige atender a la situación y a las posi-bilidades de recolocación de los trabajadoresafectados por las medidas económicas, asícomo a la repercusión social y territorial delas mismas).

En este juego de intereses, en la situaciónnormativa vigente durante el franquismo, ytrasladada en un primer momento al Estatu-to de los Trabajadores, prevalecieron clara-mente las exigencias de adecuación social delas decisiones empresariales (interpretadassegún los criterios del poder político y en fun-ción de los planteamientos «sociales» del mis-mo) frente a la libertad de iniciativa económi-ca y de empresa. Y, además, la garantía dedicha adecuación social se confiaba a la inter-vención administrativa. Las facultades deintervención y control de la autoridad labo-ral, en el desarrollo de las relaciones de tra-bajo, eran una característica de la ordenaciónde las mismas durante el franquismo, y esasituación, con leves correcciones, se mantieneen la primera redacción del Estatuto de losTrabajadores. Como consecuencia de ello,todos los despidos económicos estaban some-tidos (salvo el supuesto extremo, a partir de1977, de la amortización individual de unpuesto de trabajo) a la autorización adminis-trativa previa. La libertad empresarial tenía,pues, un reducido margen de actuación eneste terreno.

Ésta era una situación que, aparte deinusual en el panorama comparado, limitabaexcesivamente el juego del principio de liber-tad de empresa en la adopción de decisionesempresariales relativas a aspectos funda-mentales de la misma. El respeto de estalibertad y la propia dinámica económica, en

un contexto de cada vez mayor apertura ycompetencia, tienden a plantear preferente-mente la combinación entre dicha libertad yla adecuación social de las medidas empresa-riales amparadas por la misma, en el terrenode la responsabilidad social. Las medidas dereestructuración económica se pretende, así,que se adopten en el seno de un planteamien-to socialmente responsable, que se manifies-ta, por una parte, en determinadas exigen-cias legales (más bien las procedimentales ylas dirigidas al mantenimiento del empleo, oen el empleo, mejor, de los trabajadores afec-tados, a través de procedimientos de recoloca-ción de los mismos) y, por otra, y sobre todo,en compromisos de comportamiento volunta-riamente asumidos (cuyo incumplimiento essancionado «socialmente»).

La novedad de la reforma de 1994 consiste,fundamentalmente, a este respecto, en elreconocimiento, por primera vez, como diji-mos, de un margen de libertad empresarialen relación con las medidas de reestructura-ción de la empresa que se concreten en despi-dos económicos. A partir de esta reforma, losdespidos económicos van a tener un régimendiferenciado, según se consideren colectivos osimplemente plurales. Para la consideracióncomo colectivos se establecen unos umbralesnuméricos o porcentuales, en consonanciacon la normativa europea, cuya superación seconsidera que implica una mayor trascenden-cia social de la medida empresarial, lo quejustifica el mantenimiento de la autorizaciónadministrativa para la misma. En estoscasos, la solución del conflicto de interesesimplícito en los despidos colectivos a que noshemos referido, se sigue confiando a la inter-vención administrativa, bien es verdad quecon una evolución normativa también a esterespecto, que trata de ser más respetuosa delas necesidades empresariales de reestructu-ración.

Por el contrario, en los supuestos de despi-dos económicos no colectivos, cuya trascen-dencia social se considera menor, se consagrala libertad de decisión empresarial. Bien es

FEDERICO DURÁN LÓPEZ


verdad que se consagra de manera limitada,por cuanto se identifican legalmente las cau-sas que pueden fundamentar la adopción delas medidas extintivas de los contratos de tra-bajo por parte del empresario, y se fijan tam-bién las finalidades que han de perseguirsecon las mismas. Y como garantía de respetotanto de la causalización de los despidos comode las finalidades que deben pretenderse através de los mismos, se impone un controljudicial a posteriori de la decisión empresa-rial, que se extiende al fondo del asunto.

Hay, pues, un margen de libertad empre-sarial para decidir despidos económicos (nocolectivos), cuyo alcance dependerá tanto dela formulación de las causas en que los despi-dos han de fundarse, como de la concreción delas finalidades a perseguir, y, sobre todo, decómo se ejerza, en relación con estos puntos,el control judicial establecido.

En la reforma de 1994, los trabajadoresafectados por la decisión empresarial de des-pedirlos por causas económicas (sin que exis-tan despidos colectivos) pueden recurrir a losórganos judiciales competentes, que realizanun doble control: por una parte, del cumpli-miento de las formalidades prescritas, cuyainobservancia determina la nulidad del des-pido (que también se produce en caso de vul-neración de derechos fundamentales y de dis-criminación), y, por otra, de la subsistencia delas razones alegadas para despedir, lo que asu vez da lugar a un doble momento de con-trol sobre el fondo, que se extiende tanto a laexistencia de las causas de despido como a lapersecución, con éste, de las finalidades indi-cadas por la norma. Y esto es lo verdadera-mente importante y lo que fija el alcance delreconocimiento de la libertad de iniciativaempresarial llevado a cabo: si el juez conside-ra que no existen causas económicas, técni-cas, organizativas o de producción, o que lasalegadas no son suficientes para justificar eldespido, o que éste no «contribuye» al logro delas finalidades exigidas por la ley, declararála improcedencia del despido, con la conse-cuencia de que la indemnización a abonar por

el empresario será la establecida para el des-pido disciplinario improcedente.

A pesar de la reforma, pues, los despidoseconómicos siguen estando, siempre y en todocaso, sometidos a control en cuanto a su justi-ficación o procedencia. Bien un control pre-vio, ejercido por la Administración, que auto-riza o no los despidos colectivos, intervinien-do pues a priori, bien un control jurisdiccio-nal a posteriori, en los casos de despidos plu-rales, en los que se excluye la intervenciónadministrativa, y que se ejerce sobre el fondodel asunto. Esto es, sobre la misma justifica-ción de la decisión empresarial de despedirpor motivos económicos y, por tanto, sobre suprocedencia desde el punto de vista jurídico.Control sobre el fondo del asunto sigue, pues,existiendo siempre. El avance que represen-ta, en el reconocimiento de la libertad deempresa, la ley de 1994, no llega a consagrarla existencia de un área de libre decisiónempresarial en cuanto a la posibilidad de pro-ceder a despidos por motivos económicos nosujeta a control externo y ampara en la liber-tad de iniciativa económica y de organizaciónde los recursos productivos de la empresa.

Ello hacía que el verdadero test del alcan-ce de la modificación normativa introducidaen la regulación del despido fuese el de laactitud que, en la aplicación práctica de dichamodificación, mantuviesen los tribunales dejusticia. Y ello generó, sobre todo en los pri-meros momentos de aplicación de la nuevaregulación, una situación bastante compleja,con contradicciones, con dudas interpretati-vas y con un elevado nivel de incertidumbrepara el empresario en cuanto a las conse-cuencias últimas (indemnizatorias) de sudecisión.

Es cierto que el Tribunal Supremo realizópronto una intervención clarificadora y designificativo alcance (sobre todo a través delas sentencias de la Sala 4ª 24 abril y 14 junio1996), que puso coto a los planteamientosmás continuistas y más apegados a la situa-ción anterior. En este sentido, la definición

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que hace la última de las sentencias citadasde las causas o factores desencadenantes delos despidos, la consideración de la amortiza-ción de uno o varios puestos de trabajo, for-mando parte de un plan o proyecto de regene-ración del equilibrio de la empresa, y la cone-xión de funcionalidad o instrumentalidadentre las extinciones decididas por la empre-sa y la superación de la situación desfavora-ble acreditada por la misma, concretada en lafalta de rentabilidad de la explotación o en lafalta de eficiencia de los factores productivos,arroja sin duda alguna claridad y precisión aldebate doctrinal y al panorama interpretati-vo. Y lo hace, también sin duda, con una cons-trucción sólida y bien fundada que, al menos,refuerza la seguridad jurídica y aclara el jue-go que pueden tener las previsiones legales,evitando que las novedades introducidas porlas mismas queden anuladas por la continui-dad de los criterios interpretativos preceden-tes.

Sin embargo, a pesar de este esfuerzo, tan-to la letra de la ley como los criterios inter-pretativos de la misma asumidos por los tri-bunales, suponen restricciones importantes alas facultades pretendidamente reconocidasal empresario. En ese sentido, pueden desta-carse varios puntos:

� La apreciación de la situación económi-ca con la que se tratan de justificar losdespidos ha de hacerse tomando en con-sideración la empresa en su conjunto(Sentencia TS 4ª 14 mayo 1998). Detener la empresa varias secciones autó-nomas o diversos centros de trabajo,para declarar la procedencia de los des-pidos objetivos por causas económicasex artículo 52,c ET, la situación econó-mica negativa debe afectar a la empresaen su conjunto.

� La descentralización de las actividadesproductivas (la «externalización» deactividades) no justifica de por sí losdespidos económicos, sino que sólo pue-de fundar la extinción de las relaciones

de trabajo en determinados supuestos.«Únicamente si se demuestra que la uti-lización de la contrata es un medio hábilpara asegurar la viabilidad de la empre-sa o su competitividad, puede jugarcomo causa legitimadora de la decisiónextintiva, siendo decisorio que la des-centralización constituya una medidaracional en términos de eficacia de laorganización productiva y no un simplemedio para lograr un incremento delbeneficio empresarial» (Sentencias TS 4ª30 septiembre 1998 y 21 marzo 1997).Las opciones organizativas de la pro-ducción que pueda adoptar el empresa-rio se ven, con esta doctrina, claramen-te condicionadas, decidiendo el juez,que se insiste así en la condición deempresario, si la descentralización pre-tendida es una «medida racional» entérminos de eficacia de la organizaciónproductiva.

� Los despidos acordados por el empresa-rio, no sólo han de encontrar su causa(suficiente) en la situación negativa dela empresa (en su conjunto) o en razo-nes técnicas, organizativas o de produc-ción, sino que tienen también que con-tribuir a superar dicha situación o agarantizar la viabilidad futura de laempresa. Aquí vemos claramente elsegundo momento de control judicialdel fondo de la decisión empresarial aque nos referíamos. Esta segunda valo-ración del despido económico se hace,pues, atendiendo no a la causa en que sefundamenta sino a la «conexión de fun-cionalidad o instrumentalidad» entre laextinción pretendida y las finalidadescitadas (S. TS 4ª 14 junio 1996). Bien esverdad que para «suavizar» este segun-do momento de control, complicado porsí mismo por cuanto exige al juez valo-rar, desde la óptica empresarial, deci-siones empresariales, y tratar de cali-brar sus efectos futuros (la decisiónjudicial, como dice la sentencia 16 junio



1996, no se funda aquí en la pruebapracticada, «limitada por su naturalezaa los hechos históricos», sino en la apre-ciación de razonabilidad, de acuerdo conlas reglas de experiencia reconocidas enla vida económica; se produce, esto es,no un juicio sobre hechos probados, sinoun juicio de atenimiento del empresarioa una «conducta razonable», con arregloa los criterios técnicos de actuaciónatendidos o atendibles en la gestión eco-nómica de las empresas), se formulandos precisiones importantes:

� La primera (S. 14 junio 1996), que enlos supuestos de cierre por inviabili-dad de la empresa o carencia de futu-ro de la misma, la conexión de funcio-nalidad indicada es fácil de descubrirpor cuanto a través de los despidos(con las correspondientes indemniza-ciones) se trata de evitar la prolonga-ción de una situación de pérdidas o deresultados negativos de explotación,sin perspectivas de futuro. Y en casode reducción de la plantilla, con con-tinuación de la actividad de la empre-sa, la conexión de funcionalidad oinstrumentalidad ha de consistir enla adecuación o proporcionalidad dedicha reducción para conseguir lasuperación de la situación negativade la empresa, en el marco de un plande recuperación del equilibrio empre-sarial.

� La segunda (S. TS 4ª 24 abril 1996),que la ley «no exige que tenga quedemostrarse de forma plena e indubi-tada que la extinción del nexo con-tractual ordenada lleve consigo nece-saramente la consecuencia de supe-rar la crisis económca de la empresa:las exigencias que la ley mpone eneste sentido son de menos intensidady rigor». La medida extintiva, porello, no tiene que ser por sí sola sufi-ciente para el logro de las finalidadespretendidas, sino que basta que con-

tribuya a la mejoría de la empresa. Sibien, añade la sentencia, «tal contri-bución ha de ser directa y adecuadaal objetivo que se persigue, nodebiendo tomarse en consideración lacontribución meramente ocasional,tangencial o remota». Aunque, «eslógico considerar que la supresión deun puesto de trabajo de una compa-ñía que se encuentra en mala situa-ción económica contribuye directa yadecuadamente a superar tal situa-ción».

Este panorama interpretativo es el que,trascurrido poco tiempo desde la reforma de1994, exige o inspira una nueva reforma. Elanálisis de las insuficiencias y de los proble-mas aplicativos de la ley de 1994, está en elorigen del Acuerdo para la Estabilidad en elEmpleo, suscrito por los agentes sociales el 8de abril de 1997, que dio pie, a su vez, al RealDecreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, posterior-mente convertido en Ley 63/1997, de 26 dediciembre, de Medidas Urgentes para lamejora del mercado de trabajo y el fomento dela contratación indefinida.

La reforma del 97 trata de «consolidar» yde dar crédito a la del 94, tratando de evitar,sobre toldo, la doctrina judicial más restricti-va en la interpretación y aplicación de la mis-ma. Procede, como se dijo (Martín Valverde),a un «ajuste fino» de la precedente reforma,con la vista puesta en la jurisprudencia y enla aplicación judicial del artículo 52,c delEstatuto. Para ello:

� Por una parte, se abaratan, en determi-nados supuestos, las consecuencias eco-nómicas que derivan de la declaraciónde improcedencia del despido, estable-ciendo un nuevo tipo de contrato conuna indemnización reducida en caso dedespido improcedente por causas objeti-vas. No vamos a detenernos en estepunto, que simplemente viene a inten-tar reforzar el juego del nuevo artículo52,c ET, por la vía de hacer menos gra-

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vosas las consecuencias económicasderivadas de la no superación del con-trol judicial relativo a la justificación(procedencia) de la decisión empresa-rial.

� Por otra, y sobre todo, se trata de incidirsobre el segundo momento de controljudicial en relación con el fondo delasunto en los supuestos de despidos eco-nómicos no colectivos, a que nos hemosreferido. Esto es, las causas que legal-mente justifican estos despidos siguensiendo las mismas, pero se matizan lasfinalidades que también legalmentehan de perseguir las medidas extintivaspretendidas por el empresario para quesean aceptadas como procedentes.

Lo que hace la reforma del 97, por tanto yfundamentalmente, es especificar los requisi-tos de conexión o instrumentalidad para ellogro de determinadas finalidades, para quese acepte la operatividad de la causa econó-mica del despido. Y como consecuencia de laespecificación, tales requisitos son ahora másamplios y flexibles en los despidos económi-cos no colectivos (artículo 52,c ET) que en loscolectivos (artículo 51 ET). Como indica lasentencia TS 4ª 30 septiembre 2002, la ley63/97 precisa la finalidad de las medidas, ale-jándose de las definiciones del artículo 51para aproximarse a las de los artículos 40 y41 ET. Y ello pone de manifiesto, para el Tri-bunal Supremo, la voluntad del legislador deexigir un menor rigor causal y dar una mayorflexibilidad a los despidos del artículo 52. Loque, necesariamente, ha de ofrecer menosmargen a interpretaciones judiciales restric-tivas de la libertad empresarial de despedirque, como dijimos, el precepto consagra.

En ese sentido, las modificaciones másimportantes del artículo 52,c ET son lassiguientes:

� Cuando el despido se fundamente encausas económicas, la referencia de ins-trumentalidad se formula ahora en tér-

minos distintos: no se exige que los des-pidos se planteen para «superar unasituación económica negativa de laempresa», sino para la «superación desituaciones económicas negativas». Doscambios destacan en esta nueva formu-lación:

� La introducción del plural (situacio-nes económicas negativas) frente alanterior singular, lo que debe aportaruna mayor amplitud conceptual a lahora de apreciar en concreto la exis-tencia de una situación económicanegativa justificativa de los despidos.No hay una sola «situación económi-ca negativa» que pueda identificarsecomo tal, sino que se admiten varias,y variadas, situaciones económicasnegativas.

� La supresión de la referencia a laempresa, en la que se basaba laJurisprudencia para sostener que lasituación económica negativa debíaapreciarse en la empresa en su con-junto (Sentencia TS 4ª 14 mayo1998). Partiendo de que no puedeestimarse esta supresión como casu-al, no deliberada, la consecuencia dela misma es que decae la necesidadde (o el argumento para) utilizar elmarco de referencia de la empresa ensu conjunto para apreciar la situa-ción económica negativa. Dicho mar-co de referencia puede ser ya másreducido o limitado, por lo quepodrán fundarse extinciones de rela-ciones de trabajo en la contribuciónde las mismas a la superación de laevolución económica negativa o de lapérdida de rentabilidad de unidadesde producción inferiores a la empre-sa.

� Cuando los despidos se fundamenten encausas técnicas, organizativas o de pro-ducción, la instrumentalidad de lasmedidas se plantea para superar las



dificultades que impidan el buen funcio-namiento de la empresa, ya sea por suposición competitiva en el mercado opor exigencas de la demanda, a travésde una mejor organización de los recur-sos. No se trata ya de garantizar la via-bilidad futura de la empresa y delempleo en la misma, a través de unamás adecuada organización de losrecursos, como exige el artículo 51 delEstatuto. Ahora podemos interpretar,poniendo un poco de orden en la confusaexpresión legislativa, que los despidoseconómicos estarán justificados cuando,concurriendo causas técnicas, organiza-tivas o de producción para los mismos,tales despidos permitan hacer frente adificultades para el buen funcionamien-to de la empresa, o sea, permitan mejo-rar el funcionamiento de la empresa(que es, en mi opinión, la referencia quese quiere evitar con el circunloquio utili-zado). Mejor funcionamiento de laempresa que se concreta en la mejora desu posición competitiva en el mercado oen una mejor adaptación de la misma ala demanda. Para conseguir ello se per-mite una «mejor organización de losrecursos», que lleva implícita, en sucaso, la supresión de puestos de trabajoy los consiguientes despidos. No es yaque, como se ha sostenido (Martín Val-verde), «la pérdida de eficiencia que pro-ducen las causas técnicas, organizati-vas o de producción no han de tener lagravedad o la severidad que se exigía enla anterior versión del prcepto», sinoque ahora se permiten, mucho másampliamente, las decisiones extintivasempresariales cuando se procede a reor-ganizar (organizar mejor, dice el legis-lador, que siempre introduce el criteriovalorativo) los recursos de la empresapara mejorar el funcionamiento de lamisma, desde el punto de vista de suposición competitiva en el mercado (portanto, indirectamente, para mejorar suposición competitiva en el mercado) o de

su adaptación a las exigencias de lademanda.

¿Cómo ha reaccionado la doctrina judiciala estas modificaciones normativas introduci-das por el legislador de 1997? Del análisis delas decisiones más relevantes del TribunalSupremo, podemos ya extraer una serie deimportantes observaciones:

1. La no exigibilidad de que la situacióneconómica negativa que se afronta afecte atoda la empresa en su conjunto, no ha sidotodavía acogida con la suficiente claridad porel Tribunal Supremo. Todavía la sentencia19 marzo 2002 (recurso 1979/2001), sorpresi-vamente, sigue afirmando, ante un despidorealizado ya bajo la vigencia de la nuevaregulación, que la situación económica nega-tiva debe afectar a la empresa en su conjun-to, mientras que las causas técnicas, organi-zativas o de producción pueden afectar a unaunidad, por lo que el tratamiento de ambossupuestos no es homgéneo. Algo más matiza-damente, sigue instalada en esta tesis la sen-tencia 21 julio 2003 (recurso 4454/2002), quetras afirmar que la tesis de que «las dificul-tades que impiden el buen funcionamientode la empresa» a que se refiere el artículo52,c ET ha de referirse a la empresa en suconjunto, no es la acogida por la Jurispru-dencia de la Sala, insiste en la distinta valo-ración legal de las causas económicas y de lastécncas, organizativas y de producción, y quesi las causas económicas se refieren a la ren-tabilidad de la empresa, manifestándosecomo situaciones de pérdidas o desequili-brios financieros globales, las restantes cau-sas tienen su origen en sectores o aspectoslimitados de la vida de la empresa, manifes-tándose como desajustes entre los medioshumanos y materiales de que dispone laempresa y las necesidades de la misma o lasconveniencias de una mejor «organización delos recursos». Por ello, cuando se alegan cau-sas técnicas, organizativas o productivas, noes necesario que la causa alegada «haya deser valorada y contrastada en la totalidad dela empresa», bastando con que se acredite

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«exclusivamente en el espacio en el que se hamanifestado la necesidad de suprimir elpuesto de trabajo».

2. En cuanto a la externalización de servi-cios o actividades de la empresa, se suavizaalgo la postura anterior, afirmándose ahoraque la extinción del contrato de trabajo quederiva de una «exteriorización» o subcontra-tación de servicios, se puede considerar pro-ducida por causas organizativas o producti-vas a efectos del artículo 52,c del Estatuto, siefectivamente la decisión empresarial res-ponde a dificultades acreditadas en el funcio-namiento de la empresa (Sentencia TS de 21julio 2003).

3. Se pone el acento, en tercer lugar, en laexigibilidad de requisito adicional algunopara los despidos, aparte de los indicados enla ley, sobre todo tras la reforma del 97, cuyapretensión flexibilizadora no admitiría que seimpusieran obligaciones adicionales no con-templadas expresamente en la norma. Enparticular, se indica, no resulta exigida la for-mulación de un Plan de viabilidad por partede la empresa.

El artículo 52 ET no exige, se afirma (Sen-tencia TS 4ª 30 septiembre 2002, recurso3828/2001), como requisito inexcusable onecesario para la amortización de puestos detrabajo (al contrario de lo que ocurre en elartículo 51) que el empresario tenga que pre-sentar al mismo tiempo un plan de viabilidadde la empresa, ni puede, por tanto, su ausen-cia determinar, por sí misma, la improceden-cia de la extinción acordada. El empresario,pues, no está obligado a adoptar, ni muchomenos a probar la existencia de otras medi-das complementarias incluidas en un plan deviabilidad, sino solo a acreditar que la medi-da adoptada ayuda, razonablemente, a supe-rar �nunca a garantizar la superación, lo queen el momento de la extinción, dice el Tribu-nal Supremo, no pasa de ser un deseo, unapura hipótesis� la situación negativa. Laamortización «puede» ir acompañada de otrasmedidas, pero la existencia de éstas no cons-

tituye una exigencia ineludible. Cosa distintaes que el plan de viabilidad (y aquí entraría-mos también en el terreno de la responsabili-dad social corporativa, al que nos hemos refe-rido con anterioridad) pueda constituir, si seadopta, un elemento probatorio relevante enel juicio de razonabilidad que, en toda oca-sión, debe formar el magistrado. Afirma elTribunal Supremo que a la hora de juzgar laconexión de instrumentalidad de las medidasadoptadas con la finalidad pretendida, elplan de viabilidad puede tener un indudablevalor como medio de prueba, sobre todo en lasempresas de grandes dimensiones. Pero no esun requisito inexcusable integrado en la nor-ma y condicionante de la viabilidad de lamedida adoptada.

4. La relativa automaticidad de las cau-sas económicas, una vez acreditadas, essubrayada, continuando una línea jurispru-dencial ya manifestada con anteroridad paradesautorizar posturas más restrictivas, porla sentencia TS 4ª 15 octubre 2003 (recurso1205/2003). Si las pérdidas económicas soncontinuadas y cuantiosas, sostiene el tribu-nal, se presume en principio, salvo prueba encontrario, que la amortización de puestos detrabajo sobrantes es una medida que coadyu-va a la superación de dicha situación econó-mica negativa, reduciendo directamente loscostes de funcionamiento de la empresa (Sen-tenc ia TS 4 ª 29 mayo 2001 , recurso2022/2000).

5. La amortización de puestos de trabajo,por otra parte, ha aclarado el Tribunal Supre-mo, frente a un corriente de interpretacióndoctrinal y judicial contraria, que es unaamortización orgánica efectiva o propiamen-te dicha, relativa a un puesto de trabajo de laplantilla u organigrama de la empresa, y nouna amortización funcional o virtual, concre-niente a las concretas tareas o trabajos que sedesarrollan en la misma (Sentencia TS 4ª 15octubre 2003). La amortización mencionadaen la ley se refiere a los puestos y no a las fun-ciones o cometidos laborales (Sentencia TS 4ª29 mayo 2001).



Por tanto, la amortización de puestos detrabajo es compatible con la asunción de lasfunciones anteriormente desarrolladas porlos trabajadores que ocupaban los mismos,por otros trabajadores de la empresa (Senten-cia 15 octubre 2003) o por el propio empresa-rio (Sentencia 29 mayo 2001).

6. El despido económico no se configuralegalmente como último recurso, al que solocabría recurrir cuando no fuesen posiblesmedidas de movilidad, geográfica o funcional,del trabajador. El artículo 52,c no impone alempresario la obligación legal, obligación quesí podrían prever los convenios colectivos, de«agotar todas las posibilidades de acomododel trabajador en la empresa», o de «su desti-no a otro puesto vacante de la misma», esta-bleciendo en cambio otras compensacionescomo indemnizaciones por cese, preavisos ylicencias de horas para buscar empleo (Sen-t e n c i a T S 4 ª 2 1 j u l i o 2 0 0 3 , r e c u r s o4454/2002). En particular, es inaceptable laconclusión, como ya había dicho el propio Tri-bunal, de que cuando se alegan causas orga-nizativas o de producción, han de agotarsetodas las posibilidades de acomodo del traba-jador o de su destino a otro puesto de trabajovacante de la misma empresa, hasta el puntode que si no se procede así el despido se califi-ca de improcedente. El artículo 52,c ET nocontempla esa posibilidad, ni impone demanera expresa al empresario la obligaciónde mantener al trabajador afectado por lamedida en la plantilla, utilizando sus servi-cios en otro centro de trabajo de la misma odistinta localidad (Sentencia TS 19 marzo2002, recurso 1979/2001).

7. En cuanto a la selección de los trabaja-dores afectados por la extinción de los contra-tos de trabajo, sostiene el Tribunal Supremoque «en principio, la determinación de los tra-bajadores afectados por el despido dependede la relación entre la causa económica y loscontratos potencialmente afectados por ésta»,correspondiendo la selección, caso de servarios los potencialmente afectados, alempresario (sin más preferencias que las

legalmente establecidas para los represen-tantes de los trabajadores) (Sentencia TS 4ª19 enero 1998, recurso 1460/1997). La deci-sión empresarial al respecto sólo será revisa-ble por los órganos judiciales cuando resulteapreciable fraude de ley o abuso de derecho ocuando la selección se realice por móviles dis-criminatorios. Ahora bien, añade la senten-cia, lo que podría discutirse es si el principiode adecuación social permite introducir, porla vía del control de la discrecionalidadempresarial, otras preferencias que permitanreducir al mínimo los costes sociales del des-pido, y entre ellas una eventual preferencia afavor de los contratos indefinidos.

Esta hipótesis, sin embargo, no deja de sertal. La posibilidad de limitar la discrecionali-dad empresarial, cerrando el paso a decisio-nes de despido de elevado coste social, no esasumida abiertamente por el TribunalSupremo, que se limita a señalar el caso hipo-tético de que se aceptase ese criterio paraenjuiciar el caso concreto (en el que no se esti-mó que la conducta empresarial fuese social-mente indacuada) (Sentencia TS 4ª 15 octu-bre 2003).

Éste es un tema que, sin duda alguna, pormotivos de seguridad jurídica, debería clarifi-carse, precisando el alcance del control judi-cial en relación con la selección de los traba-jadores afectados por la decisión extintiva delempresario.

8. La extinción de contratos de trabajobasada en el artículo 52,c ET, puede afectar atoda la plantilla de la empresa, ha sostenidoel Tribunal Supremo, en aparente contradic-ción con lo dispuesto en el artículo 51 delEstatuto de los Trabajadores. La medida pre-vista en el artículo 52,c, dice el TribunalSupremo, sí «puede consistir en la supresiónde la «totalidad» de la plantilla, bien por clau-sura o cierre de la explotación, bien por man-tenimiento en vida de la misma sin trabajado-res asalariados a su servicio» (Sentencia TS 4ª30 septiembre 2002, recurso 3828/2001).Podría salvarse la contradicción señalada con

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el artículo 51,1,c del Estatuto, considerandoque la tramitación del expediente de regula-ción de empleo sólo resulta exigida si la extin-ción de la totalidad de los contratos de traba-jo se produce como consecuencia de la cesa-ción total de la actividad empresarial (aten-diendo a la literalidad del precepto), mientrasque si esta actividad continúa, aunque sintrabajadores, podrían extinguirse los contra-tos de trabajo por la vía del artículo 52,c delEstatuto.

9. Por último, el Tribunal Supremo hatratado de perfilar más el delicado problemadel control judicial de las decisiones empresa-riales de extinción de contratos de trabajo porcausas económicas. En ese sentido, la senten-cia 15 octubre 2003 realiza un loable esfuer-zo, y sostiene que la valoración de otras medi-das que pueda adoptar el empresario (conver-sión de contratos temporales en contratos deduración indefinida, en fechas próximas a la

extinción enjuiciada) desborda el marco enque ha de desenvolverse el control judicial delos despidos económicos. Esas medidasentran en el campo de actuación de la liber-tad del empresario en la ordenación de losrecursos humanos en la empresa, y su valora-ción corresponde al propio empresario. Elcontrol judicial de los despidos objetivos es uncontrol de legalidad de los concretos despidosenjuiciados, limitándose a juzgar sobre larazonabilidad de los mismos aplicando elestándar de conducta del buen empresario,por lo que no puede convertirse en una valo-ración global o conjunta de la política de per-sonal de la empresa. (Solo en casos excepcio-nales, dice el tribunal, con apoyo en la prece-dente sentencia de su sala 4ª de 19 de enerode 1998, cabe valorar la decisión de despedira un trabajador por causas económicastomando en consideración las decisionesadoptadas respecto de otros trabajadores dela empresa).



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RESUMEN Uno de los cambios más significativos del Estatuto en estos veinticinco años de vigencia delmismo ha sido la introducción de la figura de los despidos económicos no colectivos. Lareforma del 94 estableció un nuevo marco para la libertad de empresa en ese sentido, cuyasrestricciones judiciales provocaron el acuerdo de los agentes sociales y la nueva reforma de1997. Tras ésta, se ha venido consolidando una línea interpretativa del Tribunal Supremoque trata de establecer un marco claro y suficientemente seguro de actuación empresarialen los casos de reorganización de actividades que lleven aparejados despidos (no colecti-vos). Todavía permanecen, sin embargo, puntos pendientes de clarificación y discrepanciasinterpretativas que es necesario tener en cuenta de cara a una eventual nueva modifica-ción normativa.

1. INTRODUCCIÓN

Reflexionar sobre el sistema de nego-ciación colectiva instaurado por elEstatuto de los Trabajadores cuan-

do se cumplen veinticinco años de la promul-gación de su texto primitivo parece ocasiónidónea para ensayar una vez más un balan-ce, necesariamente parcial y genérico, decuáles han sido, en sus grandes líneas, lascaracterísticas y la efectividad del modelo denegociación plasmado en su Título III endesarrollo del mandato contenido en el artí-culo 37.1 de nuestra Constitución, promul-gada apenas dos años antes. Para esa refle-xión, necesariamente hay que tomar encuenta como punto de partida las circuns-tancias históricas que en el alumbramientodel actual marco democrático de relacioneslaborales propiciaron un específico diseño ycontenido del citado Título III del Estatuto,para desde ellas aventurar un juicio lo másponderado posible sobre sus bondades y suseventuales carencias; sobre las reformasexperimentadas por el sistema a lo largo deestos años, su razón de ser y su incidencia,

mayor o menor, en su propia configuración yfuncionamiento; o sobre la permanencia, apesar del tiempo transcurrido, de determi-nadas fisuras o imperfecciones del modelonegociador, que limitan su potencialidad, ode aspectos polémicos del mismo, que per-manecen irresueltos y sirven de marco ainacabados debates doctrinales o jurispru-denciales. El balance resultante será el quedetermine, en última instancia, el juicio devalor que pueda aventurarse � que, como esobvio, siempre será subjetivo � sobre si elsistema de negociación instaurado en 1980ha servido de cauce eficaz a la autonomía delos interlocutores sociales, tanto en la fija-ción de condiciones de trabajo (el que pudié-ramos denominar microcosmos negociador),cuanto en la concertación de las grandeslíneas de la política económica y social queconstituye su macrocosmos. Aspectos ambosinherentes a cualquier sistema democráticode relaciones laborales y que tienen unamplio y cumplido reflejo en nuestra Consti-tución. Paralelamente, habrá que cuestio-narse en qué medida, de cara al futuro, elsistema requiere o no de los ajustes o refor-mas que, desde foros no siempre neutrales,en ocasiones, se reclaman.


** Catedrático de la Universidad de Murcia.

Negociación colectiva

JESÚS Mª GALIANA MORENO*

2. EL SISTEMA DE NEGOCIACIÓNCOLECTIVA EN EL ESTATUTODE LOS TRABAJADORES DE 1980Y SU TEMPRANODESBORDAMIENTOEN LA PRÁCTICA NEGOCIAL

El artículo 37.1 de la Constitución enco-mienda expresamente a la Ley que garanti-ce tanto el derecho a la negociación colectivalaboral como la fuerza vinculante de losacuerdos en que ésta se manifiesta. Como sesabe, el sistema de negociación colectiva,incorporado al Título III del Estatuto de losTrabajadores en cumplimiento del mandatoconstitucional, es producto de unas concre-tas situaciones históricas, de sobra conoci-das, en las que interaccionan diversos facto-res. En primer término, la reciente salida deuna larga época no democrática, en la que,sobre el telón de fondo de las viejas Regla-mentaciones de Trabajo y Ordenanzas Labo-rales, los convenios estuvieron prohibidos ose regularon de modo sui generis y siempredentro del marco anómalo del sindicato ver-tical. En esa situación es lógico que los inter-locutores sociales trataran de superar unaetapa de intervencionismo estatal en la fija-ción de condiciones de trabajo mediante elreconocimiento del más amplio y profundojuego de su autonomía en las relacioneslaborales, por citar casi literalmente uno delos principios básicos que CEOE y UGTplasmaron en el Acuerdo Marco Interconfe-deral, de 5 de enero de 1980 (AMI/1980). Enun segundo plano, aunque no menos impor-tante, una grave crisis económica que extre-mó las cotas de conflictividad social y unpanorama de atomización de las estructurassindicales (comparable a la producida en elplano político), que inunda los primerosaños de la transición y que, tras fallidosintentos de establecer una unidad de acción(recuérdese la efímera COS), se polarizabásicamente en torno a las dos Centralesmayoritarias, que, desde los primerosmomentos mantuvieron, como se sabe, crite-rios distintos en torno al sistema de repre-

sentación de los trabajadores en el seno delas empresas y, derivadamente, en cuanto ala configuración del modelo de negociacióncolectiva.

Es de sobra conocido que en ese frente deruptura de la unidad de acción sindical elAcuerdo Básico Interconfederal, de 10 dejulio de 1979 (ABI/1979) y el ya citadoAMI/1980, suscritos ambos en solitarioentre CEOE y UGT, constituyen el germendel Título III de la Ley 8/1980, de 10 de mar-zo, del Estatuto de los Trabajadores(ET/1980), que, de esta forma, aparece comotemprano preludio de una extensa saga denormas negociadas, que, desde los primiti-vos Pactos de la Moncloa, con vaivenes apre-ciables, han ido consolidando nuestro siste-ma democrático de relaciones laborales. Demanera indirecta, el Gobierno de la época,favoreció la modificación parlamentaria delProyecto de Ley del Estatuto, acogiendo loscriterios adoptados por los firmantes de losindicados Acuerdos; criterios que respondían,en concordancia con el diseño constitucional,a un modelo de negociación que optaba demodo claro por el protagonismo de sindicatosy asociaciones empresariales. La UGT, porsu parte, aceptó, entre otras limitaciones, lacontención de los aumentos salariales enuna banda cifrada entre el 13 y el 16 porciento en una época en que la inflación eragalopante.

El ABI/1979 y el AMI/1980 aparecen asícomo instrumentos-puente entre un marcoregulador de la negociación colectiva enfase de extinción y otro en fase de surgi-miento. Ambos, junto con ciertas modifica-ciones previamente introducidas en la Leyde Convenios Colectivos de 1973, hicieronposible que las negociaciones en trámiteantes de la aprobación del Estatuto de losTrabajadores continuaran su proceso den-tro de un marco legal que, aunque incierto,permitía a la Autoridad Laboral reconocereficacia general a los convenios negociadospor organizaciones suficientemente repre-sentativas de empresarios y trabajadores,

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surgidas al amparo de la Ley 19/1977, de 1de abril1.

Sobre esta base, es claro que el legisladorde 1980 optó por un sistema de relacioneslaborales basado en lo que doctrinalmente seha definido como un modelo centralizado yselectivo de representaciones profesionales(Martín Valverde). Un modelo que surge endefensa de la gobernabilidad del sistema yque se asienta sobre un doble pilar. De unaparte el apoyo sistemático a la consolidación,por vías indirectas, y a veces cuestionables,de las Centrales más representativas, pues�tal como lo expresaba el AMI/1980�, «sóloes posible pactar con quien represente a lamayoría, y esté en condiciones de hacer cum-plir lo pactado en las distintas unidades deproducción afectadas por el Convenio respec-tivo». El otro pilar del sistema lo constituye,a su vez, la consecuente opción por un marconegociador basado en la concertación de con-venios, como hemos dicho, de eficacia nor-mativa y general, como cauce adecuado paradar cumplimiento al mandato del artículo37.1 de la Constitución.

El modelo de negociación colectiva queinstaura el Título III del ET/1980, en desa-rrollo de ese mandato, configura, por tanto,el convenio como fuente del Derecho (fuenteespecífica del Ordenamiento laboral); estoes, como una norma jurídica2 que, como tal,constituye un instrumento de producción de

derecho objetivo, que una vez vigente, va,automática e imperativamente a afectar alas concretas relaciones individuales de tra-bajo de sus destinatarios, regulándolasdurante un determinado período de tiempo yestableciendo una igualmente temporal obli-gación de paz entre las partes, que se vincu-la al cumplimiento del acuerdo. Y aunque,con amparo en el texto constitucional, ellegislador ordinario podría haberse decanta-do, con idéntico valor normativo, por elmodelo de convenio de eficacia limitada, queun cualificado sector doctrinal reclamaba(Borrajo), optó por el convenio de eficaciaerga omnes como respuesta a la necesidadsocialmente sentida de erradicar una pocodeseable atomización negocial que amena-zaba con lastrar el desarrollo de las relacio-nes laborales, privando a los interlocutoressociales de cauces eficaces para el ejerciciode la autonomía colectiva que tan amplia-mente les había reconocido la Constitución.

Ese modelo no pudo evitar, sin embargo,verse tempranamente desbordado por elsurgimiento de un subtipo de negociaciónemergente, efectuada al margen de la legali-dad del Estatuto. Negociación extraestatuta-ria, alentada no sólo por las propias rigide-ces del sistema, que creó un espacio poten-cial para el desarrollo de una negociaciónvoluntaria de eficacia limitada (Rivero), sinotambién por la falta de sintonía que, con másfrecuencia de la que fuera deseable, se detec-ta desde antiguo en el marco de la actuaciónsindical.

La necesidad de dar respuesta a este fenó-meno de la negociación al margen de los cau-ces legales3 está, sin duda, conectada con el

JESÚS Mª GALIANA MORENO


1 La nueva redacción dada al artículo sexto de laLey de Convenios Colectivos de 1973 por el RealDecreto-Ley 17/1977, de Relaciones de Trabajo, juntocon las previsiones de la Disposición adicional tercerade esta última norma, que admitía en las comisionesdeliberadoras de los convenios la inclusión de «repre-sentaciones específicas, elegidas por los trabajadores oempresarios afectados», hizo posible el seguir nego-ciando convenios de eficacia general pese a la desapa-rición de la Organización Sindical franquista.

2 A la «fuerza normativa» de los convenios colecti-vos aludía expresamente el artículo sexto de la Ley deConvenios Colectivos de 1973, tanto en su redacciónoriginaria, como tras su reforma por el RD-Ley 17/1977a que se alude en la nota anterior.

3 Es de recordar que en el Primer Congreso Nacio-nal de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social(Torremolinos, 23-26 septiembre 1980) figura comouna de sus conclusiones (la cuarta de la Comisión Pri-mera), la siguiente: «El Estatuto de los Trabajadoresparece permitir la existencia de convenios colectivospactados fuera de dicho marco legal y de eficacia limi-tada. Tal supuesto perjudica el desarrollo de la negocia-ción colectiva» (subrayado, mío).

alumbramiento del principio doctrinalmen-te denominado de «doble garantía», que, ensíntesis, entiende que el artículo 37.1 CE nose limita a ordenar al legislador que regule ygarantice el derecho a la negociación colecti-va y la fuerza vinculante de los convenios,sino que se instituye en fuente directa y com-pleta de tales derechos. Doctrina enunciadacomo reacción frente a una inicial jurispru-dencia de los tribunales laborales, prontodesplazada, que sostuvo que el desarrollo delmandato del constituyente se contenía demodo exclusivo y completo en el Título III delEstatuto y que encuentra expreso soporte enla Jurisprudencia Constitucional, que indu-bitadamente reconoce la existencia en nues-tro Ordenamiento de un doble canal de nego-ciación (estatutaria y extraestatutaria), alprecisar que las limitaciones de legitimaciónque impone el Estatuto para la negociaciónde convenios con eficacia erga omnes sonconstitucionalmente admisibles en la medi-da en que la negociación de convenios de efi-cacia reducida se reconoce a cualquier sindi-cato (STC 98/1985, con apoyo en las SSTC 4y 12/1983).

Desde los mismos orígenes de esta prácti-ca de negociación al margen del Estatuto, ysalvado el escollo, como se ha dicho, de unajurisprudencia que entendió que el mandatodel constituyente se agotaba en el Título IIIdel mismo o de la temprana tacha de ilegali-dad efectuada por Montoya, existe un amplioconsenso en la doctrina académica y en la delos tribunales en otorgar a los conveniosextraestatutarios una eficacia limitada, fren-te a la general o erga omnes que confiere elEstatuto de los Trabajadores a los en él regu-lados. Con ello se resuelve, sin embargo, sólouna parte del problema de la eficacia detales acuerdos (la de su alcance personal),quedando abiertas discrepancias importan-tes sobre su eficacia obligacional o normati-va, hasta el punto de que se ha pretendidozanjar la polémica acudiendo a la acuñaciónde un tertium genus, que otorga a todo con-venio una llamada eficacia real (Valdés), que

no se ve con claridad en qué se diferencia, demanera esencialmente perceptible, de la efi-cacia normativa. Por lo demás, resultamuchas veces difícil deslindar conceptual-mente las diferencias entre tales acuerdos ylos convenios colectivos legalmente regula-dos, pues muchos pactos extraestatutarios,por el mecanismo generalizado de las adhe-siones individuales, acaban teniendo de fac-to la misma eficacia general que aquéllos.

No cabe desconocer la importancia queesta práctica de convenir al margen delEstatuto ha tenido, al menos hasta la modi-ficación por Ley 11/1994 de las exigencias deéste en las mayorías requeridas para obte-ner los acuerdos, así como su indudablecarácter de válvula de seguridad (Valdés)ante tensiones sindicales indeseadas e inde-seables. Este tipo de negociación extralegem, aunque en declive, se encuentra, porlo demás, plenamente incorporada en nues-tro Ordenamiento, como se desprende demanera directa del tenor de los artículos151.1 y 163.1 del vigente Texto Refundido dela Ley de Procedimiento Laboral.

3. LA ADAPTACIÓN DEL ESTATUTOA LA NON-NATA LEY ORGÁNICADE LIBERTAD SINDICALPOR LEY 32/1984

Como se recuerda, la Ley 32/1984, de 2 deagosto, introdujo importantes reformas en elET/1980, dirigidas, en época de profunda cri-sis económica, a facilitar la creación de pues-tos de trabajo, que, como subraya la Exposi-ción de Motivos de la citada norma, constitu-ía el «objetivo fundamental y prioritario delprograma del Gobierno». A tales fines res-pondían diversas medidas flexibilizadoras,que afectaron de modo preferente a la regu-lación de la contratación temporal, que expe-rimentó una notable expansión, cuya inefi-cacia práctica (como adelantó de modo uná-nime la doctrina de la época), ha resultadopatente.

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Desde el punto de vista que nos interesaen esta exposición, hay que recordar que lasreformas operadas en el Título III ET/1980afectaron de modo básico y casi exclusivo a laadaptación del artículo 87 (legitimaciónpara negociar) a lo previsto en los artículos 6y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical4,cuya promulgación se encontraba suspendi-da por el planteamiento de los últimos recur-sos previos de inconstitucionalidad queadmitió nuestro Ordenamiento, que desdeentonces suprimió la posibilidad de dilatarla entrada en vigor de las leyes aprobadaspor el Parlamento mediante esa tácticaimpugnatoria de su constitucionalidad. Lareforma del ET/1980 por Ley 32/1984 y lapromulgación (posterior, por las razonesindicadas), de la LOLS culminan una líneaevolutiva en la consolidación de ese modelocentralizado y selectivo de representacionesprofesionales a que antes aludíamos, alincorporar la regla de irradiación de larepresentatividad desde las grandes centra-les a las entidades sindicales que las inte-gran; regla que no dejó de suscitar dudasacerca de su viabilidad constitucional, pron-to acalladas por STC 98/1985, que decidió losrecursos previos de inconstitucionalidadacumulados contra la LOLS a que acabamosde hacer referencia.

4. MODIFICACIONES INTRODUCIDASPOR LA LEY 11/1994 EN EL SISTEMAESTATUTARIO DE NEGOCIACIÓN

4.1. Ampliación del espacio conferidoa la autonomía colectiva

Sin duda, la modificación más importantedel ET/1980 en lo que afecta a la negociación

colectiva fue la operada por Ley 11/1994, de19 de mayo, uno de cuyos ejes �como adver-tía su Exposición de Motivos� se dirigía a «lapotenciación de la negociación colectiva y ala mejora de sus contenidos». A tales efectos,la reforma laboral de 1994 amplió notable-mente, en primer término, el espacio reser-vado por la Ley a la autonomía de los inter-locutores sociales, con el paralelo retrocesodel ámbito correspondiente al denominadoderecho necesario; ampliación del espacio dela autonomía colectiva, que se consolida trasla culminación del lento y dificultoso procesode desaparición de las Ordenanzas Labora-les, que clausura el Acuerdo Interconfederalde Cobertura de Vacíos (AICV), suscrito el28 de abril de 1997 entre UGT- CCOO yCEOE-CEPYME.

Como efecto reflejo de esa ampliación dela autonomía negocial se perfilan las nuevasrelaciones ley-convenio que así mismo sederivan de la implantación de la reforma de1994. Siendo los convenios, como es de rigor,normas jerárquicamente supeditadas a laley, su función básica, casi única, ha consis-tido tradicionalmente en mejorar las condi-ciones de trabajo establecidas por el Ordena-miento estatal, que se configuraba por locomún como derecho necesario relativo. LaLey 11/1994 vino a modificar esta concep-ción del convenio como mero desarrollo de laley, para introducir entre ambos tipos defuentes normativas unas relaciones demayor complejidad y de mayor coordinación,que en última instancia han producido unacierta reubicación del convenio dentro delmarco de las fuentes del Derecho del Traba-jo. En la concepción de la reforma de 1994,las relaciones del convenio con la ley no selimitan ya a la mera función de suplementar(mejorar) las condiciones de trabajo míni-mas que aquella establece, sino que se alum-bran nuevas relaciones entre ambas nor-mas, doctrinalmente denominadas de suple-toriedad o de complementariedad. En lasprimeras, corresponde al convenio preferen-temente regular una determinada materia,



4 La modificación afectó así mismo a la DisposiciónAdicional 6ª del ET/1980, suprimiendo toda referenciaa la facultad de representación institucional de las orga-nizaciones sindicales (que regulaba el texto de laLOLS), permaneciendo sólo la respectiva a las organi-zaciones empresariales.

limitándose el Estatuto a establecer reglassupletorias para cubrir su eventual inactivi-dad. En las segundas y más numerosas,determinados aspectos de las relacioneslaborales se regulan de modo simultáneo ycomplementario por la legislación estatal yel pacto colectivo.

La ampliación del espacio conferido a laautonomía colectiva se completa, así mis-mo, con la potenciación de los medios extra-judiciales de solución de conflictos que llevaa cabo la Ley 11/1994 al dar nueva redac-ción al artículo 91 ET, facultando tanto a losconvenios colectivos como a los acuerdos-marco o sobre materias concretas, a que serefiere su artículo 83, para establecer concarácter general tales medios como fórmulahábil para solucionar los conflictos colecti-vos jurídicos derivados de la aplicación ointerpretación de un convenio, al tiempoque regula la eficacia de los acuerdos logra-dos por estos cauces extrajudiciales, o lasvías de impugnación de los mismos. Fórmu-la extendida a la solución de otros conflictoscolectivos, tanto jurídicos como económicos,por diversos Acuerdos Regionales y luegoelevada al ámbito estatal por las sucesivasediciones del Acuerdo sobre Solución Extra-judicial de Conflictos (ASEC), cuya versióninicial fue suscrita por los interlocutoressociales el 25 de enero de 1996 y la actual-mente en vigor (ASEC-III), el 29 de diciem-bre de 2004.

4.2. Consolidación y paradójicaerosión del convenio de eficaciageneral

Además de potenciar la autonomía nego-cial, la reforma de 1994 trató precisamentede corregir la falta de ductilidad del modelode negociación instaurado en 1980, propi-ciando en alguna medida la consolidacióndel convenio de eficacia general al facilitar laadopción de los acuerdos en el seno de las

comisiones negociadoras5, al tiempo que exi-gía que las asociaciones empresariales en lanegociación sectorial representen no ya a lamayoría de empresarios del correspondientesector o subsector de actividad, como hastaentonces, sino a quienes ocupen a «la mayo-ría de los trabajadores afectados por el con-venio». La reforma endureció, por otra parte,las reglas referentes a la legitimación de lossindicatos y organizaciones empresarialesde Comunidad Autónoma para intervenir enlos convenios sectoriales de ámbito estatal,en la medida en que ya no la otorga a quie-nes posean un 15% de representatividad enel sector afectado por el correspondiente con-venio, sino que la restringe a quienes poseanla consideración de más representativos enel ámbito de la respectiva Comunidad.

De modo paradójico, la Ley 11/1994 pro-dujo lo que se ha descrito como una erosióno restricción de la eficacia general del con-venio (Montoya / Goerlich). Dicha erosión semanifiesta, por un lado, en las nuevasreglas de concurrencia incorporadas al artí-culo 84, que ponen a prueba la tradicional-mente predicada intangibilidad de los con-venios y, por otro, en el ámbito que la Leyreserva a los llamados acuerdos de empre-sa.

4.2.1. Nuevas reglas de concurrencia

La nueva redacción del artículo 84 ETvino, como se sabe, a posibilitar que determi-nados convenios colectivos de ámbito supe-rior a la empresa puedan negociar condicio-nes de trabajo que afecten a las establecidaspor otros convenios de ámbito superior aellos, en los términos y con los requisitos queexige el segundo párrafo añadido al precep-

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5 La nueva redacción del art. 89.3 requiere para losacuerdos de la Comisión �como es sabido�, el votofavorable de «la mayoría de cada una de las dos repre-sentaciones», frente al 60% de cada una de ellas esta-blecido en su redacción primitiva.

to6 y dejando a salvo las materias que sedeclaran «no negociables en ámbitos inferio-res»7, en expresa manifestación de la com-plementariedad entre diversas unidadesnegociadoras a que se refiere el artículo 83.2del propio Estatuto.

Efecto inmediato de esta nueva regla es laeliminación de otra tradicional de signoinverso, consistente en la no concurrencia deconvenios colectivos, esto es, la no afectaciónde los convenios colectivos durante el tiempode su vigencia por lo dispuesto en conveniosde ámbito distinto, salvo pacto en contrariocontenido en un acuerdo interprofesional oen el propio convenio. Regla que, aunquemantenida en la actual redacción del párra-fo primero del artículo 84, ha sido práctica-mente vaciada de contenido por su nuevopárrafo segundo, que en última instanciapermite que de los convenios de mayor ámbi-to territorial o funcional se segreguen unida-des de negociación de ámbitos más reducidosy otorga en tales casos preferencia aplicativaal convenio inferior posterior. En este senti-do, la reforma operada en el texto del artícu-lo 84, en opinión avanzada en su día por elCES, podría modificar en aspectos impor-tantes la estructura de la negociación colec-tiva, al introducir elementos «de menor cen-tralización» en la configuración de las unida-des negociadoras. No parece, sin embargo,que haya sido así, en gran medida, según se

desprende de la última Memoria publicadapor el propio CES (2003), en la que, aunquese reconoce la progresiva aparición de conve-nios sectoriales de ámbito autonómico, nodeja de señalarse que en los últimos añosapenas se ha producido evolución en laestructura de nuestra negociación colectiva.

4.2.2. Convenios colectivos y acuerdosde empresa

Quizás la restricción más clara que lareforma de 1994 introdujo en la eficaciageneral de los convenios se advierta en lacreación de un ámbito reservado a los llama-dos acuerdos de empresa, que, en determina-das circunstancias, pueden modificar aspec-tos sustanciales de aquéllos.

Su tipología, como se sabe, es diversa.Unos poseen funciones típicamente regula-doras de condiciones de trabajo (acuerdos deregulación, en la terminología más extendi-da) y, por imperativo legal, pueden despla-zar a las condiciones establecidas en el con-venio al que parcialmente sustituyen, por loque también han sido denominados comoacuerdos de inaplicación (Ojeda/GarcíaMurcia). Tales acuerdos son los previstos enel artículo 82.3, en relación con los llamadosdescuelgues salariales y en el artículo 41.2,con referencia a la modificación sustancialde determinadas condiciones de trabajoestablecidas en un convenio colectivo nego-ciado conforme a las reglas del Título III ET.Otros, más numerosos, tratan de cubrir vací-os de regulación del convenio aplicable en laempresa y un tercer grupo, los denominadosacuerdos de reorganización productiva, afec-ta a la que se ha llamado ratificación colecti-va de decisiones unilaterales del empresario(Montoya).

Tanto en el caso del descuelgue salarialcomo en el que se ha calificado doctrinal-mente como descuelgue de condiciones detrabajo (Cruz Villalón/ Baylos), en los térmi-nos previstos en el artículo 41.2 ET, lo que la



6 La nueva regulación, fruto de una enmienda delPNV, exige que concurran los siguientes requisitos: 1)que se trate de un convenio de ámbito «superior al deempresa»; 2) que sea un convenio negociado confor-me a las reglas de legitimación que exige el propio Esta-tuto y 3) que obtenga, además, el respaldo de la mayo-ría absoluta que éste requiere para constituir la comi-sión negociadora y no sólo el de las mayorías simplesque se precisan para la adopción de acuerdos en ella.

7 Concretamente «el período de prueba, las moda-lidades de contratación, excepto en los aspectos deadaptación al ámbito de la empresa, los grupos profe-sionales, el régimen disciplinario y las normas mínimasen materia de seguridad e higiene en el trabajo y movi-lidad geográfica».

ley permite es que el acuerdo suscrito entreel empresario y los representantes de los tra-bajadores modifique �inaplicándolo en laconcreta materia a que dichos preceptos serefieren�, un convenio colectivo anterior, encuya negociación (llevada a cabo por los cau-ces del Estatuto) no participaron y que, deesta manera, ve parcialmente recortada sueficacia general.

Se trata, sin duda, de auténticas modifi-caciones de reglas de carácter normativo deese convenio anterior, por lo que resulta difí-cil aceptar que tales modificaciones sean lle-vadas a cabo por un instrumento al que no sele reconozca el mismo carácter normativoque posee el convenio al que parcialmentedesplaza, aún cuando su eficacia personal,por razones obvias, se circunscriba a unámbito más limitado8.

En los supuestos de acuerdos de empresaque tratan de cubrir vacíos de regulación delconvenio aplicable en la misma (los másnumerosos, como antes dijimos), lo que seproduce no es ya la afectación modificativadel citado convenio, sino la actuación com-plementaria de los órganos de representa-ción de los trabajadores y del empresariopara cubrir sus lagunas, evitándose así quela ausencia de norma colectiva produzca elefecto expansivo de los poderes empresaria-les para imponer condiciones de trabajo. Setrata, por ello, de un mecanismo subsidiariode la negociación colectiva (FernándezLópez), pero que cumple sus mismos finesde regular normativamente las condicionesde trabajo que no fueron abordadas en elconvenio al que complementan. Parece, portanto, que su eficacia debe asimilarse a la de

éstos, aunque no se confunda con ellos, loque, sin duda, conduce a la inconcreta, aun-que no por ello menos obvia, afirmación doc-trinal de que tales acuerdos constituyen unacategoría jurídica dotada de autonomía pro-pia.

Criterio que reafirma su evidencia en loque respecta a los acuerdos que se denomi-nan de gestión o reorganización productiva,esto es, los acuerdos colectivos que se conclu-yen en las fases de consulta-negociación pre-vistas en determinados artículos del ET(concretamente, los artículos 40, 41, 47 y 51),que, a fin de cuentas, no son sino procedi-mientos de colectivizar la adopción de deci-siones que afectan al ejercicio del poder deorganización del empresario9.

El amplio e inacabado debate sobre lacompleja problemática que suscita la irrup-ción de esta vasta gama de acuerdos deempresa en nuestro sistema de negociacióncolectiva, pone de relieve que la Ley 11/1994vino a añadir graves interrogantes (Casas) alas ya confusas categorías de convenios (esta-tutarios o extraestatutarios) que conviven enel mismo, al regular �fuera del marco delTítulo III del Estatuto y sin proceder a sureforma� nuevos y diversos tipos de pactoscolectivos que, de una u otra forma, limitanla eficacia general de los genuinos conveniosy ofrecen, por ello, dudas más que fundadasacerca de su concreta naturaleza jurídica.

5. LA INACABADA TENSIÓNCENTRALIZACIÓN-DESCENTRALIZACIÓNDE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La tensión centralización-descentraliza-ción es una constante en nuestro sistema de

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8 No lo entendió, así, sin embargo, el TribunalConstitucional, en doctrina sentada con anterioridad ala reforma de 1994, al sostener que la negociación pre-vista en el entonces art. 41.1, «no puede identificarsecon la negociación colectiva regulada en el Título III delEstatuto de los Trabajadores, ni en cuanto a sus sujetos,ni en cuanto a los trámites o fases a seguir, ni en cuantoa su objeto y condicionamiento» (STC 92/1992).

9 Acuerdos a los que actualmente la Ley 22/2003,de 9 julio, Concursal, se remite, reiterando la necesi-dad de pacto entre la administración del concurso conlos representantes legales de los trabajadores para pro-ducir los efectos pretendidos en cada caso (art.66).

negociación colectiva, que viene oscilando demanera pendular entre uno y otro de losextremos.

A la centralización instaurada por el pri-mitivo Título III ET/1980, se contraponenlas reglas descentralizadoras que introducela reforma de 1994, particularmente en lanueva redacción dada al artículo 84 en rela-ción con la concurrencia de convenios, a queacabamos de referirnos. Reglas que, de modopoco coherente, chocan con el sistema decentralización y articulación negocial pre-visto en el artículo 83.2 del propio Estatuto yque quiso impulsar, con pobres resultados, elAcuerdo Interconfederal para la Negocia-ción Colectiva de 1997 (AINC), como másadelante veremos.

La Ley 11/1994, al modificar las reglas deconcurrencia de convenios lo que pretendía,en suma, era el establecimiento de una fór-mula descentralizadora de la negociacióncolectiva, especialmente en el marco autonó-mico. Incide, por ello, de lleno en la fuertetensión que su estructura viene experimen-tando, como se ha dicho, entre el centralismonegociador y la descentralización y articula-ción entre convenios; tensión que no escapaal contradictorio contenido del Título III ETy que propician, sin duda, los nuevos párra-fos añadidos al artículo 84 tras su reforma.

En todo caso, debe subrayarse que la ten-sión centralización �descentralizaciónsigue abierta en nuestro sistema de nego-ciación colectiva y que las posibilidades deracionalización del mismo mediante la arti-culación de convenios que, con fórmulas pocoprecisas, establece el artículo 83. 2 ET�y rei-teramos que trató de potenciar el no prorro-gado AINC�, pueden verse comprometidaspor la interpretación que la jurisprudenciaviene dando a las relaciones existentesentre los artículos 83.2 y 84 del Estatuto10.

Volveremos sobre el tema más adelante(apdo. VII).

6. NEGOCIACIÓN COLECTIVAY CONCERTACIÓN SOCIAL

Desde otro punto de vista, el modelo queinstaura el ET, no es sólo el cauce adecuadopara hacer fluida la fijación intermitente decondiciones de trabajo entre empresarios ytrabajadores que constituye lo que hemosdenominado el microcosmos de la negocia-ción colectiva, sino que ha servido, en buenamedida, para establecer el marco de concer-tación social que configura su macrocosmosy que subyace, de modo especial, en los gran-des pactos sociales que tienen lugar en losaños ochenta del pasado siglo y en la concer-tación fraccionada que, en sustitución deestos, aparece a partir de la segunda mitadde la década siguiente.

Como dijimos, el propio Título III ET tie-ne su génesis en acuerdos firmados entreUGT y CEOE en los años 1979 (ABI) y 1980(AMI), que fueron realmente acuerdos con-formadores del modelo de relaciones labora-les postconstitucional; auténticos conveniospara convenir, en la terminología acuñadapor Alonso Olea, que abrieron con carácterde excepcionalidad la puerta de la negocia-ción colectiva en momentos de grave crisis



ciones articuladoras de la negociación colectiva queestablece el artículo 83.2, estableciendo lo que, conmayor o menor acierto, califica de «fórmulas de dirigis-mo contractual». Fórmulas que, en todo caso, ponende manifiesto, en opinión de la Sala, la preferencia dellegislador «hacia ciertos niveles de negociación deámbito reducido» y establecen, «por razones de ordenpolítico», un sistema de descentralización contractualque «restringe las facultades que el artículo 83.2 havenido concediendo a los convenios colectivos y a losacuerdos interprofesionales». A mayor abundamiento,según dicha doctrina judicial, el contenido del artículo84 es de «derecho necesario», por lo que no puede serrectificado por tales convenios o acuerdos [STS 3noviembre 2000, con apoyo en STS 22 septiembre1998: vid. así mismo STS 17 octubre 2001].

10 Según lo expresa el Tribunal Supremo, el artículo84 «ha reducido y limitado el alcance» de las disposi-

económica mientras se terminaba de nego-ciar el Estatuto. Desde la promulgación deéste, se suscribieron, en base a su artículo83.2, diferentes acuerdos interprofesionalesentre las cúpulas de las Centrales mayorita-rias, contando en ocasiones con la participa-ción del gobierno, concertando por esa víafórmulas para la superación de las crisis eco-nómicas, para la definitiva consolidaciónsindical, para la protección del empleo o lamejora de la protección social o, incluso,para la racionalización y articulación del sis-tema de negociación colectiva.

Algunos de estos pactos fueron meramen-te políticos y no jurídicos. Es el caso delAcuerdo Nacional de Empleo (ANE) de 1981,suscrito por el Gobierno, CEOE, UGT yCCOO, que constituyó una respuesta socialal fracasado golpe de Estado del 23 de febre-ro y que, como documento político, nunca sepublicó en el Boletín Oficial. Circunstanciaque no impidió su eficacia práctica comoauténtico acuerdo interprofesional, comoreconoció el Tribunal Central de Trabajo. Esde advertir que la subvención económica alos Sindicatos que preveía para sucesivosejercicios presupuestarios, dio lugar a unaamenaza de ruptura por parte de la CEOE,que llegó a suspender su participación en laComisión de seguimiento del ANE.

El proceso de concertación social de losaños 80 fue, sin duda, un proceso transitorio,no exento de dificultades cuando no de des-avenencias. Así, en el Acuerdo Interconfede-ral (AI) de 1983, surgieron claramente lasdiferencias de criterios entre los interlocuto-res sociales acerca de la participación o nodel gobierno en las negociaciones. CCOO semanifestaba a favor de una negociación endos frentes (uno tripartito y otro bipartito);UGT y CEOE se inclinaban, a su vez, poruna negociación bipartita. La patronal,sobre todo, insistía en que al gobierno lecorrespondía gobernar y que la negociaciónera patrimonio de los interlocutores sociales.Al final, como se recuerda, el gobierno noestuvo presente en el citado Acuerdo, cuyo

contenido abarcaba materias de índole eco-nómica junto a medidas relacionadas con elfomento del empleo; la productividad, o elabsentismo; los riesgos en el trabajo o losderechos sindicales, al tiempo que insistíaen la necesidad de corregir la deficienteestructura de la negociación colectiva, a queluego haremos referencia.

El último de los grandes acuerdos de con-certación fue el Acuerdo Económico y Social(AES), firmado el 9 de octubre de 1984 entreel gobierno, CEOE-CEPYME y la UGT. Laotra Central más representativa (CCOO) nolo firmó. Se trataba de un documento com-plejo, que incluía una serie de acuerdos tri-partitos dirigidos a recuperar el consensoque permitiera el relanzamiento de la econo-mía, así como un Acuerdo Interconfederalpara la Negociación Colectiva (1985-1986)entre los interlocutores sociales signatariosdel AES (acuerdo, por tanto, bipartito). Unacláusula de adhesión permitía a aquellasorganizaciones sindicales y patronales nofirmantes suscribir el AES, si reconsidera-ban su posición, hasta el 31 de diciembre de1984.

Aunque el AES fué, sin duda, el documen-to más rico en contenidos de los suscritos porlas fuerzas sociales en nuestros primerosaños de democracia, fue también el que dioal traste con el proceso de concertación socialde carácter general propio de esos años, porrazones de diversa índole. Entre ellas cobranquizás especial relieve las críticas de lasbases sindicales a un excesivo colaboracio-nismo, el incumplimiento en la creación delos 350.000 puestos de trabajo prometidos enel ANE, la interpretación sui generis quehizo la Patronal sobre la voluntad del gobier-no de adaptar la legislación laboral españolaal acervo comunitario, que recogía el art. 17del AES, o las fricciones sucesivas entre lasfuerzas sindicales y el gobierno socialistadebidas a determinadas reformas laboralesllevadas a cabo en 1984 (la ampliación de loscontratos temporales) y en 1985 (restriccio-nes en materia de pensiones), que generaron

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incluso la primera huelga general el 20 dejunio de ese mismo año.

El abandono de la concertación generali-zada mediante grandes acuerdos en la cum-bre, propia de los años 80, tras un período deruptura, encuentra una alternativa a partirde mediados de la década de los noventa. Sereinicia entonces una nueva fase de concer-tación, apoyada en un método descentraliza-do, basado en concertaciones sociales plura-listas y flexibles, que se centran en acuerdossobre temas concretos, establecidos con apo-yo en el art. 83.3 ET. Se confirma de estemodo un esquema de negociación bipartita yconfederal, que implica, como ha puesto derelieve el CES (Memoria de 1997), una regu-lación autónoma de las relaciones laborales,en la que el gobierno ejerce, en su caso, comoreceptor de los acuerdos. Es un método queencuentra precedentes en los AcuerdosBipartitos de Formación Continua de 1992 y1996 y que, tras el paréntesis que supone lareforma de la legislación laboral impuestaen 1994, se perfila en el ASEC, suscrito el 25de enero de 1996 y se institucionaliza, sobretodo, a partir de los Acuerdos Interconfede-rales de abril de 1977.

A la trascendencia de uno de estos Acuer-dos (el ya citado AINC) como intento deracionalización y articulación del sistema y alos sucesivos Acuerdos Interconfederalespara la Negociación Colectiva (ANC), nego-ciados en el marco del diálogo social a partirdel año 2002 en sustitución de aquél, nosreferiremos seguidamente.

7. INTENTOS DE RACIONALIZACIÓNDEL SISTEMA

Es pacífica la creencia de que el sistemade negociación colectiva que regula el TítuloIII ET ha venido funcionando a lo largo desus veinticinco años de vida de modo razona-blemente satisfactorio. Es ésta una afirma-ción compartida por los interlocutores socia-

les, que se puso de manifiesto de modo espe-cial con ocasión de su repulsa unánime a losintentos del gobierno de modificar unilate-ralmente el Estatuto en materia de negocia-ción colectiva a finales del año 2001.

Sin embargo, es así mismo generalizadala percepción de que el sistema adolece dedefectos estructurales, sucesivamentedenunciados desde sus mismos orígenes. Yaen el ABI/1979, las partes signatarias(CEOE y UGT) afrontan la atomización denuestra negociación colectiva, señalando lanecesidad de reducir el número de unidadesde contratación. Y en el AMI/1980, los mis-mos signatarios del acuerdo anterior expre-san su deseo de corregir en el futuro esa taraestructural del sistema. A tales efectos, deci-dieron propiciar un proceso de concentraciónde convenios de centro, a fin de alcanzarracionalmente como ámbito menor el de laempresa. Se propusieron, igualmente, pro-mover las unidades sectoriales de ámbitonacional, que deberían ir absorbiendo el con-tenido de las viejas Reglamentaciones yOrdenanzas. Reglas similares se encuentranen el AI/1983, o en el Acuerdo Interconfede-ral para la Negociación Colectiva (1985-1986), incluido en el AES.

El Estatuto de los Trabajadores, desde suprimitiva redacción de 1980, contiene inalte-rada la regla del artículo 83.2, que faculta alos doctrinalmente denominados convenios-marco (ya sean puros o mixtos), de ámbitoestatal o de Comunidad Autónoma, pararegular determinados aspectos estructura-les de la negociación colectiva, articular encierta medida las negociaciones entre dife-rentes unidades de contratación en sus res-pectivos ámbitos de vigencia o establecer lasreglas de solución de los conflictos entre con-venios. Instaura, pues, el Estatuto una víade centralización y articulación negocial,que, de modo poco coherente, se vió obstacu-lizada, cuando no impedida, por las nuevasreglas que introdujo la reforma de 1994, que,como dijimos, lo que en última instancia pre-tendían era el establecimiento de fórmulas



descentralizadoras de la negociación colecti-va, especialmente en el marco autonómico;fórmulas que, como así mismo señalamos,han venido a neutralizar las posibilidades deracionalización del sistema que contienenlas imprecisas vías de articulación entreconvenios que establece el artículo 83.2 ET,como confirma la interpretación que la juris-prudencia viene dando a las relaciones exis-tentes entre éste y el artículo 84.

El intento más acabado de dar respuestaal problema de la articulación entre conve-nios fue, sin duda, el ya citado AcuerdoInterconfederal para la Negociación Colecti-va de 1997. El AINC se propuso diversosobjetivos con respecto al proceso negociador,pero su finalidad fundamental era la verte-bración de la estructura del sistema, conbase en el convenio estatal y la articulaciónde los contenidos de las diversas unidades denegociación, de modo que, respetando laautonomía de las partes, se distribuyeranlas materias entre los distintos ámbitosnegociadores por razones de especialidad delas mismas. Algunas se reservaban a los con-venios nacionales; otras deberían ser des-arrolladas en ámbitos inferiores (territorialy de empresa) y un tercer grupo debería serobjeto directo de negociación en tales ámbi-tos. Era una fórmula con un claro objetivo decentralización y vertebración del sistema,que trataba de evitar los inconvenientesderivados de una no deseable negociación encascada, tan reiteradamente denunciadapor los propios interlocutores sociales o lassucesivas Memorias del CES. Era, sinembargo, una fórmula respetuosa con laautonomía de las partes negociadoras. Esta-blecía, por ello, un modelo ideal de racionali-zación y articulación del sistema, pero admi-tía que fueran los interlocutores en cada sec-tor o ámbito los que aceptaran las vías pro-puestas o siguieran rutas alternativas.

El AINC tuvo, como es sabido, una vidarelativamente corta, no siendo prorrogado asu vencimiento, en abril del 2001. Su faltade continuidad, conectada con sus pobres

resultados y, posiblemente también con laausencia de las Organizaciones más repre-sentativas de Comunidad Autónoma en elmomento de su suscripción, puso de relieveque los interlocutores sociales, aun siendoconscientes de los problemas estructuralesque afectan a nuestro sistema negociador,no habían alcanzado el grado de consensonecesario para su puesta en práctica, o noestaban dispuestos a asumir las consecuen-cias que, en el marco de sus correspondien-tes organizaciones, pudieran derivarse de lamisma. En todo caso, su repulsa unánime alproyecto de reforma del Título III del Esta-tuto planteado por el gobierno del PP el mis-mo año de su vencimiento, dejó clara cons-tancia de su voluntad de que cualquierreforma del marco negociador que puedaabordarse en el futuro, emane de su propiaautonomía, sin injerencia alguna de lospoderes públicos.

La escasa efectividad práctica del AINCdurante su vigencia llevó a los interlocutoressociales a aparcar temporalmente sus pre-tensiones de acometer un proceso de racio-nalización y articulación de la estructura dela negociación colectiva y las consecuentesreformas que ello supondría en el marco delEstatuto. En su lugar, adoptaron una estra-tegia de nuevos Acuerdos Interconfederalespara la Negociación Colectiva (ANC), conte-niendo (de modo conjunto y no por vías sepa-radas, como era tradicional), criterios gene-rales, orientaciones y recomendaciones parala negociación de los convenios colectivos,tanto en materia salarial, como en diferen-tes aspectos de las relaciones laborales. Losrespectivos ANC de 2002 y 2003 (prorrogadoéste para 2004) fueron negociados y firma-dos en momentos de incertidumbre económi-ca. Supusieron, por ello, una utilización deldiálogo social para paliar los efectos que elcambio de ciclo pudiera tener sobre la econo-mía española, dando al tiempo una señal deconfianza que sirviera para mantener ymejorar el empleo; fueron, al propio tiempo,una reafirmación de la autonomía colectiva

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y el papel protagonista de los interlocutoressociales para dar una respuesta que permitaafrontar los retos planteados a los trabajado-res y a las empresas, especialmente los deri-vados de la ampliación de la Unión Europeaproducida en mayo de 2004.

El 4 de marzo de 2005, los representantesde CEOE-CEPYME y CCO-UGT han suscri-to un nuevo ANC que da continuidad a granparte de las orientaciones y criterios recogi-dos en los Acuerdos anteriores, introducien-do algunas novedades, referidas a la respon-sabilidad social de las empresas, a las políti-cas medioambientales, a la lucha contra elabsentismo laboral injustificado o a medidaspara facilitar el acceso al mercado laboral delas mujeres afectadas por la violencia degénero. El ANC contó con dificultades en suproceso de negociación, derivadas, como sesabe, de la oposición de la patronal a la modi-ficación del art. 27 ET y ha sido objeto de crí-ticas por un sector minoritario de CCOO.

8. A MODO DE CONCLUSIÓN

Es éste el marco que percibimos de nues-tro sistema de negociación colectiva trasveinticinco años de vigencia del Estatuto delos Trabajadores. Un marco, sin duda,incompleto que deja ver un modelo que tienefisuras, imperfecciones y problemas deestructura arrastrados, algunos de los cua-les �los más relevantes� han sido puestos derelieve. Pero, como también hemos apunta-do, es un sistema que se acepta ha servidopara establecer cauces adecuados y pacíficospara la participación de trabajadores yempresarios en el proceso de creación de lasnormas laborales, que es propio de su auto-nomía colectiva. Cauces que se manifiestantanto en la fijación intermitente y temporalde condiciones de trabajo, en ese fluir cons-tante de la negociación de los diferentes con-venios, cuanto en la concertación con lospoderes públicos de las grandes líneas de lapolítica económica y social que van consoli-

dando, no sin esporádicas confrontaciones ydesacuerdos, nuestro sistema democráticode relaciones laborales.

Con ser importante el problema de laracionalización y articulación negocial a quenos hemos referido, no es, sin embargo, elúnico que afecta a nuestro sistema de nego-ciación. Con frecuencia se acusa a los conve-nios de cierta petrificación y pobreza en suscontenidos, pese a las vías de extensión yapertura de éstos que se deriva del incre-mento del espacio que la Ley 11/1994 otorgóa la autonomía colectiva y de los diferentesAcuerdos Interconfederales que van trazan-do las pautas de negociación. Otras veces,desde foros empresariales se critica laultraactividad a su vencimiento de sus cláu-sulas normativas, que se dice perjudica laflexibilidad del marco negociador. Tambiénse oyen voces que reclaman la prioridad delas negociaciones en ámbitos reducidos(empresa o centro de trabajo), pues se diceque es allí donde surgen los problemas labo-rales y donde se está en mejores condicionespara solucionarlos. Y, lo que sin duda, resul-ta más preocupante, se detectan intentosintermitentes de individualización de lasrelaciones laborales, que reclaman, comoprius ineludible, despojar a los convenios desu consolidada condición de normas jurídi-cas para predicar su carácter y eficaciameramente contractuales.

Por lo demás, es claro que el sistema debeampliar sus índices de cobertura, debiendoterminar de reglamentarse los cauces deextensión de convenios; debe, así mismo,adaptarse a las nuevas fórmulas de organi-zación productiva que suponen, por ejemplo,las redes y grupos de empresas o el incre-mento de los procesos de subcontratación yno puede tampoco perder de vista el marcoeuropeo de relaciones laborales.

Son todos estos problemas y retos los quecircundan y, en ocasiones, asedian a nuestrosistema de negociación colectiva. Las hipoté-ticas respuestas a tales problemas y retos



son, en todo caso, plurales y variadas. Algu-nas deberán expresarse con contundencia(oponiéndose, por ejemplo, a cualquierintento de privar a los convenios de eficacianormativa, o de eliminar la ultraactividad aliniciar un nuevo proceso negociador) y otraspudieran exigir la introducción de determi-nados cambios puntuales en el marco nor-mativo. Es importante subrayar que, inclusoen este supuesto, las soluciones que se apor-

ten a los diferentes problemas planteados,deberían respetar el ámbito de la autonomíacolectiva en que se inscriben. Ese respeto ala voluntad de los actores del proceso nego-ciador, que estuvo presente en la gestacióninicial del Título III del Estatuto ha sido, sinduda, el más claro y sólido punto de apoyopara su reiterada eficacia en estos veinticin-co años transcurridos desde su promulga-ción, que ahora conmemoramos.

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RESUMEN El presente trabajo contiene las reflexiones del autor sobre el sistema de negociacióncolectiva instaurado por el Estatuto de los Trabajadores al cumplirse los veinticinco añosde su vigencia. Esboza las grandes líneas que han caracterizado al modelo que instaurasu Título III en desarrollo del art. 37.1 de la Constitución, partiendo de las concretas cir-cunstancias históricas que dieron origen al mismo y analiza los aspectos básicos de lasreformas de 1984 y 1994, poniendo de relieve su razón de ser y su incidencia en la confi-guración y funcionamiento del sistema. Constata, paralelamente, algunas de sus fisurase imperfecciones, o determinados problemas estructurales arrastrados (atomización yfalta de articulación negocial), que hasta el momento, pese a intentos puntuales, como elque supuso el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 1997, no hanencontrado solución adecuada. Se concluye confirmando, no obstante, la pacífica apre-ciación de que el sistema ha venido funcionando a lo largo de sus veinticinco años de vidade modo razonablemente satisfactorio, estableciendo cauces adecuados tanto para la fija-ción de las condiciones de trabajo de buena parte de la población asalariada, cuanto parala concertación de las grandes líneas de la política económica y social. En cuanto la efica-cia del sistema ha tenido como apoyo más sólido el respeto a la autonomía de los actoresdel proceso negociador que inspiró su gestación, se concluye insistiendo en que dicho res-peto debe imperar en cualquier intento futuro de reforma.

1. INTRODUCCIÓN

Veinticinco años de vida del Estatutode los Trabajadores es un período detiempo idóneo para realizar un

balance sobre la aplicación de la norma másrelevante de nuestro sistema de relacioneslaborales y, en concreto por lo que aquí inte-resa, sobre el modelo de representación colec-tiva de los trabajadores en la empresa dise-ñado por la misma.

El Estatuto de los trabajadores estableceen efecto junto con la regulación básica de larelación individual de trabajo, el régimenjurídico de la negociación colectiva y de larepresentación de los trabajadores en lasempresas. La regulación estatutaria sobre larepresentación colectiva de los trabajadoresdefine, en los albores de nuestro sistemademocrático de relaciones laborales, unmodelo de representación empresarial que hatenido y va a tener que hacer frente a los cam-bios que experimentan las organizacionesproductivas. Sin duda, el contexto de 1980

era muy distinto al actual. La creciente com-petencia internacional en los mercados debienes y servicios, la mayor movilidad de losfactores de producción (capital y trabajo), lasinnovaciones tecnológicas, o la mayor hetero-geneidad en la composición de la fuerza detrabajo, entre otros factores, caracterizan elactual contexto económico y productivo de lasempresas. En este contexto, la empresa seencuentra en situación de permanente rees-tructuración y adaptación de la organizacióndel trabajo y de las dimensiones de la planti-lla a las exigencias de los mercados y de laintroducción de nuevas tecnologías; y en estecontexto, las empresas demandan importan-tes dosis de flexibilidad, de adaptabilidad dela fuerza de trabajo, en cuanto a sus condicio-nes laborales y su mismo tamaño o dimen-sión. Lo anterior determina también la rele-vancia de las decisiones de gestión empresa-rial sobre el futuro del empleo y sus condicio-nes en la empresa.

En estos momentos, cuando se cuestiona laidoneidad del ET para la regulación de lasrelaciones de trabajo, y se expresa la necesi-dad de afrontar una reforma global que com-bine flexibilidad y seguridad, es oportunoproponer que las reformas deban ir referidas


* Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social. Universidad de Córdoba.

La representación colectivade los trabajadores en la empresa

CARMEN SÁEZ LARA*

además al modelo de representación sindicalen la empresa. Las empresas demandan unmarco legal flexible de contratación laboral,al que la regulación estatutaria debe adap-tarse. Ahora bien, ello debería alcanzarse sinromper el «equilibrio estatutario» entre latutela del interés del capital y del trabajo, porlo que la adaptación del marco legal de la con-tratación laboral (del Título I) no puede olvi-dar la necesidad también de conformar elmarco legal de la representación colectiva delos intereses laborales de acuerdo a esta nue-va realidad económica y productiva (el TítuloII).

Y en este último sentido, es preciso desta-car que también concurre la exigencia de aco-modo del modelo estatutario de representa-ción colectiva a la realidad empresarial, unarealidad donde los procesos de descentraliza-ción productiva conviven con los de concen-tración empresarial, determinando a un mis-mo tiempo la proliferación de microempresasy la creciente importancia de los grupos deempresas, pues la regulación estatutaria (y lade la LOLS)1 responde a una realidad empre-sarial distinta.

En las últimas décadas el diseño legal havenido, en efecto, contrastando notablementecon las exigencias planteadas por las nuevasformas organizativas de las empresas, dondelos procesos de concentración en el plano eco-nómico (fusiones, absorciones) y, por ende, enel de las decisiones estratégicas, y, simultá-neamente, el inverso proceso de descentrali-zación productiva (outsurcing, filialización),hacen inadecuadas las tradicionales formu-las representativas plasmadas en el ET, don-de el centro de trabajo sigue constituyendo eleje estructural de la articulación de las mis-mas. También contrasta con el eco que estasnuevas exigencias representativas han teni-do en otras instancias normativas, señalada-

mente, en el ámbito de la Unión Europea,donde han fructificado iniciativas, como larelativa a la creación de Comités de EmpresaEuropeos, o la que se inserta en el contextonormativo de la regulación de la SociedadAnónima Europea, que apuestan claramentepor lograr una adecuación de las fórmulasrepresentativas a las complejas formas deorganización de los nuevos sistemas produc-tivos. No en vano, está en juego la propia efi-cacia de la función representativa, cuya per-vivencia depende, en última instancia, de lasuperación de las tradicionales estructurasrepresentativas que, aunque precisas, necesi-tan ser completadas por otras nuevas que,por su parte, requieren un redimensiona-miento funcional del modelo en su conjunto.

En definitiva, como se ha afirmado recien-temente, si bien en términos más amplios«realidades como la subcontratación en cade-na o los grupos empresariales no puedenseguir siendo ajenas a la regulación del ET»2.

A mi juicio, es necesario un modelo repre-sentativo más abierto que permita su adap-tación a las características de las organiza-ciones productivas de los diversos sectores ysubsectores productivos. Ahora bien, en rela-ción con cualquier propuesta que se formuleen este terreno, debe tenerse presente que, alser la audiencia electoral el criterio de medi-ción de representatividad sindical, la mismatendrá incidencia sobre este aspecto sustan-cial de nuestro sistema sindical, pues el cen-tro de trabajo es la unidad electoral básica.Habrá de tenerse presente, en definitiva, quelas propuestas alternativas al modelo vigen-te de representación colectiva deben conci-liarse con el dato relevante de que hoy nues-tro sistema sindical encuentra apoyo, ade-más de en su configuración constitucional, enel principio democrático, en la voluntad delos trabajadores que con su voto dotan de

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1 Cfr., J. LUJÁN ALCARAZ, La acción sindical en laempresa, Marco legal y desarrollo convencional, CES,2003.

2 Cfr. C. MÉNDEZ, «25 años del Estatuto de los Traba-jadores, una norma con futuro», El PAÍS, miércoles 9 demarzo de 2005.

legitimidad democrática la actuación de lossindicatos3.

De otra parte, también se aprecia a prime-ra vista en la regulación estatutaria del Títu-lo II que ciertos derechos de los trabajadoresdeben ya adecuarse al uso de las tecnologíasde la información y de la comunicación.

Finalmente, es preciso constatar que enestos veinticincos años los principales conflic-tos interpretativos o aplicativos de la norma-tiva legal permiten destacar como focosimportantes desde una perspectiva judicial,al margen del proceso electoral, fundamen-talmente, el crédito horario (retribución, con-trol, acumulación o retribución de los libera-dos sindicales) y la tutela de la libertad sindi-cal y de otros derechos fundamentales de losrepresentantes Sólo a partir de finales de los90 empiezan también a adquirir algunaimportancia (en términos cuantitativos) en elpanorama judicial los casos referentes a losderechos de información, consulta y acuerdocolectivo de los representantes de los trabaja-dores en la empresa.

El análisis que se realizará en las páginassiguientes ha optado por un enfoque de estetema, dirigido primordialmente a la defini-ción o caracterización del modelo legal derepresentantes de los trabajadores en lasempresa desde una perspectiva orgánica yfuncional, así como a su valoración, atendien-do a las exigencias de flexibilidad de lasempresas y de tutela de los trabajadores;frente a un análisis pormenorizado de unrégimen jurídico extenso, que ha sido objetode una rica interpretación por lo órganosjudiciales, y que exigiría un trabajo de otraextensión y características. Sin perjuicio de lo

anterior, también se reflejará en las páginassiguientes la interpretación judicial de cier-tos aspectos o caracteres concretos del siste-ma de representación colectiva empresarial,seleccionados atendiendo al fin perseguidocon el presente trabajo.

2. LA REPRESENTACIÓN COLECTIVADE LOS TRABAJADORESEN LA EMPRESA EN EL TÍTULO IIDEL LA LET

2.1. La representación colectivade los trabajadores en la empresa:el Título II de la LET,su significado y reformas

El Estatuto de los Trabajadores en el Títu-lo II, bajo la rúbrica de los derechos de repre-sentación colectiva (capítulo primero) y dereunión (capítulo segundo) de los trabajado-res en la empresa, regula el régimen jurídico(organización, competencias y garantías) delos representantes unitarios o electivos y dela asamblea de los trabajadores.

Para definir los caracteres del modelo derepresentación de los trabajadores en laempresa diseñado por el ET conviene recor-dar rápidamente algunos pasajes de su Expo-sición de Motivos, lo que nos arroja luz sobrela trascendencia y el significado de la regula-ción contenida en el Título II del ET en aquelmomento histórico. El derecho a la represen-tación colectiva (y de reunión) se afirmaba «esun derecho de los trabajadores, con indepen-dencia de su sindicación», diferenciándose asídesde un principio las formas de representa-ción establecidas por la norma estatutaria, denaturaleza unitaria y carácter electivo, de lasformas de representación sindicales, que ade-más exigían regulación mediante Ley Orgá-nica.

En cuanto a las funciones del comité, aldecir de la Exposición de Motivos, «son acor-des con la realidad social de nuestro país y delas orientaciones del movimiento laboral

CARMEN SÁEZ LARA


3 Al estar basado el sistema legal de representaciónsindical y de negociación colectiva fundamentalmentesobre el criterio de la audiencia electoral, este principiodemocrático actuaría a través de las asambleas revoca-torias de los representantes y del ejercicio del derechode sufragio activo en las elecciones a representantes uni-tarios en la empresa.

europeo referido a la participación. Se otor-gan unas facultades a los representantes lega-les de los trabajadores que pueden hacer posi-ble la puesta en práctica de las facultadesorganizativas del empresario, propias de lospaíses democráticos, con el contrapunto o con-trapeso de los derechos del trabajador a no serun mero sujeto contractual, sino participanteactivo en la gestión de la empresa, sin que elloimplique necesariamente la integración en lamisma» 4. De esta forma, el legislador estatu-tario, de una parte, se hacía eco de la diferen-ciación dogmática entre formas de represen-tación externas (sindicales en una ópticareinvidicativo-conflictual) y formas de repre-sentación internas e integradas en la empre-sa, pero al mismo tiempo, y de otra parte,avanzaba por la senda de un nuevo conceptode la participación de los trabajadores en lagestión de la empresa a través de sus repre-sentantes que pretendía superar aquella dia-léctica.

Por último, se afirmaba en la Exposiciónde Motivos que «el derecho de reunión regula-do ....supone un respaldo importante y unaválvula de seguridad de la democracia indus-trial».

¿Respondía realmente el modelo de repre-sentación colectiva estatutario a los paráme-tros definidos desde la Exposición de Moti-vos? A mi juicio, sólo parcialmente.

De partida, la regulación estatutaria noexpresa gran confianza hacia las formas dedemocracia directa en la empresa, hacia elasambleismo en la empresa y si expresa en

cambio una clara opción a favor del sistemade comités (democracia representativa). Laasamblea es objeto de una detallada regula-ción legal (en orden a la convocatoria, sujetoslegitimados, contenido, comunicación alempresario, desarrollo de los debates, res-ponsabilidad y presidencia) que reserva engran medida el protagonismo de la misma alos representantes unitarios (recuérdese losproblemas que han venido planteándose ensede judicial relativos a la presidencia de laasamblea revocatoria de los representantesde los trabajadores).

En segundo lugar, los derechos de infor-mación y consulta establecidos a favor de losrepresentantes se configuran como unos ins-trumentos muy débiles de participación en lagestión del empresario. No puede afirmarseque el régimen jurídico estatutario defina alos representantes como órganos de partici-pación en la gestión empresarial.

El modelo de representantes de los traba-jadores en la empresa definido en el Título IIidentifica o promociona unos presentantesunitarios «sindicalizados» en un modelolatente de doble canal, donde el protagonismocorresponderá a los representantes unitarios,que además asumen la global acción sindicalen la empresa.

2.2. Las reformas legalesy los representantesde los trabajadores en la empresa

Hasta la fecha, el Título II del Estatuto sóloha sido objeto de una reforma directa aunquemuy puntual y además muy próxima en eltiempo, la desarrollada por la Ley 32/1984, de2 de agosto. De forma indirecta otras reformasestatutarias han afectado al cuadro de compe-tencias de los representantes legales, pero sinmodificación de los correspondientes precep-tos del citado Título II.

En expresión de su Exposición de Motivos,la Ley 32/1984 llevo a cabo una adaptación

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4 En otras palabras, proseguía la Exposición de Moti-vos « el trabajador tiene derecho a informar, a ser infor-mado, a conocer y tener voz en toda la marcha de laempresa, lo cual en un sistema laboral de libertad sindi-cal tiene indudable trascendencia.

Por otra parte, el presente Estatuto es respetuoso conlas actuales orientaciones del movimiento sindical euro-peo, que oscila entre la participación contractual o insti-tucional. Por ello, se respeta la autonomía de las partessociales».

normativa en orden a hacer coherente un sis-tema de representatividad sindical, basadoen la audiencia de los sindicatos en los cen-tros de trabajo, con los sistemas de eleccionesde representantes de los trabajadores. Exi-gencias normativas de adaptación junto conalgunas modificaciones técnicas en el sistemaelectoral que resultaba preciso introducircomo fruto de la experiencia obtenida de losdos procesos electorales desarrollados justifi-carían esta reforma. Las líneas fundamenta-les de la Ley 32/1984 respecto del Título IIserán además de la reforma del sistema elec-toral (ampliación del mandato representati-vo, sistema de promoción electoral con publi-cidad, sistema de listas cerradas y bloquea-das, flexibilización de las elecciones de dele-gados de personal y mejor instrumentacióndel control de legalidad y cómputo de resulta-dos electorales, teniendo en cuenta el carác-ter de transferibilidad de estas funciones alas Comunidades Autónomas), la revaloriza-ción del trabajo temporal a efectos de repre-sentación colectiva y la promoción de la pre-sencia y control sindical en y sobre el ComitéIntercentros (en la designación de los miem-bros del comité ha de respetarse la proporcio-nalidad de los sindicatos, según los resulta-dos electorales considerados globalmente).

La reforma estatutaria de 1984 estuvo enefecto también dirigida a la construcción deun modelo selectivo y centralizado de repre-sentaciones profesionales, pues el favoreci-miento de las confederaciones mayoritariasinforma la nueva regulación de los delegadosde personal y comité de empresa, incluida laprórroga del mandato de los actuales repre-sentantes. La promoción de unas representa-ciones profesionales centralizadas aclaraciertas regulaciones como la selección de laaudiencia electoral para medir la representa-tividad, la reserva a los sindicatos más repre-sentativos de ciertas facultades y competen-cias, los umbrales de representatividad paraacceder a distintas formas de acción sindical,hasta la difusión o irradiación de la represen-tatividad hacia entidades simples.

A través de sucesivas reformas, que nomodificaron el Título II, las competencias delos representantes han aumentado progresi-vamente. Entre ellas destaca la reforma esta-tutaria de 1994 que fortalece las competenciasde consulta de los representantes en relacióncon decisiones de gestión de personal (Art. 40,Art. 41 y Art. 51) promociona las competenciasde acuerdo de los representantes de personal,paralelamente a la previsión del acuerdocolectivo empresarial y, en términos másamplios, paralelamente a la promoción de ladescentralización de las relaciones laboralesque orientara la referida reforma.

Otras reformas menos amplias tambiénhan determinado un incremento de los dere-chos de los representantes de los trabajado-res en la empresa(derecho a la entrega de lacopia básica de los contratos que deban cele-brarse por escrito: Ley 2/1991, de 7 de enero;derechos de información sobre trabajo a tiem-po parcial: RDL 15/1998, de 27 de noviembre;derecho de información sobre los contratos depuesta a disposición así como copia del con-trato de trabajo o de la orden de servicios deltrabajador puesto a disposición, cuando laprestación de servicios se realice a través deuna empresa de trabajo temporal: Ley14/1994, de 1 de junio, por la que se regulanlas Empresas de Trabajo Temporal, modifica-da por Ley 29/1999, de 16 de julio; o derechosde información en materia de subcontrata-ción, y en los supuestos de cambio de titulari-dad de la empresa: Ley 12/2001, de 9 de julio).

3. EL MODELO ESTATUTARIODE REPRESENTACIÓN COLECTIVADE LOS TRABAJADORESEN LA EMPRESA

El Estatuto de los Trabajadores comienzadefiniendo en su Art. 61 a los representantesde los trabajadores regulados a continuacióncomo una de las formas de participación delos trabajadores en la empresa. En primerlugar, esta definición a la vista del cuadro de

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de competencias de los representantes no sig-nifica una opción legal por unos órganos decolaboración con el empresarios, sino que lapalabra participación puede entenderseempleada con la acepción amplia, que desdemediados de los años setenta la doctrina cien-tífica europea atribuiría sin matiz alguno decolaboración leal con el empresario. Ensegundo lugar, la formula definitoria tienetambién la virtualidad de desconectar estosrepresentantes que desarrollan funcionesobjetivamente sindicales del desarrollo delderecho de libertad sindical con la finalidadinicial de sustraer su regulación a la reservade Ley Orgánica. Por último aunque el Art.61 aluda a los órganos de representaciónregulados en este Título, se refiere sólo a loscomités y delegados de personal reguladospor el capítulo primero, pues la asamblea detrabajadores, regulada en el capítulo segun-do, no se configura en el modelo estatutariode representación como una forma organiza-tiva directa de la autotutela de los interesesde los trabajadores. De esta forma, el Art. 61del ET posee un valor configurador del mode-lo de representación diseñado que, de unaparte, reconoce implícitamente su carácterdual, y en el que el canal de representaciónelectiva se desvincula del reconocimiento delderecho de libertad sindical, y, de otra parte,expresa una opción a favor de la promoción delos representantes unitarios y el paralelo des-conocimiento de las formas de democraciadirecta.

En primer lugar, el Estatuto de los Traba-jadores estableció un modelo de representa-ción colectiva de los trabajadores en laempresa que se sabe necesariamente incom-pleto y protagonizado por unas representa-ciones unitarias que, por imperativo del dere-cho de libertad sindical, habrán de convivircon las representaciones estrictamente sindi-cales. Pero aunque este modelo estatutario delos comités de empresa (y delegados de perso-nal) se configure en el marco de un latentemodelo de doble canal llamado a desarrollar-se fundamentalmente a partir de la LOLS de

1985, lo hace asumiendo el protagonismo delo comités de empresas en el sistema de lasrelaciones laborales en la empresa.

Ciertamente, el propio Texto Constitucio-nal ya posibilitaba la existencia de un doblecanal de representación de los trabajadores,atendiendo a la regulación de los derechoscolectivos constitucionalmente garantizados(Art. 28 y Art. 37 CE).Y efectivamente elcanal de representación estrictamente sindi-cal a través de secciones sindicales y delega-dos sindicales asumirá iguales funciones quelas atribuidas a los representantes electivos yunitarios, pero con un significativo menorpeso en términos organizativos. La fuerzaorganizativa y la mayor presencia va acorresponder en nuestro sistema de represen-tación empresarial a los representantes uni-tarios. Éstos se extienden hasta los centros deseis trabajadores, y los comités de empresaestán integrados desde cinco hasta setenta ycinco representantes. Por el contrario, la sec-ción sindical no es una forma de representa-ción y los delegados sindicales se limitan a loscentros de más de doscientos cincuenta tra-bajadores y pueden designarse sólo entre unoo cuatro delegados.

Por consiguiente, aunque habitualmentedefinamos nuestro modelo de representaciónsindical en la empresa como un modelo dedoble canal donde representantes electivos ysindicales cumplen iguales funciones y dis-frutan de las mismas garantías, la importan-cia organizativa y consiguientemente opera-tiva de uno y otro canal de representación noestá regulada legalmente en iguales ni tansiquiera en parecidos términos.

En segundo lugar, el Estatuto de los Tra-bajadores también promociona así como laLey 32/1984 antes citada, un modelo sindicalbasado en las confederaciones sindicales másrepresentativas, que determina una mayorsindicalización de las representaciones sindi-cales. La sindicalización de las representacio-nes unitarias se consolida paralelamente alprotagonismo que en las elecciones sindicales

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asumirá la función de determinación de larepresentatividad de los sindicatos, frente asu función primera de elección de los repre-sentantes unitarios en las empresas. La pre-sencia del sindicato en la empresa para asu-mir representación y defensa de los interesesde los trabajadores se garantiza de formaindirecta a través del control sindical de lasrepresentaciones unitarias. La histórica«neutralidad sindical» de la empresa, de unlado, y el prestigio con que los comités deempresas irrumpen en el escenario de lasrelaciones laborales ya en el marco democrá-tico, de otro, pueden arrojar luz sobre lasopciones y estrategias adoptadas por los pro-tagonistas de las relaciones laborales enaquellos momentos.

Finalmente, el modelo estatutario derepresentación colectiva en la empresa apues-ta decididamente por un modelo de represen-tación indirecta frente a la democracia directaasamblearia, y en marco de una regulacióndonde la asamblea revocatoria de los repre-sentantes constituye y va a constituir en elfuturo una fórmula de la legitimidad demo-crática del conjunto sistema sindical.

Por lo que se refiere al perfil funcional delos representantes empresariales, los mismosasumen el grueso de la acción sindical, asu-men competencias de información, consulta ynegociación colectiva, y competencias de con-trol y vigilancia del cumplimiento de la nor-mativa laboral, así como de planteamientosde conflictos colectivos. Junto con las funcio-nes de información y consulta (que tradicio-nalmente les corresponden en los sistemas dedoble canal) las funciones de negociación yconflicto dentro de la empresa correspondentambién a los representantes unitarios. Sinembargo, la regulación de las funciones deinformación y consulta presenta insuficien-cias en relación con su contenido y procedi-mentalización, centrándose el mayor nivel deintervención sobre las decisiones sobre modi-ficación sustancial de condiciones de trabajo ysuspensión y extinción colectiva de las relacio-nes de trabajo (Art. 41, Art. 47 y Art. 51 LET).

3.1. Organización de los representantescolectivos en la empresa

Como hemos venido destacando, la regula-ción estatutaria sobre representantes electi-vos y unitarios se realiza en el seno de unlatente modelo de doble canal de representa-ción colectiva de los trabajadores en laempresa, pero donde los representantes uni-tarios son configurados como protagonistasde las relaciones laborales, protagonismo queno perderán tras 1985 frente a las represen-taciones estrictamente sindicales. Tambiénse ha destacado ya que el modelo estatutariopromociona una representación unitaria sin-dicalizada; tendencia a la sindicalización quese acrecienta además tras la reforma estatu-taria de 1984.

Es ahora el momento de analizar aquellosrasgos organizativos de los representantesconectados a su ámbito de constitución yactuación es decir, la empresa o centro de tra-bajo, según la repetida fórmula estatutaria. Yen este sentido es preciso partir de destacarque el sistema de representación se constitu-ye en los centros de trabajo, descuida laempresa e ignora los grupos empresariales

3.1.1. La representación unitariaen los centros de trabajo

Nuestro sistema legal de representacióndel personal se articula en torno al centro detrabajo pues el modelo legal garantiza direc-tamente la representación colectiva de lostrabajadores en los centros de trabajo, en laempresa de un solo centro o en una empresaprovincial. La representación en la empresamulticentros exige un convenio colectivo paraestablecer el Comité Intercentros.

Las razones que pueden justificar la ido-neidad del centro de trabajo como ámbito deconstitución de los representantes son diver-sas y pueden estar conectadas a ser el centrode trabajo el ámbito de actuación del poderdirectivo empresarial en relación con el cual

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los representantes constituyen una forma de«contrapoder», o ser el ámbito de desarrollode las competencias de representación ydefensa de condiciones de trabajo, o porque elcentro es un ámbito de desarrollo relacionesmás próximas entre representantes y repre-sentados, identifica una homogeneidad decondiciones e intereses, así como puras razo-nes de inercia histórica5. Además esta opciónsería coherente con la propia importancia queen el ET de 1980 tiene el centro de trabajo,como punto de referencia en la regulación deotras instituciones (desde la movilidad geo-gráfica al despido objetivo del Art. 52 c) delET) y en general como centro de imputaciónnormativa en el Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social.

En realidad la lectura de Título II nos lle-vaba a pensar que el legislador tiene presen-te un modelo de representación para unaempresa de centro único, lo que ni entonces nipor supuesto actualmente constituye la for-ma dominante de organización productiva.Ello se comprueba por ejemplo al analizar lascompetencias de los representantes cuyoámbito de referencia es la global empresa(Art. 646 o el Art. 51) y señaladamente la legi-timación para negociar en el ámbito deempresa atribuida al comité de empresa (Art.87.1 LET).

En todo caso, la aplicación de la regula-ción estatutaria sobre la realidad empresa-rial determina, fuera o no fuera esta la inten-

ción del legislador, un representación colec-tiva estructurada en torno al concepto decentro de trabajo lo que contrasta con el de-sarrollo de determinados derechos de infor-mación o de negociación colectiva en laempresa. Sin embargo, si en relación con losderechos de negociación y conflicto colectivola doctrina científica y judicial ha dado solu-ciones a los eventuales desajustes entreámbito de constitución y de actuación de loscomités de empresas, en relación con losderechos de información y consulta no hantranscendido de forma destacada problemasde desajustes entre el ámbito de actuación dela representación colectiva y de disposición yconocimiento de las referidas informacio-nes7.

En definitiva, puede afirmarse que elmodelo de representación colectiva empresa-rial no se adapta a la realidad empresarial yque además no es funcional a formas deacción sindical dirigidas al control de las deci-siones empresariales. Una realidad empresa-rial mas diversificada aconseja una mayordiversidad de los medios de acción sindical decara a conseguir una mayor efectividad en la

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5 Si en la Transición se opta por la continuidad en elmodelo de representación colectiva también se conti-núa en su configuración como representantes de los tra-bajadores que se constituyen en el centro de trabajo,desde la regulación de los jurados de empresa (Decretode 18 de agosto de 1947).

6 Así, el derecho de información de los representan-tes sobre la situación económica de la empresa, el dere-cho a la emisión de informes sobre reestructuración deplantilla, modificación del estatus jurídico de la empresao sobre los planes de formación de la empresa, sonejemplo de competencias del comité de empresa queen una empresa multicentros exceden del ámbito deconstitución y actuación del comité de empresa.

7 Y que en cambio sí se han suscitado ya en relacióncon los Comités de Empresa Europeos. El Tribunal deJusticia ha venido realizando una interpretación de lasobligaciones establecidas en la Directiva sobre Comitésde Empresa Europeos que permita su cumplimiento ypor tanto los fines pretendidos, declarando, en concre-to, en el supuesto de que la dirección central de un gru-po de empresas de dimensión comunitaria no esté situa-da en la Unión europea, la responsabilidad de ésta (desuministrar información a los representantes de los tra-bajadores para el inicio de negociaciones dirigidas aconstituir un comité europeo) incumbe a la direccióncentral presunta (Art. 4.2 Directiva 94/45/CE, del Conse-jo de 22 de septiembre de 1994). Así cuando dichadirección central no ponga a disposición de la direccióncentral presunta determinada información, con el fin deconstituir el CEU, ésta, para cumplir la obligación deinformación frente a los representantes de los trabajado-res, está obligada a pedir a las demás empresas del gru-po sitas en la UE y tiene derecho a recibir de ellas lainformación imprescindible para el inicio de las nego-ciaciones para constituir el citado comité (Sentencias de13 de enero de 2004 y de 15 de julio de 2004).

defensa de los intereses de los trabajadores, yjunto a la negociación colectiva de las condi-ciones de trabajo deviene necesario el desa-rrollo de las competencias de participación enel ámbito de las decisiones de gestión empre-sarial.

Si la representación de los trabajadoresexclusivamente en los centros de trabajo pue-de ser parcialmente funcional al desarrolloeficaz de ciertas manifestaciones de la repre-sentación y acción sindical, vinculadas a lasconcretas condiciones de trabajo del centro,esta opción organizativa no es funcional aldesarrollo de fórmulas de participación en laempresa. Si la opción a favor del centro detrabajo que deriva de la aplicación del ETsobre la realidad empresarial tal vez no fueradisfuncional en el contexto del modelo deacción colectiva y del global sistema de rela-ciones laborales diseñado por el ET, sinembargo, los cambios del sistema, con la pro-gresiva flexibilización de la relación laboral yel progresivo avance de los derechos de parti-cipación de los representantes, como vía másidónea de gestión de ciertos procesos empre-sariales (movilidad, traslados, expedientesde regulación de empleo) aconsejan cambiosen el modelo de representaciones colectivasen las empresas, y concretamente desde laperspectiva orgánica, dirigidos a complemen-tar el modelo vigente.

Ahora bien, estos cambios dirigidos a com-pletar el modelo de representación vigente nopueden ignorar la trascendencia del centro detrabajo, como unidad electoral. En la prácti-ca, el hecho de que el centro sea además unaunidad electoral justifica y explica que nosean posibles interpretaciones judiciales fle-xibilizadoras de las normas estatutarias asícomo que éste dato deba ser valorado yresuelto en cualquier propuesta que se for-mule en esta sede. Los órganos judiciales hanafirmado por ejemplo que el centro de trabajocomo ámbito de constitución y como unidadelectoral básica no puede ser alterado a losefectos de nombrar por ejemplo un delegadode personal de empresa sumando los censos

de trabajadores de varios centros que noalcancen este umbral8.

De otra parte, si tras 1985 con la generali-zación de representantes sindicales empresa-riales (secciones y delegados) pudo albergar-se la ilusión de que la insuficiencia del mode-lo estatutario pudiera ser parcialmenteresuelto mediante representaciones sindica-les en las empresas, atendiendo a las inicialesinterpretaciones realizadas por la AudienciaNacional, la interpretación hoy ya estableci-da en unificación de doctrina por el TS sobrela constitución de las secciones sindicales y laelección de los delegados sindicales paralela-mente al ámbito de constitución de la repre-sentación unitaria impide tal solución. Deesta forma, no parece posible que a través dela representación sindical se suplan los defec-tos o las insuficiencias del modelo estatutariode representación colectiva en relación conlas empresas multicentros. La doctrina judi-cial había venido manteniendo, aunque no deforma unánime, que constituía una opciónlícita de estrategia sindical constituir seccio-nes sindicales, tanto en la empresa como enlos centros de trabajo, en cuyo caso paradeterminar el número de delegados sindica-les se computan los trabajadores de la globalempresa9, De igual forma, se afirmaba que lapretendida necesidad de que el sindicatohaya obtenido la presencia en todos los comi-tés de centros establecidos en la empresa «es

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8 Cfr. STS 19 de marzo de 2001 (Ar.3385), pues aun-que la posibilidad de elegir delegado de personal enempresas de más de 10 trabajadores repartidos entrecentros de menos de 6 trabajadores, sería más favorableal derecho de participación del Art. 129 CE, este pre-cepto contiene solo una declaración programática cuyaconcreción y desarrollo es competencia exclusiva dellegislador, por lo que hay que estar al modelo del Art. 62LET.

Sin embargo si se ha admitido la elección de delega-do de personal «conjunto» para la empresa que cuentaen la provincia con dos o más centros cuyos censos nosuperan los diez trabajadores.

9 Cfr. SAN 16-1-1990 (AS 1990,10); STS 15-7-1996(RJ 1996, 6128); STS 28-11-1997 (RJ 1997, 8919).

una exigencia carente de base normativa»10.Con posterioridad el TS, en unificación dedoctrina, se pronunció expresamente por lainterpretación contraria declarando que laexigencia de 250 trabajadores del Art. 10.1 dela LOLS ha de referirse a cada centro de tra-bajo y no al conjunto de la empresa. El crite-rio que se unifica, se afirma, vincula el Art.10.1 de la LOLS a los criterios y modos departicipar los trabajadores en la empresa, porlo tanto, el ámbito de constitución de losrepresentantes sindicales también se esta-blece por referencia al de los representanteselectivos o unitarios11.

3.1.2. La representación en la empresamulticentros: el Comité Intercentros

El Comité Intercentros es objeto en el ETde una regulación legal muy abierta y quedota de un margen amplio de actuación a losinterlocutores sociales en la configuración ylas funciones de este órgano12. Es el conveniocolectivo13 el que crea el órgano, lo configuraorgánicamente (dentro de los límites legales)así como su ámbito de competencias.

Con independencia de que la reforma de1984 pretendiera la mayor sindicalización deestos representantes unitarios, la interpreta-ción judicial lo configura como un órgano derepresentación no reservado a los represen-tantes unitarios afiliados a sindicatos y comoun órgano de representación de segundo gra-do. La exigencia de proporcionalidad de los

sindicatos, según los resultados electoralesglobales, en su constitución no se ha interpre-tado a favor de una reserva sindical para losmiembros de los comités intercentros, quepueden serlo representantes unitarios elegi-dos por listas no sindicales14. Es una forma derepresentación electiva sindicalizada, unejemplo del control sindical indirecto al queantes se hizo referencia así como una formade representación electiva de segundo grado,cuya creación, en nada afecta pues a la confi-guración centro de trabajo como unidad elec-toral básica. Finalmente, la mayor dispositi-vización de la regulación legal, que lo configu-ra como órgano abierto a la regulación con-vencional, posibilita que en definitiva, unaparticularizada adaptación de la regla de laproporcionalidad a las exigencias de cadaempresa y de su concreto modelo de organiza-ción productiva, así como atenuar la rigidezde la regla de la proporcionalidad, para evitarlas consecuencias que se derivarían de unaaplicación estricta del mismo que no tuvieraen cuenta la importancia real de los centros,su distribución geográfica, las actividadesespecíficas que se desarrollan, o las propiascategorías y grupos profesionales.

3.1.3. Grupo de empresa y representacióncolectiva de los trabajadores

Los representantes de los trabajadoresconfigurados originariamente como un con-trapoder en la empresa tendrían su espacionatural de organización y acción en el ámbitode desarrollo de tal poder que es la empresa.Como se ha afirmado, en principio la existen-cia de un grupo de empresas es irrelevante alos efectos de desarrollo del poder directivo decada empresario respecto de sus trabajado-res. «No existe una cotitularidad de los diver-

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10 Cfr., STS 28-11-1997 (RJ 1997,8919).11 Cfr., SSTS 10-11-1998 (RJ 1998, 9545); 20-7-

2000 (RJ 2000, 7190).12 Si bien no pueden desconocerse interpretaciones

judiciales flexibles del tenor legal que afirman que elcomité intercentros, en cuanto ostenta legitimación pararepresentar a todos los trabajadores, tiene capacidadpara negociar un convenio de empresa: STS 25-7-2000(RJ 2000, 7644).

13 El convenio colectivo puede ser tanto de ámbitode empresa o de ámbito superior, pero de naturalezaestatutaria. (SAN 23 de julio de 1998 (AS 1998,3095).

14 Además, la distribución de los puestos del comitéintercentros ha de hacerse en proporción al número derepresentantes obtenidos por cada sindicato y no por elnúmero de votos, por tratarse de una representación desegundo grado: STS 8-7-1996 (RJ 1996, 5757).

sos empresarios del grupo ni en cuanto a losderechos y deberes ni en cuanto al poder dedirección ejercido sobre los trabajadores delas distintas empresas del grupo»15. El avancede los derechos de información, consulta yparticipación de los representantes en lasdecisiones empresariales evidenciará la nece-sidad de elevar la representación de los tra-bajadores a los centros de decisión empresa-rial.

Un sistema de representación colectivaestructurado en torno al centro de trabajo nopermite el acceso de los representantes a loscentros de decisión, por lo que cualquieravance de los derechos de participación ha desalvar este obstáculo. Las regulaciones comu-nitarias sobre comités de empresa europeos osobre transmisión de empresa, así como lasnormas españolas dictadas en trasposición deaquellas son conscientes de esta realidad,disponiendo regulaciones al respecto.

En términos generales, en nuestro país lacreación de un comité interempresas se vieneentendiendo también condicionada por la exi-gencia legal para el comité intercentros (art.63.2 LET) relativa a la existencia de conveniocolectivo donde se establezca también su fun-cionamiento. Esta representación unitariapara el grupo presupone la existencia de unconvenio de grupo de empresas y la previsiónde su establecimiento, lo ha acontecido enbastantes casos16.

Como señalábamos al inicio, el inmovilis-mo del modelo de representación colectivafrente a los cambios de la realidad empresa-rial contrasta con el eco que estas nuevas exi-gencias representativas han tenido en otrasinstancias normativas, señaladamente, en elámbito de la Unión Europea, donde han fruc-

tificado iniciativas como la relativa a la crea-ción de Comités de Empresa Europeos, dirigi-da a lograr una adecuación de las fórmulasrepresentativas a las complejas formas deorganización de los centros productivos.Resulta así llamativo que la ley 10/1997, de24 de abril al trasponer la Directiva 94/45/CEsobre Comités de Empresa Europeos dejaraintacta la regulación estatutaria de formaque los grupos de empresa o empresas multi-centros españolas de dimensión comunitariason los únicos obligados en relación al esta-blecimiento de un comité o de un procedi-miento de información y consulta, dirigido agarantizar los derechos de participación delos trabajadores. Ello determina unas dife-rencias en relación con los derechos de parti-cipación de los trabajadores entre empresas ygrupos de empresas españoles atendiendo aque tengan o no dimensión comunitaria difí-cilmente justificable.

Parece así necesaria reformar la regula-ción legal del comité intercentros, e integrarel grupo de empresas como ámbito de organi-zación y acción colectiva de los representan-tes de los trabajadores. Y esta reforma debedirigirse a establecer un régimen unificadopara las empresas y grupos sean o no sean dedimensión comunitaria, tanto en relación conel papel de la negociación colectiva (para laconstitución y atribución de competencias delórgano de participación), como en cuanto alestablecimiento de disposiciones de aplica-ción subsidiaria en defecto de convenio colec-tivo, o en cuanto a la regulación de las infor-maciones confidenciales y secretas, por ejem-plo17.La negociación colectiva referida a cues-tiones relativas a la determinación de laestructura y funciones del comité intercen-tros y el régimen del crédito de horas incluidala posibilidad de su acumulación tampocoaporta, salvo en ocasiones, la adaptación a lascaracterísticas del sector y de la empresa.

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15 Cfr., A. MONTOYA MELGAR, «El poder de direccióndel empresario en las estructuras empresariales comple-jas», RMTAS, 48/2004, p. 142.

16 Cfr., A. V. SEMPERE NAVARRO, M. A. MARTÍNEZZ, «Elderecho del trabajo y los grupos de empresas», RMTAS,48/2004, p. 109, Nota 52.

17 Cfr., sobre los Comités de empresas europeos, F.DURÁN LÓPEZ, C. SÁEZ LARA, El papel de la participaciónen las nuevas relaciones laborales, Cívitas, 1997.

Son los convenios de empresa (negociados porel comité intercentros o por secciones sindica-les de empresa) los que en mayor medida de-sarrollan estos temas.

3.1.4. Dimensión de la empresay representación colectiva:descentralización productivay la representación de los trabajadoresautónomos

La dimensión es una variable que intervie-ne de forma limitada en el modelo de repre-sentantes de los trabajadores. Interviene enel establecimiento o no de una forma derepresentación (empresas de menos de seistrabajadores), y en su carácter voluntario onecesario (de seis a diez o más de diez traba-jadores). Por el contrario, la dimensión de laempresa no determina diferencias en lascompetencias y garantías de los representan-tes. Entre las empresas de hasta cincuenta ocon más de cincuenta trabajadores no existemás diferencia que la organizativa (delega-dos de empresa o comité de empresa) puesconcurre una total equiparación legal para laforma unipersonal y la colegiada de represen-tación colectiva, desde la perspectiva de suscompetencias y de sus garantías tras la refor-ma estatutaria de 1984.

La dimensión de la empresa influye puesen el modelo de representación de los trabaja-dores desde un punto de vista organizativo,tanto en relación con su propia existencia yconfiguración (delegados o comités) como enrelación con otras cuestiones relativas alnúmero de representantes o al número dehoras del crédito sindical. La justificación dela influencia de esta variable en la configura-ción del sistema de representación empresa-rial obedece a la relación que se estima existeentre el aumento proporcional de la dimen-sión del centro y del volumen y la importanciade las tareas representativas, de un lado,pero también de la relación que se entablaentre dimensión de la plantilla y relevancia

de la unidad empresarial en términos econó-micos, de otro lado. La utilización de umbra-les de efectivos en el ámbito de los derechosde representación colectiva pretende conci-liar la carga económica de la actividad sindi-cal impuesta al empresario con el volumen sesu plantilla, tratando de reducir los costes delas pequeñas empresas, y eliminarlos en lasmicroempresas.

Ahora bien, la ecuación dimensión y capa-cidad económica de la empresa en términosgenerales y sin concreción de sectores y sub-sectores de actividad no es correcta. Por ellosería conveniente utilizar criterios alternati-vos que permitan más eficazmente cumplireste propósito.

Partiendo de la anterior consideraciónhemos de analizar el modelo estatutario derepresentantes de los trabajadores desde laperspectiva de su adecuación a la realidadempresarial, caracterizada por procesos deconcentración económica y de descentraliza-ción y diversificación productiva.

La ausencia de representantes en lasempresas de menos de diez trabajadores debede valorarse pues a la luz no sólo de la tradi-cional importancia de la empresa de peque-ñas dimensiones en nuestro tejido productivosino también a la luz de los fenómenos de des-centralización productiva. La falta de repre-sentantes de los trabajadores puede contras-tar con el notable peso de la micro empresa yPymes en nuestro tejido productivo suscitan-do problemas de diverso significado (falta deinformación de los trabajadores, temporali-dad y siniestralidad laboral) que puedenaconsejar representaciones sindicales articu-ladas sobre espacios territoriales. Los ante-riores problemas se acrecientan con la des-centralización productiva y la tendenciageneralizada de reducción de la dimensión delas unidades productivas fenómenos quedebilitan el sistema de representación sindi-cal y la tutela de los trabajadores. Además,estos datos deben de ponerse en conexión conla mayor relevancia que desde 1994 la empre-

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sa posee como centro de gravedad de las rela-ciones laborales.

La estrategia sindical ha sido sensible aeste cambio y trabaja para que el sindicatoasuma directamente el protagonismo de laacción colectiva en las microempresas y enlas pequeñas empresas. En experienciasnegociales puede comprobarse como cláusu-las de convenios reconocen competenciasdirectas a la federación sindical en las empre-sas o a los miembros del sindicato en las comi-siones paritarias de gestión del conveniocolectivo. Un avance en esta misma línea vie-ne posibilitado por una sentencia constitucio-nal relativamente reciente relativa a la facul-tad de los sindicatos más representativospara promover elecciones de delegados depersonal en empresas pequeñas, la STC36/2004, de 8 de marzo18. En las empresas ocentros de entre seis y diez trabajadores elArt. 62.1 ET dispone que pueda haber undelegado de personal si así lo decidieran éstospor mayoría. Para el TC, este requisito de ladecisión mayoritaria de los trabajadores«puede ser anterior o posterior a la promociónde las elecciones y, en el terreno formal, puedeser expresa o tácita», entendiéndose cumplidono sólo si los trabajadores deciden promoverelecciones, como si las promueve un sindicatomás representativo y los trabajadores inter-vienen en la votación.

Otra de las cuestiones o carencias delmodelo de representación colectiva es el rela-tivo a la representación de los intereses de lostrabajadores autónomos. La falta de repre-sentación colectiva de los trabajadores autó-nomos es también una carencia que al mismotiempo impide que los convenios colectivospuedan ofrecer soluciones ajustadas a lasnecesidades de estos colectivos. Ciertamentela cuestión planteada presenta una dimen-sión más amplia que se conecta a los propioslímites subjetivos del derecho de libertad sin-

dical, pues el Art. 3.1 LOLS sólo les reconoce,y si no tienen trabajadores a su servicio, elderecho a afiliarse a los sindicatos ya consti-tuidos, pero no fundar sindicatos que tenganpor objeto la tutela de sus intereses singula-res, que habrá de realizarse a través de aso-ciaciones de derecho común (Art. 22 CE).Entérminos amplios, las propuestas relativas ala protección del trabajo autónomo se refierena formas de tutela de sus intereses a travésde asociaciones profesionales específicas deautónomos y de acuerdos colectivos tambiénespecíficos, estas fórmulas de protección sontambién las que se proponen en relación conlos autónomos dependientes19. Es decir a tra-vés de un sistema de representación externaal modelo de representación colectiva de lostrabajadores.

Y la cuestión que pudiera plantearse enrelación con los autónomos dependientes oTRADE20, es la de si no sería posible su inser-ción en el modelo de representación existen-te, lo que más claramente podría alcanzarsesi se optase por un modelo alternativo de pre-sencia sindical directa a través de nuevossujetos sindicales cuya representación y tute-la se extendiera las diversas formas de traba-jo concurrente.

También desde la perspectiva de los proce-sos de descentralización productiva se cons-tata la necesidad de adaptación o de comple-mento del modelo de representación de lostrabajadores. La definición del colectivo tute-lado por los representantes sindicales debeevolucionar paralelamente a los cambios delas organizaciones productivas para que pue-dan seguir siendo funcionales al fin que lleva-ría a su reconocimiento y promoción legal: latutela de los intereses del trabajo en laempresa, desde el concepto legal de trabaja-

CARMEN SÁEZ LARA


18 Y en igual sentidos las posteriores SSTC 62-64-66y 103/2004.

19 Cfr., la propuesta de Estatuto del Trabajador Autó-nomo dependiente de UPTA.

20 Su derecho a la libertad sindical exigiría reformarla LOLS, incluyendo a los autónomos dependientes en elconcepto de trabajador.

dor (contrato de trabajo) hasta el de presta-dor de servicios, desde un modelo representa-tivo sometido a una «parcelación» inoperantehasta un sistema sindical de coordinaciónque garantice un representación y accióncolectiva eficaz.

3.2. Funciones y competenciasde los representantesde los trabajadores

El modelo de acción diseñado por el TituloII no es un modelo que se defina por la cen-tralidad del conflicto como instrumento deorganización y de acción sindical en la empre-sa. Por razones históricas ligadas a nuestratransición política la regulación estatutariaconcibe a los representantes unitarios comorepresentantes llamados a desempeñar elconjunto de las funciones de representacióncolectiva y acción sindical en los centros detrabajo.

Desde la perspectiva funcional, a los órga-nos de representación de los trabajadores ellegislador de 1980 les confirió todo el gruesode la acción representativa y de la acción sin-dical en la empresa, tanto los derechos departicipación como los de negociación y con-flicto. En todo caso es preciso señalar que laidea del reparto de funciones entre órganosunitarios y sindicales pierde interés cuandoempiezan a proliferar las concepciones o defi-niciones de la participación como un procesosin solución de continuidad desde la informa-ción hasta negociación colectiva, cuando endefinitiva pierde relevancia la distinciónentre conflicto y participación como princi-pios guía de la actuación de los representan-tes de los trabajadores y cobra fuerza la ideade la acción colectivo-sindical «junto a» antesque «frente a» el empresario.

Sin embargo, lo anterior no debe hacernosolvidar que en el Título II del ET las compe-tencias de participación de los representan-tes en las decisiones empresariales son objetode una regulación insuficiente. Tanto en su

configuración procedimental como materiallos derechos de información y consulta seregulan de forma mínima. Los derechos deinformación se extienden a datos relativos ala global empresa (situación actual de la pro-ducción y ventas, programa de producción,evolución probable del empleo y evolucióngeneral del sector en el que se integre (Art.64.1.1 ET), a los cambios de titularidad de laempresa (Art. 44 ET), así como a la informa-ción contable y societaria (Art. 64.1.2 ET)),así como a las condiciones laborales del cen-tro de trabajo (estadísticas sobre absentismo,siniestralidad laboral, contratación tempo-ral, movilidad funcional, salarios, horasextraordinarias, sanciones). Los derechos deconsulta que reconoce el ET a favor de losrepresentantes de los trabajadores se definenfundamentalmente como un derecho a emitirun informe en el plazo de quince días conanterioridad a la ejecución de decisionesempresariales sociales, como son las relati-vas a la reestructuración de la plantilla, nue-va ordenación de la clasificación profesional,traslado total o parcial de las instalaciones,planes de formación profesional, implanta-ción o revisión de los sistemas de organiza-ción y control del trabajo, entre otras.

Por su parte, la doctrina jurisprudencialha venido realizando una interpretaciónestricta de las competencias de informaciónde los representantes, que serían sólo lasatribuidas a los mismos expresamente pornormas legales o convencionales, y sin que seadmita un reconocimiento implícito de losderechos de información, derivado de la atri-bución de otras competencias, y, en concreto,derivado de la atribución de una genéricalabor de vigilancia del cumplimiento por laempresa de las normas y pactos laborales21.

La regulación estatutaria estableció puesun reconocimiento de derechos de informa-ción y consulta que, en términos generales,

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21 Cfr., SSTS 6-5-1998 (RJ1998,409); 2-11-1999 (RJ1999, 9108); 11-3-1999 (RJ 1999,2912).

no estaba dirigido a promover las competen-cias de participación de los representantessobre las decisiones empresariales, ni elacuerdo sobre decisiones empresariales decarácter social (carencia de un derecho activosa informarse, falta de reconocimiento delderecho de información sobre introducción denuevas tecnologías así como la formulación deun derecho de consulta previo a la ejecuciónde una decisión ya adoptada y que se agotacon la emisión de un informe no vinculante).Las competencias de participación de losrepresentantes de los trabajadores que el ETestablecía con mayor nivel de intensidad eranlas dirigidas a alcanzar acuerdos sobre deci-siones de gestión de personal (movilidad fun-cional, traslados o despidos colectivos), a tra-vés de una regulación más detallada (Art. 41,Art. 47 y Art. 51 ET) y sometidas a la autori-zación administrativa en defecto de acuerdo.

Junto a estas funciones de participaciónlos representantes unitarios poseen las com-petencias de negociación colectiva de conve-nios colectivos de centros de trabajo. En lasempresas multicentros la firma de un conve-nio por los representantes unitarios corres-ponde, en su caso, al comité intercentros. Lascompetencias en materia de conflictos colecti-vos de los representantes (declaración dehuelga e incoación del procedimiento de con-flictos) pueden extenderse al ámbito de la glo-bal empresa mediante actuación conjunta,por mayoría de los representantes22. Final-mente, las competencias de control y denun-cia de los representantes se extienden al cum-plimiento por la empresa de la normativavigente sobre la relación laboral y las mismasno han sido integradas judicialmente con underecho de información funcional al eficazejercicio de la misma.

En definitiva, las notas que caracterizanfundamentalmente la inicial configuraciónfuncional de los representantes serán el rela-tivo o escaso protagonismo de las funciones

de participación y la falta de adecuaciónentre el ámbito de constitución de los repre-sentantes y el de desarrollo de las competen-cias atribuidas en las empresas multicentros.

En este contexto, la reforma laboral de1994 en cierta medida significaría una pro-moción del protagonismo de la empresa comounidad de acción sindical consecuencia delimpulso descentralizador del sistema denegociación colectiva por ella auspiciado. Enaras de conseguir una mayor adaptación de laregulación laboral a las exigencias empresa-riales, el legislador de 1994 promociona elacuerdo colectivo de empresa, un acuerdo quepuede llegar incluso a alterar el conveniocolectivo. La reforma de 1994 instaura enefecto un modelo de flexibilidad negociada enlas empresas, en el que junto al conveniocolectivo los acuerdos de empresa serán losprotagonistas. Esta reforma normativa forta-lece también las competencias de consulta delos representantes en relación con decisionesde gestión de personal (Art. 40, Art. 41 y Art.51) y en general promociona los derechos deacuerdo de los representantes empresariales,paralelamente a la previsión del acuerdocolectivo empresarial y la descentralizaciónde las relaciones laborales que orientara lareferida reforma.

En el ámbito de estas decisiones empresa-riales sobre gestión del empleo, la supresión ola limitación a ciertos casos de la autorizaciónadministrativa se verifica en el marco de unapromoción de las competencias de participa-ción de los representantes de los trabajadoresal objeto de alcanzar el acuerdo en relacióncon aquellas23. Además se prevé la posibili-dad de pactar acuerdos colectivos empresa-riales de descuelgue salarial, de modificacióndel régimen salarial pactado en el conveniocolectivo, cuando así lo requiera la situacióneconómica de la empresa, acuerdos colectivos

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22 Cfr. STC 74/1983, de 30 de julio.

23 Promoción del Acuerdo que en relación con losdespidos colectivos sujetos a autorización también sefavorece desde la práctica administrativa.

en defecto de convenio sobre aspectos tanrelevantes como el sistema de clasificaciónprofesional, el régimen de ascensos, la distri-bución irregular de la jornada diaria y anualo la acomodación de la representación de lostrabajadores a las disminuciones significati-vas de plantilla.

Por todo ello, como ya se señaló al destacarlos defectos de adaptación del modelo derepresentación a la realidad empresarial, elcontrol sindical de la unidad empresarial essi cabe a partir de 1994 más importante.

Otras reformas puntuales también handeterminado un incremento de los derechosde los representantes de los trabajadores enla empresa a las que ya se ha hecho referen-cia (entrega de la copia básica de los contratosque deban celebrarse por escrito: Ley 2/1991,de 7 de enero, derechos de información sobretrabajo a tiempo parcial: RDL 15/1998, de 27de noviembre; derecho de información sobrelos contratos de puesta a disposición así comocopia del contrato de trabajo o de la orden deservicios del trabajador puesto a disposición,cuando la prestación de servicios se realice através de una empresa de trabajo temporal:Ley de Empresas de Trabajo Temporal de1994; o derechos de información en materiade subcontratación, y en los supuestos decambio de titularidad de la empresa: Ley12/2001, de 9 de julio). El incremento de losderechos de información de los representan-tes de los trabajadores en materia de empleose conecta con el significado de las reformasde 1997 y sobre todo 2001, al conceder a lanegociación colectiva un papel protagonistaen la gestión de la contratación temporal,fomentando la creación de empleo estable, unuso adecuado de las diversas modalidades decontratación temporal y permitiendo suadaptación a las necesidades concretas de lossectores de actividad y de las empresas. Ya laLey 2/1991, de 7 de enero, relativa a la entre-ga a los representantes de la copia básica delos contratos que deban celebrarse por escri-to, tenía como finalidad la de comprobar laadecuación del contenido del contrato a la

legalidad vigente, dirigiéndose pues a facili-tar a los representantes su función de controldel cumplimiento empresarial de la normati-va sobre contratación temporal.

En definitiva, desde su primitiva configu-ración de los representantes unitarios de lostrabajadores en la empresa hemos asistido,sobre todo, a partir de la segunda mitad de ladécada de los años noventa, a un proceso decreciente importancia de los derechos deinformación y consulta y de las competenciasde acuerdo, que ha sido también reflejo de laimportancia de estas competencias en elámbito de la Unión Europea. Esta importan-cia creciente también ha tenido influenciasobre el tratamiento jurisprudencial de lascuestiones relativas a la representación delpersonal, donde también es perceptible unacreciente conflictividad sobre derechos deinformación, así como sobre las competenciasde participación de los representantes de lostrabajadores en las decisiones empresaria-les24.

Finalmente, una vez descrita a grandesrasgos la configuración organizativa de losrepresentantes unitarios y la crecienteimportancia de la empresa como ámbito dedesarrollo de competencias de participaciónde estos representantes, es preciso pregun-tarse si el modelo estatutario de los comités ydelegados sea el adecuado para desarrollareficazmente las competencias que progresi-vamente se le han ido reconociendo. Y la res-puesta ha de ser necesariamente negativa, enprimer lugar, porque se trata de funcionescuyo marco de desarrollo no es sólo el centrode trabajo, y en segundo lugar porque la flexi-bilidad negociada en pequeñas empresas sinrepresentantes sería ilusoria. Los fenómenosde descentralización productiva pero tam-bién de redes de empresas hacen precisa una

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24 Cfr., por ejemplo la Sentencia del TS de 11 demayo de 2004 sobre acuerdo colectivo entre la empre-sa y el Comité de empresa de modificación de conveniocolectivo estatutario.

actuación colectiva a otro nivel con sujetossindicales con mayor capacidad de adapta-ción a las concretas realidades empresarialessobre las que actúan.

3.3. Tutela de la representacióny acción de los representantesde los trabajadores en la empresa

La regulación estatutaria sobre la repre-sentación colectiva de los trabajadores en laempresa se completa a través del estableci-miento de un régimen de protección y garan-tías a favor de los representantes así como demedios instrumentales para asegurar susderechos de comunicación con los trabajado-res. En términos generales, todas estas medi-das están dirigidas a asegurar el eficaz desa-rrollo de la acción colectiva, su propia exis-tencia en el interior de la empresa, toda vezque el avance de la acción sindical en el inte-rior de la empresa exige limitar el poderempresarial, (en el sentido de aumentar sucausalidad en relación con los representan-tes), así como también impone ciertas restric-ciones aunque sean mínimas del interésempresarial, para asegurar derechos y valo-res con relevancia constitucional en el inte-rior de los centros de producción25.

Desde el enfoque de análisis elegido, diri-gido primordialmente a la definición o carac-terización del modelo legal de representantesde los trabajadores en las empresa desde unaperspectiva orgánica y funcional así como asu valoración atendiendo a las exigencias deflexibilidad de las empresas y de tutela de lostrabajadores, podríamos plantearnos si las

garantías (en un sentido amplio) de los repre-sentantes guardan algún tipo de relación conel modelo de acción o de organización colecti-va en la empresa.

En principio, ciertas garantías, en cuantodirigidas directamente a fortalecer la situa-ción profesional del representante frente alpoder empresarial, son en principio funciona-les cualquier forma de organización y acciónsindical. La prohibición de discriminación, lamayor estabilidad en el puesto de trabajo(derecho de opción en caso de despido impro-cedente y obligatoriedad, en su caso, de lareadmisión, preferencias de permanencia encaso de traslados y despidos colectivos) persi-guen evitar actuaciones empresariales derepresalia, o favorecer el desarrollo de la acti-vidad sindical en la empresa. Igualmentegarantías como la apertura de un expedientepersiguen finalidades semejantes. Las mis-mas garantizan al trabajador-representantesea cual sea el modelo de organización yacción sindical empresarial.

En segundo lugar, la regulación del créditoaunque parece presuponer un determinadorepresentante de los trabajadores, en cuantoque permite la acumulación del mismo lle-gando a la liberación del representantegarantiza diversas modalidades de disfrutedel crédito sindical, que puedan adaptarse alas concretas realidades empresariales. Ladoctrina judicial igualmente ha facilitadoesta línea flexibilizadora del disfrute del cré-dito horario, con interpretaciones que lo defi-nen de forma abierta atendiendo a la finali-dad y operatividad de este crédito horario sin-dical26. El crédito horario identifica, en efecto,un representante de los trabajadores, que estrabajador en el centro dedicado a tiempoparcial a las actividades sindicales. ¿La com-plejidad de las relaciones laborales demandauna representación colectiva más profesiona-

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25 Además, entre las causas que están en el origendel reconocimiento del fenómeno sindical en el interiorde la empresa se encuentra la propia funcionalidad de laacción sindical al desarrollo de la actividad productiva.La perspectiva histórica a estos efectos resulta necesaria:cfr., F. DURÁN LÓPEZ, La acción sindical en la empresa: suprotección legal, Publicaciones del Real Colegio deEspaña, 1976, C. SÁEZ LARA, Representación y acciónsindical en la empresa, MTSS, 1992.

26 Cfr., STS 10-12-2003 (RJ 2003, 9189) sobre acu-mulación entre miembros de comité de empresa pro-vincial.

lizada para un modelo de acción más partici-pativo? ¿Resulta más adecuada la figura delliberado sindical? Pero de otra parte, ¿no pue-da tal vez entenderse que una acción colecti-va, sensible a las necesidades productivas dela empresa, también precisa de la proximidady conocimiento de la realidad empresarial?La regulación estatutaria sobre acumulacióny liberación sindical configura flexiblementeal representante unitario, que desde la auto-nomía colectiva puede configurarse de unaforma que se adapte a la realidad de cadaempresa. Además es preciso destacar que, entérminos generales, los órganos judiciales hasido muy respetuosos con la autonomía sindi-cal y colectiva en materia de acumulación yliberación sindical, permitiendo por ejemplohasta la acumulación entre representantesde diversas opciones sindicales27.

Sobre la base de las anteriores premisasanalizaremos ahora los principales proble-mas aplicativos del régimen jurídico de losmecanismos de tutela de la acción colectivaen la empresa.

3.3.1. La prohibición de discriminaciónde los representantesde los trabajadores

El ET declara expresamente la prohibicióndel despido y la sanción de los representantesasí como la prohibición de la discriminaciónen su promoción económica y profesional.

Por lo que se refiere a la prohibición de dis-criminación en la promoción económica y pro-fesional de los representantes en razón, pre-cisamente, del desempeño de su representa-ción ha sido interpretada en el sentido deestablecer un expreso mandato legal de pari-dad de trato en materia retributiva entrerepresentantes y representado (STC 95/1996,de 29 de mayo). Además, esta prohibición dediscriminación también opera entre repre-

sentantes de los trabajadores afiliados a dis-tintos sindicatos, que no pueden ser objeto deun tratamiento salarial o económico diversoatendiendo al sindicato al que pertenezcan(STC 74/1998, de 31 de marzo).

Por lo que respecta a la prohibición de des-pido y sanción por el ejercicio de su represen-tación, es preciso recordar de partida que lafijación de límites al poder disciplinarioempresarial obedece a que la sanción de losrepresentantes de ser improcedente lesionael interés colectivo por ellos tutelado. Por ello,la garantía de inmunidad material del repre-sentante no ha llevado al legislador a sus-traer al empresario del poder despedir o san-cionar a los representantes. Al representantese le garantiza exclusivamente no ser despe-dido ni sancionado «siempre que el despido osanción se base en la acción del trabajador enel ejercicio de su representación, sin perjui-cio, por tanto, de lo establecido por el Art. 54».Esta prohibición de despido de los represen-tantes garantizada por el ET (Art. 68 c)) havenido siendo interpretada como una concre-ción del principio de no discriminación pormotivos sindicales (Art. 14 y Art. 28 CE) ycomo una llamada de atención del legisladoral juzgador para evitar que bajo una justacausa de despido no se oculte en verdad unamedida de retorsión o de respuesta delempresario a la actividad sindical del repre-sentante. Es decir, esta garantía sólo protegeal representante frente a despidos y sancio-nes que son respuesta al ejercicio de su condi-ción o actuación como representante de lostrabajadores. Pero esta garantía no veda oimpide el despido por otras causas (ausen-cias, ofensas verbales o trasgresión de la bue-na fe contractual) que estén conectadas con eldesarrollo de su actividad. En definitiva loque se quiere destacar es que la garantía delrepresentante frente al despido prohíbe eldespido-sanción de las funciones representa-tivas, pero no prohíbe el despido fundado enactuaciones del representante protagoniza-das en el desarrollo de su actividad sindicalen la empresa.

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27 Cfr., STS 2-6-2002 (RJ 2002, 7908).

De esta forma, el estatuto protector delrepresentante frente al despido es hoy infe-rior al de otros colectivos de trabajadores,como es el caso de la trabajadora embarazaday los trabajadores que ejerciten los derechosde conciliación de la vida familiar y laboral,que gozan además de una prohibición de serdespedidos por causas conectadas o relacio-nadas con el ejercicio de estos derechos28. Eldespido de los integrantes de este grupo pro-tegido sólo es posible si está fundado en moti-vos no relacionados con el embarazo o con elejercicio de los referidos derechos de concilia-ción. La ley sanciona la nulidad del despidosalvo que el mismo se declare procedente poruna causa ajena a la situación de embarazo ode ejercicio de los derechos de conciliación,por lo que el despido o es procedente o es nulo,pero no puede ser declarado improcedente, ysólo puede ser declarado procedente por cau-sas ajenas a los derechos tutelados. Unagarantía semejante no corresponde al repre-sentante de los trabajadores, que puede serdespedido de forma procedente por causasrelacionadas con el desarrollo de su actividadrepresentativa.

Por otra parte hemos de recordar que laregulación estatutaria sobre prohibición dedespido y de discriminación profesional a losrepresentantes unitarios ha venido siendointerpretada como una concreción legal deuna prohibición constitucional de discrimi-nar por motivos sindicales. Ello implica afir-mar que los representantes unitarios estántutelados, también a través del amparo cons-

titucional, por la prohibición de discrimina-ción por motivos sindicales (Art. 14 CE, Art.28 CE y Art. 17 ET). Sin embargo, la cuestiónrelativa a sí el derecho de libertad sindicalampara la vertiente organizativa y de actua-ción de los representantes electivos recibióuna respuesta negativa en sede constitucio-nal, aunque ciertamente esta interpretaciónconstitucional no ha sido siempre seguida porla jurisdicción ordinaria y ha experimentadoun evolución en la propia doctrina constitu-cional, como se verá.

A mi juicio ésta ha sido una de las cuestio-nes más interesantes en estos últimos veinti-cinco años, la de la tutela de la libertad sindi-cal de los representantes unitarios. Muyresumidamente, pues este tema se encuentraya bastante analizado, puede afirmarse quela cuestión relativa a la tutela del represen-tante unitario, a través del derecho de liber-tad sindical, encuentra solución en la conoci-da STC 118/1983, en la que el Tribunal Cons-titucional afirmaría que el Art. 28.1 CE noprotege la actividad sindical de los comités deempresa, doctrina que ha sido muy reiteradacon posterioridad por la doctrina constitucio-nal29. Sin embargo, en el seno de la doctrinadel TC debe ser destacada la matización queintrodujo la STC 191/1996, en relación con losque denomina comités de empresa «sindicali-zados». De esta forma, una comparación de ladoctrina contenida en la STC 74/1996 (dondeel Tribunal Constitucional declararía la faltade legitimación del comité de empresa paraalegar vulneración del Art. 28.1 CE), y la STC191/1996, tal vez no llevaría a entender quesólo los miembros sindicales de los comités deempresa (los elegidos por listas sindicales)son titulares de la libertad sindical30. Desde

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28 Además, debe tenerse presente también la garan-tía frente al despido de las trabajadoras víctima de vio-lencia de género pues la Ley Orgánica 1/2004, de 28 dediciembre, de Medidas de Protección Integral contra laViolencia de Género establece en su Art. 21.4 que «Lasausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadaspor la situación física o psicológica derivada de la violen-cia de género se consideraran justificadas....» lo que cla-ramente excluye el despido disciplinario por esta causa,y debe interpretarse creo excluyendo igualmente sucomputo a efectos del despido por circunstancias obje-tivas.

29 Un resumen de la doctrina constitucional sobreesta cuestión se recoge en la STC 95/1996.

30 Ahora bien, tal conclusión presenta serios incon-venientes por tratarse de un órgano colegiado en lo queser refiere a la tutela de cualquier manifestación o des-arrollo de la acción sindical del comité a través del Art.28.1 CE, igualmente, piénsese por ejemplo, en la diver-sa tutela del derecho al crédito horario según que el

estos planteamientos de la doctrina constitu-cional llegamos hasta la STC 198/2004, de 15de noviembre, que declara ya sin plantearseproblema alguno relativo a la titularidad o node este derecho fundamental por parte de losrepresentantes unitarios la violación delderecho de libertad sindical del presidentedel comité de empresa.

Finalmente, otra cuestión que puede sus-citarse es la relativa a si los representantesunitarios ven reforzada su situación profesio-nal frente al poder disciplinario del empresa-rio, como consecuencia de la tutela reforzadaque a sus derechos fundamentales (libertadde expresión o libertad de información) brin-da el Art. 28 CE. La posición subjetiva deltrabajador y del representante en el ejerciciode sus derechos fundamentales se ve reforza-da cuando la misma se encuentra a su vezamparada por el Art. 28.1 CE, por desarro-llarse a través de su ejercicio una actividadsindical objetivamente considerada, o unaactividad dirigida por un sindicato. Así ocu-rre en relación con los afiliados, los represen-tantes sindicales, e incluso puede entenderseen relación con los representantes unitarioselegidos por listas sindicales, cuando actúansiguiendo las líneas de acción diseñadas porel sindicato.

3.3.2. Normas especiales sobre despidos:Expediente disciplinario y derechode opción en los despidos improcedentes

La garantías del representante frente alpoder disciplinario se concretan en límitesformales, una mayor procedimentalización a

través de la exigencia de tramitación de unexpediente contradictorio y límites materia-les, una causalización del despido a través deatribuirle en caso de despido improcedente elderecho de opción entre readmisión o extin-ción indemnizada así como el derecho a lareadmisión obligatoria si opta por esta,garantizándole así un estabilidad real en elpuesto de trabajo. Se configura en definitivaa favor del representante «un régimen espe-cial de despido en virtud del cual éste no pue-de llevarse a cabo, en último término, porvoluntad del empresario»31. Esta garantía seextiende al presentado o proclamado candi-dato, si lo fue antes del despido y no con pos-terioridad32.

Por lo que se refiere a la exigencia de unexpediente disciplinario previo, ésta consti-tuye una garantía algo arcaica y que razona-blemente ha sido objeto de una interpreta-ción judicial antiformalista, que impone alempresario la puesta en conocimiento del tra-bajador de los hechos que se le imputan (sinque sea preceptiva la propuesta de sanción) através del pliego de cargos, la audiencia odefensa del interesado, que se formulará através de un pliego de descargos (no siendopreceptiva la apertura de una período proba-torio) y la audiencia del comité de empresa ode los restantes delegados de personal33.

3.3.3. La prioridad de permanenciaen la empresa de los representantesen relación con el restode los trabajadores

Esta prioridad no ha sido interpretada entérminos absolutos sino respecto de losdemás trabajadores del mismo grupo profe-

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miembro del comité de empresa haya sido o no elegidopor una lista sindical. Sin embargo, la anterior matiza-ción (que ciertamente se deduciría de la doctrina de laSTC 191/1996) sí tendría algún sentido en relación conla vertiente individual de la libertad sindical. Así tal vezcon base en la STC 191/1996 si pueda pretenderse quela libertad sindical actúe como derecho de refuerzo dela posición subjetiva del representante unitario elegidopor lista sindical.

31 Cfr. STC 78/1982, de 20 de diciembre, (FJ 3).32 Cfr., STS 20-6-2000 (RJ 2000, 7172).33 La doctrina judicial y jurisprudencial puede

encontrarse en C. SAEZ LARA, Representantes del perso-nal y acción colectiva en la empresa, en A. MARTÍN VAL-

VERDE y J. GARCÍA MURCIA, Tratado Práctico de Derechodel Trabajo y Seguridad Social, Aranzadi, p. 403.

sional y la misma no ha sido consideradocomo una garantía renunciable, pues no cons-tituye un privilegio del representante, sinoque integra el patrimonio propio del órganode representación para cumplir sus finalida-des (STC 191/1996, de 26 de noviembre de1996). El TC no consideró en la citada STC191/1996 constitucionalmente aceptable lapráctica de incluir a los representantes de lostrabajadores en la relación de afectados porun expediente de regulación de empleo,correspondiendo a éstos en su caso manifes-tar su voluntad de hacer uso de esta prioridadde permanencia.

3.3.4. El derecho al crédito horario sindical

El derecho que la normativa legal atribuyea los representantes de los trabajadores a dis-poner de un número de horas retribuidas almes para el ejercicio de sus funciones es underecho de titularidad individual, pero queposee una dimensión o sentido colectivo, queinspira su regulación (posibilitando la acu-mulación del mismo) así como la interpreta-ción judicial de los numerosos problemasaplicativos que se han venido suscitando enestos veinticinco años. Definido por el TCcomo «uno de los núcleos fundamentales de laprotección de la acción sindical» (STC41/1985, de 14 de marzo) la litigiosidad queha determinado es un fiel exponente de latensión existente entre tutela de interesescolectivos a través de derechos individuales,de un lado, y poder empresarial de control dela actividad de los trabajadores, de otro. Ladoctrina judicial creo que puede afirmarse queha evolucionado, en términos generales, haciauna consideración finalista del crédito horario,como instrumento de tutela de acción sindicalempresarial, siendo sensible a esa dimensión osentido colectivo, frente a una visión indivi-dualista del crédito (como derecho de créditodel representante y vinculado a las propiasvicisitudes de su relación de trabajo). Inde-pendizado del régimen de los permisos retri-buidos establecidos para la tutela de intere-

ses individuales o familiares, el crédito hora-rio es fundamentalmente un instrumentopara el desarrollo eficaz de la acción colectivaen la empresa, y ésta configuración dogmáti-ca debe guiar la interpretación de su régimenjurídico.

Sin embargo, el anterior planteamiento nopuede decirse que haya sido alcanzado total-mente por la doctrina judicial y jurispruden-cial donde se aprecian luces y sombras. Vea-mos algunos ejemplos34.

De un lado, la cuantía del crédito (entre 15y 40 horas al mes) se establece en función delnúmero de trabajadores del centro (ajustán-dose a las oscilaciones del mismo)35 y cadames, sin que sea posible, en principio, reser-varse o acumularse de un mes para otro, loque sería lógico, atendiendo a que las exigen-cias de acción colectiva no tienen que ser uni-formes todos los meses. La opción legal afavor del modulo mensual no debe impedir,considero, que estas horas mensuales lo seanen cómputo anual, en aras de la eficacia deeste derecho.

De otro lado, a favor de la eficacia de estederecho se admite por ejemplo, si en laempresa se trabaja en régimen de trabajo aturnos, imputar al crédito horario sindical eltiempo dedicado a las actividades representa-tivas desarrolladas fuera de la jornada delrepresentante pero en el horario del centro.Igualmente la retribución del crédito ha sidoobjeto de una amplia interpretación judicialpara garantizar que el representante nosufra menoscabo económico, de forma que elmismo se retribuye como tiempo de trabajo

CARMEN SÁEZ LARA


34 Una descripción de la doctrina judicial y jurispru-dencial sobre el crédito horario sindical puede verse enC. SAEZ LARA, Representantes del personal y accióncolectiva en la empresa, en A. MARTÍN VALVERDE y J. GAR-

CÍA MURCIA, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo ySeguridad Social, cit.

35 Recuérdese que esta conexión entre importanciaeconómica de la empresa y dimensión de la empresa sematiza atendiendo a los diversos sectores.

efectivo en jornada ordinaria (incluyendocomplementos personales, así como los deturnicidad, penosidad, toxicidad o peligrosi-dad, el incentivo de producción o la comisiónpor ventas36). De igual forma, la doctrinajudicial ha desarrollado una interpretaciónflexible de las actividades imputables a lashoras sindicales y del lugar donde las mismasse desarrollen. El TS ha admitido como acti-vidad desarrollada con cargo al crédito hora-rio cualquiera que redunde en la mayor efica-cia de la misión de defensa del interés generalde los trabajadores, ya se desarrolle en lacalle, bares o en establecimientos públicos oprivados. Por lo que respecta a las facultadesde control empresarial del uso del créditohorario, el mismo es admisible con posteriori-dad a este uso, justificando el despido si que-da acreditado el uso abusivo, admitiéndose laprueba testifical verificada por detective pri-vado (y que se estima no lesiona derechos fun-damentales (intimidad) salvo que impliqueuna vigilancia singular que obstaculice elejercicio pacífico de sus funciones sindicales).Ahora bien, la anterior afirmación quedamatizada en el sentido de que las facultadesdisciplinarias por esta causa son objeto deuna interpretación restrictiva, que declara laprocedencia del despido en supuestos extre-mos, que determinan una manifiesta actua-ción de fraude para la empresa, pues el repre-sentante goza de una presunción iuris tan-tum de probidad en el empleo y agotamientodel crédito y de las funciones que pueden rea-lizarse con cargo al mismo.

El legislador también prevé que por conve-nio colectivo se pacte la acumulación del cré-dito horario de los distintos representantesde forma que pueda llegar a quedar liberado

del trabajo alguno de ellos, sin perjuicio de suretribución. Se prevé así una importantemedida que brinda soluciones colectivas aldisfrute de este derecho para dotarlo de fun-cionalidad al eficaz desarrollo de la accióncolectiva en la empresa. La interpretación deesta previsión legal también ha sido muyfavorable al desarrollo de la misma y a lalibertad en la configuración de tal acumula-ción por el convenio colectivo.

De otra parte, la cuestión relativa a latutela ex Art. 28.1 CE del liberado sindical noestaba ciertamente clara en la doctrina cons-titucional si se comparaba el tajante pronun-ciamiento que lo excluye de este preceptoconstitucional contenido por la STC 72/1986y la STC 191/1998 donde, por el contrario, seestimó lesivo del Art. 28.1 CE, la denegaciónde un complemento a liberado sindical aten-diendo a la configuración legal de este com-plemento37. Siguiendo la doctrina de la191/1998, se dictaría la STC 30/2000, de 31de enero, en relación con la gratificación porturnos rotatorios, casi sin abordar directa-mente esta importante cuestión. La cuestiónha sido expresamente resuelta a favor de latutela del liberado sindical desde la perspec-tiva del Art. 28.1 CE por la 70/2000, de 13 demarzo, que admite la dimensión constitucio-nal del derecho a disfrutar de un crédito dehoras acumulado con liberación de la presta-ción de servicios profesionales, y sin perjuiciode su retribución38. La conexión con el Art.

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36 En materia de retribución del crédito horario sin-dical rige el principio de omniequivalencia retributiva:STSJ de Madrid, de 8 de octubre de 2004 (AS 2004,2912). No incluye sin embargo el complemento portransporte, pues se trataría de una indemnización com-pensatoria por un desplazamiento no realizado: STS 9-10-2001, (RJ 2001, 9594).

37 A esta Sentencia se formuló voto particular pordon Pedro Cruz Villalón y don Pablo García Manzano,que precisamente entendía fuera del contenido tuteladopor el art. 28.1 CE, la figura del liberado sindical apo-yándose en la STC 72/1986.

38 Ello se señala tras referirse al crédito horario comocontenido del Art. 28 CE a través de argumentar que sudisfrute se realice en la variante de acumulado conexención de servicios profesionales no altera ciertamen-te su naturaleza función o finalidad: El llamado créditode horas sindicales, esto es el derecho de los represen-tantes a disponer de un determinado número de horasretribuidas para el ejecicio de las funciones sindicalesconstituye en suma una facultad del representante nece-saria para el desarrollo de tales funciones y cuya finali-

28.1 CE del derecho a ser liberado sindical,sólo puede deducirse de la interconexiónentre el derecho al crédito horario, el derechoa la propia autoorganización sindical y elderecho a la no discriminación profesional oeconómica, para atendiendo a las circunstan-cias concurrentes aceptar que la cuestiónplanteada posee trascendencia constitucio-nal, atendiendo a los intereses sindicales enpresencia.

Ahora bien, en puridad no creo que existaun derecho a la liberación sindical frente alsindicato (no ya frente al empresario) de nin-gún representante sindical englobado en elcontenido tutelado por el Art. 28.1 CE. Sinembargo, lo anterior en nada desdice que lacuestión allí planteada atendiendo a las cir-cunstancias del caso resultase lesiva de lalibertad sindical. En esta misma línea el Tri-bunal Supremo también ha estimado quelesiona el derecho de libertad sindical laactuación empresarial de no considerarhuelguistas a los representantes liberados,pues éstos siguen siendo trabajadores enactivo de la empresa, sin que la acumulaciónhoraria sea causa de suspensión del contra-to39.

3.3.5. Los derechos de comunicacióncon los trabajadores

Junto con las garantías de los represen-tantes el ET predispone a favor del desarrollode la acción colectiva en la empresa una seriede derechos que también están dirigidosmediatamente a favorecer la comunicaciónentre representantes y representados (convo-catoria y dirección de asambleas, distribuciónde informaciones, tablón de anuncios o localen la empresa) y cuyo regulación los reconocesometidos a diversos límites materiales(cuestiones de índole laboral o social, mate-rias relativas a la esfera de representación)así como formales dirigidos a la tutela deinterés empresarial (asamblea fuera de jor-nada, o apelaciones a no perturbar el normaldesenvolvimiento del trabajo o desarrollo dela producción).

El derecho de reunión aunque es un dere-cho individual de los trabajadores en laempresa, también puede definirse desde laanterior perspectiva atendiendo a que laregulación estatutaria de este derecho, cuan-do está referida a la reunión de todos los tra-bajadores en asamblea, atribuye el protago-nismo en su ejercicio o desarrollo a los repre-sentantes unitarios. Ya hemos destacadocomo en el ET la asamblea es objeto de unadetallada regulación legal (en orden a la con-vocatoria, sujetos legitimados, contenidocomunicación al empresario, desarrollo de losdebates, presidencia, responsabilidad y pre-sidencia) que reserva en gran medida el pro-tagonismo de la misma a los representantesunitarios40. Las reuniones podrán ser infor-mativas o dirigidas a la adopción de acuerdos

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dad es otorgarles «una protección específica en aten-ción a la compleja posición jurídica que los mismos asu-men frente a los empresarios» (STC 41/1985, funda-mento jurídico 2). Concretamente la acumulación delas horas de los créditos de los representantes con laposibilidad de poder quedar relevado o relevados deltrabajo sin perjuicio de su remuneración, prevista legalo convencionalmente, atiende a la finalidad colectivade este facultad sindical, favoreciendo soluciones fun-cionales al eficaz desarrollo de la actividad sindical.Además la acumulación horaria sindical, y remitida entodo caso a la libre voluntad negociadora de empleadory representantes de los trabajadores, constituye una fór-mula que no es ajena al propio derecho del sindicato deorganización eficaz de su actividad sindical. De ello seráconsecuencia que la privación del sistema de protec-ción de que se trata podrá entrañar la violación delderecho de libertad sindical consagrado en el Art. 28.1de la CE.

39 Cfr., STS 6-4-2004 (RJ 2004, 5150).

40 Al no estar prevista la legitimación de los sindica-tos para convocar asamblea general de todos los trabaja-dores de la empresa la negativa empresarial a ceder unlocal para su celebración no lesiona la libertad sindical niel derecho de reunión al mismo anudado, salvo que lamisma se dirija a la promoción de elecciones sindicalesy por tanto se pueda acreditar que la negativa empresa-rial obstaculiza la elección sindical: STC 76/2001, de 26de marzo.

(específicamente se mencionan las asambleaspara la declaración de huelga, de promociónde elecciones sindicales, o para la designaciónde representantes sindicales legitimadospara negociar convenios colectivos, que noafecten a la totalidad de los trabajadores). Laregulación actual ha venido planteando pro-blemas aplicativos, entre los que consideroque deben ser destacados los relativos a lapresidencia de la asamblea revocatoria de losrepresentantes, por los propios representan-tes, que exigiría un reforma normativa paraque no pueda ser obstaculizado un mecanis-mo democrático como es la asamblea revoca-toria de los representantes. Como afirma elTS se burlaría la finalidad de la norma si seaceptase sólo la validez de la asamblea revo-catoria presidida por los representantes delos trabajadores censurados, pues la nulidadde la asamblea no debe venir determinadapor la actitud obstruccionista o pasiva dequienes debieron presidirla41.

El Art. 68 establece también como garan-tía a favor de los representantes de los traba-jadores «expresar, colegiadamente, si se tratadel comité, con libertad sus opiniones en lasmaterias concernientes a la esfera de su repre-sentación, pudiendo publicar y distribuir, sinperturbar el normal desenvolvimiento del tra-bajo, las publicaciones de interés laboral osocial, comunicándolo a la empresa» a travésde una fórmula donde ciertamente se apreciauna ingerencia de expresiones que parecenmatizar el contenido tutelado por los dere-chos de expresión e información. Sin embar-go, estas expresiones sólo pueden ser inter-pretadas en el sentido de que son admisiblescomo temas, sobre los que puedan expresarseo informar, todos aquellos que a juicio de losrepresentantes sean de interés para los tra-bajadores y para la empresa. Ya hemos hechoreferencia por otra parte al reforzamientoque la tutela de la libertad sindical brinda alos representantes cuando ejercitan estos

derechos en el desarrollo o con ocasión delejercicio de su actividad sindical, idea sobrela que no creo sea necesario insistir.

Por lo tanto, en relación con los temas quepuedan ser objeto de debate en la asamblea oel contenido de las informaciones no existeninguna facultad de control previo de su con-tenido, aunque si se encuentran sometidoscon posterioridad a los controles derivados delos propios límites de los derechos (de expre-sión o información) que se ejerciten, así comolos derivados del deber de sigilo de los repre-sentantes42.

En este contexto de los límites establecidospor la vigente regulación, la obligación legalde sigilo profesional es una importante limi-tación material en aras de la tutela del inte-rés empresarial, que se formula además entérminos amplios. La interpretación del Tri-bunal Supremo ha venido a limitar la discre-cionalidad empresarial en la calificación delcarácter reservado de la información, exi-giendo que el tema sea además confidencialdesde una perspectiva objetiva, si bienentiende el TS que el deber de sigilo es equi-parable al deber de secreto, lo que impidetransmitir las informaciones de que se trate yno sólo impone un uso prudente de las mis-mas43. Esta última equiparación entre eldeber de sigilo y el deber de secreto de losrepresentantes no es sin embargo acogida deforma unánime por los Jueces y Tribunaleslaborales44.

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41 Cfr., STS 19-1-2004 (RJ2004, 2034).

42 Los límites generales del Art. 20.4 CE y el deberde buena fe contractual, como límite adicional o especí-fico. Además, debe tenerse presente que el límite delderecho de información conectado a la exigencia deveracidad de la información transmitida no impone elmismo grado de veracidad de la información cuando nose trata de un profesional de la información: STC4/1996, de 16 de enero.

43 Cfr., la conocida STS 13-12-1989 (RJ 1989, 9200).44 «El sigilo profesional no es una obligación de guar-

dar secreto sobre las informaciones referidas (...). Lo quese impone en este precepto es una obligación de utilizarprudentemente la información obtenida de la empresa,hacer un uso adecuado de las mismas, la cuestión, por

Por último hemos de hacer referencia a losderechos de comunicación con los trabajado-res y las tecnologías de la información y lacomunicación. El ET establece el derecho dedisfrute por los representantes de una seriede derechos y medios materiales (tablón deanuncios y local) dirigidos a garantizar lacomunicación con los trabajadores y el desa-rrollo de la acción sindical empresarial. Ladoctrina judicial ha venido dando solucionesfundamentalmente a los conflictos derivadosde una multiplicidad de titulares del derechoal tablón y a un local adecuado en relacióncon el contenido de la obligación empresarialde cesión de los mismos. Sin embargo hasta lafecha no se ha producido aún la adaptaciónnormativa de los derechos de comunicaciónde los representantes de los trabajadores(Art. 81 LET) a las nuevas realidades tecno-lógicas. Por tanto, salvo que este derecho seestablezca en convenio colectivo, los repre-sentantes no pueden comunicarse con los tra-bajadores, por ejemplo, a través de un buzónsindical de libre acceso en la empresa, comotampoco tienen derecho de acceso al correoelectrónico e internet en la empresa. El TS,en relación con esta cuestión, ha venido afir-mando que el derecho a la utilización por losrepresentantes del servidor informático de laempresa no se adquiere por el consentimien-to de su ejercicio, de forma que a falta de con-venio o acuerdo en el que se pacte esta utili-zación, la misma debe ser expresamente con-sentida por la empresa45. Además, el TS tam-bién ha declarado que por la empresa se pue-de llevar a cabo un control mínimo de las

materias transmitidas, a través de intranet,en orden a conseguir su normal funciona-miento46. En definitiva, la mera toleranciaempresarial, a juicio del TS, no es fuente delderecho a la utilización de internet o delcorreo electrónico por parte de los represen-tantes en sus comunicaciones con los trabaja-dores, por lo que es preciso el convenio o elacuerdo en este sentido. Y de otra parte, esposible un control mínimo de las materiastransmitidas por esta vía.

En la negociación colectiva sí se prevé elacceso de los representantes a la red corpora-tiva (Internet, correo electrónico, portal en elIntranet de la empresa)47, si bien hasta lafecha no ha sido objeto de una incorporacióngeneralizada a nuestros convenios colectivos.En la actualidad es pues un tema abierto a lanegociación colectiva, donde además del reco-nocimiento de estos derechos debe desarro-llarse su ejercicio a los efectos de conciliar losdiversos derechos e intereses (de empresa ytrabajadores) que se verán afectados.

4. NOTAS CONCLUSIVAS SOBRELA REPRESENTACIÓN COLECTIVAEMPRESARIAL: HACIA UNAREFORMA DEL TÍTULO II DELESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Cumplidos estos primeros veinticinco añosde vida del ET, la conclusión principal a la

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tanto, debe plantearse en términos de auto-responsabili-dad y de dialéctica interna»: Sentencia del Juzgado de loSocial Andalucía, Sevilla, núm. 460/2002 (Núm. 4), de 29noviembre. «El deber de sigilo profesional no debe inter-pretarse como un deber de absoluto secreto, sino comouna obligación de exquisita diligencia en el uso de la infor-mación concerniente a la empresa, que habrá de ser secre-ta, cualidad que se niega a los datos de producción hechospúblicos en los medios de comunicación»: Sentencia delTribunal Superior de Justicia Murcia núm. 1107/2001(Sala de lo Social), de 23 julio (AS 2001, 3660).

45 STS de 26 de noviembre de 2001 (RJ 2002,3270).

46 «y evitar una acumulación exagerada, por la inclu-sión en este capítulo de excesiva informaciones de impor-tancia menor y propias de la simple acción sindical» (STSde 28 de marzo de 2003). Esta afirmación del TS ha desituarse en el contexto de la interpretación de la cláusulaconvencional que reconoce el derecho. Sobre esta sen-tencia, cfr., J. GARCÍA VIÑA, «Limitaciones en el uso delcorreo electrónico en las empresas por parte de las seccio-nes sindicales», en Cívitas, REDT 122/2004.

47 Convenios colectivos de Banca Privada, 3M Espa-ña, Telefónica SAU, Telefónica Móviles España,S.A.Teleinformática y Comunicaciones, S.A.U., Getro-nics España Solutions, S.L., Antena 3 o Citroen y elAcuerdo Marco del grupo de empresas formado porAltadis, S.A., y Logista, S.A.

que llegamos es la necesidad de adaptacióndel sistema o modelo de representación colec-tiva en la empresa a una realidad empresa-rial diversificada y cambiante. El modeloestatutario de representantes ha de adecuar-se a una realidad empresarial, donde los pro-cesos de descentralización productiva convi-ven con los de concentración empresarial,determinando a un mismo tiempo la prolife-ración de microempresas y la crecienteimportancia de los grupos empresas, pues laregulación estatutaria responde a una reali-dad empresarial distinta. El diseño legal havenido, en efecto, contrastando notablementecon las exigencias planteadas por las nuevasformas organizativas de las empresas, dondelos procesos de concentración en el plano eco-nómico y, por ende, en el de las decisionesestratégicas, y, simultáneamente, el inversoproceso de descentralización productivashacen inadecuadas las tradicionales formu-las representativas plasmadas.

A mi juicio, es necesario un modelo repre-sentativo más abierto, que permita su adap-tación a las características de las organizacio-nes productivas de los diversos sectores ysubsectores productivos. Ahora bien, en rela-ción con cualquier propuesta que se formuleen este terreno debe tenerse presente, al serla audiencia electoral el criterio de mediciónde representatividad, su incidencia sobreeste aspecto sustancial pues el centro de tra-bajo es la unidad electoral básica. Habrá detenerse presente en definitiva que las pro-puesta alternativas al modelo vigente derepresentación colectiva deben conciliarsecon el dato relevante de que hoy nuestro sis-tema sindical encuentra apoyo, además de ensu configuración constitucional, en el princi-pio democrático, en la voluntad de los traba-jadores que con su voto dotan de legitimidaddemocrática la actuación de los sindicatos.En todo caso, no puede olvidarse que está enjuego la propia eficacia de la función repre-sentativa, cuya pervivencia depende, en últi-ma instancia, de la superación de las tradi-cionales estructuras representativas que,

aunque precisas, necesitan ser completadaspor otras nuevas que, por su parte, requierenun redimensionamiento funcional del modeloen su conjunto.

En este sentido, puede señalarse comonecesario reformar la regulación legal delComité Intercentros, e integrar el grupo deempresas como ámbito de organización yacción colectiva de los representantes de lostrabajadores. Y esta reforma debe dirigirse aestablecer un régimen unificado para lasempresas y grupos de empresas sean o nosean de dimensión comunitaria, tanto enrelación con el papel de la negociación colecti-va (en relación con la constitución y compe-tencias del órgano de participación), como alestablecimiento de disposiciones de aplica-ción subsidiaria, en defecto de convenio colec-tivo, o a la regulación de las informacionesconfidenciales y secretas, por ejemplo. Deotra parte, desde la perspectiva de los proce-sos de descentralización productiva se cons-tata igualmente la necesidad de adaptación ode complemento del modelo de representa-ción de los trabajadores. La ausencia derepresentantes en las empresas de menos dediez trabajadores debe de valorarse a la luz,no sólo de la tradicional importancia de laempresa de pequeñas dimensiones en nues-tro tejido productivo, sino también a la luz delos fenómenos de descentralización producti-va. La falta de representantes puede suscitarproblemas de diverso significado, que tienenmás relieve a medida que avanza la descen-tralización productiva y la tendencia genera-lizada de reducción de la dimensión de lasunidades productivas, y que en definitivadebilita el sistema de representación sindicaly la tutela de los trabajadores. Además, estosdatos deben de ponerse en conexión con lamayor relevancia que desde 1994 la empresaposee como centro de gravedad de las relacio-nes laborales.

A estos efectos, debe plantearse si sería ono posible un modelo alternativo que comple-mente el modelo vigente, integrando una pre-sencia sindical directa a través de nuevos

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sujetos sindicales cuya representación y tute-la se extendiera a las diversas formas de tra-bajo concurrente y que avance desde unmodelo representativo sometido a una «par-celación» inoperante hasta un sistema sindi-cal de coordinación, que garantice un repre-sentación y acción colectiva eficaz. En estecontexto, la definición del colectivo tuteladopor los representantes sindicales debe evolu-cionar desde el concepto legal de trabajador(contrato de trabajo) hasta el de prestador deservicios, paralelamente a los cambios de lasorganizaciones productivas, para que los mis-mos puedan seguir siendo funcionales al finque llevaría a su reconocimiento y promociónlegal: la tutela de los intereses del trabajo enla empresa. La cuestión que pudiera plante-arse en relación con los autónomos depen-dientes o TRADE, es la de si no sería posiblesu inserción en el modelo de representaciónexistente.

Finalmente, también se ha destacado lanecesidad de una actualización de los dere-chos de comunicación y su adaptación a lasnuevas tecnologías de la información y lacomunicación. Las previsiones legales sobrederechos colectivos en la empresa deberíanya adecuarse al uso de las tecnologías de lainformación y de la comunicación. Sin embar-go, hasta la fecha, no se ha producido aún laadaptación normativa de los derechos decomunicación de los representantes de lostrabajadores (Art. 81 LET) a las nuevas reali-

dades tecnológicas, y además una nuevaregulación no ha sido objeto de una incorpo-ración generalizada a nuestros convenioscolectivos. Por tanto, salvo que este derechose establezca en convenio colectivo, los repre-sentantes no pueden comunicarse con los tra-bajadores, por ejemplo, a través de un buzónsindical de libre acceso en la empresa, ni tie-nen derecho de acceso al correo electrónico einternet en la empresa. Éste es un temaabierto a la negociación colectiva, donde ade-más del reconocimiento de estos derechosdebe desarrollarse su ejercicio a los efectos deconciliar los diversos derechos e intereses (deempresa y trabajadores) en presencia.

En definitiva, podemos concluir que hoy,cuando se cuestiona la idoneidad del ET parala regulación de las relaciones de trabajo, y seexpone la necesidad de afrontar una reformaglobal que combine flexibilidad y seguridad,es un momento oportuno para proponer refor-mas referidas al sistema de representaciónsindical. Las empresas demandan un marcolegal flexible de contratación laboral, al quela regulación estatutaria debería adaptarse,pero sin romper el «equilibrio estatutario»entre la tutela del interés del capital y del tra-bajo, de forma que la adaptación del marcolegal de la contratación laboral (del Título I)no puede olvidar la necesidad también deadaptar el marco legal de la representacióncolectiva de los intereses laborales a la nuevarealidad económica y productiva (el Título II).

CARMEN SÁEZ LARA


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RESUMEN El presente artículo se dirige primordialmente a la definición del modelo legal de repre-sentación de los trabajadores en la empresa y a la valoración del mismo, ateniendo a lasexigencias de flexibilidad de las empresas y de tutela de los trabajadores. Finalmente, tam-bién se han formulado diversas propuestas para la necesaria «modernización» del sistemade representación empresarial, para que el mismo, adaptándose a los cambios de las orga-nizaciones productivas, sea funcional al fin que determinó su reconocimiento y promociónlegal: la tutela de los intereses del trabajo.

1. PLANTEAMIENTO

Solo cincuenta años han bastado ennuestra Historia para convertir a larepresentación unitaria en el eje, base

y fundamento de las relaciones industrialescotidianas del país. Pues en efecto, dejando aun lado los precedentes legislativos sin apli-cación real de 1931 y 1935, será a partir delreglamento de 1953 cuando empiecen a for-marse los primeros «jurados» en las muygrandes empresas, origen de los comités dehoy día. Durante sus primeros veinte años devida campearon en solitario por la geografíaindustrial española, prohibidos los sindicatoslibres por la dictadura, y consiguieron afian-zarse de tal forma que pasarán a competircon éxito durante los treinta años siguientespor el liderago de las reivindicaciones bási-cas, a pesar del fuerte apoyo prestado a lossindicatos por la Ley Orgánica 11/1985 y porel Tribunal Constitucional: aunque puedaparecer una afirmación provocadora, los sin-dicatos han perdido la iniciativa a nivel deempresa a favor de los comités, y quedanreducidos a la no despreciable función denegociar convenios sectoriales y a participaren las instituciones públicas. Es clara la exis-tencia de matices en la afirmación anterior,pues también aparecen los sindicatos en losconflictos actuales de las grandes empresas,

como el de los astilleros públicos (Izar), elantiguo monopolio de tabacos (Altadis) o lareordenación de los aeropuertos (handlingsde lberia), pero los comités, y las asambleaspresididas por éstos, se sitúan en el centro delconflicto y la negociación empresarial. Porello entiendo, con toda la carga polémica quequeramos darle, que el panorama de las rela-ciones colectivas en nuestro país se encuentramás o menos polarizado en dos campos, elgenérico donde dominan los sindicatos con elrespaldo de Tribunal Constitucional, y el con-creto donde dominan los comités unitarios.

¿Es satisfactorio semejante panorama? Meapresuro a decir que, en mi modesta opinión,el reparto fáctico de campos existente en laactualidad beneficia a los comités en perjui-cio de los sindicatos, porque lo concreto y lopráctico, lo cotidiano y lo básico, se encuentraa nivel de empresa, y que la entrega de esenivel a unos entes artificiales como son lasrepresentaciones unitarias, creadas por la leyo cuanto menos fuertemente respaldadas porella, implica supeditar todo el sistema al arbi-trio del legislador. Si los relacionistas indus-triales norteamericanos como J. Dunlop o J.Barbash, o los juristas italianos como G.Giugni, L. Nogler o R. Bortone, nos hanhablado de dos sistemas de fuentes de regula-ción de las relaciones laborales independien-tes pero conectados entre sí, el estatal y elcolectivo, en España uno de los elementos delsistema colectivo, quizá el más importante,


* Catedrático de la Universidad de Sevilla.

La representación unitaria:el «faux ami»

ANTONIO OJEDA AVILÉS*

viene introducido e impulsado hasta extre-mos poco admisibles por el principal elementodel otro sistema, el legislador, como un caballode Troya con amplia capacidad de iniciativa.Porque de no haber existido los Decretos de1947 y 1953 muy difícilmente los empresarioshabrían accedido espontáneamente a la elec-ción de representantes unitarios a los queinformar y pagar con la amplitud adquiridacon el paso del tiempo. Sin dichas normasestatales y las que las sustituyeron en lademocracia, sobre todo con el Estatuto de losTrabajadores �el cual dedica veintiun artícu-los a los comités y delegados, contra oncededicados a la negociación colectiva y frente alos quince dedicados a los sindicatos por laLOLS�, lo que tendríamos serían probable-mente algunos comités paritarios, ciertosclubs de empleados y de seguro muchos círcu-los de calidad.

La tesis que voy a defender en estas líneasparte de una situación clásica de repartoentre lo que siempre se ha llamado represen-tación externa (sindical) e interna (comités),que la evolución del último decenio ha radica-lizado hasta el punto de poner en peligro elhecho sindical, al menos en nuestro país.

En el momento presente se ha hecho tancentral el papel de los comités, que los sindi-catos necesitan de ellos dentro de las empre-sas, ya que ven difícil que el vacío que dejarasu ausencia pudieran cubrirlo con los delega-dos y las secciones sindicales. Más aún, lossindicatos necesitan a las representacionesunitarias porque gran parte de la actividadsindical externa a las empresas se realizagracias a las horas de función retribuidas delos miembros de comités y de los delegados depersonal, de las cuales se nutren los libera-dos, que en muchas empresas dedican mástiempo al sindicato local que a los asuntos deplantilla. El declive sindical, mucho másnotorio en otros países que en España, haimpulsado a relevantes autores comoTh.Kochan a pedir una legislación promocio-nal de las representaciones unitarias parasustituir el papel cada vez más debilitado del

sindicalismo en Estados Unidos, y a investi-gadores de conocido talante progresista comoB. Caruso a defender la minimización de laafiliación y el asociacionismo como valor pri-mordial de las relaciones industriales, en sin-tonía con quienes argumentan en nuestropaís que la «audiencia» del sindicato no tienepor qué basarse en su militancia, sino en otrosfactores que le prestan una incidencia muysuperior al de la mera base asociativa. Laexternalización y el outsourcing, la descentra-lización económica, el abandono de una con-cepción monopolística de la economía como lasustentada hasta los años noventa, y la reali-dad de que vuelven ahora a formarse los gran-des grupos económicos, pero esta vez a nivelmundial y con formas reticulares muy diluí-das juega además a favor de los comités allídonde se encuentran, pues parece más senci-llo legislar como en Francia o Alemania sobrela creación de un comité de grupo o de consor-cio que poner de acuerdo a los sindicatos de losdiversos países para organizarse unitaria-mente. Así pues, la estructura económicafavorece a los comités de empresa y desarbolaa los sindicatos de sector, e impulsa a la doc-trina a pensar en la mayor racionalidad de losprimeros respecto de los segundos, con esaclásica idea de que la economía señala con eldedo, como el Dios calvinista sobre los hom-bres, quién es bueno y moderno frente a quienno merece respaldo.

Tan extraordinaria rapidez en afianzarseen el panorama español tiene, desde luego,algunas explicaciones.

La primera de ellas ha consistido en el lar-go período de tiempo antes aludido en el cualpudieron hacer y deshacer a su antojo sintener al sindicato como punto de referencia,pues durante la dictadura el nacional-sindi-calismo tuvo especial cuidado en desacreditara conciencia al asociacionismo obreromediante el instrumento de una caricaturaburocrática colocada a las órdenes del Minis-tro de Relaciones Sindicales que, privada dela capacidad de conflicto, ni siquiera mante-nía plenamente la capacidad negocial de unos

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convenios estereotipados que se sometían alcontrol de legalidad y también de oportuni-dad ejercido por la autoridad laboral.

La segunda explicación, menos conocida,radica en la ahistoricidad de sus orígenes, laausencia de precedentes mínimamente sóli-dos en nuestro país, a diferencia de lo ocurri-do en otros. Pues si el fenómeno de los comi-tés nace en Reino Unido, Francia, Bélgica oAlemania ya en el siglo XIX, como «subcomi-tés de fábrica» de los jurados mixtos indus-triales surgidos espontáneamente para resol-ver conflictos; y se asume como instrumentode clase por los trabajadores mediante el con-sejismo revolucionario de la primera postgue-rra mundial �con su culminación jurídica enla pirámide consejista de la Constitución deWeimar de 1919�; hasta llegar con un impor-tante bagaje de experiencias a las legislacio-nes sobre comités de empresa durante lasegunda postguerra mundial, ninguno detales antecedentes masivos y espontáneoshallaremos en España, donde solo puedehablarse de los delegados anarcosindicalistasen las fábricas catalanas durante la GranGuerra, y los comités paritarios creados porla dictadura de Primo de Rivera para la reso-lución de conflictos fueron sectoriales, aun-que el Real Decreto de 1922 permitiera unahipotética dimensión empresarial al hablarde que podrían «tener carácter local o regio-nal, o bien constituirse por empresas de másde 500 obreros». La falta de antecedentes derelieve en nuestro país influirá, creo, en unaregulación audaz por parte del legislador, nosometido a las cautelas propias de quien haconocido una expansión autónoma �incontro-lada� del fenómeno, y explica por último elrelevante papel que desempeña entre noso-tros. Quizá el lector opina que en este análisisse descuida la fundamental experiencia delos consejos obreros que el Decreto catalán de1936 configuró en las industrias de dicharegión durante la guerra civil1, pero su

importancia cualitativa no corrió pareja, enmi opinión, con su huella social, dado el limi-tado ámbito geográfico y temporal en que seprodujo, los negativos resultados que elmomento bélico impuso y la presencia de undelegado del gobierno catalán que ejerció decontrolador de los controladores: al igual quela autogestión argelina, la catalana trazó unafugaz línea en la Historia de la que no ha que-dado recuerdo.

Porque no se trata tanto de que los comitésespañoles tengan más facultades, facilidadeso garantías que los franceses o alemanes,cuanto que detentan una posición predomi-nante en el sistema de relaciones industrialesfrente a los sindicatos, sin parangón en losdemás países de nuestro entorno. En efecto,la madurez obtenida con la experiencia de unsiglo en otros países europeos ha llevado a suslegisladores a profundizar en las competen-cias y hasta cierto punto en las facilidades ygarantías sin por ello amenazar el papel cen-tral del sindicalismo. Digamos que en Europaexisten hasta tres modelos de representaciónen la empresa, en ninguno de los cuales cabeencuadrar a los comités españoles:

a) El modelo escandinavo de participa-ción en la empresa, cuyo paradigma encon-tramos en la Ley de Codeterminación suecade 1976, reposa absolutamente sobre larepresentación sindical en los centros de tra-bajo, por lo que no se plantean los problemasexistentes en países con doble canal de repre-sentación. El canal único sindical es tambiénseguido en otros países europeos, señalada-mente Reino Unido, aun cuando el cumpli-miento de las Directivas comunitarias sobredespidos colectivos y transmisión de empre-sa, así como sobre seguridad y salud, esténllevando a una situación muy compleja queprobablemente se resuelva en la aparición decierta dualidad.

ANTONIO OJEDA AVILÉS


de octubre de 1936», en VVAA, Ideologías jurídicas yrelaciones de trabajo, Ed. Publicaciones de la Universi-dad de Sevilla, Sevilla 1977, páginas 101 a 131.

1 He dedicado un análisis al tema en mi «Comenta-rios al Decret de col-lectivitzacions i control obrer de 24

b) El modelo germánico reviste una excep-cional importancia por ser el más potente, yaen la vertiente participativa como en la decogestión, pero contiene mecanismos de fre-nado que han permitido hasta el momento elcontrol absoluto del sindicato sobre la activi-dad de los comités: éstos no detentan faculta-des de negociación y de conflicto, y se contra-ponen a un sindicato único en la práctica, degran afiliación incluso en los momentosactuales. La prohibición de negociar se eludecon frecuencia por los comités alemanes, sinpor ello poner en peligro la total primacia sin-dical. Aunque de otra manera, las represen-taciones unitarias italianas también quedansometidas a un fuerte control sindical, orien-tado sobre todo «a prevenir riegos de incohe-rencia en la actividad de negociación colecti-va »2, como por ejemplo el hecho de que untercio de los puestos del comité viene reserva-do a los sindicatos firmantes del convenionacional aplicable.

c) El modelo francés asigna también unbuen número de facultades a los comités deempresa, y ello bastaría para erigirlos en pre-valentes en el doble canal de representación,dada la enorme debilidad del sindicalismogalo, con solo un 5 por 100 de militancia en elsector privado. Ocurre, no obstante, que elcomité d´entreprise es de carácter mixto y lopreside el empresario o quien designe: sucapacidad conflictual hacia el exterior esnula, por lo que en él puede verse al perfectoheredero de los subcomités de empresa delsiglo XIX, acabados de aludir, en cuyo seno seresolvían los conflictos laborales. Actualmen-te no cabe decir que se reduzcan solo a dirimirlitigios, pero, presididos por el empresariocomo están, y formados en una parte porrepresentantes de la empresa, poco puedenoponer a la labor del sindicato. Es el faux amide que nos habla Javillier, con competenciasde información y participación, pues 1a con-

clusión de convenios colectivos de trabajo esun monopolio sindical»3, aunque con algunasexcepciones.

Autónomo, formado exclusivamente pormiembros elegidos por la plantilla, con facul-tades de convocar huelgas y dirigir al perso-nal en sus asambleas, capaz para negociarconvenios de eficacia general y demandar enjuicio, el comité de empresa dobla el siglo enEspaña pletórico de fuerza, y en ese cambiode edad va a recibir aún más facultades queanalizaré después. Aunque dicho en otro con-texto, las amargas palabras de Lord Wedder-bum of Chariton cobran plena actualidad ennuestro caso: crítico con el impulso dado porla Directiva 95//45/CE a los comités deempresa europeos, Lord Wedderbum advier-te que ello puede subvertir el frágil equilibriosindical en alguno de los países, y en concretoen Reino Unido, y sugiere que acaso hubierasido más adecuado asegurar la negociacióncolectiva4.

Pero ¿no estaremos exagerando la rivali-dad entre sindicatos y comités, convirtiendoen negativo lo que hasta para los mismossindicatos es positivo? La sindicación de loscomités españoles es tan plena como la ale-mana, de donde cabría inferir incluso desdeuna perspectiva técnica que la hipótesis departida se encuentra distorsionada. Más del80 por 100 de los representantes unitariosestán afiliados a las confederaciones UGT yCCOO, y el resto de distribuye entre otrossindicatos y grupos independientes, de don-

ESTUDIOS


2 G. GIUGNI, Diritto Sindacale, Cacucci, Bari 2001,página 87.

3 J. C. JAVILLIER, Droit du Travail, LGDJ, Paris 1996,pág. 452.

4 Lord WEDDERBURN OF CHARLTON, «Consultation andCollective Bargaining in Europe: Success or ldeology?»,en VVAA, Studi sul lavoro. Scritti in onore di Gino Giugni,Cacucci, Bari 1999, vol. II, páginas 1704 ss: para elautor, la «Communication on Worker Information andConsultation» de noviembre de 1996, además de laDirectiva referida, constituye una agenda desafiante quepuede dar lugar en Reino Unido a la derecognition delos sindicatos. En su opinión, la negociación colectivacontiene elementos de consulta más puros que los pre-vistos en los documentos de la UE.

de el control por las organizaciones de traba-jadores parece garantizado. Incluso cabríapensar en los comités como el ariete sindicalen las empresas, dirigidos desde atrás porlas organizaciones, impulsados por la mili-tancia. Sin embargo el comité se debe a suselectores y es controlado por la asamblea delpersonal, como indica el artículo 67.3 delEstatuto de los Trabajadores. Podrán obede-cer al sindicato de pertenencia cuando noentren en conflicto con lo resuelto en asam-blea, y aun cuando no sufran esa presiónhabrá ocasiones en que un planteamientocircunscrito les impulse a desoir motu propiolas instrucciones recibidas. La gestión deuna regulación de empleo, pongamos porcaso, vendrá muy condicionada por la sim-biosis comité-asamblea, y los sindicatos ayu-darán o se retirarán del escenario, sin quenormalmente puedan asumir un papel rele-vante.

En tales casos de oposición entre el comitéy los sindicatos hallaremos un factor socioló-gico favorable al primero, consistente en ladivisión sindical. Por mucho que exista uni-dad de acción entre las dos grandes confede-raciones, la realidad empresarial es muchomás cicatera, en el sentido de que el peso decada sindicato se mide en afiliados, y éstosllegan o se marchan en función de lo que cadauno ofrece y no encuentra en los demás. Lapugna sindical juega en beneficio del comitéporque en el forcejeo entre todos ellos preva-lecerá con frecuencia una tercera vía gestadaen el seno del mismo, quizá con el concurso detodos los sindicatos discrepantes. Desde esepunto de vista, la labor pacificadora del comi-té evitando los engorrosos conflictos dedemarcación entre sindicatos que observa-mos en otros países, merece todos los elogios.La contraposición de este modelo, el modeloespañol, con el que emerge actualmente enlos nuevos países de la adhesión a la UniónEuropea, donde a la ausencia de representa-ciones unitarias se une un sindicalismo débily fragmentado para conducirlos a una pobrenegociación colectiva, se salda sin ningún

género de dudas a favor del escenario hispa-no5.

Más allá de los casos de enfrentamientoentre el comité y los sindicatos, donde la pri-macia del primero se marca cada vez másdentro de la empresa es en el quehacer coti-diano de aspectos como la prevención de ries-gos, los informes a evacuar o la gestión de blo-ques de incidencias mediante subcomisiones.Se trata de facultades ejercidas en exclusivapor el comité, donde los sindicatos solo tomanparte a través de sus miembros en dicho órga-no, y que por diversas razones han ido adqui-riendo volumen con el paso de los años. Elmejor modo de analizar la creciente impor-tancia de las representaciones unitarias con-siste, pues, en ver el desarrollo reciente desus competencias.

2. LA EVOLUCIÓN RECIENTE

El campo típico de las representacionesunitarias radica en la participación en la ges-tión de la empresa, aunque en algunos paísescomo Alemania y Francia los delegados depersonal (individuales) se especializan en ladefensa de los intereses de sus representadosmediante la presentación de reclamacionesante el empresario o ante el propio comité.Junto a la participación, en España detentanademás dos grandes núcleos de competenciaque en otros países son monopolio exclusivode los sindicatos: la negociacion de conveniosy la conducción de huelgas. En el último dece-nio puede detectarse tanto un aumento de lasfacultades participativas como una mayorimportancia de las negociaciones y huelgas



5 La falta de cooperación entre sindicatos ha impe-dido ya en más de una ocasión el que se cumplan losrequisitos formales para la conclusión, no solo de conve-nios sectoriales, sino también de convenios de empre-sa», dicen J. HADJÚ y S. CSIKÓS, «Hungary», en VVAA (S.Sciarra, coord.), The Evolving Structure of Collective Bar-gaining. A Comparative Analysis Based on NationalReports in the Countries of the European Unión, Floren-cia 2005, pág. 2 del texto multicopiado.

protagonizadas por los comités. Veamos enprimer lugar el giro de las competenciasexcepcionales para analizar a continuación elaumento de las naturales o propias.

2.1. Competencias de negociación y conflicto

El típico diseño «cántaro» que adopta laestructura de nuestra negociación colectiva,con la mayor parte de los trabajadores cubier-tos por convenios colectivos provinciales y solouna parte menor por convenios de ámbitonacional o de empresa, apenas ha sufridovariaciones significativas en el último dece-nio. Se trata de un «arcaico diseño provincia-no» en donde los convenios de ámbito nacionalcontinúan siendo muy escasos, el 1,5 por 100del total, englobando a un porcentaje cada vezmenor de trabajadores (del 31 por 100 en losúltimos años noventa al 22 por 100 en el2003), los de empresa constituyen el 75 por100 del total de convenios pero solo cubren al11, 1 por 100 de trabajadores, y los provincia-les suman el 20 por 100 del total pero englo-ban al 55 por 100 de trabajadores. No obstan-te, un informe del Consejo Económico y Socialindica dos rasgos evolutivos interesantes.Uno, la disminución de la población cubiertapor la negociación colectiva de ámbito nacio-nal; dos, la aparición de un nuevo tipo de con-venios interempresariales. El primer fenóme-no se atribuye por el informe citado al progre-sivo fortalecimiento de los convenios de ámbi-to autonómico, lo cual solo parece una partede la explicación. El segundo correspondería,tanto a la concentración empresarial en gru-pos, como al florecimiento de la subcontrata-ción, todo lo cual conduce a unidades de nego-ciación nuevas, caracterizadas «por incluir ensu ámbito funcional una gran diversidad deactividades productivas que enmarcarían laorganización del trabajo y la condiciones labo-rales en la red de empresas derivadas de eseproceso de descentralización productiva»6. La

negociación de empresa, en todo caso, adquie-re fuerza en todo el mundo en detrimento dela negociación sectorial, y en España decirnegociación de empresa es decir comité deempresa.

Desde el punto de vista jurídico, la ampliareforma de 1994 significó también el triunfode la negociación colectiva de empresa. Porsupuesto que una gran cantidad de materiasquedaron reservadas a los convenios sectoria-les, coincidiendo en líneas generales conaquéllas que la reforma sustraía de la regula-ción legal, pero al mismo tiempo se introduje-ron mecanismos flexibilizadores cuyo princi-pal protagonista iba a ser el convenio o acuer-do de empresa. Mencionaré solo dos:

En primer lugar, el «descuelgue» salarialprevisto en los artículos 82 y 85 del Estatutode los Trabajadores, que si bien debe regular-se en los convenios de ámbito sectorial, per-mite subsidiariamente su adopción poracuerdo entre el empresario y los represen-tantes de los trabajadores. En la práctica,«únicamente el 50,5 por 100 de convenioscolectivos de ámbito distinto al empresarialrecogían esta cláusula de inaplicación», porlo que es de suponer una importante aplica-ción de la alternativa antes indicada, e inclu-so en los convenios sectoriales que prevén eldescuelgue «un relevante número prevén laapertura de un período de consultas y nego-ciación con los representantes de los trabaja-dores, tendentes a adoptar la decisiónfinal»7. La «constitución flexible del trabajo»de que hablan los especialistas como caracte-rística de la negociación colectiva de nuestros

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6 CES, España 2003. Memoria sobre la situaciónsocioeconómica y laboral, Madrid 2004, 315. En un

análisis similar, CEOE, «Balance de la Encuesta de CEOEsobre negociación colectiva 2003. Estructura y conteni-do de los Convenios Colectivos en España», Informes yEstudios 1 (2004), 15, indica que «se detecta un descen-so del porcentaje de trabajadores cubiertos por conve-nios de sector nacionales a favor de los convenios secto-riales autonómicos, y un paralelo crecimiento de laimportancia relativa de los convenios de grupo deempresas en detrimento de los de empresa».

7 CES, España 2003, Madrid 2004, pág. 339.

días8 se plasma en la práctica, ante todo ysobre todo, en la posibilidad de inaplicar elconvenio en materia de salarios gracias a unacuerdo con el comité de empresa.

En segundo lugar, la reforma de 1994 nosolo permitió el descuelgue en materia desalarios, sino que también lo admitió en otrosaspectos de la organización del trabajo bajo laconfusa y sibilina regulación del articulo 41del Estatuto de los Trabajadores. En su apar-tado 2 establece la posibilidad de modificarlos convenios colectivos de eficacia general�los del título III� en ciertos aspectos.... poracuerdo entre la empresa y los representan-tes de los trabajadores. Por supuesto que nose trata de una auténtica modificación, por-que un acuerdo de empresa no puede alterara un convenio de ámbito nacional, pongamospor caso. Pero si puede evitar su aplicación enla concreta empresa introduciendo una regu-lación propia con primacía sobre lo estableci-do en aquél, aunque sea peyorativo para lostrabajadores. Y el acuerdo de empresa, aligual que veíamos antes para el convenio deempresa, significa representación unitariahabitualmente, con la esporádica presenciade las secciones sindicales.

Es el momento en que el legislador inter-nacional reconoce el peligro de erigir a loscomités de empresa en competidores de lossindicatos. Cuando la ley nacional �dice elConvenio OIT 154, sobre fomento de la nego-ciación colectiva� reconozca la capacidadnegocial de las representaciones unitarias,«deberán adoptarse, si fuese necesario, medi-das apropiadas para garantizar que la exis-tencia de estos representantes no se utilice enmenoscabo de la posición de las organizacio-nes de trabajadores interesadas»9.

En cuanto al conflicto colectivo, los aspec-tos colaboracionistas de los jurados de empre-

sa quedaron abolidos con el Real Decreto-Ley17/1977, pues parecía impropio que un órga-no tan importante persiguiera como principalfinalidad «hacer efectivo en el seno de laempresa la colaboración entre el capital, latécnica y la mano de obra en sus distintasmodalidades, al servicio de la mayor concor-dia entre los distintos elementos que consti-tuyen la producción, del incremento racionalde la misma y del mayor rendimiento en eltrabajo»10. Se omitió el hecho de que estasrepresentaciones legales tienen el mismo rolparticipativo en la gestión, y que en las leyesde los demás paises también se enuncia sufunción colaboradora y la prohibición de orga-nizar conflictos11. Con ello se inaugura unperíodo en donde los comités compiten con lossindicatos a la hora de presionar al empresa-rio y detener el centro de trabajo, aumentan-do indebidamente la conflictividad. No solosurge un competidor en la gestión del conflic-to, sino un competidor aplicado, presto a uti-lizar sus facultades, al revés de lo previsibleen personas cuya dependencia del empresa-rio por la vía contractual es palpable, aunqueostenten unas amplias garantías para disua-dirlo de comportamientos inicuos. Los datosestadísticos, aun a fuer de cierta oscuridad,parecen apabullantes en el sentido de demos-trar que los representantes unitarios aplicancon mayor frecuencia que los sindicatos laconvocatoria de huelga. De seguir los datosofrecidos por el Ministerio de Trabajo en susAnuarios, los delegados y comités de empresason responsables de más del 50 por 100 de lashuelgas convocadas en nuestro país, mien-tras que UGT convoca en torno al 18 por 100,CCOO alrededor del 24 por 100, y ELA-STV



8 MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA, El contenido de lanegociación colectiva de empresa en la era de la consti-tución flexible del trabajo, Tirant, Valencia 2005.

9 OIT, Convenio 154, de 1981, ratificado por Espa-ña en 1985, artículo 3.2.

10 Artículo 1, Decreto de 18 de agosto de 1947,sobre Jurados de Empresa.

11 Como botón de muestra, el artículo 2 de la Leyalemana de estructura de la empresa Betriebsverfas-sungsgesetz 1972, en su redacción de 2001, dice que«empleador y comité de empresa actúan conjunta y leal-mente con observancia de los convenios aplicables y encolaboración con sindicatos representados en la empre-sa y con las asociaciones empresariales en bien de lostrabajadores y de la empresa».

aproximadamente el 10 por 10012. Se trata decifras cuestionables, como siempre han sidolas de huelga, agravadas por el hecho de queun mismo paro puede ser convocado porvarios sujetos colectivos en distintos lugareso sedes �acaso un sindicato y treinta comitésen la misma provincia y por la misma huel-ga�, y por ello no me detendré demasiado eneste particular. Solo añadiré que si unos yotros actúan con economía de medios, como esde suponer, y no convocan simultáneamentelo mismo confundiendo a los estadísticos,habremos de afirmar que la huelga es predo-minantemente un arma de los comités deempresa.

2.2. Competencias de información

En una sociedad de la información como laque nos ha tocado vivir, la información se eri-ge en la baza más importante en las relacio-nes sociales, y por ende en las laborales. Bue-na parte de las reformas del Derecho del Tra-bajo a favor de los trabajadores acaecidas enlos últimos años han ido dirigidas a exigir alempresario una información detallada sobreciertos aspectos importantes dentro de laempresa. Ni que decir tiene que dicha infor-mación se dirige desde un principio, en elEstatuto de los Trabajadores, a los represen-tantes unitarios (artículo 64 ET), y la evolu-ción de los últimos años no ha hecho sinoaumentar la distancia cognoscitiva entreellos y los sindicatos. Ello a pesar de que denuevo aquí la OIT expresa sus reservas haciael doble canal en el Convenio 135, sobre pro-tección y facilidades a los representantes delos trabajadores en las empresas, al manifes-tar que «cuando en una misma empresa exis-tan representantes sindicales y representan-tes electos, habrán de adoptarse medidasapropiadas, si fuese necesario, para garanti-

zar que la existencia de representantes elec-tos no se utilice en menoscabo de la posiciónde los sindicatos interesados o de sus repre-sentantes y para fomentar la colaboración entodo asunto pertinente entre los representan-tes electos y los sindicatos interesados y susrepresentantes»13.

El primer envite de la aldea global ennuestro país resultó en tablas, para el temaen análisis, cuando la ley 2/1991 estableció laobligación para los empresarios de suminis-trar la copia básica de los contratos de traba-jo a los «representantes legales de los traba-jadores». En principio cabía pensar que portales representantes debiera entenderse soloa los unitarios o efectivos, por contraposicióna los representantes sindicales, pero el Con-venio OIT 135 propiciaba una interpretaciónamplia del concepto de representantes de lostrabajadores en la empresa, por lo que en lapráctica se ha terminado admitiendo la equi-paración de ambas representaciones a la horade recibir la copia básica. Sin embargo ellegislador ha preferido mantener explícita lacompetencia sobre esas copias únicamentepara el comité, en el artículo 64.1.2º ET.

En los años noventa el aumento de la inse-guridad jurídica en las relaciones laboralespor causa de la flexibilidad ha propiciado, encambio, un desarrollo de los derechos deinformación de los trabajadores y sus repre-sentantes, que han ido a parar en su mayorparte a los comités de empresa. Y como la fle-xibilidad encuentra típicamente su expresiónen el trabajo precario, las vicisitudes de laempresa y la externalización de actividades,hacia ellas se han dirigido las nuevas compe-tencias de los comités. Veamos hasta quépunto:

En tema de modalidades contractuales, elartículo 64 ET sufre una profunda modifica-

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12 Datos para los años 2002 y 2003, en el Anuariode Estadísticas Laborales 2003, Madrid 2004, página720.

13 Convenio OIT 135, de 1971, ratificado por Esparlaen 1972, articulo 5. Similarmente, Recomendación OIT143, de 1971, sobre protección y facilidades de los repre-sentantes de los trabajadores en la empresa, artículo II.4.

ción en sus números 1.1º y 1.2º procedente dela Ley 2/1991 y el Real Decreto-Ley 15/1998,a cuya virtud se pide al empresario que infor-me trimestralmente a la representación uni-taria sobre las previsiones de celebración denuevos contratos, con indicación del númerode éstos y de las modalidades y tipos de con-tratos que serán utilizados, incluídos los con-tratos a tiempo parcial; de la realización dehoras complementarias por los trabajadorescontratados a tiempo parcial, y de los supues-tos de subcontratación; así como remitir lacopia básica de los contratos, antes aludida,con notificación de las prórrogas y de lasdenuncias correspondientes a los mismos enel plazo de los diez días siguientes a quetuvieran lugar.

En cuanto a las vicisitudes de las empre-sas, en la principal de ellas, la crisis conimpacto en la plantilla de trabajadores, intro-duce la Ley 11/1994 una reforma del artículo51 ET que hace hincapié en la documentaciónjustificativa de la regulación de empleo, datosque su reglamento, el Real Decreto 43/1996,concreta para la crisis por causas económicasen una documentación auditada sobre elestado y evolución de la situación económica,financiera y patrimonial de los tres últimosaños, algo muy parecido a lo que los convenioscolectivos suelen pedir para autorizar el des-cuelgue salarial. Bien es verdad que si en lapráctica quienes van a recibir semejante teso-ro informativo serán los comités de empresa,tanto el ET como su reglamento aluden comoreceptores de la información, y como sujetoslegitimados para negociar la crisis en nombrede los trabajadores, a sus «representanteslegales», planteando una confusión que no sedespeja cuando considera factible el acuerdotanto con la mayoría del comité o delegadosde personal, como con las representacionessindicales «si las hubiere» que en su conjuntosumen la mayoría de aquéllos.

En los supuestos de cambio de titularidadde la empresa o partes de ella por fusión,absorción y demás negocios jurídicos transmi-sivos, la ley 12/2001 ha modificado el artículo

44 ET al añadirle obligaciones informativas delos empresarios cedente y cesionario en cues-tión de fecha prevista de la transmisión, moti-vos y consecuencias para los trabajadores, asícomo medidas paliativas de dichas consecuen-cias. De nuevo los destinatarios de dicha infor-mación son los «representantes legales de lostrabajadores», un ambigüedad que la Directi-va comunitaria origen de la reforma no aclara,pues alude como destinatarios a los represen-tantes de los trabajadores, entendiendo porellos a los previstos en la legislación o la prác-tica de los Estados miembros. No obstante, denuevo la realidad se impone, una realidad obs-tinada por cuanto desciende de las décadas enque el jurado de empresa actuaba en solitario,hace más de treinta años, y la representaciónunitaria mantiene en nuestro país su predo-minio como sujeto beneficiario frente a las sec-ciones sindicales.

Por cuanto hace a la externalización deactividades, el legislador ha tenido en cuentala fuerte expansión de las subcontratas y delas empresas de trabajo temporal (ETT) arbi-trando para ellas nuevos derechos informati-vos, que se encuentran en el artículo 42 ET yen la normativa sobre las ETT como resulta-do en el primer caso de la Ley 12/2001 y en elsegundo de la Ley 11/199414. Como reflexiónde conjunto diré que en principio refuerzan,una vez más, las competencias de la repre-sentación unitaria. Así, cuando el empresarioprincipal subcontrata obras o servicios de supropia actividad, el comité de empresa deberecibir la información trimestral antes men-cionada; pero además tanto el principal comoel subcontratista deben remitir a los respecti-vas «representantes legales de los trabajado-res» una detallada información sobre la iden-



14 La exposición de motivos de la primeramentecitada sirve para ambos casos: la reforma trata dereforzar garantías, en particular a través de lamejora de los instrumentos de información y con-sulta de los trabajadores y sus representantes, quepermita dotar a estas situaciones laborales de ladebida transparencia y seguridad jurídica.

tidad recíproca y el objeto, duración, lugar dela contrata, número de trabajadores de lasubcontratista ocupados en el centro de tra-bajo de la principal, y medidas de coordina-ción para prevenir los riesgos laborales.

En cuanto a las ETT, la Ley 14/1994 pre-senta una llamativa esquizofrenia a la horade designar a los destinatarios de las obliga-ciones informativas de la empresa temporal yde la usuaria, derivada con toda seguridad dela desconfianza que en los primeros añosmerecieron los representantes unitarios for-mados por trabajadores fijos de las ETT: res-pecto de éstas, la Ley no impone obligacionesinformativas colectivas, sino individuales,aunque sí exige a la autoridad laboral queremita a las organizaciones sindicales ypatronales más representativas la relación decontratos de puesta a disposición que deberecibir (mensualmente) de las ETT. En cam-bio las empresas usuarias deberán entregar alos «representantes de los trabajadores» infor-mación sobre cada contrato de puesta a dispo-sición y el motivo de su utilización, dentro delos diez días siguientes a su celebración, asícomo la copia básica del contrato de trabajo ola orden de servicio de cada trabajador enmisión, un contenido mínimo que el RealDecreto 4/1995 detalla con minuciosidad. Porlo demás, la doctrina ha puesto mucho énfasisen la sorprendente singularidad establecidapor la Ley para la negociación colectiva de lasETT en ausencia de representación legal delos trabajadores, consistente en permitir lasmesas negociadoras compuestas simplementeen el banco laboral por las organizaciones sin-dicales más representativas, pero ha pasadopor alto lo que en la práctica puede tener bas-tante más repercusión, el hecho de que losrepresentantes naturales de los trabajadoresen misión van a ser los de la empresa usuaria,al menos para la formulación de reclamacio-nes sobre las condiciones de ejecución de sutrabajo y la prevención de riesgos15. Repárese,

en fin, en que al implantar la legitimaciónnegocial de las organizaciones más represen-tativas para los convenios de empresa de lasETT, el legislador exige como requisito laausencia de representación legal de los traba-jadores, una expresión que, empleada en estecontexto, aun a despecho de su innata ambi-güedad, parece señalar concretamente a losrepresentantes unitarios.

2.3. Competencias sobre seguridady salud

El triste récord español en siniestralidadpende como una losa sobre los esfuerzos legis-lativos y administrativos para normalizar loscentros de trabajo con multitud de medidas,de entre las cuales vamos a destacar las decontrol por parte de los sujetos colectivos. Enteoría el control podría haberse hecho depen-der de las organizaciones sindicales o de lasrepresentaciones legales en las empresas,como sucede en otros países. De nuevo lainercia, la ventaja lograda durante los veinteaños de dictadura sin sindicatos libres, haactuado sobre el legislador de los años noven-ta para estructurar un sistema de control atodas luces unitario. Así, las competencias deinformación, consulta y participación sobreriesgos y medidas preventivas se remite a los«representantes de los trabajadores» endiversos puntos de la Ley de Prevención deRiesgos Laborales 31/1995 (LPRL), artículos18, 33.2 y 34.1. Hay un momento, en el artí-culo 34.2 citado, en que al hablar de los dere-chos de participación y representación pareceaclarar la Ley qué entiende por representan-tes de los trabajadores: allí dice que a loscomités de empresa, a los delegados de perso-nal y a los representantes sindicales lescorresponde la defensa de los intereses de lostrabajadores en esta materia, como si com-partieran las funciones desparramadas por elarticulado de la Ley, como si detentaran elmismo nivel o autoridad. Por desgracia elprecepto añade que tales competencias lasejercerán en los términos que respectivamen-

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15 Artículos 17 LETT y 28.5 Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales 31/1995.

te les reconocen el Estatuto de los Trabajado-res, la Ley de Órganos de Representación delPersonal de las Administraciones Públicas yla Ley Orgánica de Libertad Sindical. Y digopor desgracia porque, además de resultarimpropio que para la distribución de las com-petencias entre dos tipos de órganos repre-sentativos cite a tres tipos distintos de legis-lación, el Estatuto de los Trabajadores reser-va a los comités de empresa amplias compe-tencias de información, consulta y participa-ción �inclusive el derecho de veto�, pero laLey Orgánica de Libertad Sindical va pocomás allá de la participación sindical en losórganos colegiados de las instituciones públi-cas y en la actividad sindical de las seccionesy delegados que les son propios. Solo enempresas con más de doscientos cincuentatrabajadores los delegados sindicales disfru-tan de una equiparación informativa porremisión, pues tendrán acceso a la mismainformación y documentación que el empre-sario ponga a disposición de los comités deempresa, y podrán asistir a las reuniones deéstos y de los comités de seguridad y salud.Una aproximación displicente y segundona,donde se permite al pobre acercarse a recogerlas migajas de la mesa del opulento.

Tres conceptos clave nos indican por símismos el alcance de la superioridad unita-ria: delegados de prevención, coordinación deactividades, riesgo grave e inminente. Casino merece la pena dedicar un breve comenta-rio a cada uno de ellos, pues su simple men-ción ya indica de qué lado se inclina la balan-za en esta peculiar pugna entre sujetos colec-tivos.

Los delegados de prevención se eligen pory entre los representantes de personal en elámbito de los órganos de representación pre-vistos en el artículo 34 LPRL, donde se aludetanto a los unitarios como a los sindicales; sinembargo el artículo 35 asigna los delegadosde prevención en una escala que recuerda a lade los comités de empresa, y después deter-mina que en empresas de hasta treinta tra-bajadores, donde solo existe un delegado de

personal, serán ellos quienes simultaneen elcargo con el de delegado de prevención, mien-tras que en las de plantilla entre treinta yuno y cuarenta y nueve, el cargo se elegirápor y entre los delegados de personal. Si a elloañadimos que la tardanza en nacer la LPRLse debió a las resistencias sindicales a nom-brar a estos delegados de entre los represen-tantes unitarios, pues deseaban dotarlo deindependencia, y que las garantías, especial-mente el crédito de horas, son también las delos representantes unitarios, pocas dudascaben de que la ambigüedad se resuelve entomo a esta última figura. «La representaciónunitaria �afirma Igartua Miró� va a designaruna parte de sí misma para que ostente fun-ciones en materia de seguridad y salud»16, yaunque no están despejadas las dudas sobresi podría también hacer referencia a losrepresentantes sindicales, «finalmente ladoctrina se ha decantado por interpretarlorestrictivamente, considerando que será solola representación unitaria», como señalaRodríguez Ramos17. Pues bien, como se sabelos delegados de prevención ostentan faculta-des y competencias de primer orden, no soloinformativas, sino de acceso a la documenta-ción necesaria o entrada en los lugares ozonas precisos, y forman junto con el empre-sario y sus representantes el comité de segu-ridad y salud, al que pueden concurrir, convoz pero sin voto, los delegados sindicales ylos técnicos de prevención de la empresa. Entodo ello los sindicatos actúan como convida-dos de piedra, presentes desde luego en órga-nos superiores a la empresa como la Comisión



16 Compendio de Prevención de riesgos laborales, 2ªedición, Laborum, Murcia 2004, 222, y las sentenciasallí citadas.

17 RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J., Manual del delegado deprevención, Tecnos, Madrid 2002, pág. 88, y bibliogra-fía ivi cit. La autora alega también a favor de esta solu-ción, en pág. 90, el Auto TC 98/2000, que sobre el temade la elección del delegado de prevención declara quela LPRL no específica el modo en que la representaciónunitaria deba designarlo de entre sus miembros. Ver alrespecto también ALVAREZ MONTERO, A., El delegado deprevención, Comares, Granada 2001, 106.

Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajoy demasiado distantes de los lugares de tra-bajo.

Los convenios han puesto en marcha encasos contados figuras imaginativas de dele-gado de prevención, aprovechando la suge-rencia del legislador, y en el seno de las repre-sentaciones unitarias la elección de dichosórganos se ha defendido por algunas senten-cias como sometida al principio de proporcio-nalidad sindical, sin que haya prevalecidofinalmente18. Nada de ello ensombrece el pre-dominio de la representación unitaria en laelección de los delegados, y si �como sucedeen la mayoría de los comités� ninguna de lasorganizaciones sindicales presentes tiene lamayoría absoluta para alzarse con el cargo, ladesignación responderá a una coalición defuerzas que en definitiva le prestará un perfilunitario.

Los supuestos de paralización de activida-des por riesgo grave e inminente no se produ-cen todos los días en las empresas, pero asemejanza de la huelga revisten una impor-tancia tan nitida, que la solución del proble-ma en tal momento supone marcar un enér-gico trazo sobre la imagen que paulatina-mente emerge de estas líneas. Pues bien, yael artículo 19 ET asignaba la competenciapara acordar la paralización a los «represen-tantes de los trabajadores», en un texto queen ciertos aspectos ha quedado derogadotácitamente por la LPRL en su articulo 21, acuyo tenor Ios representantes legales deéstos podrán acordar, por mayoría de susmiembros, la paralización de la actividad».Al hablar de la mayoría de la representaciónlegal surge de nuevo la sempiterna confusiónde si el concepto ha de interpretarse en senti-do estricto o amplio. Una interpretación

amplia parece impensable en las tremendascircunstancias en que se desarrolla la deci-sión: supondría tener que reunir a unos yotros, y en el caso de las sindicales no podríatratarse de las secciones, que no son órganosrepresentativos sino organizativos de los sin-dicatos en la empresa, demasiado lábilesademás como para pretender su voto entamaño envite, pero tampoco podría tratarsede los delegados sindicales, porque condena-ría estaríamos hablando de empresas conmás de doscientos cincuenta trabajadoresdonde ya de por sí sería díficil reunir a uncomité de trece o más miembros. Felizmenteel artículo 21 LPRL aporta la solución indi-rectamente, pues señala que «el acuerdo aque se refiere el párrafo anterior podrá seradoptado por decisión mayoritaria de losdelegados de prevención cuando no resulteposible reunir con la urgencia requerida laórgano de representación de personal». Si ellegislador hubiera estado pensando en unacepción amplia de representantes legalesno habría utilizado órgano en singular, puescuanto menos existirían las dos clases derepresentación.

Que la LPRL piensa en los representantesunitarios al menos en este caso se deducetambién de los antecedentes legales y de lapropia jurisprudencia. Prácticamente la úni-ca ocasión que en nuestro país hemos tenidode adverar el sentido del término acaecióantes de esa Ley, en 1987, con el caso Alúmi-na-Aluminio, cuyos confusos hechos termi-naron con unas pérdidas para la empresa de31.000 millones de pesetas y el despido delcomité de empresa que había acordado eldesalojo de la factoría entre escenas de páni-co. Tan traumático resultó el caso para todaslas partes, que apenas se han rastreado nue-vos casos desde entonces. Pues bien, el Tri-bunal Supremo confirmó el despido de losveintitrés miembros del comité en su senten-cia de 20 de enero de 1989 (AR. 197) sin plan-tear ni por un momento la duda de si aque-llos representantes habían actuado fuera desus competencias, o de si faltaba alguna

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18 Así, IGARTRUA MIRO, M.T., op. cit., pág. 223 a 225.Ver también CARDENAL CARRO, M., «Criterio del TribunalSupremo acerca de la elección de los delegados de pre-vención y el respeto a la proporcionalidad en la repre-sentación unitaria», Aranzadi Social III (1998), 2571 ss.

representación por intervenir en el acuer-do19.

En cuanto a la coordinación de actividadesen centros de actividad concurrente de variasempresas, la figura principal diseñada por elReal Decreto 171/2004 se halla alejada decualquier representación de los trabajadores,pues el «medio de coordinación preferente», elcoordinador de actividades preventivas, esnombrado por el empresario titular del centrode trabajo cuyos trabajadores desarrollenactividades en él o, en su caso, por el empre-sario principal20. Sin embargo la informacióne instrucciones que los empresarios concu-rrentes deben dar a sus trabajadores respectoa la coordinación de medios preventivos, obien se les facilita a través de sus represen-tantes (artículo 9.3), o bien a través de «losdelegados de prevención o, en su defecto, losrepresentantes legales de los trabajadores»(artículo 15). Las dudas sobre el alcance delos términos utilizados son las mismas acaba-das de comentar para la LPRL, por lo que a loallí dicho me remito. De manera similar semanifiestan los importantes Reales Decretos1267/1997, sobre disposiciones mínimas deseguridad y salud en las obras de construc-ción, artículo 16, y 216/1999, sobre disposicio-nes mínimas de seguridad y salud en lasempresas de trabajo temporal, artículos 3.5 y4.3, y 1389/1997, sobre disposiciones míni-mas de seguridad y salud en las actividadesmineras, artículos 7 y 9. En síntesis, la pre-vención de riesgos ha sufrido una profundatransformación con la LPRL, y los desarrollosreglamentarios lanzados sobre los distintosámbitos de actividad utilizan idéntico enfo-que que ella en el tratamiento de la materia.

3.4. Competencias internacionales

Durante varias décadas la tensión entresindicatos y comités fue desconocida en elámbito de la actual Unión Europea, y lasmenciones a los representantes de los traba-jadores contenidas en algunas Directivas,especialmente en la de transmisión deempresas, fueron obviadas por ciertos paísescon el recurso a variadas representacionesque poco o nada tenían que ver con la unita-ria. La representación interna parecia maldi-ta con el largo deambular de la «DirectivaVredeling» y la Décima Directiva sobre socie-dad anónima europea. De pronto la comisariaVasso Papandreu consiguió afianzar hastacierto modo la Carta de Derechos SocialesFundamentales en 1989, y allí aparece depronto la participación de los trabajadores.Poco más tarde nace la Directiva 94/45/CE,sobre comités de empresa europeos; la 2001/86/CE, sobre implicación de los trabajadoresen la societas europaea; la 2002/14/CE, sobreinformación y consulta de los trabajadores; yla 2003/72/CE,sobre implicación de los traba-jadores en la sociedad cooperativa europea:en el lapso de diez años se ha formado unamplio y ambicioso arco regulador de todaslas posibilidades de participación «interna», ysemejante arco va a adoptar, preferentemen-te, la forma de comités. Así lo indica la Direc-tiva 94/45/CE cuando declara su propósito demejorar el derecho de información y consultade los trabajadores en el seno de las empresasy grupos de empresas de dimensión comuni-taria, para lo cual se constituye un comité deempresa europeo o un procedimiento para lainformación y consulta de los trabajadores.Así también lo sugiere la Directiva 2001/86/CE cuando señala que el acuerdo sobre lasmodalidades de implicación de los trabajado-res en la sociedad europea deberá indicar lacomposición, el número de miembros y la dis-tribución de puestos del órgano de represen-tación que será el interlocutor de los órganoscompetentes de la sociedad en el cuadro de losdispositivos de información y consulta de lostrabajadores, o bien el número de miembros



19 Para mayores detalles, véase mi artículo «Los con-flictos en la paralización de actividades por riesgo gravee inminente», en VVAA (OJEDA, ALARCÓN y RODRÍGUEZ

RAMOS, coords.), La prevención de riesgos laborales.Aspectos clave de la Ley 31/1995, Aranzadi, Pamplona1996.

20 Artículo 10.1 en relación con el articulo 5.1 y elartículo 13, Real Decreto 171/2004.

del órgano de administración o vigilancia dela sociedad que los trabajadores sean autori-zados a elegir, recomendar o vetar.

La mayor parte de los comités de empresaeuropeos establecidos hasta el momento tie-nen una composición sindical, como reflejodel equilibrio de fuerzas predominante en losEstados miembros. No obstante ello, lo que seconstituye en la mayoría de los casos es uncomité unitario en vez de un procedimiento deinformación a los sindicatos21, que aun cuan-do lo integren miembros con afiliación sindi-cal e incluso con mandato sindical, actúan ennombre de los trabajadores de la empresa o elgrupo de empresa, no de los afiliados sindica-les dentro de ellas, si recordamos que expre-san el derecho de información y consulta detodo el personal: nos encontramos, pues, anteuna representación unitaria al máximo nivel,una obsesión germánica de spill over de sumodelo de cogestión, alcanzada finalmente apesar de la numantina resistencia de los paí-ses sin comités de empresa o �como en el casoespañol, cuyo gobierno se opuso encarnizada-mente en los últimos años� sin representa-ción a nivel de grupo.

Para nuestros propósitos es indiferenteque la mayoría de los comités europeos siganel «modelo francés», de composición mixta�curiosamente las multinacionales nortea-mericanas y británicas han seguido estemodelo en mayor medida que el país que lepresta el nombre�, en lugar del «modelo ger-mánico» o puro, seguido por España, porque,repito, nos hallamos ante un órgano unitario.Así lo confirma en varios pasajes la Ley14/1997 cuando la dirección central de laempresa o grupo de empresas se encuentraen España: el acuerdo entre la dirección cen-tral y la comisión negociadora �dice, porejemplo�, obliga a todos los centros de traba-

jo y a todas las empresas del grupo, así comoa sus trabajadores respectivos. Y tambiénpodemos inferirlo de la designación de losmiembros españoles del comité extranjero,pues se hará por acuerdo de las representa-ciones sindicales con mayoría en las repre-sentaciones unitarias, o por acuerdo mayori-tario de estas últimas en los establecimien-tos de la empresa en España, debiendorecaer el nombramiento en un delegado depersonal, miembro de comité o delegado sin-dical: formalmente una declaración neutra,aunque en la práctica los delegados sindica-les sean casi inexistentes. En Alemania laconsideración del comité de empresa europeocomo la cúspide de la representación unita-ria es todavia más clara a la vista del artícu-lo 23 de la Ley de 24 de octubre de 1996, acuyo tenor los miembros alemanes del comitéde empresa europeo se elegirán por el comitéde grupo (Konzembetriebsrat), en su defectopor el comité intercentros (Gesamtbetriebs-rat), en su defecto por el comité de empresa(Betriebsrat), y, si hay varios de uno o deotro, por una reunión conjunta de ellos: ellegislador alemán �dice Th. Blanke� ha enla-zado aquí con la representación de los traba-jadores en la empresa, y transferido a loscomités de empresa, los intercentros y los degrupo el derecho a designarlos22. En Franciala Ley de 12 de noviembre de 1996 reformó elCódigo de Trabajo para indicar que losmiembros franceses de los comités europeosse designarían por las organizaciones sindi-cales de entre sus miembros en los comités deempresa o entre sus representaciones sindi-cales en la empresa 23 . El procedimientodifiere, como no podía ser menos, allí dondeno existe el doble canal de representación:así, en Suecia los miembros suecos del comi-té europeo serán designados por el sindicatolocal firmante del convenio colectivo aplica-ble24. Pero la concepción del comité europeo

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21 Cfr. por ejemplo KERCKHOFS, P., European WorksCouncIls - facts and figures, ETUI, Bruselas 2002, pág.47: 811 acuerdos han dado lugar a 739 comités deempresa europeos.

22 Th. BLANKE, Europäisches Betriebsräte-Gesetz-EBRG-Kommentar, Nomos, Baden-Baden 1999, 208.

23 Code du Travaíl, artículo L 439-19.24 Artículo 26, Ley de 9 de mayo de 1996.

como una más, acaso la máxima, de lasrepresentaciones unitarias, llega hasta elTribunal de Justicia Europeo en sentenciascomo la de 29 de marzo de 2001, bofrost* C-62/199, cuando reitera que las empresas delgrupo deben informar a los «representantesinternos», porque lo exige el articulo 11 de laDirectiva 94145, siendo así que dicho artícu-lo habla sencillamente de «representantes delos trabajadores».

La rápida proliferación de normas comuni-tarias sobre representación unitaria acompa-ña al ya consistente grupo de sentencias delTribunal de Justicia Europeo sobre interpre-tación de la Directiva 94/45 y a los comitéseuropeos ya constituídos, que se cuentan porcentenares. Como podía esperarse, la activi-dad de tales órganos ha confirmado la aseve-ración de que la consulta era la antesala de lanegociación, y ya se ha cerrado algún conve-nio europeo, código de conducta y programasde acción, además de haber actuado eficiente-mente en las reestructuraciones transfronte-rizas y de haber impulsado la coordinación25.¿Puede haber algún motivo para que frente atal pujanza el sindicalismo europeo y la nego-ciación sindical europea atraviesen seriasdificultades y no termine de surgir una nor-ma comunitaria que impulse la cuestión? Almenos debe citarse una, cuyo grado deinfluencia sobre los acontecimientos actualesdejo para el lector: el Tratado de la UniónEuropea ordena a los organismos comunita-rios apoyar a las representaciones unitarias,pero impone al mismo tiempo el más estrictosilencio sobre los sindicatos, como competen-cia no comunitaria, aunque en la práctica lotenga muy en cuenta en la formación de nor-mas y del diálogo social. La unilateralidad es

clara en el artículo 137 TUE: la Comunidadapoyará y complementará la acción de losEstados miembros, dice, en los siguientesámbitos: f) la representación y defensa colec-tiva de los intereses de los trabajadores y delos empresarios, incluida la cogestión, sinperjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.(...)5. Las disposiciones del presente artículo nose aplicarán a las remuneraciones, al derechode asociación y sindicación, al derecho dehuelga ni al derecho de cierre patronal. Elapoyo a la «cogestión» y el regate a la sindica-ción se hallan presentes palabra por palabraen la Coinstitución Europea sometida actual-mente a ratificación, artículo III.210.

Y es que todo el Derecho Social Europeoobedece a la consigna mercantilista del Dere-cho de la Competencia, o si se quiere, a laobsesión por evitar el dumping social de unosEstados contra otros, impidiendo que se pue-dan utilizar las diferencias para vender másbarato. Si Francia hizo hincapié ya en el Tra-tado fundacional de que a la trabajadoradebía retribuirse de igual modo que al traba-jador por miedo a que su legislación igualita-ria influyera negativamente en la venta desus productos, Alemania ha respaldado fuer-temente una legislación de impulso a lacogestión por miedo a perder competitividadsi los demás países comunitarios no adopta-ban el sistema26. En cambio del sindicalismo,como fenómeno existente en todos los Esta-dos miembros, nadie se cuida.

No extrañan, en consecuencia, las cautelasplanteadas por el X Congreso de la Confede-ración Europea de Sindicatos (Praga 2003)frente a los comités europeos, porque son lasmismas que los sindicatos de cada país vie-nen expresando ante el fenómeno de la repre-sentación unitaria: evitar órganos alternati-



25 Ver en este sentido M. CARLEY, Joint Texts Negotia-ted by European Works Councils, European Foundationfor the Improvement of Living and Working Conditions,Dublin 2001, pasim; NAKANO, «Management Views ofEuropean Works Councils: Preliminary Survey on Japa-nise Multinationals», European Journal of Industrial Rela-tions 3 (1999), 324.

26 Para un detenido análisis de las normas comunita-rias de Derecho Social desde la perspectiva del Derechode la Competencia, véase mi artículo «Perspectivas delempleo y diálogo social en el Ordenamiento Comunita-rio», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-les 52 (2004), págs. 31 ss.

vos pro-empresario, evitar el nombramientode personas afines a la empresa, reforzar elcontrol sindica127.

Ante el cúmulo de nuevas competencias yfunciones concedidas en los últimos años a losa las representaciones unitarias, y a pesar deque en muchos casos el legislador se muestraambiguo ante la delimitación de su titular,podemos hacernos algunas preguntas inquie-tantes. Una de ellas es de índole especulati-va: ¿la apuesta por los comités se debe a ladebilidad sindical, o la debilidad sindical sedebe, al menos en parte, a la apuesta por loscomités? Otra de las preguntas me parecemás importante: ¿cómo serían las relacionesindustriales sin sindicatos? El Estado tieneante si a un instrumento que regula a suantojo, y si el asociacionismo de los trabaja-dores halla fuertes impedimentos por la flexi-bilidad de la economía y el individualismo delas personas, ¿no sentirá la tentación depotenciarlo para marginar a unos sujetoscolectivos demasiado independientes, capa-ces de alimentar un Ordenamiento autónomocuyos retos históricos al Estado han puesto aéste contra las cuerdas en no pocas ocasio-nes?

Hay una objeción en el devenir pletóricode las representaciones unitarias, empero.El cúmulo de nuevas competencias puede lle-varlas a morir de éxito, aplastadas con lapesada carga de las funciones de todo tipoque en los últimos años ha ido asumiendo, o,mejor dicho, ha ido recibiendo. Desde otropunto de vista, quizá los sindicatos hayanrecibido por su parte otras competencias queneutralicen o igualen las acabadas de comen-tar. Por ello es conveniente echar una mira-da a la infraestructura, a los cimientos dondelas competencias tienen su base.

3. LA PERSPECTIVA DESDEEL ÁNGULODE LA INFRAESTRUCTURA

Los sindicatos gozan de subvencionespúblicas para financiar sus actividades, y losafiliados pagan una cuota por el procedimien-to, normalmente, del check-off. Disfrutan, porañadidura, de una amplia militancia, muysuperior a la de los partidos políticos y en cre-cimiento constante desde la caída de la dicta-dura, como venero de donde extraer delega-dos y representantes sindicales. Las repre-sentaciones unitarias no gozan ni de unas nide otras posibilidades, y ni siquiera puedenestablecer detracciones en nómina paracubrir los gastos de negociación del convenioporque el agency shop viene establecido paralos sindicatos en el artículo 11 LOLS. Sinmilitancia, subvenciones públicas ni procedi-mientos para recaudar fondos, mal pareceque vayan a gestionar los comités de empresatan amplias facultades, que al cabo parece-rán como nuevas Leyes de Indias, espléndi-das en su enunciado y pésimas en su aplica-ción. Pero semejante escepticismo implicariapasar por alto la férrea infraestructura de lasrepresentaciones unitarias, basadas princi-palmente sobre dos pilares:

En primer término, los delegados y miem-bros de comités son muy numerosos en nues-tro país, una herencia de la época en la quenacieron, cuando la dictadura precisabahacer olvidar a los sindicatos libres mediantesu difusión controlada. Tomemos el númerode miembros de los comités (artículo 66 ET),por ejemplo, y hallaremos importantes dife-rencias con lo establecido en Alemania, dondeel número de miembros aumenta de dos endos (5, 7, 9, 11, etc.) desde las empresas concincuenta trabajadores, en tramos de dos-cientos trabajadores, en lugar de cuatro encuatro (5, 9, 13, 17, etc.) como en nuestro país,de modo que en una empresa con 251 trabaja-dores tendrá un comité de nueve miembrosen lugar de trece como en España y en otracon 1001 trabajadores un comité de quince

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27 CES, «Programa de acción del X Congreso», Revis-ta del Mnisterio de Trabajo y Asuntos Sociales 47 (2003),368.

miembros, en lugar de veintitrés. Bien escierto que a partir de esta plantilla en Alema-nia continúa aumentando el número demiembros de dos en dos por cada tramo dequinientos trabajadores más, mientras queen España se ralentiza al aumentar de dos endos por cada tramo de mil, tramos que ennuestro país solo pueden corresponder a muypocas empresas28.

La comparación con Francia tiene algunadificultad, pues contando a delegados de per-sonal y a miembros de comités de empresa, yaque ambas figuras van paralelas, tendremosa cinco representantes unitarios en empresascon cincuenta trabajadores, elevándose lacifra de uno en uno en cada tipo de represen-tación por tramos muy cortos, que en definiti-va equivalen a la progresión alemana de dosrepresentantes más en lugar de la españolade cuatro: así, al llegar a 251 trabajadores seelegirán a doce representantes en lugar de lostrece españoles, y al alcanzar los 1001 traba-jadores habrá diecinueve delegados y miem-bros de comités, y no los veintitrés de nuestropaís, aumentando dos más por cada tramo demil29.

Las proporciones son aún inferiores enotros países, como por ejemplo Italia, donde elnúmero de representantes unitarios aumen-ta en tres más por cada fracción de trescien-tos, de modo que con cincuenta empleadoshabrá tres representantes, con 251 habráseis, y con 1001 se elegirán veintiuno30; o en

Noruega, donde el comité mixto sentará acinco representantes de los trabajadores paraplantillas entre cien y cuatrocientos emplea-dos, y siete para plantillas superiores31. O enBélgica, donde el número de representanteslaborales del comité mixto va desde seis enempresas con una plantilla entre 101 y 500trabajadores, a veintidós en empresas conmás de 8.000 empleados32.

Los representantes españoles tampococarecen de financiación, como es bien sabido.Sus horas retribuidas de función puedenalcanzar a liberar por completo a alguno oalgunos de los miembros del comité, y de ellose benefician ampliamente los sindicatos. Lanegociación colectiva fija a veces ventajosa-mente un número mínimo de liberados «sin-dicales», y otras veces determina una finan-ciación básica que aporta la empresa33. Elmismo empresario tiene un deber de coopera-ción de alcance indefinido cuya materializa-ción más evidente aparece en los locales dereunión y en los tablones de anuncios. A mayorabundamiento, cuando las nuevas funcionestienen una delimitación nítida, el legisladorasigna una financiación adicional, como cuan-



28 Betriebsverlassungsgesetz, artículo 9.29 Los tramos y número de representantes se

encuentran en los artículos R.423-1 y R.433-11 delCode du Travail.

30 Protocolo de 23 de julio de 1993 entre las organi-zaciones sindicales y patronales para la constitución derepresentaciones sindicales unitarias. El acuerdo vinculaa las partes signatarias y sus afiliados, y puede ser mejo-rado por la negociación colectiva, como sucede en losotros países. La escala de representantes salta brusca-mente a partir de los 500 trabajadores con tres adicio-nales más por cada 500 que se suman a los tres de lostramos de 300, de donde el nivel de 1001 trabajadoresadquiere un alto nivel de representación por la suma de

ambos tramos, no equiparable, sin embargo, al español.Italia, país de PYMEs aún más que España, tendrá pocasocasiones de experimentar la suma de los dos tramos, enmi opinión.

31 Acuerdo de Cooperación entre LO y NHO (Parte Bdel Acuerdo Básico de 1935, conforme al Acuerdo paralos años 2002 a 2005): O. EDSTRÖM, «Involvement ofEmployees in Private Enterprises in Four Nordic Coun-tries», en VVAA (P. WAHLGREN, coord.). Stability andChange in Nordíic Labour Law, Scandinavian Studies inLaw 43 (2002),173-174.

32 Ley de 20 de setiembre de 1948. Cfr. P. HUMBLET

et al., Aperçu du droit du travail belge, Bruylant, Bruselas2004, pág. 340.

33 Con formulaciones varias: así, el convenio de Phi-lips Ibérica SA señala una aportación alzada de2.200.093 pesetas para las representaciones unitarias delas empresas del grupo; el convenio de Servimedia50.000 pesetas anuales para gastos de asesoramiento; eldel Grupo Agio 450 pesetas por cada trabajador, que iráa parar a una cuenta gestionada por el comité de empre-sa, al objeto de prestar «una cobertura y protección sin-dical suplementaria».

do establece que las reuniones de los comitésde empresa europeos serán costeadas por ladirección central del grupo, incluidos los deri-vados de la contratación de un experto asesor(artículos 11 y 19 de la Ley 10/1997), o que losdelegados de prevención, aun siendo miem-bros del comité de empresa, verán adiciona-das a las horas de función retribuidas aque-llas otras dedicadas a formación y a reunio-nes del comité de seguridad y salud o convo-cadas por el empresario. No parecen, en defi-nitiva, hallarse en desventaja financiera res-pecto a las representaciones sindicales.

El temor de que las representaciones uni-tarias quedaran desbordadas por la acumula-ción de funciones queda desmentido, visto loanterior, por la realidad de una infraestruc-tura potente, numerosa y bien dotada ennuestro país. Veamos ahora si por el lado con-trario los sindicatos han conseguido algosimilar.

La gran reforma de 1994 no solo otorgónuevas funciones a los comités y delegados depersonal. También orientó la flexibilidad y elretroceso del Estado hacia la autonomíacolectiva, convirtiéndola en garante de la jus-ticia social al constatar que las rígidas nor-mas públicas no ofrecian las condicionesnecesarias para responder a las exigencias dela nueva economía. Dos fueron los mecanis-mos con que dotó a los sindicatos para aspiraral predominio:

Del primero no cabe decir que lo planifica-ra tal y como después ha resultado, pues locierto es que introdujo una reforma legalencaminada a otros objetivos, pero a la quelos sindicatos reorientaron de manera sor-prendente. Me refiero a la modificación delartículo 84 del Estatuto de los Trabajadores,cuando a instancias de los parlamentarios deuna concreta región se permitió la llamada«afectación» de los convenios superiores porotros inferiores de ámbito sectorial, en reali-dad una desvinculación de unidades menoresmediante convenios posteriores sobre las con-diciones principales de trabajo. Lo que ini-

cialmente pretendía combatir a «la dictadurade los acuerdos marco» motivó justo lo contra-rio de lo pretendido, pues a partir de ahí seadvierte una reacción de los convenios deámbito estatal que, partiendo del mismo artí-culo 84 y su prohibición de desafectar deter-minados aspectos de la relación laboral,engarzaron en las facultades de ordenaciónestructural contempladas en el artículo 83para imponer su visión del mundo de formaen ocasiones algo autoritaria. Prácticamentetodos los convenios sectoriales de ámbitoestatal contienen enérgicos artículos que pro-hiben a los convenios inferiores regular lasmaterias contempladas en ellos, o regularlasin peius. Como es obvio, los nuevos poderesalcanzan a las condiciones de trabajo dentrode las empresas, donde se mueven los comitésy delegados de personal, y vienen ejercidospor las federaciones sindicales representati-vas en el sector considerado, que pasan a serel legislador sectorial en conjunción con lasfederaciones correspondientes de empresa-rios.

El segundo mecanismo ha consistido enremítir sistemáticamente a los convenios sec-toriales, unas veces en su conjunto, otras enexclusiva para los de ámbito estatal, la regu-lación de ciertos aspectos del contrato de tra-bajo que antes aparecían contemplados porlos reglamentos. No parece que esta segundavía haya servido grandemente para reafir-mar el poder sindical, pues su utilización hasido modesta y en ocasiones hasta desviada,como hemos podido ver respecto a la duraciónampliada del contrato eventual. Por añadidu-ra, no se ha introducido algo similar en bene-ficio de los sindicatos respecto a la negocia-ción de convenios de empresa, donde conti-núa el predominio de los comités de empresao intercentros como negociadores habituales.

No solo el legislador ha jugado algunasbazas en apoyo del sindicato. También los tri-bunales Constitucional y Supremo han intro-ducido ciertos matices útiles para someter sin-dicalmente a las representaciones unitarias:

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El principio de proporcionalidad aplicado alos comités de empresa aparece en el Estatu-to de los Trabajadores solo respecto de losintercentros, artículo 63.3, orientado en elpeculiar sentido de repartir sus asientos deacuerdo con la implantación sindical a tenorde los resultados electorales consideradosglobalmente. Como se sabe, el TribunalSupremo ha aplicado el mismo criterio deproporcionalidad sindical a las subcomisio-nes especializadas nacidas en el seno de loscomités ordinarios, y lo ha defendido tambiénrespecto a la elección de los delegados de pre-vención, aunque el carácter técnico de losmismos haya frenado el envite, como vimos.

Mucho más recientemente, dos sentenciascasi simultáneas, una del Tribunal Constitu-cional y otra del Tribunal Supremo, han coin-cido felizmente en resolver, con argumentosjurídicos «certeros» (Lahera Forteza), elasunto de la elección de representantes depersonal en las empresas con plantillas entreseis y diez trabajadores. La tensión interpre-tativa entre el artículo 62 ET y el artículo 6LOLS, al decir el primero que al representan-te en tales circunscripciones lo eligen los tra-bajadores por mayoría, y terciar el segundoindicando que las elecciones en general laspromueven las organizaciones sindicales másrepresentativas, se salda por ambos tribuna-les en la STC 36/2004, de 8 de marzo, y STSde 10 de marzo del mismo año (recurso2/2003), con una distinción entre promoción yelección que permite salvar el sentido deambos preceptos al asignar cada momento aun nivel distinto, a las organizaciones sindi-cales más representativas el primero, y a lostrabajadores por mayoría el segundo, permi-tiendo así integrar estos espacios en las con-vocatorias en masa34. La doctrina expuestaabunda en la convocatoria y celebración de

elecciones unitarias sin el concurso de losrepresentantes unitarios salientes, como esla regla a tenor del artículo 67 ET y la excep-ción, en cambio, en los países vecinos -Italia,Alemania, Austria; no así Francia o Bélgica,que la imputan al empleador-, donde el comi-té saliente juega un importante rol en el pro-cedimiento electoral.

¿Podemos entender que las nuevas atribu-ciones compensan o equilibran la avalanchade funciones recibida por las representacio-nes unitarias en el último decenio? Diría queno, pues la secuencia de los hechos muestrauna rápida carrera de estas últimas y un len-to avance sindical. Desde luego cabe la posi-bilidad de que este decenio haya sido por com-pleto anómalo, pues los años noventa hanmarcado el desarrollo de la sociedad de lainformación y la globalización de la econo-mía, junto a radicales progresos en DerechoSocial Comunitario, y no cabe pensar en elmantenimiento de ese ritmo en las próximosaños, pero hablamos de una hipótesis de futu-ro que puede ser destruida por los hechos.

4. REFLEXIÓN FINAL

Las páginas anteriores han puesto demanifiesto la plétora de competencias asigna-das a las representaciones unitarias, y cómoalgunas de ellas se superponen a las ejercidasdesde siempre por los sindicatos, provocandoun fenómeno de competición y emulaciónentre ambas representaciones que a nadiebeneficia. No se desea una repetición de laexperiencia histórica de los jurados mixtos dela Segunda República, donde la UGT negocia-ba bases de trabajo (condiciones mínimaslaborales) mientras la CNT se dedicaba apactar convenios para superarlas. La globali-zación económica exige racionalizar inclusolas relaciones industriales, y ello pasa porestablecer los principios de convivencia entresindicatos y comités. Porque no se trata deconvertimos al canal único de representacióno de mermar las funciones propias de los



34 LAHERA FORTEZA. J., «Promoción electoral por lossindicatos más representativos en empresas o centrosque cuenten entre 6 y 10 trabajadores (Comentados alas STS 10 de marzo de 2004 y STC 36/2004 de 8 demarzo)», Relaciones Laborales 6 (2005), 69.

segundos, sino de arbitrar unas reglas de jue-go para reordenar una situación que evolucio-na aceleradamente en nuestro país.

Porque la diferencia entre España y losdemás países europeos consiste en que losotros supieron entender el alcance restringi-do de la representación unitaria, mientrasque la transición democrática ocurrió en unmomento tan reacio al modelo alemán y a lacolaboración entre empresas y trabajadores,sobre todo en el ámbito cultural latino deFrancia e Italia, que suprimimos en el Esta-tuto de los Trabajadores cualquier referenciaa los límites del comité. Pareció inadmisiblela imagen de unos comités bonachones e ino-cuos como los belgas, instituídos para «pro-mover la concertación y la colaboración en lasmaterias concernientes al trabajo», o losescandinavos, dirigidos a «contribuir a unasatisfactoria colaboración entre el empleadory los empleados», o los alemanes, para los que1as medidas de conflicto entre el empleador yel comité de empresa son ilícitas», pero tam-bién como los franceses, encaminados a «ase-gurar una expresión colectiva de los trabaja-dores, permitiendo tener en cuenta perma-nentemente sus intereses en las decisionesrelativas a la gestión y a la evolución econó-mica y financiera de la empresa, la organiza-ción del trabajo, la formación profesional ylas técnicas de producción». Al darles alas, losconvertimos en competidores aventajados delos sindicatos, pues su implantación en laempresa les permite llegar más cerca y másfuerte al ánimo de los trabajadores.

Por su parte, los sindicatos dudan de lapostura a seguir, una vez despejada la nebu-losa transitiva, pues obtienen indudablesbeneficios de tales órganos y no hallan toda-vía la suficiente fuerza como para prescindirde ellos. En algunas empresas, sobre todoslas públicas y de grandes dimensiones, la afi-liación sindical permite el protagonismo delas organizaciones, pero no ocurre igual enlas medianas y pequeñas, y tampoco es laregla general en las grandes empresas.

A mi juicio, una reforma para establecer elstatu quo entre ambos tipos de representa-ción debe atacar los puntos de fricción, perotambién debe completar el panorama de loscomités, de modo que se establezca un equili-brio entre lo que se le resta y lo que se le otor-ga, al objeto de modernizar la figura y llevar-la a un terreno más europeo y convergente.Cuatro medidas favorecerían a los sindicatosen detrimento relativo de la representaciónunitaria. Dos medidas favorecerían a ésta,aunque ambas de una envergadura significa-tiva.

Las cuatro medidas de drenaje serían lassiguientes:

a) Omitir su capacidad para liderar medi-das de conflicto, especialmente huel-gas. El debate sobre esta cuestión ya seha avanzado en los epígrafes anterio-res.

b) Omitir su capacidad para negociar con-venios colectivos, quedando limitadassus facultades negociadoras a las exis-tentes en materia de acuerdos colecti-vos de empresa.

c) Compartir la presidencia de las asam-bleas de personal, terminando así conlas trabas y autoritarismos que se per-miten algunos comités cuando la asam-blea les es adversa, y que ha llevado alTribunal Supremo a abrir timidamentela posibilidad de que sean otros quienespresidan en ciertos casos. Las seccionessindicales con mayoría en el comité o elconjunto de secciones acreditadas en laempresa deberían poder convocar y pre-sidir las asambleas generales.

d) Las expresiones «representantes lega-les de los trabajadores» y «representan-tes de los trabajadores», tan abundan-tes en las nuevas leyes, como hemos vis-to, deberían obtener una indicaciónlegal que acabara con las dudas sobresu alcance, en el sentido de entenderlos

ESTUDIOS


referidos tanto a la unitaria como a lasindical, en la senda adoptada ya poralgunos convenios35.

Por su parte las medidas europeizadorasconsistirían en lo siguiente:

a) Implantar el comité de grupo de empre-sas allí donde no existiera un comité deempresa europeo. Esta representación,habitual en los países desarrollados dela UE, se hace necesaria de todo puntoen nuestro país ante la expansión de losgrupos empresariales, manifestada porejemplo en la disminución de la nego-ciación colectiva de empresa en benefi-cio de la de grupo de empresas. Encuanto a las conexiones permanentesde empresas no configuradas como gru-po, y en concreto las redes de empresas,con coordinación pero no unidad direc-tiva, debería establecerse una figuramás laxa que la del comité de grupo,posiblemente también de coordinaciónde representaciones.

b) En las conexiones esporádicas deempresas, como las uniones temporales

(UTE), agrupaciones de interés econó-mico, subcontratas y contratos de pues-ta a disposición, haría falta instituiruna representación ínterempresassimilar a la existente en la legislacióngala y en algunos convenios españoles,ya sean delegados de lugar de trabajo(délégués de site), ya de unidades econó-micas y sociales (unité économique etsocial, UES). Hay sectores económicoscompletos, como la construcción o lasobras y servicios públicos, dominadospor las UTEs y las subcontratas. En tanamplio panorama solo disponemos enla legislación española de las escasasreferencias de la Ley 14/1994, sobreETT, a los representantes de la empre-sa usuaria como portavoces de lasreclamaciones de los trabajadores enmisión. Algún convenio colectivo, sinembargo, regula el tema en sentido ple-namente sindical, al establecer porejemplo que en las uniones temporalesde empresas con más de cien trabajado-res elegirán los sindicatos más repre-sentativos a un delegado sindical con elstatus del artículo 10 LOLS y quincehoras de crédito horario36.



35 Así, el Convenio Nacional del Sector de Telemar-keting, BOE 31 de marzo de 1999, artículo 54.

36 Convenio estatal de Telemarketing, citado, articu-lo 58.

ESTUDIOS


RESUMEN Las representaciones unitarias se han convertido �en relativamente poco tiempo� en el ejede las relaciones industriales en España, y compiten con éxito con los sindicatos, dadas lasnuevas competencias recibidas por ellas en materia de información, prevención de riesgos,representación comunitaria y otras. La infraestructura con la que cuentan gracias al legis-lador es poderosa, por lo que no hay miedo de que vayan a «morir de éxito». Los sindicatostambién han visto reconocidas algunas competencias recientes por el legislador y los tri-bunales, pero no igualan a las de los comités de empresa. Otros países europeos con mayortradición sindical y unitaria han sabido poner en su lugar a esta última, para no convertir-la en competidora de la primera. El artículo se cierra con cuatro medidas de «drenaje» y dosmedidas europeizadoras.

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