revista del ministerio de trabajo y asuntos sociales · 2018-06-08 · revista del ministerio de...

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Derecho del Trabajo

DIRECTOR

Luis Martínez-Sicluna Sepúlveda

SUBDIRECTOR

Francisco Javier Andrés González

COORDINADORES DE LA SERIE

Alfredo Montoya MelgarEnrique Sánchez-Izquierdo Nieto

SECRETARÍA

Subdirección General de Publicacionesdel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Agustín de Bethencourt, 1128003 Madrid

Telf.: 91 363 23 45Fax: 91 363 23 49

Correo electrónico: [email protected]: http://www.mtas.es

COMITÉ DE REDACCIÓN

Gerardo Camps DevesaJuan Pedro Chozas Pedrero

Concepción Dancausa TreviñoMarino Díaz Guerra

Alicia Domínguez MartínJosé Manuel González Huesa

Edita y distribuye:Ministerio de Trabajo y Asuntos SocialesSubdirección General de PublicacionesAgustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid

NIPO: 201-01-002-3ISSN: 1137-5868Depósito legal: M. 12.168-1998Diseño cubierta: CSP Diseño interior: C & G Imprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf.: 91 6 10 90 06

La Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales no se responsabiliza de las opiniones expresa-das por los autores en la redacción de sus artículos.

Se permite la reproducción de los textos siempre quese cite su procedencia.

RET: 01-1.995

Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

Derecho del Trabajo

DERECHO Y EMPLEO

PRESENTACIÓN, Juan Carlos Aparicio Pérez, 7

EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 11

I. ESTUDIOS

El trabajo como bien escaso. Manuel Alonso Olea, 17

Políticas de empleo en la Unión Europea. Rosario Cristóbal Roncero, 33

La estabilidad en el empleo: recuperación de un principio. Alfredo Montoya Melgar,61

Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo. Alberto Cámara

Botía, 75

El principio de «causalidad» en la contratación temporal. Raquel Aguilera Izquierdo,99

Las cláusulas de empleo en la negociación colectiva. Antonio V. Sempere Navarro y Al-

berto Nicolás Franco, 123

Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo. Francisco Javier Torollo González,151

El contrato de inserción [art. 15.1.d) E.T.] Raquel Yolanda Quintanilla Navarro, 189

Trabajadores de «edad avanzada»: empleo y protección social. Yolanda Sánchez-Urán

Azaña, 215

La jubilación forzosa en las políticas de empleo. José Luis Tortuero Plaza, 251

3

SUMARIO

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 33

La política de empleo autónomo. Beatriz Gutiérrez-Solar Calvo, 263

Voluntariado y empleo en el tercer sector. Nuria de Nieves Nieto, 279

II. DOCUMENTOS

Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajopara el incremento del empleo y la mejora de su calidad, 313

III. RECENSIONES

L�insécurite de l�emploi. Actes du Séminaire international de Droit Comparé du Tra-vail, des Relations Professionnelles et de la Sécurité Sociale, 339

La Estrategia Europea de Empleo. Informe 1/2001. Sesión Extraordinaria del Plenode 9 de mayo de 2001. Consejo Económico y Social, 343

La estabilidad de funcionarios y trabajadores ¿una gran distancia entre ambas rela-ciones de empleo? César Miñambres Puig, 347

4 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 33

Presentación

Presentación

El importante esfuerzo de divulgación que, sobre las diferentes materias relacionadascon el desarrollo social y con el mundo del trabajo, supone la edición periódica de la Re-vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales permite, en esta ocasión, dar a cono-

cer las cuestiones más candentes en el debate actual sobre los problemas que aquejan al ámbitodel empleo y las estrategias que se han venido ensayando �tanto en el pasado como en el pre-sente� para corregirlos.

La visión que, en este nuevo monográfico, aportan prestigiosos expertos sobre Derecho delTrabajo no sólo facilita un mejor conocimiento de los problemas y sus causas sino que repre-senta una valiosa contribución en la búsqueda de nuevas ideas y planteamientos con que abor-dar recientes desafíos y perspectivas económicas y sociales que condicionan enormemente lasestructuras laborales y a los que éstas se deben acoplar armónicamente.

Se abordan, así, temas como las posibilidades de crecimiento cuantitativo de puestos de tra-bajo, en una sociedad marcada por una revolución tecnológica de características muy diferentesa lo que representó en el siglo XVIII la revolución industrial y a la que se ha unido un desarrollodemográfico caracterizado cada vez más por el descenso de la natalidad, el aumento de la espe-ranza de vida y el consiguiente envejecimiento de la población. El interesante artículo del Cate-drático de Derecho del Trabajo D. Manuel Alonso Olea que, sobre estas cuestiones, se recoge alinicio de esta publicación, supone una reflexión que no ha perdido nada de su vigencia a pesarde que se trata de un texto elaborado en el año 1982.

La mejora de los niveles de estabilidad en el empleo, componente muy importante en el ine-ludible debate sobre la calidad de la actividad laboral, forma parte, asimismo, de varios de losartículos que se publican. Esta ha sido una de las prioridades fundamentales de las políticas la-borales en las dos últimas legislaturas, para lo que ha contado con una disposición al diálogo,por parte de los interlocutores sociales, que hacía mucho tiempo no se producía y que ha permi-tido el logro de importantes acuerdos sociales desde 1997. Estos han sustentado la elaboracióny aplicación de modificaciones de gran trascendencia para el Derecho del Trabajo, sobre todo enmateria contractual, en un intento de recuperar el principio de estabilidad como norma generalen la relación laboral y de afianzar el de justificación o «causalidad» para poder contratar de for-ma temporal.

El nuevo marco proclive a la estabilidad se ha venido completando, desde su inauguracióntambién en el año 1997, con un amplio sistema de incentivos dirigido casi en exclusividad a losnuevos contratos indefinidos que se realicen con aquellos colectivos de trabajadores más afecta-dos por el desempleo o sobre los que los empresarios muestran generalmente más reticencias aincorporar a sus plantillas. En la presente publicación se realiza una descripción detallada deesta política de incentivos, desgranando sus características y fundamentos y analizando su evo-lución en función de las prioridades que cada año han establecido los Planes de Acción para el


Empleo, planes que representan la concreción española de la estrategia común europea a favordel empleo.

Se recoge también una interesante aportación al tema del papel que puede jugar la negocia-ción colectiva en la mejora de los niveles de empleo, en su estabilidad y calidad y, en definitiva,en todo aquello que conjuga el beneficio más directo a las empresas y trabajadores incluídos encada caso en el ámbito específico de negociación con los intereses generales del sistema produc-tivo, de la economía y de la sociedad. El establecimiento de cláusulas sobre creación de empleo,sobre limitación de la temporalidad, sobre formación continua de los propios trabajadores, sobrereducciones de jornada, sobre mayor utilización de la contratación a tiempo parcial o sobre mo-dulaciones de la jubilación para los trabajadores de mayor edad, son cuestiones que requierenuna mayor implicación de los agentes sociales a través de los pactos bilaterales en los que perió-dicamente negocian sus condiciones de trabajo y actividad.

Otro de los temas abordados es el de la discriminación en el empleo, ahondando en la dificul-tad de conjugar en la práctica dos principios que constituyen derechos esenciales claramente re-conocidos por la legislación: el poder y la libertad del empresario para organizar su actividad ycontratar a sus trabajadores, por una parte, y el principio de no discriminación por razón desexo, edad, estado civil, raza, condición social, ideas, etc., por otra, principio éste avalado tantopor la Constitución española como por el Estatuto de los Trabajadores.

En fin, en otro análisis se nos ofrece una descripción del proceso seguido por la Unión Euro-pea en la configuración de una política común de lucha contra el desempleo que, iniciada tími-damente en el año 1994, se ha afianzado a partir de la inclusión en el Tratado de Amsterdam deun nuevo título sobre empleo y del comienzo de su aplicación tras la Cumbre Extraordinaria ce-lebrada en Luxemburgo en diciembre de 1997 y que se ha concretado en la aprobación, hasta elmomento, de cuatro Planes anuales de Acción por parte de cada Estado miembro. Descripciónque se acompaña, en otros artículos, de un tratamiento pormenorizado de algunas de las líneasde acción que se contienen en los planes de actuación de nuestro país, como es el caso del impul-so al espíritu emprendedor o trabajo por cuenta propia, el fomento de las actividades del volun-tariado o sector no lucrativo, cuyas posibilidades de creación de empleo son muy elevadas o elcambio de actitud, por parte de los poderes públicos, en lo que se refiere a unos planteamientosque en los últimos veinte años han favorecido la anticipación en la edad de jubilación y que aho-ra deben ser modificados en sentido opuesto, introduciendo mecanismos que permitan e incen-tiven a empresas y trabajadores a alargar la vida activa de estos últimos.

En definitiva, el presente número de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socialesdedicada a «Derecho y Empleo» deberá contribuir a enriquecer el debate y apuntar materiaspara la reflexión en torno a un tema que sigue siendo, hoy por hoy, uno de los grandes retos denuestra sociedad, como es el contar con un mercado de trabajo adaptado a las nuevas necesida-des sociales, capaz de garantizar un empleo de calidad para todos y vehículo de inclusión y co-hesión social.

Mi agradecimiento, por tanto, a todos los colaboradores por sus aportaciones, sin duda enri-quecedoras, y mi deseo para sus destinatarios finales de que sea una herramienta útil y cons-tructiva.

JUAN CARLOS APARICIO PÉREZMinistro de Trabajo y Asuntos Sociales

8

PRESENTACIÓN


Editorial

Editorial

ALFREDO MONTOYA MELGAR *

Este nuevo número de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Serie De-recho del Trabajo) dedica los doce estudios que lo componen al tema común de «Derechoy Empleo», abordando los problemas jurídicos básicos que hoy plantea la situación del

empleo y la necesidad de fomentarlo y mejorar su calidad.

Como introducción inmejorable al conjunto de reflexiones jurídicas sobre el empleo que inte-gran este volumen hemos elegido un ensayo clásico, publicado por primera vez hace veinte añosy, pese al tiempo transcurrido desde entonces, lozano y pleno de actualidad: la conferencia queD. Manuel Alonso Olea pronunció en 1982 en el Círculo de Empresarios sobre «El trabajo comobien escaso». En este estudio, que tanta influencia doctrinal ha ejercido desde su publicación, elMaestro del Derecho del Trabajo lleva a cabo una interpretación �no sólo de jurista sino tam-bién, y con sus palabras, de profesor de humanidades y ciencias sociales, que asimismo lo es yen grado máximo� sobre el fenómeno de la reducción del tiempo de trabajo. Lúcidamente ad-vierte Alonso Olea sobre la actual (entonces y ahora) dimensión de las peticiones en pro de esareducción; ya no se trata de que quienes trabajan trabajen demasiado, como ocurrió en épocaspasadas, sino que se trata de pedir el reparto del trabajo para que quienes lo tienen puedancompartirlo con los que carecen de él. El ensayo muestra el conjunto de factores determinantesde esta nueva situación �económicos, tecnológicos, demográficos� y ofrece al tiempo un sol-vente repertorio de fórmulas (entre ellas, jurídicas) con las que afrontar la necesidad de distri-buir el trabajo entre todos.

Tras este estudio introductorio, el trabajo que firma la profesora Rosario Cristóbal Roncerositúa el tema del empleo en el marco jurídico comunitario europeo, ocupándose de la evoluciónde las instituciones sobre el empleo en ese ámbito así como del protagonismo adquirido por ellasa partir del Tratado de Amsterdam. Objeto de especial atención son las Directrices sobre empleoy las conclusiones alcanzadas en la materia en el seno de los Consejos Europeos, que insisten enfinalidades como la mejora de la inserción profesional, el desarrollo del espíritu de empresa, elfomento del empleo y de la capacidad de adaptación de empresarios y trabajadores a las nuevassituaciones productivas, el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres...En fin, la autora destaca oportunamente el valor comunitario del diálogo social entre los inter-locutores sociales como medio de impulsar políticas de fomento del empleo y su calidad.

Varios de los estudios reunidos en este volumen tienen por objeto central de análisis el grantema jurídico (y, claro está, social y económico) de la estabilidad en el empleo. En el artículo queincluimos, nosotros mismos volvemos sobre la idea del valor social y económico del principio dela estabilidad en el empleo, y recordamos su evolución en nuestro Derecho, que ha conocido fa-ses de exaltación y de depresión; contemplando la situación jurídica de los últimos años, adver-

11

* Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.


timos lo que parece un renacimiento o recuperación del principio, al que en algún momento, ycon toda razón entonces, se dedicó un réquiem de despedida. Como contrapunto de las reformasde 1984, las comprendidas entre 1997 y el año en curso abren una decidida línea a favor de lamejora cuantitativa y cualitativa del empleo estable y de lucha contra la precariedad contrac-tual. Atendiendo precisamente a la evolución operada desde la «descausalización» de los contra-tos de duración temporal a la vuelta a la «causalización», la profesora Raquel Aguilera Izquierdotraza un completo cuadro �normativo, pero atento también a la evolución de la jurisprudenciay de la negociación colectiva� sobre los orígenes del contrato temporal para fomento del em-pleo, a partir de los años 70, sobre la expansión extraordinaria de esa figura con la liberalizaciónlegislativa de 1984, sobre la reforma de 1994 restableciendo la causalidad, así como sobre las re-formas de 1997, delimitativas de los supuestos en que se permite la contratación temporal, y de2001, que encomiendan a la negociación colectiva el control de la utilización de los contratostemporales. En fin, este grupo de estudios inspirados en el principio de estabilidad en el empleose completa con el del profesor Francisco Javier Torollo González, que vuelve sobre un tema bienconocido por él: las políticas de fomento del empleo y, en concreto, el desarrollo de estas políticasen el vigente Plan de Empleo del Reino de España. Tras recordar el marco comunitario al queresponden estas políticas, el autor expone sistemáticamente los distintos incentivos al incre-mento del empleo y su calidad, tanto en la celebración de contratos inicialmente indefinidoscomo en la transformación de contratos temporales en indefinidos. El trabajo pormenoriza lasdistintas categorías o grupos de trabajadores cuya contratación (o transformación contractual)da lugar a los beneficios legales, y estudia el complejo régimen jurídico de las bonificaciones deseguridad social con que se incentiva el empleo estable, concluyendo el estudio con un completoanálisis del moderno contrato para el fomento del empleo estable.

Otro grupo de los estudios del presente número de la Revista toma como polo de atracción desus reflexiones la incidencia de la jubilación y sus diversas modalidades sobre el empleo. Tal esla finalidad del meditado trabajo de la profesora Yolanda Sánchez-Urán Azaña sobre el empleoy los trabajadores de edad avanzada. Demostrando una vez más el indisoluble connubio, comose dijo con expresión afortunada a otros efectos, entre el Derecho del Trabajo (y del empleo) y laseguridad social, la jubilación (no siempre compañera de la vejez) y la situación del empleo y delmercado de trabajo presentan estrechos vínculos. Reaparece hoy (si es que se hubiera ido) contodo su alarmante potencial el factor demográfico del envejecimiento de la población, cuya pe-sada carga para la seguridad social tan bien destacó Alonso Olea en su conferencia de 1982. Eldebate en torno al valor de las jubilaciones anticipadas y prejubilaciones como pretendidos me-canismos de generación de empleo se replantea por la autora, atenta no sólo a la perspectiva na-cional sino también a la comunitaria. A la figura de la jubilación forzosa como hipotética medidade creación de empleo dedica su especializado estudio el profesor José Luis Tortuero Plaza, quedespliega una cuidada elaboración argumental para razonar el alcance que a su juicio conllevala reciente derogación de la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores; vexata

quaestio como lo demuestra la diversa opinión que sustentan en el trabajo también incluido eneste número los profesores Antonio V. Sempere Navarro y Alberto Nicolás Franco, que ofrecenun amplio y pormenorizado razonamiento sobre el significado de dicha derogación en el contextodel estudio de las diversas modalidades de cláusulas sobre fomento del empleo incluidas en lanegociación colectiva: cláusulas de estabilidad, sobre jubilaciones incentivadas, formación pro-fesional, reducción de jornada, limitación del pluriempleo, y, precisamente, cláusulas de jubila-ción forzosa cuya viabilidad y vigencia tras la derogación referida, se debate por la doctrina.

Las tensiones posibles entre el ejercicio del poder empresarial y la prohibición de discrimina-ción en el empleo, o lo que es igual entre la libertad contractual y la autonomía privada del em-presario y el derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo constituyen el objeto del

12

EDITORIAL


estudio del profesor Alberto Cámara Botía, que, con el rigor que siempre admiramos en él, deli-mita la discriminación y la desigualdad lícita, acota los momentos precontractuales y contrac-tuales propicios a la discriminación en el empleo, selecciona la jurisprudencia más ilustrativaen la materia y plantea cuestiones tan trascendentales como la relativa a las consecuencias dela no contratación discriminatoria, que resuelve con gran conocimiento del Derecho nacional ycomparado.

Las tres aportaciones restantes que completan este número se dedican a otros tantos temasespecíficos, todos ellos con el denominador común del fomento del empleo, y todos ellos dotadosde particular actualidad. Así, la profesora Raquel Yolanda Quintanilla Navarro analiza la nuevafigura del contrato de inserción, destacando al tiempo que su naturaleza de instrumento de po-lítica activa de empleo, su carácter de contrato de trabajo en sentido propio. La autora lleva acabo una detenida labor comparativa entre el contrato de inserción y los trabajos de colabora-ción social, trazando luego los rasgos distintivos de los sujetos del contrato de inserción, el obje-to de éste y su específica función político-social. La profesora Beatriz Gutiérrez-Solar Calvo seaproxima al tema del fomento del empleo desde un ángulo distinto al dominante en las restan-tes aportaciones, pero no por ello ajeno a la noción de política de empleo cuyo alcance aplica laautora con acertado criterio amplio; ese ángulo es el del trabajo autónomo. El estudio sistema-tiza y valora las medidas de creación de empleo autónomo a cargo de los poderes públicos, for-mulando una serie de propuestas de incentivación del trabajo autónomo y de mayor protecciónjurídica de éste; propuestas que quedan abiertas al interrogante de la viabilidad de que el De-recho del Trabajo pueda abrirse a la tutela del trabajo no subordinado. La profesora Nuria deNieves Nieto cierra la sección de estudios con uno de evidente interés sobre el voluntariado y elempleo en el llamado «tercer sector», esto es, el sector distinto del Estado y del mercado, no mo-vido por el ánimo de lucro, y que, indudablemente, viene operando como generador de empleodirecto e indirecto en un ámbito tradicionalmente ajeno a las iniciativas públicas y privadas. Laautora sitúa adecuadamente al lector recordando la naturaleza jurídica del voluntariado, susdiferencias con las relaciones laborales y, pese a ello, las similitudes que se presentan entre cier-tos derechos y ciertos deberes del voluntario y el trabajador asalariado.

La sección documental de este número incluye el texto íntegro de la Ley 12/2001, de 9 de ju-lio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad. El volumen se cierra con tres recensiones: la de la profesora lcíar AlzagaRuiz sobre las Actas del Seminario internacional de Burdeos sobre «La inseguridad del empleo»,la de la investigadora Francisca García-Núñez Serrano sobre el Informe 1/2001 del Consejo Eco-nómico y Social de España relativo a «La estrategia europea de empleo», y la nuestra sobre lamonografía de César Miñambres Puig «La estabilidad de funcionarios y trabajadores, ¿una grandistancia entre ambas relaciones de empleo?».

13

ALFREDO MONTOYA MELGAR


14

EDITORIAL


I. Estudios

El trabajo como bien escaso *

MANUEL ALONSO OLEA **

Cuando mi colega el Prof. Fernando

Suárez me invitó a estar con ustedes

y a pronunciar esta conferencia o en-

tretener esta charla, pensé mucho cuál po-

dría ser tema adecuado.

El primero que se ofrece naturalmente en

esta circunstancia a un jurista de oficio, es un

tema jurídico; pero quizá nos ocurra a quie-

nes dentro del oficio de juristas tenemos la

concreta especialidad de tratar de enseñar

Derecho que, llegados los meses de junio o ju-

lio, al final de un largo curso académico, sen-

timos la necesidad de disiparnos hacia otros

temas que sirvan de alivio transitorio a los de

explicación íntegra, lo que siempre ha sido mi

caso, del programa de la asignatura.

Tanto más sentimos esta necesidad si el pro-

grama es uno de los de contenido ingente, casi

monstruoso, característico de lo que como Dere-

cho del Trabajo hay que explicar en un curso or-

dinario en nuestras Facultades de Derecho de

plan clásico, como lo es la mía, la Facultad de

Derecho de la Universidad Complutense de Ma-

drid: Derecho individual del trabajo, relación

directa entre trabajador y empresario, una de

las más complejas del mundo jurídico actual;

Derecho colectivo del trabajo, comprendiendo

la exposición del sistema de organizaciones de

empresarios y de trabajadores, y las de éstos in-

ternas y externas a la empresa �sindicatos y

comisiones del personal� y la contemplación

laboral de ésta, de la empresa, así como sus re-

laciones mutuas de composición a través de

convenios colectivos, y de pugna a través de

conflictos colectivos, desde la elección de repre-

sentante de personal en empresas de menos de

cincuenta trabajadores hasta los efectos sobre

la relación de trabajo de la participación activa

en una huelga ilegal; Derecho procesal del tra-

bajo, con todo un sistema u orden jurisdiccional

a su servicio, una ley procesal propia y una in-

gente masa jurisprudencial de desarrollo. Y, si

aun esto fuera poco, Derecho de la seguridad

social en la que la imponente masa de recursos

económicos que se destina a su sostenimiento,

guarda correspondencia con la masa normativa

imponente dedicada a su regulación.

Decía, pues, que acabada la exposición de

un programa con este abrumador contenido,

con la exposición en la última lección de las

prestaciones asistenciales del extinguido Fon-

do Nacional de Asistencia Social, restan po-

cos ánimos al expositor para volver sobre su

exposición seleccionando alguno de los temas

ya expuestos. Cabría, es claro, la profundiza-

ción sobre alguno de ellos en concreto, pero

esto es más bien propio de un seminario jurí-

dico y por lo mismo es impropio del tipo de

reunión que hoy me trae ante ustedes.

Así es que, dejando a un lado lo que estricta-

mente me otorga mi calificación profesional, lo

17

* Dedicado monográficamente el presente número

de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales

al tema de «Derecho y Empleo», ningún estudio podría

introducir en tal materia con mayor autoridad que este

clásico ensayo del Maestro Alonso Olea, que constituye

el texto íntegro de la conferencia que pronunció el día

15 de julio de 1982 en el Círculo de Empresarios.** Catedrático de Derecho del Trabajo. Emérito de

la Universidad Complutense de Madrid. Académico de

Número de las Reales Academias de Legislación y Juris-

prudencia y de Ciencias Morales y Políticas.


que puedo y debo saber hacer por razón de mi

oficio, como dijera Suárez �otro Suárez aho-

ra, Francisco�, he optado por reflexionar ante

ustedes y con ustedes sobre uno de los grandes

temas sociales de nuestra era, lo que en el fondo

es también, si bien se mira, un tema jurídico,

habida cuenta de que lo jurídico es una vertien-

te integrante de la realidad social, de «lo que

pasa en la calle», como en boca del profesor de

retórica pusiera Antonio Machado, el tipo de

conductas allende las de simple moral y las de

urbanidad simple que la sociedad reputa como

necesarias y que por ello exige, como dice el

maestro Guasp. Quizás ello, dicho sea de paso, si

no siempre justifica, al menos sirve para expli-

car la ubicuidad del jurista o del abogado do-

quiera se plantean problemas sociales.

Supongo que esta introducción larga por

demás es suficiente, probablemente es inclu-

so excesiva, para que me tengan ustedes aho-

ra aquí hablando sobre el tema de El trabajo

como bien escaso; como es ya tiempo de inten-

tar penetrar en él.

En nuestra experiencia histórica, en la de

ustedes y en la mía, hasta quizá hace apenas

unos años, experiencia además que hemos

compartido con las generaciones que nos han

precedido desde hace siglo y medio o dos si-

glos, en España y en general en el Occidente

europeo, en el tiempo histórico, si son menes-

ter fechas y episodios concretos, transcurrido

desde que se instalaran las primeras máqui-

nas eficientes de vapor patentadas por Watt

para mover husos y telares, desde, por decirlo

de una vez, la explosión histórica de la Revo-

lución industrial, desde entonces, hasta épo-

ca recientisima, cuando hemos hablado de los

tiempos de trabajo siempre lo hemos hecho con

el subconsciente puesto en la necesidad de su

reducción. La cuestión de la jornada de trabajo,

con apellidos cualesquiera �«normal»�, «má-

xima», «legal»� ha sido una forma sincopada

de expresar la conveniencia o necesidad de la

reducción de los tiempos de trabajo.

La idea matriz era la de que se trabajaba

demasiado; la de que se forzaba al hombre a

estar ocupado, en lo que Aristóteles hubiera

llamado el «negocio», demasiadas horas; la de

que �dejando a un lado la carga ideológica o

politica, razonable o demagógica, de su for-

mulación� la duración del trabajo oprimía y

quitaba tiempo necesario para la cultura y el

esparcimiento del trabajador, cuando no, al

invadir el tiempo de descanso, aliada como lo

estaba la invasión con condiciones insalubres

e inseguras de trabajo, acortaba o arriesgaba

su vida misma.

Si dirigimos ahora, en los días en que nos

encontramos, y no mucho antes, insisto, la

mirada hacia estos mismos problemas, en

primer lugar constataremos su similitud su-

perficial externa: se sigue hablando de que las

horas de trabajo anuales, semanales o diarias,

deben ser reducidas progresivamente, dismi-

nuyendo las jornadas diarias, aumentando la-

longitud de los fines de semana o ampliando

los períodos de vacaciones.

Pero una contemplación que, por lo demás,

no necesita ser profunda en exceso, pero sí

que penetre algo bajo la superficie, revela un

giro radical en las motivaciones de fondo, por

expresarme de algún modo, de la insistencia

sobre la reducción de los tiempos de trabajo.

Probablemente ya no se piensa que, en ge-

neral, cada uno �sobre todo si trabaja por

cuenta ajena y no lo hace precisamente en

trabajos directivos o puramente intelectua-

les, puesto que en éstos los tiempos de trabajo

siguen creciendo, aparte de que en ellos y lo

mismo en el trabajo por cuenta propia, no hay

fronteras tan claras entre tiempo de trabajo y

tiempo de esparcimiento, entre ocio y nego-

cio� ya no se piensa, digo, que cada uno, con

las salvedades hechas, trabaje excesivamen-

te, menos aún que lo haga durante tiempos

abrumadores, no viéndose entonces que en

virtud de esta causa antigua, operante a lo

largo del período a que me he referido, haya

una necesidad social estricta de nuevas re-

ducciones; lo que por otro lado debiera ser ob-

vio al contemplar cómo las jornadas máximas

se han reducido, digamos en lo que va de si-

18

ESTUDIOS


glo, las doce o diez diarias, seis días a la se-

mana, esto es, setenta o setenta y dos duran-

te ésta, a las cuarenta o cuarenta y dos

semanales actuales �y ya aprovecho para

decir que la semana ha sustituido al día en la

fijación de las jornadas legales y normales�

que pueden darse hoy como medias; por no

hablar del aumento de las vacaciones (simbó-

licamente desde los siete días del artículo 35

de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 a

los 23 días del Estatuto de los Trabajadores

de 1980), o de las reducciones ulteriores de

unas y ampliaciones de las otras a través de

las normas sectoriales de las ordenanzas la-

borales y de los convenios colectivos.

Formulémonos, pues, la pregunta que lo

hasta aquí tan brevemente expuesto exige:

¿por qué, situado ya en límites reconocida-

mente razonables, se sigue pidiendo, y aun

con insistencia acrecentada, la reducción del

tiempo de trabajo?

Anticipando ideas, la respuesta hay que

trasladarla desde cada persona o trabajador

aislado, a la colectividad de personas o traba-

jadores y hacerla en contemplación del hecho

de que unos tienen trabajo al que dedicar su

tiempo y otros carecen de él. Dicho escueta-

mente y con claridad, sin perjuicio de lo que

seguiré exponiendo, creo que no se trata de

que cada uno deba tener menos trabajo y de

que por consiguiente todos trabajen menos,

sino de que unos trabajen menos para que el

trabajo que así liberan pueda ser apropiado

por otros; dicho de otra forma, de lo que se

trata no es tanto de operar sobre el tiempo to-

tal de trabajo disminuyéndolo, como de man-

tener, y aun de aumentar, el tiempo total

distribuyéndolo.

La constatación de que efectivamente éste

es el enfoque actual sería de gran sencillez

ante la abundancia de testimonios; no voy a

hacerla aquí, entre otras cosas por no ser mo-

roso en exceso, aparte de por tenerla hecha

en otros lugares. En lo que sí quisiera dete-

nerme es en la naturaleza y en el carácter de

los hechos que se constatan y en los proble-

mas duros y esenciales que de ellos derivan.

Resumidos en su formulación, estos pro-

blemas se reducen al que presta su rúbrica a

estas palabras que estoy pronunciando: El

trabajo y su escasez, o El trabajo como bien

económico escaso, quedando así justificado el

título de esta conferencia.

En efecto, la crisis económica actual, la si-

tuación crítica por la que atraviesan las rela-

ciones sociales industriales y económicas de

los países desarrollados, entre otras cosas, es

una crisis de escasez o falta de trabajo en re-

lación con las personas dispuestas a trabajar

y con el sistema de necesidades que satisface

el aparato productivo actual al que pretenden

incorporarse.

La mutación desde un trabajo cuya reduc-

ción se pedía por su carácter abrumador y ex-

cesivo, a un trabajo reducido y soportable,

pero del cual sigue aún pidiéndose su reduc-

ción, ahora por la necesidad o el deseo de su

reparto, ha sido relativamente súbita, porque

no ha sido claramente aparente la evolución

origen de la mutante, supuesto que estos si-

miles biológicos sean utilizables en este con-

texto.

Suponiendo que lo sean, o que se me per-

mita su uso metafórico, varios factores u ór-

denes genéticos han convergido en el tiempo

para producir la mutante, son a saber:

En primer lugar, la aparición y desarrollo

de tipos de tecnología caracterizados por el

número de personas comparativamente redu-

cido para su aplicación y manejo prácticos.

Respecto de la gran Revolución industrial,

ya se percataron sus testigos de que uno de

sus caracteres esenciales era el de que «una

sola máquina efectuaba el trabajo de miles de

hombres», como dijera Owen. Pero también

se percataron los contemporáneos de la evo-

lución sucesiva del sistema industrial abierta

a finales del XVIII y principios del XIX, de

que a plazo medio y largo las máquinas gene-

19

MANUEL ALONSO OLEA


raban más empleos que extinguían, al ali-

mentar producciones y consumos crecientes e

inconcebibles en el premaquinismo. En el

ejemplo típico �por la violencia de las reac-

ciones contra su implantación, en toda Euro-

pa, desde Manchester a Barcelona; típico

también porque fue la industria punta de la

Revolución industrial� en el ejemplo típico,

digo, representado por la industria textil, pa-

rece hoy de evidencia absoluta que la indus-

tria textil mecanizada generó a la larga

muchos más empleos que los que hubiera po-

dido generar, si esto hubiera sido siquiera

pensable, una prolongación en el tiempo de la

industria textil manual; porque aquella per-

mitió lo que al alcance de ésta no estaba, a sa-

ber, la generalización del, llamémoslo vestir

bien o adecuadamente, vestir a poblaciones

desnudas o mal vestidas, lo que exigió pro-

ducciones ingentes y dedicación de personal a

las mismas que compensó, por decirlo de al-

gún modo, su reducción por aumento de pro-

ductividad.

Pero respecto de la tecnología moderna,

simbolizada por el computador y sus deriva-

dos, nadie está seguro de que, tras la reduc-

ción inmediata drástica de las necesidades de

mano de obra, vaya a la larga a generarse

una ampliación de éstas. Los indicios, y las

opiniones autorizadas, más bien son los con-

trarios, o mantienen el parecer contrario.

El primer factor en consecuencia es éste:

se produce cada vez más con menos personas;

y las cosas estando como están, rebus sic

stantibus, si me permiten ustedes el uso aquí

de esta expresión jurídica tan útil, no se ve

que esta tendencia vaya a invertirse.

En segundo término, y quizás este elemento

sea el decisivo, una satisfacción generalizada

en los países industrializados del sistema de

necesidades que los hombres hemos inventa-

do hasta ahora.

Hasta tal punto es esto cierto, que en más

de una ocasión se dice que es inútil, o hay que

meditar mucho, el que se proporcionen estí-

mulos a la inversión, ante la presencia de

cuantiosas inversiones ya hechas, ociosas por

falta de posibilidad de colocación de lo que

producirían si operaran a rendimiento nor-

mal o pleno. La impresión que en el profano, en

general, causa la economía de Occidente es que

ésta no se invierta poco, sino de que hay una

gran incertidumbre sobre en qué invertir.

Cuando menos, lo que el común de las gen-

tes �a cuyo número pertenezco� ve, son

mercados sobresaturados, especialmente los

de bienes cuya vida uti1 y normal para sus

consumidores o usuarios se prolonga durante

varios años, cuando aquéllos no se dejan lle-

var por la irracionalidad del cambio continuo

de su equipamiento personal y doméstico por

productos sustancialmente iguales, salvo me-

joras técnicas minúsculas, a los que desecha.

Saltar del transporte a pie o en caballería al

transporte en ferrocarril o en automóvil y

aun, si se quiere, de éstos al transporte en

avión, implica la aparición de una necesidad

nueva de medios de transporte a satisfacer y,

consiguientemente, digamos, para el indivi-

duo la necesidad de proveerse, por ejemplo,

de un automóvil, o para la nación de una flota

aérea; cambiar de automóvil o de aviones con

periodicidad distinta y más rápida de la vida

normal del uno u otros, no es satisfacer nin-

guna nueva necesidad, sino atender a un ca-

pricho individual o social, o acomodarse a

una norma emocional, que no racional, de

emulación de los consumos del vecino, sea

éste el de la casa de al lado, sea el de la na-

ción de al lado.

No sé si los ejemplos anteriores son sufi-

cientemente significativos respecto de la idea

general que quiero expresar, que es ésta: la

Revolución industrial inventó un nuevo siste-

ma de necesidades y por eso fue una evolu-

ción radical; como milenios antes el Neolítico

había inventado a su vez otro sistema de nece-

sidades, y por eso fue también una verdadera

revolución, de ahí la comparación insistente

entre ambas por los historiadores de las civi-

lizaciones y las culturas, y aun la afirmación

temática de que aquéllas han sido las dos ver-

20

ESTUDIOS


daderas y únicas grandes revoluciones de los

modos materiales de vivir del hombre en

nuestro planeta.

Inventado el sistema de necesidades,

transcurren decenios o siglos para su satis-

facción, períodos de desarrollo económico y

actividad productiva intensos; seguidos de

períodos mucho más dilatados, habrá que de-

cir por desgracia, de necesidades satisfechas

y de estancamiento hasta la invención de un

sistema de necesidades nuevo.

La tesis es, pues, que el sistema de necesi-

dades inventado por la Revolución industrial

ha quedado ya satisfecho, y que los perfeccio-

namientos técnicos sucesivos menores no satis-

facen nada nuevo o satisfacen poco, suscitan

la glotonería y tras ésta el hastío; como suscita-

ron una y otro, aunque de otro tipo, el estan-

camiento y la satisfacción de las necesidades

pre-industriales.

Se me dirá inmediatamente que no es cier-

to que todas las necesidades actuales estén

satisfechas en todas las regiones del mundo,

lo que por supuesto es verdad. Volveré sobre

esto.

No voy a volver, en cambio, sobre una obje-

ción posible a este segundo factor, que quizá

podría formularse diciendo que todo esto no

ha podido ocurrir de un día para otro, o que la

historia próxima o muy próxima �las dos dé-

cadas comprendidas entre 1950 y 1970, por

ejemplo� muestra períodos de desarrollo in-

tenso, o de satisfacción intensa de necesida-

des insatisfechas, y que esta situación no se

compagina con el esquema que estoy descri-

biendo. La respuesta a la objeción es que ta-

les necesidades no eran nuevas y que la

necesidad del desarrollo aparente para su sa-

tisfacción, surgió de las destrucciones masi-

vas del aparato productivo consecuencia de la

guerra, como inmediatamente antes el equi-

pamiento para ésta había reactivado ficticia-

mente la actividad económica.

La objeción se destruye así sin más que re-

flexionar sobre la irracionalidad de los com-

portamientos que tiene como premisa. Ver la

solución en la guerra en las postrimerías del

siglo XX y, por tanto, en la necesidad primero

de construir, para destruir después y para des-

pués reconstruir lo destruido �aun dejando a

un lado los tipos terroríficos de destrucción hoy

posibles, con lo que la solución carece incluso de

realismo� o razonar históricamente que las

epidemias de peste en el siglo XIV, y las más

suaves sucesivas, solventaron durante largo

tiempo los problemas demográficos europeos,

pensar de este modo, digo, es creer que la so-

lución pasa por la catástrofe previa; si la gue-

rra y la peste al fin han de solventar todo,

según la frase implacable de Tomas Hobbes,

¿para qué pensar y por qué afanarse?

Sólo que la razón humana pide soluciones

racionales; del mismo tipo de las que Tomas

Hóbbes quiso buscar, dicho sea de paso; y és-

tas piden la paz con la que, dijo el padre Ma-

riana, significamos todos los bienes, como con

la guerra significamos todos los males.

En tercer y último lugar �y más bien por

no hacer inacabable esta lista de causas, pues

alguna otra podría traerse a colación� ese

oscuro motor de la historia que es la demo-

grafía sigue actuando, ahora como siempre, y

en los países desarrollados industrialmente

haciéndolo ahora de forma especial, distinta

desde luego al incremento numérico de la po-

blación.

La Revolución industrial llegó en su día

a la biología, a la farmacología y a la medici-

na, generando tanto descensos perpendicula-

res de la mortalidad infantil como aumentos

asimismo espectaculares en la duración pro-

media de la vida humana, con lo que la pobla-

ción envejecida y anciana, con posibilidades

decrecientes de ocupación a medida que crece

el envejecimiento, es un porcentaje cada vez

mayor.

Passim, éste es el problema esencial ac-

tual de la seguridad social, aquí traducido

como incremento espectacular y continuado

del costo de las pensiones de vejez �cada vez

21

MANUEL ALONSO OLEA


más ancianos por más tiempo� combinado

en la generación que nos ha tocado vivir con

una disminución importante de la población

activa ocupada, escaseando así los recursos

para el mantenimiento de la ancianidad inac-

tiva, recursos que han de dedicarse también,

en medida importante, a atender los costos

de sostenimiento, a nivel de subsistencia

cuando menos, de los activos parados forzo-

sos. Pero de estos temas me he ocupado en

otros lugares y no quisiera insistir sobre ellos

aquí, ni insistiré, pues.

Si el efecto de reducción de las posibilida-

des de trabajo por el avance tecnológico, fac-

tor primero, es patente y claro; si el de la

satisfacción de las necesidades y consiguiente

saturación de los mercados, factor segundo,

deviene igualmente obvio en cuanto se dirija

sobre el problema una mirada que penetre un

poco bajo su superficie, y evidente es también

su efecto primario concurrente de reducción

por esta vía de las oportunidades de empleo,

esto es, de escasez de trabajo disponible; y si

el problema se agudiza o el adicional de las

capas marginales de población, señalada-

mente de los ancianos, personas en la tercera

edad, como hoy se dice, factor tercero, se per-

cibe en toda su gravedad el problema que,

reiterándolo, sirve de título a esta conferen-

cia, El trabajo como bien escaso.

Expuesta como ha quedado la situación

crítica en cuanto al empleo, tal y como acerta-

da o erróneamente la percibe quien os habla,

no se puede hurtar el riesgo, por enorme que

sea éste, que lo es, de mirar hacia adelante

para tratar de ver o entrever las soluciones

posibles, o imaginables al menos, y discurrir

sobre ellas.

Es claro que no estoy en posesión del atre-

vimiento, menos aún de las luces, necesario

para pensar cuál pueda ser un futuro sistema

de necesidades del hombre que desencadene

un nuevo y potente desarrollo económico y so-

cial. El pensamiento utópico es siempre peli-

groso, pero si carece además de bases lógicas

sobre las que discurrir, deja incluso de ser

utopía para convertirse en incoherencia.

Pensar en un mundo ilógico es incoherente,

y carecemos incluso de estructuras mentales

adecuadas para ello, como señaló Sartre; qui-

zá no se trate exactamente de esto, pero sí de

que desde mi plano modesto soy incapaz de

asomarme a un mundo lógico de necesidades

enteramente nuevas.

Me limitaré, por lo tanto, en este respecto

a una reflexión baladí, a fuerza de ser obvia:

si los hombres han pisado la Luna, e ingenios

por ellos construidos se han posado en Venus

y Marte, e ingenios por ellos lanzados nos

han transmitido fotografías de Júpiter y Sa-

turno, parece indudable que esto anuncia

una nueva era en la vida del hombre y con

ella un sistema nuevo de necesidades para

nuevos modos de vivir. Sangra por ello el co-

razón cuando se oye de decisiones de recorta-

miento de programas espaciales, mucho más

cuando se sospecha que parte de ellos se dedi-

can a investigaciones prebélicas, para iniciar

una vez más el proceso de inversiones para la

destrucción, con la duda de si esta vez la re-

construcción será posible.

Pero nada más diré a este respecto, con

todo y con ser el respecto éste el verdadera-

mente esencial.

Posiblemente sea éste el lugar más apro-

piado para retomar el tema sobre el que dije

hace un rato, que iba a volver, esto es, el de la

insatisfacción actual en amplias regiones del

mundo del sistema también actual de necesi-

dades.

Que los índices de desarrollo son distintos

en las distintas zonas del globo es hecho noto-

rio y, por tanto, no necesitado de prueba; que la

tecnología actual está en condiciones de elevar

las regiones subdesarrolladas al grado medio de

desarrollo de las industrializadas es hecho tan

notorio como el anterior; que existen en éstas

recursos ociosos, el trabajo humano incluido

entre ellos, de dedicación posible a esta fina-

lidad, parece también evidente, como lo es en

consecuencia que las producciones dirigidas

22

ESTUDIOS


hacia las regiones subdesarrolladas encon-

trarían en éstas un ámbito muy amplio de po-

sibilidades no agotadas de uso y consumo.

Imagino que las dificultades para caminar

en este sentido, esto es, para internacionali-

zar o globalizar el sistema productivo, son bá-

sicamente las dos siguientes:

En primer lugar, que el tirón inicial hacia

este tipo de satisfacción universal del actual

sistema de necesidades puede producir esca-

seces �de todo menos de trabajo, parece, di-

cho sea de paso� en los países desarrollados

suministradores, ante la falta de medios de

pago o de intercambio de los en vías de desa-

rrollo suministrados. Se me ocurre que hay

que considerar que esta situación sería tran-

sitoria, y que como tal debe ser aceptada,

aparte de que pueda haber problemas en la

depreciación intencionada de los bienes que

los países subdesarrollados puedan ofrecer

para el trueque. La depreciación histórica de

los combustibles líquidos, de la que sólo se ha

tomado conciencia con su apreciación súbita

y coactivamente impuesta por los producto-

res, es ejemplo bien significativo; como lo es

que el ataque a la multinacional como instru-

mento técnico de facilitación de intercambios,

cuando no está condicionado ideológicamen-

te, o de otra forma más cruda, sólo es reflejo

de una actitud anacrónica y arcaizante, ca-

rente de comprensión de los problemas actua-

les.

En segundo término, la inseguridad en

cuanto al pago, no hablemos en cuanto al ren-

dimiento de lo invertido, si de inversión se

trata, en país que sin estructuras administra-

tivas firmes de autocontrol no se controla po-

líticamente. Y, probablemente y sobre todo, el

riesgo de que la intranquilidad característica

de muchos de estos países desemboque en la

guerra abierta. La paz universal y perpetua

que Kant quería y predicaba, o una razonable

aproximación a ella, es así condición indis-

pensable para la internacionalización gene-

ral de los intercambios en la forma en que tan

brevemente ha quedado expuesta.

Que de nuevo este ingrediente para la so-

lución sea utópico, más utópico aún que el re-

lativo al nuevo sistema de necesidades, se

admite sin más. No es, sin embargo, incohe-

rente, está dentro de la capacidad humana el

conseguirla y, desde luego, está dentro de la ca-

pacidad humana el no montar los intercambios

con los países en vías de desarrollo en parte im-

portante sobre bienes no de producción sino de

destrucción para la reconstrucción penosa des-

pués, si acaso, de lo destruido; pero de esto ya se

ha hablado en términos generales.

No pasa de ser una constatación la de que,

en los países desarrollados, una parte cada

vez más cuantiosa de las demandas tiene por

objeto aquellos tipos de bienes no tangibles y

muy difícilmente cuantificables a los que lla-

mamos servicios. «Más de la mitad de la de-

manda privada �se ha dicho� se dirigirá [en

la década comprendida entre 1981 y 1990] ha-

cia el sector terciario», ofreciéndosenos en

consecuencia como una de las imágenes gene-

rales del futuro económico y social la de «una

sociedad postindustrial orientada» hacia los

servicios.

Por otro lado, lo formidable del rendimien-

to de las actividades de producción de bienes,

creciente sin descanso con la aplicación de

nuevas tecnologías, y su tendencia paralela a

reducir constantemente los períodos de trabajo,

como se ha razonado ya abundantemente, a la

vez pide y genera una demanda creciente de

bienes y, sobre todo, de servicios, de entrete-

nimiento y esparcimiento en los países indus-

trializados, donde estos fenómenos se dan. A

menor tiempo de trabajo mayor tiempo de

ocio, y necesidad creciente de dedicar éste a

alguna forma de actividad para el común de

las gentes para las que la actitud meramente

contemplativa �entre otras cosas porque

ésta exige dotes especiales y preparación pre-

via� es muy difícil de asumir, durante largas

horas al menos.

Puede que las manos invisibles de las que

como rectoras del acontecer económico habla-

ba Adam Smith, estén ya operando sobre es-

23

MANUEL ALONSO OLEA


tos presupuestos, encaminando las inversio-

nes hacia los servicios en general y, dentro de

ellos, hacia los de ocupación del tiempo cre-

ciente de ocio en particular. De donde se saca

que no se puede contemplar con una sonrisa

indulgente, menos aún con actitud de menos-

precio, el destino de recursos hacia este tipo

de acitividades que, por lo demás, son fuentes

generadoras de importancia suma de traba-

jos y, por consiguiente, de creación de puestos

para su satisfacción.

Decenas de millones de personas movién-

dose en vacaciones �o durante los fines de

semana; o durante los «puentes» ocasionales

que acompañan y amplían éstos� fuera de

sus hogares y demandando servicios distintos

de los habituales y en contextos también dis-

tintos de los habituales, exteriorizan necesi-

dades cuya satisfacción se pide cada vez con

más amplitud, que es preciso satisfacer, y que

bueno es satisfacer aunque sólo fuera por la

creación de los puestos de trabajo nuevos que

su satisfacción exige. Por no hablar de ocasio-

nes universales de festividad o diversión ma-

sivas, de las que el «Mundial 82» es ejemplo

excelente y próximo para nosotros �y para

muchos otros, si son aproximadamente cier-

tas, y no hay motivo para creer que no lo

sean, las horas de escucha y visión del públi-

co que se nos ofrecen� multirrepetido en

otros tiempos y lugares.

Si se quiere levantar el punto de mira y evi-

tar toda tentación de condescendencia �un

gravísimo pecado éste, en Economía como en

todo ámbito de relaciones sociales�, piénsese

en las necesidades crecientes de bienes y ser-

vicios culturales que piden personas cada vez

con más tiempo libre; y que si no se satisfacen

de este modo, ya se encargará la criminalidad

organizada de fomentar modos patológicos de

satisfacción, desde el juego ilícito a la droga;

quizás incluso, por algún defecto básico de

comprensión, del que la permisividad social

es fruto, estén ya consumiendo estos servicios

asociales o claramente antisociales recursos

económicos ingentes. Las manos aquí están

sucias y son bien visibles.

Es cierto que los servicios han sido siem-

pre el refugio característico del subempleo o

paro larvado, ocupando a más personas de las

necesarias. Pero la producción de servicios

puede ser racionalizada también, como lo es

la producción de bienes y, en definitiva, conclu-

yendo con ello esta parte, que se recomienden

las inversiones encaminadas hacia los servicios

no equivale sino a poner de manifiesto la auto-

rrecomendación que, a sí propias, se vienen ha-

ciendo las economías nacionales industriales

avanzadas desde hace ya bastantes años. En

Europa, en concreto, desde que concluyó el

período postbélico de reconstrucción.

Decía hace un momento que con lo ante-

rior concluía esta parte, llamémosla general,

de la exposición; me corrijo a mi mismo inme-

diatamente para hacer algunas consideracio-

nes adicionales.

La primera sería que la distinción entre

tiempo de trabajo y tiempo de ocio, tan clara

en determinados supuestos �típicamente en

los del trabajador manual que trabaja por

cuenta ajena, bajo un contrato de trabajo,

fuera de su domicilio, en un tajo o en un ta-

ller� deja de serlo en otros, y en alguno de

ellos se difumina casi por completo hasta el

punto de no poderse decir con exactitud ante

actividad dada si ésta implica la prestación

de un trabajo productivo o el entretenimiento

del ocio. No tengo ninguna certeza sobre cuál

sea su propia reflexión acerca de la naturale-

za del tiempo que tan benévolamente están

invirtiendo ustedes ahora y aquí en escuchar-

me; dudo mucho que piensen ni sientan que

se están divirtiendo, pero tampoco me es fácil

creer que ustedes crean que están ahora tra-

bajando, en el sentido usual de la expresión.

Mi caso, por dar las dos vertientes de nuestra

circunstancia común, sería la del profesor de

humanidades o ciencias sociales, que ha de

leer como parte de su trabajo y que además

descansa y se entretiene leyendo o cree que lo

hace.

Si se llega a la conclusión de que el ocio exige

un tipo de actividad completamente distinto

24

ESTUDIOS


del normal de trabajo y en ambiente por com-

pleto distinto del normal, podría resultar

que, paradójicamente, el tiempo de ocio de las

profesiones no manuales no sólo no ha au-

mentado, sino que ha tendido a disminuir; ta-

les son las exigencias actuales de formación y

conocimiento generales y especializadas, en

continuo cambio, que se exigen del trabajador

intelectual.

Si el trabajador intelectual es, además de

ello, un directivo u ocupa cargo de esta natu-

raleza, lo borroso de la distinción entre su

trabajo y su ocio aumenta, por lo mismo que

la preocupación por la dirección es perma-

nente en el directivo como permanente y con-

tinuada es la reflexión sobre sus tareas y sus

problemas. Sin necesidad de ser heredero de

una ética de trabajo sin reposo ni descanso,

son las compulsiones propias de su puesto las

que le llevan a la que en términos académicos

se calificaría de dedicación plena y exclusiva.

Alguien, en todo caso, ha de tener la aptitud

y a alguien ha de corresponder en una socie-

dad la tarea de la producción sin cesar de bie-

nes y de servicios, de los que la subsistencia

de la propia sociedad depende; lo que, passim

justifica sus recompensas sociales.

La segunda consistiría en decir que existen

formas sumamente satisfactorias de inversión

del ocio por parte de quien puede disfrutar de

él; las actividades ociosas expanden la persona-

lidad, pueden más y más humanizar al hombre

y, por consiguiente, la desviación de recursos

hacia su satisfacción cumple con la finalidad

general de alcanzar grados determinados de

bienestar que, en fin de cuentas, es uno de los

objetivos que deben proponerse los hombres vi-

viendo en sociedad.

La última parte de esta exposición va a de-

dicarse a temas en parte más concretos, en

parte más próximos a la realidad de cada día,

todos ellos relacionados con medidas que, ais-

ladas o combinadas, pueden adoptarse, y, en

medida varia, están siendo adoptadas en

nuestro país y fuera de él, para afrontar la si-

tuación crítica actual de escasez de puestos

de trabajo. Es un poco el «haremos... lo que se-

pamos» con que el Gobernador de Toledo mani-

festó su perplejidad cuando se le pidió que

practicara la insólita diligencia de prueba que

narra el inmortal romance de José Zorrilla.

Son, quizá, los que se van a exponer, los peque-

ños, más bien los parciales remedios, al lado

de los grandes o más bien generales.

Sobre el primero que viene a la mente, el

de ulteriores reducciones de la jornada de

trabajo, no quiero insistir especialmente, por

cuanto de hecho se están produciendo. No ya

la historia legislativa general de la jornada

máxima a la que ya me referí lo demuestra

así, sino también la reducción paulatina del

número anual normal de horas de trabajo

efectivo que puede apreciarse estudiando las

normas sectoriales, señaladamente los conve-

nios colectivos, del último decenio, por no re-

montarnos más lejos.

Este es el lugar, por cierto, para señalar

cómo la expresión jornada ha desnaturaliza-

do su etimología a través de su uso. Jornada

no tanto alude ya, o no sólo alude ya, al número

de horas que se trabajan o al trabajo prestado

durante un día, que es lo que originariamente

quiso significar, como al de las horas que se tra-

bajan durante la semana �ésta es la unidad de

tiempo hoy más relevante para conjugar traba-

jo y descanso� y aun al de las que se trabajan

durante el año. Lo que tiene su importancia

porque permite una flexibilización y acomodo

mucho mavor de los tiempos de trabajo que la

que consentía el sistema más antiguo de fija-

ción rígido de una jornada diaria. De hecho,

en general, hoy nueve horas diarias, y aún

más en determinadas actividades, están den-

tro de la «jornada» ordinaria o normal, siem-

pre que no se excedan los límites semanales o

anuales, lo que permite tipos de distribución

de tiempos antes impensables o muy difíciles

al confeccionar los calendarios (que además

de calendarios suelen ser horarios, dicho sea

de paso) anuales las empresas.

Pero, decía, esta reducción del tiempo de

trabajo se está produciendo, y a bastante ve-

25

MANUEL ALONSO OLEA


locidad, a través de las normas sectoriales;

una reducción general imperativa, sin tener

en cuenta o tratando de uniformar éstas, se-

ría hoy perturbadora y probablemente inne-

cesaria. Puede, en cambio, pensarse en un

aumento general del tiempo de vacaciones

anual, si éste no implica el cierre de la planta

o establecimiento durante la vacación, por-

que ello permite la apertura de puestos tem-

porales de trabajo para suplir a los que se

hallan en turno de vacaciones mientras éstas

duran, fórmula de trabajo temporal muy

aceptable para paliar algunas vertientes del

desempleo juvenil, sobre el que deben concen-

trarse los esfuerzos; repárese que en España

los jóvenes -�entre dieciséis y veinticuatro

años� son más de la mitad de los parados (el

57,5 por 100 exactamente en 1979); más de la

cuarta parte de los jóvenes está parada (el

25,2 por 100 exactamente en 1979).

La reducción de los tiempos de trabajo, si

ha de cumplir con la finalidad que ahora se

propone para ella de generar nuevos puestos,

frente a la tradicional de evitar el agotamien-

to del trabajador, no debe tener como conse-

cuencia -�como no debe tenerla el aumento

de las vacaciones, según se dijo, pero aquí en

grado mucho mayor aún� la inactividad del

establecimiento o planta sino, por el contra-

rio, su funcionamiento continuado, lo que im-

plica la utilización cada vez más intensa del

sistema de turnos de trabajo.

Imagino que seguirá siendo verdad la fra-

se que oí hace ya mucho tiempo de que no hay

máquina ni instalación, ni en general inver-

sión, que resulte cara si se la puede hacer

funcionar días tras día las veinticuatro horas

del día hasta su completo desgaste o amorti-

zación.

Los turnos de trabajo son, mirando el pro-

blema desde el personal, el sistema más ade-

cuado para cumplir con esta finalidad. No el

sistema de doble turno conocido de antiguo,

ni aun el de tres existente en algunas fábri-

cas. Se puede pensar en un cuarto turno de

trabajo, acomodando los horarios diarios y ju-

gando con la elasticidad que consienten las

jornadas semanales y anuales, a diferencia

de las diarias, y la posibilidad de traslado

de unos a otros días de los domingos y feria-

dos.

Es claro que dar entrada a un tercero o

cuarto turno, implica la admisión de personal

nuevo y adicional y puede, por ello, tropezar

con las reticencias generales acerca de la am-

pliación de plantillas, que se agudizan en

épocas de crisis. Para, en parte, contrarres-

tarlas, no parece que haya otro sistema sino

el de la flexibilizacion del empleo y de la du-

ración de los contratos de trabajo, combinado

con un sistema adecuado de prestaciones de

paro forzoso.

Los que nos ocupamos de estos temas des-

de su perspectiva jurídica, venimos señalan-

do desde hace tiempo la presencia, junto a

normas «estructurales» centradas sobre la es-

tabilidad y permanencia en el puesto de tra-

bajo que se tiene, de normas «coyunturales»

centradas sobre la facilitación de la adquisi-

ción del puesto de trabajo que no se tiene.

Hoy parece finalidad social dominante y, so-

bre todo, más urgente, en vista de lo que tan

sumariamente se ha dejado dicho, crear nue-

vas posibilidades de trabajo que mantener in-

definidamente los trabajos que se tienen; de

ahí que la coyuntura tienda a convertirse en

estructura. Influye decisivamente sobre ello la

concentración del paro sobre los que por prime-

ra vez pretenden obtener un empleo, señalada-

mente sobre los jóvenes; por dar alguna

referencia reciente: «el estado persistente de

depresión económica en que vivimos tanto en

los países industrializados como en los en de-

sarrollo, tiene efectos cada vez más negativos

para la situación de millones de jóvenes que

se encuentran indefensos, sin empleo, sin in-

gresos, sin protección social...»; «el desempleo

es el más crítico de los problemas sociales y

económicos de la juventud»; «las dificultades de

empleo de los jóvenes continúan agravándose

en todo el mundo ...[inscritas]... por doquier en

un contexto económico generalmente depri-

mido» (Memoria del Director General a la 68ª

26

ESTUDIOS


Conferencia Internacional de Trabajo, Gine-

bra, junio, 1982, págs. 2, 7 y 43).

Pero todas estas cuestiones habrían de ser

el tema de otra charla o conferencia, no de

ésta que ya va resultando larga en exceso. Me

limito pues, con la breve referencia sistemáti-

ca que queda hecha, a dejar apuntada una

cuestión que podria formularse así: en épocas

de trabajo escaso, como las actuales lo son, la

coexistencia de cuadros fijos con cuadros mó-

viles o eventuales de personal y la ampliación

para éstos de las posibilidades de trabajo

temporal o por tiempo no indefinido, parecen

necesarias; desgraciadamente necesarias, si

se quiere hablar así, o mal menor frente al

mayor actual de que los puestos de trabajo no

se creen. Quizá por ello, en una norma bien

reciente, de apenas hace unos días, la contra-

tación temporal se concibe y regula como me-

dida de fomento del empleo.

Lo que ocurre es que, aislar este tipo con-

creto de reflexión o esta clase específica de

decisiones presentándolas como soluciones

únicas, constituye el profundo error implícito

en una visión parcial de un problema general;

uno y otras deben colocarse en el contexto

amplio que ha querido presidir mi exposición

hasta ahora, y coordinarse con reflexión y de-

cisiones de otro tipo, a su vez también parcia-

les, en las que a partir de ahora entro.

Modalidad especial de la reducción del

tiempo de trabajo es la prohibición o limita-

ción del trabajo en horas extraordinarias,

tema al que, no obstante ser conocido y discu-

tido de antiguo, hay también que aproximar-

se con las precauciones propias de toda

reflexión sobre cuestiones sociales.

Por lo pronto habría que dejar a un lado y

fuera de consideración las horas verdadera-

mente extraordinarias, por expresarme de al-

gún modo; esto es, las que el Estatuto de los

Trabajadores �siguiendo por lo demás una

larga tradición legislativa� prevé, «para pre-

venir o reparar siniestros u otros daños ex-

traordinarios y urgentes»; a las que cabría

añadir las que respondan a un aumento mo-

mentáneo y ocasional de trabajo o a una ur-

gencia verdaderamente imprevista de éste.

Su necesidad es tan evidente que no merece

la pena que sea discutida.

Y, de otro lado, habría que comenzar di-

ciendo también que con seguridad las horas

extraordinarias no se reducen recargando los

salarios por el trabajo realizado durante las

mismas. Es más, puede darse hoy como gene-

ralizado el parecer de que el mayor salario

que normalmente se obtiene por las horas ex-

traordinarias �compensación, por lo demás,

del mayor esfuerzo que en ellas se invierte�

incentivan éstas, en el sentido de que genera

presiones fortísimas por parte de los trabaja-

dores para su establecimiento, especialmente

allí donde los salarios son bajos o están ero-

sionados por la inflación; aunque la mera

apetencia de los bienes que el mercado ofrece

por sí sola es ya causa de incentivación.

En cuanto a lo primero, lo que procedería

en consecuencia sería limitar las horas ex-

traordinarias a las que, contempladas desde

el trabajo que durante ellas se ejecuta, efecti-

vamente lo fueran, eliminando por consi-

guiente aquellas horas extraordinarias que

de tales tienen sólo el nombre, en el sentido

de que corresponden bien a actividad ordina-

ria habitual, bien a actividad anormal aun-

que fácilmente previsible y de hecho prevista,

la estacional por ejemplo. Las prácticas ex-

tendidas tácitamente, y en más de un conve-

nio colectivo explícitamente, muestran la

presencia de las paradójicamente llamadas

«horas extraordinarias habituales», que en lo

único que consisten en realidad es en un alar-

gamiento con mayor salario de las jornadas

normales, alargamiento no debido a trabajo

anormal o extraordinario.

En cuanto a lo segundo, esto es, en cuanto

a la forma de limitar las horas extraordina-

rias, como quiera que una prohibición drásti-

ca �aparte de suscitar hondos y complejos

problemas jurídicos de muy alto nivel y de di-

fícil solución� sería probablemente contra-

27

MANUEL ALONSO OLEA


producente, dejarla de tener en cuenta los ca-

sos en que las horas extras son verdaderamen-

te necesarias y forzaría, quizás, a un sistema

pesado y poco práctico de inspección; en vista

de todo esto, digo, la vía por la que ya se va

avanzando es la de encarecerlas, pero no a tra-

vés de aumentos salariales, sino de cargas adi-

cionales, fiscales o de seguridad social, que se

hagan pesar sobre los salarios que se hayan

pagado sobre las mismas; es una vía acepta-

ble, parece que eficaz, y sobre la que se podría

seguir insistiendo, reforzándola incluso.

Sobre todo, sin embargo, lo que hace falta

es la convicción de los perjuicios comunitarios

que, para la posibilidad de creación de em-

pleos adicionales, derivan de la admisión de

las horas extraordinarias, tanto más agudos

cuanto más laxo se es al respecto. Convicción

que podría ser ayudada por un método técnico

en virtud del cual resultara de costes iguales o

similares, o superiores, utilizar el trabajo ex-

traordinario de un trabajador ya empleado, que

utilizar el ordinario de un trabajador nuevo al

que se emplee a tal efecto. La cuestión de los

contratos de trabajo por tiempo determinado o

no indefinidos, incide también sobre estos

problemas, no como solución alternativa, sino

conjuntamente utilizada con la del crecimien-

to indirecto de las horas extra.

Por supuesto, una nueva e importante

vertiente para abordar mediante reparto la

escasez de trabajos, es la contemplación y

corrección de los fenómenos de pluriempleo.

Quizás éstos no sean importantes respecto

de los trabajos manuales, los de tajo, fábrica,

obra o taller, no sabria decirlo con exactitud,

aunque la chapuza, hablando en términos vul-

gares, o el sector no estructurado de las econo-

mías urbanas, si se prefiere la terminología

culta, no parece que tenga ninguna tendencia

a desaparecer.

En cambio, es impresión generalizada la

de que sí son importantes estos fenómenos en

las tareas subalternas, administrativas y téc-

nicas, empujando hacia el pluriempleo la cir-

cunstancia posible de algún abuso formal en

cuanto a la forma de retribuir estos tipos de

trabajo, especialmente en cuanto a las cuotas

de seguridad social que deberían girarse so-

bre las mismas.

Aquí también, la prohibición radical de

que una persona se pluriemplee, esto es, de que

convierta en trabajo todas sus horas y todos sus

días, quiero decir que dedique a trabajos remu-

nerados al servicio de más de un empresario

tiempos en exceso de los normales, atentaría a

su esfera de libertad y probablemente sería

inviable; no tanto si el pluriempleo es en sí

mismo abusivo, esto es, si alguno de los tra-

bajos supuestos está encubriendo tiempo de

ocio, o se están solapando dos o más trabajos

y en realidad no ejecutando ninguno o alguno

de ellos.

Salvo en estos últimos infrecuentes casos, se

trataría, como respecto de las horas extraordi-

narias, de desincentivar el pluriempleo, bonifi-

cando los trabajos a tiempo parcial de quienes

no disfruten de otro empleo y recargando, en

cambio, los costes de quienes estén ya en po-

sesión de él.

El trabajo a tiempo parcial debe situarse

precisamente dentro de este contexto, porque

si se autoriza o protege sin restricciones se

corre el riesgo de, precisamente, incentivar el

pluriempleo, finalidad contraria a la perse-

guida o a la que debiera perseguirse.

Repárese últimamente, en cuanto al punto

que ahora estoy considerando, en que, con-

centradas donde lo están las situaciones de

pluriempleo, según lo recién expuesto, una

adecuada regulación de éste serviría para pa-

liar el desempleo allí donde éste es más gra-

ve, según he dejado dicho, esto es, entre los

jóvenes que por primera vez acceden al mer-

cado de trabajo.

En suma, si no podemos hacer lo que no

sabemos, hemos de hacer al menos lo que

sabemos; y desde luego dejar de hacer lo

que sabemos que es contrario a lo que nos

proponemos.

28

ESTUDIOS


Por tocar lo que ya quisiera que fuera una

última cuestión:

El tiempo de trabajo global de una persona

es el resultado de multiplicar su trabajo

anual, al que ya me he referido abundante-

mente, por el número de años de su vida acti-

va. Estos años de vida activa, y con ellos el

tiempo global de trabajo, han aumentado ver-

tiginosamente para cada persona y para la

totalidad de la población, debido al gran au-

mento de la duración media de la vida huma-

na; de forma que en un país industrializado,

el problema del «envejecimiento de la pobla-

ción» va sustituyendo paulatinamente al del

crecimiento demográfico en la base como pro-

blema demográfico grave, como bien están

notando hoy los sistemas de seguridad social,

por cuanto aquel envejecimiento tiene como

uno de sus efectos múltiples el coste creciente

abrumador de las pensiones de vejez. Pensio-

nada la ancianidad jubilada, como no puede

por menos de serlo en nuestros tiempos de di-

solución familiar, si los jubilados son cada vez

más y cada vez viven más años como jubila-

dos, el efecto casi automático de esta doble

circunstancia es el aumento de sus costes de

sostenimiento para la comunidad, cuyo ingre-

diente básico son las pensiones de jubilación

(otros aparte, señaladamente el de los servi-

cios sanitarios, de los que el anciano es eleva-

dísimo consumidor).

Y, sin embargo, el problema de creación de

nuevos puestos de trabajo es tan acuciante

que, pese a lo anterior, cada vez se ensayan

más y más sistemas de jubilación anticipada

respecto de la edad normal que, en el mundo

laboral del sector privado, está alrededor de

los sesenta y cinco años.

También este ingrediente de solución del

problema de escasez de puestos de trabajo es

aceptable, pese a que aisladamente no tenga

frutos espectaculares y a que en los progra-

mas de reconversión las plazas dejadas por

los anticipadamente jubilados tiendan más a

ser amortizadas que a ser cubiertas por per-

sonal de nuevo ingreso.

Concluyo ya.

Lo anterior, por muy espectacular que

haya podido parecer quizá su presentación

primera, y por muy nimias, quizá también,

que hayan podido parecer las pretendidas

medidas de la segunda parte, ni describen en

su plenitud aquélla ni agotan éstas. Sólo se

ha pretendido hacer un bosquejo a la vez teó-

rico y práctico, como no podía por menos de

ser, sobre El trabajo, como bien escaso.

Otros muchos problemas habrían de haber

sido abordados: el mismo recién apuntado de

la seguridad social y sus costos y su impacto

sobre el empleo; el de la incorporporación ma-

siva, de las mujeres al trabajo externo, inclui-

do desde luego el trabajo intelectual externo;

el del contenimiento de la inflación desmesu-

rada, visto que ésta deriva la inversión, si es

que en alguna medida la sostiene, hacia la es-

peculación no productiva y profundamente

antisocial; el de la tranquilidad política y so-

cial que genere una psicología de confianza

para crear las bases de una inversión a largo

plazo, de la que surjan nuevos puestos de tra-

bajo.

En alguna medida porque he tratado de

algunos de ellos en otros lugares, en medida

mucho más amplia por mi incompetencia

para reflexionar seriamente sobre los más y,

sobre todo, por no seguir abusando de su pa-

ciencia y benevolencia, voy a concluir aquí.

Haciéndolo con una nota de optimismo, a la

vez porque hay que ser providencialista en la

contemplación de los fenómenos históricos,

porque de otra forma éstos carecen por

completo de sentido, y porque hay que con-

fiar en el genio humano para la solución de

los problemas humanos. Con una famosa

frase de Hegel, «cuando la historia lo nece-

sita, la técnica comparece»; o, mejor aún,

con una frase de hoy, esperanzada y proféti-

ca: «me niego a creer que la humanidad

contemporánea, capaz de realizar tan pro-

digiosas hazañas científicas y técnicas, sea

incapaz, a través de un esfuerzo creador ins-

pirado por la naturaleza misma del trabajo

29

MANUEL ALONSO OLEA


humano y por la solidaridad que une a los

seres, de encontrar soluciones justas y efi-

caces al problema esencialmente humano

que es el del empleo» (Alocución de Su San-

tidad Juan Pablo II a la 68ª Conferencia In-

ternacional del Trabajo, Ginebra, 15 de junio

de 1982; Actas provisionales de la 20ª Sesión,

pág. 21/6).

He dicho.

Muchas gracias.

30

ESTUDIOS


RESUMEN Este clásico estudio aborda el problema de la reducción del tiempo de trabajo no desde el

punto de vista tradicional �la jornada laboral debe reducirse porque se trabaja dema-

siado� sino desde una nueva óptica, la de que al no haber trabajo para todos el tra-

bajo existente debe ser repartido. El autor enlaza una serie de sugerentes reflexiones

socioeconómicas y jurídicas, expresadas desde su perspectiva de jurista eminente, pero

también, como él mismo dice, desde la de un «humanista o profesional de ciencias sociales».

Desde ese plural observatorio, se detectan los factores que vienen determinando �cuando

el ensayo fue escrito y también hoy, veinte años después� la escasez del trabajo: el desarro-

llo de las nuevas tecnologías que provoca que se produzca cada vez más con menos personas,

la saturación de los mercados en los países desarrollados, el envejecimiento de la pobla-

ción... Al mismo tiempo se proponen fórmulas sociales y jurídicas para el reparto del trabajo

y nuevas vías de creación de empleo �trabajos a favor de los países subdesarrollados, acti-

vidades en las industrias de ocio, etc.� que coinciden con lo que bastantes años más tarde

se ha venido a conocer como nuevos yacimientos de empleo.

31

MANUEL ALONSO OLEA


Políticas de empleo en laUnión Europea

ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO *

El presente artículo tiene por objetorelatar, a través de sus hitos signifi-cativos más recientes, el devenir de

las actuaciones comunitarias en materia deempleo, así como describir en sus trazos másgruesos las líneas de acción que integran laspolíticas desarrolladas en la materia por losEstados miembros, el Consejo Europeo y porla propia Comisión.

En ellas se prescinde de experiencias in-dividualizadas �y, en todo caso, de la com-paración con la situación española� 1,centrándose así nuestra atención en la tra-yectoria de las iniciativas sobre políticas deempleo desde los inicios de la Comunidadhasta nuestros días.

En concreto, nos centraremos en el análi-sis de las Conclusiones de los distintos Con-sejos Europeos, valorando su mayor o menorinfluencia sobre las políticas de empleo, para,más tarde, concluir con el análisis pormenori-zado de la Decisión del Consejo, de 19 de ene-ro de 2001, relativa a las directrices para laspolíticas de empleo de los Estados miembrospara el año 2001 2.

1. PLANTEAMIENTOS GENERALES.

Hemos de partir de la evidencia de que laorientación de las políticas comunitarias seha centrado en los últimos años en objetivoseconómicos, monetarios y presupuestarios.

La UE trata de abordar específicamente elproblema del mercado de trabajo desde unatriple perspectiva:

� En un primer término, apuesta por uncrecimiento económico que persiga la ex-pansión constante de la demanda generaly que posibilite la generación del empleomediante la lógica antiinflacionista de lapolítica monetaria; el equilibrio de la po-lítica presupuestaria y una política sala-rial por debajo del crecimiento de laproductividad.

� En segundo término, apoya el desarrollode la sociedad de los servicios y de lastecnologías de la información.

� Finalmente, apuesta por políticas dereestructuración del mercado de trabajo,tratando de salvaguardar la cohesión so-cial (el modelo social europeo) 3.

33

* Doctora Europea en Derecho, Profesora Asociadadel Departamento de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social de la Universidad Complutense de Madrid.

1 Sobre esta cuestión concreta, cabe destacar el mo-nográfico sobre Derecho social Internacional y Comuni-

tario, publicado en el n.º 17 de la Revista del Ministeriode Trabajo y Asuntos Sociales.

2 DOCE n.º L 22 de 24 de enero de 2001.

3 Véase, la Recomendación del Consejo, de 19 deenero de 2001, sobre la aplicación de las políticas deempleo de los Estados miembros (DOCE n.º L 22 de 24de enero de 2001, págs. 27-37), en cuyos consideradosincide en los principales desafíos para la UE, ya diseña-dos en el Consejo de Lisboa, que son: el restablecimien-to del pleno empleo, la creación de una economíaimpulsada por el conocimiento, la previsión y consi-


Quizás pueda discutirse la inclinaciónde tipo monetario de estas estrategias y elavance poco decidido en políticas fiscalescomunes, en la fijación comunitaria de meca-nismos de redistribución de la productividado en la inversión en la nueva economía de ser-vicios, pero lo que es indudable es que se tra-ta de abrir nuevas vías de estímulo de lademanda agregada y se apuesta por políticasestructurales sobre la oferta y la demanda deempleo 4:

� Sobre la oferta se trata de incidir en dosobjetivos: en primer lugar, en los factoresque obstaculizan la ocupación de determi-nados colectivos �mujeres, jóvenes, mayo-res, trabajadores sin cualificación, etc..�,en segundo lugar, adecuando la oferta a loscambios estructurales en el sistema pro-ductivo bien a través de la introducción denuevas tecnologías bien a través del de-sarrollo de economías de servicios.

� Sobre la demanda se insiste en la incen-tivación del empleo a sectores abiertos ainnovaciones tecnológicas y organizati-vas 5.

En suma, desde la UE se trata de dar res-puesta a la problemática del mercado de traba-jo articulando medidas de políticas activassobre el mercado de trabajo, medidas de ordenfiscal y nuevas estrategias de política indus-

trial. Todo ello mediante el juego combinadode los mecanismos de mercado, la negocia-ción colectiva y la intervención pública 6.

2. EVOLUCIÓN DE LAS INICIATIVAS SOBRE POLÍTICA DE EMPLEO DENTRO DE LA UNIÓN EUROPEA

El tratamiento de las iniciativas sobre po-líticas de empleo en el marco comunitarioparte de la constatación de que la política dela Unión Europea es una política estructura-da sobre dos notas que la caracterizan: coor-dinación y dependencia. Respecto de laprimera nota, ya veremos, como la competen-cia comunitaria en esta materia avanza des-de unas posiciones tenues («fomentar la

cooperación») hacia la instrumentación demecanismos y técnicas específicas en orden ala consecución de «un alto nivel de empleo»

(art. 2 TUE; art. 2 TCE) 7.

En la primera versión del Tratado de

Roma, el tema del empleo se asociaba al propó-sito inicial de facilitar intercambios económi-cos. Así, dentro del capítulo III sobre Balanzade Pagos, ya se orientaba a que los EstadosMiembros aplicaran la política necesariapara garantizar el equilibrio de la Balanzaglobal de pagos, procurando asegurar un altonivel de empleo.

En este sentido, los arts. 117 y 118 del Tra-tado de Roma (en adelante, TR) constituyenun fiel reflejo del espíritu de los redactores dedicho Tratado. El art. 117 TR partía de la ideade que la mejora en la calidad de vida y detrabajo de los trabajadores se conseguiría conel funcionamiento del Mercado Único, queprovocaría, además, una armonización de lossistemas sociales de los Estados Miembros.

34

ESTUDIOS

guiente preparación hacia el envejecimiento de la po-blación y la salvaguarda de la cohesión social en Europa.

4 NAVARRO NIETO, F.: El tratamiento de la política de

empleo en la Unión Europea. Documentos CES 2000,pág. 10.

5 Por ambas vías, se imponen estrategias de public

policy: inversión en infraestructuras �de recursos hu-manos, en tecnologías� estímulos financieros sobre laoferta o demanda de empleo, incentivos a una economíade servicios, fortalecimiento de instituciones que promue-van el dinamismo del mercado de trabajo �como, porejemplo, la negociación colectiva. Esta orientación ya seperfilaba en el Libro Blanco sobre crecimiento, competiti-vidad y empleo y a ella puede adscribirse también elPacto Europeo para el Empleo. NAVARRO NIETO, F.: El tra-

tamiento de la política de empleo en la Unión Europea,

cit., pág. 11.


empleo en la Unión Europea, cit., pág. 11.7 SEMPERE NAVARRO, A.V., CANO GALÁN, Y.: «La Consti-

tución Española y el Derecho Social Comunitario (II)», AS2001, nº 19, pág. 15.


Por su parte, el art. 118 TR declaraba comofunción de la Comisión, «la de promover la es-

trecha colaboración entre los Estados Miem-

bros en el ámbito social y de forma genérica

listaba una serie de materias como el empleo,

la formación y el perfeccionamiento profesio-

nal».

La política de empleo no se planteaba,pues, como una política integral sino como unbrazo articulado por la política económica 8, loque implicó la falta de tratamiento de aspectostan relevantes de la materia de empleo como laincidencia directa en la creación de empleo, lasmedidas de acción positiva para insertar a co-lectivos con dificultades y, sobre todo, el con-trol del tipo de empleo que se crea 9.

El incremento del desempleo en la décadade los sesenta fue el hecho que motivó uncierto interés de la Comunidad en las cuestio-nes sobre empleo. Precisamente, la presenta-ción del Libro Blanco redactado por laComisión al término de la Presidencia Delorsbajo el título «Crecimiento, competitividad y

empleo. Retos para entrar en el siglo XXI»

constituyó un importante paso en la transi-ción hacia nuevas estrategias comunitariasde lucha contra el desempleo. En él se reco-

gían las acciones planteadas como soluciónfrente al paro y se proponían las líneas básicasde actuación, centradas no sólo en la intensifi-cación de las políticas macroeconómicas vigen-tes hasta los años ochenta en la mayoría de lospaíses, sino también en el fomento de nuevosyacimientos de empleo, al tiempo que se apun-taba la necesidad ineludible en el contexto de lacompetencia internacional, de introducir refor-mas estructurales en el funcionamiento delmercado de trabajo y sus áreas de influencia,tales como: el sistema fiscal, la organizacióndel trabajo, la desregulación del mercado, lacompetitividad y la modernización de lasPYMES 10.

El Consejo Europeo de Essen, celebrado el9 y 10 de diciembre de 1994, fijó una estrate-gia común de empleo basada en cinco áreasprioritarias, consistentes en el reforzamientode las inversiones en formación profesional,la intensificación de la relación entre creci-miento económico y creación de puestos detrabajo, la reducción de los costes laboralesindirectos, la mejora de la efectividad de laspolíticas activas de empleo y el incremento delas medidas a favor de los colectivos con mayo-res desventajas en el mercado laboral. Asimis-mo, estableció mecanismos de coordinación delas políticas nacionales de empleo mediante laelaboración por cada Estado miembro de unapolítica Plurianual que debía recoger las re-comendaciones adoptadas en el mismo 11.

La «Estrategia de Essen» fue desarrolladaen los Consejos Europeos de Madrid y Cannes,

35

8 «La razón de la ausencia de una política social co-munitaria era la reticencia de los Estados miembros a laadopción de normas en materia laboral y de SeguridadSocial que pudieran suponer una cesión de soberanía.Además, los interlocutores sociales, preocupados porperder una identidad nacional adquirida con esfuerzo yuna influencia que podía diluirse en un espacio más am-plio, frenaron la adopción de normas laborales en el ám-bito europeo» en SEMPERE NAVARRO, A.V., CANO GALÁN,Y.: «La Constitución Española y el Derecho Social Comu-nitario (I)», AS 2001, nº 19, pág. 14. También: GALIANA

MORENO, J.M.: «Aspectos sociales del Tratado de Amster-dam», REDT 1998, nº88, pág. 190.

9 GALIANA MORENO, J.M.: «Aspectos sociales del Trata-do de Amsterdam», cit., pág. 189; LÓPEZ LÓPEZ, J., CHACAR-

TEGUI JÁVEGA, C: «Las políticas de empleo comunitariassobre inserción de la mujer en el trabajo. Del principio deigualdad retributiva en el Tratado de Roma a la constitu-cionalización comunitaria del principio de igualdad detrato y de oportunidades en el Tratado de Amsterdam»,REDT 2000, nº 99, pág. 7.

10 MONTOYA MELGAR, A.: «El libro Blanco de la Comi-sión Europea y la Reforma Laboral en España», REDT

1994, n.º 68, págs. 863 y sigs.11 En esta línea se orientaba el Programa de Acción

Social de Empleo a Medio Plazo 1995-97 [Comunica-ción de la Comisión Europea para ponerlo en marcha,abril, 1995, COM (95) 134]. Entre sus objetivos se seña-laban el empleo, planteando planes de acción a tres ban-das: 1ª) lucha contra el desempleo y creación de puestosde trabajo, 2ª) educación y formación y 3ª) construcciónde un mercado de trabajo europeo. ORTIZ LALLANA,M.ªC.: «La Unión Europea y las políticas activas de em-pleo», RMTAS 1999, n.º 19, págs. 15-16.

ROSARIO CRISTÓBAL RONCERO


así como en la Cumbre de Florencia de junio de1996 donde la Comisión presentó el documento«Acción para el empleo en Europa: un pacto de

confianza» 12, en el que se subrayaba la necesi-dad de crear un marco favorable de estabilidadmacroeconómica, así como la conveniencia deobtener el máximo potencial del mercado inte-rior, reforzar las inciativas locales de empleoy acelerar la reforma de los sistemas nacionalesde empleo. Estas conclusiones fueron adopta-das como propias del Consejo 13.

Con posterioridad, la Declaración de Du-

blín sobre el empleo, presentada con motivodel Consejo de diciembre de 1996, confirmabalos compromisos anteriores �asumidos enEssen y el Pacto de Confianza� y adoptabael acuerdo unánime de creación inmediata deun Comité de Política de Empleo y del Merca-do de Trabajo, como órgano de apoyo del Con-sejo Europeo de Ministros de Trabajo, al quecorrespondería efectuar el seguimiento de losAcuerdos de Essen en lo relativo a la evolu-ción del empleo, las políticas activas sobre elmismo y el intercambio de experiencias 14.

Sin embargo, el agravamiento de la situa-ción de desempleo en la mayor parte de lospaíses y el proceso de profundización de laUnión económica conduce al planteamiento anivel comunitario de los problemas del em-pleo 15. Por lo pronto, la comunitarización de lapolítica de empleo que oficiliaza el Tratado de

Amsterdam implica la superación en la UniónEuropea del carácter nacional de aquélla, altiempo que hace de la lucha contra el desem-pleo una tarea prioritaria de la Comunidad yde los Estados Miembros 16.

Efectivamente, la aprobación del Tratadode Amsterdam 17, el 2 de octubre de 1997 18,constituye a día de hoy la consolidación de la«carrera europea» en favor del progreso de lamateria social dentro de la Unión y por ende

del empleo. En este sentido, la UE consagrajunto a la preexistente promoción del progre-so económico y social, la consecución de «un

alto nivel de empleo» (art. 2 TUE).

El empleo se convierte, así, en un asuntode interés de todos los Estados miembros, porlo que se asigna a la Comunidad la coordina-ción de las políticas nacionales de empleo(art. 128 TCE) mediante el desarrollo de unaestrategia común que aumente su eficacia 19,

36

ESTUDIOS

12 La estrategia a favor del empleo en Europa: unpacto de confianza. Comunicación de la Comisión CSE(96) I final.

13 Consejo Europeo de Florencia, días 21 y 22 dejunio de 1996. Conclusiones de la Presidencia, enwww.europarl.eu.int/summits/carl1_es.htm.

14 Decisión núm 97/16 CE del Consejo, de 20 dediciembre de 1996, por la que se crea el Comité de em-pleo y del mercado de trabajo (DOCE L 6, de 10 de ene-ro de 1997). También, el Informe de la Comisión «Elempleo en Europa 1996» analiza la situación y esbozauna serie de cuestiones que deben considerarse paraacometer la solución al problema del desempleo. Bruse-las 9 de octubre de 1996, COM (96) 485 final.

15 SEMPERE NAVARRO, A.V., CANO GALÁN, Y.: «La Cons-titución Española y el Derecho Social Comunitario (I)»,

16 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Política de empleo y di-mensión territorial», RL 1998, pág. 11.

17 DOCE C n.º 340 de 10 noviembre de 1997.Como se sabe, el Tratado de Amsterdam consta de unaprimera parte en la que aparecen las modificaciones sus-tantivas al Tratado de la Unión Europea y a los TratadosConstitutivos de la Comunidad Europea; una segundaparte dónde aborda la simplificación de los Tratados dela CE, CECA y CEEA; y una tercera en la que se disponela nueva numeración y el cuadro de equivalencias entrelos antiguos y nuevos números de preceptos del TUE ydel TCE, puesto que los Tratados de la CECA y de laCEEA no han visto alterada su numeración.

18 La entrada en vigor del Tratado de Amsterdam nofue precisamente fácil, puesto que exigía la ratificaciónde todos y cada uno de los Estados, según lo establecidoen su propio art. 14. 2, lo que justifica el tiempo transcu-rrido hasta su entrada en vigor el 1 de mayo de 1999.(DOCE L n.º 114 1 de mayo de 1999).

19 La introducción de un título específico sobre «Em-pleo» dentro del Tratado -Título VIII supone un esfuerzorelevante en el terreno de la coordinación de las políticasnacionales, al tiempo que instaura un complejo sistemade control recíproco de los respectivos Estados miembrosde acuerdo a unas directrices comunes. Además, hayque destacar el interés suscitado por potenciar este siste-ma de coordinación, cuyo reflejo viene determinado porel carácter de «efecto inmediato» de las disposiciones delTítulo VIII.


aunque respetando las orientaciones de políti-ca económica comunitarias y nacionales (art.126 TCE). Prueba de ello es que tras el acuerdoalcanzado en Amsterdam en junio de 1997 laslabores legislativas de las Instancias comunita-rias en materia de empleo han sido abundan-tes, siguiendo las pautas trazadas en estenuevo Título consagrado al empleo 20.

La Cumbre Extraordinaria de Luxembur-

go es la encargada de poner en marcha las po-líticas de coordinación previstas en el TCE,señalando el suelo mínimo en materia de em-pleo común a los países que componen laUnión Europea y fijando las pautas anualesde actuación mediante la unificación de es-fuerzos 21.

Con el objeto de acometer una política másactiva de acompañamiento de los esfuerzosde los Estados miembros, el Consejo prestasu apoyo a dos iniciativas concretas. La pri-mera es un plan de acción del Banco Europeode Inversiones (BEI) y la segunda comprendela creación de una nueva línea presupuesta-ria, destinada a ayudar a las pequeñas y me-dianas empresas a crear empleos duraderos,que constituye la denominada «Iniciativa eu-

ropea para el empleo» 22.

En esta línea, la favorable acogida de laComunicación de la Comisión, relativa a las

Directrices para 1998 23, llevó al Consejo Euro-peo a adoptar 19 Directrices para el empleo 24,así como a instar a los Estados miembros a la pre-sentación de los Planes Nacionales de Acciónpara el Empleo (PNA) al Consejo Europeo de

Cardiff 25, cuya consecuencia más relevante

tiene lugar en la primavera de 1998 con la pre-sentación, por primera vez, de todos y cadauno de los Estados miembros de la Unión Eu-ropea de los PNA 26.

37

20 Entre las labores comunitarias más recientes,cabe destacar la aprobación del Consejo de la Deci-sión, de 19 de enero de 2001, relativa a las Directricespara las políticas de empleo para el año 2001 que se ar-ticula, prácticamente, en torno a la misma estructura decuatro pilares que las directrices para el año 2000, a sa-ber: 1º) capacidad de inserción profesional, 2º) espírituempresarial, 3º) capacidad de adaptación e igualdad deoportunidades, reforzando especialmente los aspectosrelativos a la capacidad de inserción profesional y 4º)igualdad de oportunidad entre hombres y mujeres lafunción. (DOCE n.º L 22 de 24 de enero de 2001, págs.18-26).

21 ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «Autoempleo y fomentodel espíritu empresarial en la Unión Europea», RL 2000,pág. 408.

22 ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «La Unión Europea y laspolíticas activas de empleo», cit., pág. 19.

23 Bruselas, 13.05.98, COM (98) 316 final.24 Los cuatro pilares o ejes, interconectados entre sí,

en torno a los que se agrupan las 19 Directrices adopta-das por el Consejo, a saber: 1º) Mejorar la capacidad dela inserción profesional, 2º) desarrollar el espíritu de em-presa y la creación de empleo, 3º) fomentar la capacidadde empresa y de sus trabajadores y 4º) reforzar las políti-cas de igualdad de oportunidades. Un estudio sobre losplanes de acción y su adaptación a las directrices comu-nitarias, lo encontramos en ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «LaUnión Europea y las políticas activas de empleo», cit.,págs. 19 y ss.

25 La Presidencia del Consejo Europeo de Cardiff,celebrado en junio de 1998, al que los Planes Nacionalesde Acción para el Empleo fueron presentados, concluyeno sólo en la realización de verdaderos esfuerzos por fo-mentar la capacidad de inserción profesional de la po-blación activa y, en particular, de la juventud, de losdesempleados de larga duración y de las mujeres; si notambién en el impulso del desarrollo de las cualificacio-nes profesionales y de la educación permanente, el in-tento de mejorar las condiciones de las PYME y elempleo por cuenta propia y la adopción de medidaspara fomentar la idea de trabajo como actividad no de-pendiente. Consejo Europeo de Cardiff, 15 y 16 de juniode 1998, Conclusiones de la Presidencia, en www.euro-parl.eu.int/summits /carl1_es.htm.

26 Partiendo de una expresada satisfacción por loslogros alcanzados, aunque todavía insuficientes, variasson las conclusiones que podemos extraer de los esfuer-zos realizados, en este sentido, por los distintos Estadosmiembros. Una primera aproximación nos permitiría in-ferir el reconocimiento implícito de que el éxito econó-mico de la Unión Europea se valora, en buena medida,en función de su contribución a la resolución del proble-ma del desempleo. Una segunda valoración nos llevaríaa resaltar el avance en la estrategia europea de la luchacontra el paro, en la medida en que a través de los PNAse deja ver el compromiso asumido y compartido por losdiferentes países en materia de empleo. Una terceraconclusión final vendría determinada por el intento deadaptación de las Directrices de empleo a sus específicascondiciones nacionales. Así las cosas, los PNA destacan



En Diciembre de 1998 se celebra el Conse-

jo de Viena. La información transmitida porlas Instituciones Comunitarias y los diferen-tes países permite deducir que «los esfuerzoscoordinados para promover el empleo hanproducido resultados alentadores», al tiempoque se inicia un amplio debate; fruto del cual,destaca la selección de algunos temas de pri-mordial interés para los ciudadanos euro-peos, entre los que se encuentra el fomentodel empleo, del crecimiento económico y de laestabilidad, en el que se asumen las Directri-ces para el empleo y, al aprobar las de 1999,se subraya la necesidad de que los Estadosmiembros creen «un clima en que las empre-sas puedan prosperar» y examinen «los siste-mas fiscales y de previsión con el fin deestimular nuevos puestos de trabajo» 27.

No obstante, «el incremento del empleo si-gue siendo en Europa el objetivo principal».De ahí que el Consejo Europeo de Colonia, ce-lebrado los días 3 y 4 de junio de 1999 28, to-mara como iniciativa la de alcanzar un«Pacto por el empleo» para la reducción dura-dera del desempleo 29.

En efecto, se trata de continuar el desarro-llo y la consolidación del mercado único euro-peo haciendo que las reformas estructurales

sean tan propicias para el crecimiento delempleo como fuere posible, aunando la com-binación de políticas macroeconómicas con laestrategia coordinada de empleo del procesode Luxemburgo y las reformas económicasdel proceso de Cardiff.

Así las cosas, el Consejo Europeo de Hel-

sinki 30

, celebrado durante los días 10 y 11 dediciembre de 1999, augura lo que será la coor-dinación de las políticas económicas para lo-grar la creación de empleo a través de lapromoción de las nuevas tecnologías, el pro-pio desarrollo económico y la cohesión social.

En concreto, en lo que se refiere al temadel empleo y en consonancia con el denomina-do «proceso de Luxemburgo», se constata quelos Estados miembros en los dos últimos añoshan incorporado las Directrices para el em-pleo en sus planes de acción nacionales. Den-tro de este ámbito de coordinación yadaptación, reviste especial interés la impor-tante participación de los interlocutores so-ciales y del Parlamento Europeo, al que seconsulta por primera vez y de manera formal,acerca de las Directrices de empleo, pronun-ciándose, en el sentido de atender principal-mente a cuestiones tan relevantes talescomo: sistemas fiscales y de Seguridad Social,al empleo �en particular, en el sector servi-cios�, a la organización del trabajo, a la for-mación continua y a la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres.

3. DE LA «ESTRATEGIA DE LISBOA» HACIA EL CONSEJO EUROPEO DE GOTEMBURGO

Ante este panorama, el Consejo Europeo

de Lisboa 31, celebrado los días 23 y 24 demarzo de 2000, brinda la oportunidad de con-tinuar con el desarrollo de los propósitos exi-

38

ESTUDIOS

por su transparencia, importancia política y grado deresponsabilidad asumido por los Estados en lo relativo asu contenido y compromisos que lo integran, si bien, altratarse de un proceso incipiente, adolecen todavía deuna cierta imprecisión y vaguedad.

27 Consejo Europeo de Viena, 11 y 12 de diciembrede 1998, Conclusiones de la Presidencia, en www.euro-parl.eu.int/summits /carl1_es.htm.

28 Consejo Europeo de Colonia, 3 y 4 de junio1999, Conclusiones de la Presidencia, en www.euro-parl.eu.int/summits /carl1_es.htm.

29 En efecto, los objetivos de Colonia perseguíanuna línea de desarrollo clara, a saber: recapitulación detodas las medidas de política de empleo de la unión,apoyo al conjunto de las medidas adoptadas en Cardiff yLuxemburgo, acuerdo sobre las acciones de financiacióndestinadas a las PYMES, creación de nuevas empresas enzonas rurales fuera del sector agrario, así como tambiénel estudio de algunas reformas económicas. Cfr. nota an-terior.

30 Conclusiones de la Presidencia, en www.euro-parl.eu.int/summits /carl1_es.htm.



gidos en Helsinki mediante el examen de losobjetivos de los procesos e instrumentos en-caminados a potenciar el empleo, la reformaeconómica y la cohesión social en el marco deuna economía basada en el conocimiento.

El objetivo fijado se centra en la necesidadde «convertir a la UE en la economía máscompetitiva y dinámica del mundo, capaz decrecer económicamente de manera sosteniblecon más y mejores empleos y con una mayorcohesión social».

Para ello, se acuerda la consecución detres objetivos con el fin de hacer frente a losretos europeos en un marco internacional deglobalización económica. El primero es el degenerar un espacio más competitivo median-te la liberalización de los servicios, el desa-rrollo de la nueva economía y del capitalhumano. El segundo objetivo es el de la moder-nización de los sistemas de protección social yla promoción del empleo, combinando la cohe-sión social y la competitividad. Finalmente,el tercer objetivo consiste en la adecuación delas políticas macroeconómicas para lograruna reducción del desempleo al 6 % en el año2006 y la consecución del pleno empleo en el2010.

Estos objetivos se plantean para que laUnión pueda alcanzar, nuevamente, las con-diciones necesarias para el pleno empleo, lacompetitividad y el afianzamiento de la cohe-sión social. En este sentido, se incorpora unnuevo método abierto de coordinación a todoslos niveles, acompañado de una función deguía y organización más firme por parte delConsejo Europeo, garantizando así una direc-ción estratégica más coherente y un controlmás efectivo.

A cada uno de estos objetivos se le asignanuna serie de medidas o estrategias destina-das ha hacer posible o al menos a contribuir asu logro:

� Respecto del primero de los objetivospropuestos, es decir; el de la generaciónde un espacio más competitivo mediante

la liberalización de los servicios, el desa-rrollo de la nueva economía y del capitalhumano, debe prepararse un Plan de Ac-ción eEurope, utilizando un método abiertode coordinación basado en una evaluacióncomparativa de las iniciativas nacionales,combinada con la iniciativa de la ComisióneEurope y su comunicación titulada «Es-

trategias para la creación de empleo en la

sociedad de la información».

� Respecto del segundo, la modernizacióndel modelo social europeo se va conseguira través de la educación y formaciónpara la vida y el trabajo en la sociedaddel conocimiento 32, el desarrollo de unapolítica activa de empleo 33, la mejora de

39

32 El nuevo planteamiento que se propone ha deconstar de tres componentes principales: la creación decentros de aprendizaje locales, la promoción de nuevascompetencias básicas -en particular, en las tecnologíasde la información� y una transparencia cada vez mayorde las cualificaciones. En este sentido, el Consejo Euro-peo pide al Consejo de Educación que emprenda unareflexión en el Consejo sobre los futuros objetivos preci-sos de los sistemas educativos, centrada en intereses yprioridades comunes, que respete al mismo tiempo la di-versidad nacional, con vistas a contribuir a los procesosde Luxemburgo y Cardiff y presentar un informe más am-plio al Consejo Europeo en la primavera de 2001.

33 En este contexto, se invita al Consejo y a la Comi-sión a que aborde los siguientes cuatro ámbitos de interés:1º) mejora de la «empleabilidad» y reducción de las dife-rencias de cualificaciones, proporcionando a los serviciosde empleo una base de datos a escala europea sobre em-pleo y oportunidades de formación y promoviendo pro-gramas especiales para permitir que los paradosadquieran el nivel de cualificaciones adecuado, 2º) con-cesión de una mayor relevancia a la formación continuacomo componente básico del modelo social europeo,fomentando entre los interlocutores sociales acuerdossobre innovación y formación continua, aprovechando lacomplementariedad entre la formación continua y la«adaptabilidad» mediante una gestión flexible de la jor-nada laboral y la alternancia «formación-empleo» e in-troduciendo un premio europeo para las empresasparticularmente innovadoras, 3º) incrementar el em-pleo en el sector servicios, 4º) fomento de todos los as-pectos de la igualdad de oportunidades, incluida laconciliación de la vida laboral y familiar, estableciendoun nuevo punto de referencia para los mejores cuidadosde la infancia.



la protección social 34 y la promoción dela integración social 35.

� Finalmente, el tercer objetivo incide enla coordinación de políticas macroeconó-micas aliviando la presión fiscal, reorien-tando el gasto público hacia una mayorimportancia de éste en acumulación decapital, y garantizando la sostenibilidadde las finanzas públicas a largo plazo 36.

La Presidencia del Consejo Europeo deLisboa concluye así, no sólo con el intento deconvertir a las personas en el centro de laspolíticas de la Unión -y, más concretamente,en la inversión en capital humano y el fomen-to de un Estado de bienestar activo y dinámi-co como elementos esenciales para queEuropa ocupe un lugar en la economía del co-nocimiento suficiente como para garantizarque el nacimiento de esta nueva economía noincremente los problemas sociales existentesde desempleo, exclusión social y pobreza�,sino también diseña una estrategia que es labase de todas las acciones comunitarias enmateria de empleo, innovación, reforma eco-nómica y cohesión social.

El Consejo de Santa María de Feira 37

sir-ve para desarrollar la denominada «Estrate-

gia de Lisboa». Dicha estrategia requiere laconsecución de una serie de medidas priorita-rias:

a) En efecto, la anunciada preparacióndel Plan de Acción global «eEurope 2002» enel Consejo de Lisboa, se afianza en Feira. Eneste sentido, el Consejo, al tiempo que mani-fiesta su apoyo, solicita a las Instituciones, a

40

ESTUDIOS

34 En este punto, el Consejo Europeo, consciente deque la tarea puede afrontarse mejor mediante la coope-ración entre los Estados miembros, les invita a la adop-ción de las siguientes medidas: 1ª) consolidación de lacooperación entre los Estados miembros, intercambian-do experiencias y buenas prácticas a partir de la mejorade las redes de información que son los instrumentos bá-sicos en este ámbito, 2ª) mandato al Grupo de Alto Nivelpara la modernización de la Protección Social para queprepare un estudio sobre la evolución futura de la pro-tección social desde una perspectiva a largo plazo, pres-tando particular atención a la sostenibilidad de lossistemas de pensiones en distintos marcos temporaleshasta el año 2020. En concreto, sobre la creación delGrupo de Alto Nivel, véase DOCE C nº 183 de 13 de ju-nio de 2001.

35 Con el fin de evitar las diferencias entre quienestienes acceso a nuevos conocimientos y quienes quedanexcluidos, se anuncia la creación del Comité de Protec-ción Social en el Consejo de Santa María de Feira (junio,2000), respondiendo así a las observaciones del ConsejoEuropeo de Lisboa en relación con las medidas previstaspara la promoción de la integración social. Además, seinvita, especialmente, al Consejo y a la Comisión a: 1º)promover una mejor comprensión de la exclusión sociala través de un diálogo continuado e intercambios de in-formación y de buenas prácticas a partir de indicadoresacordados en común; 2º) incluir la promoción de la inte-gración en las políticas de empleo, educación, formación,sanidad y vivienda de los Estados miembros, completán-dolas a escala comunitarias mediante acciones con cargoa los fondos estructurales, dentro del actual marco pre-supuestario y 3º) acometer acciones prioritarias dirigidas agrupos específicos �jóvenes, ancianos y discapacitados�, que deberán ser elegidos por los Estados miembros segúnsus situaciones particulares y sobre cuya puesta en prácticainformarán posteriormente. Con la puesta en práctica deestas medidas se pretende alcanzar un acuerdo sobre elPrograma Social Europeo en el Consejo de Niza, cele-brado en diciembre del 2000.

36 El Consejo Europeo considera que en este ámbitodebe aplicarse un método de coordinación abierto, porlo que pide: 1º) al Consejo y a la Comisión que empren-

dan un ejercicio de evaluación comparativa de cuestio-nes como los costes y el tiempo necesarios para crearuna empresa, la cantidad de capital de riesgo invertido,el número de titulados empresariales y científicos, asícomo las posibilidades de formación, 2º) a la Comisiónque presente una comunicación sobre una Europa abier-ta, innovadora y empresarial junto con el Programa Plu-rianual a favor de la empresa y del espíritu empresarialpara 2001-2005, 3º) al Consejo y a la Comisión que ela-boren una Carta para las pequeñas empresas por la quelos Estados miembros deberían comprometerse a centrary coordinara sus instrumentos, al ser el principal motorde la creación de empleo en Europa y a responder deforma específica a sus necesidades, 4º) al Consejo y a laComisión que informen sobre la revisión actual de losinstrumentos financieros del BEI y del FEI con objeto dereorientar las subvenciones hacia el fomento de la crea-ción de empresas, de firmas de alta tecnología y mi-croempresas, así como de otras iniciativas de capital deriesgo que propone el BEI.



los Estados miembros y a todos los demásagentes que garanticen su plena aplicaciónantes del 2002.

En el Consejo Europeo de Niza (diciembre,2000) la Comisión deberá presentar un Infor-me sobre los progresos realizados para lograrlos objetivos de este Plan de Acción, que noson otros, que convertir a Europa en una eco-nomía competitiva, dinámica y basada en elconocimiento.

Además, el Consejo Europeo se congratulade la adopción de la Carta Europea de la Peque-ña Empresa, subrayando la importancia de laspequeñas empresas y de los pequeños empresa-rios para el crecimiento de la Unión. En estesentido, solicita su plena aplicación como parteintegrante del marco global para la política deempresa actualmente en preparación 38.

b) En relación con la modernización delmodelo social europeo, se propone llevar acabo una política activa de empleo a travésde la consolidación de la denominada «Estra-

tegia Europea para el Empleo», mediante larealización de un balance intermedio del pro-ceso de Luxemburgo, que sirva como basepara la revisión de las Directrices para el em-pleo del 200139.

En este contexto, se invita a los interlocu-tores sociales a que desempeñen un papel ac-

tivo en la definición, aplicación y evaluación delas Directrices para el empleo, centrándose enparticular en la modernización de la organiza-ción del trabajo, la educación permanente y elaumento del índice de empleo, especialmentedel femenino40.

c) Se insiste en la modernización de laprotección social y el fomento de la inclusiónsocial. Para cada una de estas políticas, se es-tablecen una serie de prioridades:

� Por lo que respecta a la evolución futurade la protección social, se considera quedebería prestarse un especial interés a lasostenibilidad de los regímenes de laspensiones a través de un pronóstico másadecuado de las tendencias futuras y ellogro de un conocimiento profundo de lasestrategias nacionales recientes, aplica-das o previstas, de reforma de las pensio-nes.

� Sobre el fomento de la inclusión social, sepropone determinar la evaluación de laincidencia de las políticas sociales, quese aplican en los Estados miembros, asícomo unos indicadores concretos, talescomo: referencias comunes para la luchacontra la exclusión social y la erradica-ción de la pobreza.

� Asimismo, la Comisión propone la crea-ción de un Programa Social Europeo,cuya aprobación se traslada al ConsejoEuropeo de Niza, que facilitará un marcoplurianual de actuación en el ámbito so-cial.

Finalmente, se apuesta por una mejora delos métodos de trabajo en el seno de la UE.En este sentido, se propone una doble víapara la supervisión de los progresos y el se-guimiento de la estrategia de Lisboa, cuyo de-sarrollo se consolidará, por un lado, mediante

41

38 El avance de este ámbito se debe a los docu-mentos presentados, en este sentido, por la Comisión,a saber: el trabajo propuesto sobre la política de em-presa 2000-2005, la evaluación comparativa de la polí-tica de empresa y el Espíritu Empresarial. Consejo de StaMª de Feira. Conclusiones de la Presidencia. Conclusio-nes de la Presidencia, en www.europarl.eu.int/ sum-mits/carl1_es.htm.

39 En su pleno de 2 de marzo de 2000, de confor-midad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 23del Reglamento Interno, el CES (UE) decidió elaborar unDictamen sobre el tema «Revisión intermedia de los tresprocesos en los que se apoya la estrategia europea parael empleo» en la que, como su nombre indica, revisa enun marco global los diversos procesos existentes (Luxem-burgo, Cardiff y Colonia). DOCE L nº C 139 de 15 demayo de 2001.

40 Al final de nuestra exposición apuntamos el papeltan relevante que los interlocutores sociales desempeñany están llamados a desempeñar en la construcción delmodelo social europeo.



la mejora de la coordinación entre las dife-rentes composiciones del Consejo y la garan-tía de una estrecha cooperación entre laPresidencia del Consejo y la Comisión bajo laorientación general del Consejo Europeo en lí-nea con las Recomendaciones aprobadas en elConsejo Europeo de Helsinki. Por otro, me-diante el desarrollo del método de coordinaciónabierto, que es uno de los posibles instrumen-tos en ámbitos tales como la sociedad de in-formación, la investigación, la innovación, lapolítica empresarial, las reformas económi-cas, la educación, el empleo y la inclusión so-cial.

El Consejo Europeo de Niza 41, celebrado

durante los días 7-10 de diciembre de 2000,se desarrolla en un ambiente de júbilo, puesen esos momentos se percibe en la Unión Eu-ropea el índice de crecimiento económico másfavorable de los últimos diez años. Además, eldesempleo desciende por tercer año consecuti-vo desde 1997 y se prevé, que la tasa de desem-pleo situada en el 2000 en un 8,7%, disminuyaal 8% en el 2001. En este período la tasa de em-pleo aumenta del 60,7% al 62,1%.

Asimismo, el Consejo aprueba la Agenda

Social Europea 42 en la que se definen las

prioridades de actuación concretas para lospróximos cinco años en torno a seis orientacio-nes estratégicas en todos los ámbitos de la polí-tica social y, en concreto, de las políticas deempleo. Esta Agenda constituye una etapa deprimordial en la consolidación y modernizacióndel modelo social europeo, caracterizado por unvínculo indisociable entre el rendimiento eco-nómico y el progreso social 43.

Los días 23 y 24 de marzo de 2001 el Consejo

Europeo celebró en Estocolmo 44 su primera se-

sión periódica de primavera dedicada, especial-mente, al estudio de cuestiones económicas ysociales, sobre la base del informe de síntesispreparado por la Comisión y de los pertinen-tes informes del Consejo a la luz, entre otroselementos, de los desafíos demográficos a losque deberá hacer frente la Unión Europea.

El Consejo Europeo se centró, principal-mente, en cómo modernizar el modelo euro-peo y en alcanzar el objetivo estratégico de laUnión para el próximo decenio fijado en Lis-boa.

Partiendo de un entorno económico inter-nacional desfavorable y con una obligaciónexpresa de lograr en la UE un crecimientoaproximado del 3 % para cumplir los objeti-vos propuestos, el Consejo Europeo plantealas siguientes líneas de actuación:

a) Respecto al denominado «reto demo-

gráfico», propone la necesidad de elevar lastasas de empleo, reduciendo la deuda públicay adaptando los sistemas de protección social,incluidos los de pensiones 45.

b) Otro medio importante para enfrentarseal problema del envejecimiento de la pobla-ción, es la consecución del pleno empleo 46.

42

ESTUDIOS


42 DOCE C nº 157 de 30 de mayo de 2001.43 La consecución del pleno empleo y la movilización

del potencial disponible, el beneficio del progreso técnicoy de la integración económica y monetaria, el desarrollode la movilidad, el dar respuestas al envejecimiento de lapoblación, el refuerzo de la cohesión social, el afianza-miento de la «mundialización» de la dimensión social yel logro de que la ampliación sea un éxito en el ámbito

social son los retos comunes que se proponen, en Agen-da Social Europea, cit., Epígrafe 3.

44 Conclusiones de la Presidencia, en www.euro-parl.eu.int/summits/carl1_es.htm.

45 Todo ello porque está previsto que el número dejubilados aumente de forma considerable, mientras que,por el contrario, se prevé que la población en edad labo-ral comience a disminuir hacia el año 2010. Si estas pre-visiones se cumplieran, la consecuencia inmediata será lapresión sobre los sistemas de Seguridad Social, en parti-cular, las pensiones, los sistemas de asistencia sanitaria yla atención a los ancianos. Conclusiones de la Presiden-cia, cit.

46 En este sentido, el Consejo Europeo, en primer lu-gar, ha acordado establecer para enero del 2005 unosobjetivos intermedios de empleo en toda la Unión del 67% en general y del 57 % para las mujeres. En consecuencia,invita a los Estados miembros a que estudien la posibilidadde establecer en sus PNA unos objetivos intermedios de


c) La movilidad de los trabajadores en unnuevo mercado laboral europeo abierto. Alrespecto, el Consejo promueve el fomento dela modernización de los mercados laborales yel cumplimiento de los objetivos de los siste-mas de educación y formación para aumentarla capacidad de adaptación al cambio elimi-nado las barreras actuales 47.

d) La aceleración de la reforma económi-ca a través de la creación de un mercado deservicios que funcione con eficacia. Esta me-dida constituye una prioridad para el ConsejoEuropeo 48.

e) Fomento del espíritu empresarial, entanto en cuanto constituye uno de los pilaresde la Estrategia Europea para el empleo 49.

f) Modernización del modelo social euro-peo para cuyo desarrollo se toma como refer-encia la Agenda Social Europea adoptada enNiza 50, pues constituye el marco para la polí-tica social de los próximos cinco años.

Esta línea de actuación se articula sobre labase de cinco medidas: la mejora de la calidaddel trabajo 51, el fomento de la inserción social 52,

43

empleo que tengan en cuenta sus concretas circunstan-cias nacionales y regionales. En segundo lugar, ha fijadoel objetivo para la UE de aumentar la tasa media de em-pleo de los hombres y mujeres de más edad (55-64) has-ta el 50% para el 2010. Para ello, insta al Consejo y a laComisión a que informe conjuntamente al Consejo Eu-ropeo de primavera del 2002 sobre cómo aumentar lamano de obra y prolongar la vida activa. Asimismo, invi-ta al Consejo y a la Comisión a que elaboren para el año2002 indicadores sobre el suministro de medios para laatención a niños y otras personas dependientes y sobrelos regímenes de ayudas familiares. Consejo de Estocol-mo. Conclusiones de la Presidencia, cit.

47 Para ello, por un lado, debería adoptarse antes dejulio del 2001 la Recomendación sobre la movilidad delos estudiantes universitarios, las personas que recibenuna formación, los jóvenes voluntarios, los profesores;hasta entonces los Estados miembros deben aplicar el plande acción sobre movilidad. Por otro lado, la Comisión de-berá colaborar con los gobiernos nacionales y locales, losservicios de empleo y otras entidades competentes paraevaluar antes de finales de año, la viabilidad de estable-cer un sitio único de información sobre movilidad, sumi-nistrando a los servicios de empleo una base de datos dedimensión europea sobre puestos de trabajo, curricula yposibilidades de formación. Además, en el Consejo Euro-peo de Laeken de 2001 tendrá lugar un debate sobre in-migración, migración y asilo, en el que se pretende, sepreste especial atención al caso de los nacionales de terce-ros países que residan legalmente dentro de la UE. Con-sejo de Estocolmo. Conclusiones de la Presidencia, cit.

48 De ahí que inste a los Estados miembros a adaptarsu derecho interno a las Directivas sobre mercado interior,señalándoles un objetivo provisional de adaptación del98,5% para el Consejo de primavera del 2002. Asimis-mo, acoge favorablemente la intención de la Comisiónde presentar una propuesta en el 2002 sobre los obstá-culos detectados en el mercado interior de servicios ba-

sado en la propia evaluación de los mismos. Consejo deEstocolmo. Conclusiones de la Presidencia, cit.

49 En este sentido, cabe desatacar que el conjuntode medidas que facilitan la creación de un entorno másfavorable para las empresas en Europa, viene constituidopor los PNA y los marcos propios de la Unión, talescomo: el programa plurianual a favor de la empresa y delespíritu empresarial, la Carta de la Pequeña Empresa, losmicrocréditos, el intercambio de mejoras prácticas y lapolítica empresarial basada en la evaluación comparati-va. No obstante, se insta a los Estados miembros a mejo-rar la capacidad productiva e innovadora de suseconomías mediante la dotación de una mayor eficaciaal sector público y la reducción de los excesivos trámitesadministrativos.

50 Sobre la Agenda Social Europea, cit.51 La recuperación del pleno empleo implica no

sólo intentar crear más puestos de trabajo, sino tambiénmejorar su calidad. Para ello, los Estados miembros y elConsejo definirán enfoques comunes para mantener ymejorar la calidad del trabajo, que se incluirán como ob-jetivo general en las directrices para el empleo corres-pondiente al año 2002; el Consejo, junto con laComisión, establecerá indicadores sobre la calidad deltrabajo y hará más fiables los indicadores cuantitativos,que se presentarán al Consejo de Laeken del 2001; elConsejo, junto con el Parlamento Europeo y por el pro-cedimiento de codecisión, concluirá para finales de esteaño la labor de actualización de la legislación en vigorpara la aplicación del principio de igualdad de trato dehombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al em-pleo, la formación profesional y la mejora de las condi-ciones laborales y, finalmente, el Consejo, junto con laComisión, establecerá indicadores para garantizar queno haya diferencias discriminatorias en la retribución dehombres y mujeres.

52 Los Estados miembros deberían dar prioridad a laaplicación de los PNA, destinados a combatir la pobrezay la exclusión social, con el fin de seguir avanzando eneste ámbito tomando base los objetivos comunes apro-



la responsabilidad social de las empresas 53,así como también sobre sistemas seguros ysostenibles de protección social 54.

g) Finalmente, la última línea de actua-ción trazada por el Consejo Europeo de Esto-colmo alude a las orientaciones generales delas políticas económicas, ya que son el punto dereferencia de la coordinación de las propias po-líticas económicas y ofrecen un marco para lasdirectrices generales de las políticas 55.

Ya adelantamos al comienzo de la exposi-ción de las Conclusiones del Consejo Europeode Estocolmo, que se celebró en un entornoeconómico poco favorable. A pesar de esta si-tuación, se concluye que las políticas presu-

puestarias deberían continuar encaminándo-se a la consecución de unas finanzas públicaspróximas al equilibrio, evitando así posiblesactividades políticas que conlleven equili-brios estructurales insostenibles. Para ello,recomienda a la Comisión que examine perió-dicamente la sostenibilidad a largo plazo delas finanzas públicas, incluidas las «tensio-nes» previstas a causa de los cambios demo-gráficos venideros. Asimismo, entiende quelas próximas orientaciones deberían incluirel fomento del desarrollo sostenible. En con-secuencia, se considera necesario que seavance en la armonización de las estadísticaseconómicas disponibles.

Evaluadas, así, las distintas actuacionesplanteadas para la consecución de la «Estra-

gia de Lisboa», se concluye, valorando positi-vamente el método de coordinación abiertocomo instrumento clave para avanzar en laestrategia fijada, tomando en consideración,eso sí, los principios de proporcionalidad ysubsidiariedad. Se considera, pues, que Lis-boa integró con éxito las cuestiones económi-cas y sociales.

El Consejo Europeo en su reunión de pri-mavera del 2002 será el encargado de com-pletar y desarrollar el compromiso políticocon arreglo a dichos objetivos. Por tanto, elConsejo Europeo, que se celebrará en Gotem-burgo, examinará los avances en la integra-ción de los objetivos de desarrollo sostenibleen la estrategia de Lisboa y la aportación,que el sector de la tecnología medioambientalpuede reportar al fomento del crecimiento ydel empleo, así como también concentrará siorientación e impulso en las cuestiones eco-nómicas y sociales.

En efecto, los días 15 y 16 de junio tuvo lu-gar el Consejo Europeo de Gotemburgo 56 enel que se acordó una estrategia para el desa-rrollo sostenible, añadiendo una dimensiónambiental al proceso de Lisboa para el em-

44

ESTUDIOS

bados en Niza. El Consejo Europeo invita al Consejo y alParlamento Europeo a que adopten en el transcurso delaño 2001 la propuesta relativa a un programa de inser-ción social, al tiempo que solicita al Consejo que mejoreel seguimiento de las medidas adoptadas en este ámbitomediante el establecimiento, para finales de año, de in-dicadores sobre la lucha contra la exclusión social.

53 El Consejo Europeo acoge favorablemente las in-ciativas tomadas en el sector empresarial para fomentarla responsabilidad social de las empresas. Al respecto, laComisión ha anunciado que se propone presentar en ju-lio de 2001 sobre dicha cuestión. Hasta la fecha no tene-mos conocimiento de su prestación.

54 La modernización del Modelo social europeo in-cide en reafirmar la importancia de definir estrategiasclaras que garanticen la idoneidad de los sistemas depensiones sanitarios y de atención a la tercera edad. Paraello, se solicita al Consejo que presente los resultados delestudio realizado por el Comité de Protección social so-bre la sostenibilidad de los sistemas de pensiones convistas al Consejo Europeo de Gotemburgo. Asimismo,toma nota de la intención de la Comisión de presentaruna comunicación sobre la calidad y sostenibilidad delas pensiones a la vista del cambio demográfico e invitaal Consejo a que acuerde para finales del 2001 unos pa-rámetros para modernizar el Reglamento 1408/71 sobrela coordinación de los sistemas de Seguridad Social conel fin de que el Consejo y el Parlamento Europeo pue-dan avanzar en su adopción.

55 En este sentido, el Consejo Europeo invita alECOFIN y a la Comisión a tener debidamente en cuentalas conclusiones del Consejo Europeo de Estocolmo, a lahora de elaborar el proyecto de orientaciones generalesde las políticas económicas para el 2001. Consejo de Es-tocolmo. Conclusiones de la Presidencia, cit.

56 www.ucm.es/BUCM/be/colegidi/ConsejoGotem-burgo.htm


pleo, la reforma económica y la cohesión so-cial. Dicha estrategia se basa en la idea deque habría que estudiar las repercusioneseconómicas, sociales y políticas de formacoordinada y tenerlas en cuenta a la hora detomar decisiones 57.

En todo caso, no hay que olvidar que elentorno económico, en el que se celebra elConsejo Europeo, sufre un deterioro consid-erable, lo que implica una debilitación de lasperspectivas de crecimiento de la Unión. Ental sentido, se pretende combatir las incipien-tes presiones inflacionistas actuando sobre laoferta para eliminar los «estrangulamientos»de los mercados laborales y de bienes y, cuan-do sea necesario, controlando la demandamediante políticas fiscales. Así, «se propicia-rían las condiciones monetarias para el creci-miento y la creación constante de puestos detrabajo» 58.

El Consejo de Gotemburgo insiste, por tan-to, en el desarrollo de la estrategia de Lisboa so-bre la consecución del pleno empleo, dedicandouna especial reflexión al problema del envejeci-miento de la población con la finalidad últimade asegurar la sostenibilidad a largo plazo delos sistemas de pensiones. Para ello, respal-da los tres grandes principios, ya señaladospor el Consejo, a saber: la salvaguardia de lacapacidad de los sistemas para cumplir susobjetivos sociales, el mantenimiento de lasostenibilidad financiera y la satisfacción delas nuevas necesidades de la sociedad 59.

Así las cosas, será el Consejo que se cele-bre en Laeken y, sobre todo, el previsto parala primavera de 2002, quienes tomen el testi-go en el desarrollo y mantenimiento de laspolíticas que conduzca a la UE hacia la conse-cución del pleno empleo.

4. LA CONCRECIÓN DE LA POLÍTICA DE EMPLEO COMUNITARIA: LAS DIRECTRICES PARA EL EMPLEO

Las Directrices para el empleo constituyenla plasmación efectiva del reconocimiento for-mal del empleo como objetivo de la Comuni-dad.

Antes de iniciar su análisis, conviene re-cordar que la política de empleo comunitariase caracteriza por la coordinación de las polí-ticas nacionales, papel éste que se completacon una función de complemento o apoyo alas políticas estatales en la materia, respe-tando las competencias de los Estados miem-bros en cuestiones de empleo. Nos situamos,por tanto, en un ámbito en el que rige clara-mente el principio de subsidiariedad de lasinstituciones comunitarias.

Las Directrices se enmarcan en el procedi-miento establecido en el art. 128 TCE, cuyacompleja secuencia de actuaciones, atiende alas siguientes pautas:

� El punto de partida viene representadopor un «Informe anual Conjunto» sobrela situación del empleo en la Comunidady la aplicación de las orientaciones parael empleo.

� Basándose en tal Informe, el Consejo Eu-ropeo (Jefes de Estado y de Gobierno)adopta sus propias conclusiones, a partirde las cuales el Consejo elabora unasOrientaciones en materia de empleo, quehan de ser tenidas en cuenta por los Es-tados a la hora de confeccionar las políti-cas de empleo.

45

57 Conclusiones de la Presidencia, en www.ucm.es/BUCM/be/colegidi/Consejo Gotemburgo.htm

58 Conclusiones de la Presidencia, en www.ucm.es/BUCM/be/colegidi/Consejo Gotemburgo.htm

59 De conformidad con las conclusiones de Lisboa yEstocolmo, el Consejo debería: 1) elaborar un informeprovisional para el Consejo Europeo de Laeken sobre labase de la comunicación de la Comisión en la que se defi-nan los objetivos y métodos de trabajo en el ámbito de laspensiones y 2) elaborar un informe inicial para el ConsejoEuropeo de la primavera de 2002 sobre orientaciones en elámbito de la asistencia sanitaria y de la atención a los an-cianos. Conclusiones de la Presidencia, en www.ucm.es/BUCM/be/ colegidi/Consejo Gotemburgo.htm



� Los Estados, por su parte, deben infor-mar anualmente sobre las medidasadoptadas a la vista de las Orientacionesdel Consejo y éste, a su vez, previa con-sulta al Comité de Empleo, examinaráanualmente la aplicación de dichas polí-ticas en relación con las orientacionesmencionadas, pudiendo, eventualmente,formular recomendaciones a los Estadossi lo considerara oportuno.

� A partir del resultado de tal examen, la Co-misión y el Consejo elaboran el Informeanual conjunto a que se aludió, «con lo queel proceso se autoalimenta y reinicia» 60.

EL 19 de enero de 2001, el Consejo aprobótanto las Directrices comunitarias para elaño 2001 61, como las Recomendaciones sobrela aplicación de las políticas de empleo de losEstados miembros 62.

Es así que, el entremado procedimental,diseñado por el art. 128 TCE, impone unasobligaciones a los Estados, que van a derivaren un control de los objetivos planteados y delos planes diseñados por aquéllos � en con-creto, el Reino de España aprobó su PNA enabril de 2001.En consecuencia, cabe afirmarque la política de empleo deja de ser una ma-teria de índole exclusivamente nacional, con-virtiéndose así en una materia de dimensióncomunitaria 63.

Hasta el momento contamos con las Direc-trices para los años 1998 (19 Directrices),1999 (22 Directrices), 2000 (21 Directrices),2001 (18 Directrices) 64. La UE establece cua-

tro pilares sobre los que deben diseñarse laspolíticas de empleo de los Estados miembros,a saber:

1. La mejora de la capacidad de inser-ción profesional

2. El desarrollo del espíritu de empresa yla creación de empleo

3. El fomento de la capacidad de adapta-ción de las empresas y de sus trabaja-dores

4. El afianzamiento de las políticas deigualdad de oportunidades entre hom-bres y mujeres.

Las instituciones comunitarias han insistidoen la necesidad de dar continuidad a las Direc-trices en su profundización y ajuste. El ComitéEconómico y Social, en su Dictamen 65 sobrela «Propuesta de Decisión del Consejo relati-va a las Directrices para las políticas de em-pleo de los Estados miembros para el año2001», estima, que su efectividad radica pre-cisamente en la defensa de su continuidad, sibien apunta que debería darse un nuevo ím-petu al proceso de Luxemburgo, enriquecien-do las Directrices y dándoles unos objetivosmás concretos a través del establecimiento deunas relaciones más estrechas con los perti-nentes ámbitos políticos, así como también através de la determinación de unos procedi-mientos más eficaces para implicar a los di-versos actores.

Nuestra próxima tarea será entonces elanálisis de la Directrices del año 2001, si-guiendo la sistemática establecida por las au-toridades comunitarias. No obstante, antes decomenzar dicho estudio, hay que recordar queestas Directrices se establecen a la luz de lasConclusiones de las Cumbres de Lisboa y Feira.De ahí que sus propósitos generales se cen-tren en los siguientes fines: el pleno empleo;

46

ESTUDIOS

60 SEMPERE NAVARRO, A.V., CANO GALÁN, Y.: «La Cons-titución Española y el Derecho Social Comunitario (II)»,cit., pág. 18.

61 DOCE L n.º 22, de 24 de enero de 2001, págs.18-26.

62 DOCE L n.º 22, de 24 de enero de 2001, págs.27-37.

63 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «De Maastricht a Amster-dam: Derecho sociales y empleo», RL 1998, pág. 19.

64 Respectivamente, DOCE C 30 de 28 de enero de1998; DOCE C 69 de 12 de diciembre de 1999; DOCE

L nº 72 de 21 de marzo de 2000; DOCE L n.º 22, de 24de enero de 2001.

65 DOCE C nº 14 de 16 de enero del 2001.


la formación continua, la mayor implicaciónde los interlocutores sociales al proceso; la re-levancia de una aplicación equilibrada de losdiferentes pilares y la necesidad de estable-cer unos indicadores cuantitativos y cualita-tivos 66.

4.1. Fomento de la capacidad de

empleo

Tres son los objetivos que caracterizan elconjunto de las ocho Directrices que integraneste primer bloque: la potenciación de las po-líticas activas de empleo, la intensificación dela formación permanente y la lucha contra laexclusión de personas con discapacidad, gru-pos étnicos o colectivos desfavorecidos.

4.1.1. Potenciación de las políticas activas

de empleo

En la Cumbre de Lisboa se fijó un objetivoconsistente en aumentar en el 2010 tanto latasa de empleo global de 61% al 70% como elnúmero actual de mujeres del 51 % a más del60%.

En este sentido, hay que valorar positiva-mente la introducción de la 1ª Directriz quetiene por objeto combatir el desempleo juve-nil y prevenir el de larga duración. Al respec-to, se dispone que los Estados miembros �enun plazo fijado por ellos, que no podrá exce-der de dos años, salvo para aquéllos que ten-gan una tasa de desempleo especialmente

alta� ofrezcan a cada desempleado una nue-va oportunidad antes de que alcancen seismeses en situación de desempleo en el casode los jóvenes y doce meses en el supuesto deque se trate de adultos.

Para ello, se prevé que los Estados miem-bros revisen y adapten los sistemas de presta-ciones sociales, de imposición y de formación(Directriz 2ª). Esta conexión con las políticas ac-tivas se vienen reclamando desde las Directri-ces de 1999. Su finalidad no es otra queestimular a los desempleados a buscar y acep-tar oportunidades de empleo, al tiempo queintenta motivar la creación de puestos de tra-bajo por las empresas.

Esta 2ª Directriz comunitaria establece,además, que cada Estado «fije un objetivo demedidas que se ofrezcan a los desempleadosen materia de educación, formación o medi-das similares» 67.

Siguiendo la línea anterior, se plantea elimpulso de una política que prolongue la vidaactiva (Directriz 3ª). En consecuencia, los Es-tados miembros junto con los interlocutoressociales tendrán que desarrollar dichas polí-ticas para mejorar la capacidad de los traba-jadores de mayor edad, incentivando así elhecho de que permanezcan en la vida activadurante el mayor tiempo posible. En concre-to, tendrán que:

� adoptar medidas positivas para mante-ner la capacidad laboral y los conoci-mientos de los trabajadores de más edadmediante un acceso suficiente a la educa-ción y a la formación e incluso introdu-ciendo fórmulas flexibles de trabajocomo, por ejemplo, el trabajo a tiempoparcial y

47

66 No hay que olvidar que el Comité de Lisboa in-trodujo un nuevo método político denominado «nuevométodo abierto de coordinación» con el fin de aplicar elnuevo objetivo estratégico adoptado en la cumbre deLisboa, que implica «determinar directrices y calenda-rios específicos para lograr los objetivos, establecer indi-cadores cuantitativos y puntos de referencia, cotejadoscon los mejores que existan, así como comparar lasprácticas idóneas», en Dictamen del Comité Económico

y Social sobre el tema «Revisión intermedia de los tres

procesos en los que se apoya la estrategia europea de

empleo», DOCE C n .º139 de 11 de mayo de 2001.

67 Y a tal fin, «se marcará, en función de su punto departida», el objetivo de acercarse a la media de los tresEstados con mejores resultados de trabajadores que sebenefician de planes de formación e inserción profesio-nal; reclamándose que los beneficiarios de estas accio-nes sean al menos del 20 %.



� revisar los sistemas de ventajas fiscalescon el fin de reducir la desincentivación yconseguir, que a estos trabajadores lesresulte más atractivo participar en elmercado de trabajo que abandonarlo.

Por último, hay que resaltar que las Direc-trices señaladas se conectan con las próximas3ª, 4ª, 5ª y 6ª, que proponen la intensificaciónde la formación permanente para lograr lacapacidad de inserción de los jóvenes y adul-tos desempleados en el mercado de trabajo.

4.1.2. Potenciación de la formación

permanente

Nos encontramos ante una cuestión estre-chamente relacionada con la anterior y de ex-traordinaria importancia, pues el desarrollo deEuropa como potencia mundial no está sólo enel desarrollo tecnológico o en la aplicación depolíticas macroeconómicas estables y tenden-cialmente expansivas, sino también en «su ca-pacidad de favorecer el desarrollo propiamentedicho y la reproducción de capitales humanosespecíficos, los únicos capaces de sacar partidoeficazmente de las tecnologías, la ampliacióndel mercado y la estabilidad monetaria» 68.

En tal sentido, recuérdese que tanto el de-sarrollo de una economía basada en el conoci-miento como la mejora del nivel y calidad deempleo, requieren unos sistemas de educa-ción y formación eficaces, que funcionen co-rrectamente y respondan a las exigencias delmercado de trabajo. Incluso el Consejo de Lis-boa, de marzo de 2000, llegó a hablar de laformación permanente como «componentebásico del modelo social europeo» 69.

Esta política de formación continua insis-te, en que en el nuevo mercado de trabajo en

su conjunto y dentro de las empresas se re-fuercen los conocimientos (4ª Directriz). Di-cha formación se dirige tanto a los ocupados�formación continua�, como a los adultos�formación ocupacional. Se invita, pues, alos Estados miembros a mejorar la calidad desus sistemas de educación y formación, asícomo de los programas correspondientes, enparticular mediante la mejora de la eficaciade los sistema de formación profesional, for-mación en las empresas, etc…

Por tanto, vemos como la Directrices (4ª y5ª) establecen el objetivo de una mayor cali-dad educativa. En este sentido, por ejemplo,los Estados miembros tendrán que adoptarlas oportunas medidas destinadas a reducir ala mitad el número de jóvenes de 18 a 24años, que no cursen más que el primer ciclode enseñanza secundaria y no continúen susestudios o formación. El plazo fijado expiraen el 2010 70.

No cabe duda, pues, de que el logro de la«formación permanente» es cada vez más rele-vante. En primer lugar, por la mayor esperanzade vida de las personas y consecuentemente porla tendencia a una prolongación de su vida la-boral activa (3$ Directriz). En segundo lugar,porque somos de la opinión que el reciclaje esimprescindible para adaptarse a los nuevoscambios tecnológicos y estructurales.

Precisamente, para prevenir los posiblesdesajustes, que se puedan ocasionar en deter-minadas profesiones, sectores, e incluso re-giones, se plantean dos líneas distintas de

48

ESTUDIOS

68 Véase el diagnóstico al respecto del Dictamen delCES (UE), Empleo, reforma económica y cohesión social:

hacia una Europa de la innovación y del conocimiento,

DOCE 117/62, de 26 de abril de 2000.69 Consejo Europeo de Lisboa, Conclusiones de la Pre-

sidencia, en www.europarl.eu.int/ summits/carl1_es.htm.

70 Asimismo, se insiste en el propósito de que seconcedan unos mayores conocimientos informáticos (Di-rectriz 6.º). En efecto, en el Consejo Europeo de Niza seinsta a las Instituciones y a los Estados miembros que ga-ranticen la plena aplicación del Plan eEurope antes del2002. Dentro de este contexto, debe ponerse el acentono sólo en el dominio de los nuevos medios informáticosde comunicación, sino en el efectivo acceso a Internet delos colegios antes de que finalice el año 2001. Para ello,se requiere también que los profesores cuenten con losconocimientos adecuados antes del término del año2002.


actuación. Por un lado, se pretende incenti-var políticas activas para adaptarse a la de-manda de puestos de trabajo y por otro, setrata de impedir los desfases de los trabaja-dores a los cambios tecnológicos, propiamen-te dichos. Se pide a cada Estado miembro, juntocon los interlocutores sociales que «detecten yprevengan estas situaciones: desarrollando lacapacidad de los servicios de empleo paraatender a la demanda de mano de obra, ela-borando políticas para evitar la falta de cono-cimientos, fomentando la movilidadprofesional y geográfica, así como tambiénmejorando el funcionamiento del mercado detrabajo» (5º Directriz).

4.1.3. Evitar la exclusión de personas con

discapacidad, grupos étnicos o

colectivos desfavorecidos

(Directriz 7ª)

Finalmente, la última Directriz de esteprimer bloque va dirigida a la lucha contra ladiscriminación y a la promoción de la integra-ción social mediante el acceso al empleo.Cada Estado miembro tendrá que:

� localizar y combatir todas aquellas for-mas de discriminación, que obstaculicenel acceso al mercado de trabajo, a la edu-cación y a la formación.

� impulsar unas políticas activas concre-tas que promuevan la integración en elmercado de trabajo de grupos e indivi-duos en situación de riesgos o desventajacon el fin de prevenir la marginación, laaparición de «trabajadores pobres» y lainevitable tendencia hacia la exclusiónsocial de dichos colectivos.

� Adoptar las medidas adecuadas para cu-brir las necesidades de las personas condiscapacidad de las minorías étnicas y delos trabajadores migrantes, en lo que serefiere a su integración en el mercado detrabajo. Además, si fuera necesario, los

Estados miembros tendrán que fijar, alrespecto, objetivos nacionales 71.

De entre estos colectivos, según los datosde que dispone la CE 72, las personas con dis-capacidad son las que se benefician de un ma-yor gasto en medidas sobre el mercado detrabajo.

En cuanto a las políticas de lucha contra ladiscriminación por razones étnicas, los paísesque están avanzando en esta Directriz lo ha-cen con la ayuda de los siguientes instrumen-tos: disposiciones legales, garantía del accesoa medidas activas de empleo o información alas empresas sobre las ventajas de la «diver-sidad» 73.

Finalmente, la Comisión llama la atenciónsobre las escasas acciones previstas por losEstados miembros para atender a gruposdesfavorecidos como personas sin hogar, toxi-cómanos, alcohólicos, delincuentes juvenileso enfermos de SIDA.

En sus observaciones a este primer bloquede Directrices, el CES Europeo apoya la in-troducción de la Directriz 1ª �nueva oportu-nidad para los desempleados jóvenes y nuevaoportunidad para los desempleados adul-tos�, que tiene por objeto la necesidad dedestacar medidas preventivas globales, aun-que considera que, dada la enorme mayorvulnerabilidad de estos colectivos hacia el de-sempleo de larga duración, habría que reali-zar mayores esfuerzos en este ámbito. En

49

71 La Agenda Social Europea, entre sus inmediatosobjetivos, apuesta por la lucha contra todas las formas deexclusión y de discriminación para favorecer la integra-ción social. Apunta que «esta voluntad ha sido afirmadaal más alto nivel en cada Estado miembro, por lo quedebe traducirse en la movilización de los agentes locales,en particular las ONG y los servicios sociales y verse se-cundada por medidas tendentes a garantizar la igualdadde trato para todos los nacionales de terceros países queresidan de forma regular en el territorio de la Unión».Punto 3.

72 Informe Conjunto CE 1999, pág. 55.73 NAVARRO NIETO, F.: El tratamiento de la política de

empleo…, cit., pág. 32.



todo caso, comparte la opinión de la Comi-sión, según la cual es necesario dar prioridada las medidas activas a favor del empleo,aunque subraya la aportación esencial de lasmedidas de formación para el empleo 74.

4.2. El desarrollo del espíritu de

empresa y la creación de empleo

El segundo bloque de Directrices se centrano en el trabajador, sino en la empresa comovía de generación de empleo (Directrices 8ª a12ª). Este grupo de Directrices se distinguepor su carácter genérico, que se explica por ladiversidad de situaciones según los sectores ypaíses, así como también porque ciertas polí-ticas empresariales dependen de un conjuntode factores relacionados con la estructuraempresarial de cada país y de cada marco ju-rídico. Además, se plantean problemas con-cretos referidos a la fiscalidad, a los costeslaborales indirectos o al sostenimiento de laSeguridad Social 75.

4.2.1. Facilitar la creación y gestión de

empresas

La importancia de las PYMES llevó alConsejo Europeo de Lisboa a reclamar alConsejo y a la Comisión la elaboración de unaCarta Europea de la Pequeña y Mediana Em-presa, que fue aprobada en el Consejo de San-ta Mª de Feira en junio del 2000.

La Carta comienza con una declaración deintenciones en la que se afirma que «las pe-queñas empresas son la columna vertebral dela economía europea, una fuente clave depuestos de trabajo y de nuevas ideas empre-sariales. Es así que, los desvelos de Europapor ser la precursora de la nueva economíasólo se verán culminados por el éxito, si la pe-

queña empresa se considera un tema priori-tario» 76.

Así pues, las PYMES son factores esencia-les para la creación de empleo y de oportuni-dades de formación para los jóvenes. Porconsiguiente, es necesario habilitarles el me-jor entorno posible para que puedan desple-gar así su espíritu emprendedor. En estesentido, los Estados miembros deberán velar,especialmente, por reducir de forma sustan-cial los gastos generales y las cargas adminis-trativas de las empresas, en concreto, en elmomento de creación y contratación de traba-jadores (Directriz 8ª).

Pero es que además, la aprobación de laCarta Europea de la Pequeña y Mediana Em-presa exige el compromiso de una líneas deactuación, trazadas en consonancia con suspropias necesidades y que coinciden en granmedida con las Directrices 8ª y 9ª, propuestasal respecto por el Comité. Estas exigenciasson las siguientes:

� Educación y formación del espíritu em-presarial.

� Una puesta en marcha menos costosa ymás rápida.

� Mejorar la legislación y la reglamenta-ción en materia de quiebra con el fin deevaluar su repercusión en las pequeñasempresas y en los pequeños empresarios.

� Disponibilidad de habilidades, en el senti-do de reforzar y adaptar los programas deformación dentro de las propias PYMES.

� Mejorar el acceso on line.

� Situar a las PYMES en el camino haciala consecución en la Unión de un auténti-co mercado interior, fácilmente accesiblepara ellas en cuestiones que les pudieranresultar complicadas, como el comercio

50

ESTUDIOS

74 Dictamen CES (UE), en DOCE C nº 14 de 16 deenero del 2001, pág. 80.

75 ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «La Unión Europea y laspolíticas activas de empleo…», cit., págs. 34-35.

76 Consejo de Sta Mª de Feira. Anexo III: Carta Euro-pea de la pequeña empresa, en www.europarl.eu.int/summits/fei2_es.htm.


electrónico, las telecomunicaciones, laprovisión de servicios públicos, la contra-tación pública y los sistemas de pagos in-ternacionales.

� Adaptación de los regímenes fiscalespara recompensar el éxito, estimular alas empresas debutantes, favorecer laexpansión de la pequeña empresa y lacreación de puestos de trabajo, así comotambién facilitar la creación y la conti-nuidad de las pequeñas empresas.

� Promover la capacidad tecnológica de laspequeñas empresas. En concreto, en laelección y adaptación de las distintas tec-nologías para potenciar su capacidad deacceso a los mercados paneuropeos y am-pliarlos a terceros países.

� Potenciación de la representación de losintereses de la pequeña empresa a escalanacional y de la Unión.

El compromiso hacia la consecución de es-tos objetivos se pretende llevar a cabo a tra-vés del método abierto de coordinación de laspolíticas nacionales de empresa. Para ello, sehace uso de varios instrumentos tales como:Programa Plurianual a favor de la empresa ydel espíritu empresarial, del proceso de refor-ma económica de Cardiff, del proceso de Lu-xemburgo sobre políticas de empleo y de otrosprogramas e iniciativas comunitarias con elfin de supervisar y evaluar anualmente �enlas cumbres de primavera� los progresos re-alizados basándose en un informe de la Comi-sión sobre los temas pertinentes 77.

Por lo demás, se reclama el estudio por losEstados de los obstáculos �de orden fiscal,de Seguridad Social� que dificultan el traba-

jo por cuenta propia y la creación de peque-ñas empresas. En particular, se apunta la ne-cesidad de diseñar acciones de formación y decreación de servicios específicos para los em-presarios (Directriz 9ª). Al respecto, el Conse-jo Europeo de Lisboa ya resaltó que, en estascuestiones, es necesaria una mayor coordina-ción por lo que reclamó al Consejo y a la Co-misión la realización de una evaluación deaspectos como los costes y el tiempo necesariopara la creación de empresas, el capital deriesgo invertido, etc.

En marzo del 2001, el Consejo Europeo,celebrado en Estocolmo solicitó, a su vez, alComité la consecución de su labor en conso-nancia con las conclusiones de los ComitésEuropeos de Feira y Niza con vistas a alcan-zar un acuerdo a más tardar sobre el paquetefiscal con arreglo al calendario paralelo paralas diversas partes del mismo. Además, re-frendó el objetivo de un mercado de capital-riesgo que funcione correctamente para el2003 mediante la aplicación del Plan de Ac-ción sobre Capital-Riesgo 78.

4.2.2. El fomento de la nueva economía

basada en el conocimiento y en los

servicios

El fundamento de la Directriz 10ª resideen el convencimiento de que la Unión Euro-pea debe explotar eficazmente todas las fuen-tes potenciales de trabajo y las nuevastecnologías para triunfar en su lucha contrael desempleo.

Pues bien, la opción de una sociedad basa-da en el conocimiento implica que se inviertaen recursos humanos a fin de fomentar lacualificación y la movilidad de los trabajado-res. Asimismo, se considera de suma relevan-cia la mejora de la calidad del empleo y eldesarrollo de una serie de estrategias de edu-cación y de formación permanentes en benefi-

51

77 A tales efectos se emplearán indicadores eficacespara evaluar el progreso a lo largo del tiempo y en rela-ción con los mejores modelos del mundo a fin de seguiraprendiendo, buscando en todos los campos las mejoresprácticas que afecten a las pequeñas empresas paraavanzar en la mejora de los resultados, en www.euro-parl.eu.int/summits/fei2_es.htm.

78 Consejo de Estocolmo. Conclusiones de la Presi-dencia, en www. europarl. eu. int/ summits/ es.htm.



cio del mayor número de personas. Al respec-to, se pretende que las empresas innovadoras«hallen un entorno favorable», ya que su con-tribución puede ser esencial para movilizar elpotencial de creación de empleo de la socie-dad basada en el conocimiento.

En lo que se refiere al sector servicios la10ª Directriz reclama, por un lado, la supre-sión de los obstáculos para el suministro deservicios, mientras que, por otro, requiere ladeterminación de condiciones marco que per-mitan explotar plenamente el potencial delempleo del conjunto del sector terciario paracrear más y mejores puestos.

En este sentido, el Comité Económico ySocial señala que, dado que la estrategia deLisboa ha abierto la vía para «introducir»nuevos procesos en el ámbito de otras políti-cas, su próximo paso debería consistir en laintegración de las políticas europeas detransporte, energía y medioambiente 79.

Precisamente, las Directrices del año 2001coinciden en apuntar la necesidad de explo-tar el potencial del empleo de la sociedad delconocimiento y del sector medioambiental.

4.2.3. Acción local y regional a favor del

empleo

La potenciación de la «territorialización»

de las políticas de empleo ya apareció comonovedad en la Directrices del año 2000. Enconcreto, consiste en reclamar de los Estadospolíticas de empleo que articulen la interven-ción de las distintas Administraciones y de

los agentes relevantes en los diversos nivelesterritoriales. Parece, pues, que se asume laidea de que el desempleo debe ser afrontadorefiriéndolo a determinados colectivos, peroigualmente atendiendo a la diferente proble-mática territorial 80.

A favor de esta propuesta se pronunció elComité Económico y Social, subrayando laimportancia de aportar una dimensión local ala Estrategia Europea por el empleo 81. Enefecto, los programas locales y regionales deempleo o los pactos territoriales para el em-pleo adquieren relevancia como estrategia es-pecífica para el desarrollo de la economía ypara la articulación de empleo, al tiempo queson también relevantes desde la perspectivade los denominados «nuevos yacimientos deempleo» 82.

Asimismo, en otro Dictamen, esta vez so-bre el tema «Revisión intermedia de los tres

procesos en los que se apoya la estrategia eu-

ropea de empleo», el CES (UE) insistió en lanecesidad de que las orientaciones europeasplasmaran sus objetivos nacionales específi-cos a través de la adopción de medidas quetuvieran en cuenta las evidentes diferenciasnacionales y regionales 83. La pluralidad delos enfoques, desde los que adquiere relevan-cia la territorialización del empleo, permitesubrayar la idea de que no se trata sólo de unnuevo ámbito de tratamiento del empleo sinotambién de un enfoque o método nuevo paraafrontar el problema 84.

En todo caso, hay que mencionar que, aun-que las intenciones sean buenas, el desarrollo

52

ESTUDIOS

79 En este sentido, el CES (EU), en sus observacionesespecíficas sobre el contenido de las Directrices para elempleo en el 2001, aboga de nuevo por el manteni-miento de los cuatro pilares básicos de estrategia euro-pea para el empleo, aunque reclama la inclusión deelementos nuevos que tengan en cuenta los objetivos es-tablecidos en la Cumbre de Lisboa y la evolución socio-lógica, económica, política y social en los diferentesEstado miembros como, por ejemplo, salud y seguridad,formación, exclusión social, etc.. DOCE C nº 14 de 16de enero de 2001, pág. 79.


empleo en la Unión Europea, cit. pág. 36.81 Dictamen del Comité Económico y Social sobre la

«Propuesta de Decisión del Parlamento Europeo y delComité relativa a medidas de incentivación del empleo»,DOCE C n.º 139/09, de 11 de mayo de 2001.

82 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «Políticas de empleo y di-mensión territorial», RL 1998, n.º 14, págs. 2-3.

83 DOCE C n.º 139/10, de 11 de mayo de 2001.84 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «Políticas de empleo y di-

mensión territorial», RL 1998, n.º 14, págs. 2-3.


de los pactos es, por el momento, escaso 85. LaDirectriz 11ª reconoce las deficiencias al res-pecto. De ahí que expresamente indique que«todos los agentes regionales y locales, inclui-dos los interlocutores sociales, deben movili-zarse para llevar a la práctica la estrategiaeuropea para el empleo, determinado el po-tencial de creación de puestos de trabajo a ni-vel local y reforzando la colaboración con esteobjetivo».

Los defectos son, en primer lugar, la faltade coordinación horizontal, ésta debe corres-ponder a las Administraciones locales y regio-nales con el fin de evitar la fragmentación yel solapamiento de acciones. En segundo lu-gar, falta de coordinación vertical entre lasAdministraciones estatal, regional y local,que se traduce en la falta de respuestas insti-tucionales desde los niveles superiores a lasiniciativas locales �sobre todo, en lo referidoa la participación financiera en proyectos, enlos incentivos y eliminación de cargas fiscalesa las PYMES y a la creación de empresas enactividades de desarrollo o en la ordenaciónde servicios públicos de empleo. Esta coordi-nación vertical es incluso más necesaria,dada la diversidad de situaciones de los mer-cados de trabajo regionales 86.

Es por ello, por lo que la Directriz 11ªalienta a las autoridades a establecer estrate-gias para el empleo a fin de explotar plena-mente las posibilidades que ofrece la creaciónde empleo a nivel local, al tiempo que trata dereforzar a todos los niveles el papel de los ser-vicios públicos de empleo locales y la mejoradel funcionamiento de los mercados de traba-jo locales 87.

4.2.4. Reformas fiscales a favor del

empleo y de la formación

La Directriz 12ª reclama una reducción dela carga fiscal en general y en particular, so-bre el trabajo y los costes no salariales, espe-cialmente del trabajo no cualificado y pocoremunerado.

Nos situamos ante una orientación queparte del dato de que la evolución de los siste-mas fiscales en Europa en las últimas déca-das no ha sido favorable a la creación deempleo, sobre todo, del empleo menos cualifi-cado 88.

Esta Directriz atiende a dos tipos de obje-tivos. El primero es introducir incentivos, uti-lizando la reducción fiscal general paraatraer la inversión en recursos humanos. Elsegundo objetivo es el de recurrir a otrasfuentes de ingresos fiscales, como la energía ylas emisiones contaminantes, teniendo encuenta las tendencias de los mercados y enparticular, del mercado del petróleo.

Con todo, es importante la observación deque el objetivo de la reducción de las cargasfiscales sea matizado por la propia Directriz,al afirmarse «que estas reformas deben serabordadas sin comprometer el saneamientode la Hacienda pública ni la sostenibilidad alargo plazo de los regímenes de Seguridad So-cial» 89.

4.3. Flexibilidad del mercado de

trabajo

A través de las Directrices de este tercerpilar (Fomentar la capacidad de adaptación

53

85 La Agenda Social Europea, cit., apoya las dimen-siones locales y regionales de la estrategia para el em-pleo. epígrafe I e).


empleo en la Unión Europea, cit. pág. 37.87 Dictamen CES (UE) sobre la «Propuesta de Deci-

sión del Parlamento Europeo y del Consejo relativa amedidas comunitarias de incentivación del empleo»,DOCE nº C 139/01 de 11 de mayo de 2001.Punto 3.4.

88 Dictamen CES (UE), en DOCE C nº 14 de 16 deenero del 2001, pág. 81.

89 En este sentido, se pronuncia también el ComitéEconómico y Social, al considerar necesario «emprenderestas reformas pero sin poner en peligro el equilibrio fi-nanciero de los sistemas de Seguridad Social», en su Dic-tamen sobre la Propuesta de Decisión del Comitérelativa a las directrices para las política de empleo de losEstados miembros para el año 2001, cit., pág. 81.



de las empresas y de sus trabajadores, Direc-trices 13ª a 15ª) se plantea el objetivo de lacreación de empleo avanzando por la vía de laproductividad �economía basada en el cono-cimiento� y de la cualificación y la calidaddel empleo mediante una adaptación conse-cuente de la organización del trabajo y la par-ticipación de los agentes sociales.

Se apuesta, así, por la desregulación de losmercados de bienes y servicios (según los ob-jetivos del Proceso de Cardiff) y por la flexibi-lización de los mercados de trabajo, referidatanto a la entrada y salida del mercado labo-ral como a la flexibilidad en la estructura sa-larial y en las reglas que rigen la movilidadfuncional y geográfica.

Al respecto, se afirma que el presente blo-que de Directrices gira en torno al conceptode «adaptabilidad», con el que se pretendesubrayar la necesidad de afrontar los retosexternos mediante el compromiso entre flexi-bilidad productiva y estabilidad laboral 90.

4.3.1. La modernización de la

organización de trabajo

En efecto, la 13ª Directriz destaca, una vezmás, el principio del «equilibrio necesario en-tre flexibilidad y seguridad» dentro de la pro-pia empresa. Los destinatarios de la Directrizson, en principio, los interlocutores sociales.

Es así que, la llamada a los «interlocutoressociales» a negociar y a poner en práctica» seacompaña, necesariamente, de la concreciónde los objetivos de flexibilidad a una temáticaprecisa como es «la introducción de nuevastecnologías, las nuevas formas de trabajo ylas cuestiones relacionadas con la jornada la-boral �el cómputo anual del tiempo de tra-bajo, la reducción del tiempo de trabajo y delas horas extraordinarias�, el fomento deltrabajo a tiempo parcial, el acceso a la inte-

rrupción temporal de la actividad profesionaly las cuestiones conexas de seguridad del em-pleo».

No debemos obviar que la experienciacomparada europea nos viene a demostrarque las medidas de orden legislativo sobre re-ducción del tiempo de trabajo son escasamen-te fructíferas en la creación de empleo, si nose dan en un determinado contexto de rela-ciones laborales, en el que se salvaguarde unequilibrio entre competitividad, empleo y rei-vindicación individual de jornada más perso-nalizadas 91. Para ello, requeriría:

� La conexión de la reducción del tiempode trabajo a una organización productivay del trabajo donde se contemplen medi-das de política salarial, de movilidad y deformación de los trabajadores.

� Una política activa sobre el mercado detrabajo que haga posible la redistribu-ción de las oportunidades efectivas deinstrucción y cualificación profesionalpara que los trabajadores puedan acce-der a los puestos que generen nuevas ac-tividades productivas.

� Un marco plurianual de previsiones decreación de empleo, lo que, a su vez, su-pondría la obtención de realidades sobrelos compromisos adquiridos sobre el cua-dro macroecónomico, así como tambiénla eliminación de posibles incertidum-bres sobre el plano jurídico.

Por tanto, se impone una estructura de po-líticas y métodos de producción normativas so-bre el acuerdo de los interlocutores sociales y laarticulación de la negociación colectiva, la ac-ción sindical de participación y negociacióndentro de la empresa. Adviértase, en todo caso,que la distribución del tiempo de trabajo puedeque venga a dificultar la competitividad o a la

54

ESTUDIOS


empleo en la Unión Europea…, cit. pág. 42.

91 En este sentido: Dictamen CES (UE) Empleo, re-

forma económica y cohesión social: hacia una Europa de

la innovación y del conocimiento, en DOCE C nº 117/62de 26 de abril de 200, apartado 2.10.3.


inversa; es decir, que la «mera fórmula degestión flexible» repercuta en el aumento dela productividad, de forma que mediante laconjunción de ambas vías pueda lograrse unapolítica de reducción de empleo.

Lo cierto es que la redacción de las Direc-trices, en este punto concreto, se ha modifica-do hacia un mayor respeto del «principio deautonomía colectiva» y de la diversidad de lasestructuras de negociación de los sistemasnacionales de relaciones laborales. Así, frentea las fórmulas utilizadas en los años 1998 y1999, en la que se llamaba la atención sobrela necesidad de un tratamiento conjunto delas materias ya mencionadas en los nivelessectoriales y de empresa, las del 2000 y, enconcreto, las del 2001 se limitan a remitirse ala negociación colectiva.

4.3.2. La flexibilidad del mercado de

trabajo en relación con sus

mecanismo de entrada

En la Directriz 14ª se plantea a los Estadosmiembros que revisen el marco reglamentarioexistente y examinen las propuestas de nuevasdisposiciones e incentivos para reducir los obs-táculos de ingreso en el mercado de trabajo yaumentar la capacidad del mismo para adap-tarse a los cambios estructurales de la econo-mía.

Asimismo, se les propone a los Estadosque estudien la posibilidad de incorporar alderecho nacional tipos de contratos más flexi-bles, teniendo en cuenta la reciente apariciónde nuevas formas de trabajo. En este sentido,se insiste en la necesidad de preservar en es-tas modalidades contractuales «una seguri-dad adecuada y una categoría profesionalmás elevada, compatibles con las necesidadesde las empresas y las aspiraciones de los tra-bajadores».

Consideramos que estas nuevas formascontractuales deben servir, en todo caso, paratrazar el camino correcto hacia la creación de

empleo de los colectivos menos favorecidos.Parece, pues, que la intención de las institu-ciones comunitarias se orienta hacia posicio-nes que impidan la equiparación del empleoprecario con la alta rotación, poco cualifica-ción y las bajas retribuciones 92.

Los Estados miembros deben procurar, ade-más, una mejor aplicación de la legislaciónexistente en materia de salud y seguridad en eltrabajo, proporcionado, especialmente, a lasPYMES la ayuda necesaria a adecuarse a dichalegislación, mejorando la correspondiente for-mación y promoviendo medidas que reduzcanlos accidentes de trabajo y enfermedades pro-fesionales en los denominados sectores dealto riesgo.

Al respecto, el Comité Económico y Socialvalora positivamente la introducción de esteaspecto concreto en la 14ª Directriz, en tantoen cuanto sostiene que «la justificación deuna política eficaz en materia de salud y se-guridad no sólo reside en razones humanasevidentes y en los costes económicos que su-ponen los accidentes o las enfermedades pro-fesionales, sino también en la mejora de lacapacidad de inserción profesional y la pro-ductividad del trabajador, lo que beneficia di-rectamente al empleo» 93.

4.4. Políticas de igualdad de

oportunidades entre hombres y

mujeres

El último bloque de Directrices esta desti-nado a reforzar las políticas de igualdad de

55

92 En este sentido, son relevantes el conjunto de Di-rectiva aprobadas por la CE sobre el trabajo a tiempoparcial (Directiva 97/81 de 20 de enero) o sobre el traba-jo de duración determinada (Directiva 99/70 de 28 dejunio) que contribuyen, desde su objetivo armonizador,a establecer mínimos normativos para los Estados miem-bros (voluntariedad en la aceptación de la modalidadcontractual, igualdad de trato y proporcionalidad en lascondiciones de trabajo y beneficios sociales).

93 Dictamen CES (UE) sobre «La propuesta de Deci-

sión del Consejo relativa a las directrices para las políticas

de empleo...», cit, pág. 82.



oportunidades entre hombres y mujeres(Directrices 16ª-18ª). Para ello se pide a losEstados miembros la adopción de medidasque contribuyan a reducir la desigualdadexistente entre las tasas de empleo y de-sempleo de hombres y mujeres (Directriz16ª), a conciliar la vida laboral (Directriz17ª) y a facilitar la reincorporación al merca-do de trabajo.

Ya tuvimos la oportunidad de señalar queel objetivo del pleno empleo en Europa, esta-blecido en las Conclusiones del Consejo deLisboa, se centra en aumentar el índice deempleo (del 61 % actualmente en promedio) aun nivel lo más próximo posible al 70% deaquí a 2010 y lograr que la proporción de mu-jeres activas (el 51% actualmente en prome-dio) supere el 60 % de aquí a 2010.

En términos generales, hay que resaltarque las instituciones comunitarias pretendenque las políticas de igualdad de oportunida-des (Directriz 16ª) se apliquen a través de lasDirectrices ya expuestas, en las que se suelehacer mención específica a la promoción de lamujer.

El reconocimiento de la materialización delos derechos sobre los que se construye laigualdad de trato �en particular, la igualdadde retribución, la garantía del acceso de lasmujeres a medidas activas de empleo en pro-porción a su tasa de desempleo, la posibilidadde acogerse a formas flexibles de organiza-ción del trabajo voluntariamente y sin pérdi-da de la calidad de empleo, la determinaciónde las condiciones adecuadas para facilitarlesel acceso de las mujeres a la educación per-manente, haciendo especial hincapié en laformación en tecnologías de la información�se convierte en el eje fundamental de laigualdad de oportunidades entre hombres ymujeres.

Se llega, pues, a la convicción de que es nece-sario adoptar una política de «transversalidad»

que integre la igualdad de oportunidades detodas las políticas y acciones comunitarias

fundamentales 94. A estas exigencias ha aten-dido, recientemente, la Agenda Social 95 que,en su epígrafe sobre el fomento de la igualdadentre hombres y mujeres, propone que el de-sarrollo de dicha política se lleve a efecto através de medidas específicas relativas al ac-ceso de la mujer a la toma de decisiones, alrefuerzo de los derechos en materia de igual-dad y a la articulación entre la vida profesio-nal y la vida familiar.

4.4.1. Conciliación del trabajo y vida

familiar

El acceso e imbricación de la mujer en elmundo laboral pasa necesariamente por lasolución de la problemática que plantea laconjugación del trabajo y la vida familiar.

En este sentido, la Directriz 17ª establece elpropósito de facilitar la compatibilidad entrevida familiar y empleo y reclama de los Estadosy de los interlocutores sociales el diseño de polí-ticas de apoyo a la familia «incluyendo servicios

de cuidado de hijos o familiares «asequibles de

fácil acceso y elevada calidad, así como una re-

gulación de permisos parentales», etc…

En el intento de conseguir una adecuadaconciliación entre trabajo y familia, se hanelaborado programas que combinan forma-ción y cuidados asistenciales, se han evalua-do los efectos de la carencia o no de serviciosasistenciales sobre el empleo de las mujeres 96 yse han dictado diversas disposiciones 97. No

56

ESTUDIOS

94 ORTIZ LALLANA, M.ªC. «La Unión Europea y las po-líticas activas de empleo…», cit., pág. 43.

95 Agenda Social Europea, cit, epígrafe V.96 También, la Directriz 16ª apuesta por un plantea-

miento favorable a la integración de la igualdad de hom-bres y mujeres en la aplicación de las Directrices en suscuatro pilares.

97 Como más significativas y sin ánimo exhaustivo,en materia de permiso parental la Directiva 96/34(DOCE nº L 145 de 19 de junio de 1996) garantiza a tra-bajadores y trabajadoras el disfrute de un permiso míni-mo, de carácter no retribuido, de tres meses pornacimiento o adopción de un hijo en cualquier momen-to hasta que alcance ocho años de edad; la Directiva


cabe duda, pues, que nos encontramos anteuna cuestión que se convierte en objeto depreocupación en el ámbito comunitario.

Asimismo, esta Directriz reclama medidasque faciliten la reincorporación al mercado detrabajo. A menudo ésta suele estar conectadacon fórmulas de trabajo flexibles, como es eltrabajo a tiempo parcial. Esta opción no sedescarta en absoluto, si bien la idea de la Di-rectriz va más encaminada a que se adoptenmedidas de atención a la familia, persona acargo y cuidado de enfermos. Parece, pues,que sigue primando el propósito de conciliarla vida familiar.

Es interesante destacar, en todo caso, queeste último objetivo se plantee de forma neu-tral, lo cual es un signo revelador del desarrolloen los ordenamientos europeos de líneas nor-mativas que tratan de potenciar planteamien-tos sexualmente neutros en el objetivo dearmonización de la actividad laboral y la vidafamiliar, «evitando la tendencia a declinar enfemenino la problemática familiar» 98.

5. EL PAPEL DE LOS INTERLOCUTORES SOCIALES

No queríamos finalizar nuestra exposi-ción sin hacer una mención especial a laparticipación de los interlocutores socialesen las políticas activas de empleo. Es oportu-no resaltar que este protagonismo viene dadopor las instituciones comunitarias que, a tra-vés de sus instrumentos jurídicos, contribu-

yen a fomentar la articulación de las relacio-nes laborales y el papel de los interlocutoressociales.

Las Directrices para el empleo tratan deimplicar a los interlocutores sociales en di-versos planos:

� En primer lugar, en el plano del diálogosocial comunitario, concretamente, en lafase de elaboración y puesta en prácticade las Directrices 99. Al respecto, hay queseñalar como «instrumentos», que fomen-tan el diálogo social institucionalizado, elComité de Diálogo Social o las llamadas«minicumbres» sociales que preceden alos Consejos Europeos.

� En segundo lugar, la relevancia de los in-terlocutores sociales es mayor, en cuanto«destinatarios mínimos» de la Directri-ces, sobre todo, en cuestiones de negocia-ción colectiva 100.

� Los interlocutores sociales cuentan tam-bién con otros mecanismos relevantes deintervención en la política de empleo.Así, en el ámbito comunitario se les re-conoce legitimidad para negociar e ini-ciar un proceso de negociación colectivapor la vía de los arts. 138 y 139 TCE, lo queimplica la posibilidad de establecer una re-

57

97/85 (DOCE L nº 348 de 28 de noviembre de 1992)sobre trabajadoras embarazadas diseña un marco parala introducción de medidas destinadas a fomentar mejo-ras en la seguridad y salud en el trabajo de las trabajado-ras embarazadas o que hayan dado a luz o en períodode lactancia. Por último, la Recomendación del Consejode 1992 [COM (98) de 4 de febrero de 1998] sobre cui-dado de niños ha sido el objeto del Informe de la Comi-sión sobre su aplicación en febrero de 1988 [COM (98)302 final, pág. 25].

98 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «La conciliación de lavida familiar y laboral de las personas trabajadoras», RL

1999, págs. 26 y ss.

99 La apuesta por la implicación de los interlocutoressociales en este plano es reiterada en las sucesivas Reso-luciones del Consejo de aprobación de las Directrices.Decisión del Consejo sobre las Directrices para 1998,puntos 9º y 10º; Decisión del Consejo sobre las Directri-ces para 1999, punto 5º; Decisión del Consejo sobre lasDirectrices para 2000, punto 13º; Decisión del Consejosobre las Directrices para 2001, puntos 3º, 6º, 9º, 13º,14º,15º, 17º, 18º.

100 Al respecto, hay que destacar que ha aumentadoel número de Directrices, que tienen como destinatariosexplícitos a los interlocutores sociales, a saber: Directri-ces 3ª, 6ª (mejora la capacidad de inserción profesional);Directrices 9ª, 11ª (desarrollo del espíritu de empresa ycreación de empleo); Directrices 13ª, 14ª, 15ª (fomentode la capacidad de adaptación de las empresas y de sustrabajadores), Directrices 17ª y 18ª (políticas de igualdadde oportunidades de hombres y mujeres).



gulación de mínimos en materias que es-tén estrechamente relacionadas con laspolíticas de empleo.

� En fin, resulta significativo el hecho deque las Directrices promuevan implícita-mente una política de flexibilidad de losmercados de trabajo, apoyada en el diálo-go con los interlocutores sociales, bien através de la negociación colectiva, la par-ticipación en la empresa, bien a través dela concertación social.

El CES europeo se suma al llamamientode la Cumbre de Lisboa de asociar más estre-chamente a los interlocutores sociales al pro-ceso de Luxemburgo. Además, considera quesu papel debe ser intensificado, ya que enLisboa se destacó la importancia de crear unnuevo método de coordinación como manerade extender las prácticas idóneas y alcanzaruna mayor convergencia en todos los princi-pales objetivos de la UE 101.

Cabe concluir que, dado que el tratamientode la problemática de empleo está estrecha-mente relacionado con los marcos estatales derelaciones laborales, no es de extrañar que to-davía existan en la materia limitaciones decompetencia comunitaria.

Los estudios más recientes resaltan la es-casez de Directrices con objetivos cuantifica-dos que permitan su evaluación aplicativa, loque ha sido achacado a la resistencia de losEstados miembros con mayores tasas de de-sempleo 102. Estas observaciones nos llevan a

pensar que las instituciones comunitarias pe-can de un exceso de optimismo sobre los efec-tos de las políticas comunitarias sobre elempleo 103.

A pesar de todo, opinamos que hay argu-mentos concluyentes a favor de la política co-munitaria en materia de empleo. Por unlado, las Directrices anuales para el empleoestán haciendo posible el planteamiento deuna estrategia y objetivos comunes 104. En estesentido, no hay dudas sobre la asunción delcompromiso, compartido por los países en ma-teria de empleo, que conlleva una aplicaciónmás participativa, más transparente y conuna mayor orientación de los objetivos acor-dados en el ámbito comunitario 105.

Por otro, los avances en política de empleoestán respaldados, en cierta manera, por la po-lítica social. Es cierto que el TCE diferencia for-malmente ambas políticas, pero no se puedenegar una cierta influencia entre ellas 106, loque contribuye a relativizar el efecto del prin-cipio de subisidiariedad de la acción comuni-taria en las políticas de empleo 107.

58

ESTUDIOS

101 Con todo, el CES Europeo ha observado que, apesar de la importancia concedida por las institucionescomunitarias a la participación de los interlocutores so-ciales en el proceso de la creación de empleo, desde lapreparación hasta la aplicación de los PNA, su aplica-ción práctica no resulta tan eficaz en todos los Estadosmiembros, en particular, en el momento de la evalua-ción de los PNA por la Comisión Europea, Dictamen delCES (UE) sobre «La Propuesta de Decisión del Consejo re-

lativa a las Directrices…», cit., pág. 83.102 ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «La Unión Europea y las

políticas activas de empleo…», cit., pág. 23.


empleo…, cit., pág. 58.104 Sin embargo, señala NAVARRO NIETO, «la comuni-

tarización de objetivos en el empleo no excluye enfo-ques particulares o prioridades nacionales dentro de lasorientaciones comunitarias en atención al contexto na-cional del mercado de trabajo», en El tratamiento de la

política de empleo…, cit., pág. 58.105 ORTIZ LALLANA, M.ªC.: «La Unión Europea y las

políticas activas de empleo…», cit., pág. 22.106 La acción comunitaria en materia de empleo se li-

mita a la coordinación de las políticas nacionales. Ahorabien, determinados aspectos �modalidades contractuales,formas de trabajo flexible, conciliación de la vida familiar,prohibición de discriminación por razón de sexo, etc…�están relacionados a cuestiones de política social, ámbitoéste en que las instituciones comunitarias disponen de fa-cultades de armonización, lo que se traduce en la posibili-dad de fijar uno «mínimos normativos» que, al fin y al cabo,condicionan el tratamiento legislativo nacional. SEMPERE NA-

VARRO, A.V., CANO GALÁN, Y.: «La Constitución española y elDerecho social comunitario (I)», cit., pág. 18.


empleo…, cit., pág. 58.


Por todo ello, la política de empleo comuni-taria debe ser valorada, en tanto en cuantotrata de sortear los caminos de la desregula-ción, apostando por nuevos bienes y serviciogeneradores de empleo, tratando de afrontar

la precariedad del mismo en la UE, salva-guardando la condición de los trabajadores yevitando la exclusión de determinados colec-tivos con dificultades de inserción, reinser-ción o promoción laboral.

59



RESUMEN La evolución de las iniciativas sobre política de empleo dentro del marco comunitario ha ve-nido marcada, desde sus inicios, por una política estructurada basada en la coordinación ydependencia. El Tratado de Amsterdam implica la superación en la Unión Europea del ca-rácter nacional de la política de empleo a través de la instrumentación de una serie de téc-nicas y mecanismos en orden a la consecución de un alto nivel de empleo. Los ConsejosEuropeos fijan objetivos para que la UE pueda alcanzar las condiciones necesarias para elpleno empleo, la competitividad y el afianzamiento de la cohesión social. La concreción dedicha política se forja en las denominadas Directrices para el empleo, que constituyen laplasmación efectiva de su reconocimiento como objetivo de la Comunidad. Hasta el momen-to contamos con las Directrices de los años 1998 (19 Directrices), 1999 (22 Directrices), 2000(21 Directrices) y 2001 (18 Directrices). Todas ellas han insistido en los cuatro pilares inicia-les sobre los que continúan diseñándose las políticas de empleo de los Estados miembros, asaber: la mejora de la capacidad de inserción profesional, el desarrollo del espíritu y la crea-ción de empleo, el fomento de la capacidad de adaptación de las empresas y de sus trabaja-dores y el refuerzo de las políticas de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.La participación de los interlocutores sociales en las políticas de empleo es también desta-cable. Su implicación se proyecta a través de diversos planos: fase de elaboración y puestaen práctica de las Directrices, reconocimiento de legitimidad para iniciar y negociar un pro-ceso de negociación colectiva; en fin, su relevancia es mayor en cuanto a destinatarios míni-mos de las Directivas.

60

ESTUDIOS


La estabilidad en el empleo:recuperación de un principio *

ALFREDO MONTOYA MELGAR **

1. LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO COMO VALOR SOCIAL Y ECONÓMICO

La estabilidad de los trabajadores ensus empleos es un principio dotado dedoble proyección: de una parte, posee

una proyección eminentemente social, que serefiere al interés del trabajador a permanecervinculado a la empresa (interés obvio puestoque el trabajo es medio de vida y vehículo de in-serción social de quienes lo prestan), y, de otrolado, una proyección eminentemente económi-co-productiva, que se refiere al interés del em-presario en adaptar el volumen y la duracióndel trabajo a las necesidades productivas, orga-nizativas o de otra índole, de la empresa.

Interés del trabajador es, evidentemente,que los contratos de trabajo sean de larga du-ración, a ser posible fijos, y que sólo se reali-cen contratos temporales para cubrirnecesidades de esta naturaleza rigiendo asíel llamado principio de «causalidad» de la con-tratación temporal. También es interés priori-tario del trabajador en esta materia que existauna protección legal efectiva (de fondo y forma)contra posibles decisiones de los empresarios

extinguiendo arbitrariamente el contrato la-boral; interés que vienen atendiendo los Orde-namientos contemporáneos configurando eldespido no como libre sino como causal, siendolas causas bien disciplinarias bien de tipo eco-nómico o productivo, y sujetando además losdespidos a requisitos de forma o procedimientoen garantía de los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista empresarial, inte-resa mucho que la estabilidad en el empleo�cuyos valores económicos tampoco cabe ig-norar: el trajador estable es normalmente untrabajador con mejor formación y con mayormotivación y por ello un sujeto económico mejosintegrado� no se convierta en inamovilidad delos trabajadores; importa, por el contrario, queesa estabilidad sea compatible con el desarrollode la empresa y la evolución de sus necesida-des, de tal modo que el principio de estabilidadno sea un corsé que dificulte o incluso imposibi-lite la adaptación de la empresa a las cambian-tes circunstancias económicas y productivas;peligro particularmente grave en un mundocomo el actual dominado por una enormecompetencia empresarial, agigantada por lamundialización de la economía y el vertigino-so progreso tecnológico.

En una palabra, la clásica diversidad deintereses de empresarios y trabajadores sepone también de manifiesto con relación a laestabilidad en el empleo. También en estamateria los intereses maximalistas han deceder en favor de soluciones transaccionales;buscar este tipo de equilibrios de intereses es

61

* Versión actualizada y revisada del estudio del au-

tor Estabilidad en el empleo y nuevas propuestas de fo-

mento de la contratación indefinida, Documentación

Laboral, 1999, nº 58.** Catedrático y Director del Departamento de De-

recho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Univer-

sidad Complutense de Madrid.


precisamente la función del Derecho del Tra-bajo (SCELLE, GALIANA). En tal sentido,habrá que huir tanto de posiciones como la dela «propiedad del puesto de trabajo» a la quese refirió hace medio siglo RIPERT, cuanto deposiciones ultraliberales que, postulando eldespido libre, quieren regresar a la concep-ción de los Códigos civiles del siglo XIX. Deeste modo, habrá que aceptar una posición in-termedia, que combine prudentemente el dere-cho de los trabajadores a una razonableseguridad en cuanto a la duración de su empleoy el derecho de los empresarios a organizartambién racionalmente el proceso productivoadaptando las plantillas a las necesidades re-ales de cada momento. La fijación de esa posi-ción es cualquier cosa menos sencilla; se tratade una delicadísima tarea político-jurídica quecorre el riesgo casi inevitable (así lo demuestrala experiencia) de no contentar del todo a nin-guna de las partes. Pero ése es el riesgo inhe-rente a todo el Derecho del Trabajo en suconjunto, en cuanto que su meta es la obten-ción de un difícil compromiso social y econó-mico, del que en nuestros días vienen siendoartífices, a través del diálogo social, empresa-rios, trabajadores y poderes públicos.

Dejando al margen otros aspectos de la es-tabilidad laboral en sentido amplio (estabili-dad frente a la movilidad funcional ygeográfica, o frente a otros cambios de condi-ciones de trabajo), podemos afirmar que, ensu configuración clásica, la estabilidad en elempleo tiene una doble proyección central: a)la preferencia por los contratos de trabajo in-definidos sobre los temporales, y b) la protec-ción de los trabajadores frente a los despidosinjustificados.

2. LA EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y SU CRISIS CONTEMPORANEA; LA REFORMA DE 1984 Y LA GENERALIZACIÓN DE LA PRECARIEDAD LABORAL

El principio de estabilidad en el empleoviene teniendo a lo largo de la evolución del

Derecho español del Trabajo acogidas dife-rentes. A diferencia de la neutralidad obser-vada ante la duración del contrato dearrendamiento de servicios por nuestro Códi-go Civil (con la única salvedad de la prohibi-ción del contrato vitalicio), en una primeraetapa (de la que es ejemplo el Código del Tra-bajo de 1926) el legislador laboral erige enmodelo al contrato de duración determinada;en una segunda, y muy dilatada en el tiempo,opera la inclinación hacia la contratación in-definida y la presunción a favor del contratosine die (de la que es ejemplo el sistema com-binado de la Ley de Contrato de Trabajo de1944 y las Reglamentaciones que aprobaba elMinisterio de Trabajo, y su interpretación ju-dicial). Si la regla general del Derecho delTrabajo europeo ha sido la del contrato inde-finido y a tiempo completo, en fechas más cer-canas la incidencia de la crisis económicasobre el Derecho del Trabajo ha venido po-niendo en cuestión, y debilitándolo por su-puesto, el principio de estabilidad en elempleo durante cerca de veinte años, entremediados de los 70 y mediados de los 90; ladoctrina pudo así hablar, con fórmula que hahecho fortuna, del final del principio de esta-bilidad en el empleo (OJEDA). Sin embargo,y como contraste, la segunda mitad de la pre-sente década muestra una renovación acusa-da del citado principio.

La crisis, que llamaremos contemporánea,del principio de estabilidad en el empleo seinicia, en efecto, con la implantación de losque pueden considerarse antecedentes delllamado «contrato temporal de fomento delempleo» (RDL 18/1976, RD 1363/1981), con elreconocimiento del contrato a tiempo parcial(en una enorme proporción, de duración tem-poral) y con la creación de la figura del despi-do individual por causas objetivas. Dichacrisis, así iniciada, se manifiesta con toda cla-ridad en la etapa «flexibilizadora» de los años80, que curiosamente le correspondió gestio-nar e impulsar a gobiernos socialistas.

El legislador español se planteó la exigen-cia de introducir en nuestro panorama nor-

62

ESTUDIOS


mativo instrumentos jurídico-laborales queincidiesen a fondo sobre el mercado de traba-jo, combatiendo el desempleo, «el más grandeflexibilizador de las relaciones laborales»como se ha dicho con exactitud (CAUBET).Aquel planteamiento se producía dentro delclima mundial de contención de los costesempresariales y de liberalización de la ges-tión de los recursos humanos impulsado pororganizaciones como la OCDE, que encargóal Prof. DAHRENDORF el famoso Informede Altos Expertos aparecido en 1985, y cuyoeje argumental era el de que la rigidez de lalegislación laboral se había convertido enparte del problema estructural del paro forzo-so.

Esa labor reformadora la llevó a cabo ennuestro país la importante Ley socialista32/1984, de reforma del ET, que optó por res-petar el régimen de protección frente a la ex-tinción injustificada de los contratosindefinidos (basado en la fijación de altas in-demnizaciones: hasta 42 mensualidades; y enciertos casos en la exigencia de reincorpora-ción del trabajador despedido a su puesto detrabajo), con la contrapartida de ampliar no-tablemente la via de las contrataciones deduración temporal. Esta misma concepción,por cierto, es la que inspiró a otros Ordena-mientos: en la República Federal Alemana,tras haberse cuestionado el Tribunal Federalde Trabajo (BAG) en los años 80, a la vista delcreciente desempleo, la oportunidad de lasrestricciones a las que estaba sometida lacontratación de duración determinada, sepromulgó la Ley de Fomento de las Oportu-nidades de Empleo de 1 de mayo de 1985,que permitió los contratos de trabajo de du-ración temporal sin causa; tal Ley nació concarácter experimental �con vigencia ini-cial de 18 meses�, si bien ha venido prorro-gándose quinquenalmente (en 1990, 1995 y2000).

Nuestra Ley 32/1984, cuyo objetivo bási-co fue la creación de empleo, aunque for-malmente siguió acogiendo la presunción afavor de la contratación indefinida, amplió

de tal modo las posibilidades de la contrata-ción temporal que, en la práctica, ésta dejóde ser la excepción para convertirse en la re-gla.

En efecto, a los contratos temporales clási-cos (por obra o servicio determinados, even-tuales y de interinidad) la citada Ley añadiónuevas figuras contractuales �conocidastambién en el Derecho comparado� como elcontrato para lanzamiento de nuevas activi-dades, el contrato de relevo de trabajadoresparcialmente jubilados y, especialmente, conlos antecedentes que ya se señalaron, el con-trato temporal de fomento del empleo, que,con la regulación del RD 1989/1984, canalizóla contratación de trabajadores desemplea-dos, con independencia de la naturaleza, tem-poral o indefinida, de la actividad prestada,rompiéndose así la tradicional correlación decausalidad entre contrato temporal y necesi-dad también temporal atendida a su través.Al mismo tiempo, la Ley 32/1984 facilitó lacelebración de contratos formativos, tempo-rales por definición: contratos de trabajo enprácticas profesionales y contratos para laformación, que sumaron a su condición decontratos formativos la de instrumentos de lapolítica de empleo.

El legislador, como hemos anticipado y re-calcamos ahora, persiguió el objetivo de faci-litar (abaratar) las extinciones contractualesno por la vía de reducir las indemnizacionespor despido en los contratos fijos o indefini-dos, táctica que hubiera encontrado una opo-sición sindical insuperable, sino por la mássuave de multiplicar los contratos temporalesque, como es sabido, se extinguían al llegarsu término final sin necesidad de indemniza-ción, salvo contadas y no muy costosas excep-ciones.

Desde mediados de los 80, en España comoen otros países europeos, se fue consolidandola política dualista que combinaba la contra-tación indefinida tradicional fuertementeprotegida frente al despido injusto, con elacompañamiento, cada vez más nutrido, de

63



contratos temporales de fácil y barata termi-nación). Dos vias, por cierto, de utilizaciónmuy desigual ya que los empresarios se incli-naron pronto y masivamente por la «nueva»contratación temporal, con abandono casicompleto del contrato indefinido. Frente a latradición que primaba mayoritariamente lascontrataciones de carácter fijo, en los últimosaños de gobierno socialista la contratación(«entrada») de esta naturaleza registradaanualmente oscilaba entre un modestísimo 2y 3%, correspondiendo el resto a los contratostemporales. El número total de trabajadorestemporales pasó así del 7,6% de 1984 al 35%de 1995.

No faltaron desde un principio las voces -sobre todo, desde el ámbito sindical- que ad-virtieron acerca de los peligros de la llamada«segmentación» del mercado de trabajo, esdecir, de la bipartición de este mercado entrelos trabajadores por tiempo indefinido, prote-gidos en cuanto a la estabilidad de su empleopor los mecanismos jurídicos tradicionales, ylos trabajadores temporales, de situaciónmucho más precaria...aunque no tanto, cier-tamente, como la de los puros y simples de-sempleados, que desde mediados de los 70vienen siendo el otro polo de otra dualidad,la formada por los ocupados y los que carecende ocupación. Desempleados cuyo número,aunque sigue siendo realmente importanteen España, viene descendiendo con fuerza enlos últimos años. Mientras que en 1997 elparo alcanzaba al 20,3 por 100 de la pobla-ción activa, la última Encuesta de PoblaciónActiva reduce la cifra al 12,9 por 100 (cifraciertamente alta si se compara con las deEstados Unidos �4,9 por 100� o Japón �5por 100�). Tampoco puede ignorarse queentre nosotros se da una elevada tasa deempleo clandestino o economía sumergida,que según algunos estudios, alcanza prácti-camente la mitad de las cifras oficiales deparo.

Los peligros denunciados por los sindica-tos �peligros no sólo para los trabajadoresprecarios sino para las propias organizacio-

nes sindicales�, dado el perfil poco reivindi-cativo y la escasa inclinación a la sindicacióndel trabajador temporal- eran ciertos, comotambién lo era que la contratación temporalhabría de producir los llamados efectos «sus-titución» (el contrato temporal desplaza enmayor o menor medida al fijo) y «rotación»(la ocupación sucesiva de un mismo puestode trabajo a través de varios contratos alaño produce el efecto estadístico de una in-flación de la cifra anual de nuevas contra-taciones).

Con todo y con ello, la decisión del legisla-dor de 1984 no fue un capricho arbitrario,sino una solución extrema que vino condicio-nada por la grave caída del empleo producidaentre 1977 y 1981, en la que tuvo parte deci-siva el retraimiento de la contratación indefi-nida por temor a los elevados costos de losdespidos (costos cuya fijación, si bien persi-gue alcanzar un efecto disuasorio frente aldespido mismo, también tiene un efecto nega-tivo, y no pequeño, frente a las nuevas con-trataciones indefinidas). Ese retraimiento seexplica sobre todo si se tiene presente que elgrueso de las contrataciones corresponde enEspaña a las empresas de menos de 25 traba-jadores, en general de reducido potencial eco-nómico.

Esa inhibición empresarial frente a la con-tratación indefinida �que era la habitual an-tes de la reforma de 1984�, es la que llevó allegislador a abrir ampliamente las puertasde los contratos temporales, solución sinduda arriesgada (como demostraron, peroque en su momento fue considerada por elpoder público siquiera como mal menor: si losempresarios no contrataban trabajadores fi-jos había que estimularles facilitándoles laposibilidad de que al menos contratarantrabajadores temporales. Como tantas ve-ces se ha dicho, sobre todo en relación conla contratación de jóvenes, era preferibleun mercado de trabajo que ofreciese empleoprecario a uno que no ofreciese ningún em-pleo.

64

ESTUDIOS


3. CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE LA GENERALIZACION DE LA CONTRATACION LABORAL TEMPORAL; LA «CONTRARRE- FORMA» DE 1994 Y SUS DESIGUA- LES EFECTOS

Los efectos del apoyo a la contratacióntemporal fueron, como ya dijimos, espectacu-lares, aunque se tradujeron, con efecto nega-tivo, en una exagerada «sobreutilización» deesa contratación temporal, en términos muysuperiores al promedio de la Unión Europea.

Ahora bien; cuando el empleo temporal(como tal, precario: «de poca estabilidad o du-ración», según el Diccionario de la Real Aca-demia de la Lengua) domina de modo casiabsoluto el acceso al mercado de trabajo, detal manera que los trabajadores fijos son casiexclusivamente los «antiguos», surgen pro-blemas sociales y económicos muy graves. To-dos tenemos experiencias más o menospróximas de las consecuencias personales ycolectivas de una contratación laboral, comoes la que se generaliza a partir de mediadoslos años 80, regida masivamente por el signode la inseguridad.

Tras la euforia «precarizadora», y despuésde años de proclamación del final del princi-pio de estabilidad en el empleo y de encomiode los benéficos efectos de la contratacióntemporal sobre el mercado de trabajo, lostiempos más próximos nos muestran otrosefectos menos deseados; por citar sólo los eco-nómicos, se comprueba cómo la expansión delos contratos temporales desemboca en lacontracción del consumo y consiguientemen-te de la producción, en la escasa cualificacióny experiencia de la mano de obra, en la obsta-culización de la introducción de nuevas tecno-logías, en la pérdida de eficacia del sistemaproductivo al estar basado éste cada vez másen trabajos no estables, en el incremento dela siniestralidad laboral, etc.

Estos inconvenientes son los que determi-naron una segunda reforma socialista, la de

1994, que vino a rectificar la orientación de lareforma de 1984, y que en tal sentido operócomo como una auténtica «contrarreforma».

Esta reforma de la reforma llevó a caboalgunas medidas parciales para corregir losdefectos apuntados; así, renunciando ex-presamente a abordar una nueva y sistemá-tica regulación de las diversas modalidadesde contratación, el legislador concentró su es-fuerzo en acceder a las repetidas peticionessindicales de supresión de los contratos tem-porales de fomento del empleo (no necesita-dos de causa temporal, como es sabido),contratos que venían siendo ampliamenteutilizados (por ejemplo, alcanzaron el 21% delas contrataciones registradas por el Institu-to Nacional de Empleo tanto en 1990 como en1991). Bien es cierto que la desaparición deesos contratos �a los que sucedió, de modocoyuntural, una figura de ámbito mucho másrestringido�, no implicó el aumento automá-tico de la contratación indefinida, sino que sevio compensada por el engrosamiento deotros contratación tratos temporales: en par-ticular,los contratos para obra o servicio de-terminados (que alcanzaron el 32,3% de lascontrataciones de 1995) y eventuales (que su-maron el 30,7% en el mismo año); asimismo,la contratación para lanzamiento de nuevaactividad subió al 5%. Los contratos formati-vos, sin embargo, al hacerse más restrictivoslos requisitos para celebrarlos, experimenta-ron en ese mismo año de 1995 un notable des-censo (los contratos en prácticas,se redujeronal 0,9%; y los de aprendizaje, al 2,5%), en tan-to que permaneció en sus habituales cifrasinsignificantes el contrato de relevo (pocomás de 200 contratos en 1995).

Por otra parte, y constituyendo un fenó-meno de efectos contrarios en materia de es-tabilidad en el empleo, la legalización de lasEmpresas de Trabajo Temporal (producidatambién en 1994) supuso -�y sigue supo-niendo� un fuerte incentivo para la contra-tación temporal; dichas Empresas �cuyamisión es contratar trabajadores para ceder-los temporalmente a empresas usuarias�

65



vienen siendo receptoras de una buena partede los anteriores contratos para fomento delempleo y de otros contratos temporales. Si yaen 1997 los contratos celebrados por talesEmpresas sobrepasaron la alta cifra de1.300.000, en el año 2000 esa cifra subió a2.000.000; si bien se trataba en su mayoría decontratos de muy corta duración (cerca del 50por 100 de ellos no sobrepasaba el mes). Enbuena medida por ello, la valoración sobre laexperiencia inicial del funcionamiento deesas Empresas de Trabajo Temporal no fueunánime: mientras que de un lado se desta-caba su valor de generación de empleo, de es-pecialización de los servicios y de polivalenciade la formación, desde el ángulo opuesto sedenunciaban los problemas de «precariza-ción» laboral que originaban. La oposiciónsindical inicial a las ETT ha sido general enEuropa, y a ello hay que atribuir en gran me-dida las correcciones «desprecarizadoras» (sise permite hablar así) que las legislacioneshan ido introduciendo en la regulación de di-chas ETT; correcciones cuya implantaciónviene traduciéndose hoy en una aceptaciónmás amplia de la figura. En este sentido, hayque hacer constar que en España, donde la ci-fra de ETT sobrepasa actualmente las cuatro-cientas, la Ley 29/1999 procedió a equipararretributivamente a los trabajadores de la ETTcon los contratados directamente, exigiendoademás que la temporalidad de los contratosde aquellos trabajadores se rija por las mi-mas causas que las que obligan a cualquiercontrato de duración determinada..

La contarreforma de 1994, llegó incluso asuprimir, con enérgico gesto simbólico, la pre-sunción en favor de la contratación indefini-da, aunque de hecho mantuvo la tradicionalpolítica de subvención a la contratación laboralindefinida de ciertos grupos de personas con di-ficultades de inserción laboral, y de concesiónde incentivos por conversión de determinadoscontratos temporales en indefinidos. Esta polí-tica se tradujo en resultados ciertamentemodestos: en 1995 se transformaron 27.000contratos temporales en indefinidos.

Pieza importante de la reforma de 1994 enorden a la instrumentación jurídica de la es-tabilidad en el empleo fue sin duda la reorde-nación, con espíritu «flexibilizador», de losdespidos colectivos, por causas objetivas ydisciplinarios.

Siguiendo las recomendaciones de laOCDE y la Comisión Europea (Libro Blanco,1993), la reforma española de 1994 acometióen efecto la tarea de introducir determinadoselementos de facilitación de los despidos enlos contratos indefinidos, con el fin de promo-ver este tipo de contrataciones a la sazón entrance de desaparición, y de reducir el núme-ro de los contratos temporales.

Por lo pronto, en los despidos disciplina-rios se produjo una doble facilitación: a partirde la reforma, los defectos formales del despi-do no lo hacen nulo sino improcedente (art.55.4 ET), no generando por tanto obligaciónde readmisión sino de mera indemnización;además, los onerosos salarios de tramitaciónse acortan si el empresario acepta en la conci-liación previa la improcedencia del despido(art. 56.2 ET).

En el mismo sentido, un gran número dedespidos por causas económicas, técnicas, or-ganizativas o de producción, salió de la órbitade la exigencia de autorización administrati-va, cuando los despidos no alcancen determi-nado nivel cuantitativo, y se integró en lafigura del despido por causas objetivas, nocondicionado a acuerdo con los trabajadores oa autorización administrativa previa, sinomeramente sujeto a control judicial «a poste-riori»; despido que dejó de ser puramente in-dividual y amplió por tanto notablemente suámbito de aplicación. Con esta modificación,la reforma quiso poner en manos de los em-presarios un instrumento extintivo rápido ymoderadamente costoso, que evitara el usodesviado, tan abundante hasta entonces, deldespido disciplinario para eludir la complica-ción de los expedientes de regulación de em-pleo y de las bajas anticipadas pactadas acosta de gravosas indemnizaciones.

66

ESTUDIOS


Ahora bien; los resultados de esa nueva re-gulación de la amortización de puestos detrabajo por la vía del despido objetivo no coin-cidieron en todos los casos con las intencionesy las expectativas del legislador. Mientrasque un sector judicial -del que era ejemplo re-levante la S. del TS de 24 de abril de 1996- sehacía eco del espíritu de la reforma (patenteen la EM de la L. 11/1994: «garantizar los ele-mentos básicos de competitividad de una em-presa, haciendo posible que las decisionesrescisorias ... puedan llevarse a cabo con la fi-nalidad precisamente de mantener en el fu-turo la pervivencia de la empresa»), fueronbastantes las sentencias que aplicaron lanueva legislación con los criterios de la prece-dente. En opinión generalizada, la interpre-tación judicial redujo los efectos de la reformaen esta materia, efectos que, en la concepcióndel legislador, debían haber servido paraamortizar puestos de trabajo sin las compli-caciones del despido colectivo y sin los costosdel disciplinario improcedente.

4. LA RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

4.1. Primeros intentos de

recuperación

Los tímidos resultados de la reforma enesta materia dieron lugar a que la prácticanegocial abriera lo que puede calificarse comouna «tercera vía», imaginativa pero proble-mática. Tercera via porque de un lado queríaatenuar la política de temporalidad contrac-tual, promoviendo la estabilidad en el em-pleo, y de otro quería condicionar ésta a lasnecesidades de la empresa. Esta tercera viacomenzó manifestándose en algunos conve-nios y acuerdos y en algunas propuestas nor-mativas, promovidos básicamente en laComunidad de Cataluña.

Efectivamente, la patronal catalana y lossindicatos UGT y CCOO vinieron trabajadoen la línea de predeterminar específicamente

en convenios colectivos el alcance de las cau-sas objetivas de despido, asegurando así laaquiescencia de los representantes de los tra-bajadores acerca de cuándo concurre la causade despido, evitando con ello las incertidum-bres que venían generando interpretacionesjudiciales contradictorias, y reduciendo elriesgo de la declaración de improcedencia ysu oneroso correlato económico.

Un intento de reformar la reforma de1994 en la materia que nos ocupa se contuvotambién en una debatida propuesta, formula-da por el Consejero de Trabajo de la Genera-lidad de Cataluña, Sr. Farreres. El eje de estapropuesta era la creación por Ley de un nue-vo tipo de contrato indefinido («estable» en laterminología de su promotor), que quedaríareservado a las contrataciones nuevas de de-sempleados y trabajadores temporales, y quepodría extinguirse mediante preaviso acom-pañado de una indemnización prefijada ex

lege, que podría ser la de 20 días de salariopor año de servicio. La peculiaridad centralde esta figura consistiría en que la concurren-cia de la causa objetiva sería apreciable por elempresario, correspondiendo al Juez tan sólola revisión del despido en caso de fraude deley, abuso de derecho, vicio de procedimientoo discriminación. La esencia de la reformapropuesta radicaba, precisamente, en el in-tento de delimitar la discrecionalidad judi-cial; cuestión bien importante, dada la críticageneralizada, con relación al régimen de lasamortizaciones por causas económicas, técni-cas, etc., de la excesiva judicialización en laapreciación de las causas, que hacía derivarla intervención jurisdiccional hacia una ac-tuación más bien arbitral, en la que el Juezno sólo interpretaba y aplicaba el Derechosino que también adoptaba decisiones deoportunidad económica o productiva. Se hacensurado repetidamente, en efecto, que elJuez de lo Social pueda imponer sus propioscriterios organizativos sobre los que son con-sustanciales a la función del empresario.Asumiendo esas críticas, la propuesta de«contrato estable» del Consejero catalán se

67



esforzaba en reducir el ámbito de la decisiónjudicial sobre las causas objetivas de refer-encia, para lo cual preveía que el Juez sólopodría conocer impugnaciones de despidosobjetivos cuando se basaran en las ya referi-das circunstancias de fraude de ley, abuso dederecho, defecto de procedimiento o discrimi-nación. A nuestro juicio, esta reducción de lossupuestos que permitían desestimar el despi-do era más bien aparente; en primer lugar,para saber si un despido es o no abusivo,fraudulento, etc., tiene que ser conocido pre-viamente por el Juez, por lo que en la prácticatoda impugnación de despido objetivo entraen el ámbito de la competencia judicial; ade-más, la amplitud de las nociones de «fraudede ley» y «abuso de derecho» es tal que, apo-yándose en ellas, los Jueces no encontraríaninconvenientes para seguir ejercitando en lamateria el amplio poder de enjuiciamiento ydecisión que venían desplegando. Bastaríacon que el Juez entendiese que el despido ob-jetivo no está suficientemente fundado en lasrazones económicas, organizativas, técnicas oproductivas invocadas para que tuviera basepara calificarlo como acto abusivo del empre-sario, e incluso fraudulento.

Por lo demás, la conversión de contratostemporales en indefinidos, y la contrataciónde desempleados, objetivos últimos de la pro-puesta Farreres, sólo podían merecer bene-plácito; es más: tales propuestas, que nocarecían de antecedentes, anticipan puntosde vista que recuerdan a algunos de los adop-tados luego por el legislador español, comopronto veremos.

4.2. Diálogo social y legislación

negociada en busca de la

estabilidad en el empleo: el

AIEE y las Leyes 63 y 64 de 1997

El Gobierno de centro-derecha, surgido delas elecciones genrales de la primavera de1996, impulsó la negociación entre los sindi-catos nacionales más representativos (UGT-CCOO) y la patronal CEOE-CEPYME de tres

grandes Acuerdos Interconfederales, dos so-bre negociación colectiva y uno sobre, preci-samente, estabilidad en el empleo.

Este último Acuerdo, fruto característicodel diálogo social, fue suscrito el 8 de abril de1997, incluyendo tanto compromisos que vin-culaban bilateralmente a las partes comopropuestas de cambio legislativo dirigidas alGobierno para que éste promoviera leyes ne-gociadas. El Gobierno acogió en efecto talespropuestas aprobando dos Reales Decretos-Leyes, pronto transformados en las Leyes 63y 64 del año 1997, dedicadas respectivamentea dictar «medidas urgentes para la mejoradel mercado de trabajo y el fomento de la con-tratación indefinida» y a regular unos incen-tivos fiscales y de Seguridad Social a favor delos empresarios que creen empleo estable.

Lo que las organizaciones sindicales y em-presariales y los poderes públicos querían conestas nuevas normas era mejorar el empleo,no sólo cuantitativa sino cualitativamente:crear más y mejor empleo; propósito que sedistanciaba intencionadamente de la masivaprecarización contractual de los años prece-dentes. Esa doble función, por cierto, hoy re-salta en la Ley 12/2001, de 9 de julio, yadesde su propio título: ley «de medidas urgn-tes de reforma del mercado de trabajo para elincremento del empleo y la mejora de su cali-dad».

En esencia, el Acuerdo para la Estabilidaden el Empleo y su plasmación legal girabanen torno a tres grandes objetivos:

� Primero, limitar la contratación tempo-ral causal, y eliminar la contratacióntemporal no causal, evitando además elencadenamiento de contratos temporalessucesivos entre una misma empresa y untrabajador.

� Segundo, reforzar los derechos de ciertostrabajadores «precarios» (así, los trabaja-dores en formación y los a tiempo par-cial).

68

ESTUDIOS


� Tercero, fomentar la contratación indefi-nida en lugar de promover la contrata-ción temporal.

Estos objetivos se tradujeron, efectiva-mente, en la completa y definitiva desapari-ción de los contratos temporales de fomentodel empleo y su desplazamiento por el fomen-to de la contratación laboral indefinida, en lasupresión también del contrato para lanza-miento de nueva actividad, en la limitaciónde la discrecionalidad en los contratospara obra o servicio determinados, en larestricción de los contratos formativos (des-tinada a eliminar su uso fraudulento) y en labúsqueda de su transformación en contratosindefinidos, y, en fin, en la mejora de las con-diciones de Seguridad Social de los trabajado-res con contratos marginales (aquellos cuyaduración no alcanzaba las 12 horas semana-les o las 48 al mes).

Los logros conseguidos por tal reformahan sido moderados pero evidentes: la tasade temporalidad no sólo se ha frenado sinoque ha bajado un punto (del 33,8 al 32,8) des-de 1994 hasta 2000, reducción escasa de laque son responsables las alzas en la tempora-lidad producidas en los sectores de la cons-trucción, servicio doméstico y transportes,básicamente. Por otra parte, el volumen decontratos más cortos se ha reducido también;si en 1996 los contratos de duración inferioral mes se elevaban al 30%, en 1999 bajaron al28%. Por lo que se refiere a la conversión decontratos temporales en indefinidos, entre1997 y 1999 la cifra de transformaciones su-peró el millón.

Desde otro punto de vista, la reforma de1997 se propuso precisar el alcance de losdespidos por causas objetivas, con el fin de co-rregir la interpretación jurisdiccional apega-da al Derecho anterior a la reforma de 1994.

En fin, el eje más significativo de las refor-mas propuestas por el Acuerdo Interconfede-ral y las Leyes de 1997 lo constituyó lacreación de un nuevo contrato de trabajo, el

de fomento de la contratación indefinida.Este contrato se configuró como medida deempleo estable, y en cuanto tal se reservaba ados grandes categorías de personas: desem-pleados y trabajadores de la misma empre-sa con contrato temporal que pasaba atransformarse en fijo. Esta nueva figuranació, prudentemente, con carácter experi-mental, previéndose su utilización duranteun plazo de cuatro años (hasta 17 de mayo de2001); esta vocación experimental explicabaque la regulación del nuevo contrato no se in-sertara en el texto del Estatuto de los Traba-jadores sino en una norma distinta, la Ley63/1997 (Disp. Adic. 1ª.). Los incentivos a lacelebración de este tipo de contrato eran dedos tipos: bonificaciones diversas a las cuotasempresariales de la Seguridad Social, y re-ducción de las indemnizaciones en caso deque el trabajador fuera despedido alegándosecausa objetiva y declarando el juez el despidoimprocedente (en concreto, la indemnizaciónde 45 días de salario por año de servicio ba-jarba a 33 días).

La reforma de mayo de 1997 ha producidoun notable incremento de la contratación in-definida; en efecto, la cifra de contratos detrbajo para fomento de la contratación indefi-nida ha ido ascendindo continuadamentedesde su implantación: 126.300 en 1997,325.300 en 1998, 380.000 en 1999 y 421.000en 2000. En términos globales, ello ha contri-buido a que la tasa de contratación indefinida(tanto ordinaria como subencionada) hayapasado del 3,8% de 1996 al 6,3% de 1999. Elfomento de la contratación indefinida benefi-cia especialmente a jóvenes, mujeres, para-dos de larga duración y minusválidos. Losbuenos resultados de esta nueva modalidadcontractual han determinado que, al concluirla vigencia de la norma inicial �el 17 demayo de 2001�, un nuevo RDL (el 5/2001),pronto sustituido por la Ley 12/2001, hayavuelto a regular la figura, ampliando ademáslas posibilidades de tal contratación. En efec-to, la Disp. adic. 1ª. de la Ley 12/2001 proce-de, acogiendo los términos del RDL 5/2001, a

69



actualizar la regulación del contrato para elfomento de la contratación indefinida am-pliando los grupos que tienen acceso a ella.

Con todo, el crecimiento de la contrataciónindefinida es claramente insuficiente en com-paración con el nivel que la contración tempo-ral sigue teniendo todavía (un 32,8 % frenteal 12,5% de media de la Unión Europea. Den-tro de esta moderada mejoría hay que desta-car el hecho de que el porcentaje de contratosmás precarios (de duración inferior al mes)ha descendido del 30% de 1996 al 28% de1999.

4.3. La lucha contra la precariedad

de los contratos de trabajo a

tiempo parcial: sucesivas

reformas del art. 12 del ET

Advirtiendo que la correlación entre con-tratación estable y precaria es abrumadora-mente favorable a esta última, se vieneatendiendo en los últimos tiempos a la nece-sidad de arbitrar instrumentos normativos,tanto para fomentar la contratación a tiempoparcial (particularmente la de duración inde-finida) como para penalizar, a través de cier-tos recargos selectivos en las cuotas de laSeguridad Social, determinadas modalidadesde contratación temporal.

Concretamente, en lo que afecta a la figu-ra del contrato a tiempo parcial �modalidadde la que en el año 2000 se celebraron másde dos millones y medio de contrataciones,y que la reforma del año 2001 ha simplificadoy hecho más accesible�, el nuevo art. 12 delEstatuto de los Trabajadores (sucesivamentereformado por el RDL 15/1998 de 27 de no-viembre, que traspone a norma legal tanto laDirectiva 97/81/CE como el Acuerdo de 13 denoviembre de 1998 entre el Gobierno y lasCentrales sindicales CCOO y UGT, y por elRDL 5/2001 y la Ley 12/2001) se proponecombatir la precariedad característica delcontrato de trabajo a tiempo parcial introdu-ciendo en su régimen la doble e importante

exigencia de la voluntariedad y la igualdadde trato; además, establece mecanismos jurí-dicos destinados a promover la mayor estabi-lidad de dichos contratos: en tal sentido, lanegociación de horas «complementarias» sólose permite en los contratos de duración inde-finida; igualmente, se reconoce el derechopreferente de los trabajadores a tiempo par-cial con tres años como mínimo de antigüe-dad en la empresa para cubrir vacantes atiempo completo de su grupo o categoría.

Fuera del art. 12 del Estatuto, las previ-siones sobre incentivos a la contratación atiempo parcial estable contenidas en elAcuerdo entre Gobierno y CCOO/UGT se tra-dujeron en diversas reglas plasmadas en laDisp. Adicional 43ª. de la Ley 50/1998, de 30de diciembre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social. En dicha disposi-ción, en efecto, se incluyeron, en el marco delPrograma de Fomento del Empleo establepara 1999, y a los efectos que aquí interesan,los siguientes incentivos:

� La celebración de nuevos contratos indefi-nidos a tiempo parcial, incluidos los fijosdiscontinuos, desde 1-1-99 a 31-12-99, diolugar, durante los 24 meses siguientes a lacontratación, a la bonificación de la cuotaempresarial a la Seguridad Social por con-tingencias comunes en distintos porcenta-jes según se tratara de contratar a jóvenesmenores de 30 años, desempleados inscri-tos en el INEM al menos durante doce me-ses, mujeres ocupadas en sectores oactividades en las que están subrepre-sentadas, inscritas en el INEM al menosdoce meses, o mayores de 45 años.

� Las transformaciones llevadas a cabo,desde 1-1-99 a 31-12-99, de contratos detrabajo temporales (tanto a tiempo com-pleto como a tiempo parcial) en contratosindefinidos a tiempo completo dieron lu-gar a una bonificación de la citada cuotadel 25% durante 24 meses contados apartir de la transformación.

70

ESTUDIOS


� Las transformaciones producidas desde1-1-99 a 31-12-99 de contratos de trabajotemporales a tiempo parcial en contratosde trabajo indefinidos a tiempo parcial(incluso fijo discontinuo), sin que ello su-pusiera reducción global de jornada fue-ron bonificadas con el 25% de la cuotadurante 24 meses a partir de la transfor-mación.

� La transformación de contratos tempora-les («cualquiera que sea la modalidadcontractual»: art. 2.2 L. 64/1997; por tan-to, también los a tiempo parcial) en inde-finidos, dio lugar a una bonificación del50% de la cuota durante los 24 meses si-guientes, según se derivaba del RDL9/1997 y la Ley 64/1997. La L. 50/1998,de Medidas Fiscales, etc., agregó otra bo-nificación adicional del 20% durante 12meses más (de lo que resultaba un totalde 36 meses de bonificaciones en el su-puesto indicado).

4.4. La penalización de la

contratación temporal

Como nueva muestra del diálogo social, laLey de Presupuestos Generales del Estadopara 1999 acogió lo acordado por Gobierno yCCOO en la «Mesa sobre Estabilidad en elEmpleo», 1-12-1998) y estableció (art. 91,nueve, 2.1) una diversidad de tipos de cotiza-ción empresarial en materia de desempleo,que reflejaba el propósito del legislador de fo-mentar las contrataciones indefinidas. En talsentido, la cuota del empresario respecto delos trabajadores contratados con carácter in-definido (incluso a tiempo parcial) se redujoal 6,2%, mientras que la correspondiente atrabajadores con contrato temporal a tiempocompleto subió al 6,7%, y la referente a con-tratos temporales a tiempo parcial se elevó al7,7% (como el estímulo o la penalización be-neficiaban o gravaban a los empresarios, eltipo correspondiente a la fracción de cuota delos trabajadores era el mismo �el 1,6%� enlos tres supuestos aludidos).

4.5. La estabilidad en el empleo y

las reformas del año 2001

Siendo la movilidad del Derecho muestray consecuencia de las cambiantes exigenciassociales y económicas, y precisando el Orde-namiento jurídico de continuas correccionesque garanticen su utilidad social, ello es par-ticularmente evidente en sectores tan cam-biantes y contingentes como el referido alrégimen jurídico del mercado de trabajo.

La falta de acuerdo entre los interlocuto-res sociales en las negociaciones emprendi-das para la reforma del mercado de trabajollevó al Gobierno a promulgar una norma deurgencia �el RDL 5/2001� pronto sustitui-da (y derogada) por la vigente Ley 12/2001,de 9 de julio; norma que en parte acoge y enparte modifica el contenido del RDL.

Las reformas del año 2001 se sitúan �yasí lo proclama la E. de M. de la Ley 12/2001�en la línea de las iniciadas por el AIEE de1997 y la Ley 63/1997, cuya disciplina com-pletan al tiempo que corrigen. A esta doble fi-nalidad alude la citada E. de M. de la Ley12/2001 cuando, al hacer balance de las refor-mas de 1997-1998, alude tanto a los «efectosglobalmente positivos...traducidos en el in-cremento de los contratos indefinidos y atiempo parcial» como a los «problemas prácti-cos o disfunciones en determinadas materias,como el trabajo a tiempo parcial».

En sustancia, de una parte las reformasdel año 2001 avanzan en la dirección del fo-mento de la estabilidad en el empleo y la cali-dad de éste, de reducción de las altas tasas detemporalidad, de limitación de la contrata-ción temporal a sus justos términos («causali-dad») y de reforzamiento de los derechos delos trabajadores en los contratos de duracióndeterminada.

Desde el otro punto de vista indicado �lacorrección de los «problemas prácticos o dis-funciones» observados en la aplicación denormas preexistentes- la Ley 12/2001 se ha

71



propuesto impulsar y dotar de mayor efectivi-dad al contrato de trabajo a tiempo parcialrevisando la compleja regulación con la queordenó esta figura �cuyo papel en la crea-ción de empleo destaca la E. de M. de la Ley12/2001� el RDL 15/1998.

En síntesis, la última reforma del mercadode trabajo se propone los siguienetes objeti-vos concretos:

� prevenir los abusos en la utilización su-cesiva de los contratos temporales, enco-mendando a la negociación colectiva laposibilidad de establecer mecanismos ju-rídicos al efecto (nuevo art. 15.5 ET);

� imponer al empresario un específico de-ber de información hacia los trabajado-res temporales respecto de la existenciade puestos estables vacantes (nuevo art.15.7 ET), y favorecer la transparencia enlas contratas y sucesiones de empresas(nuevos arts. 42 y 44 ET);

� autorizar a la negociación colectiva parainstrumentar jurídicamente la transfor-mación de contratos temporales en inde-finidos o fijos-discontinuos (nuevo art.15.7 y 8 ET);

� establecer una indemnización �ochodias de salario por año de servicios� enel caso de extinción del contrato de dura-ción determinada, con la excepción de loscontratos de interinidad, de inserción yformativos (nuevo art. 49.1.c ET);

� penalizar los contratos marginales �deduración inferior a siete días, con la ex-cepción de los de interinidad� agravan-do la cuota empresarial de seguridadsocial por contingencias comunes en un36% (Disp. adic. 6ª. Ley 12/2001);

� desincentivar la jubilación forzosa, dero-gando la Disp. adic. 10ª ET que se reputa«apoyada en realidades demográficas ydel mercado de trabajo distintas de lasactuales»;

� mantener y reforzar la figura del contra-to de trabajo para el fomento de la con-tratación indefinida (Disp. adic. 1ª de laLey 12/2001), incentivando la celebra-ción inicial de contratos indefinidos y latransformación de contratos temporalesen indefinidos (Programa de Fomentodel empleo para el año 2001, Cap. II de laLey 12/2001).

72

ESTUDIOS


RESUMEN El presente estudio se ocupa de la evolución del principio de estabilidad en el empleo, par-tiendo de su significación social y económica, y examinando sucesivamente las etapas delDerecho ante la alternativa entre contratos de trabajo temporales o indefinidos: etapa de«neutralidad», etapa de exaltación del principio de estabilidad en el empleo, etapa de crisisdel mismo, y, actualmente, etapa de rcuperación del principio. Tras dedicar particular aten-ción a las realizaciones correspondientes al decenio (1984-1994) marcado por el fomento dela contratación temporal y la consiguiente quiebra de la estabilidad en el empleo, el autorse centra en el estudio de lo que llama la «recuperación» de ese principio, a cuyo efecto pasarevista y procede a valorar las instituciones desplegadas en tal sentido tanto por el diálogosocial como por la legislación en los últimos cinco años.

73



Poder del empresario yprohibición de discriminaciónen el empleo

ALBERTO CÁMARA BOTÍA *

1. INTRODUCCIÓN

En estas páginas se pretende analizarsomeramente, en una primera apro-ximación necesitada de ulteriores

desarrollos y profundizaciones, las decisionesempresariales que «impiden u obstaculizan elempleo 1» de los trabajadores por razones dis-criminatorias prohibidas por la Constitucióny por la Ley. Su título, poder del empresario yprohibición de discriminación en el empleo,compendia dos bases institucionales del régi-men jurídico del empleo 2 como son la liber-tad de contratación (libertad de celebración

del contrato 3) del empresario y la prohibiciónde discriminación en el empleo del trabaja-dor. Es evidente que el empresario es titularde la facultad de decidir sobre la contrataciónde los trabajadores necesarios para la ejecu-ción de su proyecto empresarial 4. Cuántostrabajadores y a quiénes contrata son pre-guntas cuya respuesta compete exclusiva-mente al empresario. El principio de libertadeconómica, «uno de los grandes principios delorden económico que jurídicamente inspiranuestro ordenamiento jurídico 5», incorpora

75

* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Com-plutense de Madrid.

1 M. ALONSO OLEA, M. y M. E. CASAS BAAMONDE: De-

recho del Trabajo, Madrid, 182000, pág. 213. Sobre todoen lo que afecta al ejercicio de los poderes directivo ydisciplinario, L. G. MARTÍNEZ ROCAMORA: Decisiones em-

presariales y principio de igualdad, Barcelona, 1998.2 En general, A. MARTÍN VALVERDE: «La política de

empleo: caracterización general y relaciones con el De-recho del Trabajo», DL 9 (1983). G. LYON-CAEN: «¿Dere-cho del Trabajo o Derecho del Empleo», en VV. AA:Libro homenaje a H. H. Barbagelata, Montevideo, 1997.Sobre la incidencia de la política de empleo sobre la li-bertad de contratación en determinados supuestos, A.MONTOYA MELGAR: «La incidencia de la crisis económicaen la dogmática de la relación laboral», en su libro Dere-

cho del Trabajo y Crisis Económica, Bogotá, 1990, págs.179 sigs.

3 La distinción entre libertad contractual como liber-tad de configuración del contrato y libertad de celebra-ción referida al «si y a la elección del objeto» en W.FLUME: El negocio jurídico, trad. de J. M.ª Miquel y E. Gó-mez, Madrid, 1998, pág. 36.

4 A. MONTOYA MELGAR: «Nuevas dimensiones jurídi-cas de la organización del trabajo en la empresa», RMTAS

23 (2000), pág. 31, donde sistematiza la serie de mate-rias sobre las que se extiene el poder de organización ge-neral del trabajo en la empresa. Para M. GARCÍA

FERNÁNDEZ [«Libertad empresarial de organización y exi-gencias del principio de igualdad», en E. BORRAJO DACRUZ

(dir.): La reforma del mercado de trabajo, Madrid, 1993,pág. 1010] «la libertad de organizar incluye las de selec-cionar y contratar los colaboradores que el empresarioprecise para el desempeño de sus actividades. Libertadque ha de entenderse como reserva de proceder o no acontratar y, de contratar, elegir a la persona que se consi-dere más adecuada, lo sea o no realmente para el trabajoque se le va a encomendar».

5 L. DÍEZ-PICAZO: Fundamentos del Derecho Civil Pa-

trimonial, vol. I, Madrid, 41993, pág. 45.


la regla de la libre contratación, constitucio-nalmente garantizada (arts. 10.1 6 y 38 CE 7).No se tratará aquí, pues corresponde a un or-den de problemas distinto, de los límites quedicha libertad empresarial de contrataciónpuede recibir de las disposiciones legales, re-glamentarias y convencionales reguladorasde la dimensión de las plantillas de las em-presas y de la colocación de trabajadores 8.

Por otra parte, dentro del Derecho del Tra-bajo, como necesaria irradiación del art. 14CE, rige el principio de prohibición de discri-minación 9. Así lo proclaman los arts. 4.2.c) y17.1 ET y 12 LOLS. Por otra parte, la norma-tiva antidiscriminatoria cuenta con un, yaviejo, importantísimo reconocimiento inter-nacional. Así el Convenio núm. 111 OIT rela-tivo a la discriminación en materia de empleoy ocupación 10 define la discriminación como:«a) cualquier distinción, exclusión o preferen-cia basada en motivos de raza, color, sexo, re-ligión, opinión política, ascendencia nacionalu origen social, que tenga por efecto anular oalterar la igualdad de oportunidades o de tra-to en el empleo y la ocupación; b) cualquierotra distinción, exclusión o preferencia quetenga por efecto anular o alterar la igualdadde oportunidades o de trato en el empleo uocupación, que podrá ser especificada por elmiembro interesado previa consulta con lasorganizaciones representativas de empleado-res y de trabajadores, cuando dichas organi-zaciones existan, y con otros organismosapropiados» 11. Igualmente, buena parte del

76

ESTUDIOS

6 Comentando la situación en el Derecho alemánafirma K. HESSE [Derecho Constitucional y Derecho Priva-

do, trad. de I. Gutiérrez Gutiérrez, Madrid, 1995, pág. 55,nota 33] que «la Ley Fundamental no contiene una garan-tía expresa de la libertad contractual […] Según la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional, su ejercicio dentro delos límites del �orden constitucional� está en todo caso tu-telado por el artículo 2.1 de la Ley Fundamental, comoproyección del libre desarrollo de la personalidad, en lamedida en que no lo garanticen otras disposiciones de losderechos fundamentales». Igualmente se refiere al «princi-pio fundamental del Derecho Privado, la autonomía priva-

da, en particular en la forma de libertad contractual.Constituye, por así decirlo, el aspecto activo y positivo dela personalidad, el ámbito en el que la persona puede ac-tuar como ser autónomo y responsable, en el cual no es lícitoconvertirla en simple medio para fines sociales» (pág. 75).

7 Para J. A. SAGARDOY BENGOECHEA, J. M. DEL VALLE VI-

LLAR y J. L. GIL Y GIL [Prontuario de Derecho del Trabajo, Ma-drid, 41998, pág. 247] «en todos los ordenamientosjurídicos de las economías de mercado el ingreso al trabajose lleva a cabo a través de la libre contratación: el empre-sario tiene libertad para encomendar las tareas de la em-presa a quien quiera, y el trabajador tiene libertad paraofrecer sus servicios a cualquier empresario. España aceptala anterior doctrina a través del reconocimiento de la liber-tad de empresa en el artículo 38 CE, en la que debe enten-derse comprendida la libre contratación de mano de obra[…] Partiendo de tal punto, las excepciones a la libertad decontratación son esencialmente eso: excepciones de underecho de los ciudadanos (libertad de empresa), y, porello, el orden constitucional les exige que vengan plena-mente justificadas».

8 T. SALA FRANCO: «Contratación laboral: libertad deempresa y acción administrativa» en E. BORRAJO DACRUZ

(dir.): La reforma del mercado de trabajo, Madrid, 1993.Una visión actualizada en J. LÓPEZ GANDÍA: «El ingreso enla empresa», en I. ALBIOL MONTESINOS, L. M. CAMPS RUIZ,J. LÓPEZ GANDÍA y T. SALA FRANCO: Derecho del Trabajo.

Fuentes y contrato individual, Valencia, 22000, págs.327-359. A. MARTÍN VALVERDE: «La supresión del mono-polio público de la colocación», en VV. AA.: Reforma de

la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof. Manuel

Alonso García, Madrid, 1995.

9 A. MONTOYA MELGAR: «El derecho a la no discrimi-nación en el Estatuto de los Trabajadores», DL 7 (1983).M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «No discrimina-ción en las relaciones laborales», en VV. AA.: Comenta-

rios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores,t. IV, Madrid, 1983; el mismo, «Principio de igualdad yDerecho del Trabajo», en VV. AA.: El principio de igual-

dad en la Constitución Española, vol. II, Madrid, 1991; elmismo, «Igualdad y discriminación en el empleo»,RMTAS 13 (1998). M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER yM. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: Igualdad y discriminación, Ma-drid, 1986. M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La igualdad y la dis-criminación en la jurisprudencia constitucional», en VV.AA.: Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991

(Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional),Madrid, 1992. J. M. GALIANA MORENO: «Derecho a la nodiscriminación», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II,Madrid, 1995. J. RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ: «¿Igualdad ono discriminación en las relaciones de trabajo?», REDT

100 (2000). 10 BOE de 4 de diciembre de 1968.11 Señala RODRÍGUEZ-ZAPATA (cit., pág. 522) lo sorpren-

dente de «la ausencia casi total de cita en nuestra jurispru-dencia constitucional y ordinaria» de este Convenio de laOIT.


Derecho Social de la Unión Europea estácompuesto por normas antidiscriminatoriascomo la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febre-ro de 1975 sobre aproximación de las legisla-ciones de los Estados miembros que serefieren a la aplicación del principio de igual-dad de retribución entre trabajadores mascu-linos y femeninos, la Directiva 76/207/CEE,de 9 de febrero de 1976, del Consejo sobreaplicación del principio de igualdad de tratoentre hombres y mujeres en lo que se refiereal acceso al empleo, a la formación y promo-ción profesionales y a las condiciones de tra-bajo y la Directiva 2000/78/CE del Consejo,relativa al establecimiento de un marco gene-ral para la igualdad de trato en el empleo y laocupación 12.

La norma antidiscriminadora opera tantoen la fase precontractual o de empleo 13, quees la que aquí interesa, dentro de los llama-dos tratos preliminares que «se llevan a cabocon el fin de elaborar, discutir y concertar elcontrato» 14, como durante el cumplimientodel contrato por el trabajador ya empleado 15,es decir, rige una prohibición de discriminar 16:

a) antes de que llegue a nacer el contrato detrabajo, que precisamente se podría ver frus-trado por actos discriminatorios [prohibiciónde discriminación en el empleo 17, «no ser dis-criminados para el empleo» dice el art. 4.2.c)ET, de «admisión en el empleo» habla el art.1.3 del Convenio núm. 111 OIT]; b) durante eldesarrollo de la relación laboral [«no ser dis-criminados (…) una vez empleados» en la ter-minología del art. 4.2.c) ET, a «las condicionesde trabajo» se refiere el art. 1.3 del Convenionúm. 111 OIT]. Ambos momentos aparecenclaramente delimitados en el art. 3 de la Di-rectiva 2000/78/CE cuando se refiere por unaparte a «las condiciones de acceso al empleo[…] incluidos los criterios de selección y lascondiciones de contratación […]» [art. 3.1.a)] ypor otra a «las condiciones de empleo y trabajo,incluidas las de despido y remuneración» [art.3.1.c)]. Las discriminaciones en uno u otro mo-mento pueden tener su fuente, como enumerael art. 17 ET, en preceptos reglamentarios,cláusulas de convenios colectivos, pactos indivi-duales y decisiones empresariales, interesandoaquí sólo estas últimas. Precisamente, comoafirma M. Rodríguez-Piñero «el rehúse a con-tratar a una persona por su religión, raza, sexo,afiliación sindical u opinión política, constituyeposiblemente la forma más insidiosa y peli-grosa de discriminación y por ello es objeto deprotección expresa» 18.

La afirmación del principio de libertad decontratación, por una parte, y del derecho ano ser discriminado en el empleo, por otra, plan-tea una serie de tensiones que el Derecho deberesolver. Como se ha afirmado 19, el empresariopuede basar sus decisiones de selección ycontratación de trabajadores en razones «ra-cionales» (contratación del solicitante máscualificado), «cuestionables» (contratación

77

ALBERTO CÁMARA BOTÍA

12 A. MONTOYA MELGAR, J. M. GALIANA MORENO, A. V.SEMPERE NAVARRO: Derecho Social Europeo, Madrid,1994, págs. 49 sigs. Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA: «El princi-pio de no discriminación sexual en el Derecho SocialComunitario: ¿avance �sustancial� en el Tratado de Ams-terdam?», en VV. AA.: Estudios de Derecho del Trabajo y

de la Seguridad Social. Homenaje al Profesor Juan Anto-

nio Sagardoy Bengoechea, Madrid, 1999.13 A. V. SEMPERE NAVARRO: «La preparación del con-

trato de trabajo», DL 34 (1991). J. Martínez Girón: «Elprecontrato de trabajo: límites normativos y práctica ju-dicial», AL 42 (1994).

14 L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág. 270.15 R. BEN-ISRAEL: «Equality and de Prohibition of dis-

crimination in Employment», en R. Blanpain y C. Engels(eds.): Comparative Labour Law and Industrial Relations

in Industrialized Market Economies, La Haya-Londres-Boston, 1998, págs. 261 y 262.

16 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 326: «la extensión de la prohibición no se apli-ca sólo a los casos en los que la relación de trabajo yaexiste, por haberse celebrado un contrato de trabajo,sino también a momentos anteriores, y a la propia con-tratación».

17 M. ALONSO OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE: cit.,pág. 213.

18 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 419.

19 M. J. ZIMMER, C. A. SULLIVAN, R. F. RICHARDS y D. A.CALLOWAY: Cases and Materials on Employment Discrimi-

nation, Nueva York, 41997, pág.4.


del hijo de un buen cliente postergando a untrabajador más cualificado que carece de in-fluencia), razones «excéntricas que no son ne-cesariamente ilegales» (selección de lostrabajadores en función de su signo del zodia-co) y razones «social y moralmente inacepta-bles» (despido de un whisteblower cuyaconducta ha salvado vidas humanas). Frentea la libertad de contratar con quien se quieray por las razones que se quiera, se alza elprincipio de prohibición de la discriminaciónque actuará limitando la libertad empresa-rial 20.

Se trata, además, de un problema presen-te con carácter general en todo el DerechoPrivado y no sólo en el Derecho del Trabajo 21.Como se ha afirmado «en un conflicto jurídicoentre privados todos los interesados gozan dela protección de los derechos fundamentales» 22,en los casos que nos ocupan, el empresario desu libertad contractual y el trabajador de suderecho a no ser discriminado. Aquí se trata-rá, simplemente, de destacar algunos aspec-tos de interés dentro de la contrataciónlaboral. En fin, como justificación del títulodel trabajo, de la solución que se de a la con-currencia entre la libertad de celebración delcontrato de trabajo y la vigencia del principiode no discriminación en el empleo resultaráel ámbito de ejercicio del poder empresarialen el momento de la contratación de trabaja-dores.

En cuanto al método seguido, se inicia eltrabajo con una reseña de una serie de casos,de ningún modo exhaustiva, en los que, de unmodo u otro, se encuentra comprometido el

principio de no discriminación, para después,a partir de ellos, reflexionar sucintamente so-bre la vigencia de la normativa antidiscrimi-natoria en el acceso al empleo. Quedan asíconfiguradas estas páginas simplementecomo unas notas sobre el tema. Las conside-raciones efectuadas se referirán fundamen-talmente a las discriminaciones directasindividuales, con alguna leve referencia a lascolectivas e indirectas 23. Un tratamiento se-parado, que aquí no puede efectuarse, mere-cería el estudio de los casos en que elobstáculo al empleo no es ningunas de las ra-zones citadas en los arts. 14 CE y 17.1 ET,sino simplemente el ejercicio de un derechofundamental extralaboral 24.

2. ALGUNAS DECISIONES JUDICIALES SOBRE DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO

2.1. ¿Por qué no contrata el

empresario a determinados

trabajadores?

El empresario contratará o no a un traba-jador fundándose en ciertas razones. Así elempresario que actúe racionalmente contra-tará a una determinada persona porque en-tiende que su formación, experiencia yaptitud general es la adecuada para su em-presa o dejará de contratarle porque conside-ra que esas condiciones faltan. Pero sudecisión de contratar puede responder a otrascausas, motivadas (p. ej. puede que no quiera atrabajadores de determinada raza en su empre-sa, lo que llevara a la exclusión de cuantos soli-citantes de empleo pertenezcan a la misma; oque sólo desee contratar a varones, lo que ex-cluirá las mujeres etc.) o caprichosas. Nor-malmente dichas razones quedarán ocultas ocubiertas bajo impenetrables fórmulas gené-

78

ESTUDIOS

20 J. RODRÍGUEZ-ZAPATA: cit., pág. 525.21 E. ALONSO GARCÍA: «El principio de igualdad del

artículo 14 de la Constitución Española», RAP 100-102(1983), pág. 83. J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Autonomía pri-vada y derechos fundamentales», ADC I (1993), págs. 57sigs; el mismo: «Igualdad», en Enciclopedia Jurídica Bási-

ca, vol. II, Madrid, 1995. P. SALVADOR CODERCH (coord.),I. VON MÜNCH y J. FERRER I RIBA: Asociaciones, derechos

fundamentales y autonomía privada, Madrid, 1997.22 K. HESSE: cit., pág. 60.

23 Estas clasificaciones doctrinales y jurispruden-ciales adquieren rango normativo con la Directiva2000/78/CE.

24 Véase la STC 54/1995, de 24 de febrero.


ricas o de mera cortesía. No obstante, en algu-nos casos dichos criterios resultan exterioriza-dos, bien directamente porque el empresariolos anuncia públicamente (ofertas de empleoal público en las que se imponen a los ofertan-tes de trabajo el cumplimiento de determi-nados requisitos), bien porque las mismassalen a la luz en el curso de un litigio. A modode guía para la exposición nos centraremosen algunos casos judiciales en los que se hadebatido sobre la licitud de las razones utili-zadas por el empresario para no emplear a untrabajador. Decisiones judiciales, dicho sea depaso, escasas, pues sobre esta materia «pue-den encontrarse precedentes en los Juzgadosde lo Social aunque más difícilmente en la ju-risprudencia de los Tribunales Superiores dela jurisdicción social, por la propia naturale-za de estos litigios que suelen zanjarse trans-accionalmente cuando se pronuncia elJuzgado» 25.

2.1.1. El empresario que no quiere

contratar a mujeres

En algunos casos el empresario no contra-ta porque el trabajador aspirante al empleoes una mujer o bien ésta se encuentra emba-razada. Téngase en cuenta que la discrimina-ción por razón de sexo incluye aquellasconductas discriminatorias fundadas no sóloen el sexo de la persona sino también «en laconcurrencia de condiciones o circunstanciasque tengan con el sexo de la persona una re-lación de conexión directa e inequívoca» comosucede con el embarazo «elemento o factor di-ferencial que, por razones obvias, incide deforma exclusiva sobre las mujeres» (STC173/1994, de 7 de junio) 26.

Así sucede en el asunto resuelto por laSTSJ Comunidad Valenciana de 22 de octu-

bre de 1998 (AS 4513). Un Ayuntamiento re-aliza una oferta de empleo público para con-tratar a 18 trabajadores, exigiendo quefueran desempleados mayores de edad. Sepresentan 31 solicitantes de los cuales sólouno es mujer, que con anterioridad ya habíaprestado tal trabajo para el Ayuntamiento.La mujer no es contratada pese a que sí lo sondos menores de edad que no cumplían los req-uisitos de la oferta pública de empleo. Alega-da discriminación en el empleo por la mujer,el Tribunal entiende que efectivamente se haproducido, declara la nulidad radical de laconducta patronal y condena a la indemniza-ción de los daños y perjuicios sufridos por latrabajadora.

En el litigio resuelto por la STSJ Comuni-dad Valenciana de 18 de junio de 1997 (AS2077) la trabajadora demandante prestabaservicios (junto a tres varones y otra mujer)para la empresa concesionaria de la gestióndel servicio de estacionamiento de vehículosen la vía pública de un municipio. Al extin-guirse la contrata, el Ayuntamiento asumedirectamente la gestión del servicio para loque contrata a los mismos trabajadores de laconcesionaria, excepto a la demandante quese encontraba embarazada en esas fechas. Noconsta que hubiera limitación del servicioque justificara reducción de personal. Alega-da discriminación por la trabajadora, el em-presario justifica su decisión en que noestimó necesario contratar a todos los traba-jadores de la concesionaria para prestar elservicio. Tal justificación no fue aceptada porel Tribunal, para el que «no consta que lasvías públicas a vigilar se hubieran reducido,ni que la actora hubiera sido la última con-tratada». Se declara la nulidad radical de laconducta empresarial y condena a la indem-nización de daños y perjuicios.

En el caso resuelto por la STSJ Aragón de21 de diciembre de 1998 (AS 4162) el embara-zo de la trabajadora aparece abiertamentecomo causa de la no contratación. La trabaja-dora se encontraba en el primer lugar de con-tratación de una lista de espera de un

79

25 M. GARCÍA FERNÁNDEZ: cit., pág. 1012.26 Sobre esta sentencia, A. MONTOYA MELGAR: «No

renovación de contrato por embarazo de la trabajado-ra», en A. MONTOYA MELGAR y M. ALONSO OLEA: Jurispru-

dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t.XIII, Madrid, 1995.



organismo público. Es llamada para ser con-tratada pero, al practicarse el reconocimientomédico, los servicios médicos de la empresadictaminan que se encuentra en avanzado es-tado de gestación, por lo que no es aconseja-ble que efectúe las tareas propias del puestode trabajo ofrecido por representar un impor-tante riesgo para la salud materno-infantil.Simultáneamente el servicio público de saludestima que se encuentra en condiciones físi-cas de realizar el trabajo. Alegada la discrimi-nación, el Tribunal estima que la cuestiónestriba en saber si al tiempo de la contrata-ción la trabajadora estaba o no en condicionesde desempeñar el trabajo, lo que sólo se po-dría determinar mediante dictamen pericial.Aplicando la regla de la inversión de la cargade la prueba estima que se ha discriminado ala trabajadora.

Pero no sólo la jurisprudencia regional hatenido oportunidad de pronunciarse sobre es-tos casos sino que tanto el Tribunal de Justi-cia de la Comunidades Europeas como elTribunal Constitucional y el Tribunal Supre-mo han conocido asuntos de este orden. LaSTJCE de 8 de noviembre de 1990, Dekker c.

Sitching Vormingscentrum Voor Jong Volwas-

sen (asunto C-117/1988) resuelve el litigioplanteado por una mujer a la que el empresariono contrató por los mayores costes asegurativosque tendría que soportar al encontrarse emba-razada. El Tribunal declaró que resulta contra-ria al principio de igualdad fijado en laDirectiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 deenero de 1976, la conducta empresarial con-sistente en negarse a celebrar un contrato detrabajo «con una candidata que había consi-derado apta para ejercer la actividad de quese trata, cuando esta negativa de contrata-ción se basa en las eventuales consecuencias,perjudiciales para el empresario, que se se-guirían de la contratación de una mujer em-barazada y que tienen su origen en normaspromulgadas por las autoridades públicas enmateria de incapacidad laboral que asimilanla incapacidad para ejercer una actividad porcausa de maternidad a la incapacidad para

ejercer una actividad por causa de enferme-dad».

La STS de 4 de mayo de 2000 (Ar. 4266) 27

[última de una serie con episodios en lasSSTS de 18 de febrero de 1994 (Ar. 1061) y 4de octubre de 1995 (Ar. 1292) y en la STC41/1999, de 22 de marzo] califica como discri-minación indirecta la conducta empresarialde no contratar mujeres para determinadacategoría profesional de la empresa. Pese alcompromiso empresarial de remediar tal si-tuación mediante la contratación de determi-nada proporción de mujeres, lo que parececonfesión de la discriminación, la situaciónno se remedió. Además la empresa exigía laposesión de determinado título profesional,innecesario para el trabajo en cuestión, quepese a afectar igual a varones que mujeresperjudicaba mucho más a éstas.

2.1.2. El empresario sólo quiere

contratar a trabajadores jóvenes

La STS de 27 de diciembre de 1999 (Ar.10091) constituye una excelente muestrapara analizar como juegan sobre la decisiónempresarial de contratar determinada seriede razones. Una empresa de transporte aéreode pasajeros fija como requisitos de contrata-ción de los auxiliares de vuelo los siguientes:a) edad entre 18 y 25 años; b) estatura entre1.74 y 1.90 cm. para los varones y entre 1.64y 1.82 para las mujeres; c) en caso de necesi-tar lentes correctoras de visión (máximo dosdioptrías) utilizar microlentillas; d) adecuadaimagen.

Por lo que respecta a la edad 28 y frente ala alegación de arbitrariedad y discrimina-ción, el Tribunal entiende que se trata de una

80

ESTUDIOS

27 Sobre esta sentencia, J. F. LOUSADA AROCHENA: «Latutela jurisdiccional de la discriminación colectiva (A pro-pósito de la sentencia de 4 de mayo de 2000 del TribunalSupremo)», AS 12 (2000).

28 J. APARICIO TOVAR: «Discriminación por razón deedad», en VV. AA.: Derechos fundamentales y contrato

de trabajo, Granada, 1998. Pese a pertenecer a otro or-den de problemas véase la STC 75/1983, de 3 de agosto.


razón lícita: «es perfectamente justificable ladecisión empresarial de tratar de rejuvenecerla plantilla de auxiliares de vuelo, actividadque requiere notoriamente unas condicionespsico-físicas especiales, dada la singular na-turaleza de la actividad aérea». Ello unido ala posibilidad de cesar en vuelo a los cuarentaaños «hacen que el requisito de edad constitu-ya una distinción objetiva, seria, abstracta yrazonable, lo que le priva del carácter discri-minatorio» 29.

En esta línea de razonamiento la STSJBaleares de 23 de junio de 1997 (AS 2403) es-tima justificada la exigencia de edad inferiora 40 años para acceder a la actividad de esti-bador portuario «al existir circunstancias ob-jetivas y razonables como es el hecho de quese trata de una actividad penosa y con ciertapeligrosidad», existiendo además bonificacio-nes por edad a efectos de la pensión de jubila-ción.

2.1.3. El empresario exige un

determinado aspecto físico a los

trabajadores: estatura, visión,

«buena imagen»

Siguiendo con la citada STS de 27 de di-ciembre de 1999 el Tribunal entiende que noes discriminatorio el requisito de poseer de-terminada estatura sino que se encuentrajustificado y obedece a criterios objetivos y ra-zonables vinculados a los factores que se re-quieren en función de la propia naturalezadel trabajo a desarrollar. En esta caso las pro-pias dimensiones del avión, la diferenciaciónentre la talla de las mujeres y de los varones,la «imagen de homogeneidad de talla» quebusca «una imagen determinada de la empre-sa ante los clientes y en relación con la queofrecen otras compañías aéreas» justifican taldecisión a juicio del Tribunal.

El requisito de adecuada visión es el quemenos dudas generaría sobre su licitud y ca-

rácter no discriminatorio. Las característicasdel puesto de trabajo, las posibles situacionesde emergencia y la normativa aeronáutica so-bre capacidad psico-física despejan cualquierduda sobre esta materia.

En fin, podría ser la «buena imagen» unode los criterios que más duda generara 30, ha-bida cuenta la indeterminación del mismo, elconsiguiente arbitrio empresarial en su apre-ciación y la irrelevancia para el puesto de tra-bajo a desempeñar, pues la mala o buenaimagen en nada influiría sobre p. ej. la actua-ción en un aterrizaje de emergencia. No obs-tante, para el Tribunal «no hay factoresrelevantes que hagan discriminatoria la exi-gencia, pues se trata de una empresa privadade servicios que opera en régimen de librecompetencia, en el sector de líneas aéreas, enel que precisamente los tripulantes de cabinao auxiliares de vuelo, son quienes de maneraconstante y habitual proyectan sobre losclientes la imagen de la compañía, que, natu-ralmente, debe ser buena para poder mante-nerse en condiciones razonables de igualdadcon otras empresas dedicadas a la misma ac-tividad».

2.2. Razones por las que el

empresario denuncia contratos

de duración determinada

Diferentes de los casos anteriores, en losque se encuentra en juego la contratación,son aquéllos en los cuales el empresario de-nuncia un contrato de duración determinada

81

29 A. CÁMARA BOTÍA: El contrato de trabajo aeronáu-

tico, Madrid, 1995, págs. 215 sigs.

30 Discriminatorio si se aplicara sólo a la mujer. Re-cuérdese la STCT de 21 de diciembre de 1984 (Ar. 9861)justificadora de la desigualdad («la mujer, por sus condi-ciones físicas, aconseja y hasta impone, en el ejercicio delas funciones de auxiliar de vuelo, una presencia atracti-va que normalmente demanda el personal receptor deestos servicios y, por tanto, unas peculiaridades que noson exigibles al hombre y que, estando en función de laedad, aconsejan posibilitar la anticipación de cese de lamujer en tal servicio»), inaceptable para la STC207/1987, de 22 de diciembre. Véase A. CÁMARA BOTÍA:cit., págs. 221-225.



a la llegada del término final inicialmentepactado, sin agotar la duración máxima delcontrato mediante la prórroga. Participan es-tos casos tanto en la prohibición de discrimi-nación en el empleo como de la prohibición dediscriminación durante la relación laboral.De lo primero, porque si se pactó determinadotérmino final el contrato llega a su fin no porvoluntad unilateral del empresario sino por-que así se determinó de común acuerdo. Ter-minado de este modo el contrato, el trabajadorse encontraría en situación de búsqueda deempleo con lo que las razones para no prorro-gar el contrato vendrían a ser razones parano contratar. Así señala la STC 173/1994, de7 de junio que estas decisiones empresarialestienen «como consecuencia el crear un obstácu-lo definitivo al acceso al empleo de la trabajado-ra afectada». De lo segundo, por la asimilaciónjurisprudencial (STC 173/1994) que se hacede la denuncia al despido.

En realidad, la distinción, aunque tieneimportantes consecuencias, no afecta a los cri-terios valorativos de fondo, pues como afirma J.Alfaro «los criterios de valoración para decidircuándo es necesario limitar la autonomía pri-vada en ambos casos son los mismos» 31.

2.2.1. El empresario no prorroga el

contrato porque la trabajadora

está embarazada

La STC 173/1994, de 7 de junio aborda uncaso en el que el embarazo de la trabajadorafue la causa determinante de la no renovación

del contrato por el empresario (administra-ción pública). Para el Tribunal «la conductaempresarial fundada en motivos expresa-mente prohibidos como el sexo, no puede servalorada como un mero acto de libertad indi-ferente para el Derecho», de modo que «lamera negativa a renovar un contrato o a con-tratar por parte del empresario, es jurídica-mente relevante desde el momento en que ala luz de los hechos declarados probados, hasido un motivo prohibido por discriminatorioel que ha obstado a la reanudación de la rela-ción laboral, porque entra de lleno en el ámbi-to de aplicación del art. 14 CE, y deben serleaparejadas las consecuencias lógicas que de-rivan de esta calificación».

La asimilación de la denuncia discrimina-toria al despido vulnerador de derechos fun-damentales es un expediente rápido y eficazpara hacer efectiva la nulidad del acto discri-minador (art. 17.1 ET). Pese a las claras dife-rencias técnicas entre denuncia y despido(acuerdo frente a decisión unilateral) 32, locierto es que sin denuncia del empresario (odel trabajador, pero no es ese el caso) el con-trato no se hubiera extinguido. De ahí que «larevisión jurisdiccional de la denuncia condu-ce a resultados similares a los de la revisióndel despido» 33. Sin embargo parece dudosoque tal asimilación pueda producirse en todocaso de denuncia de un contrato temporal. Enel litigio que resolvió la STC 173/1994 se trata-ba de un contrato temporal de fomento del em-pleen el que no se había agotado su duraciónmáxima, por lo que la nulidad de la denunciatuvo como efecto «entender prorrogado tem-poralmente o contratada por un nuevo período»a la discriminada. Es dudoso, sin embargo, quetal construcción tuviera aplicación en un con-trato temporal para obra o servicio determi-nado. Imagínese que terminada la obra seefectúan nuevos contratos para otra obra a

82

ESTUDIOS

31 Para este autor («Autonomía …», cit., pág. 95)«los límites a la actuación individual impuestos por el re-conocimiento de los derechos fundamentales no son, enefecto, de diferente intensidad en uno u otro caso. Dehecho, todos los supuestos de cláusulas contractualesque limitan o suprimen derechos fundamentales […]pueden ser concebidos igualmente como supuestos denegativa a contratar […]. Por tanto, una negativa a con-tratar será inconstitucional si la razón en la que se funda,de estar incluida en el contrato, provocaría la nulidad dela cláusula correspondiente y, viceversa, una cláusulacontractual será nula si, alegada como justificación de lanegativa a contratar, resultase inaceptable».

32 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE: cit.,págs. 501 y 502.

33 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE: cit.,pág. 502.


todo el personal cesante salvo a uno discrimi-nado por razón de sexo. Siendo nula la denun-cia se produciría la prórroga, pero ¿en quéobra?, y ¿por cuánto tiempo?. Incluso en el casodebatido si la denuncia hubiera sido la últimadel contrato, por agotamiento de su plazo máxi-mo de duración, ¿se prorrogaría por tiempoindefinido?, o ¿de nuevo por el máximo deduración de dicho tipo contractual? 34. Proba-blemente estos problemas tengan mejor solu-ción considerados desde la imposición de laobligación de contratar, que desde la asimila-ción denuncia/despido 35.

Por supuesto, la doctrina constitucionalsería posteriormente recogida en la jurispru-dencia ordinaria, así la STSJ País Vasco de19 de marzo de 1996 (AS 478) declara que «lano renovación de un contrato temporal porrazón de la situación de embarazo de unamujer […] determina que esa conducta debarepararse con la calificación de nulidad deldespido para que así pueda restituirse plena-mente a la trabajadora en su derecho».

2.2.2. La denuncia del contrato

temporal como represalia del

empresario frente a los trabajadores

que reclaman judicial o

administrativamente contra él 36

En la STSJ Cataluña de 16 de mayo de1996 (AS 1650) se resuelve el litigio plantea-do por un trabajador temporal que consideraque la falta de prórroga de su contrato sedebe a que denunció a la empresa ante la Ins-pección de Trabajo por incumplimiento de

medidas de seguridad. La sentencia, trasafirmar que la prórroga o no de los contratostemporales es cuestión que compete a la au-tonomía privada recuerda la doctrina fijadaen la STC 173/1994 sobre los límites a la li-bertad empresarial marcados por el art. 14CE. Quedando probado que el empresario de-nuncia el contrato por la reclamación del tra-bajador ante la administración laboral, seaplica la calificación de despido nulo, siguien-do la doctrina constitucional. Sin embargo,los efectos de tal declaración no pueden irmás allá del tiempo máximo legal de dura-ción del contrato: «habrá que matizar la sen-tencia en el sentido de declarar que losefectos de la nulidad del despido y consi-guiente abono de los salarios de tramitación nosobrepasarían» el plazo máximo de duración dela correspondiente modalidad de contratacióntemporal, sin que se produzca conversión delcontrato en indefinido.

No estimó la existencia de discriminaciónla STSJ Castilla y León (Valladolid) de 28 deseptiembre de 1998 (AS 4780). El empresarioextingue el contrato de varios trabajadorescontratados para obra o servicio determinadopor terminación de la obra. Días después iniciauna nueva obra para la que no contrata a lostrabajadores demandantes y sí a otros distin-tos. Aquellos trabajadores, que habían deman-dado anteriormente al empresario solicitandosu declaración de fijeza, estiman que su nocontratación es discriminatoria. El Tribunalentiende que no existe ningún indicio de discri-minación y que simplemente se ha puesto fin alcontrato temporal de acuerdo con el art. 49.1.c)ET. Más aún añade que «no existe por parte delas empresas la obligación de contratar a unapersona determinada después de la extinciónde su contrato de trabajo […] pues el principiode libertad de contratación laboral, que es unaexpresión del principio de libertad de empresa[…] supone que las empresas pueden contra-tar libremente a sus trabajadores, y por ellono se vulnera principio alguno de orden cons-titucional […] pues se trata, en definitiva deuna opción concreta sobre la política laboral

83

34 Véase STSJ Cataluña de 16 de mayo de 1996 (AS1650).

35 Véase infra apartado 5.36 J. CABEZA PEREIRO: «Derecho a la tutela judicial

efectiva del trabajador: la garantía de indemnidad», enVV. AA.: Derechos fundamentales y contrato de trabajo,Granada, 1998. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: «La garantíade indemnidad (o la imposibilidad de que el trabajadorsea represaliado por el ejercicio de acciones judiciales)en la jurisprudencia constitucional», Boletín del Ilustre

Colegio de Abogados de Madrid 17 (2001). Véase la STC54/1995, de 24 de febrero.



de la misma que se encuadra dentro de sussistemas de producción industrial, el que ló-gicamente los Tribunales no pueden entrar».

2.2.3. La denuncia motivada por la

conducta del trabajador durante

el cumplimiento del contrato

temporal

Muy significativa resulta la STSJ Cana-rias (Las Palmas) de 20 de julio de 1999 (AS4142). El empresario había contratado tem-poralmente a cuatro trabajadores (conducto-res de transporte público), llegado el términofinal de los contratos la empresa denunciasólo uno de ellos y prorroga los otros tres. Eltrabajador cuyo contrato se extingue impug-na el cese por discriminatorio. En el juicio elempresario establece como causa de denun-cia del contrato los accidentes de tráfico sufri-dos por el trabajador. La sentencia estima queno consta la producción de discriminación algu-na, «no aparece dato probatorio alguno queponga de manifiesto que la extinción del con-trato responde a una causa caprichosa o a uncomportamiento motivado por la venganza oen represalia por algún hecho legítimo del de-mandante […] habiendo alegado la empresaun motivo razonable para no renovar el con-trato del actor, como fue el hecho de que hatenido algunos accidentes».

También en la STSJ Cataluña de 14 de oc-tubre de 1997 (AS 3709) se produce la denun-cia del contrato por conductas del trabajadorque consideraba disciplinariamente incorrec-tas, mientras sí se prorroga a otros compañe-ros. Para el tribunal lo decisivo es «el términode comparación del que se parte para poderafirmar que la conducta empresarial consis-tente en no renovar el contrato es desigual enrelación a otros trabajadores que se hallen enlas mismas condiciones. Sólo cuando se consta-te que el empresario ha venido renovando loscontratos a los demás trabajadores sin razónpara la excepción, podrá hablarse del trato de-sigual invocado. El Tribunal Constitucional haafirmado que la igualdad sólo es violada si ladiferencia carece de justificación objetiva; no

hay desigualdad cuando se da una proporcio-nalidad entre los medios empleados y la fina-lidad perseguida». Para el Tribunal «no haypues desigualdad y por ello no cabe hablar dediscriminación si la empresa, haciendo uso desu libertad de elección, decide no renovar larelación laboral con el trabajador con el quehabía tenido problemas por conductas queconsideraba disciplinariamente incorrectas».

2.2.4. Denuncia del contrato motivada

por las ideas políticas del

trabajador

En el caso resuelto por la STSJ Galicia de31 de enero de 1996 (AS 15) queda acreditadoque un Ayuntamiento no renovó el contratotemporal de uno de sus trabajadores (común,no alto directivo) porque no gozaba de la con-fianza del Ayuntamiento por cuestiones decarácter político. Declara el Tribunal que «elempresario en el ejercicio del derecho a la di-rección y control de la actividad productiva […]está facultado para acordar la prórroga de uno ovarios contratos temporales y no de otros, ya queen el ordenamiento laboral no existe preceptoalguno que le imponga el deber de otorgar untrato igual a todos sus trabajadores, pero dichacompetencia empresarial […] no abarca ni am-para la desigualdad discriminatoria, es decir laque se funda en factores sin causa objetiva o ca-rentes de racionalidad, cual sucede en el pre-sente caso, al sustentarse el trato desigual deldemandante […] en la falta de confianza polí-tica que le inspira al titular de la corporaciónlocal demandada ( expresión de arbitrariedadque genera la discriminación proscrita).

2.2.5. No renovación del contrato a

trabajador enfermo

En el caso resuelto por la STSJ Canarias(Las Palmas) de 6 de junio de 1997 (AS 2572)un Ayuntamiento procede a efectuar nuevoscontratos temporales a diversos trabajadoresque hasta la fecha habían prestado serviciospara el Ayuntamiento al amparo de otros con-tratos temporales. De estos nuevos contratostemporales se excluye a un trabajador que se

84

ESTUDIOS


encontraba, durante dos años en situación deincapacidad temporal. Este trabajador deman-da por despido alegando discriminación. Parael Tribunal «se trata de una extinción de con-trato y una nueva contratación en relación conla cual juega el principio de elección del nuevoempresario, de tal forma que éste es libre, enprincipio, de contratar a quien quiera, habien-do en el caso de autos optado por no hacerle uncontrato a la actora que estaba en situación debaja médica, sin que ello implique discrimina-ción con los demás compañeros pues la situa-ción de la actora era distinta ya que se hallabaen situación de baja y no puede pretender queen tal situación el empresario la contrate, por loque la no contratación no comporta discrimi-nación, al no existir obligación de contratar ysea una situación laboral distinta a la de losdemás trabajadores contratados».

2.3. Discriminación o violación de

derechos fundamentales

Dentro de los casos reseñados puedendistinguirse dos grupos. Unos en los que laconducta empresarial es puramente dis-criminatoria (p. ej. la no contratación demujeres) y otros en los que la conducta em-presarial, exteriorizada en el trato peyorativoque supone la discriminación, es realmenteuna sanción por el ejercicio de un derechofundamental. Así sucede con la denuncia delcontrato temporal del trabajador que deman-dó a su empresario: se está sancionando elejercicio del derecho a la tutela judicial efecti-va (art. 24.1 CE). Igualmente con el trabaja-dor a quien no se le renueva el contrato pordiferencias ideológicas: se está sancionandoel ejercicio de la libertad ideológica (art. 16.1CE). Ocurre que el art. 17.1 ET trata conjun-tamente ambos casos 37 («discriminaciones

[…] por circunstancias de […] ideas religiosaso políticas, adhesión o no a sindicatos y a susacuerdos […]), pero realmente son problemasdistintos aunque tengan parecida solución oincluso idéntica como sucede con el despidonulo (art. 55.5 ET), calificación que merecetanto el «que tenga por móvil algunas de lascausas de discriminación prohibidas en laConstitución o en la Ley», como el efectuado«con violación de derechos fundamentales ylibertades públicas del trabajador» 38.

El ejercicio de estos derechos fundamenta-les planteará mayores conflictos durante eldesarrollo de la relación laboral, terminandomuy frecuentemente en la extinción del con-trato 39, que en el momento de la contrata-ción. Desde el punto de vista del acceso alempleo la protección de la intimidad del tra-bajador evitará ciertas indagaciones del em-presario sobre la persona del trabajador quepodrían dar lugar a su no contratación 40.

3. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y AUTONOMÍA PRIVADA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. Libertad de celebración del

contrato de trabajo y principio

de igualdad

La primera cuestión que debe plantearseal reflexionar sobre las anteriores decisiones

85

derechos de libertad del trabajador, el concepto de dis-criminación de que se parte excede del mandato consti-tucional de parificación �en razón de� y alcanza unsentido más de evitación de perjuicios �en razón de� quees el que precisamente consagra la práctica internacio-nal». M. FERNÁNDEZ LÓPEZ: cit, págs. 219-222.

38 En general, S. DEL REY GUANTER: «Contrato de tra-bajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribu-nal Constitucional», en VV. AA.: Constitución y Derecho

del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurispru-

dencia constitucional), Madrid, 1992. C. ORTIZ LALLANA:«Derechos fundamentales y relación laboral», RMTAS 13(1998), págs. 15-48. VV. AA.: Derechos fundamentales y

contrato de trabajo, Granada, 1998.39 A. MONTOYA MELGAR: La buena fe en el Derecho

del Trabajo, Madrid, 2001, págs. 89 sigs.40 F. DE VICENTE PACHÉS: El derecho del trabajador al

respeto de su intimidad, Madrid, 1998, págs. 89 sigs.

37 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER: «Principio…», cit., pág.1090. En M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FER-

NÁNDEZ (Igualdad …, cit., pág 179) argumentos sobre laconveniencia de la inclusión de estos supuestos dentrode la protección antidiscriminatoria. M. RODRÍGUEZ-PIÑE-

RO: «No discriminación …», cit., págs. 338 y 339: «el ar-tículo 17.1 no tutela sólo la igualdad, sino también los



judiciales es si dentro del Derecho Privadorige el principio de igualdad (art. 14 CE), laobligación de tratar igualmente a todos losposibles contratantes. Estos planteamientosnos llevan inevitablemente hacia el tema dela eficacia de los derechos fundamentales enlas relaciones entre particulares (Drittwir-

kung, state action). En lo que aquí interesa setrata de la eficacia del principio de igualdad(art. 14 CE) en las relaciones privadas. Prescin-diendo ahora de las diversas construccionesdoctrinales de la Drittwirkung

41, la respuesta

debe ser negativa. Así se afirma tanto desde ladoctrina del Derecho Constitucional 42 comodesde el Derecho Privado 43. Tanto por la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional (porejemplo, la STC 108/1989 de 8 de junio 44 afir-ma que «el respeto de la igualdad ante la leyse impone a los órganos del poder público,pero no a los sujetos privados, cuya autono-mía está limitada sólo por la prohibición de in-currir en discriminaciones contrarias al ordenpúblico constitucional, como son entre otras las

que se indican en el artículo 14 CE» 45) comopor la del Tribunal Supremo 46.

Contrastando norma y realidad normada,piénsese en cuál sería el procedimiento ade-cuado para llevar el principio de igualdad a lacontratación de trabajadores. Si el principiode igualdad obligara al empresario, éste nopodría seguir otro criterio a la hora de contra-tar que el del mérito, capacidad y aptitud decada uno para el desarrollo del trabajo co-rrespondiente, excluyendo cualquier criteriopuramente subjetivo. Sólo mediante la apli-cación del criterio de mérito y capacidad elempresario actuaría de modo neutral, objeti-vo, respetando el principio de igualdad. Ade-más el respeto del principio de igualdadexigiría una oferta pública y general de losempleos ofrecidos por el empresario.

Sólo para un tipo de empresario impone laConstitución la aplicación del principio deigualdad: la Administración Pública. Recuér-dese como el art. 103 CE tras afirmar, en suapartado primero, que la Administración Pú-blica sirve con objetividad los intereses gene-rales, ordena a la ley, en su apartado tercero,la regulación, entre otras materias, del acce-so a la función pública de acuerdo con losprincipios de mérito y capacidad. Más am-pliamente el art. 23.2 CE establece el derechode los ciudadanos «a acceder en condicionesde igualdad a las funciones y cargos públicos

86

ESTUDIOS

41 Una síntesis en J. FERRER I RIBA y P. SALVADOR CO-

DERCH: «Asociaciones, democracia y drittwirkung», en P.SALVADOR CODERCH (coord.), I. VON MÜNCH y J. FERRER I

RIBA: Asociaciones, derechos fundamentales y autonomíaprivada, Madrid, 1997, pág. 91.

42 J. PÉREZ ROYO: Curso de Derecho Constitucional,Madrid, 72000, pág. 326: «en el ámbito de las relacio-nes privadas entre particulares no opera la igualdadconstitucional. La igualdad es el elemento rector del Es-tado, de la actuación de los poderes públicos y el funda-mento del ejercicio del derecho a la diferencia por partede los individuos. Pero el elemento rector del ejerciciodel derecho a la diferencia en la sociedad no es la igual-dad sino la autonomía de la voluntad».

43 J. ALFARO: «Igualdad …», cit., pág.3362: «A salvode una norma específica que lo imponga […] los particu-lares cuando se relacionan con otros particulares no es-tán vinculados por el principio de igualdad ni en laselección de la persona con la que se relacionan […] nien la regulación de sus relaciones con otros particulares[…] La autonomía privada implica que las decisiones in-dividuales valen porque son queridas por las partes, noporque su contenido sea conforme con una escala devalores �constitucionales�determinada».

44 Sobre esta sentencia, M. ALONSO OLEA: Jurispru-

dencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t.VII, Madrid, 1990.

45 Como afirma M. RODRÍGUEZ-PIÑERO («Princi-pio…», cit., pág. 1085) «nuestra jurisprudencia constitu-cional al interpretar el segundo inciso del artículo 14 CEha destacado implícita o explícitamente la no vigenciadel principio de igualdad como derecho inmediato en elmarco del contrato de trabajo».

46 Entre otras muchas la STS de 17 de mayo de 2000(Ar. 5513): «[…] las actuaciones singulares de los empre-sarios privados que corresponden al marco de la autono-mía privada […] no están vinculadas al cumplimiento delprincipio de igualdad del artículo 14 de la ConstituciónEspañola, aunque puedan estarlo en función de otrasnormas que impongan la necesidad de trato igual […no]lo imponen los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de losTrabajadores, que contiene desarrollos de la cláusula dis-criminatoria del último inciso del artículo 14 de la Cons-titución Española».


con los requisitos que señalen las leyes» 47.De acuerdo con los preceptos constitucionalesel art. 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto,de Medidas para Reforma de la Función Públi-ca establece que las Administraciones Públicasseleccionarán su personal, «ya sea funcionario,ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleopúblico, mediante convocatoria pública y a tra-vés del sistema de concurso, oposición o con-curso-oposición libre en las que se garanticenen todo caso los principios constitucionales deigualdad, mérito y capacidad, así como el de pu-blicidad» 48. Se ha podido así afirmar así que«mientras que la Administración siempre estáobligada a seleccionar y promocionar lo mejor,el empresario privado puede escoger a susempleados atendiendo a razones objetivas osubjetivas, según le convenga», ya que «la técni-ca de acceso y de promoción en la función pú-blica, y por imperativos constitucionales (art.23 CE), está presidida por los principios deigualdad y de mérito» 49.

Lo anterior sucede dentro del campo delDerecho Público o del Privado si contrata laAdministración Pública, porque ésta por im-perativo constitucional debe actuar neutral-mente y servir con objetividad el interésgeneral. Sin embargo, los particulares en susrelaciones privadas no tienen que ser objeti-vos y neutrales. Aquí nos encontramos con laautonomía privada, «el poder atribuído a lavoluntad respecto a la creación, modificacióny extinción de las relaciones jurídicas» 50,dentro de la cual se incluye la libertad con-

tractual 51 constitucionalmente garantizada(art. 10.1 CE) 52 que integra dentro de sí la li-bertad de «concluir contratos con un partici-pante libremente elegido» 53. De este modopuede decirse que si «el Estado es el reino dela igualdad […] la sociedad es el reino de ladiferencia, o mejor dicho, de las innumera-bles diferencias personales tal como se hacenvaler con base en la autonomía de la voluntadde cada ciudadano» 54. La plena aplicacióndel principio de igualdad en las relaciones en-tre particulares eliminaría radicalmente laautonomía privada y la libertad personal. Seafirma así que «una eficacia horizontal de losderechos fundamentales plena y homogéneasería incompatible con todo sistema de dere-cho privado» y que la eficacia inmediata delos derechos fundamentales en las relacionesprivadas «degradaba el principio de autono-mía privada y disolvía la certeza de la letraimpresa de la ley en una nebulosa de valorescon el consiguiente sacrificio de la seguridadjurídica, hasta consagrar una especie de tota-litarismo de los valores constitucionales a losque deberían someterse los particulares entodas sus decisiones privadas jurídicamenterelevantes» 55.

87

47 Sobre la aplicación de estos preceptos constitu-cionales, M. L. MOLERO MARAÑÓN: Acceso y clasificación

profesional en la Administración Pública, Valencia, 1999,págs. 38-44.

48 Véase el art. 4.1 del RD 364/1995, de 10 de mar-zo, Reglamento General de Ingreso del Personal al Servi-cio de la Administración General del estado y deProvisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesionalde los Funcionarios Civiles de la Administración Generaldel Estado.

49 L. ORTEGA ÁLVAREZ: «Función Pública», en Enciclo-

pedia Jurídica Básica, vol. II, Madrid, 1995, pág. 3182.50 F. DE CASTRO: El negocio jurídico, Madrid, 1971,

pág. 13.

51 W. FLUME: pág. 23.52 Como señala K. LARENZ [Derecho Civil. Parte Ge-

neral, trad. de M. Izquierdo, Madrid, 1978, págs. 706 y707] el principio de libertad contractual no está «declara-do, ciertamente, de modo explícito en la ley, pero presu-puesto por ella y reconocido indirectamente con lanormatización de sus límites». A la «estrecha relación en-tre la libertad contractual y valores fundamentales del or-denamiento como la dignidad humana o el libredesarrollo de la personalidad» se refiere J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Autonomía …», cit., pág. 62, nota 16.

53 K. LARENZ: cit., pág. 706.54 J. PÉREZ ROYO: cit., pág. 326.55 J. FERRER I RIBA y P. SALVADOR CODERCH: cit., págs.

96 y 98. Para estos autores «el estado no puede violar elprincipio de igualdad, pero los particulares pueden, porejemplo, contraer matrimonio en función de sus creen-cias religiosas, testar en función de sus preferencias se-xuales o, parecidamente, pueden también contratar oasociarse en función de criterios caprichosos que resulta-rían inaceptables para una administración pública. Ade-más, al hacerlo así, vertebran comunidades minoritariasque se organizan de acuerdo con valores diversos �o di-



3.2. Prohibición de discriminación

en el empleo

Queda afirmado que el empresario no estáobligado a tratar por igual a todos los contra-tantes, sin embargo no sería correcto deducirque puede contratar con quien quiera y esta-blecer los criterios de selección que arbitra-riamente determinara. Es obvio que seríainadmisible una oferta de empleo que trasexigir una serie de requisitos profesionalesadvirtiera que no serían tomadas en conside-ración las solicitudes de personas de determi-nada raza. Dicho de otro modo, al empresarioque va a contratar no le obliga el principio deigualdad en el empleo pero sí la prohibición dediscriminación en el empleo. Se ha afirmadode este modo que «la autonomía de la volun-tad y la libertad de contratar presuponen depor sí una absoluta discrecionalidad del em-presario en la elección de los trabajadoresque contrata. Como límite extraordinario aesa libertad aparece la prohibición de no discri-minación, que no quiere suprimir esa libertad,sino tan sólo un uso ilegítimo de la misma» 56.Si dentro del art. 14 CE se pueden distinguiruna «cláusula general de igualdad» y unas«cláusulas específicas» 57, o «un principio gene-ral» y un «subprincipio o regla específica deigualdad» 58, resulta que mientras aquélla no esaplicable a los particulares en sus relacionesprivadas ésta sí lo es 59.

4. LAS RAZONES DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDAS COMO LÍMITE AL PODER DEL EMPRESARIO

Desde la perspectiva que aquí interesa nosencontramos con que el empresario a la hora

de contratar encuentra limitada su libertadpor la utilización de estos criterios prohibi-dos. Así lo declara la STC 41/1999, de 22 demarzo 60 al recordar que las prohibiciones dediscriminación del art. 14 CE constituyen «unlímite al ejercicio de la libertad empresarialde contratación, también aplicable a la fasede acceso al empleo». Con anterioridad, laSTC 173/1994, frente a la alegación de que enestos casos estamos ante simples actos de li-bertad del empresario, había afirmado que«la conducta empresarial, fundada en moti-vos expresamente prohibidos […] no puedeser valorada como un mero acto de libertadindiferente para el Derecho […] la mera ne-gativa a renovar un contrato o a contratar porparte del empresario, es jurídicamente rele-vante desde el momento en que a la luz de loshechos declarados probados, ha sido un moti-vo prohibido por discriminatorio el que haobstado a la reanudación de la relación labo-ral, porque entra de lleno en el ámbito deaplicación del art. 14 CE». En definitiva, elempresario podrá utilizar cualesquiera razo-nes 61 para tomar sus decisiones salvo lasprohibidas en el art. 17.1 ET.

De este modo las razones vedadas actúande un doble modo: a) de forma directa y evi-dente: fijando una frontera al empresariocuya transgresión acarreará importantessanciones 62; b) de modo indirecto: el empre-sario aunque no traspase la frontera, la líneade prohibición, va a estar obligado a justificarsus criterios selectivos en dos momentos dis-tintos, uno cuando utilice lícitamente esas ra-zones vedadas y, otro, cuando tenga quedefenderse frente a las imputaciones de dis-criminación alegadas por el trabajador.

88

ESTUDIOS

versamente jerarquizados� de los que, en cada mo-mento histórico, resultan dominantes o incluso ejempla-res» (págs. 98 y 99).

56 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación …»,cit., pág. 420.

57 E. ALONSO GARCÍA: cit.58 M RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FERNÁNDEZ: cit., pág. 38.59 J. PÉREZ ROYO: cit., págs. 325 y 326.

60 Sobre esta sentencia B. RÍOS SALMERÓN: «Procesode tutela de los derechos fundamentales. Actitud omisivadel juez social en la formación del acervo probatorio so-bre indicios de discriminación y principios del procesolaboral», en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR: Juris-

prudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad So-

cial, t. XVII, Madrid, 2000.61 Véase, supra, nota 18 y texto correspondiente.62 Véase, infra, apartado 5.


El hecho de que el empresario aunque ac-túe dentro del margen de licitud tenga quejustificar sus decisiones supone un límite in-tenso a su poder. Piénsese que en el tráfico ju-rídico normal cada día las personas realizanmultitud de transacciones si que tengan quejustificar por qué contratan con éste o conaquél. Sin embargo tal sí que sucede cuandose utilizan estos criterios prohibidos por laley. Si la libertad consiste en muchos casos enactuar porque sí, sin dar razones, la vigenciadel principio de prohibición de discriminacio-nes va a obligar al empresario a justificar susdecisiones, pues en un eventual litigio de dis-criminación no le bastará con declarar que haactuado porque sí. La regla general según lacual «una sociedad libre �y una economía demercado� tienen como correlato un sistemajurídico privado basado en que las decisionesindividuales no necesitan justificarse» 63, seexceptúa en estos casos en que choca contralas normas antidiscriminadoras.

Sistematizando la casuística nos encon-traremos con dos grandes bloques de casos,uno en el que el empresario utilizará un crite-rio que se encuentra dentro de los vedadospor la Constitución o por la Ley pero respectodel cual el empresario cree que lo utiliza co-rrectamente. Ejemplo de este grupo sería elcaso de la empresa de transporte aéreo queintroduce la edad como criterio de contrata-ción. La edad es en principio un criterio pro-hibido por el art. 17.1 ET, pero el empresariolo utiliza, al menos eso cree él, lícitamente.Otro grupo de casos es el representado poraquellos en los que lo discutido es si el empre-sario ha utilizado un criterio prohibido. No,como en el grupo anterior, si la razón vedadaestá aquí justificada sino si dicha razón, lógi-camente de modo injustificado, se ha utiliza-do. Normalmente esto sucederá dentro de unlitigio en el que el trabajador alegue discrimi-nación frente al empresario. Es importantedistinguir estos supuesto porque la actitud

del empresario no será la misma en cada unade ellos.

4.1. ¿Cuándo está justificado

utilizar una razón prohibida?

El principio de no discriminación prohibeel trato peyorativo de las personas fundadoen los criterios prohibidos por la Constitucióny la Ley (arts. 14 CE y 17.1 ET). Sin embargoes evidente que subordinar la contratación aestos criterios no es siempre ilícito. Piénseseen una escuela de pintura que para la clasede desnudo masculino requiere la contrata-ción de un varón. En tal caso se excluye de lacontratación a la mujer, pero es obvio que nose le está discriminando. Diríamos que lapropia «naturaleza de las cosas» exige la ex-clusión de la mujer.

Dentro del contrato de trabajo las propiasnormas antidiscriminatorias señalan en quécasos las razones generalmente vedadas seconsideran lícitas. Se señala de este modo 64

que el mismo Convenio núm. 111 OIT marcalas tres posibilidades lícitas de utilización dedichos criterios. De ellas, dos son poco propi-cias para su utilización por el empresario yparecen estar considerando medidas (norma-tivas o gubernativas) estatales, son las excep-ciones de seguridad del Estado 65 y de las«medidas de mayor protección» 66. La justifi-

89

63 J. ALFARO: «Autonomía …», cit., pág. 62.

64 R. BEN-ISRAEL: cit., págs. 259-261.65 Art. 4 Convenio núm. 111 OIT: «No se consideran

como discriminatorias las medidas que afecten a unapersona sobre la que recaiga sospecha legítima de que sededica a una actividad perjudicial a la seguridad del Esta-do, o acerca de la cual se haya establecido que de hechose dedica a esta actividad, siempre que dicha personatenga el derecho a recurrir a un tribunal competenteconforme a la práctica nacional».

66 Art. 5.1 Convenio núm. 111 OIT: «Las medidasespeciales de protección o asistencia previstas en otrosconvenios o recomendaciones adoptados por la Confe-rencia Internacional del Trabajo no se consideran comodiscriminatorias». Su apartado 2 señala que «todo Miem-bro puede […] definir como no discriminatorias cuales-quiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer



cación que normalmente utilizará el empre-sario frente a la alegación de discriminaciónes la que aparece en el art. 1.2 del Convenionúm. 111 OIT al declarar que «las distincio-nes, exclusiones o preferencias basadas en lascalificaciones exigidas para un empleo determi-nado no serán consideradas como discrimina-ción». Igualmente recoge esta excepción el art.4.1 Directiva 2000/78/CE al establecer que «notendrá carácter discriminatorio cuando, debidoa la naturaleza de la actividad profesional con-creta de que se trate o al contexto en que se lle-ve a cabo, dicha característica constituya unrequisito profesional esencial y determinante,siempre y cuando el objetivo sea legítimo y elrequisito, proporcionado».

La justificación del uso de las razones ge-neralmente vedadas es especialmente riguro-sa. Se ha afirmado así que «en la prohibiciónde discriminación existe un veto constitucio-nal específico, y ese veto constitucional sólopuede ser salvado aceptando datos que de-muestren que, bien el factor prohibido no hasido la causa determinante de la desigual-dad, bien que, aún siéndolo, ha sido recortadocon fundamento en valores, por lo menos, tanestrechamente protegidos como lo está elafectado» 67. Por lo tanto, frente a la alega-ción de discriminación, el empresario deberáacreditar: a) que no ha utilizado una de las ra-zones vedadas para tomar su decisión; o b) quehabiendo utilizado el criterio de sexo, edad,etc., en el caso concreto se encontraba justifi-cado porque la propia «naturaleza de las co-sas» así lo exigía o contaba con el respaldo deotra norma constitucional.

Partiendo de que frente a la prohibición dela discriminación no hay más justificaciónque las exigencias del trabajo a desarrollar oel fundamento en otra norma constitucional

que recoja un valor tan protegido como la nodiscriminación, tales serían las únicas razonesobjetivas, la única razonabilidad que se ad-mite, por muy racionales que otras alternati-vas pudieran parecer 68, parece cuestionablela solución que algunas decisiones judicialesofrecen en estos casos. Piénsese en el caso re-suelto por la citada STS de 27 de diciembre de1999 en el que se discute la validez de contratarsólo a personas con edad comprendida entredieciocho y veinticinco años. El Tribunaldice que «es perfectamente justificable la de-cisión empresarial de tratar de rejuvenecer laplantilla de auxiliares de vuelo, actividad querequiere notoriamente unas condiciones psico-físicas especiales». Pues bien resulta que frentea la prohibición de discriminar por razón deedad no habría más defensa empresarial queacreditar: a) Que es físicamente imposiblepara una persona mayor de veinticinco añosdesempeñar el puesto de trabajo ofrecido. Locual no sucede, pues en la misma sentenciase dice que la edad media de este personalronda los cuarenta años; b) Que hay una nor-ma constitucional que ampare la exclusión demayores de veinticinco años, lo cual pareceque no existe. Indudablemente el deseo em-presarial de rejuvenecer la empresa, estrate-gia absolutamente lícita, choca con la barreraantidiscriminadora de los arts. 14 CE y 17.1ET. Véase como en estos casos estamos sim-plemente ante una jerarquización de valores:la propia Constitución sitúa muy por encimade las legítimas expectativas empresarialesel valor no discriminación. De ahí que la solu-

90

ESTUDIOS

las necesidades particulares de las personas a las que,por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez, lascargas de familia o el nivel social o cultural, generalmen-te se les reconozca la necesidad de protección o asisten-cia especial».

67 M. F. FERNÁNDEZ LOPEZ: cit., pág. 223.

68 Como señala E. ALONSO GARCÍA (cit., pág. 72) enestos casos «el test deja de ser el de la mera racionalidad(rational scrutiny) para pasar a ser uno mucho más tajan-te (strict scrutiny) en que el fin de la norma debe ser su-perior al valor constitucional que la igualdad de raza,sexo, etc., supone. Se trata de un balancing de valoresconstitucionales en toda regla, lo que los alemanes lla-man Güterabwägund y lo que en España se denominacontrapeso o equilibrio de valores constitucionales No bas-ta que la desigualdad sea un medio racionalmente relacio-nado con la consecución del fin que la norma persigue,sino que ese fin tiene que ser superior a la minusvaloraciónde esas desigualdades específicas que la Constitución seha encargado de establecer».


ción dada por el tribunal no parezca muy con-vincente.

4.2. ¿Cuándo ha sido discriminado

el trabajador?

En los casos anteriores el empresario afir-ma utilizar un criterio prohibido y la discu-sión jurídica se limita a razonar sobre lalicitud de su utilización. Distintos son losasuntos en los que el empresario niega haberdiscriminado y el trabajador lo afirma. Porejemplo, el empresario afirma que no ha con-tratado al candidato porque no está cualifica-do para el empleo ofrecido, mientras que elsolicitante afirma que su no contratación sedebe que es de tal raza. ¿Cómo puede el solici-tante acreditar que se ha producido la discrimi-nación?. En los casos normales el empresariono va a reconocer la auténtica razón discrimi-natoria sino que la ocultará bajo otra, demodo que la posición del trabajador no va aser muy favorable, pues «si se es muy exigente,la prohibición de establecer discriminacionessólo puede se eficaz en muy pocos �casos afortu-nados�, en los que el empresario se muestreclaramente opuesto a la contratación de mu-jeres» 69.

Doctrinal y jurisprudencialmente se ela-boraron fórmulas facilitadoras de la pruebade la discriminación. Se ha señalado que «siesa discriminación consiste en una diferen-ciación de trato en una misma situación, porparte de quien la alega debe probarse la ex-istencia de esa diferenciación de trato, asícomo que en la persona afectada concurreuna de las circunstancias previstas de discri-minación. La existencia objetiva de un trata-miento desfavorable le basta. Habrá de ser elempresario el que pruebe que el trabajadorno ha sido tratado menos desfavorablementeque otros trabajadores en el mismo caso» 70.

La propia jurisprudencia constitucional, des-de la STC 38/1981, ha afirmado que en estoscasos el demandante (que se considera discri-minado) debe aportar al proceso un mínimode indicios suficientes o un principio de prue-ba que genere razonablemente una aparien-cia o presunción sobre la realidad de laconducta empresarial que se denuncia 71.

Estas ideas doctrinales y jurisprudencia-les han terminado plasmadas en la Ley. Así elart. 96 LPL ordena que si de las alegacionesdel actor se deduce la existencia de indiciosde discriminación por razón de sexo corres-ponderá al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable, suficiente-mente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad. Regla extendida concarácter general a todos los derechos funda-mentales por el art. 179.2 LPL 72.

Como se ha destacado suficientemente nonos encontramos ante una inversión de lacarga de la prueba. Tampoco ante una pruebade presunciones. La técnica de la presunciónpermite afirmar un hecho de difícil prueba(presunto) a partir de otro de más fácil acre-ditación (indicio). Si se da el indicio se tieneacreditado el presunto y la negación del indi-cio conlleva la del presunto 73. Sin embargo

91

69 W. DÄUBLER: Derecho del Trabajo, trad. de M. P.ACERO y P. ACERO, Madrid, 1994, pág. 806.

70 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «No discriminación…»,cit., págs. 437 y 438. En estos casos «será preciso que el

demandante, que la alegue, pruebe que ha existido untratamiento diferenciado, y que éste se basa en uno delos factores constitucionalmente prohibidos como causade diferenciación; a partir de ahí, la calificación negativacorre de cuenta de la CE. El demandado […] deberá alegar�y probar, cuando sea necesario para fundar sus afirma-ciones� que ha concurrido en el caso alguna circunstan-cia que justifique la excepción a la paridad de tratoincluso en estos supuestos, o bien que no ha existido ladiferencia de trato», M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y M. F. FERNÁN-

DEZ LÓPEZ: cit., pág. 295.71 Amplia referencia jurisprudencial en A. MONTOYA

MELGAR et al.: Comentarios a la Ley de Procedimiento La-

boral, Pamplona, 2000, pág. 322.72 Art. 4 Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de

diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en loscasos de discriminación por razón de sexo. Art. 10 Direc-tiva 2000/78/CE.

73 A. DE LA OLIVA SANTOS e I. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ:Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, Ma-



aquí la defensa del demandado no girará ex-clusivamente sobre la negación de los hechosconfigurados como indicio. Así en el caso deuna mujer solicitante de empleo en una em-presa que ve rechazada su solicitud. El em-presario justificará su rechazo en la falta decualificación profesional de la mujer, sin em-bargo ésta cree que ha sido rechazada por sermujer, pues en esa empresa no trabaja ningu-na mujer. La trabajadora presentará la de-manda ante el Juez. Acreditará que solicitó elempleo, que reunía los requisitos de cualifica-ción profesional necesarios para desempeñar-lo, que el puesto de trabajo estaba vacante yque en la empresa no trabajan mujeres. Estosson los hechos que la mujer alegará. La de-fensa del empresario no puede consistir sóloen negarlos, pues aun siendo ciertos su deci-sión puede que no fuera discriminatoria. Pue-de que no contratara a la mujer porque sabeque fue invitada a abandonar otra empresadel sector por comportamiento desleal, aun-que se formalizó su salida de aquella empre-sa como una extinción por mutuo acuerdo. Esevidente que en este caso el empresario nopodrá negar los indicios, pero su no negaciónno implicará que exista discriminación. No setrata, pues, de una prueba de indicios.

Realmente en estos casos no se trata tantode hechos como de una valoración jurídica.Los hechos aportados por el demandanteprobablemente describen un comportamientodiscriminatorio y sobre tales hechos se iniciaun debate, fundamentalmente valorativo, so-bre si se pueden calificar como discriminato-rio o no 74.

A la hora de examinar estos problemas re-sulta iluminadora la experiencia del Derechode los Estados Unidos, sin duda ejemplar enmateria de normativa antidiscriminatoria.En el caso McDonnell Douglas Corp. v. Green

[411 U. S. 792 (1973)] 75 un trabajador negro,activista en la lucha por los derechos civiles,es despedido por razones económicas. Des-pués del despido, alegando prácticas racistasde la empresa participa en diversos alterca-dos contra la empresa (bloqueos y encierros).Un año después de este despido, la empresaofrece empleos correspondientes a la cualifi-cación profesional del trabajador. El trabaja-dor solicita un empleo y es rechazado por laempresa en virtud de su comportamiento an-terior contra la misma. Ante esta conductaempresarial el trabajador reclama, alegandoque su no contratación está causada por suparticipación en la lucha por los derechos ci-viles, por lo que la decisión empresarial esdiscriminatoria. Queda así fijado el debate: eltrabajador afirma que no ha sido contratadoporque es negro y activista en la lucha pro de-rechos civiles, mientras que el empresarioafirma que su no contratación se debe a laconducta del trabajador contra la empresa.Ante esta situación el Tribunal se preocupade fijar las reglas de prueba, estableciendolos siguientes momentos:

1) En estos litigios el demandante tienela carga de acreditar prima facie que estamosante un caso de discriminación racial, lo quepuede hacer a través de los siguientes cuatroelementos: a) que el demandante pertenece auna minoría racial; b) que solicitó y estabacualificado para el empleo ofrecido por el em-presario; c) que a pesar de su cualificaciónprofesional no fue contratado; d) que despuésde ser rechazado, el empresario continuó bus-

92

ESTUDIOS

drid, 2000, pág. 372: «si el hecho presunto queda fijadocomo cierto a menos que la parte a quien perjudiquepruebe que no existió (prueba de la negación), a estaparte se le atribuye una carga de la prueba de la nega-ción, carga que, en caso normal, no existiría, porque esaparte sólo necesitaría, para no verse perjudicada, que lacontraria no lograse probar dicho hecho».

74 J. L. MONEREO PÉREZ y J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS («Co-mentario al art. 179», en VV. AA.: Comentario a la Ley de

Procedimiento Laboral, t. II, Granada, 2001, pág. 1104)señalan como el art. 179.2 LPL «impone al demandadola carga de aportar no una prueba contundente que haga

fracasar la demanda, sino una justificación objetiva y ra-zonable de las medidas adoptadas y de su proporcionali-dad, de manera que la actividad procesal va más allá dela puramente probatoria, para franquear el terreno de lajustificación de la conducta».

75 M. J. ZIMMER, C. A. SULLIVAN, R. F. RICHARDS y D. A.CALLOWAY: cit., pág. 118.


cando trabajadores de la misma cualificaciónque el no contratado. Con estos cuatro ele-mentos queda acreditado prima facie el casode discriminación.

2) Corresponde luego al empresario arti-cular alguna razón legítima no discriminato-ria para no contratar al trabajador, en el casolos antecedentes violentos del trabajador con-tra la empresa.

3) Pese a ello el trabajador debe tener laoportunidad de mostrar que la razón alegadapor el empresario es un mero pretexto encu-bridor de la decisión discriminadora. En elcaso que nos ocupa, el trabajador podría acre-ditar que la razón empresarial es un meropretexto probando que los blancos con igualconducta a la suya fueron contratados, el trata-miento recibido del empresario durante la an-terior relación laboral, la respuesta delempresario al activismo político del trabajadoro la política empresarial respecto a las minorías(patrón de discriminación). De este modo el tra-bajador tendrá la oportunidad de demostrarque las razones empresariales, aparentementeválidas, eran una mera máscara que ocultabala auténtica decisión discriminadora y racista.Debe notarse que no se exige al empresarioque acredite que su decisión de no contratar sebasa en la falta de requisitos de aptitud profe-sional, basta que acredite que su decisión nocrea barreras artificiales, arbitrarias e inne-cesarias para el empleo.

Posteriormente en Teamsters v. United

States [431 U.S. 324, 358 n. 44 (1977)] 76 elTribunal declaró que con la fórmula de Green

no se requiere prueba directa de la discrimi-nación, pero exige que el demandante, al me-nos, acredite que su no contratación no sedebe a dos de las razones legítimas por lasque más frecuentemente un empresario re-chaza a un trabajador: su falta absoluta o re-lativa de cualificación profesional y laausencia de un puesto de trabajo vacante en

la empresa. A falta de otra explicación la eli-minación de estas razones es suficiente paradeducir que la decisión fue discriminatoria.También en Texas Department of Community

Affairs v. Burdine [450 U. S. 48 (1981)] 77 elTribunal volvería a sistematizar las reglasdel caso Green. Primero, el actor tiene la car-ga de probar prima facie que estamos ante uncaso de discriminación. Segundo, si el actor tie-ne éxito en acreditar prima facie la discrimina-ción, el demandado tiene la carga de articularalguna razón legítima y no discriminadorapara rechazar al trabajador. Tercero, si el de-mandado así lo hace, el actor debe tener laoportunidad de probar con evidencia predo-minante que las razones legítimas alegadas porel empresario no eran sus verdaderas razones,sino un mero pretexto encubridor de la discri-minación. Igualmente en Patterson v. McLean

Credit Union [491 U. S. 164 (1989)] 78 en elque una trabajadora negra fue, primero, pos-tergada y, luego, despedida, el Tribunal declaróque la actora sólo tenía que probar para acredi-tar prima facie el caso de discriminación loscuatro elementos que fueron fijados en Green.

Por tanto, como puede apreciarse en estoscasos, con argumentación trasladable al casoespañol, el debate girará más sobre razonesque sobre hechos. Por otra parte, volviendo ala limitación del poder empresarial, del ámbi-to de ejercicio de su libertad contractual, debetenerse en cuenta que frente a la alegación dediscriminación acreditada en los términos delos arts. 96 y 179.2 LPL el empresario deberesponder con una «justificación objetiva yrazonable». Aplicando a estos casos la doctri-na de la STC 136/1996, de 23 de julio, debeacreditarse que la decisión empresarial fueenteramente extraña a cualquier prácticadiscriminatoria, de modo que su decisión seha producido por causas suficientes, razona-bles y serias.

93






5. REMEDIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN: ¿OBLIGACIÓN DE CONTRATAR O INDEMNIZACIÓN?

Declarada la existencia de una decisiónempresarial discriminatoria, determinante dela no contratación del trabajador, ¿qué efectosse producen?. La discriminación supone unavulneración del Derecho que dará lugar a lascorrespondientes reacciones del ordenamientojurídico. Así se contempla su sanción adminis-trativa y penal. El art. 16.2 LISS tipifica estaconducta como infracción muy grave, sanciona-ble con multa de hasta quince millones de pese-tas [art. 40.1.c) LISS], y el art. 314 CP laincluye dentro de los delitos contra los dere-chos de los trabajadores.

Dejando aparte las consecuencias admi-nistrativas y penales, interesa ahora conside-rar la situación que se produce en el terrenopuramente contractual. El art. 17.1 ET diceque estas decisiones empresariales serán«nulas y sin efectos» y la sentencia que decla-re la existencia de discriminación «previa ladeclaración de nulidad radical de la conductadel empleador […] ordenará el cese inmedia-to […del comportamiento discriminatorio] yla reposición de la situación al momento an-terior a producirse el mismo, así como la re-paración de las consecuencias derivadas delacto, incluida la indemnización que procedie-ra» (art. 180.1 LPL). No cabe duda sobre elsentido del cese de la conducta discriminato-ria, pero sí sobre cómo pueda producirse lareposición a la situación anterior a la discri-minación, así como la determinación de la in-demnización correspondiente. Una ojeada ala doctrina muestra, en principio, un ciertodesacuerdo. Por una parte, con carácter gene-ral, se afirma que «la consecuencia de la de-claración como antisocial de una negativa acontratar es, lógicamente, la imposición porel ordenamiento de una obligación de contra-tar a cargo del discriminador» 79. Por otra, se

dice que «la reacción general del ordenamien-to frente a los actos discriminatorios […] con-sistente en la declaración de ineficacia […] setraduce en una indemnización de los daños yperjuicios causados por la no celebración delcontrato» 80.

Un repaso de las soluciones dadas en otrosordenamientos puede ayudar a buscar unasolución, pues nos permitirá apreciar comoesta materia los sistemas jurídicos oscilanentre la mera indemnización y la reparaciónintegral. Analizando el problema desde laperspectiva del Derecho Privado general nosencontramos dentro del tema de la responsa-bilidad precontractual. Es dentro de los tra-tos preliminares donde se advierte que en eldemandante de empleo concurre alguna delas circunstancias (raza, sexo, edad…) que elempresario tomará como determinantes parano contratar y romper injustificadamente lasnegociaciones o el procedimiento tendente ala contratación. Dentro del proceso de contra-tación la parte que «hace surgir en la otra ra-zonable confianza de que el contrato que senegocia será concluido y, posteriormente, in-terrumpe dichas negociaciones sin un justomotivo, está obligada a resarcir los daños que

94

ESTUDIOS

trabajo, C. L. ALFONSO MELLADO: «Comentario a la STC173/1994: La protección frente a las discriminaciones enel empleo», Poder Judicial 35 (1994). Matizadamente, J.F. LOUSADA AROCHENA: «La garantía jurisdiccional socialde la libertad sindical y demás derechos fundamentales»en VV. AA.: Derechos fundamentales y contrato de traba-

jo, Granada, 1998, págs. 228-231.80 M. ALONSO OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE: cit.,

pág. 214. Añaden estos autores que «la indemnización aque tiene derecho el discriminado, en defecto de normaespecífica, se fijará conforme a CC, art. 1106, compren-diendo tanto el daño emergente, el moral incluido, comoel lucro cesante, esto es, las ganancias, reytribuciones eneste caso, dejadas de obtener, elemento el más caracterís-tico de los perjuicios causados». En el mismo sentido T. SALA

FRANCO (cit., pág. 261): «no podrá imponerse al empresariola contratación del trabajador discriminado, que única-mente tendrá derecho a una indemnización de daños yperjuicios a fijar judicialmente de acuerdo con el art.1106 del Código Civil, incluyendo no sólo el daño emer-gente sino también el lucro cesante, a probar por el tra-bajador perjudicado».

79 J. ALFARO ÁGUILA-REAL: «Igualdad», cit., pág. 3365.Defendiendo esta posición en el ámbito del contrato de


la otra parte sufra como consecuencia de di-cha ruptura» 81. En los casos que nos ocupan,se ha creado una situación de confianza, en laque el demandante de empleo confía en que elempresario no utilizará ninguna de las razo-nes vedadas para no contratar. La rupturadiscriminatoria del proceso de contratacióngenera un daño indemnizable.

A la hora de determinar el daño resarciblese distingue entre un interés negativo, el inte-rés de confianza, determinado por la no cele-bración del contrato y un interés positivo en elcumplimiento y ejecución del contrato. De es-tos dos intereses «la regla general en estamateria, asumida por la doctrina, sería la re-paración del interés negativo, es decir losgastos generados por tal comportamiento» loque «es perfectamente aplicable al supuestode ruptura injustificada de los tratos, cuyaresponsabilidad no alcanza a los beneficiosque hubiera generado el contrato no celebra-do, ni a las ganancias dejadas de obtener porotra propuesta contractual no concluida, sinosólo a los desembolsos que se hubieran hechocon ocasión del contrato frustrado» 82. En de-finitiva, «se trata de que la indemnizacióndeje a aquél cuya confianza ha sido defrauda-da en la situación en que se hallaría de no ha-ber confiado» 83.

Una construcción de este tipo es la quecontenía el § 611bis.2 BGB 84, al ordenar que«si una relación de trabajo no se inicia a con-secuencia de una violación del principio deigualdad de trato […] que es imputable al pa-trono, este último estará obligado a compen-

sar los daños y perjuicios por el perjuicio su-frido por el trabajador por creer de buena feque semejante violación no sería obstáculopara el establecimiento de la relación laboral[…]». Precisamente por lo limitado de la in-demnización según esta regla, el § 611bis.2BGB era conocido como el artículo del fran-

queo 85. La aplicación de esta norma dió lugar

al caso resuelto por la STJCE de 10 de abrilde 1984, Sabine von Colson y Elisabeth Ka-

mann c. Land Renania del Norte-Westfalia

[asunto 14/83]. Dos trabajadoras habían sidoexcluidas de la contratación por razón de susexo y en su lugar el empresario contrató avarones con menor cualificación. Planteadala demanda, el órgano jurisdiccional declaróla existencia de la discriminación y aplicandoel parágrafo 611bis.2 BGB condenó al empre-sario al reembolso de los gastos de desplaza-miento de una de las solicitantes (7,20marcos). El asunto llegó al TJCE que estudióla compatibilidad del Derecho alemán en estamateria con la Directiva 76/207/del Consejo,de 9 de febrero de 1976, relativa a la puestaen práctica del principio de igualdad de tratoentre hombres y mujeres. El Tribunal de-claró que la Directiva no obliga a que lasdecisiones discriminatorias en el empleodeban ser sancionadas con la imposición alempresario de la obligación de contratar altrabajador discriminado, pero si el Estadoopta por sancionar la discriminación con unaindemnización ésta «debe, en todo caso y paraasegurar su eficacia y su efecto disuasivo, seradecuada a los perjuicios sufridos y debe, pues,ir más allá de una indemnización puramentesimbólica, como, por ejemplo, el reembolso ex-clusivo de los gastos ocasionados por la solici-tud de empleo».

95

81 L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág. 278.82 M. R. VALPUESTA FERNÁNDEZ en M. R. VALPUESTA

FERNÁNDEZ (coord.): Derecho de Obligaciones y Contra-

tos, Valencia, 1994, pág. 372. L. DÍEZ-PICAZO: cit., pág.280. J. M. LETE DEL RÍO: Derecho de Obligaciones, vol. II,Madrid, 1995, pág. 69.

83 E. GÓMEZ CALLE: «Responsabilidad precontractual»,en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Madrid, 1995,pág. 5961.

84 Tomo el precepto de la STJCE de 10 de abril de1984, Sabine von Colson y Elisabeth Kamann c. Land Re-

nania del Norte-Westfalia [asunto 14/83].

85 Señala W. DÄUBLER (cit., pág. 807) que «es precisoindemnizar únicamente el daño que se produzca a lacandidata por haber confiado ésta en un procedimien-to justo. Por lo general se trata solamente de los gastosdel envío de la solicitud para presentarse a la convoca-toria. Por eso se habla con razón del artículo del fran-

queo».



Actualmente el Código Civil alemán 86 es-tablece en su § 611a.2 que «si el empresario,al inicio de la relación laboral, comete una in-fracción contra la prohibición de discrimina-ción sexual […] puede entonces el candidatodiscriminado reclamar una compensacióneconómica por valor de tres sueldos mensua-les como máximo […]», al tiempo que el §611a.3 declara que «si la relación laboral nose inicia debido a una infracción cometida porel empresario contra la prohibición de discri-minación […] no subsiste entonces el derechoal inicio de la relación laboral».

Frente a lo limitado de esta construcciónprivatista, el Derecho de los Estados Unidosprevé una más eficaz protección del trabaja-dor discriminado. Así la Civil Rights Act

87

autoriza al tribunal a ordenar la readmisióno contratación del trabajador discriminadocon o sin derecho a los salarios dejados depercibir, así como cualquier otro remedioequitativo que el tribunal estime apropiado.Haciendo uso de estas facultades, si el tribu-nal no puede determinar la aptitud del discri-minado para el empleo, puede ordenar alempresario que reconsidere la solicitud deltrabajador. Por el contrario, si el tribunalpuede determinar la aptitud del trabajador,puede ordenar al empresario que lo contratecuando se produzca la primera vacante en laempresa, teniendo el trabajador derecho alsalario mientras se produce su efectiva colo-cación 88.

De estas dos construcciones doctrinales ylegales parece que la primera (pura responsabi-lidad precontractual) no es la más adecuadacomo remedio en los casos de discriminaciónen el empleo. El interés del trabajador nopuede quedar satisfecho con el abono de los

gastos que hizo como consecuencia de la con-tratación, fundamentalmente porque si sólo sevalora el interés negativo la discriminaciónsiempre prevalecerá. El trabajador recibirá elimporte de los gastos efectuados (desplaza-miento, tiempo no trabajado, …) pero quedarádiscriminado. No parece que tal solución seacompatible con los arts. 14 y 35.1 CE.

Por otra parte, una consideración atentade los supuestos de no contratación discrimi-natoria permite advertir que no en todos ellosse pueden producir los mismos efectos, espe-cialmente en lo referido a la imposición al dis-criminador de la obligación de contratar. Esevidente, en un ejemplo extralaboral, que sila empresa suministradora de electricidad aun municipio decide no contratar con los resi-dentes pertenecientes a determinada raza,quien discrimina debe verse obligado a con-tratar y prestar el servicio a los excluidos delmismo. En tal caso el único obstáculo a lacontratación fue la raza de los discriminados,pues de hecho la contratación es general paratodos los residentes al ser el único suminis-trador de electricidad y, por otra parte, la re-gulación del contrato queda determinadaperfectamente por aplicación de fuentes hete-rónomas. Pero puede no suceder igual enotros casos. Imaginemos que un empresarioofrece un puesto de trabajo que es solicitadopor un trabajador de determinada raza. Elempresario sigue una política empresarialracista, por lo que la solicitud de esta personano es considerada. En este caso dicha personaha sido discriminada, pero sería aventuradoafirmar que, de no ser por su raza, hubierasido contratado, siendo inconveniente impo-ner su contratación al empresario. Prob-ablemente, si se hubiera tomado en cuenta susolicitud, el empresario habría advertido sufalta de aptitud para el empleo y tampoco lohubiera contratado. En estos casos la contra-tación no es mas que un «sueño» del trabaja-dor. Dicho gráficamente, la discriminaciónsupone una barrera al empleo, pero levanta-da esa barrera puede haber otras lícitas queimpidan la efectiva colocación del solicitante

96

ESTUDIOS

86 Las citas según la traducción de E. EIRANOVA ENCI-

NAS: Código Civil Alemán, Madrid, 1998.87 M.J. ZIMMER, C.A. SULLIVAN, R.F. RICHARDS y D.A. CA-

LLOWAY: cit., pág. 1187. 42 U.S.C.A. § 2000e-5(g)(1). Fede-

ral Labor Laws, St. Paul, 141992, pág. 1064. 88 Tomo los datos de M.J. ZIMMER, C.A. SULLIVAN, R.F.

RICHARDS y D.A. CALLOWAY: cit., págs. 1200 y 1201.


de empleo. Precisamente, la «reposición de lasituación al momento anterior» a la discrimi-nación de que habla el art. 180.1 LPL pareceque en estos casos no quiere decir otra cosaque la eliminación del obstáculo ilegal para lacorrecta valoración del candidato. Por otra par-te, debe tenerse en cuenta que lo que declara lasentencia es «la existencia o no de la vulnera-ción [del principio de no discriminación] denun-ciada» (art. 180.1 LPL). La sentencia dice queel trabajador fue discriminado, no que habríasido contratado de no ser por el acto discrimi-natorio.

A la vista de cuanto se lleva dicho pareceque los remedios frente al acto discriminato-

rio en el empleo implicarán: a) la declaraciónde nulidad de la decisión discriminatoria y elcese de cualquier práctica de ese tipo; b) la in-demnización del daño causado, de acuerdofundamentalmente con las reglas de la res-ponsabilidad precontractual; c) «la reposiciónde la situación al momento anterior» a produ-cirse la discriminación, esto es, declarará elderecho del trabajador a concurrir a la ofertade empleo sin que el empresario pueda teneren cuenta ninguno de los criterios prohibidospor los arts. 14 CE y 17.1 ET. En el caso dedenuncia discriminatoria de los contratos deduración determinada la reposición a la si-tuación anterior a la misma implicará la con-tinuidad de la relación laboral.

97



RESUMEN En este trabajo se analiza el problema planteado en el momento del acceso al empleo por laconcurrencia de la libertad contractual del empresario con el principio de prohibición de ladiscriminación [arts. 4.2.c) y 17.1 ET y 12 LOLS]. Si en virtud de su libertad contractual elempresario podría tomar sus decisiones basándose en cualquier razón, la prohibición de dis-criminación le impide fundarse en determinadas razones vedadas por la Constitución y porla Ley. La concurrencia entre libertad contractual y prohibición de la discriminación mar-can el ámbito de ejercicio del poder empresarial. Asimismo se examinan las técnicas de jus-tificación y prueba de la discriminación y los remedios frente a la misma.

98

ESTUDIOS


El principio de «causalidad»en la contratación temporal

RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO *

1. LA UTILIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES COMO MEDIDA DE FOMENTO DEL EMPLEO A PARTIR DE LA CRISIS ECONÓMICA DE LOS AÑOS SETENTA

La política de empleo es «el conjunto dedecisiones dirigidas a obtener el equili-brio entre oferta y demanda de trabajo

y a proteger las situaciones de desempleo» (art.1.1 Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Em-pleo). Como señala el art. 2 de la citada Ley,la política de empleo tiene por objetivos el au-mento del nivel de empleo, la prevención deldesempleo, la protección de los desemplea-dos, la clarificación del mercado de trabajo yla protección de la movilidad de la mano deobra, tanto en sentido ocupacional como geo-gráfico. Podemos así afirmar que son tres lasgrandes áreas que comprende la política deempleo: «a) la ordenación de la colocación delos trabajadores; b) el fomento del empleo; c)la protección de los desempleados» 1. La regu-lación de los contratos de trabajo temporalesen nuestro ordenamiento jurídico, con una in-clinación hoy día reavivada hacia la duraciónindefinida de los contratos, constituye unamedida de política de empleo encaminada alfomento del mismo. La evolución del Derechoen esta materia ha convertido a los contratos

temporales en un instrumento de la políticade empleo frente al fenómeno del desempleomasivo. En efecto, el carácter indefinido delcontrato se viene reputando en nuestro orde-namiento como una garantía de estabilidaden el empleo, pero dicha garantía quiebra apartir de la crisis económica de los años se-tenta al convertirse la contratación temporalen el instrumento principal de fomento delempleo.

La preferencia del legislador por el contra-to indefinido «es relativamente moderna» 2.Así, ante el temor de que el contrato indefini-do se pudiera convertir en un contrato vitali-cio, todavía el Código del Trabajo de 1926evidencia la inclinación del legislador por elcontrato temporal frente al contrato de dura-ción indefinida, pues a falta de consignaciónexpresa el contrato de trabajo se reputaba deduración determinada. Por su parte, la Leyde Contrato de Trabajo de 1944, al igual quela de 1931, dejaba a las partes la libertad deopción entre una u otra modalidad 3. La vo-

99

* Doctora en Derecho. Profesora de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho.Universidad Complutense de Madrid.

1 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Ed. Tec-nos, 21ª edición, Madrid, 2000, pág. 571.

2 A. MONTOYA MELGAR: «Cara y cruz de la estabilidaden el empleo», en Jornadas sobre el presente y el futuro

del sistema español de relaciones laborales, DirecciónGeneral de Trabajo, Consejería de Industria, Trabajo yTurismo de la Comunidad de Murcia, 1997, pág. 15.

3 El art. 27 Ley Contrato de Trabajo de 1944 dispo-nía literalmente: «El contrato de trabajo podrá celebrarsepor tiempo indefinido, por tiempo cierto, expreso o táci-to o para obra o servicio determinado. A falta de pactoexpreso se entenderá por duración del contrato la míni-ma que se haya fijado por Normas laborales o Reglamen-taciones de trabajo, en la clase del mismo a que aquél serefiere, y, en defecto de tales normas, por los usos y cos-


luntad de las partes era la que fijaba la dura-ción. Sin embargo, esta situación legal «fuesiendo modificada muy lentamente en losaños que median entre 1944 y la Ley de Rela-ciones Laborales de 1976» 4 tanto por la doc-trina como por la jurisprudencia que sentócon firmeza el principio de que sólo se podíanconcertar contratos temporales para atendernecesidades de naturaleza temporal, y nopara atender necesidades de carácter perma-nente o habitual 5. Además, las reglamentacio-nes de trabajo, sucedidas después por lasordenanzas laborales, «van a tomar como mo-delo normativo implícito, a la hora de la regula-ción de las diversas modalidades de contratode trabajo según su duración, el contrato deduración indefinida» 6. Los contratos de dura-ción determinada tenían, por tanto, un carác-ter excepcional.

La Ley de Relaciones Laborales de 8 deabril de 1976, rompiendo con el principio delibertad negocial respecto a la forma de con-tratar reconocido en la LCT, consagra por pri-mera vez expresamente en el ordenamientoespañol el principio de estabilidad en el empleo,al disponer literalmente en su art. 14 que: «elcontrato de trabajo se presume concertado portiempo indefinido, sin más excepciones que lasindicadas en el artículo siguiente». Llama laatención que este reconocimiento tenga lugaren plena crisis económica cuando en la mayo-ría de los ordenamientos europeos se habíainiciado la evolución flexibilizadora en esta

materia. Sin embargo, la fuerte influencia delas ordenanzas sectoriales y de la jurispruden-cia y, sobre todo, de la ley italiana 230/1962, de18 de abril, sobre contratos de trabajo por tiem-po determinado, que consagraba la preferenciapor el contrato de duración indefinida, justifi-can la opción del legislador. Para la Ley de Re-laciones Laborales, por tanto, el contratoindefinido era la regla y los contratos tempora-les eran excepciones a dicha regla generalque sólo podían concertarse cuando la natu-raleza del trabajo objeto de la relación con-tractual fuera temporal. En concreto, el art. 15de dicha norma permitía la celebración de con-tratos de duración determinada en los supues-tos siguientes: realización de obra o serviciodeterminados, trabajos eventuales, sustitu-ción de trabajadores con derecho a reservadel puesto de trabajo, actividades artísticas odeportivas y trabajos especiales autorizadospor disposición legal.

Pero la crisis económica por la que veníaatravesando el país obligó al Gobierno, 6 me-ses después de la entrada en vigor de la LRL,a autorizar, hasta 31 de marzo de 1977, la ce-lebración de contratos eventuales, por plazono superior a seis meses, «cualquiera que seala naturaleza del trabajo a que hayan de ads-cribirse» de trabajadores en paro o que acce-dieran a su primer empleo (art. 11 RDL18/1976, de 8 de octubre). Los Pactos de laMoncloa de 25 de octubre de 1977 confirma-ron la posibilidad de utilizar la temporalidaddel vínculo contractual como incentivo parala generación de empleo y, así, un mes mástarde el RDL sobre política salarial y empleo,43/1977, de 25 de noviembre, autorizó la con-tratación temporal de trabajadores en paro yde trabajadores «juveniles» sin necesidad desometer la formalización de esos contratos ala regla de causalidad 7. El RDL de política desalarios de 1978 (RDL 49/1978, de 26 de di-

100

ESTUDIOS

7 De dicho Real Decreto de salarios fueron desarro-llo el RD 3280/1977, de 9 de diciembre, el RD3281/1977, de 16 de diciembre y el RD 883/1978, de 2de mayo.

tumbre locales. El contrato para obra o servicio determi-nado durará hasta la total prestación del otro».

4 M. ALONSO OLEA: «Los principios de la contrata-ción temporal», en La contratación temporal, Ed. Acarl,Madrid, 1981.

5 A. OJEDA AVILÉS: «El final de un «principio» (la esta-bilidad en el empleo)», en Estudios de Derecho del Tra-

bajo en memoria del Profesor Bayón Chacón, Ed. Tecnos,Madrid, 1980, págs. 466-467.

6 F. DURÁN LÓPEZ: «Modalidades de contratacióntemporal», en F.Durán López, A.Montoya Melgar y T.Sala Franco: El ordenamiento laboral español y los límites

a la autonomía de las partes y a las facultades del empre-

sario, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,1987, pág. 196.


ciembre) autorizó de nuevo este tipo de con-trataciones cualquiera que fuera la naturale-za del trabajo a realizar. Ejecución de esteDecreto fueron el RD 41/1979, de 5 de enero,que autorizó la contratación de trabajadoresmayores de dieciséis años y menores de vein-tiséis por tiempo no inferior a seis meses nisuperior a dos años, y el RD 42/1979, de 5enero, que autorizó la contratación de traba-jadores perceptores del subsidio de desem-pleo por tiempo no inferior a cuatro meses nisuperior a dos años.

Se inicia así la crisis del principio de esta-bilidad en el empleo. A pesar de que desde elaño 1976 la contratación temporal comienzaa ser utilizada como medida de fomento delempleo, el ET en su versión inicial reitera lapresunción de indefinición del contrato detrabajo, admitiendo la posibilidad de celebrarcontratos de duración determinada cuandoexista una estricta correspondencia entre laduración temporal de los contratos y la natu-raleza temporal de los trabajos. Sin embargo,al mismo tiempo, consciente el legislador dela necesidad de afrontar la situación de crisiseconómica patente en nuestro país a finalesde los setenta, instrumenta nuevas formas decontratación a las que alude el art. 15.1 d) enrelación con el art. 17.3 del ET; en definitiva,el Estatuto autoriza al Gobierno a dictar «me-didas de reserva, duración o preferencia en elempleo, que tengan por objeto facilitar la co-locación de trabajadores de edad avanzada,con capacidad laboral disminuida, desem-pleados y de quienes accedan al primer em-pleo». Van a surgir así dos tipos de contratostemporales: los estructurales, que respondenal principio de causalidad, y los coyunturales,que para solucionar situaciones económicasque se reputan pasajeras, permiten la contra-tación temporal en relación con determina-dos trabajadores independientemente de lanaturaleza, temporal o permanente, del tra-bajo a desempeñar. El aumento del empleotrata de buscarse abriendo una vía «coyuntu-ral» que permite la contratación temporal dedeterminados trabajadores, pero sin que se

flexibilicen las posibilidades de contratacióntemporal estructural directamente. Se tratade «dos sistemas paralelos, contradictoriosentre sí» 8 pero que se han mantenido parajugar con uno u otro según la situación cam-biante del empleo.

En virtud de la facultad otorgada al Go-bierno por el art. 17.3 ET y en el marco deldiálogo social entre el Gobierno, la Centralpatronal (CEOE) y los dos sindicatos másrepresentativos (CCOO y UGT) se dictarondistintas disposiciones reglamentarias desti-nadas a intensificar el empleo mediante lautilización de la contratación temporal 9. Así,en ejecución del Acuerdo Nacional sobre Em-pleo de 9 de junio de 1981 �fruto del compro-miso social tripartito�, se aprobaron variosimportantes Decretos: el Decreto 1361/1981,de 3 de julio, por el que se reguló el contratoen prácticas y para la formación; el Decreto1362/1981, de 3 de julio, que reguló el contratode trabajo a tiempo parcial a favor de determi-nadas categorías de personas especialmentenecesitadas de empleo; el Decreto 1363/1981,de 3 de julio, que autorizó la contratacióntemporal sin causa como medida de fomentodel empleo hasta 31 de diciembre de 1982, sinque este tipo de contrato pudiera superar de-terminados porcentajes en función del volumende la plantilla de trabajadores fijos; y el Decreto1364/1981, de 3 de junio, que estableció bonifi-caciones en las cuotas de la Seguridad Socialcorrespondientes a la contratación, temporalo indefinida, de trabajadores desempleadosque hubieran agotado la prestación por de-sempleo y desempleados que tuvieran res-ponsabilidades familiares y se hallareninscritos durante seis meses en la Oficina deEmpleo.

El Gobierno no tardó, por tanto, en haceruso de la facultad otorgada por el Estatuto de

101

RAQUEL AGUILERA IZQUIERDO

8 M. ALONSO OLEA: «Los principios de la contratacióntemporal», op.cit., pág. 13.

9 Sobre las mismas, ver, A. MONTOYA MELGAR: «Esta-bilidad en el empleo: la regla y sus excepciones», REDT,nº 10, 1982, págs. 166-168.


los Trabajadores y junto a los supuestos tra-dicionales de contratación temporal «estruc-tural», autorizó la celebración de contratos deduración determinada con independencia dela duración y del tipo de trabajo a realizar. Sevuelve «a la voluntad de las partes en cuantoa ser la determinante de la duración y se dejaa un lado en esta legislación el dato objetivo,para venir a parar otra vez al dato subjetivo:son las partes las que determinan la dura-ción» 10. Este tipo de contratos constituyen,en principio, una típica medida coyunturalpues su duración está limitada en el tiempo.Sin embargo, en la práctica, a partir del RD1363/1981, y como había venido ocurriendodesde la entrada en vigor de la LRL, se van asuceder los Decretos que regulan este tipo decontratación temporal, de manera que extin-guida la duración prevista por la norma co-rrespondiente, se dicta un nuevo Decreto queprorroga, con variaciones más o menos im-portantes, su vigencia. En efecto, antes deconcluir la vigencia de las normas sobre con-tratos temporales para fomento del empleoprevistas en el RD 1363/1981, y como conse-cuencia de la sustitución de mano de obra fijapor temporal que el desarrollo de la contrata-ción temporal coyuntural trajo consigo, sedicta el RD 1445/1982, de 25 de junio, por elque se prorrogan las normas sobre contrata-ción temporal que expiraban al concluir elaño 1982 aunque con ciertas matizacionesque pretendían limitar el empleo de estamodalidad contractual. Esta norma fue asu vez modificada por el RD 3887/1982, de29 de diciembre. Entre las medidas limitati-vas introducidas por estas normas destaca lareducción de la duración máxima del contratode tres a dos años y el aumento de su dura-ción mínima de tres a seis meses, así como lareducción para las empresas de más de cientrabajadores de los porcentajes máximos decontratos temporales coyunturales que po-dían establecerse en función de la plantilladel correspondiente centro de trabajo. Poste-

riormente, el RD 3236/1983, de 21 de diciem-bre, prorrogó la vigencia del RD 1445/1982,de 25 de junio, en la redacción dada por el RD3887/1982, de 29 de diciembre. Las normascoyunturales se van, por tanto, sucediendolas unas a las otras convirtiéndose en un fe-nómeno, podemos decir, estructural.

Durante este período los contratos tempora-les estructurales no sufren, por el contrario,ninguna modificación y la contratación tempo-ral de fomento del empleo se convierte en elcontrato-tipo de la mayoría de las nuevas con-trataciones, utilizado tanto para la realizaciónde trabajos típicos de la contratación temporalestructural, como para la realización de activi-dades permanentes y normales de la empresa.

En concreto, el art. 15 ET, en su redacciónoriginal de 1980, siguiendo la pauta de laLRL, admitía la contratación temporal en lossiguientes supuestos:

a) para la realización de obra o serviciodeterminados;

b) por razones eventuales en la activi-dad normal de la empresa derivadasde circunstancias del mercado, excesode pedidos o razones de temporada;

c) para la sustitución de un trabajadorpermanente con derecho a reserva delpuesto de trabajo.

A pesar de su carácter excepcional, lo cier-to es que la contratación de duración deter-minada contemplada en el ET de 1980 y en elRD 2303/1980, de 17 de octubre, por el que sedesarrolló el ET en materia de contratacióntemporal, «gozó ya de una generosa y flexibleconfiguración que atenuaba, en ocasiones, sucarácter causal y no permanente» 11. Así, por

102

ESTUDIOS

10 M. ALONSO OLEA: «Los principios de la contrata-ción temporal», op.cit., pág. 11.

11 R. MORÓN PRIETO: «La regulación comunitaria dela contratación temporal. (Comentario a la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relati-va al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobretrabajo de duración determinada)», Temas Laborales, nº55, 2000, pág. 160.


ejemplo, ni el texto legal ni el reglamentariodictado en su desarrollo definieron en ningúnmomento cual había de ser el objeto del con-trato de obra o servicio determinado, lo queprovocó que se aceptara en algunos supuestosla validez de este contrato para atender nece-sidades permanentes de las empresas. Lapropia regulación de los contratos temporalesestructurales fomentó, por tanto, en ocasio-nes su uso abusivo.

2. LA REFORMA LABORAL DE 1984: LA LIBERALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

En el año 1984 tiene lugar una reformadel ET inspirada en la necesidad de estimu-lar el empleo. La reforma operada por la Ley32/1984, de 2 de agosto, va a introducir impor-tantes novedades en materia de contratacióntemporal, a pesar de inclinarse formalmentepor un modelo en el cual se respetaba el régi-men protector de los contratos indefinidos. LaLey 32/1984 siguió acogiendo la presunción afavor de la contratación indefinida, pero ampliótanto la vía de la contratación temporal que enla práctica ésta dejó de ser la excepción paraconvertirse en la regla. En efecto, dicha refor-ma lleva a cabo una liberalización de la con-tratación temporal en un doble sentido: de unlado, se amplía el ámbito de la contratacióntemporal estructural y, de otro, se flexibilizaal máximo la contratación temporal coyuntu-ral o de fomento del empleo.

Así, a los contratos temporales estructura-les clásicos se añade una nueva figura con-tractual: el contrato para lanzamiento de unanueva actividad. Esta modalidad contractualaparece en nuestro ordenamiento inspiradaen una proposición de Directiva comunitariade 4 de abril de 1982 que regulaba un supues-to de lanzamiento de nueva actividad de du-ración incierta. Tal Directiva, sin embargo,no llegó a aprobarse. El legislador español,con el objetivo básico de crear empleo, «omitióel requisito de la duración incierta, y creó uncontrato a medio camino entre las figuras con-

tractuales estructurales y las coyunturales,pretendiendo favorecer la apertura o amplia-ción de actividades empresariales reduciendoel riesgo empresarial, con la consiguientecreación de empleo». 12 Pero esta evidente fle-xibilización no altera ni los fundamentos nilas estructuras de las modalidades de contra-tación temporal. El contrato temporal conti-núa necesitando de una causa temporal parapoder celebrarse. «La ratio legis de esta refor-ma normativa es, así pues, atribuir una ma-yor elasticidad a la plantilla de las empresaso actividades de nuevo «lanzamiento», en co-rrespondencia con el carácter experimentalde sus gestiones o tareas iniciales». 13

La modificación con mayor trascendenciaintroducida por la Ley 32/1984 radicó en lanueva regulación del llamado, a partir de esemomento, «contrato temporal para el fomen-to del empleo», regulado por el RD 1989/1984,de 17 de octubre. Estos contratos podían cele-brarse, cualquiera que fuese la naturaleza,temporal o permanente, del trabajo a desa-rrollar, con trabajadores desempleados ins-critos en las Oficinas de Empleo, y sin ningúntipo de limitación en cuanto al número máxi-mo de contratos admitidos, al contrario de loque sucedía en la normativa anterior que es-tablecía un porcentaje máximo de contratosque se podían celebrar en función del númerode trabajadores fijos de la empresa. En lapráctica, era posible la contratación temporalde cualquier trabajador, porque en el caso hi-potético de que el trabajador no estuviera ins-crito en la Oficina de Empleo bastaba lainscripción en el momento previo a la contra-tación al no exigirse un período mínimo de ca-rencia. Se deja, por tanto, en manos de laautonomía de la voluntad la fijación de la du-ración de la relación de trabajo sin ninguna

103

12 C. MORADILLO LARIOS: Los contratos de trabajo

temporales e indefinidos, CISS, Valencia, 1998, pág. 226.13 A. MARTÍN VALVERDE: «Las transformaciones del

Derecho del Trabajo en España (1976-1984) y la Ley32/1984 de Reforma del Estatuto de los Trabajadores»,en Comentarios a la nueva legislación laboral (coord. M.Rodríguez-Piñero), Ed. Tecnos, Madrid, 1985, pág. 34.



limitación. La contratación temporal «coyun-tural» se convierte así en la modalidad másdinámica o que mayores cambios experimen-ta desde la LRL. «La rigidez del esquema dela LRL, en cuanto a las relaciones entre losdiversos tipos de contratos de trabajo, rigidezque heredó, con matices, el Estatuto de losTrabajadores, trató de flexibilizarse por estavía, que, sin alterar frontalmente los princi-pios legalmente consagrados, abría posibili-dades «coyunturales» para apartarse de losmismos» 14. Puede afirmarse que «el legisla-dor…persiguió el objetivo de facilitar (abara-tar) las extinciones contractuales no por lavía de reducir las indemnizaciones por despi-do en los contratos fijos o indefinidos, tácticaque hubiera encontrado una oposición sindicalinsuperable, sino por la más suave de multipli-car los contratos temporales que, como es sa-bido, se extinguen al llegar su término finalsin necesidad de indemnización, salvo conta-das y no muy costosas excepciones» 15.

La Ley 32/1984 no introduce novedades enlas causas de temporalidad recogidas en elart. 15 ET, salvo, como hemos señalado, laprevisión de una nueva causa: el lanzamientode nueva actividad. Sin embargo, el desarro-llo reglamentario de la Ley 32/1984 en estepunto � RD 2104/1984, de 21 de noviembre,por el que se regulan diversos contratos deduración determinada y el contrato de traba-jadores fijos discontinuos � sí contiene algu-nas innovaciones que, en sentido contrario dela reforma legislativa de que traen origen, in-troducen en materia de contratación tempo-ral estructural una mayor rigidez. En efecto,destacan en este sentido las siguientes nove-dades:

� la identificación con más precisión de loscontratos para obra o servicio determina-do, al indicarse que tienen por objeto «la

realización de obras o servicios determi-nados con autonomía y sustantividadpropias dentro de la actividad de la em-presa y cuya ejecución, aunque limitadaen el tiempo, es en principio de duraciónincierta». Queda claro a partir de ese mo-mento que no puede utilizarse ese contratopara atender necesidades permanentes delas empresas, pues lo decisivo es el carác-ter temporal de la actividad para quienasume la posición de empresario. En elcontrato deberá especificarse con preci-sión y claridad el carácter de la contrata-ción e identificarse suficientemente laobra o servicio que constituya su objeto(art. 2.2.a ) RD 2104/1984). La exigenciade este requisito supone una importantegarantía para el trabajador, ya que, de noexistir, como ocurría hasta ese momento,podría quedar al arbitrio del empresarioseñalar el momento de terminación delcontrato. Desaparece, por tanto, la flexi-ble configuración de este contrato tempo-ral. La falta de precisión en la regulaciónoriginal del ET provocaba, en la búsque-da de una mayor flexibilidad normativapara afrontar la situación de crisis eco-nómica, una interpretación amplia dequé debía entenderse por obra o serviciodeterminado lo que, en ocasiones atenua-ba el carácter causal y no permanente deeste contrato. Junto a esta importantenovedad, debe destacarse también la ref-erencia expresa, en cuanto a los contra-tos para obra o servicio determinado, alderecho del trabajador a percibir el com-plemento de antigüedad, en función deltiempo trabajado, en los términos fijadosen la correspondiente norma, conveniocolectivo o contrato individual (art. 2.2 d)RD 2104/1984);

� en los contratos eventuales por circuns-tancias de la producción la duración má-xima se limita, en todo caso, a seis mesessin que quepa, como anteriormente, laprórroga hasta nueve meses en un perío-do de doce; y

104

ESTUDIOS

14 F. DURÁN LÓPEZ: «Modalidades de contratacióntemporal», op.cit., pág. 114.

15 A. MONTOYA MELGAR: «Estabilidad en el empleo ynuevas propuestas de fomento de la contratación indefi-nida», Documentación Laboral, nº 58, 1999, pág. 18.


� en los contratos de interinidad cuando nose produce la reincorporación del traba-jador sustituido en el plazo legal o regla-mentariamente establecido, o cuando trasla reincorporación continúe prestando ser-vicios, el contrato se considera transforma-do en contrato indefinido. Quiebra así lainterpretación jurisprudencial anterior aesta reforma que intentaba limitar la con-versión de estos contratos en indefinidosal entender que, el contrato del sustituto,cubierto el período de sustitución previs-to, y a pesar de la no reincorporación deltrabajador sustituido, se extinguía entodo caso.

El legislador parece querer compensar lamayor flexibilidad introducida en la contra-tación temporal «coyuntural» con una mayorrigidez en la utilización de la contratación tem-poral «estructural». Sin embargo, en la prácti-ca, la extensión de la contratación temporal«coyuntural», generalizada a toda la poblaciónlaboral, «desterró el principio de causalidad enla contratación temporal» 16.

La no exigencia de causalidad se tradujoen un empleo masivo de la contratación tem-poral que, si bien a corto plazo puedo teneralgún efecto positivo sobre la creación de em-pleo, debido fundamentalmente a la etapa decrecimiento económico que se vivió desde me-diados de los años ochenta hasta aproxima-damente 1990, a medio y largo plazo puso enevidencia los perniciosos efectos de esta me-dida: aumento de las desigualdades y dife-rencias en el nivel de protección de la manode obra, contracción del consumo y consi-guientemente de la producción, escasa cua-lificación y formación de los trabajadoresque impide la introducción de nuevas tec-nologías, aumento de la siniestralidad labo-ral, etc.

3. LA REFORMA LABORAL DE 1994: EL RESTABLECIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIÓN

A partir de 1990 se inicia una etapa de re-troceso en la economía española que va a sa-car a la luz los efectos negativos, no sólosociales, sino también económicos, que el sis-tema de contratación temporal como medidade fomento del empleo utilizado desde 1984había traído consigo.

Ante la persistencia de la crisis económicay el imparable aumento del paro, el legisladordecide anticipar la reforma del mercado detrabajo. La reforma se inicia con la promulga-ción del RDL 18/1993, de 3 de diciembre, demedidas urgentes de fomento de la ocupacióny de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, deMedidas Fiscales, de Reforma del RégimenJurídico de la Función Pública y de la Protec-ción por Desempleo. La reforma se completacon la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre me-didas urgentes de fomento de la ocupación,procedente del RD 18/1993, al que deroga, laLey 11/1994, de 19 de mayo, por la que se mo-difican determinados artículos del Estatutode los Trabajadores y del Texto articulado dela Ley de Procedimiento Laboral y de la Leysobre Infracciones y Sanciones del Orden So-cial, y la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la quese regulan las empresas de trabajo temporal.

Con la intención de corregir los defectosapuntados y combatir la grave situación dedesempleo se inicia la reforma laboral de1994. Uno de los ejes axiales de esta reformaes el restablecimiento del principio de causa-lidad en la contratación, de forma que los con-tratos de duración determinada tengan porobjeto satisfacer necesidades de la empresaque por su propia naturaleza sean tempora-les. Se trata de introducir una mayor rigidezen el acceso al empleo que se compensará conuna mayor flexibilidad en el desarrollo de larelación laboral y en los instrumentos de sali-da, aligerando trámites y costes de los despi-dos. Si hasta ese momento el fomento del

105

16 F. VALDÉS DAL-RÉ: «La disciplina jurídica del mer-cado de trabajo: el caso español», REDT, nº 93, 1999,pág. 26.



empleo se había tratado de conseguir otor-gando a los empresarios la facultad de decidirla duración del contrato, sin tener que alegarotra causa que la finalización del término delcontrato para su extinción, ahora se trata defomentar el empleo introduciendo mecanis-mos de adaptabilidad en la relación laboral.

Fiel a esta orientación, la Ley 11/1994, de19 de mayo, suprimió el anterior núm. 2 delart. 15 ET, en el que se recogía, como un su-puesto diferenciado de las restantes modalida-des de contratación temporal, la posibilidadde acudir a la contratación por tiempo deter-minado como medida de fomento del empleo.Se mantiene, no obstante, la habilitación con-tenida en el art. 17.3 ET para que el Gobiernopueda seguir regulando programas de fomen-to de la ocupación de trabajadores deman-dantes de empleo y, en particular, de gruposespecíficos de trabajadores desempleados quetengan dificultades especiales para encontrarun puesto de trabajo. A partir de ese momentosólo pueden celebrarse contratos temporalespara atender un trabajo o servicio de naturale-za temporal en la empresa. Sin embargo, ha-bida cuenta la existencia de colectivos cuyainserción en el mercado de trabajo resulta es-pecialmente difícil, el legislador estimó con-veniente no prescindir por completo de lafigura del contrato temporal como medida defomento del empleo y previó que las empre-sas podían contratar temporalmente, para larealización de sus actividades cualquiera quefuera la naturaleza de las mismas, a trabaja-dores desempleados mayores de cuarenta ycinco años, minusválidos y beneficiarios deprestaciones por desempleo. Estos contratospodían realizarse desde la fecha de entradaen vigor de la Ley 10/1994, de 19 de mayo,hasta el 31 de diciembre de 1994. Con esta do-ble limitación, temporal y subjetiva, este con-trato recuperó dos de las notas esenciales que lehabían caracterizado antes de la reforma de1984: su coyunturalidad o excepcionalidad yla selección del colectivo de trabajadores quepueden ser contratados bajo esta modali-dad.

Además de la supresión de los núms. 2 y 3del art. 15 ET en su redacción dada por la Ley32/1984, eliminando así el carácter estable dela contratación temporal como medida de fo-mento del empleo, la Ley 11/1994 introdujootras modificaciones importantes en este ar-tículo con las que se pretendió, conforme señalasu Exposición de Motivos, el restablecimientodel principio de causalidad, en el sentido de«arbitrar aquellas fórmulas de contrataciónque se adecuen más exactamente a las realesnecesidades de las empresas y de los indivi-duos», y la atribución a la negociación colecti-va de un «papel de modalización y adecuaciónde los esquemas legales a las necesidades yespecificidades de los sectores».

Desaparece del art. 15 ET la clásica pre-sunción favorable a la duración indefinida delcontrato de trabajo. Ahora bien, «ni la supre-sión formal de la presunción, ni la formulacióngramaticalmente alternativa del precepto, vana comportar la debilitación del principio de es-tabilidad en el empleo, pues el legislador man-tiene su técnica de tasar, en términos ahoraconsiderablemente más restrictivos, los su-puestos en que las empresas pueden contra-tar por tiempo determinado» 17.

El art. 15.1 ET va a continuar admitiendola posibilidad de celebrar contratos de dura-ción determinada por las mismas circunstan-cias que desde 1984 habían habilitado lacontratación temporal. Así, como causas queobjetivamente justifican la celebración de es-tos contratos se señalan la realización de unaobra o servicio determinados, las circunstan-cias de mercado, acumulación de tareas o exce-so de pedidos, aun tratándose de la actividadnormal de la empresa, la sustitución de tra-bajadores con derecho a reserva del puesto detrabajo y el lanzamiento de una nueva activi-dad. Pero como hemos señalado, uno de losobjetivos de la reforma era potenciar la nego-ciación colectiva, y con el fin de atribuir a la

106

ESTUDIOS

17 F. CAVAS MARTÍNEZ: «La reforma del mercado detrabajo», AS 1994-I, pág. 2223.


misma un papel de adaptación o adecuaciónde las distintas modalidades de contratacióntemporal existentes a las necesidades y ca-racterísticas de cada sector empresarial, laLey 11/1994 autorizó a la negociación colecti-va sectorial la posibilidad de concretar ciertosaspectos de la configuración y contenido delos dos contratos temporales de carácter es-tructural más utilizados en la práctica: elcontrato para obra y servicio determinado yel eventual por circunstancias de la produc-ción.

Así, en relación con los contratos paraobra o servicio determinado, frente a la tradi-cional definición que autorizaba la contrata-ción por tiempo determinado «cuando secontrate al trabajador para la realización deuna obra o servicio determinado», se añadeahora «que los convenios colectivos podránidentificar aquellos trabajos o tareas con sus-tantividad propia dentro de la actividad nor-mal de la empresa que puedan cubrirse concontratos de esta naturaleza». Y en el contra-to eventual se señala que «por convenio colec-tivo sectorial podrá modificarse la duraciónmáxima de estos contratos o el período dentrodel cual pueden realizarse en atención al ca-rácter estacional de la actividad en que di-chas circunstancias se puedan producir». Conestas medidas pretendía la reforma de 1994«arbitrar fórmulas de contratación que se ade-cuen más exactamente a las reales necesida-des de las empresas y de los individuos» perosin renunciar a la causalidad de la contrata-ción temporal.

Sin embargo, la realidad pondrá de mani-fiesto como ambos objetivos no van a quedargarantizados. En efecto, la negociación colec-tiva hizo un uso fraudulento de la autoriza-ción que la ley le había confiado. «En lugar deracionalizar las modalidades de contratacióntemporal estructural, buen número de conve-nios colectivos suscritos durante los años1995-1997 procedieron a flexibilizar el recur-so a esas modalidades, que terminaron porconvertirse en el «refugio» de la contratacióntemporal excepcional. La supresión de este

tipo de contrato a término efectuada por laLey 11/1994 volvió a incorporarse así al siste-ma de relaciones laborales con otra vestiduraformal y traída esta vez de la mano de unapráctica contractual abusiva» 18. La desapari-ción de la contratación temporal para fomen-to del empleo no se tradujo, por tanto, en unincremento proporcional de los contratos in-definidos como en un principio pudiera pen-sarse, sino en un fuerte incremento de loscontratos para obra o servicio determinado yeventuales que vinieron a sustituir la parceladejada por aquél. Los convenios colectivos hi-cieron uso de su facultad de adaptar los tiposlegales de contratación temporal a las necesi-dades de cada sector, pero alterando la natu-raleza causal del supuesto 19.

Por su parte, los contratos de interinidad yde lanzamiento de nueva actividad tambiénfueron objeto de ampliación por vía regla-mentaria. En concreto, el RD 2546/1994, de29 de diciembre, sobre contratación tempo-ral, admitió la posibilidad de que el contratode interinidad se concertara para cubrir va-cantes pendientes de proceso de selección opromoción y en relación con el contrato delanzamiento de nueva actividad se introdujouna reforma sustancial respecto de la ante-rior regulación al admitirse la posibilidad deque el contrato se celebrase en cualquier mo-mento a lo largo de los tres años que duraba

107

18 F. VALDÉS DAL-RÉ: «La disciplina jurídica del mer-cado de trabajo: el caso español», op.cit., pág. 33.

19 Sobre los abusos y excesos en la regulación de lacontratación temporal por la negociación colectiva, ver,R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Adaptabilidad y causalidad dela contratación temporal en la negociación colectiva pos-terior a la reforma», RL 1997-II, págs. 205-261 y J. LÓPEZ

GANDÍA: Negociación colectiva y modalidades de contra-

tación laboral, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997.Como ejemplo del abuso en la utilización del contratoeventual por la negociación colectiva puede citarse elConvenio Colectivo General para el sector del corcho(BOE 27-5-1996) que en su art. 23 señala que: «la dura-ción máxima de los contratos eventuales por circunstan-cias de la producción, acumulación de tareas o excesode pedidos, podrá ser de hasta veinticuatro meses traba-jados dentro de un período de treinta meses».



el período de lanzamiento. Lo importante eraque el contrato se celebrase durante el perío-do de lanzamiento pero podía desarrollarseen su mayor parte una vez concluido dichoperíodo.

La pretendida recuperación del principiode causalidad tuvo, por tanto, un reflejo muymatizado tanto en la normativa aprobadacomo, principalmente, en el uso práctico quede la misma se hizo. Si la causalidad en loscontratos temporales pretendía convertirseen un mecanismo eficaz para evitar la inesta-bilidad en el empleo, dicha finalidad quedólejos de cumplirse. La negociación colectivadesnaturalizó la razón de ser de estos contra-tos que dejaron de estar conectados a la natu-raleza temporal de la actividad a realizar. Porotro lado, no puede olvidarse que la reformade 1994 procedió también a reconocer lo queen la práctica se ha convertido en un potenteinstrumento de incentivación de la contrata-ción de duración determinada: las empresasde trabajo temporal.

4. LA REFORMA LABORAL DE 1997: LA ESPECIFICACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE CONTRATACIÓN TEMPORAL CAUSAL

Con la finalidad de corregir los aspectosmás negativos de la reforma de 1994, princi-palmente la persistencia e incremento de unaalta tasa de temporalidad, las Leyes 63 y64/1997, de 26 de diciembre, acogieron lasreformas de la legislación laboral y de la po-lítica de empleo introducidas por los RealesDecretos-Leyes 8 y 9/1997, de 16 de mayo,que a su vez procedían del proceso de diálogosocial desarrollado entre las organizacionesempresariales CEOE y CEPYME y las orga-nizaciones sindicales CCOO y UGT que cul-minaron con la firma, en abril de 1997, detres importantes Acuerdos Interconfederales:para la Estabilidad en el empleo (AIEE), so-bre negociación colectiva y de cobertura devacíos.

«El fin de mejorar el empleo en cantidad ycalidad preside el contenido del AIEE y su de-sarrollo legislativo» 20. En grandes líneas, loscambios introducidos por la reforma de 1997en materia de contratación giran en torno ados claros objetivos: limitar la contratacióntemporal causal y eliminar la no causal e im-pulsar la contratación indefinida a través de unnuevo tipo contractual, el contrato de trabajopara fomento de la contratación indefinida quedesplaza al contrato temporal de fomento delempleo.

Pretende, por tanto, la reforma una recu-peración real del principio de causalidad enla contratación temporal. Con este objetivo sepropusieron algunas correcciones limitativasde la contratación laboral temporal. Así, enmateria de contratos de trabajo eventual, adiferencia de la regulación anterior, la capaci-dad reguladora del convenio colectivo se ve li-mitada al fijarse un límite legal al períodomáximo dentro del cual se puede celebrar elcontrato, y a la duración máxima de éste:13,5 meses en un período de 18. Trata, de estemodo, de ajustarse la temporalidad a la even-tualidad de las circunstancias que legitimandicho contrato en un intento claro de limitarla propia flexibilidad de la causa que tipificael mismo. Con la misma intención de delimi-tar la utilización del contrato el párrafo 2º delapartado b) del art. 15 modificado prevé que losconvenios colectivos pueden especificar las ac-tividades objeto de contratación eventual, yfijar criterios de proporcionalidad entre nú-mero de contratos eventuales y volumen dela plantilla de la empresa. Junto a esta im-portante limitación de la discrecionalidad de lanegociación colectiva en la regulación de loscontratos eventuales, debe destacarse comootra de las novedades importantes de la re-forma de 1997 en materia de contratacióntemporal, la supresión del contrato por lanza-miento de nueva actividad y la eliminación

108

ESTUDIOS

20 A. MONTOYA MELGAR: «La reforma de la contrata-ción laboral. (Los Reales Decretos-leyes 8 y 9 de 1997)»,AS, 1997-V, pág. 314.


definitiva del contrato temporal para fomentodel empleo. Como ya señalamos, el contrato delanzamiento de nueva actividad se incorporó anuestro ordenamiento por la Ley 32/1984, enel contexto de una reforma que pretendía in-centivar el empleo a través de la flexibiliza-ción de las modalidades de contratación.Lógicamente, el nuevo marco de contrataciónque se deriva de la reforma de 1997 hace in-necesario este tipo de contrato pues, aunquese pretende, al igual que en el año 1984, el fo-mento del empleo, no se trata de fomentarcualquier tipo de empleo, sino el empleo esta-ble o indefinido. En esta línea, no es de extra-ñar que la reforma traiga consigo tambiénuna eliminación definitiva del contrato tem-poral de fomento del empleo. Tradicional-mente el gobierno había venido interviniendode un modo directo en el mercado de trabajo através del fomento de la contratación temporalsin causa. Sin embargo, a partir de la reformade 1997, y aunque el Gobierno continúa auto-rizado para regular medidas de duración enel empleo para facilitar la colocación de tra-bajadores demandantes de empleo, dichasmedidas «se orientarán prioritariamente afomentar el empleo estable de los trabajado-res desempleados y la conversión de contra-tos temporales en contratos por tiempoindefinido» (art. 17.3 ET). Se produce uncambio en la política de fomento del empleo,en la actualidad dirigida a la potenciación dela contratación indefinida. Este cambio debesuponer también una mayor exigencia en lacausalidad real de la contratación temporalde manera que la misma sea exclusivamenteutilizada en aquellos supuestos para los queestá pensada. El eje de la reforma lo constitu-ye, por tanto, el impulso de la contrataciónindefinida tras la negativa experiencia que lautilización masiva de contratos temporalespara fomento del empleo había traído consi-go. Los interlocutores sociales y el Gobiernodecidieron separarse de la idea de fomentarel empleo a base de contratos precarios y seinclinaron claramente a favor de los contra-tos indefinidos. En este sentido, el RDL8/1997 introduce un nuevo tipo contractual,

el «contrato de trabajo para fomento de lacontratación indefinida», contrato que «paralos trabajadores presenta la garantía de serindefinido, y que para los empresarios pre-senta la ventaja de rebajar, en ciertos casos elimporte de las indemnizaciones por extinciónimprocedente» 21 (cuando el trabajador seadespedido por causa objetiva y el despido seadeclarado improcedente, la indemnización serebaja a 33 días de salario por año de serviciocon un máximo de 24 mensualidades). Se pre-vé su utilización por un plazo de cuatro años,hasta el 17 de mayo de 2001, sin perjuicio deque en función de sus resultados prácticos laComisión de Seguimiento del AIEE estimepertinente proponer su mantenimiento.

Sin embargo, así como las correcciones li-mitativas de la contratación laboral temporalson significativas en relación con el contratoeventual, la reforma de 1997 apenas introdu-ce modificaciones importantes en materia decontratos para obra y servicio determinado,modalidad contractual que desde 1994 se ha-bía convertido junto con el contrato eventualen el refugio del desaparecido contrato tem-poral para fomento del empleo. En efecto, lareforma de 1997 se limita a incorporar al art.15.1 a) ET el art. 2 del RD 2546/1994 y así,pasa a disponer que la obra o servicio, ade-más de ejecución «limitada en el tiempo», es«en principio de duración incierta» y que lamisma debe poseer «autonomía y sustantivi-dad propia dentro de la actividad de la em-presa». Por tanto, «las dudas que suscita elrégimen jurídico de esta modalidad contrac-tual tras la …reforma siguen siendo las mis-mas que se planteaban con anterioridad» 22.

Esta reforma ha producido, sin duda, unnotable incremento de la contratación indefi-

109

21 A. MONTOYA MELGAR: «La reforma de la contrata-ción laboral..», op.cit., pág. 320.

22 F. DURÁN LÓPEZ: «Régimen jurídico de los contra-tos formativos y de duración determinada tras la reformalaboral de 1997», en Las reformas laboral y de la Seguri-

dad Social de 1997, Cuadernos de Derecho Judicial,CGPJ, Madrid, 1998, pág. 52.



nida. Como se señala en la Evaluación delAcuerdo Interconfederal para la Estabilidaddel Empleo llevada a cabo por CCOO y UGTen noviembre de 2000, el empleo indefinidoha crecido un 22% a partir de la firma delAIEE, a un ritmo superior al del empleo tem-poral (14%). En términos netos, el 76% delempleo creado desde el segundo trimestre de1997 es indefinido. Sin embargo, la tasa detemporalidad se ha reducido muy levementeen este período y se mantiene aún por encimadel 30% de los asalariados. El empleo temporalha continuado, por tanto, creciendo, aunquede forma menos intensa que el indefinido.Las modalidades que han crecido más son elcontrato eventual (79%) y el contrato paraobra o servicio determinado (41%). No obs-tante, desde 1999 es el contrato de obra o ser-vicio el que experimenta un crecimiento másrápido, en paralelo a un descenso en el ritmode crecimiento del contrato eventual. Estosdatos obligan a analizar cuál es el tratamien-to que en la negociación colectiva y en la ju-risprudencia están recibiendo estas dosmodalidades de contratos temporales paracomprobar si efectivamente se ha producidouna recuperación del principio de causali-dad en la contratación temporal o si, por elcontrario, el tratamiento práctico que ambasmodalidades reciben ha dado lugar a una«descausalización» o utilización de estas figu-ras para una finalidad distinta de aquéllapara la que han sido creadas.

4.1. La «descausalización» por la

jurisprudencia y la negociación

colectiva del contrato para obra

o servicio determinado

En el contrato para obra o servicio deter-minado la causa que justifica la contratacióntemporal o por tiempo determinado es el es-tar en presencia de tareas que, en principio,se corresponden con una actividad no perma-nente de la empresa. La actividad a realizardeberá presentar unos perfiles específicos ydiferenciales respecto de aquellas otras pro-

pias del ciclo productivo normal y permanen-te de la empresa. Ahora bien, ello no quieredecir que la obra o servicio se corresponda ex-clusivamente con actividades excepcionalesde la misma, sino que, como ha señalado lajurisprudencia, este contrato puede darseen actividades normales de la empresa siem-pre y cuando sean susceptibles de acotacióntemporal objetiva, por tener un principio y unfinal determinado o determinable (STS 16-5-1997, Ar. 4426).

Una cuestión que ha suscitado un enor-me interés es la relativa a la validez o no delas cláusulas incluidas en los contratospara obra o servicio determinado que iden-tifican su duración con la de la prestaciónde servicios para un tercero en régimen decontrata. Como es sabido, «en ciertos sectoresde actividad existen empresas cuya actividadse centra exclusivamente en la prestación deservicios para otras entidades, lo que conformael supuesto más clásico de descentralizaciónproductiva» 23. Para este tipo de empresas deservicios, su necesidad de mano de obra estáabsolutamente condicionada a la duración dela prestación de servicios para un tercero, detal manera que finalizada la misma la necesi-dad de mano de obra desaparece. Se planteaasí la necesidad de determinar si puede serobjeto de esta modalidad contractual un ser-vicio que aún teniendo vocación de perma-nencia queda limitado en el tiempo para elempresario por las condiciones en que se hapactado su realización con un tercero.

La jurisprudencia del TS sostuvo en unprincipio que la prestación de servicios poruna empresa auxiliar y en un solo centro detrabajo ajeno no comportaba sustantividad nitemporalidad a efectos de la duración del con-trato, deslegitimando la celebración de con-tratos para obra o servicio determinado alamparo del art. 15.1 a) ET en tales circuns-tancias (SSTS 26-9-1992, Ar. 6816; 17-3-

110

ESTUDIOS

23 J.R. MERCADER UGUINA: La contratación temporal

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Tirant LoBlanch, Valencia, 1999, pág. 29.


1993, Ar. 1866; 10-5-1993, Ar. 4046; 4-5-1995,Ar. 3746). Sin embargo, con posterioridadeste criterio ha sido rectificado y la doctrinade unificación admite la celebración de uncontrato temporal para obra o servicio cuyoobjeto sea la realización de la actividad con-tratada con un tercero por tiempo determina-do, extendiéndose la duración del contratolaboral por el tiempo que abarca la contrata,y reputando válida la cláusula contractualque establece la terminación de la contratacomo causa de resolución de la relación con-tractual de trabajo entre el trabajador y laempresa contratista (SSTS 15-1-997, Ar. 497;25-6-1997). El Tribunal Supremo aún admi-tiendo la dificultad de reconocer la existenciade una obra o servicio en el sentido habitual,da validez al contrato porque concurre unanecesidad temporal de trabajo para la empre-sa objetivamente limitada, sin que deba con-fundirse la permanencia del servicio para laempresa principal, con la indiscutible tempo-ralidad que ha de apreciarse en la empleado-ra de los trabajadores. Así, se afirma queaunque es claro «que no existe un trabajo di-rigido a la ejecución de una obra entendidacomo elaboración de una cosa determinadadentro de un proceso con principio y fin, y tam-poco existe un servicio determinado entendidocomo una prestación de hacer que concluye consu total realización…sin embargo, existe unanecesidad de trabajo temporalmente limita-da para la empresa y objetivamente definiday ésa es � es importante subrayarlo � unalimitación conocida por las partes en el mo-mento de contratar y que opera, por tanto,como un límite temporal previsible en la me-dida en que el servicio se presta por encargode un tercero y mientras se mantenga éste».Aunque el trabajo pueda responder a una ne-cesidad permanente de la empresa comitenteo principal, lo que interesa es la proyeccióntemporal del servicio sobre el contrato de tra-bajo y «para ello…lo decisivo es el caráctertemporal de la actividad para quien asume laposición empresarial en ese contrato». Parael Tribunal Supremo una contrata para laprestación de servicios en otra empresa tiene

sustantividad y autonomía propias dentro dela esfera de actuación del empresario, de for-ma que aunque tal actividad no pudiera in-cardinarse en el art. 15.1 a) ET, sí tendríacabida en los apartados 2 o 3 del art. 49 ET,como una condición resolutoria � si la vigenciade la contrata actúa con una incertidumbre ple-na � o como un término atípico � si la incerti-dumbre afecta sólo al cuando �, descartándoseabuso de derecho en el proceder del empresa-rio que incorpore en los contratos individua-les dicha cláusula de temporalidad 24.

Esta postura jurisprudencial ha sido in-terpretada doctrinalmente como «una posibi-lidad de que las partes puedan establecercausas de temporalidad � distintas de lasexpresadas por el art. 15 ET � mediante lasfiguras del término resolutorio y, más impro-piamente, de la condición resolutoria, siem-pre que respondan a necesidades objetivas yjusitificadas, debiéndose otorgar a la negocia-ción un papel principal en la delimitación de

111

24 El criterio sentado por la STS 15-1-1997, Ar. 497,es reiterado textualmente por la mayoría de las senten-cias de los Tribunales Superiores de Justicia. En este sen-tido, ver, entre otras muchas, STSJ Murcia 22-11-1999,Ar. 3899; STSJ Cantabria 15-7-1999, Ar. 3385; STSJ Cas-tilla y León 27-7-1998, Ar. 3432; STSJ Castilla La Mancha24-10-1997, Ar. 5074. Sin embargo, algunas sentencias,poco numerosas, se han apartado de este criterio al con-siderar que «no basta con que la obra o servicio que mo-tiva la contratación tenga un carácter temporal para laempresa, por estar en función de la vigencia de la contra-ta, sino que es preciso también que una u otro poseanautonomía y sustantividad propias dentro de la activi-dad de la empresa, lo que no hace más que reforzar lanecesidad de que lo contratado tenga un contenido es-pecífico y diferenciado dentro de la organización pro-ductiva». Así, se considera que no existe la autonomíay sustantividad requerida por la norma, sino la realiza-ción por la empresa de su propia actividad, en el su-puesto de empresa que se dedica al mantenimiento deplantas industriales, pues «esta actividad no se transfor-ma en temporal porque se preste a terceros mediantecontratos de vigencia temporal limitada» (STSJ Asturias 2-10-1998, Ar. 3578), ni en el supuesto de servicios presta-dos a comunidades de propietarios por una empresa delimpieza al tratarse de una «actividad de carácter perma-nente» en dichas comunidades (STSJ País Vasco 22-2-2000, Ar. 827).



tales necesidades» 25. A través del art. 49 ETse abre la posibilidad de crearse un nuevotipo contractual a plazo, cierto o incierto, segúnla empresa lo necesite, lo que va en contra delcarácter típico y causal de los contratos tempo-rales admitidos legalmente. La jurisprudenciareconoce la dificultad de encajar estos supues-tos dentro de los contratos para obra o servi-cio determinado pero al mismo tiempo señalaque, en cualquier caso, dichas actividades po-drían dar lugar a la incorporación de unacláusula de temporalidad en los contratos in-dividuales como condición resolutoria, de ma-nera que el resultado final sería el mismo.Sin embargo, con este criterio se desvirtúa lacausalidad de esta modalidad contractualque se condiciona a un negocio externo a larelación laboral pactada. Aun cuando los tra-bajos, tareas o prestaciones sean las norma-les en la actividad � así, la prestación deservicios a terceros es la actividad normal delas denominadas empresas de servicios (porejemplo, empresas de limpieza, de seguridad,de mantenimiento de edificios, etc.) � se ad-mite la posibilidad de celebrar un contratopara obra o servicio determinado, de tal ma-nera que las empresas que se dedican de for-ma permanente a la prestación de serviciospara otras pueden contar con una plantillaexclusivamente de trabajadores temporales.A nuestro juicio, si una empresa tiene comoactividad normal la prestación de servicios aterceros, el riesgo empresarial que corre deri-vado de la pérdida de la concesión o contratadebería ser paliado a través de los mismosmecanismos jurídicos de que gozan todas lasempresas que por una u otra razón se venobligadas a disminuir su personal y no conce-diéndoles el privilegio de concertar contratospara obra o servicio determinado que no res-

ponden a la finalidad para la que esta moda-lidad contractual ha sido creada 26. En con-creto, podrían acudir, bien a la extinción delos contratos por causas económicas, técni-cas, organizativas o de producción o bien a lasubrogación del personal por parte de la nue-va empresa adjudicataria de la concesión ocontrata si así se ha fijado en convenio colec-tivo o en el pliego de condiciones correspon-diente. Es cierto que resulta difícil alcanzaruna solución equilibrada a los distintos inte-reses en juego en estos supuestos, sin embar-go, si el legislador quiere que se cumpla elprincipio de causalidad con el fin de restrin-gir el uso de los contratos temporales, la con-sideración como obra o servicio determinadode las contratas y concesiones no es la medi-da más adecuada para conseguir dicha finali-dad pues, al margen de las amplias cotas detemporalidad en las empresas de servicios,puede provocar que la doctrina jurispruden-cial sentada en estos casos se extienda a otrossupuestos permitiéndose así la celebración decontratos para obra o servicio determinadoaunque se trate de la actividad normal de laempresa.

Y esto es precisamente lo que ha sucedidoen los supuestos de realización por parte dela Administración de actividades propias, habi-tuales y permanentes de la misma, pero que seencuentran acotadas en su duración por lapuesta en marcha de planes de actuación deter-minados y vinculados a precisas exigenciaspresupuestarias. La incertidumbre acerca dela continuación o no de la actividad deriva enestos casos de la correspondiente disponibili-dad presupuestaria. Por ello, el Tribunal Su-premo «ha defendido la licitud de la utilizacióndel contrato para obra o servicio determinadoen el marco de programas temporales de actua-ción administrativa, de forma que si el progra-ma de actuación administrativa depende de

112

ESTUDIOS

25 J.R. MERCADER UGUINA: La contratación temporal

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, op.cit. pág.33. En el mismo sentido, S. REY GUANTER y R. SERRANO

OLIVARES: «Extinción del contrato de trabajo y autonomíaindividual. A propósito de las Sentencias del Tribunal Su-premo de 28 de febrero de 1996 y 15 de enero de1997», AL, nº 18, 1998, pág. 351.

26 En este sentido, ver, J.I. GARCÍA NINET y A. VICENTE

PALACIO: «El contrato para obra y servicio determinado»,en La contratación temporal, dir. J.I. García Ninet, Ed. Ti-rant Lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 43.


una dotación presupuestaria periódica, cuan-do finalicen dichos fondos, se producirá la re-solución del contrato y no el despido deltrabajador» 27. El desarrollo de la relación secondiciona al mantenimiento de la subven-ción siendo ésta la causa que justifica la utili-zación del contrato para obra o serviciodeterminado independientemente del carác-ter habitual o permanente que la actividadtenga para la Administración 28. Se desvir-túa, por tanto, de nuevo la causa que justificala celebración de contratos para obra o servi-cio determinado ya que esta modalidad no sepuede utilizar para atender necesidadespermanentes de la empresa. Se va produ-ciendo así, por vía jurisprudencial, una am-pliación de la obra o servicio determinado,al unirse a los supuestos clásicos delimita-dos objetivamente en función de las carac-terísticas de la obra o servicio, supuestos «enlos que la limitación opera desde fuera, en un

marco estrictamente económico o presupues-tario» 29.

Por lo que se refiere al tratamiento que elcontrato para obra o servicio determinadoestá recibiendo en la negociación colectivaconviene señalar que son muy frecuentes losconvenios colectivos que tratan de identificarlas tareas con sustantividad propia dentro dela actividad que pueden cubrirse con este tipode contratos. Así, junto a convenios colectivosque se limitan a repetir la formulación legal 30,otros identifican trabajos o tareas que sinduda pueden ser objeto de esta modalidadcontractual 31, e incluso establecen mecanis-mos de control específicos con el fin de evitarabusos e irregularidades en la utilización deestos contratos 32. Pero junto a estos conve-

113

27 I. ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal: un

estudio jurisprudencial, Ed. Edersa, Madrid, 2000, pág.38. Ver, SSTS 7-10-1992, Ar. 7621; 24-9-1993, Ar.8045; 11-10-1993, Ar. 7587; 25-1-1994, Ar. 375; 17-5-1994, Ar. 4212; 19-5-1995, Ar. 1756.

28 En este sentido, señala la STSJ Canarias 29-1-1999, Ar. 802, que «evidentemente, subvenir a las nece-sidades colectivas constituye prioridad para laAdmnistración Pública, pero lo decisivo al debate plan-teado no es la naturaleza de la actividad sino el hechode la dependencia presupuestaria del Organismo de-mandado de modo que sólo podrá proporcionar la co-bertura necesaria para las tareas encomendadas enfunción de sus disponibilidades de tal orden, que pue-den diferir de un año para otro, pudiendo, igualmente,variar las planificaciones anuales con sus concretos y es-pecíficos objetivos a tenor de las circunstancias concu-rrentes en cada momento. Pero es más, tampoco lanaturaleza del contrato suscrito responde a una necesi-dad permanente de la Entidad demandada, pues, aunsiendo cierto que la actividad contratada constituye unade las tantas finalidades constantes de dicha Entidad, lamisma puede desarrollarse en diferentes intensidades alser las necesidades limitadas (…). En suma, se encuen-tran íntimamente vinculados al Programa del que de-penden, del que nacen y con el que se agotan y quemarcan su temporalidad; por consecuencia, especificán-dose el Proyecto subvencionado como objeto y límitetemporal del contrato para servicio determinado suscri-to, ningún fraude es de apreciar».

29 A. DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA:«La contratación temporal en la unificación de doctrina»,Justicia Laboral, nº 1, 2000, pág. 51.

30 Ver, art. 25.1.1 Convenio Colectivo Nacional parala Industria Textil y de la Confección (BOE 21-8-2000);art. 11 Convenio Colectivo Estatal para los Colegios Ma-yores Universitarios (BOE 6-9-1999).

31 En este sentido, ver, art. 15 Convenio Estatal parael sector de yesos, cales, escayolas y sus prefabricados(BOE 20-10-1999), según el cual, podrá utilizarse estamodalidad contractual para la ejecución de las siguientesactividades o trabajos: «a) trabajos de mantenimiento,obras o averías de carácter estructural, no habitual; b)aquel pedido o fabricación para el suministro a una obrasuficientemente identificada e indeterminada en su fina-lización que, por sus características diferentes de los pe-didos o fabricaciones habituales, suponga una alteraciónrespecto al ritmo o programas normales de producción».Ver, también, entre otros muchos, art. 15.2 ConvenioColectivo Estatal para Comercio de Papel y Artes Gráficas(BOE 25-10-2000); art. 16 Convenio Colectivo Estatalpara los Centros de Educación Universitaria e Investiga-ción (BOE 22-2-2000); art. 17 Convenio Colectivo Na-cional para los Centros de Enseñanza Privada sin ningúnnivel concertado o subvencionado (BOE 25-8-1999); art.29 Convenio Colectivo General Nacional para las Em-presas Concesionarias y Privadas de Aparcamientos deVehículos (BOE 11-3-1998); art. 23 Convenio ColectivoGeneral para las Empresas dedicadas a la regulación delestacionamiento limitado de vehículos en la vía pública(BOE 19-6-2000).

32 Así, por ejemplo, el art. 14 del Convenio Colecti-vo Interprovincial para comercio de vidrio, loza, cerámi-ca y similares de Cataluña, identifica como trabajos o



nios colectivos, no faltan otros que llevan acabo una labor de identificación de tareas queno responden efectivamente al concepto legalde obras o servicios determinados ampliandoasí los supuestos en los que legalmente estáautorizado utilizar esta modalidad contrac-tual. En este sentido, destacan aquellos con-venios colectivos que tratan de mantener lavigencia del desaparecido contrato de lanza-miento de nueva actividad bajo la aparienciaformal del contrato para obra o servicio de-terminado. Así sucede en aquellos convenioscolectivos que al identificar los trabajos o ta-reas con sustantividad propia dentro de la ac-tividad normal de la empresa incluyen lossupuestos de «creación o ampliación de uncentro» 33 o el lanzamiento de un nuevo pro-

ducto o la apertura de nuevos mercados o zonasde distribución 34. Los convenios colectivos es-tán de este modo ampliando el objeto de los con-tratos para obra o servicio determinado.

Asimismo, surgen serias dudas acerca dela adecuación de las definiciones convencio-nales sobre los trabajos o tareas que se consi-deran con sustantividad propia dentro de laactividad de la empresa y el objeto de dicho con-trato tal y como se configura legalmente. Enefecto, son muy frecuentes los convenios colecti-vos en los que parece producirse una confusiónentre el contrato de obra o servicio determinadoy el contrato eventual por circunstancias de laproducción. En concreto, dicha confusión seaprecia en aquellos convenios colectivos que se-ñalan que el contrato para obra o servicio deter-minado «podrá cubrir todas aquellas tareas otrabajos suficientemente diferenciados por elvolumen adicional de trabajo que repre-sentan» 35. El objeto admitido en estos casos

114

ESTUDIOS

tareas con sustantividad propia, dentro de la actividadnormal de las empresas del sector, «las campañas espe-cífica, las ferias, exposiciones, ventas especiales y otrastareas comerciales que presenten perfiles propios y dife-renciados del resto de la actividad», y, al mismo tiemposeñala que, «la utilización de la modalidad contractualde obra y servicio para cualquiera de las tareas anterior-mente descritas, todas ellas en principio de duración in-cierta, pero que se estime que aquéllas pueda sersuperior al año, requerirán la utilización del documentode autorización del contrato que al efecto de evitar abu-sos e irregularidades emitirá la Comisión paritaria mixtadel Convenio, y la comunicación a la misma de la finali-zación del contrato, en su caso. La utilización del docu-mento oficial de la Comisión y el conocimiento, porparte de éste, de la contratación efectuada, será requisi-to indispensable para el reconocimiento de la valideztemporal del mismo».

33 Ver, art. 16.5 Convenio Colectivo Estatal para Ca-denas de Tiendas de Conveniencia (BOE 22-3-2000)que señala como actividades con sustantividad propia«la consolidación de la viabilidad comercial, organizati-va o productiva, en los casos de creación o ampliaciónde un centro, establecimiento o unidad comercial conorganización propia, que deberá estar ligado necesaria-mente a inversiones económicas cuantificadas, y a la ge-neración de empleo. La duración máxima de estoscontratos de consolidación, dentro del período de tiem-po inmediatamente anterior (hasta tres meses), o poste-rior a la creación o ampliación, no podrá ser superior ados años. La utilización de este tipo de contratos de con-solidación comercial por apertura de tiendas implicará laobligación de las empresas de convertir en indefinidos a,al menos, el 60 por 100 de los formalizados. Los contra-tos con sustantividad propia no transformados serán in-

demnizados con doce días de salario por año de servi-cio». En el mismo sentido, art. 12 Convenio Colectivopara medianas superficies de distribución de alimenta-ción de Castilla y León (BOCyL 16-2-2000); art. 18 Con-venio Colectivo Estatal para Elaboradores de Pizzas yProductos Cocinados para su Venta a Domicilio (BOE 2-8-2000).

34 Ver, art. 30 Convenio Básico para las IndustriasCárnicas (BOE 25-7-1999); art. 12 Convenio ColectivoNacional para Industrias de Pastas Alimenticias (BOE 16-12-1999); art. 57 Convenio Colectivo Estatal para las In-dustrias de Fabricación de Helados (BOE 22-3-2000);art. 35 Convenio colectivo Nacional para las Industriasde Fabricación de Harinas Panificables y Sémolas (BOE29-9-1998).; art. 9 Convenio Colectivo Estatal para lasAgencias de Viajes (BOE 14-8-2000); art. 25 ConvenioColectivo Estatal para las Industrias de Alimentos Com-puestos para Animales (BOE 3-8-2000).

35 Ver, art. 12.1.2 Convenio Colectivo Estatal para lasIndustrias de Perfumería y afínes (BOE 2-6-2000); art.25.1.2 Convenio Colectivo Nacional para la Industria Textily de la Confección (BOE 21-8-2000); art. 23 Convenio Co-lectivo Nacional para las Empresas Mayoristas e Importa-dores de Productos Químicos Industriales y de Droguería,Perfumería y Anexos (BOE 22-6-1999); art. 8 ConvenioColectivo Nacional para el Comercio de Mayoristas Distri-buidores de Especialidades y Productos Farmacéuticos(BOE 26-9-2000); art. 21 Convenio Colectivo Interprovin-cial para las Empresas comerciales y de servicios dedicadas


«es tan genérico que parece dar pie a una fi-gura polivalente que absorba las diferentesposibilidades de incremento de trabajo que seplanteen en las empresas» 36, lo que, sin nin-guna duda, no se corresponde con la razón deser de esta modalidad contractual que no esotra que la propia identificación de la obra oservicio, distinto de los demás, y su tempora-lidad.

4.2. La ampliación del contenido de

la noción de eventualidad por la

jurisprudencia y el olvido por la

negociación colectiva del control

de la causalidad de los contratos

eventuales

El contrato eventual es el celebrado paraatender las exigencias derivadas de «circuns-tancias del mercado, acumulación de tareas oexceso de pedidos» (art. 15.1 b) ET). Dado elcarácter excepcional de estas situaciones, eslógico que el empresario pueda contratar tra-bajadores adicionales que «cesarán en su co-metido cuando lo hayan cumplido» 37. Setrata, por tanto, de cubrir necesidades de tra-bajo coyunturales. Sin embargo, en el ámbitode las Administraciones Públicas se ha admiti-do la licitud del recurso a esta modalidad con-tractual por acumulación de tareas derivadasde una genérica y coyuntural insuficiencia deplantillas. En efecto, en los supuestos de exist-encia de vacantes o puestos fijos sin cubrir enla Administración Pública cuya provisión noserá inmediata, sino que habrá de transcu-rrir un período de tiempo en ocasiones dilata-do en cumplimiento de los trámites queexijan las normas legales o reglamentariascorrespondientes, la jurisprudencia ha enten-dido que se produce una acumulación de ta-

reas que justifica el recurso al contrato even-tual. El Tribunal Supremo entiende que se pro-duce acumulación de tareas no sólo «cuando setrata de un aumento ocasional de las labores ytareas que se tienen que efectuar aun estandoal completo la plantilla correspondiente, sinotambién cuando, por contra, se mantiene den-tro de los límites de la normalidad el referidotrabajo, pero por diversas causas, se reduce demodo acusado el número de empleados quehan de hacer frente al mismo» 38. Se confun-de, así, el contrato de interinidad con el con-trato eventual por circunstancias de laproducción, permitiendo que este último in-vada el ámbito propio de aquel. Las circuns-tancias de la producción que puedan darlugar a la celebración de un contrato even-tual no se presentan, a nuestro juicio, cuandono existe personal disponible por un períodode tiempo determinado por la falta de celeri-dad en la gestión de su colocación. «La distor-sión y ensanchamiento del hecho habilitantede la eventualidad que por esta vía se produ-ce es evidente. La eventualidad no se hace yadepender de la acumulación de tareas en sen-tido objetivo, sino en sentido subjetivo, al de-crecer el número de quienes las tienen queejecutar» 39. Como señaló el voto particular ala STS de 23 de mayo de 1994 (Ar. 5361), enestos supuestos la causa que determina el re-curso a la contratación temporal es la necesi-dad de cubrir vacantes y éste es un temavinculado, no con el contrato eventual por cir-cunstancias de la producción, sino con el con-trato de interinidad.

Por lo que se refiere al tratamiento que elcontrato eventual recibe en la negociación co-lectiva, debe destacarse el hecho de que lamayoría de los convenios colectivos sectoria-les hacen referencia a la duración de dicho

115

al Empaquetado, Envasado y Manipulado de ProductosPropiedad de Terceros de Cataluña (DOCG 27-9-2000).

36 R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Adaptabilidad y causa-lidad de la contratación temporal en la negociación co-lectiva posterior a la reforma», op. cit., pág. 242.

37 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, op.cit., pág. 328.

38 Ver, entre otras, SSTS 15-2-1995, Ar. 1158; 3-2-1995, Ar. 775; 21-2-1995, Ar. 2169; 27-10-1994, Ar.8532.

39 J.R. MERCADER UGUINA: La contratación tempo-

ral en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, op.cit., pág. 43.



contrato fijando, en general, una duraciónigual 40 o muy próxima 41 a la máxima permi-tida por la ley; es decir, hasta la entrada envigor del RDL 5/2001, de 2 de marzo, trecemeses y medio dentro de un período de diecio-cho meses. Pero en general son muy escasoslos convenios colectivos que especifican lasactividades que se ajustan de un modo ade-cuado a este contrato 42, de manera que la ne-

gociación colectiva no está haciendo uso de lafacultad de control de la causalidad de losmismos que la ley le ha concedido. Si una delas finalidades del Acuerdo Interconfederalpara la Estabilidad en el Empleo era la de au-mentar la capacidad de los convenios paradefinir y controlar el uso de los contratoseventuales por circunstancias de la produc-ción, los interlocutores sociales, con la fija-ción de cláusulas tan amplias en las queexclusivamente se hace alusión a la duraciónde estos contratos, no están actuando en co-herencia con los objetivos que declaran perse-guir y parecen olvidar que estamos ante uncontrato que responde al principio de causali-dad y que dada la propia flexibilidad de lacausa que tipifica el mismo, la especificaciónde las actividades que se ajustan a dicha mo-dalidad en los convenios colectivos constitu-ye, en la práctica, la principal medida decontrol de su uso que puede establecerse.

En este sentido, conviene recordar la doc-trina jurisprudencial según la cual desapare-cida la causa que motivó la formalización deun contrato eventual, éste puede subsistirhasta que finalice el plazo de duración pacta-do. «La causa justifica el recurso a la tempo-ralidad, pero no determina, al menos, deforma completa, la duración del contrato,pues la relación puede extinguirse aunquesubsista la causa y esta podría desaparecer ymantenerse, sin embargo, el vínculo si no havencido el término pactado o el máximo apli-cable». El carácter difuso de las circunstan-cias que justifican la eventualidad impide uncontrol seguro de subsistencia de la causa.Por tanto, para el Tribunal Supremo «el art.15.1 b) ET debe interpretarse en el sentido deque el contrato temporal requiere necesaria-mente un término y que este rige la vigenciadel contrato al margen de las circunstanciasque justifican el recurso a la contratación

116

ESTUDIOS

40 Ver, art. 16 Acuerdo Colectivo Estatal para el sec-tor de Yesos, Cales, Escayolas y sus Prefabricados (BOE20-10-1999); art. 10 Convenio Colectivos General paraIndustrias de Ferralla (BOE 20-10-1999); art. 13 Conve-nio Colectivo Interprovincial para Comercio de vidrio,loza, cerámica y similares de Cataluña (DOCG 9-9-1999); art. 12 Convenio Colectivo para Medianas Su-perficies de Distribución de Alimentación de Castilla yLeón (BOCyL 16-2-2000); art. 30 Convenio Básico paralas Industrias Cárnicas (BOE 25-8-1999); art. 57 Conve-nio Colectivo Estatal para las Industrias de Fabricaciónde Helados (BOE 22-3-2000); art. 21 Convenio Colecti-vo Interprovincial para las Empresas Comerciales y deServicios dedicadas al Empaquetado, Envasado y Mani-pulado de Productos Propiedad de Terceros de Cataluña(DOCG 27-9-2000).

41 Así, son muchos los convenios colectivos que fijanuna duración máxima de doce meses dentro de un perío-do de dieciocho, duración máxima fijada legalmente trasla entrada en vigor del RD 5/2001. En este sentido, ver, art.19 Convenio Colectivo estatal para elaboradores de pizzasy productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 2-8-2000); art. 9 Convenio Colectivo estatal para las Industriasde Perfumería y afines (BOE 2-6-2000); art. 25.1.1 Conve-nio Colectivo Nacional para la Industria Textil y de la Con-fección (BOE 21-8-2000); art. 16 Convenio ColectivoEstatal para Cadenas de Tiendas de Conveniencia (BOE22-3-2000); art. 23 Convenio Colectivo Nacional para lasEmpresas Mayoristas e Importadores de Productos Quími-cos Industriales y de Droguería, Perfumería y Anexos (BOE22-6-1999); art. 11 Convenio Colectivo Estatal para el Co-mercio de Flores y Plantas (BOE 17-10-2000); art. 8 Con-venio Colectivo Nacional para el Comercio de MayoristasDistribuidores de Especialidades Productos Farmacéuticos(BOE 26-9-2000); art. 6.5 Convenio Colectivo Estatal paraArtes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón, Editorialese Industrias Auxiliares (BOE 19-1-2000); art. 33 ConvenioColectivo Interprovincial de Productos Dietéticos y Prepa-rados Alimenticios de Cataluña (DOCG 19-12-2000).

42 Entre los escasos convenios que optan por con-cretar los supuestos en los que puede acudirse a estamodalidad contractual destaca el Convenio Colectivo Es-tatal para los Centros de Educación Universitaria e Investi-gación (BOE 22-2-2000), que en su art. 17 señala: «Los

motivos que pueden llevar a los centros a realizar estetipo de contratos podrán ser: los períodos de inscripcióny matrícula, cobertura de períodos vacacionales y coexis-tencia de planes de estudios distintos para la obtenciónde una misma titulación».


temporal» (STS 4-2-1999, Ar. 1594). El con-trato eventual es un contrato sometido atérmino, de manera que sólo se exige que lacausa que justifica el recurso a esta modali-dad contractual esté presente al inicio de lacontratación. Si esto es así, la fijación porconvenio colectivo de períodos tan ampliosde duración provoca la pérdida total de lacausalidad en los contratos eventualespues la duración máxima prevista en con-venio colectivo difícilmente va a coincidircon la subsistencia de situaciones excepcio-nales, transitorias o urgentes que afecten alritmo de actividad y que justifican el recurso aesta modalidad contractual. Por ello, aunque esdigna de alabar la limitación temporal impues-ta legalmente por la reforma de 1997 a la nego-ciación colectiva, a nuestro juicio, la duraciónmáxima permitida por la ley en estos casos con-tinúa siendo excesiva y, mucho más, si tenemosen cuenta que la mayoría de los convenios colec-tivos tratan de ajustar, en general, la duraciónde los contratos eventuales a la máxima pre-vista por la ley.

5. LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO POR LA LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO: EL CONTROL POR LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA UTILIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

La reforma de 1997, como ya hemos seña-lado, introdujo un nuevo contrato para el fo-mento de la contratación indefinida con unperíodo inicial de aplicación de cuatro años,estando prevista su eventual continuidadmás allá de dicho período. La necesidad dedecidir acerca de la continuidad de dicho con-trato, así como de corregir las disfuncionesobservadas y de introducir nuevas regulacio-nes en múltiples aspectos del régimen jurídi-co de la contratación con la finalidad defomentar un empleo más estable y de mayorcalidad ha dado lugar a una nueva reformadel mercado de trabajo por la Ley 12/2001, de9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma

del Mercado de Trabajo para el incrementodel empleo y la mejora de su calidad, Ley pro-cedente del RDL 5/2001, de 2 de marzo, delmismo nombre.

En esta nueva reforma, que pretende con-tinuar con la tendencia, iniciada a partir dela reforma de 1997, de fomento de los contra-tos de duración indefinida, la contratacióntemporal sigue jugando un importante papel.La Ley 12/2001, así como, con carácter previoa la misma, el RDL 5/2001, ha procedido a in-corporar al ordenamiento interno el conteni-do de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de laCES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajode duración determinada. Este Acuerdo tra-ta de definir cuál es el papel de la contrata-ción temporal en el marco de la regulación delmercado de trabajo. En este sentido, se haafirmado por la doctrina que este Acuerdoconlleva el rechazo de la precedente concep-ción de los contratos de duración determina-da como «elementos de promoción de empleo,prohibiendo la creación de modalidades no cau-sales o carentes de razones objetivas (coyun-turales en nuestro lenguaje) dirigidas a eseúnico fin» 43. Es decir, los contratos tempora-les sólo pueden utilizarse cuando existan ra-zones objetivas lo que parece romper con latradicional subordinación de la contratacióntemporal a la política de fomento de empleode los países de la Unión Europea. Así se ma-nifiestan las partes firmantes del Acuerdocuando en el Preámbulo del Anexo del mismoseñalan que «las partes de este Acuerdo reco-nocen que los contratos de duración indefini-da son, y seguirán siendo, la forma máscomún de relación laboral entre empresariosy trabajadores. También reconocen que loscontratos de trabajo de duración determina-da responden, en ciertas circunstancias, a lasnecesidades de los empresarios y de los tra-

117

43 M.E.CASAS BAAMONDE: «El principio de autonomíaen la organización del sistema europeo de negociacióncolectiva y el desarrollo de la dimensión convencionaldel Derecho Social comunitario», RL 1999-I, pág. 5.



bajadores». Según estos planteamientos, debe-ría, por tanto, eliminarse la posibilidad de quelos Estados acudan a la contratación temporalcomo medida de fomento del empleo al tiem-po que la celebración de dichos contratos de-bería sujetarse exclusivamente al principiogeneral de causalidad en la contratación.

Sin embargo, los principios generales seña-lados así como las conclusiones a las que ha lle-gado la doctrina no encuentran un reflejodirecto en la concreta regulación del Acuerdo ycuentan además con importantes excepciones.Así, aunque las partes consideran que la utili-zación de contratos de trabajo de duración de-terminada basados en razones objetivas esuna forma de evitar abusos (ConsideraciónGeneral 7ª), las medidas que proponen desti-nadas a evitar su utilización abusiva se re-fieren, no a la utilización inicial de dichoscontratos, sino a las razones objetivas, núme-ro y duración de sus renovaciones o de la suce-sión de los mismos 44. Por otro lado, tampocoes cierto que la Directiva elimine la posibili-dad de que los Estados recurran a la contra-tación temporal como medida de fomento delempleo pues, en su cláusula 2ª se otorga a losmismos la posibilidad de excluir del ámbitode aplicación de la misma a «las relaciones deformación profesional inicial y de aprendiza-je» y a «los contratos o a las relaciones de tra-bajo concluidas en el marco de un programaespecífico de formación, inserción y reconver-

sión profesionales, de naturaleza pública osostenido por los poderes públicos». Esta po-sibilidad deja, por tanto, un amplio margen alestablecimiento de contratos temporales nosujetos a causas objetivas.

La virtualidad de esta Directiva se en-cuentra en realidad en el establecimiento deunas condiciones mínimas de empleo de lostrabajadores con contratos de duración deter-minada que garantice la no discriminaciónrespecto de los trabajadores fijos y que evitelos abusos derivados de la utilización sucesi-va de los contratos temporales. En definitiva,«no estamos tanto ante un instrumento norma-tivo de restricción de la temporalidad (pues,como se ha indicado puede incluso favorecer sucrecimiento), como ante un instrumento denormalización, aun con limitaciones, de lautilización de dichas modalidades de contra-tación en un nuevo marco jurídico protector do-tado de relevantes garantías. Ello, no obstante,supone un avance destacable no solo por el es-tablecimiento de límites y mejoras en el régi-men jurídico de los trabajadores temporales,sino también por el efecto desincentivador ensu utilización � aun indirecto � puedan pro-ducir dichos límites y mejoras» 45.

Desde esta perspectiva, no es de extrañarque la reforma del mercado de trabajo lleva-da a cabo por el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001,no suponga exclusivamente la introducciónde garantías adicionales respecto de determi-nadas modalidades de contratación temporalestructural, sino también una recuperacióndel contrato temporal como instrumento defomento del empleo a través de la adaptacióndel contrato para la formación y la creaciónde una nueva modalidad contractual como esel contrato de inserción.

118

ESTUDIOS

44 Cláusula 5.1. «A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contra-tos o relaciones laborales de duración determinada losEstados miembros, previa consulta con los interlocutoressociales y conforme a la legislación, los acuerdos colecti-vos y las prácticas nacionales, y/o interlocutores sociales,cuando no existan medidas legales equivalentes paraprevenir los abusos, introducirán de forma que se tenganen cuenta las necesidades de los distintos sectores y/ocategorías de trabajadores, una o varias de las siguientesmedidas: a) razones objetivas que justifiquen la renova-ción de tales contratos o relaciones laborales; b) la dura-ción máxima total de los sucesivos contratos de trabajo orelaciones laborales de duración determinada; c) el nú-mero de renovaciones de tales contratos o relaciones la-borales».

45 R. MORÓN PRIETO: «La regulación comunitaria dela contratación temporal. (Comentario a la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relati-va al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobreel trabajo de duración determinada)», Temas Laborales,nº 55, 2000, págs. 154-155.


Entre las medidas más importantes intro-ducidas por la reforma con la finalidad deavanzar en la lucha contra la utilización abu-siva de la contratación temporal estructural,cuyo tratamiento por la jurisprudencia y lanegociación colectiva quiebra, en ocasiones,el principio de causalidad que rige en estoscontratos ampliándose su ámbito de aplica-ción, debemos destacar las siguientes:

a) Medidas encaminadas a la prevencióny el control del abuso en la contratación tem-poral: mayor acotación del período máximode contratación a través del contrato even-tual (no más de 12 meses en un período de 18meses); habilitación a la negociación colecti-va para el establecimiento de requisitos adi-cionales dirigidos a prevenir los abusos en lautilización sucesiva de la contratación tempo-ral (nuevo apartado 5 del art. 15 ET); intro-ducción de garantías a favor de los principiosde igualdad y proporcionalidad entre los tra-bajadores con contratos temporales y contra-tos de duración indefinida, así como nuevodeber de información del empresario a lostrabajadores con contratos temporales de lospuestos vacantes existentes en la empresa(nuevos apartados 6 y 7 del art. 15 ET);

b) Medidas desincentivadoras de la contra-tación temporal eventual y por obra o serviciodeterminado: se prevé en estos supuestos elderecho del trabajador a recibir una indemni-zación económica equivalente a la parte pro-porcional de la cantidad que resultaría deabonar ocho días de salario por cada año deservicio (art. 49.1 c) ET).

En general, puede decirse que las modifi-caciones introducidas en materia de contra-tación temporal estructural van a tener unaescasa trascendencia práctica en la luchacontra la utilización abusiva de esta contra-tación si la negociación colectiva no hace usode las amplias posibilidades de control que laley pone en sus manos. En efecto, de un aná-lisis de las modificaciones introducidas enesta materia rápidamente se extrae la con-clusión que de todas ellas es la llamada de la

Ley al convenio colectivo para prevenir abu-sos en la utilización de la contratación tempo-ral la que reviste una mayor importancia.

Así, la reforma relativa al contrato even-tual es una reforma, podríamos decir, menor,pues supone reducir en un mes y medio el pe-ríodo máximo de duración de estos contratosfijado por la negociación colectiva. Es ciertoque este nuevo límite a la negociación colecti-va «concuerda tanto con el deseo de recortarel abuso de contrataciones eventuales cuantocon el de llevar el concepto de excepcionalidadproductiva a su dimensión razonable» 46, perosu trascendencia práctica va a ser mínima.Por su parte, la fijación de una indemnizaciónen los supuestos de extinción de los contratoseventuales y por obra o servicio determinado esuna práctica que ya venía siendo recogida ennumerosos convenios colectivos pero que, taly como fue efectivamente aprobada en el RDL5/2001, resultaba insuficiente como medidapara combatir la temporalidad del empleo.Así, se trataba de una cantidad que no se ga-rantizaba en todo caso, sino que por conveniocolectivo se podría fijar una indemnizacióninferior o incluso suprimirla. La indemniza-ción era, por tanto, supletoria de lo que dijerael convenio colectivo: el derecho actuaba sub-sidiariamente. Sin embargo, en este punto laLey 12/2001 (procedente del RDL 5/2001, de 2de marzo) introduce una modificación impor-tante si se pretende con esta indemnización de-sincentivar la utilización de la contratacióntemporal en beneficio de la indefinida. En estesentido, se señala que el trabajador tendrá de-recho a una indemnización de ocho días de sala-rio por año de servicio sin que la negociacióncolectiva pueda establecer una indemnizacióninferior: nos encontramos ante un preceptode derecho necesario relativo mínimo.

De este modo, la previsión que puede re-sultar más eficaz de la reforma de la contra-

119

46 A.V. SEMPERE NAVARRO: «Una reforma vigesimose-cular», en AAVV, La reforma laboral de 2001. Análisis del

RDL 5/2001, de 2 de marzo, Ed. Aranzadi, Pamplona,2001, pág. 25.



tación temporal es la recogida en el nuevoart. 15.5 ET al otorgarse a la negociación co-lectiva la posibilidad de establecer límites ala utilización abusiva de la contratación tem-poral. El RDL 5/2001 sólo otorgaba esta posi-bilidad a los convenios colectivos de ámbitosectorial estatal o, en su defecto de ámbito in-ferior. Sin embargo, la Ley 12/2001, de medi-das urgentes de reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad (procedente del RDL5/2001) modifica, con buen criterio, esta previ-sión e incita a los convenios colectivos en gene-ral, sin ningún tipo de restricción, a establecerrequisitos dirigidos a prevenir los abusos enla utilización abusiva de la contratación tem-poral. Esta modificación es importante por-que carecía de sentido que el RDL 5/2001hubiera omitido el convenio de empresa, puesen muchos casos será el más apropiado paracumplir la función que la norma otorga a lanegociación colectiva. En cualquier caso, nosencontramos ante una posibilidad de la quesiempre ha dispuesto la negociación colectivaaunque no estuviera expresamente recogidaen el contenido de la ley 47, por lo que no pasade ser una simple recomendación de eficacialimitada en la práctica si la negociación colec-tiva continúa mostrándose tan poco eficaz einteresada en servir de instrumento que ga-rantice el cumplimiento del principio de cau-salidad 48.

Junto a los mecanismos de protección delos trabajadores temporales señalados, la Ley12/2001, siguiendo lo dispuesto en el RDL5/2001, vuelve a utilizar de nuevo la contra-tación temporal como medida de fomento delempleo, por un lado, ampliando la posibilidadde contratar a través del contrato para la for-mación y, por otro, creando una nueva moda-lidad contractual, el contrato de inserción.Este último contrato debe cumplir los si-guientes requisitos para poder celebrarse:que se contrate a un demandante de empleo;que el contrato se realice por parte de una Ad-ministración Pública; que el objeto de dichocontrato de inserción sea el de realizar una obrao servicio de interés general o social, dentro delámbito de sus competencias; que el contrato sir-va como medio de adquisición de experiencia la-boral y mejora de la ocupabilidad deldesempleado participante. Se trata, por tanto,de un contrato temporal que a diferencia de loscontratos temporales estructurales o causalesresponde a objetivos de política de empleo másque a necesidades de cobertura de actividadestemporales propias de las AdministracionesPúblicas. El objeto de estos contratos, la reali-zación de una «obra o servicio de interés ge-neral o social», remite a un concepto jurídicoindeterminado que enlaza con el art. 103.1CE. Así, si la Administración Pública «sirvecon objetividad los intereses generales», nohay nada que haga la Administración que nosea de interés general. Luego este contrato deinserción se podrá realizar siempre. Y, por otrolado, que el contrato deba servir como medio deadquisición de experiencia laboral debe llevar-nos también a la conclusión de que la Adminis-tración podrá utilizar este contrato cuandoquiera pues todo contrato supone la adquisiciónde dicha experiencia. De este modo, la creaciónde esta nueva modalidad contractual incre-mentará la temporalidad, ya de por sí eleva-da, en las Administraciones Públicas. En todocaso, será necesario esperar al desarrollo re-glamentario de esta figura contractual paracomprobar qué cautelas se adoptan con la fi-nalidad de que el nuevo contrato de inserciónno se convierta en un instrumento de cober-

120

ESTUDIOS

47 Como señala A.V. SEMPERE NAVARRO: «Una refor-ma vigesimosecular», op.cit., pág. 27, «la llamada de laLey al convenio no se explica, aquí, por la necesidad deuna previa habilitación para que la norma convencionalpueda actuar sobre el terreno sino por el deseo de en-contrar aliados en un terreno donde normalmente sólooperar los Tribunales; y como a los órganos jurisdiccio-nales se accede, por lo general, cuando preexiste unapatología o irregularidad, se trata de actuar en la fasepreventiva: al poner en juego determinada modalidadcontractual».

48 En este sentido, ver, C. MOLINA NAVARRETE y M.GARCÍA GIMÉNEZ: «Contratación laboral y política de em-pleo: primera fase de la nueva reforma del mercado detrabajo», Revista de Trabajo y Seguridad Social. Estudios

Financieros, nº 217, 2001, pág. 43.


tura de las necesidades ordinarias de la Ad-ministración.

Al margen de las modificaciones relacio-nadas específicamente con la contratacióntemporal se encuentra la modificación intro-ducida en el artículo 52 ET con la adición deun nuevo supuesto de extinción del contratopor causas objetivas. La nueva letra e) del ar-tículo 52 ET incorpora a los tradicionales su-puestos de despido por causas objetivas elrelativo a los «contratos por tiempo indefini-do concertados para la ejecución de planes yprogramas públicos sin dotación económicaestable y financiados mediante consignacio-nes presupuestarias anuales, por la insufi-ciencia de la correspondiente consignaciónpresupuestaria para el mantenimiento delpuesto de trabajo de que se trate». A pesar deque aparentemente este supuesto parececompletamente alejado de la contratacióntemporal, en realidad su relación con la mis-ma es importante si tenemos en cuenta queeste tipo de trabajos está siendo desarrolladohabitualmente a través de contratos paraobra o servicio determinado. En efecto, tras lareforma, la dependencia presupuestaria delorganismo contratante, que es el argumentofundamental alegado por la jurisprudenciapara admitir la celebración de contratos paraobra o servicio determinado en los supuestos deactividades públicas sujetas a disponibilidadespresupuestarias o similares planes de actua-ción, se ha convertido en una causa específicade despido objetivo siempre y cuando estemosante un contrato por tiempo indefinido.

El objetivo de esta medida parece ser, anuestro juicio, el incentivar la conversión decontratos temporales para obra o servicio de-terminado, que son los que normalmente sevienen concertando para ejecutar programaspúblicos, en contratos indefinidos, al ofrecer-se al empresario un procedimiento específicopara proceder a la extinción de los contratosen el supuesto de insuficiencia de la consig-nación presupuestaria correspondiente. Elempresario conoce así de antemano el proce-dimiento a seguir y el coste de la extinción de

dichos contratos. La intención del legisladores, por tanto, evitar la descausalización y di-latación del objeto del contrato para obra oservicio determinado por parte de la jurispru-dencia y fomentar el empleo estable. En estesentido, y siendo aparentemente esa la finali-dad perseguida por el legislador, sería deseableque, con igual criterio, se incorporara tambiéncomo causa de despido objetivo la finalizaciónde la duración de la contrata o concesión ad-ministrativa correspondiente, supuesto ésteen el que, al igual que el comentado, se hadesvirtuado la causalidad del contrato paraobra o servicio determinado por vía jurispru-dencial 49. La incorporación de esta causa dedespido objetivo, a la ya introducida por laLey 12/2001, podría suponer un avance im-portante en la búsqueda de la estabilidad enel empleo eso sí, condicionada, en un caso, almantenimiento de la contrata o concesión ad-ministrativa y, en otro, al mantenimiento dela financiación pública.

A modo de conclusión puede decirse que lareforma del mercado de trabajo por la Ley12/2001 (procedente del RDL 5/2001) ha puestode manifiesto claramente la insuficiencia de latipificación legal de los supuestos de contrata-ción temporal en la lucha contra su uso abusivo.Por ello, queda en manos de la negociación colec-tiva el fortalecimiento del principio de causali-dad en la contratación temporal introduciendomedidas encaminadas a desincentivar el recursoa la misma y estableciendo los requisitos que seconsideren oportunos para prevenir su utiliza-ción abusiva (art. 15.5 ET). Habrá que esperar,por tanto, que la negociación colectiva cumplacon la tarea encargada lo que, sin duda, exigiráun cambio de actitud en las partes negociado-ras que deben asumir el importante papelque el legislador les ha encomendado en estamateria, y no limitarse a repetir literalmentelos preceptos legales sin hacer uso de las múl-tiples posibilidades de control de la causali-dad de los contratos temporales que la ley lesofrece.

121

49 Ver, apartado IV. 1) de este estudio.



RESUMEN Uno de los objetivos de la política de empleo es el aumento de su nivel (art. 2 Ley 51/1980,de 8 de octubre, Básica de Empleo). La regulación de los contratos de trabajo temporales ennuestro ordenamiento jurídico, con una inclinación hoy día evidente hacia la duración inde-finida, constituye la principal medida de política de empleo encaminada al fomento del mis-mo. En este estudio se analiza la evolución del Derecho en esta materia a partir de lasdistintas reformas del mercado de trabajo que a partir de la entrada en vigor del ET se hanido sucediendo. Desde esta perspectiva se estudia la liberalización de la contratación tem-poral que impuso la reforma laboral de 1984, el restablecimiento del principio de causalidaden la contratación que intentó establecer la reforma laboral de 1994, la especificación y de-limitación de los supuestos de contratación temporal causal que introdujo la reforma de1997 con la finalidad de corregir los aspectos más negativos de la reforma de 1994 (princi-palmente la persistencia e incremento de una alta tasa de temporalidad) y finalmente, laampliación de las posibilidades de control de la utilización abusiva de la contratación tem-poral que la reforma laboral de 2001 pone en manos de la negociación colectiva.

122

ESTUDIOS


Las cláusulas de empleo en lanegociacion colectiva

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO *

ALBERTO NICOLÁS FRANCO **

La preocupación por los temas relacio-nados con el empleo no es patrimonioexclusivo de quienes se dedican profe-

sionalmente al terreno de las relaciones labora-les y corre paralela tanto con la formulación delos objetivos constitucionales correspondientes(especialmente artículos 35 y 40 CE) cuantocon la fijación de Directrices comunitarias so-bre el empleo o las preocupaciones sentidaspor la mayoría de la población.

Sea en forma de desempleo, de inmigraciónregular o irregular, de subempleo o reduccionesde plantilla no traumáticas, despidos colectivoso jubilaciones y prejubilaciones, formación pro-fesional u ocupación de los colectivos con mayo-res dificultades para ello, incentivos fiscales adeterminadas empresas o zonas geográficas,redistribución del tiempo de trabajo o limita-ciones a las horas extraordinarias, ensancha-miento de las posibilidades novatorias oreducción de los tipos contractuales de caráctertemporal, deslaboralización de ciertas tareaspersonalmente desempeñadas o constricción delas posibilidades de acudir a una ETT, aménde otras numerosísimas cuestiones que po-drían mencionarse en este punto; de una uotra manera, lo cierto es que el tema del em-

pleo impregna la mayoría de las opciones nor-mativas con trascendencia laboral.

Nada de extraño, entonces, tiene el que laatención también se dirija hacia el resultadode la negociación colectiva sobre el particular.¿Qué pueden acordar y qué acuerdan los re-presentantes de los trabajadores y empresa-rios al respecto? Tal es el objeto materialsobre el que versan las páginas siguientes,para cuya comprensión conviene añadir algu-na precisión metodológica:

La exposición se realiza con ánimo crítico; sepersigue más la reflexión sobre el particularque el inventario o estadística sobre lo sucedi-do. De ahí que no se haga hincapié en la cita deabundantes convenios y se atienda sólo a unamuestra significativa de los que se han ocupadode la cuestión 1.

123

* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social de la URJC.

** Abogado y Profesor Asociado de la Universidadde Murcia.

1 Los más importantes de los examinados y seleccio-nados por su contenido son los siguientes:

CC Estatal para el sector del vidrio y la cerámica (BOE31 julio 1999).

CCN de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipula-do de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares (BOE 19 ene-ro 2000).

CC Estatal de Estaciones de Servicios (BOE 2 febrerode 2000).

CC de la Industria del Calzado (BOE 4 agosto 2000).V Convenio Colectivo de Empresas de entrega domi-

ciliaria (BOE 14 agosto 2000).CC General para la Industria Textil y de la Confección

(BOE 21 agosto 2000).


Coherente con lo anterior es la drástica re-nuncia al habitual aparato doctrinal de losensayos. Sin embargo, además de las obrasgenerales, es claro que hemos tenido muy encuenta las valiosas aportaciones existentessobre el particular 2.

Aspecto muy polémico comienza siendo,paradójicamente, el relativo a la concreciónde cuándo estamos ante una cláusula quedeba considerarse reguladora del empleo.Sin perjuicio de la legitimidad de cualquierconcepción razonada que pueda suscribirse,aquí se postula una más bien moderada, acuya explicitación dedicamos el primero delos epígrafes («I.- Delimitación de las cláusu-las de empleo»).

La opinión concurrente de cuantos ante-riormente han estudiado las cláusulas de

empleo, en el ámbito estatal o en otros geo-gráficamente más reducidos, apunta haciasu escasez y parquedad; al mismo tiempo,algunas de ellas han sido cuestionadas portrabajadores o empleadores afectados. Sehace necesario, entonces, revisar somera-mente el anclaje y marco normativo en el quese mueven estos pactos colectivos («II.- Co-bertura legal y límites»).

Siendo esencialmente dinámica la nego-ciación colectiva (baste recordar que una delas funciones tradicionales de la norma secto-rial consiste en ir adaptando la regulación ala realidad productiva) y abordando aquí lascuestiones de presente, parece muy enrique-cedor dedicar una mirada hacia el pasado afin de abstraer los grandes trazos de la nego-ciación colectiva (durante la etapa constitu-cional) en temas de empleo («III.- Evoluciónde las cláusulas de empleo en la negociacióncolectiva española»).

Por descontado, pese a todas las adver-tencias y matizaciones precedentes, el objeti-vo principal de estas páginas radica en elexamen reflexivo acerca de qué ha hecho lamás reciente negociación colectiva. De entrelos muchos criterios posibles para analizarlos convenios colectivos (no otros instrumen-tos derivados de la autonomía colectiva) seha elegido uno bien pragmático: atender alos más recientes (preferentemente de ám-bito estatal) que afecten a toda una rama osector de actividad («IV.- Principales cláu-sulas de empleo en la reciente negociacióncolectiva»).

Tanto por el hecho de que durante bas-tante tiempo ha sido el modo principal enque los convenios se han aproximado altema del empleo, cuanto por la actualidadque a la materia le confiere la promulgaciónde la Ley 12/2001, la jubilación forzosa merece-rá tratamiento específico («V.- El caso especialde la jubilación forzosa»).

124

ESTUDIOS

CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repujados ySimilares, de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Can-tabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palen-cia (BOE 28 septiembre 2000).

IV Convenio Colectivo de Empresas sostenidas total oparcialmente con fondos públicos (BOE 17 octubre2000).

CCN del Ciclo de Comercio del Papel y Artes Gráficas(BOE 25 octubre 2000).

III Convenio Estatal para Empresas de Trabajo Tempo-ral (BOE 10 noviembre 2000).

CC de Mataderos de Aves y de Conejos (BOE 17 no-viembre 2000).

CC de Empresas de Minoristas de Droguerías, Herbo-risterías, Ortopedias y Perfumerías (BOE 28 noviembre2000).

2 En especial, J. GARCÍA BLASCO, «Los compromisossobre empleo en la concertación social y el papel de lanegociación colectiva», en La concertación social tras la

crisis, Coord. A. Ojeda Avilés, Barcelona 1990.También VV. AA. Empleo, contratación y negociación

colectiva, que alberga las XI Jornadas de Estudio sobre laNegociación Colectiva, MTAS, Madrid 1999, sobre todoel estudio de A. OJEDA AVILÉS, «El contenido de la nego-ciación colectiva en materia de empleo y ocupación: lascláusulas sobre empleo».

J. GARCÍA MURCIA, Condiciones de empleo y de trabajo

en la negociación colectiva, CES, Madrid 1998.Muy recientemente, F. J. PRADOS DE REYES, «Cláusulas

de contratación y empleo en la negociación colectiva»,DL, nº 64, Madrid 2001.


1. DELIMITACIÓN DE LAS «CLÁUSULAS DE EMPLEO»

La primera dificultad existente a la horade analizar las denominadas cláusulas de em-pleo de la negociación colectiva, viene dada,precisamente, por la delimitación de qué seentiende como tales; no se trata de una cues-tión baladí, pues según el alcance que asigne-mos a las materias concernientes al «empleo»habremos de dirigirnos hacia unos u otros te-mas. Apuntado queda en el breve preámbulocómo la mayoría de las materias pueden re-conducirse a ese núcleo de imputación y obvioes que no se trata (aunque sería legítimo e in-teresante) de realizar un rastreo universalpara determinar qué se dice acerca de cues-tiones que pueden afectar de manera media-ta al empleo, sino de abordar tan sólo losaspectos que inciden sobre él de manera fron-tal y primaria 3.

La anfibología del concepto «claúsulasconvencionales de empleo», como no podía serde otro modo, aparece en la propia negocia-ción colectiva; fácilmente se comprueba quecomo tales aparecen o no, según los casos, lasmismas cuestiones; la denominación y ubica-ción sistemática de las previsiones sobre jubila-ción forzosa, tiempo de trabajo o modalidadescontractuales, por ejemplificar, es buena prue-ba de ello. También podemos encontrarlas enlos capítulos sobre «contratación laboral» o«derechos y deberes» que integrando aparta-dos más específicos («extinción del contrato»,

«tiempo de trabajo», «clases de contratos») ysólo raramente (sobre todo los dos primerostemas) se consideran incluidas entre los te-mas de empleo.

Las estadísticas más solventes acerca delos contenidos de la negociación utilizan asi-mismo magnitudes y criterios dispares a lahora de determinar a qué especie pertenecen.Desde luego, las cuestiones sobre horas ex-traordinarias, modificación de contenidos yjornada se consideran autónomamente; demanera pragmática, la regulación sobre as-pectos atinentes a las distintas modalida-des contractuales se vertebra de maneraindependiente o se subsume en un amplioapartado denominado «empleo y contrata-ción».

Por descontado, la propia doctrina mantie-ne posiciones diversas a la hora de precisarcuáles sean los contenidos negociales consi-derables como atinentes al «empleo»; porqueno se trata de determinar qué materias po-seen una incidencia o conexión con ese valorsino qué parte del articulado se trae a tal clasi-ficación. Procurando, aunque para ello hayaque simplificar notablemente las cosas, aportaralgo de claridad puede afirmarse que, en elfondo, se enfrentan dos nociones, una ampliay otra estricta:

a) Así, en algunas ocasiones puede cir-cunscribirse el concepto a las cláusulas quesuponen la creación neta de empleo. Elloequivale a su concepción estricta o propia.

b) Por otro lado, es asimismo posible en-tender que pertenecen a la categoría aquellasque inciden en el mantenimiento de empleo.Se sustenta así un concepto amplio o impro-pio de lo que sea una cláusula de empleo.

Reconociendo la legitimidad de las precita-das elaboraciones doctrinales sobre la defini-ción y delimitación de lo que quepa considerarcomo cláusulas de empleo 4, aquí se ha opta-

125

ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO Y ALBERTO NICOLÁS FRANCO

3 Desde esta óptica, cabría decir que la gran mayo-ría de las cláusulas contenidas en los convenios inciden,directa o indirectamente, a favor del empleo, y por tantocabría englobarlas dentro de una noción amplia de «cláu-sulas de empleo». Así, las propias apelaciones a la mode-ración salarial se suelen acompañar con declaracionesreferidas a la necesidad de aumentar la competitividad ypor ende al mantenimiento cuando no a la creación deempleo. Lo mismo cabría señalar en relación a la jorna-da neta anual. En otras ocasiones se relacionan las cláu-sulas de empleo con la contratación, y ello referido a losmárgenes que posibilita la legislación vigente en orden ala completa regulación de los contratos temporales. 4 El profesor García Blasco realizaba la siguiente

agrupación: 1º) Cláusulas de estabilidad en el empleo


do por una concepción intermedia que englo-be las siguientes modalidades de ellas: 1ª)Previsiones directamente dirigidas a la crea-ción neta de empleo; 2ª) Pactos orientados ala creación de empleo por vía de la jubilaciónparcial (contrato de relevo) o total (jubilaciónforzosa); 3ª) Previsiones sobre mantenimentodel volumen de empleo; 4ª) Cláusulas acercade la conversión de empleo temporal en fijo,5ª)Aspectos atinentes a la mejora de la for-mación de los trabajadores.

2. COBERTURA LEGAL Y LÍMITES

Como se sabe, el contenido posible de losconvenios colectivos viene determinado deforma amplia por lo dispuesto en el art. 85 delET, a cuyo tenor «podrán regular materias deíndole económica, laboral, sindical y, en gene-ral, cuantas otras afecten a las condiciones deempleo y al ámbito de relaciones de los traba-jadores y sus organizaciones representativascon el empresario». A partir de aquí surgetambién la tradicional distinción entre conte-nido normativo y contenido obligacional, dis-tinción que tiene importancia, entre otras

cosas, por el distinto alcance de la obligato-riedad 5.

Desde luego, la concepción clásica queatribuía a los poderes públicos la competen-cia, prácticamente en exclusiva, para actuaren las materias atinentes al empleo, quedamuy atrás; por el contrario, hoy en día se ad-mite pacíficamente que estamos ante cuestio-nes compartidas entre las normas de aquéllosemanadas y la autonomía colectiva, no so-prendiendo que las sucesivas reformas de1994, 1997 y 2001 hayan ampliado expresa-mente determinadas posibilidades. Por esoen ocasiones la introducción de tales cláusu-las comporta el desarrollo de una expresa yprevia previsión legal (así fundamentalmen-te en materia de contratación), mientras queen otras deriva de una directa creación porparte de los interlocutores sociales, sin nece-sidad expresa de habilitación para penetraren el tema.

Aunque el asunto sea delicado, desde unaperspectiva jurídico-formal, es claro que elconvenio colectivo sí puede incidir sobre dere-chos individuales, pues la Constitución no loprohibe y el legislador lo permite. Aquí son yaclásicas las consideraciones vertidas por laSTC 58/1985, de 30 abril, conforme a las cua-les en un sistema de relaciones laborales basa-do en la libertad, la pluralidad y la autonomíacolectiva, «la satisfacción de una serie de intere-ses individuales se obtiene por sus titularesa través de la negociación colectiva, la cualno sólo es incompatible con ámbitos de liber-tad personal, sino que los asegura, actuandocomo garantía básica de situaciones jurídicasindividualizadas y contribuyendo decisiva-mente tanto a la mejora de condiciones detrabajo y de vida de los trabajadores como albienestar social general».

126

ESTUDIOS

(mantenimiento de plantilla, porcentajes máximos detemporalidad, etc.); 2º) Cláusulas sobre garantía de em-pleo (transformación en fijos, renovación de contratos,etc.); 3º) Cláusulas para fomento de empleo (conse-cuencias de las jubilaciones); 4º) Cláusulas de política deempleo (creación de Comisiones) y 5º) Cláusulas sobrecontrataciones (regulación de las modalidades contrac-tuales).

El profesor Ojeda Avilés, desde otra perspectiva, re-salta la «empleabilidad» del trabajador, lo que justifica laconsideración de las reguladoras de la formación profe-sional como auténticas cláusulas de empleo. Asimismoapunta hacia las «medidas de empleatividad», conside-radas como aquéllas que permiten descubrir y potenciarla capacidad no cubierta de creación de empleo de unadeterminada empresa.

El profesor Prados de Reyes atiende a las cláusulas decontratación (regulación de las distintas modalidades decontratación) y empleo (fomento de la contratación in-definida, conversión en fijos, plantilla mínima de fijos,incorporación de mano de obra externa) de maneraconjunta.

5 Así las cláusulas normativas se refieren a los pactosreguladores de las condiciones de trabajo aplicables a losempresarios y trabajadores del ámbito del convenio, y lascláusulas obligacionales serían las que suponen obliga-ciones que las partes que negocian asumen entre sí ycuya eficacia se limita a ellas mismas.


Por otro lado, y sin entrar en su inciden-cia real en cuanto a la creación de empleo,el hecho de ser materia compartida conlle-va problemas en cuanto a los límites de lanegociación 6, así como en cuanto a su consi-deración como cláusula normativa u obliga-cional, y por ende a su exigibilidad. Quizáno sea superfluo recordar que el conveniocolectivo es el «resultado de la negociacióndesarrollada por los representantes de los tra-bajadores y de los empresarios» (art. 82.1 ET) yque posee el carácter de verdadera fuente delDerecho del Trabajo (art. 3.1.b ET), de auténti-ca norma que obliga «a todos los empresariosy trabajadores incluídos dentro de su ámbitode aplicación y durante todo el tiempo de suvigencia» (art. 82.3 ET).

Dos elementales conclusiones hay que ob-tener de este núcleo de reflexiones, que másadelante habrá que aplicar al especialísimocaso de la jubilación forzosa:

1º) La necesaria sujeción del convenio co-lectivo a las restantes normas del ordena-miento jurídico (arts. 3, 85, 90 y concordantesET) pone de relieve que la introducción deuna cláusula de empleo en el mismo no bastapara garantizar su legitimidad; en cada casoconcreto, por lo tanto, habrá que analizar sulegalidad.

2º) La expresa habilitación del legisladorno es imprescindible para que un convenio co-lectivo se adentre en temas de empleo; respe-tando las normas de orden público (lo que nossitúa nuevamente ante la exigencia anterior)es posible que los interlocutores sociales in-corporen cláusulas amparadas en la genérica

libertad de negociación de contenidos que elartículo 85 ET reconoce, con el trasfondo im-plícito del propio texto constitucional (arts.28 y 37).

3. EVOLUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE EMPLEO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESPAÑOLA

Convencionalmente, podemos estructuraren tres períodos la negociación colectiva desa-rrollada sobre esta materia, utilizando comomarco de referencia la entrada en vigor delEstatuto de los Trabajadores de 1980, el cam-bio de década y las reformas del año 1997; detodos modos, puede adelantarse, la pobrezade contenidos durante todo este tiempo esuna tónica común y acaba restando relevan-cia a la periodificación acogida.

Los primeros diez años de vigencia delnuevo sistema de negociación colectivaarrojan un balance bastante pobre en mate-ria de cláusulas sobre empleo. Como ya sepuso de relieve (García Blasco, López López,Aparicio Tovar) sólo un pequeñísimo porcentajede convenios contenía cláusulas que pudieranconsiderarse claramente reguladoras de cues-tiones atinentes al empleo; además, en buenaparte de los casos en que sí aparecía alguna deellas se trataba de previsiones casi inoperan-tes, más bien de carácter didáctico o progra-mático y con escaso alcance real.

El segundo período (1990-1997) tampocomuestra un cambio drástico de panorama,pese a la enjundia de las reformas normativasintroducidas y a las constantes exhortaciones alos interlocutores sociales para compartir la ta-rea de trazar el marco jurídico de las relacioneslaborales. Cuando el Consejo Económico y So-cial describe la situación existente en 1996 re-calca que la negociación colectiva «apenas mirahacia la política de empleo». Se trata de unavaloración bien justificada pues sólo tres decada cien de los convenios negociados (3 %)incorporaba previsiones sobre creación neta

127

6 En relación a las contradicciones entre ley/conve-nio en materia de contratación, L. GIL SUÁREZ, «El conte-nido de la negociación colectiva en materia decontratación: El papel del convenio colectivo en la regu-lación de las figuras contractuales», Empleo, contratación

y negociación colectiva, que alberga las XI Jornadas deEstudio sobre la Negociación Colectiva, MTAS, Madrid1999. Igualmente A. DESDENTADO BONETE y B.VALDÉS DE LA

VEGA, La negociación colectiva en la doctrina del Tribunal

Supremo, Trotta, Madrid, 1998.



de empleo, sólo cinco de cada cien (4,9 %) seocupaba del mantenimiento de empleo y úni-camente el tema de la jubilación anticipadade los trabajadores alcanzaba cierta relevan-cia (12,8 %).

En fin, los pocos años transcurridos desdeentonces muestran una negociación colecti-va de similares características, donde prác-ticamente se mantiene la escasa penetraciónde las cláusulas sobre creación neta de em-pleo (3,7%) o sobre mantenimiento de empleo(7,33 %) y únicamente se produce un signifi-cativo avance del uso de la jubilación antici-pada como medida de fomento de empleo(39%).

4. PRINCIPALES CLÁUSULAS DE EMPLEO EN LA RECIENTE NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Parece especialmente importante reiteraren este punto las advertencias metodológicashechas más arriba a fin de explicar el radiomaterial de la exposición y de subrayar sus fi-nes.

4.1. Cláusulas sobre estabilidad en

el empleo

Dentro de este bloque de previsiones, a suvez, contamos con toda una tipología que re-duciremos a las cinco especies más significa-tivas: 1ª) Cláusulas que limitan la duracióntemporal de los contratos por tiempo deter-minado. 2ª) Previsiones que determinan eltiempo que ha de mediar entre una contrata-ción temporal y la siguiente. 3ª) Estableci-miento de un porcentaje máximo del númerode los contratados temporalmente o de unporcentaje mínimo de las contrataciones decarácter indefinido. 4ª) Compromisos asumi-dos al amparo de los planes públicos de fo-mento de la propia contratación indefinida.5ª) Otras previsiones.

1ª) No se quiere aludir aquí a los numero-sos convenios que vienen contemplando la

duración máxima de alguna de las modalida-des contractuales de carácter temporal, espe-cialmente de los eventuales, sino a otro tipode previsiones más conectadas con el empleoque con la limitación de la condición de con-tratado temporal.

En este sentido, la negociación colectivapuede establecer un tope máximo absoluto ala duración de cualquier contrato de trabajotemporal, de manera que su superación ha-bría de comportar que se considerase de ca-rácter indefinido 7.

Igualmente, cabe que se fijen topes máxi-mos relacionados con la superación de un pe-ríodo de prueba, de manera que más allá deese umbral el vínculo laboral deje de conside-rarse como temporal 8.

Además de ser sumamente minoritaria,esta fórmula presenta el inconveniente deque la aplicación a cada caso probablementeprecise de un previo proceso judicial en el queel trabajador reclame su conversión; los con-venios no se han preocupado de precisar elmodo en que el transcurso del tiempo máxi-mo pueda verse suspendido o interrumpido ysiempre acabará quedando la duda de si sepermite o no la acreditación de que las tareasdesempeñadas eran intrínsecamente tempo-rales.

2ª) El encadenamiento de contratacionestemporales se da en muchísimas ocasiones,entendiendo por tal la celebración de variascontrataciones (sin solución de continuidad, o

128

ESTUDIOS

7 Así, las cláusulas establecidas en diversos conve-nios, como el CC Hostelería de Navarra, que dispone laconversión en indefinido de los contratados por tiemposuperior a tres años. Sin embargo, al final se rebaja con-siderablemente el alcance real de tal pacto cuando se es-tablece que ello ocurrirá «salvo que la naturaleza de laactividad permita deducir el carácter temporal de losmismos», lo que equivale tanto como a dejar sin real efi-cacia el referido tope máximo.

8 Los Convenios de Siderometalúgica de Toledo,Ávila, Lérida, etc., establecen la conversión automáticade contratos temporales, de carácter formativo, una vezsuperado un periodo de prueba.


con una muy escasa) entre la misma empresay trabajador. No es el momento de recordarlos múltiples problemas prácticos que surgeny los importantes criterios jurisprudencialesutilizados para deslindar lo válido de lo abusi-vo. La dificultad de que la Ley establezca nor-mas de general aplicación aconsejaría que losconvenios emprendieran la tarea de actuaren este terreno. Pero el camino apenas se hatransitado hasta el presente 9.

En esta línea cobra pleno sentido el nuevoartículo 15.5 ET 10, incitando a la negociacióncolectiva (convenio colectivo de ámbito sectorialestatal o, en su defecto de ámbito inferior) a es-tablecer requisitos adicionales dirigidos aprevenir la concatenación de contratos tem-porales, es decir, los abusos en su utilizaciónsucesiva 11.

La llamada de la Ley al convenio no se ex-plica, aquí, por la necesidad de una previahabilitación para que la norma convencional

pueda actuar sobre el terreno sino por el de-seo de encontrar aliados en un terreno dondenormalmente sólo operan los Tribunales; ycomo a los órganos jurisdiccionales se accede,por lo general, cuando preexiste una patolo-gía o irregularidad, se trata de actuar en lafase preventiva: al poner en juego determina-da modalidad contractual. Las posibilidadesque el convenio tiene ante sí son múltiples:eliminar o restringir ciertos tipos contractua-les, fijar los puestos de trabajo que puedancubrirse de uno u otro modo, someter a infor-me (o visto bueno) de la representación asala-riada las contrataciones, etc.

3ª) Muy acertada e interesante parece laactitud consistente en fijar un tope máximode contrataciones temporales sobre el totalde la plantilla (o un número mínimo de fijos,que tanto da). Aquí la manera de incidir sobreel empleo (con las matizaciones referidas encuanto a su incidencia en la creación real deempleo) consiste en garantizar el carácter in-definido de ciertos contratos, acudiendo paraello los negociadores a la técnica de limitarporcentualmente la temporalidad existente.Aunque es evidente que cuando un concretocontrato de trabajo resulta afectado por esepacto, la cláusula despliega sus efectos sobretal negocio jurídico, en realidad lo que existees una obligación (para el empleador afecta-do) de actuar en cierta forma; en consecuen-cia, parece más acertada su catalogacióncomo obligacional 12.

Ahora bien, si lo que sucede es que, demanera frontal, se fijan unas reglas disci-plinadoras de algún extremo contractual

129

9 El CCP de Hostelería de Vizcaya establece un pla-zo de espera o carencia, que debe de mediar entre unay otra contratación temporal, sancionando su incumpli-miento con el efecto constitutivo de considerar al nuevotrabajador contratado para el mismo puesto como fijode plantilla.

En el mismo sentido CC General para la Industria Tex-til y de la Confección, dispone: «Se considerarán tam-bién en fraude de ley los contratos de duracióndeterminada en cualquiera de sus modalidades, suscritoa continuación de otro ya prorrogado o que haya agota-do su duración máxima, de la misma o distinta modali-dad con la misma causa, para cubrir actividades de lamisma categoría o función equivalente, en una mismaempresa o en cualquier otra perteneciente a un mismogrupo de empresas y cuya actividad esté comprendidaen el ámbito funcional del Convenio».

10 El precepto procede de la Ley 12/2001 (reiteran-do lo dicho por el precedente RDLey 5/2001) y confor-me al mismo «los convenios colectivos podránestablecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en lautilización sucesiva de la contratación temporal».

11 Es particularmente incomprensible que se omitaaquí al convenio de empresa, que en muchos casos seráel que mejor pueda acometer esta tarea. De cualquiermodo, la omisión no debiera conducir al absurdo de te-ner por nulas las previsiones que a través del mismo pu-dieran introducirse.

12 Si se admite ese modo de ver las cosas (el conve-nio obliga a que la empresa actúe de determinada mane-ra, pero no incorpora una previsión directamenteaplicable a los contratos de referencia) hay que convenirque cuando la empresa incumple lo pactado vulnera elconvenio, se arriesga a que los trabajadores desarrollenaccciones de conflicto para presionarla, incluso puedeincurrir en una infracción administrativa pero todo ellocarece de repercusión en la naturaleza y modalidad delcontrato de trabajo (en este sentido Martínez Girón y GilSuárez).



(por ejemplo, su duración máxima) las cosasdeben de discurrir en un sentido opuesto. Por-que estaríamos ante contenido normativo y elmismo habría de incidir directamente sobre laspartes del contrato de trabajo, provocando elnacimiento de derechos y obligaciones paraellas.

En ocasiones se pone el acento directamenteno tanto en la limitación de la contratacióntemporal sino en la asunción de obligacionesen cuanto a los contratos de duración inde-finida.

El modo más directo y sencillo de reflejartal acuerdo nos sitúa ante claúsulas como laque determina que «durante la vigencia del

presente Convenio, las empresas de más de 25

trabajadores se obligan a tener un nivel de

empleo fijo del 75 por 100» 13. Naturalmente,es posible afinar y precisar otras muchascuestiones referidas a la concreción del nú-mero concreto de trabajadores resultante(por el tema de los decimales), a excepciones(posibles trabajadores temporales que nocomputen) o exclusiones (empresas de reduci-das dimensiones, en las que carezca de senti-do aplicar los porcentajes), etc. 14.

Más sofisticados son los convenios en losque no se establece una nuda prohibición desobrepasar determinados umbrales de tem-poralidad en el conjunto de la plantilla, con laconsiguiente presunción (más o menos difícil

de aplicar, según el tenor de la norma) de du-ración indefinida, sino que la vulneración deaquélla comporta la imposibilidad de que laempresa acceda a determinados «beneficios»asimismo articulados en el convenio 15. Enesta misma línea, con mayor complejidad, seprevé también a veces que la superación delumbral de temporalidad señalado impliqueque no entra en juego, para la empresa encuestión (y sus trabajadores), la ampliaciónde la duración máxima del contrato eventualoperada por el propio convenio 16.

En el ejemplo más acabado de ello que he-mos detectado, el convenio ha salido al pasode los problemas que se plantean cuando unacláusula semejante (de claros tintes obliga-cionales) se incumple; las cosas se recondu-cen, y la eventual infracción del umbral detemporalidad acaba teniendo repercusionesdirectamente exigibles, por la vía de fijar unorden de prioridades claro 17.

130

ESTUDIOS

13 En este sentido, el CCN del Ciclo de Comerciodel Papel y Artes Gráficas.

14 El IV Convenio Colectivo de Empresas sostenidastotal o parcialmente con fondos públicos, constituyebuen ejemplo de la posibilidad de proceder en talmodo, pues dispone lo siguiente: «Artículo 17. Limita-

ción a la contratación temporal. El personal con contrato

temporal no superará el 25 por 100 de la plantilla. Si el

porcentaje supone decimales se redondeará por exceso.

No se incluirán en esta limitación el personal con contra-

to de interinidad, ni el personal con contrato por obra o

servicio regulado en el artículo 18. El personal contratado

para actividades educativas extracurriculares no entra en

este cómputo. En los centros de trabajo de ocho o menos

de ocho trabajadores, no será de aplicación este artícu-

lo».

15 Conforme al CC de la Industria del Calzado«Cuando el personal eventual supere el 50 por 100 de laplantilla, las empresas no tendrán derecho a aplicar laflexibilidad de jornada del artículo 22 del Convenio».

16 El CC de Empresas de Trabajo Temporal estable-ce: «Artículo 45. Creación de empleo estable. Las em-presas se comprometen a que el 50 por 100 del personalde estructura tenga relación laboral de carácter indefini-do, no computándose a estos efectos los contratos atiempo parcial de jornada inferior al 50 por 100 de la jor-nada a tiempo completo. Tampoco se computarán aefectos de determinar el censo de la plantilla de la em-presa, para obtener el porcentaje del 50 por 100.

Las empresas, que no den cumplimiento al porcentajede nivel de contratación mencionado, no podrán acoger-se a la ampliación a doce meses de la duración del con-trato eventual prevista en el apartado 2, párrafo segundodel artículo 16 del presente Convenio. En el caso ante-rior, de superarse el período de duración de seis meses eltrabajador contratado tendrá la consideración de trabaja-dor con relación laboral de carácter indefinido».

17 El Convenio Colectivo Interprovincial de las Em-presas de Minoristas de Droguerías, Herboristerías, etc.dispone: «Artículo 10. Empleo. Las partes conscientes de

la necesidad no sólo de mantener sino de incrementar el

trabajo estable, acuerdan establecer para todas las em-

presas afectadas por el presente Convenio y que tengan

una plantilla con diez o más trabajadores la obligatorie-


En el contexto de cláusulas limitativas dela temporalidad se han de resaltar aquéllasque suponen limitación de la contratación através de las ETT 18.

Aunque el tema es sumamente polémico,no vemos obstáculo insalvable en que los em-pleadores afectados por un convenio colectivopacten que no van a recurrir a esa fórmula deallegar mano de obra para su empresa; cosadistinta sería que la prohibición se quisieraimplantar desde un convenio carente de apli-cación en el ámbito concreto. En todo caso, lavulneración de ese veto habría de arrojar lasconsecuencias propias de los incumplimien-tos a cláusulas obligacionales; puesto que nose restringe la contratación temporal, sino elcauce a cuyo través se instrumenta, la inci-

dencia que estas previsiones pueden alcanzarsobre el empleo, en sentido estricto, parecenlimitadas.

4ª) Hay que destacar también las cláu-sulas referidas a la nueva modalidad de con-tratación laboral indefinida denominada«Contrato para el fomento de la contrataciónindefinida», que reguló la Disposición Adicio-nal 1ª de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre yluego ha contemplado la Ley 12/2001. Sonmuy numerosas las cláusulas convenionalesque la desarrollan, simplemente para remi-tirse a dicha norma, para incluir expresa-mente en la misma los contratos para laformación y en prácticas o para perfilar en al-gún extremo su régimen jurídico 19.

131

dad de tener un 75 por 100 de trabajadores con contrato

indefinido.

A efectos del seguimiento y control del compromiso

adquirido las empresas facilitarán a la representación le-

gal de los trabajadores trimestral relación de altas y bajas

así como la copia de los contratos suscritos durante ese

período.

El criterio de transformación de contratos temporales a

indefinidos será el siguiente: Mayor antigüedad total en la

empresa. Contrato de mayor duración» 18 El Convenio de Minoristas de Droguerias, Herbo-

risterías, etc., dispone la imposibilidad de contratación através de tales empresas para puestos ocupados ante-riormente por la empresa usuaria, o cuando esta últimano alcance el porcentaje de fijeza establecido en el pro-pio convenio. «Artículo 12. Empresas de trabajo tempo-

ral. No podrá hacerse uso de empresas de trabajo

temporal para la cobertura de un puesto de trabajo que

haya estado ocupado anteriormente por un contrato en

la empresa usuaria mediante la modalidad contractual de

eventual por circunstancias de la producción cuando ya

se hubiera agotado el plazo máximo de los nueve meses

en un período de dieciséis, así mismo tampoco se podrá

hacer uso de empresas de trabajo temporal, en el mismo

supuesto anterior, cuando este puesto de trabajo hubiera

sido ocupado, cualquiera que sea su modalidad contrac-

tual, por un período de nueve meses por una o varias

ETTs de forma continua o discontinua. En el supuesto que

las empresas usuarias no alcancen el porcentaje de empleo

fijo establecido en este Convenio, mientras persista esta si-

tuación, no podrán hacer uso de empresas de trabajo tem-

poral. En el supuesto que las empresas incumplieran este

precepto los trabajadores puestos a disposición tendrán el

derecho a ser fijos en plantilla de la empresa usuaria».

19 Así el CC Textil y de la Confección, dispone que«Por otra parte se establece que al objeto de facilitar el fo-

mento de la contratación indefinida, se podrá utilizar la

modalidad contractual de «Fomento de la contratación

indefinida» en los supuestos previstos en la disposición

adicional primera de la Ley 63/1997, de Medidas Urgen-

tes para la Mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento

de Contratación Indefinida». El CCN de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Ma-

nipulado de Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares,cláusula transitoria segunda, dispone que «Los contratos

temporales o de duración determinada, incluidos los con-

tratos formativos, suscritos hasta el día 17 de mayo de

1997, podrán convertirse en contratos para fomento de la

contratación indefinida en las condiciones reguladas en la

disposición adicional primera de la Ley 63/1997, de 26

de diciembre, incluso si dicha conversión se celebrase

con posterioridad al 17 de mayo de 1998. Asimismo, en

desarrollo de la disposición adicional primera de la Ley ci-

tada en el párrafo anterior, los contratos temporales o de

duración determinada, incluidos los contratos formativos,

suscritos con posterioridad al 17 de mayo de 1998, po-

drán convertirse en contratos para fomento de la contra-

tación indefinida en las condiciones reguladas en dicha

disposición, cualquiera que sea la fecha de conversión en

indefinidos de dichos contratos». El CC Estatal para el sector del vidrio y la cerámica se

remite (art. 50 -Transformación de contratos temporales

en contratos por tiempo indefinido-) al régimen legal, dis-poniendo que «En aplicación de la disposición adicional

primera de la Ley 63/1997, las partes acuerdan que todos

los contratos de duración determinada o temporales, inclui-

dos los contratos formativos, celebrados durante la vigencia

de este Convenio, podrán transformarse en contratos por

tiempo indefinido en cualquier momento, tanto si se trata



5ª) Por último aparecen cláusulas de in-dole diversa.

Una mejora en la duración del empleo sepersigue en los múltiples casos, aquí no anali-zados, en que se perfila (de manera más exactaque la legal) el supuesto de hecho que legitimael acudimiento a cualquiera de las modalida-des temporales de contratación 20.

Modo singular de evitar la precarización delas plantillas, con la consiguiente amenaza deque el nivel de empleo descienda en cuanto fi-nalice una contratación temporal que no sea re-novada, prorrogada o transformada, es la deobligar a que los trabajadores despedidos nosean sustituidos por otros temporales 21.

De algún modo, cuando se fijan indemni-zaciones por término de un contrato tempo-ral, se introduce un estímulo (generalmentede escasísima virtualidad) a la conversión enindefinido del correspondiente empleo. Eneste sentido, la nueva redacción dada al art.49.1.c ET por la Ley 12/2001 23, incorpora unaindemnización económica a la finalización delcontrato por expiración del tiempo convenido(excepto en el contrato de interinidad, contra-to de inserción y contratos formativos) cuyacuantía se determinará en la negociación co-lectiva o en la normativa específica que lessea de aplicación y, en todo caso, será al me-nos de la parte proporcional de la cantidadque resultaría de abonar ocho días de salariopor año de servicio 24.

Por descontado, aunque en número casiinsignificante, es posible detectar otro tipode pactos en los cuales aparecen exhortacio-nes (no siempre claramente operativas) a fa-vor de la contratación indefinida 25 o de la

132

ESTUDIOS

de contratos celebrados hasta el 17 de mayo de 1998,

como si se han suscrito con posterioridad, con sujeción a

los requisitos y régimen jurídico establecidos en la legisla-

ción vigente».

El IV Convenio Colectivo de Empresas sostenidas totalo parcialmente con fondos públicos (art. 21) preceptúaque «Todos los trabajadores pasarán automáticamente ala condición de fijos si transcurrido el plazo determinado

en el contrato continúan desarrollando sus actividades

sin que haya existido nuevo contrato o prórroga del ante-rior. Las empresas podrán celebrar contratos de fomento

a la contratación indefinida en los supuestos y con los

requisitos que prevé la disposición adicional primera dela Ley 63/1997 («Boletín Oficial del Estado» 30 de di-

ciembre de 1997). A los efectos de lo dispuesto en el nú-

mero 2, letra b) de dicha disposición adicional primerade la Ley 63/1997 podrán transformarse en cualquier

momento en contratos para el fomento a la contratación

indefinida, cualesquiera contratos de duración determi-nada o temporal, incluidos los contratos formativos».

20 Como ejemplo que ilustre esta idea puede verse,el V Convenio Colectivo de Empresas de entrega domi-ciliaria: «Contratos por obra o servicio determinado. Lopodrán ser para realizar un determinado nivel de activi-dad, dadas las características del trabajo que se desarro-lla en el que es inviable separar el encargo puntual de undeterminado cliente o aumento de producción de las la-bores que cotidianamente se realizan, pudiendo, en efi-cacia productiva y para que dichos contratos seanviables, poder efectuar ambos trabajos sin que ello su-ponga alteración de las normativas de dichos contratos».

21 CC Estatal de Estaciones de Servicios: «Las em-presas se comprometen a no hacer uso de la contrata-

ción temporal de forma permanente para cubrir las va-cantes que se produzcan por despido, excepto en casode contratos en prácticas y formación».

22 CC de Empresas de Minoristas de Droguerías,Herboristerías, Ortopedias y Perfumerías dispone: «En

los casos de que las empresas no renueven los contratos

inferiores a 6 meses abonarán a modo de indemnización

un día de salario por cada mes trabajado, los contratos su-

periores no tendrán indemnización». 23 Hay que recordar que esta indemnización no será

de aplicación a las extinciones de contratos de trabajocelebrados con anterioridad a la entrada en vigor delRDL 5/2001 (4 marzo 2001), cualquiera que sea su fechade extinción (cfr. disposición transitoria segunda de laLey 12/2001)

24 La redacción del precepto en el RDLey 5/2001confería dispositivo a esa indemnización, de manera que elconvenio no parecía estar obligado a respetar la exiguacuantía del ET. La Ley 12/2001, sin embargo, y aunque sinla claridad que sería deseable, sí parece fijar los ocho díascomo mínimo garantizado; de este modo, cláusulas como laantes transcrita (CC Minoristas de Droguerías, etc.) seríanparcialmente ilegales (al excluir del beneficio a contratacio-nes que se prolongaron más allá de los seis meses).

25 El CC de transportes de mercancías por carreterade Segovia, establece que «a partir de la firma del presen-te convenio colectivo, toda contratación que se realice


conversión de ciertos contratos temporales enotros que abandonen tal condición 26.

4.2. Cláusulas referidas a jubilación

incentivada

Hay que insistir en la frecuente inclusiónde cláusulas convencionales que abordan as-pectos relacionados con la jubilación y crea-ción de empleo conexa 27. Dejando para másadelante la jubilación forzosa, en cuanto im-puesta prescindiendo de la voluntad del tra-bajador, pueden ahora traerse a colaciónaquellos casos en que se transita por la víadel estímulo y se mantiene la voluntariedadpara el trabajador afectado por la extinciónde su contrato.

En este sentido, lo paradigmático es pre-ver la jubilación «con el 100 por 100 de los de-rechos pasivos a los sesenta y cuatro años delos trabajadores que así lo soliciten, compro-metiéndose las empresas a la contratación si-multánea» de otros tantos trabajadores 28.

En realidad, muchas veces lo que está ha-ciendo el convenio es convertir en más fácil laconsecución del triple consentimiento (deltrabajador que se jubila, del nuevo contrata-do, del empleador) que las normas generalessobre jubilación anticipada como medida defomento del empleo requieren para su aplica-ción; lógicamente, lo que el convenio colectivorepresenta es la existencia de un compromiso

133

en el sector de mercancías en la provincia de Segovia sehará en la modalidad de contratos indefinidos…y solopor excepción se admite que puedan formalizarse con-tratos de duración determinada en los casos contempla-dos en el art. 15/c ET».

26 El CC de Transportes de Cantabria compele di-rectamente a convertir durante los dos primeros años devigencia del convenio a cuarenta trabajadores con con-tratos temporales en contratos indefinidos, en cuales-quiera de las modalidades existentes.

CCI Minoristas de Droguerías, Herboristerías, Ortope-dias y Perfumerías dispone que: «Los trabajadores que a

partir de la firma del Convenio Colectivo sean empleados

por la misma empresa en una o varias modalidades de

contratación actualmente en vigor durante un tiempo

superior a dos años, dentro de un período de cuatro

años, pasarán a ser trabajadores fijos de plantilla. Que-

dan exceptuados de tales medidas los contratos de inte-

rinidad.»CCN del Ciclo de Comercio del Papel y Artes Gráficas

dispone que «A partir de la publicación del presente

Convenio y para los trabajadores que en lo sucesivo ha-

yan de ser contratados temporalmente por las empresas,

comprendidas en el ámbito del mismo, se fija en tres

años el período máximo para alcanzar la condición de fi-

jos en la empresa, sea cual sea la modalidad del contra-

to». CC Empresas de entrega domiciliaria desarrolla asi-

mismo un sistema de conversión de los contratos en in-definidos igualmente exhaustivo: «Empresas de trabajo

temporal. Los contratos de trabajadores contratados a

través de las empresas de trabajo temporal tendrán una

duración máxima de tres meses. En caso de superar este

período, pasarán a ser fijos en plantilla.

Conversión de contratos temporales en indefinidos: a)En ámbitos de empresa, con representación de los traba-jadores, se establecerán compromisos entre las partespara la conversión de los contratos temporales en indefi-nidos, como medida que contribuya a facilitar el fomen-to del empleo y la estabilidad laboral. b) En aquellas

empresas que no tengan representantes de los trabajado-

res, será la Comisión paritaria del presente Convenio

quien establezca los compromisos necesarios para la

conversión de contratos temporales en indefinidos. En

todo caso se acuerda seguir el siguiente orden de conver-

sión de contratos: 1. Contratos de fomento de empleo. 2.

Contratos para la formación. 3. Contratos de lanzamiento

de nueva actividad. 4. Contratos en prácticas. 5. Contra-

tos por obra o servicio determinado. 6. Contratos por cir-

cunstancias de la producción».

27 Se trata de otro grupo de cláusulas también utili-zadas de forma frecuente y creciente. Respecto de la ju-bilación acompañada de contrato de relevo, en el año197 fue utilizada en 421 convenios, afectando a un totalde 1.512.765 trabajadores; en 1998, 497 convenios,afectando a un total de 1.838.492; en 1999, 538 conve-nios, incidiendo en un total de 2.043.322 trabajadores yen el 2000, fueron incluidas en un total de 551 conve-nios, afectando a un total de 2.035.240.

28 La redacción se toma del CC de Estaciones deServicio, que manifiesta actuar «en atención a los posi-

bles efectos que de cara a paliar el paro pudiera tener» ycircunscribe la posible contratación de trabajadores alcolectivo de «jóvenes o perceptores del seguro de de-sempleo en número igual al de las jubilaciones anticipa-das que se pacten, con los contratos que contempla elReal Decreto 1194/1985, de 17 de julio, mínimo unaño».



empresarial: si uno de sus trabajadores deseala jubilación anticipada, el empleador ha deactuar en concordancia con ello 29. De ahí quecause sorpresa mayúscula la previsión con-vencional conforme a la cual la empresa sereserva la facultad de aceptar o rechazar lasolicitud de jubilación anticipada, pues en lapráctica ello equivale (en términos jurídicos) ala inocuidad de la cláusula sobre jubilación 30.En ocasiones la empresa se reserva la posibili-dad de rechazar esa jubilación, si es que va a in-cidir negativamente en su funcionamiento, lo

que también deja una sombra de duda acercade la vitualidad de la regla convencional 31.Más sentido tiene la previsión, excepcionalen la práctica, tendente a resolver el puntomuerto a que puede llegarse cuando el traba-jador desea acogerse a la jubilación incenti-vada por el convenio y la empresa no prestasu consentimiento 32, a cuyo efecto es lógico

134

ESTUDIOS

29 En este mismo sentido CC de Mataderos de Avesy de Conejos dispone que: «De conformidad con lo queestablece el Real Decreto 14/1981, y para el caso deque trabajadores con sesenta y cuatro años cumplidos,pertenecientes a las categorías laborales del grupo de su-balternos, obreros de matadero, de oficios varios, trans-porte y reparto, opten por acogerse a la jubilación con el100 por 100 de los derechos, las empresas incluidas eneste Convenio, se obligan a sustituir a cada trabajadorque opte por la jubilación por otro trabajador que sea ti-tular del derecho a cualquiera de las prestaciones eco-nómicas por desempleo o joven demandante de primerempleo, mediante un contrato de la misma naturalezaque el extinguido.

En términos similares, el IV CC de Empresas sosteni-das total o parcialmente con fondos públicos.

30 Así, el CC para Mataderos de Aves y de Conejos,citado en nota anterior, dispone que «La empresa, en elplazo de quince días, aceptará o no la propuesta de ju-bilación anticipada. Caso de ser aceptada llevará apare-jada la contratación de otro trabajador que sea titular delderecho a cualquiera de las prestaciones por desempleoo joven demandante de primer empleo, mediante con-trato de la misma naturaleza del extinguido, es decir,fijo, de campaña, de duración determinada».

El VI Convenio Colectivo de Centros de EnseñanzaPrivada de Régimen General o Enseñanza Reglada sinNingún Nivel Concertado o Subvencionado, señala que:«Se establece el sistema de jubilación especial a los se-senta y cuatro años en aquellos casos en que el puestode trabajo ocupado por el trabajador que se jubile noesté catalogado por el centro a extinguir o amortizar.Esta jubilación especial se tramitará conforme a lo dis-puesto en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, odisposición legal que lo regule o desarrolle en el futuro.La jubilación podrá tener efecto al final del curso escolar,si hubiera acuerdo entre el empresario y el trabajador.También por acuerdo entre ellos, se podrán tramitar lossistemas de jubilación anticipada previstos en la legisla-ción vigente»

31 El CC para el sector del vidrio y cerámica regula lamateria señalando que: «De acuerdo con la legislaciónvigente, las empresas se obligan a sustituir a los trabaja-dores que cumplan sesenta y cuatro años y deseen pasar,por su propia voluntad, a la situación de jubilación anti-cipada, por otro trabajador y por la diferencia del tiempoque le reste al trabajador que se jubila para alcanzar laedad de sesenta y cinco años. La obligación anterior nose extiende a aquellos trabajadores que ocupen puestosde trabajo considerados claves o de difícil sustitución».

32 El CC de la Industria del Calzado dispone que«De conformidad con el Real Decreto 1194/1985, de 17de julio y para el caso de que los trabajadores con sesen-ta y cuatro años cumplidos deseen acogerse a la jubila-ción con el 100 por 100 de los derechos las empresasafectadas por este Convenio, se obligan a sustituir a cadatrabajador jubilado al amparo del Real Decreto-Leymencionado, por otro trabajador perceptor de presta-ción por desempleo o joven demandante de primer em-pleo mediante un contrato de la misma naturaleza que elextinguido.

Será necesario previamente al nacimiento de dichaobligación el acuerdo entre empresa y trabajador parapoder acogerse a lo antes estipulado. Este acuerdo, deexistir y nacer por tanto tal obligación de sustitución, ha-brá de realizarse por escrito. Para el supuesto que nohaya acuerdo entre las partes, el trabajador afectado po-drá solicitar la mediación de la Comisión Paritaria esta-blecida en el artículo 6 del Convenio, que convocará alas partes y analizando las circunstancias del caso levan-tará acta de sus actuaciones».

Por su parte el CC Nacional de Artes Gráficas, Mani-pulados de Papel, Manipulado de Cartón, Editoriales eIndustrias Auxiliares, dispone que: «Los trabajadores po-

drán solicitar la jubilación anticipada, a los sesenta y cua-

tro años, con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto

1194/1985, de 17 de julio. Aquellas empresas a las que la

sustitución por jubilación anticipada, en los términos del

párrafo anterior, ocasionara perjuicio en su funcionamien-

to, deberán presentar solicitud de desvinculación de di-

cha jubilación ante la Comisión Mixta de Interpretación

del Convenio, la cual resolverá sobre la cuestión plantea-

da. Si la Comisión Mixta no resolviese en el plazo de dos

meses, se entenderá que no es procedente la desvincula-

ción solicitada».


que desempeñen su papel los entes específi-camente dedicados a la aplicación o interpre-tación del propio convenio.

Cuando se contempla el contrato de relevo,que comporta necesariamente la jubilación deun trabajador perteneciente a la empresa, lousual es reproducir las normas que lo regulan,de manera que en realidad el convenio colectivoparece incorporar una cláusula que fomenta,más o menos directamente, el empleo, peroen realidad la única aportación al tema ema-na de la norma pública 33. En suma, la mayo-ría de los convenios o no se refiera al tema olo hace para remitir a su regulación general.

Más discutible es que sea una verdaderacláusula de empleo la que se limita a preverestímulos a la jubilación voluntaria, pero locierto es que así se considera tanto por lospropios instrumentos colectivos cuanto porlos estudios existentes y que son de las másabundantes, frecuentemente acompañadasde la jubilación forzosa al cumplir los 65 añosde edad 34.

El incentivo consiste en el abono de unacuantía dineraria, a tanto alzado, por partede la empresa a su trabajador y dependiendodel tiempo (mayor o menor) que adelante sujubilación 35.

4.3. Cláusulas sobre formación

Los interlocutores sociales han sido cons-cientes de la importante incidencia que sobreel buen funcionamiento de las relaciones labo-rales posee la capacitación profesional de quie-nes desarrollan una profesión o aspiran ahacerlo. En este sentido, baste recordar la apro-bación, en su día, del primer Acuerdo Nacional so-bre Formación Profesional Continua (1993) 36,

135

33 Por ejemplo, el IV CC de Empresas sostenidas to-tal o parcialmente con fondos públicos prevé el contratode relevo con el siguiente tenor: «Las empresas podrán

celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial con sus

propios trabajadores que reúnan las condiciones genera-

les exigidas para tener derecho a la pensión contributiva

de jubilación, excepto la edad, que habrá de ser como

mínimo de sesenta años» y luego reproduce las reglasque lo regulan.

34 En la negociación de 1997 fue utilizada por1.869 convenios, afectando a un total de 2.817.602trabajadores; en la del año 1998 fueron incluidas por2.018 convenios, afectando a un total de 3.435.278 traba-jadores; en 1999 incidieron en 1993 convenios, afectan-do a 3.590.853 trabajadores; en 2000 se recogieron porun total de 1789 convenios, afectando a un total de3.374.152 trabajadores.

35 El CC Nacional del Ciclo de Comercio del Papel yArtes, dispone que «de mutuo acuerdo entre la Dirección

de la empresa y el trabajador, podrá pactarse la jubilación

anticipada, primándose ésta según la siguiente escala: A

los sesenta años: 1.500.000 pesetas. A los sesenta y un

años: 1.125.000 pesetas. A los sesenta y dos años:

850.000 pesetas. A los sesenta y tres años: 580.000 pese-

tas. A los sesenta y cuatro años: 330.000 pesetas. Se res-

petarán las condiciones más beneficiosas que tengan

establecidas las empresas».En términos parecidos, el V CC de empresas de entre-

ga domiciliaria o el CC Estatal de Estaciones de servicio,donde se matiza que «Las empresas se obligan a aplicaresta jubilación voluntaria incentivada. No obstante, enlos centros de trabajo de menos de 13 trabajadores, po-drá jubilarse en estas condiciones sólo un trabajador alaño, salvo pacto entre empresa y trabajador. Para tener

acceso a esta jubilación voluntaria incentivada anticipa-

da, el trabajador ha de contar al menos con una antigüe-

dad en la empresa de diez años y deberá, en un plazo

máximo de un mes, a contar desde el día siguiente al pe-

ríodo elegido, comunicárselo a la Dirección de la empre-

sa. Las empresas no contraen compromiso alguno de

contratación para estos supuestos».Por último, cabe citar el CC para el sector del vidrio y

cerámica que establece en su artículo 62 premios por ju-bilación voluntaria, con la peculiaridad de concretar ex-presamente que el trabajador que se jubile con sesenta ycuatro años recibirá el premio de cero pesetas.

36 Por Resolución de 25 de febrero de 1993, de laDirección General de Trabajo, se acordó la inscripción ypublicación del Acuerdo Nacional sobre Formación Pro-fesional continua (BOE 59/1993 de 10-03-1993, pág.7555) que recoje el texto del Acuerdo Nacional sobreFormación Profesional Continua, que fue suscrito con fe-cha 16 de diciembre de 1992, de una parte por la Con-federación Española de Organizaciones Empresariales(CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña yMediana Empresa (CEPYME), y de otra, por la Unión Ge-neral de Trabajadores (UGT) y la Confederación Sindicalde Comisiones Obreras (CC.OO.)

El propio acuerdo destaca que, por su parte, el art. 22del Estatuto de los Trabajadores prevé la posibilidad delejercicio de este derecho en los términos concretos enque se pacte en los Convenios Colectivos.



cuatro años después renovado 37, de maneraque nada de extraño tiene el que la negociacióncolectiva examinada haya incidido frecuente-mente sobre estas cuestiones 38.

Muy discutible, desde luego, es en qué me-dida la mayoría de cláusulas (previendo laasistencia a cursos o exámenes) constituyenmateria directamente puesta al servicio delos objetivos de empleo. Algún convenio pare-ce haber querido subsumir expresamente susprevisiones en tal bloque temático, manifes-tando que «la formación profesional repre-senta uno de los ejes estratégicos paraasegurar el futuro de las Industrias [...] espa-ñolas así como la mejora de las posibilidadesde empleo y de promoción profesional, econó-mica y social, de las personas que trabajan enlas mismas», o que le lleva a «estimular la rea-lización de acciones conjuntas de fomento ydesarrollo de la formación» 39.

Aunque no faltan los casos en que se prevéla existencia de un plan formativo en cada em-presa y la existencia de acciones derivadas, enparte a propuesta de los trabajadores 40, lo nor-

mal es que en estas cláusulas haya una meraremisión a los acuerdos nacionales de forma-ción 41.

Puesto que las ETT vienen legalmenteobligadas a ello, es lógico que sus convenioscolectivos reproduzcan o maticen el alcancedel compromiso patronal de destinar cantida-des concretas a la formación de sus trabaja-dores 42.

En otros casos se especifica la retribuciónde las licencias por estudios de formación, seapara reproducir la cláusula general contenidaen la Ley 43, sea para especificar los concretosgastos que la empresa asume respecto de los cur-sos formativos por ella misma organizados 44,

136

ESTUDIOS

37 Por Resolución de 14 de enero de 1997, dictadapor la Dirección General de Trabajo, se dispuso el regis-tro y publicación, en el BOE núm. 28, 1 de febrero de1997, del II Acuerdo Nacional de Formación Continua,(CEOE) y la Confederación Española de OrganizacionesEmpresariales de Pequeña y Mediana Empresa (CEPY-ME) y por las Centrales Sindicales UGT, CC OO y laConfederación Intersindical Gallega (CIG).

38 En la negociación del año 1997 se incluyeroncláusulas de formación en 1.595 convenios, afectando aun total de 4.299.064 trabajadores. En la negociación delaño 1998 hubo cláusulas relativas a la formación en 1.902convenios, afectando a un total de 4.798.231. trabajado-res. En la negociación de 1999 fueron 1.936 convenios,afectando 4.897.401, y en la de 2000 fueron 1.774 con-venios, afectando a 4.721.906 trabajadores.

39 Se trata del CC para la Industria Textil y de laConfección, cuyo art. 103 prevé la posibilidad de cons-tituir una Comisión Paritaria de Formación en las empre-sas que cuenten con 100 o más trabajadores.

40 El art. 104 del CC citado en la nota precedente se-ñala que «en cualquier caso las empresas estudiarán cual-quier propuesta que, presentada por la representaciónlegal de los trabajadores, tenga por objeto la elaboración

de un plan de empresa o la adhesión a un plan agrupadopromovido en el marco del Acuerdo Nacional de Forma-ción Continua».

41 Así el CC Nacional para el sector del vidrio y la ce-rámica se adhiere al II Acuerdo Nacional de FormaciónContinua y constituye, en los términos del mismo, la Co-misión Paritaria Sectorial de Formación Continua.

Igualmente el CC Nacional de Artes Gráficas, Manipu-lados de Papel, Manipulado de Cartón, Editoriales e In-dustrias Auxiliares establece una remisión general alAcuerdo Nacional.

Análogamente el V Convenio Colectivo de Empresasde entrega domiciliaria se remite con carácter general alAcuerdo Nacional para la Formación Continua suscrito el16 de diciembre de 1992.

42 Así el III Convenio Colectivo Estatal de Empresasde Trabajo Temporal establece que «las empresas de traba-jo temporal destinarán con periodicidad anual el 1 por 100de la masa salarial a la cobertura de las necesidades de for-mación de los trabajadores contratados para ser cedidos aempresas usuarias [...]. La cantidad destinada a formacióna la que hace referencia el punto anterior, será incrementa-da en un 0,25 por 100 de la masa salarial, prestando condicho incremento especial atención a la formación en ma-teria de prevención de riesgos y salud laboral».

43 Por ejemplo, el CC del Ciclo de Comercio del Pa-pel y Artes incluye entre los supuestos de licencias retri-buidas: «Cuando el trabajador curse con regularidad

estudios para la obtención de un título académico o pro-

fesional, disfrutará del tiempo indispensable para asistir a

los exámenes correspondientes».44 Así, el IV Convenio Colectivo de Empresas soste-

nidas total o parcialmente con fondos públicos: «Cuandola empresa organice cursos de perfeccionamiento y eltrabajador los realice voluntariamente, los gastos de ma-


sea para recordar el carácter retribuido de ta-les actividades 45, o la preferencia en la elec-ción de turno 46.

4.4. Reducción de jornada y límites

al pluriempleo

La idea de que la reducción de jornada im-plica un aumento (al menos térico) del em-pleo (pues las empresas afectadas podíanacudir a nuevas contrataciones) permite en-troncar con la materia considerada aquellascláusulas en las que se lleva a cabo una re-ducción progresiva de la jornada anual detrabajo 47.

Por otro lado, conocida la viabilidad legaldel pluriempleo no competitivo con la propiaempresa, una forma (si no de creación, sí) dereparto del empleo es la de evitar que los tra-bajadores contratados posean varias ocupa-ciones 48. La previsión, en cuanto dispone del

derecho individual al trabajo, puede suscitardudas acerca de su validez pero son similares(aunque de menor entidad) que las provoca-das por la jubilación forzosa, de manera queserán despejadas más adelante.

En este sentido, es lógico que se diferencieentre contrataciones a tiempo completo y enrégimen de jornada parcial, admitiéndose unnuevo contrato si no llega a superarse el um-bral de la jornada máxima 49. Cuestión nadasencilla de resolver es la de determinar cuálserá la consecuencia jurídica si se incumpleesta previsión, además de la derivada de talinfracción normativa; es decir, no parece queal plano contractual pueda llegarse para pos-tular la nulidad (parcial o total) del excesocontratado.

5. EL CASO ESPECIAL DE LA JUBILACIÓN FORZOSA

Dicho queda que en los últimos veinteaños la figura más frecuentemente acogidapor los convenios colectivos, desde la ópticade las instituciones relacionadas con el em-pleo, no es otra que la de la jubilación (parcialo total, incentivada o impuesta). Ese datobastaría para dedicar una especial atenciónacerca de sus contornos jurídicos, pues seplantean enjundiosos problemas sobre su va-lidez; sin embargo, la cuestión se torna mu-cho más interesante al haberse producido la

137

trícula, desplazamientos y residencia correrán a cargo deaquélla».

45 El CC de la Industria del Calzado al disponer que«La asistencia a cursos de formación, cuando se trate decursos exigidos por la empresa, el tiempo que se dedi-que a ellos deberá correr a cargo de las empresas y reali-zarse preferentemente dentro de la jornada laboral. Enlos demás casos, y si es el trabajador quien por su propiointerés quiere formarse, el curso deberá hacerse a susexpensas y fuera de las horas de trabajo».

46 Por todos, el CC del Ciclo de Comercio del Papely Artes Gráficas: «En la empresa en donde haya varios

turnos de trabajo, el trabajador que esté estudiando, ten-

drá derecho a elegir, de mutuo acuerdo con la empresa,

el que mejor se adapte a su horario escolar».47 El III Convenio Colectivo Estatal de Empresas de

Trabajo Temporal establece que «La duración de la jor-nada de trabajo del personal de estructura será la si-guiente: Para el año 2000, la jornada de trabajo, encómputo anual, será de 1.785 horas. Para el año 2001,la jornada de trabajo, en cómputo anual, será de 1.777horas. Para el año 2002, la jornada de trabajo, en cóm-puto anual, será de 1.770 horas».

48 El CC del Grupo de Marroquinería, Cueros Repu-jados y Similares, de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rio-ja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid yPalencia: «Artículo 41. Pluriempleo. Ante el grave proble-ma que supone el nivel de desempleo en el sector, am-

bas partes acuerdan procurar evitar que los puestos detrabajo de las empresas incluidas en el ámbito de aplica-ción del presente Convenio Colectivo sean ocupados portrabajadores que ya estén ocupando simultáneamenteotros puestos de trabajo en otras empresas».

49 CC Estatal de Estaciones de Servicio: «Los firman-tes del presente Convenio estiman conveniente erradicarel pluriempleo como regla general. En este sentido, lasempresas no llevarán a efecto contrataciones de trabajoa personas pluriempleadas que estén contratadas a jor-nada completa en otra empresa. Sí podrán hacerlo, sinembargo, cuando dicha contratación se efectúe en jorna-da de trabajo a tiempo parcial, siempre que en conjuntono supere la jornada ordinaria de trabajo».



derogación de la Disposición Adicional Déci-ma del ET de 1995 50.

El precepto derogado tenía su origen en laprimigenia Disposición Adicional Quinta delET/1980, respecto de cuyo ajuste con la Cons-titución se ocupó la STC 22/1981, de 2 julio,en la que se declaró inconstitucional la regla,«interpretada como norma que establece laincapacitación para trabajar a los sesenta ynueve años y de forma indirecta e incondicio-nal la extinción de la relación laboral a esaedad». Asimismo, se explicaba que la normaposeía su anclaje y fundamentación constitu-cional en el contexto de una política de em-pleo.

Con bastante acierto, el legislador refun-didor de 1995 quiso acomodar el tenor del

texto primitivo a esa doctrina constitucional,haciendo desaparecer de la Disposición todaidea de que en nuestro Derecho existía unaedad máxima para desempeñar actividadeslaborales y/o una incapacidad para seguirtrabajando a partir de los 69 años. El resulta-do es el que ha venido recogiendo la Disposi-ción Adicional Décima del ET/1995 hasta suderogación 51.

Es lógico que en el ámbito de las relacio-nes laborales surjan dudas acerca de lasconsecuencias derivadas de tal derogación,especialmente teniendo en cuenta que tantoel RDL 5/2001 como la Ley 12/2001, ni susti-tuyen al precepto por otro de contenido diver-so, ni regulan (a lo largo de su articulado)materia alguna conectada con la jubilación,de manera que estamos ante una operaciónalgo enigmática.

Sin ánimo exhaustivo, las principales cues-tiones suscitadas son las siguientes 52:

• Determinar si la jubilación forzosa ha de-saparecido de nuestro panorama jurídico,salvo, lógicamente, que haya una ulteriormodificación.

• Clarificar la incidencia que la derogaciónde la referida Disposición Adicional poseesobre los convenios colectivos, tanto vigen-

138

ESTUDIOS

50 En el Boletín Oficial del Estado del pasado 3 demarzo de 2001 apareció publicado el Real Decreto-Ley5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Refor-ma del Mercado de Trabajo para el incremento del em-pleo y la mejora de su calidad que, conforme a sudisposición final segunda, entró en vigor al día siguientede su publicación. En su disposición derogatoria única seprescribe que, además de cuantas normas de igual o in-ferior rango opuestas a lo previsto en el RDL 5/2001,quedan derogadas «expresamente» las que se mencio-nan en cuatro aperturas sucesivas [de la a) a la d)]. La pri-mera de ellas identifica como norma derogada «La

disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decre-

to-legislativo 1/1995, de 24 de marzo».Tramitado ulteriormente como Proyecto de Ley, la an-

terior norma de urgencia fue derogada y sucedida porobra de la Ley 12/2001, de 9 julio, de Medidas Urgentesde Reforma del Mercado de Trabajo para el incrementodel empleo y la mejora de su calidad que, conforme a sudisposición final segunda, entró en vigor al día siguientede su publicación; estando insertada en el BOE de 10 ju-lio 2001, desde el miércoles 11 despliega sus efectosesta importante norma. En el apartado a) de su Disposi-ción Derogatoria única se menciona expresamente a «La

disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decre-

to-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo».Por lo tanto, desde el 4 de marzo de 2001, con inde-

pendencia de si hablamos del período durante el cualdesplegó sus efectos el RDL 5/2001 o del actual, ya bajoel mandato de la norma parlamentaria, la situación esidéntica en la cuestión que aquí se considera.

51 «Décima.- Límite máximo de edad para trabajar.Dentro de los límites y condiciones fijados en este pre-cepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizada como ins-trumento para realizar una política de empleo.

La capacidad para trabajar, así como la extinción delos contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edadque fije el Gobierno en función de las disponibilidadesde la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin per-juicio de que puedan completarse los períodos de caren-cia para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactarse libremen-te edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto enmateria de Seguridad Social a estos efectos».

52 Seguimos en este punto lo expuesto en A. V. SEM-

PERE NAVARRO y otros, La Reforma Laboral de 2001 (Análi-

sis del Real Decreto-Ley 5/2001, de 5 de marzo), editorialAranzadi, Pamplona 2001.


tes cuanto en trámite de negociación, alaprobarse las dos normas reformadoras.

• Especificar si los futuros convenios colecti-vos podrán incluir, válidamente en suclausulado, previsiones acerca de la jubila-ción forzosa, una vez que se ha suprimidola habilitación contenida al efecto en laLey.

A fin de brindar respuesta directa, perosuficiente y documentada, a las anteriorescuestiones, se ha optado por seguir el siguien-te orden expositivo:

• En primer lugar, se examina el contenidode la Disposición Adicional 10ª ET/1995, su-brayando el heterogéneo contenido de sustres párrafos, lo que permitirá detectar otrostantos mandatos o previsiones: uno generalsobre la jubilación forzosa y dos particula-res sobre su regulación, bien por el Gobier-no, bien por la negociación colectiva.

• Seguidamente, una vez que se conoce lapluralidad de aspectos presentes en lanorma, se reflexiona sobre las consecuen-cias que la derogación posee en cada unode ellos.

• De manera natural, tras esa exposición, sesacan las consecuencias de la derogación yse confrontan con las escasas pistas her-menéuticas que brinda la Exposición deMotivos de la Ley 12/2001.

5.1. El contenido plural de la

disposición derogada

Una vez depurada la originaria previsiónlegal de su confusa referencia a un límitepara la capacidad de trabajar, su contenidoha venido reflejando tres mandatos; en ellosse abordaba, sucesivamente, la limitacióncon que se encuentra toda jubilación forzosa(párr. 1º), el modo en que se podía introducirla misma a través de una decisión guberna-mental (párr. 2º) y el reconocimiento de que

los convenios colectivos también podían lle-varla a cabo (párr. 3º).

En el párrafo primero 53 se quiso conden-sar el mensaje de las sentencias constitucio-nales conforme al cual la fijación de una edadmáxima de permanencia en el trabajo esconstitucional «siempre que con ella se ase-gurase la finalidad perseguida por la políticade empleo; es decir, en relación con una situa-ción de paro, si se garantizase que con dichalimitación se proporciona una oportunidad detrabajo a la población en paro, por lo que nopodría suponer, en ningún caso, una amorti-zación de puesto de trabajo» (STC 22/1981).

En el párrafo segundo 54, cuya operativi-dad viene condicionada por el primero, se au-torizaba al Gobierno para fijar una edadmáxima tanto para acceder al empleo comopara seguir desempeñando el que ya se tuviera,al tiempo que se brindaban hasta tres índices oparámetros a considerar: las disponibilidades(económicas) del sistema de Seguridad Social, lasituación del mercado de trabajo (desempleo,colectivos más afectados, etc.) y la complitudde los períodos de carencia del interesado(que haya alcanzado el período mínimo de co-tización exigido para cobrar su pensión de ju-bilación).

Por fin, el tercero de los tramos de la Dispo-sición era, pese a su brevedad, el que generabamás dudas 55: ¿no juegan para la negociacióncolectiva las limitaciones constitucionales com-pendiadas en el párrafo primero?, ¿qué quie-re decir que puede pactarse «libremente»?,

139

53 «Dentro de los límites y condiciones fijados eneste precepto, la jubilación forzosa podrá ser utilizadacomo instrumento para realizar una política de empleo».

54 «La capacidad para trabajar, así como la extin-ción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximode edad que fije el Gobierno en función de las disponi-bilidades de la Seguridad Social y del mercado de traba-jo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodosde carencia para la jubilación».

55 «En la negociación colectiva podrán pactarse li-bremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dis-puesto en materia de Seguridad Social a estos efectos».



¿de qué modo se interaccionan los convenioscolectivos y las previsiones de Seguridad So-cial?

Para aquilatar las consecuencias de la de-rogación no sólo es imprescindible tener encuenta esta estructura interna de la Disposi-ción Adicional 10ª, sino que también habráque profundizar algo más en el alcance prác-tico de cada una de sus tres previsiones.

5.2. Condicionantes constitucionales

de la jubilación forzosa

En nuestro Derecho, el establecimiento deedades máximas de admisión al trabajo o dejubilaciones forzosas podría ser cuestionadodesde la óptica del principio de trato igual, puesquienes se sintieran perjudicados alegaríanen contra de tales medidas la existencia deuna discriminación por razón de edad 56.Ahora bien, para que pueda hablarse de dis-criminación, en términos jurídicos, no basta conque situaciones iguales reciban un tratamientodistinto, en función de una de las circunstanciasconstitucional o legalmente proscritas como ge-neradoras de diferenciaciones, sino que tal re-sultado ha de carecer de justificación.

a) Desde una primera perspectiva, podríaentenderse que la fijación de una edad a par-tir de la cual ya estaría prohibido el trabajono es sino exigencia lógica de la merma de ca-

pacidades o facultades que el paso del tiempoprovoca en los seres humanos 57.

De este modo, si se estableciese una edadmáxima para poder trabajar y ello se quisieraamparar en la incapacidad subjetiva 58 de losafectados, la norma sería inviable. «La inca-pacitación generalizada para trabajar basadaen una presunción de ineptitud iuris et de

iure 59 carecería de base constitucional, pues

afecta a la raíz misma del derecho al trabajoentendido como libertad de trabajar, anulan-do de hecho su contenido esencial» 60.

b) Desde otra óptica, puede pensarse quelas restricciones a la libre actividad producti-va encontrarían su base en la convicción so-cial de que quienes acceden a la última etapa

140

ESTUDIOS

56 Conviene recordar que conforme al artículo 14de la Constitución, «los españoles son iguales ante la ley,sin que pueda prevalecer discriminación alguna por ra-zón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cual-quier otra condición o circunstancia personal o social».

El artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores reco-noce el derecho de los trabajadores «a no ser discrimina-dos por la edad dentro de los límites marcados por esta

Ley», mientras que el 17 precisa que «se entenderánnulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, lascláusulas de los convenios colectivos, los pactos indi-viduales y las decisiones unilaterales del empresarioque contengan discriminaciones desfavorables por ra-zón de edad».

57 Es admisible que para algunas concretas activida-des se precisen condiciones físicas o intelectuales direc-tamente ligadas al desarrollo biológico, por lo que cabríapresumir que al alcanzar determinada longevidad resultaimposible su desempeño; pero aún así quedaría en pie laposibilidad de que determinadas personas mantuvieraníntegras sus aptitudes incluso superado ese umbral. Poreso no es razonable presumir esa ineptitud con caráctergeneral y a una misma edad para todos los trabajadores,cualquiera que sea el sector económico en el que se ha-llen integrados y el tipo de actividad que dentro de él de-sarrollen.

58 La situación no puede equipararse con la incapa-cidad subjetiva de los menores de dieciséis años (artículo6.1 ET) pues el establecimiento de mínimos se acompa-ña con el deseo social de facilitar una formación básica atoda persona, convirtiendo en obligatoria la escolariza-ción hasta esa misma edad.

59 La presunción es método probatorio que permitetener como cierto determinado acontecimiento, no de-mostrado pero razonablemente deducible de otro que sílo está; conforme al artículo 385 LECiv/2000 (que suce-de al derogado art. 1251 del Código Civil), las presuncio-nes pueden destruirse mediante la prueba en contrario (yse habla -en tales casos- de presunciones iuris tantum)excepto en los casos en que expresamente se prohiba taldesvirtuación (éstas son las presunciones iuris et de iure).

Si una norma impide desarrollar trabajo a los mayoresde determinada edad, en función de su longevidad y node sus condiciones individuales, es claro que se estaríapresumiendo una ineptitud sin posible demostración encontrario.

60 En estos términos se pronunció la sentencia cons-titucional 22/1981, de 27 de julio.


de su ciclo vital han de gozar de mayor reposo

y tranquilidad. Se trataría de una proteccióndispensada «de oficio» y necesariamente, delmismo modo que se prohiben ciertas activida-des a las mujeres embarazadas o se obliga alos conductores de automóviles a utilizar elcinturón de seguridad. De este modo, la socie-dad impone su axiología, inclusive si le desa-grada al individuo teóricamente beneficiado oprotegido con ella.

Sin embargo las modernas concepcionesde protección a la tercera edad (auspiciadaspor la OIT y la UE) persiguen criterios opues-tos; en concreto, lo que se recomienda es queel paso del trabajador a la situación de retirosea voluntario y que se facilite su realizaciónde modo progresivo (mediante jubilacionesparciales); al mismo tiempo se desea quecada individuo pueda valorar sus expectati-vas pensionísticas (muy heterogéneas, segúnla carrera profesional que se haya cursado) yque la edad se tome como referencia, no paraimpedir el desarrollo de actividades, sino parapermitir el ingreso en el «club de los jubila-dos». Una norma que limitase la edad paratrabajar tampoco podría justificarse aten-diendo a supuestos fines tuitivos, con lo queel ataque a los derechos individuales habríade reputarse ilícito 61.

c) También cabe pensar que mediantemedidas de ese tipo se quiera realizar unaredistribución o reparto del trabajo existen-te, sacrificando el derecho al trabajo de cier-tos colectivos (los mayores de determinadaedad) en beneficio del titularizado por otrosmás precisados de verlo satisfecho; es el recu-rrente tema del «mal menor», ahora presentadoa partir de la valoración �quizá discutible,pero mayoritariamente acogida� según lacual resulta prioritaria la colocación de los jó-venes respecto de la de los mayores 62.

La fijación de una edad laboral máxima síes admisible en cuanto se justifique desde laóptica de las finalidades perseguidas por lapolítica de empleo; por ejemplo, si se garanti-za que expulsando del mercado laboral al in-dividuo se proporciona una oportunidad detrabajo a la población en paro, por lo que nun-ca podrá llevar a reducción de puestos de tra-bajo o a prohibiciones de acceder al empleoincondicionadas 63.

Es aquí donde la doctrina constitucionalha encontrado la legitimidad para las medi-das de jubilación forzosa, en su puesta al ser-vicio de objetivos generales de la política deempleo 64. Puede adelantarse que los proble-mas surgen en la práctica porque mientrasque la doctrina constitucional habla de que«con dicha limitación se proporciona una opor-tunidad de trabajo a la población en paro, por loque no podría suponer, en ningún caso, unaamortización de puestos de trabajo», los con-venios colectivos no siempre han respetadoese límite y la jurisprudencia ha sido com-prensiva con ellos.

5.3. Inexistencia de norma general

sobre edad para trabajar o

jubilación forzosa

De lo ya dicho sobre jubilación forzosa sedesprende que la misma es válida si se ajustaa determinadas coordenadas o exigencias de

141

61 En este sentido, fundamento jurídico quinto de lasentencia constitucional 22/1981.

62 Esta política de empleo (expulsar del mercado detrabajo a los más viejos) implica sacrificar su derecho in-dividual al trabajo, pero puede justificarse en la necesi-

dad de atender otros principios o valores (también reco-gidos por el Derecho español) como la solidaridad, laigualdad real y efectiva, la participación de todos en lavida económica o la contribución al bienestar generalmediante la disminución del paro juvenil.

63 Cfr. al respecto el fundamento jurídico noveno dela sentencia constitucional 22/1981, ya citada.

64 Lo que sucede, sin embargo, es que hablar de po-lítica de empleo no supone utilizar un concepto unívocopues tanto puede pensarse en creación de nuevos pues-tos de trabajo cuanto en mantenimiento de los existen-tes, de modo que a veces el objetivo de fomento delempleo (mantenimiento de los contratos que subsistan)no implicará la necesaria contratación de nuevas perso-nas en sustitución de las jubiladas a la fuerza.



constitucionalidad, con independencia de suintroducción tanto a través de norma emana-da de los poderes públicos cuanto de la nego-ciación colectiva. Pero pese a que la doctrinaconstitucional vino a admitir la validez delestablecimiento de una edad laboral máximapara trabajar, a condición de que se llevase acabo en el marco de una política de empleo,facilitando su reparto, las dudas de constitu-cionalidad y los recelos hacia la figura no de-saparecieron en el panorama jurídico.

Quizá por eso, pese a que España ha vivi-do épocas muy recientes en las que el númerode parados alcanzaba cotas de auténtico dra-ma social, el Gobierno jamás activó el meca-nismo de la jubilación forzosa.

5.4. La jubilación forzosa en la

negociación colectiva

La ausencia de desarrollo de la habilitaciónexpuesta por parte del Gobierno contrasta conla utilización de la jubilación forzosa en los pac-tos alcanzados por los agentes sociales, de lamano de algunos convenios colectivos o planesde viabilidad. De entrada, hay que señalarcómo la Disposición Adicional ahora derogada,al igual que su predecesora, legitimaba al con-venio colectivo para introducir la jubilación for-zosa y no meramente para incentivar ladecisión del trabajador 65.

Son varios los interrogantes que la figurasuscitaba, y también conviene repasarlosbrevemente para sentar las bases de nuestraconclusión ulterior; la doctrina del TribunalConstitucional y la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo han de ser, lógicamente, lasguías de tal incursión.

5.4.1. Afectación de derechos individuales

por la negociación colectiva

Puesto que están en juego derechos indivi-duales de los trabajadores afectados por la ju-bilación forzosa, comenzando por el máselemental desde esa perspectiva (el derecho aseguir trabajando), cabe comenzar dudandoacerca de la posibilidad de que un conveniocolectivo establezca límites al respecto.

Los convenios colectivos muestran cláusu-las en las que aparece ese recorte o limitacióndel derecho a trabajar: eliminación de las ho-ras extraordinarias o reducción de su tope,proscripción de determinadas modalidadescontractuales, establecimiento de restriccionesa los contratos eventuales, etc.; por descontado,por vía de acuerdos entre representantes detrabajadores y empleadores se pactan despidoscolectivos o suspensiones contractuales. Ensuma, que el derecho al trabajo (igual queotros muchos) aparece afectado de una u otramanera merced a la actuación de quienesrepresentan a los asalariados y en muchasocasiones ello se realiza sin que se suscitendudas acerca de la validez de lo acordado 66.

5.4.2. Trato desigual entre trabajadores

Ciertamente, de esta forma se introduceuna desigualdad entre los trabajadores quehan alcanzado la edad contemplada como deretiro forzoso (obligados a cesar en su em-pleo) y los demás (que pueden seguir ejer-ciendo su derecho al trabajo), lo que sucede esque no llega a producirse una discriminación,en términos jurídicos, pues, según quedó ex-plicado, la medida puede tener justificaciónobjetiva y razonable 67.

142

ESTUDIOS

65 Como indicó la STC 58/1985, «es indudable queel precepto legal no pretende únicamente atribuir a lanegociación colectiva la facultad de facilitar la jubilaciónvoluntaria a través de una regulación promocional queno era preciso autorizar, pues nunca había sido negada yera frecuentemente ejercitada, sino superar el prece-dente obstáculo legal convirtiendo en disponible por lanegociación colectiva un derecho que con anterioridadno lo era».

66 La existencia de eventuales indemnizaciones ocompensaciones no implica que deje de afectarse o limi-tarse el derecho a trabajar (más horas, más tiempo, conmás posibilidades, etc.), sino que únicamente nos sitúaen el terreno de las compensaciones o equilibrios.

67 En este sentido, sentencia constitucional 96/1985,de 29 de julio.


También ha de rechazarse el posible alegatode discriminación, al quedar sujetos a la jubila-ción forzosa los trabajadores incluidos en el ám-bito de aplicación del convenio colectivo y no losrestantes (es decir, los que trabajan en otrasempresas cuyos convenios omiten este aspecto,o que no están sujetos al ámbito aplicativo deconvenio alguno) «pues las diferencias de con-diciones de trabajo y empleo son connaturales ala negociación colectiva que se adapta en cadacaso a las condiciones e intereses de los diver-sos colectivos sobre los que actúa» 68.

5.4.3. Política de empleo instrumentada

por particulares

Se descarta también que a esa conclusiónpueda oponerse el hecho de que la Política deEmpleo corresponde exclusivamente al Go-bierno y no a los propios interlocutores socia-les, así como la interpretación literal de queal referirse la disposición adicional décimadel ET a la «jubilación» haya de restringirsesu alcance al supuesto en que existe volunta-riedad por parte del trabajador afectado 69;no por forzosas dejan de constituir verdaderajubilación a efectos laborales y de SeguridadSocial.

Lo cierto es que los convenios colectivoshan venido ejercitando su facultad de intro-ducir la negociación colectiva y que el descon-tento de algunos trabajadores afectados porla medida ha llevado ante los Tribunales elsuficiente número de asuntos como para quela propia jurisprudencia del Supremo haya fi-jado todo un ramillete de criterios acerca delos límites y perfiles de la jubilación forzosaintroducida a través de tal cauce. Aunque la

cuestión sólo afecta de manera colateral alobjeto que analizamos, puesto que estos con-dicionantes van a mantener su validez en lamedida en que subsista la institución de lajubilación forzosa, parece conveniente sinte-tizar los principales.

• Sólo de manera excepcional se ha exigidoque el convenio colectivo incorpore meca-nismos de política de empleo para mante-ner el precedente número de trabajadoresocupados 70, pues generalmente se admiteque la jubilación forzosa puede establecersesin acompañarla de la obligación patronal decontratar a un nuevo trabajador a condiciónde que no se amortice el puesto de trabajo,cubierto mediante decisiones empresarialesinternas (ascensos, movilidad funcional ogeográfica, etc.). 71

• Aunque resulte chocante, a la vista de lasexigencias de la doctrina constitucional, seha acabado admitiendo incluso que la jubi-lación forzosa puede ir acompañada de laamortización del puesto de trabajo que ve-nía ocupando el jubilado 72.

• De manera explícita, se ha admitido quepor vía de convenio pueda contemplarse lajubilación forzosa como mecanismo válidopara la reestructuración de plantillas, siasí se contribuye a salvar a las empresas ya mantener el nivel de empleo 73.

• En realidad, lo que sucede es que la juris-prudencia presume que el convenio colectivoya incorpora a lo largo de su clausulado lasfinalidades de política de empleo, aunque

143

68 Fundamento jurídico 3 de la sentencia constitu-cional 95/1985, de 29 de julio.

69 En este sentido se posicionan también las sen-tencias constitucionales 111 a 136/1985, de 11 de oc-tubre, resolviendo supuestos similares al de la ya citada95/1985, sobre jubilaciones forzosas al cumplir los 64años como consecuencia de lo dispuesto en el conveniocolectivo de RENFE.

70 SSTS 10 febrero 1986 (RJ 1986, 728); 26 febrero1990 (RJ 1990, 1233).

71 Entre otras, pueden verse las SSTS 14 julio 1983(RJ 1983, 3786); 27 diciembre 1993 (RJ 1993, 10011); 7noviembre 1994 (RJ 1994, 9065) y Auto 18 noviembre1998 (RJ 1998, 10001).

72 En este sentido, por ejemplo, STS 27 diciembre1993 (RJ 1993, 10011).

73 Al respecto, por ejemplo, SSTS 14 julio 1983 (RJ1983, 3786); 28 febrero y 29 octubre 1990 (RJ 1990,1250 y 7937).



no las haya explicitado y/o no se traduzcanen el mantenimiento del número de pues-tos de trabajo 74.

Es patente, y objeto de numerosas críticas,la desnaturalización que de los fines anuda-dos a la jubilación forzosa ha llevado a cabocierta negociación colectiva, amparada poresa permisividad jurisprudencial. El resul-tado de tal evolución es que al convenio colec-tivo se le permite introducir la jubilaciónforzosa respetando tan solo el derecho delafectado a la percepción de su correspon-diente pensión. Pero el enjuiciamiento acer-ca de si subsiste o no la posibilidad de queexista tal modalidad de jubilación debe desepararse de esa desviación.

5.4.4. Respeto del derecho a obtener

pensión

La doctrina constitucional subrayó que ala negociación colectiva no se le permitía la fi-jación de una edad máxima para trabajar,sino el establecimiento de edades para la jubi-lación «incluyendo obviamente en el concepto lapercepción de pensión por el trabajador, todoello por supuesto sin perjuicio de lo que dispon-ga la Seguridad Social a tales efectos, pues elconvenio no puede modificar ni afectar la nor-mativa propia de ésta, lo que garantiza que elcese forzoso no es posible por esa causa si envirtud de la normativa de Seguridad Socialno procede el pase a la situación de jubilado»(STC 58/1985).

Haciéndose eco de la doctrina constitucio-nal, la jurisprudencia social viene admitien-do la validez de las edades de jubilaciónpactadas en convenio, al concurrir la volun-tad de los interesados a través de sus repre-sentantes, siempre que al trabajador afectadoresulte adecuadamente compensado, lo que su-pone que el mismo debe reunir los requisitosnecesarios para acceder a la pensión de jubi-lación del sistema de Seguridad Social.

Jurisprudencia unificada reciente entiendeque la jubilación forzosa por razón de edad, pac-tada en convenio colectivo, extingue válida-mente el contrato de trabajo, pero siempre queel trabajador afectado reúna los requisitos ne-cesarios para acceder a la pensión de jubilaciónen el sistema de la Seguridad Social; en casode que ello no se acredite, el cese se debe cali-ficar como despido improcedente 75.

5.5. Consecuencias de la derogación

llevada a cabo por la Ley 12/2001

5.5.1. Persistencia de los condicionantes

constitucionales

Si se repasa la sintética exposición querespecto del párrafo primero de la Disposi-ción Adicional 10ª ET/1995 se ha llevado acabo anteriormente, puede comprobarse cómolos posibles avales de constitucionalidad a lanorma (legislativa, reglamentaria o conven-cional) que imponga la jubilación forzosa (oimpida el acceso al trabajo) a determinadaedad, se construyen a partir de lo previsto enla propia Ley Fundamental.

Dicho de otro modo: la existencia de pre-ceptos de rango legal, como la DisposiciónAdicional 5ª ET/1980 o la Disposición Adicio-nal 10ª ET (ahora derogada), no pueden alterarlos requisitos para que la figura sea acorde conla Constitución. En este sentido, es claro que ladoctrina constitucional estableciendo los lími-tes (y las posibilidades) a la jubilación forzosa,mantiene plena virtualidad.

Que se derogue el primer párrafo de la Dis-posición analizada en nada cambia las cosas,pues lo esencial de su mandato persiste, deigual modo que también antes de que se pro-mulgara el Real Decreto Legislativo 1/1995,aprobando el texto refundido de la Ley del Esta-tuto de los Trabajadores, poseía plena validezesa doctrina constitucional pese a no venir re-flejada en dicha norma.

144

ESTUDIOS

74 En tal sentido, por ejemplo, SSTS 2 marzo 1983(RJ 1983, 1102); 2 junio 1986 (RJ 1986, 3431). 75 STS 8 marzo 2000 (RJ 2000, rec. 2436/99).


5.5.2. Desaparición de una facultad

gubernamental

Desde el punto de vista de las facultadesque el poder reglamentario posee, la deroga-ción de la Disp. Adicional 10ª ET/1995 poseeuna clara trascendencia: el Gobierno ha per-dido la posibilidad de utilizar la jubilaciónforzosa (o el establecimiento de una edad má-xima de acceso al trabajo) como mecanismode reparto del empleo.

Hay que recordar que en esas figuras estáen juego el derecho al trabajo de los afectados(art. 35.1 Const.) y su posición jurídica encuanto trabajadores (art. 35.2 Const.), asícomo la sombra de una eventual discrimina-ción si la medida carece de justificación sufi-ciente (art. 14 Const.). Por lo tanto, la necesariaregulación de esos derechos mediante norma derango legal (arts. 53.1 y 35.2 Const.) comportala clara imposibilidad de que el reglamento,una vez desaparecida la expresa habilitaciónde la Ley, pueda regular ese tema.

Como justificación al cambio de rumbo queello supone respecto de la política de empleoadoptada por España, la Exposición de Moti-vos de la Ley 12/2001 indica que «la jubila-ción forzosa de los trabajadores de mayoredad y su retirada del mercado de trabajo»constituyen un «instrumento de una políticade empleo inspìrada en concepciones y apoya-da en realidades demográficas y del mercadode trabajo distintas de las actuales» 76.

Cuestión diversa, pero que escapa al objetodel presente escrito, es la del juego que puededar la vigente Disp. Final 4ª de la LGSS/1995,donde se alude a la rebaja de la edad generalde jubilación como medida de fomento delempleo (siempre que el jubilado sea sustitui-

do por un desempleado), aunque no aclara sise limita a la jubilación forzosa o comprendetambién la voluntaria.

5.5.3. Eliminación de un estímulo (a los

convenios)

La cuestión más espinosa de las suscita-das hasta ahora surge cuando abordamos laincidencia que la desaparición de la AdicionalDécima posee respecto de las jubilaciones for-zosas pactadas en convenio colectivo. ¿A par-tir del 4 de marzo de 2001 (vigencia del RDL5/2001) o del 11 de julio de 2001 (entrada envigor de la Ley 12/2001) ya no pueden incorpo-rar las convenios colectivos esta modalidad ex-tintiva del contrato de trabajo? ¿Han quedadotácitamente derogados los convenios colectivosen los que se contemplaba tal posibilidad?

La tesis que consideramos preferible decuantas se vienen defendiendo tras la reseña-da derogación puede condensarse en las si-guientes afirmaciones:

1ª La previsión derogada no era una normaconstitutiva, sino declarativa de una facultadinherente al convenio colectivo: regular los de-rechos y obligaciones de los trabajadores afec-tados.

2ª Nuestro ordenamiento jurídico no con-tiene norma alguna en la que se prohíba ex-presamente a los convenios colectivos regularla jubilación de los trabajadores.

3ª Que la voluntad del trabajador a lahora de decidir cuándo se jubila sea sustitui-da por una decisión surgida en el seno de lanegociación colectiva tampoco aparece expre-samente excluido de nuestro panorama.

4ª Dentro del respeto a las leyes y, por su-puesto, a las expuestas exigencias constitucio-nales, los convenios colectivos pueden regularcualesquiera materias relacionadas con la pres-tación laboral, y la jubilación es una de ellas.

La desaparecida Adicional Décima nocreaba por sí sola la posibilidad de que la ne-

145

76 En términos parecidos, la Exposición de Motivosdel RDL 5/2001 indicaba que la retirada de los trabajado-res de mayor edad del mercado de trabajo es un «instru-mento en el marco de una política de empleo inspirada enconcepciones y apoyada en realidades demográficas y delmercado de trabajo claramente desactualizadas».



gociación colectiva afrontase la regulacióndel tema, aunque es verdad que permitió alos Tribunales (especialmente al Constitucio-nal) elaborar todo un cuerpo doctrinal sobre losrequisitos de la jubilación forzosa para ajustar-se a la legalidad. En este sentido es muy impor-tante reseñar lo siguiente:

• El convenio colectivo recogido en el actualsistema constitucional de relaciones labora-les (art. 37 Constitución) es muy distinto delque precedentemente venía existiendo.

• La OM de 18 enero de 1967 estableciendola voluntariedad de la jubilación es normade rango inferior a la Ley del Estatuto delos Trabajadores y pudo entenderse tácita-mente modificada por el mismo. Por otrolado, aunque excepcionales, también exis-tían previsiones acerca de la jubilaciónforzosa.

• La originaria Adicional Quinta ET aparecejusto cuando lo hacen los nuevos convenioscolectivos ajustados al texto constitucional yello pudo producir el espejismo de que laafectación del régimen de la jubilación pre-cedente era sólo posible a través del cami-no abierto por la misma y no del propio delos convenios colectivos.

• Puesto que nuestro sistema de negociacióncolectiva no presenta una lista tasada dematerias negociables es claro que la men-ción expresa de una de ellas no posee efec-tos constitutivos, sino declarativos.

• Si la jubilación forzosa fuere contraria a laConstitución, no podría contemplarse enlos convenios colectivos en ningún caso,hubiere mediado o no la intervención le-gislativa.

• El sacrificio del derecho al trabajo que lajubilación forzosa impone exige que hayacontrapartidas a partir de las cuales puedapensarse que se trata de medida justificaday razonable; pero ese equilibrio cabe exigirlotanto si la misma procede de la Ley comodel convenio.

Se trata de tema inédito en los Tribunales(cosa lógica, porque la situación es nueva y noha habido ocasión de trasladarles conflicto al-guno al respecto), pero bueno es advertir quela Ley 12/2001 proporciona una pista inter-pretativa que parece venir a avalar la cons-trucción aquí propugnada. En efecto, cuandola Exposición de Motivos se refiere a la deroga-ción de la Disposición Adicional de referenciadice de ella que «estimulaba la adopción de me-didas dirigidas a lograr la jubilación forzosa».

El legislador no afirma que esté elimi-nando la jubilación forzosa, ni siquiera quela Adicional autorizase, amparase, permitiese,introdujera, facultase, legalizase, regulase ocumpliese una tarea. Le asigna a la referidanorma un papel diverso y más ajustado al juegoreal que para la negociación colectiva desempe-ña: el de estímulo o indicativo; en consecuencia,lo que se deroga es tal invitación, que no la posi-bilidad de afrontar el tema, a cuyo efecto habríaque haber introducido o bien una norma expre-samente prohibitiva, o bien una modificaciónen el artículo 49.1.f) ET para indicar que sólo lajubilación «voluntaria» podía ser causa de ex-tinción del contrato de trabajo 77.

Puesto que la jubilación forzosa es uno delos contenidos posibles de la negociación co-lectiva (art. 85.1 ET) ha de concluirse su legi-timidad a condición de que respete loscontornos que la jurisprudencia y la doctrinaconstitucional han establecido, así como, na-turalmente, el resto de derechos (por ejemplo,el de no discriminación) recogidos en nuestroordenamiento.

5.5.4. Resultado final

El Gobierno ha perdido la habilitación quela Ley le había conferido desde 1980, bien que

146

ESTUDIOS

77 El reseñado precepto sobre causas extintivas delcontrato de trabajo habla de «jubilación del trabajador», sinrealizar modalización o matización alguna; luego, siempreque se acceda a esa condición (lo que entronca con lasnormas de Seguridad Social reguladoras de la pensión)puede entenderse que concurre el supuesto de hecho, alno haberse realizado matización o restricción alguna.


jamás hubiere hecho uso de ella. Eventualesjubilaciones forzosas podrán ser decididas enel futuro por norma con rango de Ley, la cual,en todo caso, habrá de tomar en considera-ción los condicionantes constitucionales res-pecto de la necesidad de conectar el sacrificiode derechos individuales con la obtención debeneficios colectivos, sobre todo relacionadoscon la política de fomento de empleo.

Puesto que no existe norma prohibitiva ental sentido, la jubilación es materia que pue-de ser abordada por los convenios colectivos,tomando como soporte normativo para ello lalibertad de contratación que, dentro del res-peto a las leyes, poseen (arts. 85 y 90 ET). Eneste sentido, los nuevos convenios vienen su-jetos a las mismas posibilidades y limitacio-nes que los precedentes.

En todo caso, los convenios preexistentesen los que se haya pactado la jubilación forzo-sa es seguro que mantienen su validez y vi-gencia en los términos pactados y con losconocidos condicionantes respecto de su vali-dez. Máxime, cuando la derogación de unanorma autorizante o habilitante no comportael surgimiento de una norma prohibitiva; ha-biéndose gestado válidamente el convenio yno colisionando su contenido con previsión al-guna, es claro que su persistencia temporalno sólo se fundamenta en el respeto a lo pac-tado (el «pacta sunt servanda» modalizadopor el artículo 82.3 ET) sino también en la su-peración del test de legalidad de su contenido(arts. 9.3 Constitución; arts. 85.1 y concor-dantes ET).

Si las cosas fueren como aquí se ha defendi-do, de manera que ni los convenios anteriores ala Ley 12/2001 o al RDL 5/2001 se vieren afec-tados por la derogación de la Adicional Déci-ma, ni siquiera los futuros contaran conobstáculos insalvables para incorporar la fi-gura de la jubilación forzosa, es lógico quesurjan las dudas acerca de la finalidad y/outilidad de la operación jurídica llevada acabo por la norma de urgencia. Una elemen-tal hermenéutica teleológica ha de interpre-

tar toda norma en relación a los fines perse-guidos por la misma, sin perjuicio de respetarel sentido propio de sus palabras y el contextoen que se sitúa; carece de sentido pensar queuna norma con rango de Ley adopte medidascarentes de cualquier utilidad, pues ello equi-vale tanto como a dudar sobre la concurrenciade su presupuesto habilitante.

¿Qué sentido posee, a la postre, la deroga-ción que venimos estudiando? Una doble con-secuencia parece derivarse de la misma,dotándola de funcionalidad y permitiendo sujuego armónico con lo aquí postulado:

a) Por un lado, la desaparición de la facul-tad otorgada al Gobierno en orden a la posibleutilización de la jubilación forzosa camina enla senda deseada por el Ejecutivo: alarga-miento de la edad a que se abandona la vidalaboral y se accede a la condición de pensio-nista.

b) Por otra parte, aunque la negociacióncolectiva no haya recibido la prohibición decontemplar la jubilación forzosa, el silencioque ahora guarda la norma contrasta con elexpreso reconocimiento precedente; la elimi-nación posee cuando menos un fuerte valorpedagógico (indicando el camino que se deseaseguir) o desincentivador (eliminando la lla-mada a la negociación colectiva).

En este sentido, no debiera de menospre-ciarse la actitud que el propio legislador de2001 mantiene respecto de las consecuenciasde la operación derogatoria:

a) Por un lado, se trata de expulsar delordenamiento la facultad que poseía el Go-bierno, evitando con ello su posible puesta enjuego. Este aspecto es bastante claro y ya fueexpuesto anteriormente.

b) Por otra parte, los convenios colectivosdejan de tener un expreso asidero para intro-ducir estas previsiones, lo que supone un se-rio desincentivo en contraste con la situaciónprecedente.

147



Por terminar, en esta polémica cuestión 78

sostenemos que: 1ª La derogación de la Dis-posición Adicional Décima ET/1995 com-porta la pérdida de la facultad que elGobierno poseía en orden a la regulación dela jubilación forzosa. 2ª No existe una nor-ma prohibitiva o restrictiva de la capaci-dad negocial de los convenios colectivosrespecto de la jubilación forzosa, por lo queno se aprecia inconveniente técnico-jurídico

para que se contemple en los mismos, conrespeto en todo caso a los condicionantesque la doctrina constitucional había venidoestableciendo. 3ª En ningún caso cabe enten-der que las disposiciones de convenios colecti-vos preexistentes en las que se recoja lajubilación forzosa se ven afectadas comoconsecuencia de la repetida derogación lle-vada a cabo mediante RDLey 5/2001 y con-firmada por Ley 12/2001.

148

ESTUDIOS

78 El profesor Tortuero Plaza publica en esta mismaRevista un ensayo sosteniendo posición diversa, segúnnoticia verbal que él mismo nos suministra; lógicamente,no ha sido posible acceder a la lectura de su tesis, quede entrada merece el máximo respeto.


RESUMEN Si las diferentes opciones de política legislativa determinan una multiplicidad de medidaspara fomentar el empleo, también desde la negociación colectiva se han adoptado determi-nados incentivos a la creación o el mantenimiento de los puestos de trabajo, a través de me-canismos acordados entre los interlocutores sociales e incorporados en los convenios bajo lafórmula de las genéricamente llamadas cláusulas de empleo, lógicamente, dentro del ámbi-to de disposición material que permite el art. 85 ET. En el presente estudio se delimita con-ceptualmente en qué consisten éstas y se indaga, desde el análisis detallado y exhaustivo delos convenios colectivos, sobre su virtualidad en el cumplimiento de los objetivos de la polí-tica de empleo. Partiendo de una estructuración circunscrita a tres periodos temporalescoincidentes con diversas etapas legislativas, se aborda el estudio de las concretas cláusulassegún la finalidad pretendida: 1) La estabilidad en el empleo, examinando aquéllas que li-mitan la duración temporal de los contratos por tiempo determinado, el espacio temporalque debe mediar entre una contratación temporal y la siguiente o el número de contratostemporales que puede celebrar el empresario; 2) La adaptación de los trabajadores a lascambiantes circunstancias productivas del sector (por ejemplo a través de la incorporaciónde cláusulas formativas); o 3) La creación de empleo, acordando reducciones de la jornadalaboral, imponiendo límites al pluriempleo, o recurriendo al tradicional mecanismo de la ju-bilación forzosa, cuestión ésta no pacífica en la doctrina tras la derogación de la DisposiciónAdicional Décima ET por la Disposición Derogatoria Única a) de la Ley 12/2001, de 9 de ju-lio.

149



Incentivos al empleo y a la calidaden el empleo

F. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ *

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: UNA VISIÓN PANORÁMICA DE LAS POLÍTICAS DE FOMENTO DEL EMPLEO EN ESPAÑA EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA

De todos los problemas que concurrenen la sociedad, el paro es el que ajuicio de los españoles ocupa el se-

gundo lugar, después del terrorismo. Motivosse tienen para pensar así, pues el desempleoconstituye el mal del sistema de relacioneslaborales que dada su extensión oscurece eldenominado estado de bienestar 1. Y la situa-ción no es imaginaria pues es sobradamenteconocido las altas tasas de desempleo que ca-racterizan el mercado de trabajo español. Noobstante, hay que reconocer que el panoramadesolador propio de los años precedentes noes el mismo en la actualidad. La tasa de paroregistrado en el mes de mayo del año 2001 hadescendido del 9% en porcentaje de la pobla-ción activa. Cifra ésta muy inferior a la reco-

nocida en los años anteriores 2. Ahora bien,pese a la buena coyuntura que en los últi-mos años ha caracterizado a la economíaespañola, con un crecimiento superior a lamedia de la Unión Europea y con una simul-tánea reducción del paro superior a las previ-siones más optimistas, la tasa de desempleoen España es aún más alta que la media eu-ropea 3.

Obviamente, el problema del paro no esnuevo. Éste ha tenido presencia a lo largo detoda la historia del Derecho del Trabajo. Cla-ro que su expansión hasta alcanzar un niveltan alarmante ha tenido lugar en las dos últi-mas décadas del siglo XX con motivo, entre

151

* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Com-plutense de Madrid.

1 En el estudio llevado a cabo bajo el mecenazgode la Fundación Banco Bilbao Vizcaya, AA. VV.: Pen-

siones y prestaciones por desempleo, 2ª ed., 1999,págs. 71 y siguientes, se pone de manifiesto con «datosdel Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que el gastopor protección por desempleo ha llegado a representarel 3�56% del PIB, con un crecimiento medio del 22�2%entre los años 1990 y 1992, lo que supone un aumentodel 0�6% puntos en porcentaje del PIB».

2 En el primer trimestre de 1997 la tasa de paro al-canzaba el 21�5%, tasa que ha ido descendiendo paula-tinamente, alcanzando en el primer trimestre de 1999 el17%. Datos recogidos, como los que se indican a lo largodel presente estudio, de (http://www.mtas.es/Estadisti-cas/BEL/EPA , día 30 de junio de 2001). Estos porcentajessuponían en febrero de 1.997 la cantidad de 2.262.721parados y en febrero de 1.999 dicha cantidad descendió a1.783.940 (ver http://www.inem.es/cifras/datbas/dbprsa-ne.htm, día 30 de junio de 2001 ).

3 En la Unión Europea el índice de desempleo enseptiembre de 1998 no superaba el 12 por ciento, mien-tras que en España alcanzaba el 18,57 por ciento de lapoblación activa, según los indicadores facilitados por elMTAS (http://www.mtas.es/indicad/sintesis/sintesis/htm).Dicha tasa de paro representa un índice de un 1,90 porciento menos que en septiembre de 1997. Año éste en elque también se alcanzó un alto ritmo de creación de em-pleo que, en términos del empleo EPA, se ha situado enel 3 por ciento.


otros muchos factores, de las crisis energéti-cas de los setenta 4. Las recetas para paliarlas consecuencias tan negativas de estas al-tas tasas de desempleo propias de las dos úl-timas décadas han sido diferentes y diferentetambién ha sido su eficacia 5.

En efecto, en la década de los ochenta,como se recordará, se recurrió a «la contrata-ción temporal como medida de fomento delempleo» (art. 17.3 del ET, en su redacción ori-ginaria). Precisamente con esta denomina-ción y con la pretensión de repartir el trabajoexistente entre los desempleados, dotandoasimismo a los empresarios de un estímulo ala contratación de mano de obra con un costebarato en cuanto a su extinción, surgió eltambién denominado contrato de trabajo defomento del empleo, regulado por el RD1989/1984, de 17 de octubre. Contrato al quese ha invocado en numerosas ocasiones a lolargo de la reforma laboral habida cuenta queen él se establecía ante su extinción naturalel derecho del trabajador a una indemniza-ción de 12 días por año de servicio prestado.Contrato que no exigía para su formalizaciónla existencia de una causa justificativa y quepresentaba dos únicas limitaciones: su dura-ción mínima de seis meses y máxima de tresaños y la imposibilidad de recurrir a este con-trato para sustituir a un trabajador que pre-viamente había estado vinculado a laempresa en el año anterior con esta figuracontractual. No obstante, superando esta se-gunda limitación con la avenencia de los res-ponsables de su fiscalización y registro, larotación de los trabajadores se aseguró en los

puestos de trabajo estables, así como en eldisfrute de una prestación de desempleo me-nos restrictiva que la actual en todos sus ex-tremos 6. La cultura de la contratacióntemporal, con éste y otros contratos 7, arraigótan fuertemente en nuestro sistema de rela-ciones laborales que aun pasará mucho tiem-po para que el recurso desmedido que de lamisma se realiza, fraudulento en muchasocasiones, se destierre definitivamente. Y esque, una realidad innegable, como nos re-cuerda el Prof. De La Villa 8 es que «los em-pleadores utilizan la contratación temporaltanto si concurren esas causas especialescomo si no y sólo se sirven de la contrataciónindefinida en casos excepcionales, en muchasocasiones para percibir los estímulos con losque la ley apoya esa contratación, de modo di-recto o indirecto».

Esta opción política de fomento del empleoconsistente en el reparto del trabajo disponi-ble tuvo como lógica consecuencia la desapari-ción del principio de la estabilidad en el empleo,que era una nota característica de nuestro Dere-cho del Trabajo. Consiguientemente, aumentóla tasa de temporalidad o precarización entrelos trabajadores. Las cifras reflejan esta si-tuación con una claridad meridiana, pues si

152

ESTUDIOS

4 «Desde el cuarto trimestre de 1963 hasta el tercertrimestre de 1974, de acuerdo con los datos de la En-cuesta de la Población Activa (EPA), el empleo interiorcreció con fuerza», cfr. AA. VV.: Pensiones y prestaciones

por desempleo, cit., pág. 69, hasta 1974 «el paro fuemuy escaso».

5 La evolución de las políticas de empleo en A.MONTOYA MELGAR: «Los incentivos públicos a la contrata-ción laboral indefinida como medida de política de em-pleo», Revista de Trabajo y Seguridad Social, 1993, págs.269 y ss.

6 Sobre la prestación de desempleo articulada por laLey 31/1984, véase M. R. ALARCÓN CARACUEL: «El desem-pleo: niveles de protección y régimen de las prestacio-nes» y S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La ley 31/1984, deprotección por desempleo: objeto de la protección ypersonas protegidas», ambos en M. RODRÍGUEZ PIÑERO

(Coord.): Comentarios a la Nueva Legislación Laboral,Madrid, 1985.

7 La Ley 32/1984, de 2 de agosto, de reforma del Es-tatuto de los Trabajadores, flexibilizó la contratación tem-poral causal incorporando el hoy desaparecido contratotemporal por lanzamiento de nueva actividad, flexibili-zando el recurso a la contratación de trabajadores enprácticas y para la formación y facilitando la conversiónde contratos a tiempo completo en contratos a tiempoparcial, introduciendo otro nuevo contrato: el de relevo.

8 L. E. DE LA VILLA GIL: «Do ut facias. En torno a los es-tímulos a la contratación laboral», en Estudios de Dere-

cho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje al

Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, Madrid,1999, pág. 572.


con anterioridad a esta reforma, en junio de1984 la tasa de temporalidad no superaba el6 % de las contrataciones, en el año 1996,esta tasa alcanzó la cifra del 35 %. Pese a queel recurso al contrato temporal vaya descen-diendo en la actualidad, el descenso es muylento, a un ritmo que no supera el dos porciento anual, por lo que aun son muchos lostrabajadores vinculados a la empresa bajo es-tas formas precarias de contratación: en di-ciembre de 2000 eran tres millones y mediolos trabajadores temporales, cifra que alcan-zó los cuatro millones en 1999 9.

Las consecuencias de un modelo de rela-ciones laborales caracterizado por una altatasa de temporalidad no podían dejar de sernegativas 10 en cuanto a la reducción de losderechos de los trabajadores que tal generali-zación presentaba y la inevitable dualizacióndel trabajo, incidiendo también negativa-mente en aspectos tan importantes como laproductividad y la competitividad de las em-presas, la formación de los trabajadores y laconfianza de las familias en sus posibilidadesde consumo y de inversión 11.

En la década de los noventa, en juicio acer-tado del legislador y en consenso con los in-terlocutores sociales, la política de empleo haorientado su esfuerzo hacia la incentivaciónselectiva del empleo estable como vehículopara alcanzar mayores cotas de calidad en eltrabajo. Ya no se pretende sólo la creación demás empleo, además, se persigue que éstesea de mayor calidad, en el marco de un pro-yecto compartido en la Unión Europea 12.

En fin, la precariedad y la temporalidadconstituyen los graves problemas del merca-do de trabajo a combatir. Problemas que sereiteran como causas justificativas de las re-formas laborales de los últimos años. El cam-bio de mentalidad del legislador es muysignificativo, compartiendo la idea de que «noparece que la flexibilidad de las relaciones la-borales tenga que basarse en la contratacióntemporal, ni siquiera que tenga que reservara ésta un papel protagonista» 13.

En este nuevo rumbo se promulga la Ley22/1992, de 30 de julio, de Medidas Urgentessobre el Fomento del Empleo y Protección delDesempleo, con el objetivo, como se pone demanifiesto en su parte dispositiva, «de re-asignar el gasto público para potenciar laspolíticas activas de empleo dirigidas a incen-tivar la contratación por tiempo indefinido deaquellos colectivos con especiales dificultadesde inserción laboral y a proporcionar mayorformación a los parados». El contrato indefi-nido que se fomenta es el ordinario, el de jor-nada completa «con prestación de serviciosdurante todos los días del año» y siempre que

153

F. JAVIER TOROLLO GONZALEZ

9 En la defensa de la enmienda a la totalidad delProyecto de Ley 13/2001, del Grupo Parlamentario So-cialista, se reprocha al Gobierno el hecho de haber de-dicado casi un billón de pesetas de las cotizacionessociales a la reducción en tan sólo dos puntos de la tem-poralidad. Véase, BOCD que recoge la sesión plenarianúm. 74, celebrada el jueves 19 de abril de 2001, pág.3929.

10 Consecuencias negativas que ya pronosticó en1982 el Prof. A. MONTOYA MELGAR, «Estabilidad en el em-pleo: las reglas y sus excepciones», Conferencia recogidaen su monografía Derecho del Trabajo y crisis económi-

ca, Bogotá, 1990, pág. 125.11 Las altas tasas de temporalidad también ocasio-

nan perjuicios innegables derivados de la agravaciónde los costos del desempleo, el aumento de la sinies-trabilidad laboral, las dificultades para el desarrollo delos mecanismos de colaboración y de participación delos trabajadores en la empresa, la inversión en vivien-da, y, entre otros efectos negativos, también retrasanlas decisiones de maternidad. Cfr. F. DURÁN LÓPEZ, «Laflexibilidad y la creación de empleo» en Los horizontes

del empleo, Círculo de Empresarios Vascos, cit., pág.181.

12 La Carta Comunitaria de los Derechos SocialesFundamentales de los Trabajadores en su artículo 7, dis-pone, entre otras cosas, que «la realización del mercadointerior debe conducir a una mejora de las condicionesde vida y de trabajo de los trabajadores de la Comuni-dad. Este proceso se efectuará mediante la aproxima-ción, por la vía del progreso, de dichas condiciones, enparticular en lo que respecta a las formas de trabajo dis-tintas del trabajo por tiempo indefinido, como el trabajode duración determinada, el trabajo a tiempo parcial, eltrabajo interino y el trabajo de temporada».

13 F. DURÁN LÓPEZ, Ibidem.


supongan un incremento de la plantilla fijadel año natural 14.

Posteriormente, la Ley 64/1997, de 26 dediciembre, reguló incentivos en materia deSeguridad Social y de carácter fiscal para elnuevo contrato de fomento de la contrataciónindefinida creado por la Ley 63/97 15, dero-gando, a su vez, el contrato temporal de nue-va actividad e introduciendo unos criteriosmás racionales para la utilización de los dis-tintos contratos temporales, delegando a lasede convencional la responsabilidad de unamás precisa definición de las causas.

Conjuntamente con el fomento de la con-tratación indefinida, el núcleo central de lasúltimas normas laborales ha sido ocupadoreiteradamente por el contrato a tiempo par-cial, cuya promoción en los últimos años le hahecho objeto de reiteradas y cíclicas reformasde ajuste, procurando su «normalización» 16,esto es, intentando hacer de él «un mecanis-mo normal de empleo, para determinadaspersonas o para determinadas necesidades».Concepción que procura el destierro de su

tradicional consideración como contrato detrabajo atípico, precario y de escaso valor eco-nómico frente al contrato de trabajo a jornadacompleta 17. El objetivo último es el de suavi-zar la tradicional y justificada resistencia delos trabajadores a incorporarse al mercado detrabajo bajo esta modalidad contractual. Lasreformas sucesivas de este contrato afectarontambién a su régimen de Seguridad Social,siendo muy significativa la realizada por elReal Decreto 144/1999, de 29 de enero, que de-sarrolla en este ámbito al R.D. Ley 15/1998 18.La novedad más importante de la citada normafue la de establecer la posibilidad de hacer com-patibles el principio de contributividad 19

propio de este ámbito con los principios de

154

ESTUDIOS

14 Sobre estos temas, véase J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ:«El programa público de fomento de la contratación in-definida en la Ley 22/1992», Tribuna Social, setiembre,1992.

15 Resultado de la conversión en Ley del Real De-creto-ley 9/1997, de 16 de mayo. Sobre estas normas,véase, I. ALBIOL MONTESINOS, L.M. CAMPS RUIZ y J.Mª.GOERLICH PESET, La reforma laboral de 1997, Valencia1997, págs. 77 y ss.

16 Cfr. M. RODRÍGUEZ PIÑERO BRAVO-FERRER, «El traba-jo a tiempo parcial, entre normalización e incentiva-ción», Relaciones Laborales, núms. 15-16, 1998, págs.3 y ss. En este proceso de normalización el RDL15/1998 ha dispuesto, entre otros, el derecho de prefe-rencia absoluta del trabajador de retornar al puesto detrabajo originario a jornada completa ante vacante, decuya existencia debe informar el empresario; también,creó el instituto de las horas complementarias y la posi-bilidad de su consolidación. Así mismo, dispuso el esta-blecimiento como contenido mínimo del contrato laidentificación de los días laborables, de las jornadas y delos horarios. Finalmente, dotó de una flexibilidad hastaahora desconocida a los aspectos temporales del «con-trato de relevo».

17 Crítica realista frente a la modalidad del contratoa tiempo parcial marginal «y no constitutivo de mediofundamental de vida» que con una duración inferior adoce horas de trabajo semanales o cuarenta y ocho almes (art. 4.3, párrafo segundo, de la Ley 10/94, de 19 demayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupa-ción), carecía de cobertura en el sistema de la SeguridadSocial frente a determinados riesgos. Por otra parte,como apuntaron F. GONZÁLEZ PÉREZ y M. RODRÍGUEZ-PIÑE-

RO ROYO, «La voluntariedad en el contrato a tiempo par-cial», Relaciones Laborales, núm. 20, 1989, pág. 82, elcolectivo de contratados a tiempo parcial carecia de larespresentación sindical organizada del resto de los tra-bajadores.

18 Sobre la reforma del contrato a tiempo parcial lle-vada a cabo por el R.D.Ley 15/1998, de 27 de noviem-bre, de medidas urgentes para la mejora del mercado detrabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fo-mento de su estabilidad, así como sobre sus normas dedesarrollo en el campo de la protección social, véase elnúmero 18 (monográfico) de la RMTAS de 1999.

19 En clara sintonía con el principio de proporciona-lidad, dispone que para acreditar los períodos de cotiza-ción necesarios sólo se computarán las horas trabajadas,calculando su equivalencia en días teóricos de cotiza-ción. No obstante, con el fin de atenuar las consecuen-cias negativas que tal medida presenta en relación conlas prestaciones que exigen un amplio período de cotiza-ción, específicamente, para los riesgos de vejez e incapa-cidad permanente derivada de enfermedad común,dicha norma reglamentaria prevé un criterio de «diferen-ciación positiva». Criterio demandado por M. LUQUE PA-

RRA, «Contrato a tiempo parcial y pensión de jubilación:la doble proporcionalidad y el cómputo del día cotizadocomo criterios que distorsionan la lógica incentivadorade esta modalidad contractual», Relaciones Laborales,


igualdad de trato y proporcionalidad 20. Asi-mismo destaca el retorno al reconocimientopara todas las contrataciones a tiempo par-cial, incluso las anteriormente denominadasmarginales (por tener una duración inferior adoce horas semanales o cuarenta mensuales),de todo el haz de prestaciones propio del Ré-gimen General de la Seguridad Social 21.

No obstante, pese a que sobre el contrato atiempo parcial puedan aun achacarse situa-ciones de subempleo y forzosidad, no cabeduda que siempre se ha considerado un «fac-tor que favorece el incremento de las tasas deocupación» 22 y que, como tal, se acude a éltradicionalmente como medida de política deempleo. Se ha visto en la escasa aceptaciónde este contrato la causa de que en España latasa de desempleo sea superior a la media dela Unión Europea, donde sí tiene una granexpansión. Para reducir dicha diferencia laLey 50/1998, de LMFAOS: en su Disposicióncuadragésima tercera incentiva la contrata-ción indefinida a tiempo parcial 23.

Por otra parte, también se ha incentivadoeste contrato a tiempo parcial porque sinduda comporta un alto grado de adaptabili-dad a las necesidades dinámicas de la empre-sa y aparece como un contrato idóneo paraconciliar las responsabilidades propias deltrabajo con las familiares o de otra índole 24.Por este motivo, la apuesta por el contrato atiempo parcial también forma parte de losobjetivos de la reforma laboral abierta porel RD Ley 5/2001 y asentada en la Ley12/2001. Ésta le dota de una mayor flexi-bilidad, especialmente en la ordenacióndel tiempo de trabajo. Se busca superar elnúmero de contrataciones que de este tipose formalizaron durante el año 2000. Añoen el que el 18�4% de los contratos registra-dos fueron de esta naturaleza, alcanzándosela cifra de 2.542.569 contratos a tiempo par-cial.

Con todo, lo hasta aquí apuntado, obvia-mente, sólo conforma una visión parcial de lapolítica de empleo articulada por el legisla-dor. Y es que, con el doble fin del manteni-miento del empleo y la creación de empleo sehan acometido en las dos últimas décadas delSiglo XX más de una veintena de reformas(quince de ellas en la última década, de lascuales diez se han dado en los cinco últimosaños 25), a las que hay que añadir las realiza-das en los albores del Siglo XXI. La transfor-mación del Derecho del Trabajo, lógicamente,ha sido profunda y profusa, afectando sustan-cialmente a todos los institutos laborales,

155

núm. 15/16, 1998, págs., 170 y 171. Criterio concreta-do en la aplicación del coeficiente multiplicador de 1,5al número de días teóricos de cotización en el cómputodel período de carencia necesario para la proteccióncontributiva de ambos riesgos.

20 Es éste también uno de los objetivos diseñados enla Directiva 97/81/CE, en cuya cláusula cuarta disponeque «no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo par-cial de una manera menos favorable que a los trabajado-res a tiempo completo comparables por el simplemotivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos quese justifique un trato diferente por razones objetivas».

21 Medida incentivadora alentada por A. DESDENTA-

DO BONETE y J.I. TEJERINA ALONSO, «Trabajo a tiempo par-cial y prestaciones de la Seguridad Social», Tribuna

Social, núm. 85, 1988, págs. 88 y ss. y por J. LÓPEZ GAN-

DÍA «Trabajo a tiempo parcial y protección social tras lareforma del mercado de trabajo», Relaciones Laborales,núm. 15/16, págs. 129 y ss.

22 Exposición de Motivos del RDL 18/1993.23 Disposición que fue modificada parcialmente por

el Real Decreto-ley 5/1999, de 9 de abril. Sobre la in-centivación del contrato indefinido a tiempo parcialpuede consultarse el estudio que sobre este tema se re-coge en el citado número 18, monográfico, de la RMTAS

de 1999.

24 Estrategia recogida en el Libro Blanco «Creci-miento, competitividad, empleo», de diciembre de1993, COM 94 L 333. En esta línea, la Exposición deMotivos del RDL 15/98, afirma que este contrato de tra-bajo ofrece «también nuevas respuestas a las cada vezmás diversificadas necesidades de carácter personal, fa-miliar, formativo y profesional de los trabajadores y tra-bajadoras, además de atender de forma adecuada a lasexigencias de adaptabilidad de las empresas».

25 Una referencia a todas ellas en A. MARTÍN VALVER-

DE: «Las reformas de la Ley del Estatuto de los Trabajado-res (1980-1999)», en El Estatuto de los Trabajadores

veinte años después, REDT, Edición especial del número100, 2000, págs. 1713 y ss.



tanto a las condiciones de empleo como a lascondiciones de trabajo 26.

Estas reformas, obviamente, tienen comofin el indicado incremento del empleo 27.Como es fácil de comprender, nuestro objetivoen el presente estudio no pretende abarcar todoel abanico de medios con los que en cada refor-ma se pretende el incremento del empleo.Nuestra pretensión es más modesta, se dirige aexponer y analizar las medidas activas de fo-mento del empleo con especial atención a los in-centivos económicos que el legislador articulaen el Programa del Fomento del Empleo para elaño 2001, intentando justificar los mismos. Porlo tanto, la panorámica resultante en el presen-te trabajo sobre la incentivación del empleo eslimitada, pues tan solo afecta a uno de sus as-pectos: a los estímulos económicos que pre-tenden incrementar los nacimientos decontratos de trabajo. Estímulos que se agra-decen por la parte empresarial, pero a los queno hay que idealizar, pues la reducción delcoste de la mano de obra es simbólica para de-terminados colectivos de desempleados. Y sinduda, otras medidas no económicas de fomen-to del empleo tienen una mayor incidencia enla creación de éste y en su mantenimiento ymejora de su calidad.

2. LA POLÍTICA DE EMPLEO ESPAÑOLA EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA

2.1. Las directrices europeas de

fomento del empleo

El Tratado de Amsterdam, en vigor desdeel 2 de mayo de 1999, representa un punto deinflexión en la política de empleo de la UE y delos Estados miembros. Y ello, no sólo porque ensu Tratado se vincula la política económica alempleo, sino fundamentalmente porque diseñaun proceso de coordinación sobre las políticasde empleo en el ámbito comunitario mediantela adopción de directrices generales en estamateria y evaluaciones anuales de las medi-das nacionales con objeto de garantizar la co-herencia y promocionar las más eficaces.

En efecto, con el Tratado de Amsterdam lapromoción del empleo pasa expresamente aformar parte de los objetivos de la UE, con-virtiéndose en una «cuestión de interés co-mún de los Estados miembros» (art. 2 delTCE) 28. El nuevo objetivo de la Unión es al-canzar «un alto nivel de empleo» 29 y para elloasume una nueva competencia complementa-ria a la de los Estados miembros 30 (bajo los

156

ESTUDIOS

26 Sobre el sentido de estas expresiones, véase, A.MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO y J. GARCÍA MURCIA:Derecho del Trabajo, 8ª ed., 1999, págs. 54 y 164 y ss.

27 Así se pone de manifiesto en las tres principalesreformas denominadas «reformas del mercado de traba-jo», de 1984, 1994 y 1997. En efecto, la Ley 32/1984pretendía adaptar el «marco institucional que regula elmercado de trabajo a las nuevas circunstancias de laeconomía» para «conseguir que las perspectivas de uncrecimiento económico futuro se traduzcan en la creaciónde un mayor número de empleos posible». Por su parte, laLey 11/1994, como también nos adelanta su Exposiciónde Motivos, presenta como finalidad fundamental de lamisma garantizar «la posición de los trabajadores», el man-tenimiento del empleo, así como proporcionar «a las em-presas buenos instrumentos para una gestión de losrecursos humanos que incida favorablemente en la buenamarcha de aquéllas». Finalmente, la Ley 8/1997 busca la«mejora del funcionamiento del mercado de trabajo»procurando una reducción de la «alta tasa de desempleoexistente en nuestro país».

28 El nuevo Título VIII (arts. 125 a 130) del Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea específica dichosobjetivos, así como los medios para alcanzarlos. Véase J.M. GÓMEZ MUÑOZ: «Empleo, crecimiento y convergenciatras las reformas de Amsterdam y la Cumbre de Luxem-burgo», RL, núm. 7, 1998, págs. 66 y ss.

29 Consiguientemente, el objetivo no es alcanzar elpleno empleo, sino un alto nivel de empleo. Se admite,pues, un grado de desempleo mayor o menor, cuyacuantificación asumida vendrá determinada en todocaso en función de las circunstancias económicas y socia-les de la Comunidad. Sin perjuicio del carácter difuso dela expresión «alto nivel de empleo», no podemos olvidarque en todo caso constituye el parámetro con el que sevalorará y analizará en términos de idoneidad e inade-cuación las políticas internas de los Estados miembros enla consecución del citado objetivo. Un estudio de la ex-presión en A. BRITTON, «El pleno empleo en los países in-dustrializados», RIT, núm. 3, 1997, págs. 319 y ss.

30 Cfr. A. MARTÍN VALVERDE: «Política social y Políticade Empleo en el Tratado de Amsterdam» en Estudios de


principios de subsidiariedad y proporcionali-dad): la elaboración de una «estrategia coor-dinada» para el empleo, esto es, la confecciónde unas directrices comunes (art. 128 TCE) 31,cuyo foro de debate se residencia en el Comitéde Empleo (art. 130 TCE) 32, siendo de apro-bación anual por el Consejo 33. Orientaciones

que, en todo caso, serán tenidas «en cuenta porlos Estados miembros en sus respectivas políti-cas de empleo» 34. La coordinación es obligada,como obligadas son, en su caso, las recomenda-ciones específicas y detalladas que el Consejoformule individualmente a cada uno de los Es-tados miembros (art. 128 TCEE).

El «alto nivel de empleo» que la Unión eu-ropea se ha impuesto en el Tratado como sufin prioritario ha sido identificado por el Con-sejo Europeo de Niza, celebrado los días 7, 8 y9 de diciembre de 2000, en el objetivo final deelevar, sobre la base de las estadísticas dispo-nibles, el índice de empleo (del 61% actual-mente en promedio) a un nivel lo máspróximo posible al 70% de aquí al 2010 de unlado y, de otro, lograr que la proporción demujeres activas (el 51% actualmente en pro-medio) supere el 60% en el mismo plazo. LosJefes de Estado y de Gobierno subrayaronque un índice medio de crecimiento económi-co de alrededor del 3% debería constituir unaprevisión realista para los próximos años silas medidas decididas en Lisboa se aplican enun marco macroeconómico sólido.

157

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje

al Profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea, cit., págs.353 y ss., especialmente, pág. 355, considera que lafunción de coordinación de las políticas de empleo atri-buidas a la Unión Europea puede traducirse en compe-tencias normativas y ejecutivas.

31 «Conviene, sin embargo, recordar», como apuntaJ. GALIANA MORENO «Dimensión comunitaria del Dere-cho del Trabajo», RMTAS, núm. 13, 1998, págs. 117 y118, «que, desde la perspectiva del llamado DerechoSocial Europeo, esa limitación de soberanía es práctica-mente inexistente, dada la ausencia general de compe-tencias de la Comunidad para regular derechos sociales.Por ello, éstas han permanecido, como regla, siendo do-minio exclusivo de los Estados miembros, con apoyo enel llamado principio de subsidiariedad». Así pues, comoconcluye A. MARTÍN VALVERDE: «Política social y Políticade Empleo en el Tratado de Amsterdam», cit., pág. 356,«la labor de la CE en materia de empleo es de apoyo ycomplemento de las actuaciones de los Estados miem-bros, cuyas competencias se respetarán» (lo cursivo en-trecomillado en el original). Así viene reconocido en elart. 137.1 TCEE.

Así también se reconoce por el propio Consejo, v. gr.,en el Informe Conjunto sobre el empleo de 1999, «losProgramas Nacionales de acción para el empleo se arti-culan en torno a cuatro ejes prioritarios que marcan acada Estado miembro orientaciones comunes dejándolesun margen de maniobra para las necesidades nacionales».En la misma línea, en las Directrices para las políticas deempleo de los Estados miembros para el año 2001, elConsejo se refiere al principio de subsidiariedad para justi-ficar la aplicación modalizada de las mismas ante las dis-tintas situaciones por las que atraviesan estos. De ahíque la aplicación de las directrices para el empleo, talcomo apunta, «deberá ajustarse al principio de subsidia-riedad y a las competencias de los Estados miembros enmateria de empleo».

32 Órgano creado por Decisión del Consejo, de 24de enero de 2000, (D. O. L 29, de 4 de febrero), sustitu-yendo al Comité de Política de Empleo y del Mercadode Trabajo creado en diciembre de 1996.

33 Estas directrices comunes por el empleo seaprueban en el Consejo por mayoría cualificada y conarreglo al procedimiento de codecisión con el Parlamen-to Europeo (art. 137.3 TCEE), siguiendo el modelo de las

adoptadas en el Consejo Europeo de Essen de 9 y 10 dediciembre de 1994. La proyección en la UE de una polí-tica de empleo coordinada se ha realizado, incluso, conanticipación a la entrada en vigor del Tratado de Amster-dam. La Comisión Europea, desde octubre de 1997, pro-puso, acorde con el modelo de procedimiento establecidoen el Tratado, unas directrices para las políticas nacionalesde los Estados miembros. No obstante, aún calificándoseéstas como las primeras, existen directrices por el empleode fechas anteriores. Así, las realizadas en el citado Con-sejo de Essen en el que, por primera vez, se afirma el ca-rácter prioritario de la lucha contra el desempleo. Sobreestos temas puede consultarse nuestro estudio «La pro-moción de empleo en la Unión Europea» en La armoni-

zación legislativa de la Unión Europea (II), Madrid,Dykinson, 2000, págs. 331 y ss.

34 A tenor del art. 128.3 del TCE, «cada Estadomiembro facilitará al Consejo y a la Comisión un informeanual sobre las principales medidas adoptadas para apli-car su política de empleo, a la vista de las orientacionesreferentes al empleo contempladas en el apartado 2».Este apartado dispone que «el Consejo… elaboraráanualmente orientaciones que los Estados miembros ten-drán en cuenta en sus respectivas políticas de empleo».



La Decisión 2001/163/CE del Consejo, de19 de enero 35, recoge en cuatro pilares las di-rectrices que han de tener en cuenta los Esta-dos miembros durante el año 2001 en lacreación de sus Planes de Empleo. Estos Pila-res, en la línea de los anteriores, muy breve-mente expuestos, son los siguientes:

Pilar I. Mejora de la capacidad de inser-ción profesional. Fundamentalmente respec-to de los jóvenes desempleados y parados delarga duración, con acciones preventivas deformación, reciclaje y actualización profesio-nal, así como mediante acciones de estímuloa su contratación. El objetivo a conseguir esque un desempleado no permanezca en tal si-tuación por un período superior a seis mesesen el caso de los jóvenes y de doce meses en elcaso de los adultos.

Dentro de este Pilar se defiende las políti-cas que estimulan económicamente la prolon-gación de la vida activa de los trabajadores yde las que buscan mejorar la capacidad profe-sional del colectivo de trabajadores mayoresde cuarenta y cinco años.

El aprendizaje permanente pretende ase-gurarse para todos los trabajadores, adaptán-dolo a las nuevas demandas laborales, conespecial atención a las nuevas tecnologías.Medidas que, a su vez, deben acompañarsede otras que fomenten la movilidad profesio-nal y geográfica.

Finalmente, dentro de este Pilar se insisteen la necesidad de combatir todas las formasde discriminación que obstaculicen el accesoal mercado de trabajo y a la formación profe-sional. Se busca evitar la marginación de loscolectivos con mayores riesgo de exclusión so-cial: discapacitados, migrantes, etc. y, en sucaso, combatir ésta.

Pilar II. Desarrollo del espíritu de empre-sa y la creación de empleo. Esto es, facilitar la

creación y gestión de empresas y promocio-nar el autoempleo.

Pilar III. Fomentar la capacidad de adap-tación de las empresas y de sus trabajadoresmediante la modernización de la organizacióndel trabajo a través del aprendizaje permanen-te de todos los trabajadores, facilitando la ade-cuación de la mano de obra a las necesidadesfluctuantes de las empresas. A tales efectos laComisión ha preparado un Memorándum so-bre el aprendizaje permanente, de 30 de octu-bre de 2000 36, con el ánimo de convertir aéste durante la próxima década en el princi-pio rector de la oferta de servicios.

Pilar IV. Reforzamiento de las políticasde igualdad de oportunidades entre hombresy mujeres.

En una valoración global de la política co-munitaria de fomento del empleo, ésta debeverse acompañada de un decidido esfuerzopara facilitar la participación del mayor nú-mero posible de personas en el mercado labo-ral. Para ello se insta a reforzar las políticastendentes a fomentar la igualdad profesionalde ambos sexos, a mejorar la articulación en-tre la vida profesional y la vida familiar, a fa-cilitar el mantenimiento en el empleo de lostrabajadores de edad, a luchar contra el de-sempleo de larga duración y a ofrecer, me-diante la movilización de todos los agentes, yen particular los de la economía social y soli-daria, perspectivas de integración para laspersonas más vulnerables.

Como se ha apuntado, se debe poner mayorénfasis en las políticas tendentes a conciliarmejor la vida familiar y la vida profesional tan-to para los hombres como para las mujeres y afavorecer el acceso al trabajo o el manteni-miento en el mismo de determinados gruposde personas (en particular los desempleadosde larga duración, los trabajadores minusvá-lidos, los trabajadores de edad avanzada y lasminorías étnicas) mediante la articulación de

158

ESTUDIOS

35 D.O.C.E. L 22, de 24 de enero. 36 SEC (2000) 1832.


estrategias activas de prevención y de reedu-cación basadas en la determinación anticipa-da de las necesidades individuales y en lamejora de la capacidad de inserción profesio-nal.

2.2. El Plan de Empleo del Reino de

España para el año 2001

El Plan de Empleo para el Reino de Espa-ña para el año 2001 (en adelante PE/2001), seha aprobado por el Consejo de Ministros del27 de abril de 2001. Su configuración sigue lamisma estructura diseñada en los tres que lehan precedido: articula una política selectivade estímulos económicos a la contratación in-definida de determinados colectivos de de-sempleados, con especial mención al colectivode mujeres. Por lo tanto, las novedades queincorpora, como veremos, no son muy signifi-cativas.

Como es sabido, el PE/2001 no recoge ex-clusivamente medidas laborales y dentro deéstas tampoco se centra en la indicada incen-tivación económica de determinados contra-tos indefinidos o temporales. Ello porque lalucha contra el paro, obviamente, no dependeen exclusividad de acciones legislativas deesta índole sino de su coordinación con otrasmedidas de diversa naturaleza: económicas, so-ciales y jurídicas. Medidas todas ellas que,como apunta el Prof. MONTOYA MELGAR,«son crecientes en número y complejidad» yconstituyen, en su configuración institucio-nal, el denominado «Derecho del Empleo»,integrado de «un conjunto normativo enorme-mente abigarrado y complejo, lo que dificultasu conocimiento y eficacia» 37.

El núcleo central de las medidas de natu-raleza laboral recoge las articuladas en las si-guientes normas: la de la reciente reforma

laboral, aprobada por la citada Ley 12/2001;las del Acuerdo sobre Protección Social, de 9de abril del presente año y las del III AcuerdoTripartito de Formación Continua, firmado el16 de diciembre de 2000.

El PE/2001, partiendo de las indicadas Di-rectrices comunitarias, intenta responder alas características propias del desempleo es-pañol que, como es sabido, no se manifiestapor igual en todas las regiones. Mientras quepara algunas la tasa de desempleo se sitúapor debajo de la media europea (Navarra, Ba-leares y País Vasco), en otras, por el contra-rio, el desempleo es muy superior (Andalucía,Extremadura y Ceuta). De ahí que la migra-ción interior constituya una de las asignatu-ras pendientes y ésta se busque, aunque node forma decidida, en el presente PE. Se pre-tende aprovechar la oportunidad que ofrecela actual coyuntura económica para atraerhacia Comunidades Autónomas con menorestasas de paro desempleados de otras regio-nes. Pero tal objetivo será difícil de alcanzarsi no se canalizan parte de los recursos desti-nados a la política de empleo hacia la satis-facción de subvenciones para reducir loscostes de traslado y establecimiento y servi-cios complementarios de guarderías y escola-rización, cuando fuera necesario para loshijos.

Otra de las características propias del sis-tema de relaciones laborales español es la ca-rencia de personal cualificado para cubrirdeterminados puestos de trabajo. En este as-pecto sí se detiene el PE y recogiendo los pac-tos articulados en el III Acuerdo Tripartito deFormación Continua, pretende extender laformación profesional a todos los ciudadanos,con especial atención a los jóvenes sin titula-ción académica y a los mayores de cuarenta ycinco años, buscando, lógicamente, su adapta-ción a las nuevas formas de trabajo. Y ello es ló-gico, dado el éxito de ocupabilidad de los cursosde formación y reciclaje profesional. Y es que,durante 1999 el 67% de los participantes encursos de formación encontraron un trabajoal año siguiente. Claro que, como suele ser

159

37 A. MONTOYA MELGAR, «Los instrumentos jurídicosde la política de empleo» en Los horizontes del empleo,Círculo de Empresarios Vascos, Bilbao, 1996, págs. 261y 272.



tradicional, la proporción es superior en losvarones, que se colocaron en un 72% y las mu-jeres en un 64%. En fin, extender y perfeccionarla formación profesional es eficaz, pues la fre-cuencia de colocación es 9�8 puntos más alta en-tre los que participaron en cursos de formaciónque entre los que no participaron 38.

En el pilar II del PE se reitera la necesi-dad de desarrollar el espíritu de empresa y lacreación de empleo. A tales efectos se prevénuna serie de medidas que, sumariamente, sonlas siguientes: incidir en la simplificación de lostrámites para la creación de empresas 39; cons-tituir una nueva figura societaria con un ré-gimen fiscal, mercantil y laboral especial;potenciar el apoyo financiero a las pequeñasy medianas empresas (PYMES) 40, así comoincorporar en ellas las nuevas tecnologías y elcomercio electrónico.

En el año 2000 se crearon 656.200 nuevospuestos de trabajo y la tasa de paro se redujocasi dos puntos porcentuales, situándose enel 13�6% de la población activa en el últimotrimestre del año. Para el año 2001 las previ-siones de crecimiento económico no son tanoptimistas, pero se estima que seguirá siendogenerador de puestos de trabajo con un au-mento de la tasa de éste de un 2�1%.

Ahora bien, el éxito en el crecimiento delempleo no puede ser atribuido exclusivamen-

te a los PE, pues estos, pese a su contenidomultidisciplinar tan sólo constituyen una delas medidas normativas que tienen como finel incremento del empleo y la mejora de sucalidad. Entre éstas tenemos también que in-cluir el «Programa de Estabilidad», actualiza-do para el período 2000-2004, y el «Informesobre las reformas estructurales en los mer-cados de bienes, servicios y capitales». Docu-mentos que configuran la política económicay también del empleo para el Estado españolen los próximos años. Como dato significati-vo, en el primer documento se establece comoobjetivo rebajar la tasa media de desempleopara el año 2004 al 9�5%, y para el mismo añoel objetivo es alcanzar una tasa de empleo entorno al 60%, lo que implica un incrementodel empleo en términos de puestos de trabajoequivalentes a tiempo completo del 2�1%como media entre los años 2001 y 2004. Obje-tivo ambicioso de incremento del empleo puessupera a la media de los últimos años, cuyatasa de crecimiento se situó en el 1�3%.

Los PFE son de ámbito anual, coincidentecon el ejercicio económico propio de cada Pre-supuesto General del Estado. Opción lógicadada la fuerte vinculación económica de losProgramas de Fomento del Empleo con las ci-tadas Leyes de Presupuestos Generales delEstado. No obstante, como anécdota, para elpresente año, el vigente PFE ha entrado envigor el 3 de marzo, un día después de la fe-cha de publicación de la norma en la que serecoge: el citado RD Ley 5/2001. Hasta estafecha, por lo tanto, durante los dos primerosmeses del año en curso, el PFE aplicable fueel del año anterior, cuya prórroga tuvo lugarpor la Disposición adicional trigésimo prime-ra de la Ley 14/2000, LMFAOS. Disposiciónque se introdujo en fase de enmiendas en elSenado, por los efectos regresivos que en elempleo generaba la laguna legal existente eneste tema 41.

160

ESTUDIOS

38 Datos aportados en el Plan de Acción para el Em-pleo del Reino de España de 2001.

39 En diciembre del año 2000 finalizó el plazo de vi-gencia del Plan de Agilización y Simplificación Normati-va para la Competitividad de la PYME. Durante suvigencia se han creado ocho Ventanillas Únicas Empresa-riales ubicadas en ocho provincias que ha participado enla creación de 1.879 empresas. El objetivo es durante elaño 2001 abrir otras ocho Ventanillas Únicas Empresariales.Simultáneamente se ha aprobado el Proyecto «Comercio yPymes», que pone en marcha un «Centro de Información yRed de Creación de Empresas», dotado con un presu-puesto de 621 millones de pesetas.

40 Dentro de esta órbita se han ubicado las medidasselectivas de fomento de la actividad empresarial, así, elPlan de Apoyo a las Mujeres Empresarias o el finalizadoen noviembre de 2000, el Plan de Artesanos.

41 Sobre la prórroga del PFE del año 2000, véase L.M. CAZORLA PRIETO (Director ): Comentarios a la Ley

14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi-


La anualidad de los PFE exige un esfuerzopor parte del operador jurídico en el conoci-miento y aplicación de los derechos reconocidoshabida cuenta la improvisación y el desorden,reiterado pese a las denuncias, de la conforma-ción de su contenido.

Los principales motivos que inducen al le-gislador a limitar la vigencia de los PFE sondos:

a) En primer lugar, procurar una mayoradaptabilidad de las medidas articuladas alas necesidades reales del mercado de trabajoy, específicamente, del problema del desem-pleo. La intención no es otra que verificar laeficacia de las medidas y corregir las que hanpresentado una menor de la esperada o, en sucaso, potenciar las que han dado resultadospositivos, cumpliendo con las expectativasque inspiraron su lanzamiento.

b) En segundo lugar, ajustar los PFE alas Directrices comunitarias que con carácteranual formula el Consejo.

3. INCENTIVOS AL INCREMENTO DEL EMPLEO

La reciente reforma laboral articulada porla Ley 12/2001, tal como se nos anuncia en larúbrica con la que se presenta, recoge las«medidas urgentes de reforma del trabajopara el incremento del empleo y la mejora desu calidad». Son dos, pues, los objetivos de laLey: de un lado, incrementar los procesos deinserción laboral de los desempleados, estoes, en una dimensión cuantitativa, mejorarlos niveles de empleo; de otro, conseguir unamejora del empleo, una más alta estabilidaden los contratos de trabajos. Obviamente, losmedios para alcanzar uno y otro fin confluyen

si la apuesta por el incremento del empleo serealiza exclusivamente con la incentivacióndel contrato indefinido y, por el contrario, sedistancian si la reducción de la tasa de de-sempleo se busca con el fomento de los con-tratos temporales. Pues bien, el orden en elque se presentan ambos fines parece darnos aentender que prevalece el incremento del em-pleo sobre la mejora de su calidad.

Ya hemos tenido ocasión de referirnos a losciclos reformistas del legislador que han osci-lado desde la reforma de 1984, que llevó acabo la liberalización de la contratación labo-ral, hasta la institucionalización del contratoindefinido de fomento del empleo con la con-trareforma de 1997, ánimo éste que tambiénha movido exclusivamente a los PFE de 1999y 2000, con la excepción puntual en este últi-mo para los contratos temporales de los tra-bajadores que se encuentren en situación deexclusión social. No obstante, esta tendenciade avance exclusivo en el fomento de las con-trataciones indefinidas no caracteriza a lapresente reforma laboral ni al PFE que tam-bién recoge la Ley 12/2001. Por supuesto, elcontrato indefinido se incentiva, pero tam-bién fuera del propio PFE se diseña un nuevocontrato temporal, el de inserción y, también,se amplia sustancialmente el ámbito subjeti-vo del contrato para la formación. Medidasque, obviamente, contribuirán a incrementarel empleo, pero de forma precaria dada su na-turaleza temporal.

Difícilmente el recurso a la contratacióntemporal se restringirá con la nueva reforma.Y ello pese al nuevo régimen jurídico que sedota al contrato temporal: incremento de lacotización a contratos de duración inferior asiete días; el establecimiento de una indemni-zación de ocho días por año de servicio pres-tado ante la extinción de los contratostemporales; la posibilidad de que los conve-nios colectivos establezcan reglas ordenado-ras y limitativas del número de contratostemporales; la duración máxima del contratoeventual a doce meses; el deber del empresa-rio de informar a los trabajadores sobre las

161

nistrativas y del Orden Social, Aranzadi, 2001, pág. 200y ss.; y sobre el PFE para el año 2000, puede consult-arse, L. M. CAZORLA PRIETO (Director ): Comentarios a la

Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y del Orden Social, Aranzadi, 2000,págs. 156 y ss.



vacantes que se produzcan en los puestos detrabajo de carácter fijo o permanente, asícomo, las medidas que procuran una mayortransparencia en las contratas y subcontra-tas de trabajadores que obligan al empresa-rio a informar a estos de la identidad de laempresa principal, del lugar de ejecución yobjeto de la contrata, del número de trabaja-dores afectados y las medidas previstas parala coordinación del trabajo.

4. INCENTIVOS AL AUMENTO DE LA CALIDAD EN EL EMPLEO: FOMENTO DEL CONTRATO INDEFINIDO

El fin segundo del PFE/2001, tal como se haindicado, es el de mejorar la calidad del empleo.Y cualitativamente éste mejora cuando el tra-bajo se presta con un contrato indefinido y a jor-nada completa. Se lucha contra la cultura de latemporalidad propia del sistema de relacioneslaborales. Los medios articulados no son nove-dosos: incentivación económica a la contrata-ción indefinida, ya sea ésta inicial, ya seaésta el resultado de la transformación de uncontrato temporal.

Ciertamente, con estas medidas se pretende«normalizar» lo «normal», esto es, el contratoordinario e indefinido. De ahí que, cuanto másse avance en esta línea «más quedará en entre-dicho la incapacidad para hacer cumplir la leyen sus propios términos» 42. Y es que, en nues-tro sistema de relaciones laborales, pese a quela contratación temporal es causal, se recurre aella sistemáticamente para ocupar puestos detrabajo que son fijos o permanentes en el proce-so productivo de la empresa.

4.1. Contrataciones iniciales de

carácter indefinido

Las bonificaciones de la contratación inde-finida originaria que recoge el vigente PFE

no están rodeadas de peculiaridades dignasde atención. Las bonificaciones se extiendentanto a los contratos indefinidos a jornadacompleta como a tiempo parcial. Ahora bien,la incentivación no es genérica sino selectiva,sólo se produce si la contratación afecta a al-guno de los desempleados que pertenecen alos colectivos que más adelante se especifi-can, salvo que ésta se realice con el colectivode mujeres que, como veremos, siempre se bo-nifican. Esta política selectiva de fomento delempleo también se extiende a la primera con-tratación que realice un trabajador incluido enel campo de aplicación del Régimen Especial dela Seguridad Social para Trabajadores Autóno-mos. Las dudas que sobre este punto planteabael R.D. Ley 5/2001 han sido despejadas por laLey 12/2001, al añadir la exigencia de que elcontratado «pertenezca a alguno de los colec-tivos definidos en el apartado anterior».

Otra cuestión que queda abierta a posiblesinterpretaciones es si los contratos fijos dis-continuos están bonificados o no. Con ante-rioridad a la reforma no había duda algunasobre este extremo, pues los contratos fijosdiscontinuos eran a todos los efectos contratosa tiempo parcial de carácter indefinido. Tras laLey 12/2001, estos contratos pasan a ubicarseen el art. 15 del ET, por lo tanto, dentro de loscontratos temporales causales. Tal ubicaciónimpide que el recurso a este contrato esté boni-ficado, salvo que éste se realice con trabajado-res en situación de exclusión social.

Con todo, no se exige ningún otro requisitoadicional, ni que las contrataciones indefini-das representen un incremento de la planti-lla de la empresa, ni un número determinadode contrataciones en función del número detrabajadores de ésta. Ni un sistema de cupo,quizá por las dudas constitucionales que des-pierta 43. Tan sólo, como requisito adicional, alas contrataciones de los autónomos agrariosse exige que éstas sean las primeras.

162

ESTUDIOS

42 L.E. DE LA VILLA GIL: «Do ut facias…», cit., pág.575.

43 L.E. DE LA VILLA GIL: «Do ut facias…», cit., pág.578.


4.2. Transformaciones de contratos

temporales en indefinidos

El Plan de empleo para el año 2001 prevéque aproximadamente 215.000 personasvean transformadas sus contratos tempora-les en indefinidos. Cifra que si no es muy altafrente al total de trabajadores cuyo régimenlaboral es temporal, no es nada despreciable,especialmente, como es obvio, para quien sevea afectado por esta mejora. Para alcanzardicha cifra el actual PFE no discrimina nin-guna transformación de los contratos tempo-rales en indefinidos, atendiendo al colectivoal que pertenezca el trabajador. De esta for-ma ningún trabajador contratado temporal-mente ve limitada sus posibilidades de pasara prestar servicios de forma indefinida. Medi-da positiva pues la prestación temporal deservicios es una realidad que no se extiendesólo a las mujeres, sino que afecta a todos lostrabajadores sin discriminación alguna. Ello,con independencia de que los jóvenes que tie-nen su primer empleo y éstas sean los colecti-vos más aceptados.

Por otra parte, todos los contratos tempo-rales que se transformen en indefinidos tam-bién se bonifican. En este aspecto también sesepara del PFE/2000, pues éste sólo bonifica-ba la transformación en indefinidos de deter-minados contratos temporales: aprendizaje,prácticas, formación y relevo.

Ahora bien, para que la transformación delcontrato en indefinido se bonifique se exige laconcurrencia de un requisito, que calificamosde temporal: que los contratos temporales sehayan celebrado con anterioridad al 4 de marzode 2001. La excepción a esta regla general,que también es novedosa 44, se establece paralos contratos formativos (en prácticas y parala formación), de relevo y de sustitución poranticipación de la edad de jubilación. Para es-

tos contratos es indiferente la fecha en que seformalizaran; la transformación de todosellos en indefinidos se bonifica aunque su ce-lebración tenga lugar durante la vigencia delpresente PFE.

Esta habitual exigencia, para que la trans-formación sea bonificada, de que los contra-tos temporales estén vigentes a la entrada envigor del PFE que la prevé, con las excepcio-nes novedosas apuntadas, no es desde un puntode vista práctico muy operativa, al menos a cor-to plazo, en la lucha contra la temporalidad.Ello porque esta limitación es fácilmente sor-teada por el empresario que quiera beneficiarsede estas bonificaciones con un poco de pacien-cia, la necesaria hasta la entrada en vigor delsiguiente PFE, previsiblemente el 1 de enerode 2002. Y es que, económicamente es másrentable para el empresario dilatar, aunquesea innecesario desde un punto de vista fun-cional, la temporalidad de la relación laboralhasta la entrada en vigor del nuevo PFE y asíaprovecharse de las ventajas económicas queéste le reconozca.

El problema, que no creemos que vaya asurgir, derivaría de la ausencia de reconoci-miento de bonificaciones a estas transformacio-nes o del reconocimiento de una bonificaciónmenor a la actual 45. Opciones ambas que comopolíticamente no son recomendables posible-mente no tengan lugar habida cuenta que ac-titudes de esta índole serían regresivas enla lucha contra la precariedad en el empleo.Y si estas opciones fueran las adoptadas,tenemos que tener en cuenta que no es obje-to de exclusión, como veremos, dejar extin-guir el contrato temporal y posteriormenteformalizar uno nuevo de carácter indefinido.En este supuesto, incluso, las bonificacionesson económicamente más rentables para losempresarios, con lo que esta posibilidadabierta y no fraudulenta será seguramente lamás utilizada.

163

44 Los PFE para el año 1999 y para el año 2000 noestablecían excepción alguna, en todo caso se exigía quelos contratos temporales estuvieran vigentes antes de laentrada en vigor de cada PFE.

45 Que representa una subida porcentual de cincopuntos respecto a la prevista en el PFE para el año 2000.



El PFE/2001 cuando reconoce las bonifica-ciones a las transformaciones de contratostemporales en indefinidos presenta una cons-trucción técnica que en nada difiere de los PFEque le preceden, por lo que si para éstas seapuntó la necesidad de depurar su redacción, lamisma demanda es extensible al presente PFE.Ello, porque de la redacción con la que se reco-noce este beneficio se despiertan interpreta-ciones diversas, provocando una situaciónque no se acomoda al principio de seguridadjurídica que es dable esperar de toda norma.

La demanda de mejora técnica del precep-to permitiría delimitar con absoluta claridadel ámbito objetivo al que se extiende el incen-tivo económico por transformación del con-trato temporal en indefinido. Sobre el ámbitode cobertura del beneficio ya hemos adelan-tado que desde un punto de vista subjetivo nose establece limitación alguna o, lo que es lomismo, que las circunstancias que concurranen el sujeto del contrato de trabajo que setransforma en indefinido no afecta a este be-neficio. En una interpretación sistemática yen sintonía con lo apuntado, puede decirse queel legislador pretende bonificar cualquiertransformación, esto es, que cualquier contratode trabajo temporal si se transforma en indefi-nido está bonificado, ello con independencia deque tanto el «viejo» como el «nuevo» contrato detrabajo lo sean a tiempo completo o parcial.Esta conclusión se alcanza del propio tenor li-teral del precepto, a saber:

«Las transformaciones en indefinidos (...)que se realicen hasta el 31 de diciembre de 2001

de los contratos de duración determinada otemporales celebrados (...) con anterioridad al 4de marzo de 2001, así como la de los contratosformativos, de relevo y de sustitución por anti-cipación de la edad de jubilación (...), cualquieraque sea la fecha de su celebración, darán lugara una bonificación del 25 por 100 durante el pe-ríodo de los veinticuatro meses siguientes alinicio de la vigencia del nuevo contrato.

Darán derecho a la misma bonificación lastransformaciones de contratos en prácticas y

de relevo celebrados inicialmente a tiempo par-cial, en indefinidos a tiempo parcial. En este su-puesto la jornada del nuevo contrato indefinidoserá como mínimo igual a la del contrato deprácticas o de relevo que se transforma» 46.

De la lectura del precepto parece despren-derse que en principio todas «las transforma-ciones en indefinidos de los contratos deduración determinada o temporales» sin especi-ficación alguna están bonificadas. No obstante,esta generalidad queda después matizada conlo dispuesto en el segundo párrafo. Y la mati-zación es, precisamente, la que despierta másdudas al intérprete, a saber:

a) De un lado, cabe pensar, en una inter-pretación restrictiva, que las bonificacionessólo son posibles si el contrato temporal quese transforma es a tiempo parcial cuandoconcurren dos requisitos: uno, que éste lo seaen prácticas o de relevo y, otro, que la jornadalaboral del «nuevo» contrato indefinido sea almenos igual a la del temporal.

b) De otro, cabe interpretar, por el contra-rio, que todo contrato temporal a tiempo parcialque se transforme en indefinido es bonificadocon independencia de la duración de la jornadalaboral resultante que, por tanto, puede ser su-perior o inferior a la que era propia del con-trato temporal. Ello, claro está, con laexcepción prevista para los contratos de estanaturaleza que sean en prácticas y de relevopara los que se exige que la jornada laboraldel «nuevo» contrato indefinido sea como mí-nimo igual a las del contrato temporal origi-nario. De esta forma, toda transformación deun contrato temporal a tiempo completo enotro indefinido a tiempo parcial estaría boni-ficada, salvo la excepción apuntada que exijeun requisito adicional.

De las dos interpretaciones posibles la se-gunda parece la más acertada ya que nada se

164

ESTUDIOS

46 Lo transcrito en cursiva identifica las modificacio-nes incorporadas durante la tramitación parlamentariaque viene a convalidar el RD Ley 5/2001.


especifica al respecto, salvo la indicada ex-cepción. El problema conceptual que se susci-ta es el de considerar si es correcto calificarcomo «mejora en el empleo» el paso de un con-trato temporal de trabajo a tiempo completoa otro que aunque indefinido es a tiempo par-cial. Ello, por supuesto, considerando que lavoluntariedad del trabajador no ha sido la de-terminante en esta transformación.

Una última indicación: la transformacióndel contrato temporal en indefinido para serincentivada como tal ha de ser realizada porla empresa con la que se encuentra vinculadotemporalmente el trabajador, salvo que con-curra sucesión de empresa. Lógicamente, siel nuevo contrato indefinido se formaliza conempresa distinta no se produce una novacióncontractual sino un nuevo contrato con unanueva parte empresarial. En este supuesto labonificación que le correspondería sería la pro-pia del contrato indefinido inicial. Por ello, se-ría recomendable para el futuro la utilizaciónde términos distintos de «nuevo contrato» e«inicio de vigencia» cuando el legislador espe-cifica que las «transformaciones… darán lugara una bonificación del 25 por 100 durante el pe-ríodo de los veinticuatro meses siguientes alinicio de la vigencia del nuevo contrato».

4.3. Colectivos de trabajadores

cuya contratación indefinida

inicial se bonifica: requisitos

Como es tradicional el presente PFE esportador de una política selectiva y activa defomento del empleo. Su fin no es otro que el dedisminuir la desigualdad existente entre losdiversos colectivos de desempleados, adap-tándose a la situación diferencial del mercadode trabajo español. Por ello el actual PFE, aligual que sus precedentes, hace que la igual-dad de trato en la contratación no sea unacualidad con la que se puede definir el merca-do de trabajo español. Claro que, esta opciónno es atípica, pues es la misma que concurreen el resto de los Estados miembros de laUnión Europea al formar parte de las direc-

trices que sobre el empleo anualmente con-fecciona el Consejo. Ahora bien, un rasgo sig-nificativo del PFE español es que en éste ladiferencia de trato está mucho más pronun-ciada para determinados colectivos.

Los colectivos de trabajadores sobre los queel actual PFE extiende los incentivos económi-cos son superiores a los que en su día se identi-ficaron en la Ley 64/97 y en los PFE/1999 y2000. Esta ampliación del ámbito subjetivo decobertura del PFE es una constante en los últi-mos años. Efectivamente, el PFE posteriorsiempre ha ampliado el número de colectivos dedesempleados que se benefician de los incenti-vos respecto a los que reconocía el anterior.

Claro que sobre esta afirmación hay quehacer una salvedad, de la que posteriormentenos ocupamos con mayor detenimiento dadasu importancia, a saber: que la contrataciónindefinida inicial de los jóvenes varones noestá incentivada, salvo que puedan ser sub-sumidos en alguno de los colectivos que sí loestán, por ejemplo, entre los parados de largaduración. Pero en este caso, obviamente, labonificación vendría dada porque concurreesta circunstancia no porque se trata de jóve-nes varones.

Los requisitos que se exigen para que lacontratación indefinida inicial esté bonificadason dos: uno, que el contrato se celebre con unode los colectivos de desempleados que seguida-mente indicamos y, otro, que estén inscritosen la oficina de empleo. No es suficiente,pues, con tener reconocida esta situación conla inscripción en una agencia privada de colo-cación.

Los colectivos de desempleados cuya con-tratación por tiempo indefinido se bonificason los siguientes:

4.3.1. Mujeres

Pese a que la Constitución Española en suart. 14 (desarrollado en el art. 27 del ET) pre-vé la prohibición de reglas especiales para eltrabajo de las mujeres, el Tribunal Constitu-

165



cional estima válidas las normas favorablesque tienen a éstas como destinatario si tien-den a vencer discriminaciones «históricas» ya procurar la igualdad real buscada por elart. 9.2 CE (Sentencias 128/1988 y 166/1987).

En el ámbito de la Unión Europea, en elque el problema de la alta tasa de desempleode las mujeres afecta a todos los Estadosmiembros, el trato desigual «afirmativo» a fa-vor de este colectivo ha sido también reco-mendado por el art. 6.3 del Acuerdo sobrePolítica Social de la CE (versión Maastricht),hoy recogido en el art. 141 del Tratado (ver-sión Amsterdam). Previamente, la Fundaciónpara la Mejora de las Condiciones de Vida yde Trabajo también reconoció en el «Progra-ma Cuatrienal 1997-2000» 47 que «acortar ladistancia entre el principio de la igualdad deoportunidades (entre varones y mujeres) y suaplicación efectiva sigue siendo un desafíofundamental y un objetivo prioritario para laUnión Europea»» 48. Pues bien, el desafío enlos albores del Siglo XXI aun no ha desapare-

cido, habiéndose establecido en el Consejo deLisboa el objetivo, tal como se indicó, de ele-var la tasa media de empleo de las mujeres al60% en la primera década de este nuevo Si-glo. Este objetivo en el marco del Estado es-pañol obliga a un incremento considerable delos esfuerzos, pues la tasa de actividad de lasmujeres es del 37�5%, frente a la media euro-pea que es de un 46�7%. Quizá estos datossean explicación suficiente para comprenderla opción del legislador de excluir de las boni-ficaciones a los jóvenes varones.

Para la consecución en España de los nive-les de empleo femenino que se alcanza comomedia en la Unión Europea se ha creado elObservatorio de la Igualdad de Oportunida-des entre Mujeres y Hombres, del Institutode la Mujer, órgano dependiente del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales. Además,con el mismo objetivo el Instituto de la Mujerparticipa en los Comités de Seguimiento delos Fondos Estructurales de la UE. Todos es-tos medios adicionales que se articulan parala incorporación de la mujer al mercado detrabajo son bien recibidos, pues el pleno em-pleo exige «un acceso equitativo a las oportu-nidades de empleo». Es decir, que «no sólotiene que haber un número suficiente depuestos de trabajo para todos, sino que éstosse repartan equitativamente» 49.

El trato de favor a las mujeres desemplea-das está suficientemente justificado, pues susituación en el mercado de trabajo no se ca-racteriza sólo por su baja tasa de actividad yocupación, alto nivel de paro, en definitiva,sino también por otras circunstancias discri-minatorias. Y es que, cuando la ocupación dela mujeres existe ésta viene acompañada deuna frecuente discriminación salarial y unescaso acceso a puestos de alta responsabili-dad. Por ello, la política activa de fomento deocupación de las mujeres (entre las que se in-cluye la que ahora nos ocupa) tiene como fi-

166

ESTUDIOS

47 Aprobado por el Consejo de Administración el 13de septiembre de 1996 en Dublín.

48 Y dice que lo «sigue siendo» porque unos añosantes en el Consejo en su Resolución de 6 de diciembrede 1994, relativa a la participación equitativa de las mu-jeres en una estrategia de crecimiento económico orien-tada hacia la intensificación del empleo en la UniónEuropea (D.O. nº C 368, de 23 de diciembre de 1994),identificó como objetivos a perseguir:

• Facilitar el acceso de las mujeres al mercado labo-ral, así como la promoción profesional de las mujeres,en particular, mejorando el acceso a las ofertas de cuali-ficación.

• Superar la segregación del mercado laboral basa-da en el sexo.

• Promover la participación de las mujeres en lospuestos de responsabilidad en los foros e institucioneseconómicos, sociales y políticos para llegar a una igualparticipación.

• Superar la diferencia entre los salarios masculinosy los femeninos.

• Promover el trabajo a tiempo completo y el traba-jo a tiempo parcial con carácter voluntario.

• Mejorar la organización y la flexibilidad del tiem-po de trabajo.

• Fomentar el trabajo por cuenta propia, y en espe-cial la creación y la adquisición de empresas.

49 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO: El empleo en

el mundo, 1996-97, Ginebra, 1996, pág. 42.


nes genéricos aumentar la tasa de ocupaciónfemenina, reducir su tasa de desempleo, me-jorar su calidad del empleo e incrementar supresencia en ocupaciones en las que están su-brepresentadas. Para ello habrá que seguirprofundizando en el incremento de los servi-cios de guardería y en organizar el trabajo atiempo parcial con carácter voluntario paralas mujeres y los hombres. Asimismo hay queavanzar en el propósito de que un númerocada vez mayor de mujeres acceda a la forma-ción en las profesiones no tradicionales y, enparticular, en las de carácter técnico.

Efectivamente, una de las peculiaridadesdel desempleo español es la alta segregaciónvarón-mujer. Los datos estadísticos muestranque en el alto índice de desempleo español, pesea que se haya reducido considerablemente enlos últimos años, tiene una incidencia muy im-portante la discriminación en el empleo de lasmujeres, cuyos datos estadísticos no muestranun progreso positivo en sus contrataciones. Se-gún datos del INEM, en 35 provincias espa-ñolas el paro de los hombres está por debajode la media europea, mientras que en el cienpor cien de las provincias españolas el paro dela mujer casi dobla la media europea. Situaciónque se traduce en que más de la mitad del parototal corresponde a las mujeres 50.

También existen otros datos indicativosque definen la situación precaria de la mujeren el mercado de trabajo, a saber: el total dela contratación indefinida de las mujeres estan sólo del 37�44%. Además, la alta tasa detemporalidad del trabajo de la mujer no se havisto paliada con la misma intensidad que lade los varones tras la entrada en vigor delcontrato de fomento del empleo indefinido.

De cada cien contratos de este tipo el 70% seha formalizado con varones. Según los datosaportados por el Plan de Empleo del Reino deEspaña del año 2001, durante el año 2000 laparticipación de la mujer en la contrataciónregistrada en el INEM se ha elevado al42�3%. No obstante, el peso del colectivo demujeres en la tasa de desempleo alcanza el57%. El objetivo en el PE es que la mitad delas contrataciones estables que se bonifiquense realicen con mujeres.

Por otra parte, es muy significativo tam-bién el dato que nos muestra que el 17 porciento de las mujeres trabaja a tiempo parcialy el 83 por ciento lo hace a jornada completa.Ahora bien, la importancia de este dato resi-de en el hecho de que de todas las contrata-ciones laborales a tiempo parcial existentes,las realizadas por las mujeres representan el80�14% del total 51. Ello, principalmente, por-que éste contrato les permite una mayor com-patibilidad con su situación familiar. Peroello, quizá, también, porque no tienen posibi-lidad de prestar un trabajo a tiempo comple-to. En esta línea, la precariedad del empleofemenino también se refleja en el hecho deque del total de las contrataciones de las Em-presas de Trabajo Temporal el 70% se realizacon mujeres.

El evidente alto desempleo y subempleo delas mujeres se debe a múltiples factores demuy diversa índole que exige un examen in-dividualizado y global. El de mayor repercu-sión, aun en la actualidad, deriva de ladificultad de desterrar el tradicional repartode roles de la mujer dentro de la familia. Poreste motivo se han ido promulgando una se-rie de leyes que han venido a reconocerlesunos derechos por su condición de trabajado-ras y madres. No obstante, los efectos no hansido todo lo satisfactorio que se esperaba,pues tales normas han hecho aún más incom-

167

50 En datos aportados por el Instituto Nacional de Es-tadísticas, en la Encuesta de población activa núm. 8, en1999, del total de trabajadores en activo (13.204.900),8.517.400 son contrataciones de varones y 4.687.400de mujeres. En cifras de mayo de 2001 la tasa de paromasculina es de un 5�72% y el de las mujeres es de un13�26%. En el año 2000 el paro femenino se redujo enun 3�43% y el de los varones en un 5�72%.

51 Aspecto éste en el que presta especial atenciónM. ALONSO OLEA, «El trabajo de la mujer», Revista del Mi-

nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 13, 1998,págs. 108 y 109.



patible la conjunción de ambos estados, inci-diendo incluso negativamente en el empleode las mismas y, lógicamente, en el aumentode la natalidad. Y es que, a la mujer no se lecontrata en el convencimiento acertado deque representa un mayor coste económicopara la empresa cuándo además de trabaja-dora es madre. Por ello, la mejor medida defomento del empleo del colectivo de las muje-res es el de reconocer al varón un mayor tiem-po de disfrute del denominado permiso dematernidad o, en su caso, como ha sido la op-ción tomada por el legislador, la de proceder asuprimir el coste adicional que representapara la empresa el contratar a un sustitutode la mujer que disfruta de dicho permiso porembarazo, parto y puerperio. Efectivamente,la contratación de la mujer que durante surelación laboral es madre y el del trabaja-dor/a que le sustituye no puede representarun coste económico superior al de la contrata-ción de un varón.

Ya adelantamos que todas las contratacio-nes realizadas con mujeres son bonificadas ylas distintas bonificaciones que se les recono-ce derivan de su subsunción en alguno de loscolectivos siguientes:

a) Mujeres desempleadas, entre dieciséisy cuarenta y cinco años. Los anteriores PFEbonificaban a los jóvenes entre dieciséis ytreinta años, independientemente de que setratarán de mujeres o varones, al igual queocurría con desempleados mayores de cua-renta y cinco años. Por lo tanto, había un tra-mo de edad, comprendido entre los treinta yuno y cuarenta y cuatro años, en el que la boni-ficación no se producía salvo que concurrieraotra circunstancia para la que si se reconocíaeste derecho. En el vigente PFE no ocurre estopara las mujeres, pues la contratación bonifica-da de éstas se extiende desde la edad legal parainiciar una relación laboral hasta la edad pro-pia de su jubilación. Así, si esta medida noacepta positivamente en la reducción de lamayor tasa de desempleo de éstas, será difícilencontrar un incentivo distinto, salvo que se

aumente la cuantía de la bonificación, quecualitativamente no sería diferente.

El Ministerio de Trabajo prevé que de lanueva reforma laboral se beneficien unas225.000 mujeres de entre 16 y 45 años, de lascuales unas 150.000 tendrán un contrato atiempo completo, y 75.000 a tiempo parcial.

b) Mujeres desempleadas, cuando se con-traten para prestar servicios en profesiones uocupaciones con menor índice de empleo fe-menino, recogidas en la Orden Ministerial de16 de septiembre de 1998. Como novedad im-portante, hay que tener en cuenta que la bo-nificación se produce en este supuesto conindependencia del tiempo de permanencia dela trabajadora en situación de desempleo.

c) Mujeres desempleadas inscritas du-rante un periodo de doce o más meses en laoficina de empleo que sean contratadas en losveinticuatro meses siguientes a la fecha delparto. Este colectivo de mujeres cuya bonifi-cación alcanza el 100 por 100 ha sido incorpo-rado como novedad en el presente PFE. Labonificación que se reconoce para este colecti-vo es la más alta. No obstante, esperando queno sea necesario, quizá en el futuro sea posi-ble articular una fórmula más ambiciosa quepodría avanzar por dos caminos diferentes:de un lado, hacia la ampliación del período dedisfrute de dicha bonificación, ya que en laactualidad es sólo de 12 meses y, de otro, aampliar el plazo de los veinticuatro meses ha-cia los treinta y seis o cuarenta y ocho mesessiguientes a la maternidad.

4.3.2. Desempleados mayores de cuarenta

y cinco años

Como es sabido, éste es un colectivo de tra-bajadores potenciales con especiales dificul-tades para la reincorporación al mercado detrabajo. La regla general es que este colectivode desempleados se ha incrementado en losúltimos años fundamentalmente como conse-cuencia de la introducción de las nuevas tec-

168

ESTUDIOS


nologías en el sistema de producción de lasempresas, o bien porque la actividad en laque han prestado sus servicios profesionalesha dejado de ser rentable o simplemente estáen proceso regresivo o está desapareciendo,tal como ha ocurrido y ocurre en los sectoresde la pesca, la minería, los astilleros, los altoshornos, etc.

Precisamente por ello, no sólo es necesariosobre este colectivo articular medidas de fo-mento del empleo que sean especialmenteatractivas para los empresarios 52. Se necesi-ta, además, aumentar la eficacia de los pro-gramas de formación profesional continua,fundamentalmente en los que se dirigen a es-tos colectivos 53. Necesidad que se hace espe-cialmente relevante tras la Ley 14/2000,LMFAOS, que ha dado el pistoletazo de sali-da al proceso de disolución y liquidación delos Fondos de Promoción de Empleo 54. Fon-dos con los que, como es sabido, se mejorabala dimensión cuantitativa y cualitativa de laprestación de desempleo de los trabajadores deedad avanzada cuyo trabajo ha sido objeto de

reconversión, procurando, además, la readapta-ción profesional de los mismos. Fondos que, endefinitiva, se anticipaban a los postuladosposteriormente en la citada recomendacióninstada por el Consejo de la Unión Europea, de29 de junio de 1995, cuyo fin era que este co-lectivo de trabajadores contase con los recur-sos suficientes para prevenir su exclusión delmercado laboral.

El retorno al mercado de trabajo de estecolectivo de desempleados constituye unaobligación que responde a una idea de Justi-cia social, pues esta inactividad puede deri-var para ellos una situación de desprotecciónen el riesgo de vejez de la Seguridad Social.De ahí que las medidas dispensadas para lacontratación de este colectivo deban ser exa-minadas en un contexto global, conjuntamen-te con las de prejubilación y con las ayudas decarácter contributivo o asistencial que para elriesgo de vejez dispensa el actual sistema dela Seguridad Social. Sobre este punto el re-ciente Acuerdo de Protección Social, de 9 deabril de 2001, presenta como uno de sus pun-tos centrales el apoyo a la prolongación de lavida laboral, con mecanismos incentivadoresy voluntarios e instrumentos de jubilaciónflexible. El objetivo es aumentar la perma-nencia en el mercado de trabajo y permitir laprestación de servicios una vez superada laedad de 65 años, compatibilizando la pensiónde jubilación con las rentas salariales frutode su continuación en el mercado de trabajo.A tales efectos, se prevé que a partir del año2002 las empresas en las que presten servi-cios estos trabajadores se beneficien de im-portantes bonificaciones en las cuotas a laSeguridad Social.

La dificultad de encontrar empleo para losmayores de cuarenta y cinco años no es lamisma para todos ellos. De ahí que, como nove-dad importante, en el presente PFE este colec-tivo de desempleados se clasifique en dosgrupos distintos: los menores de cincuenta ycinco años y los mayores de ésta edad pero me-nores de sesenta y cinco. La diferencia reside,obviamente, en la cuantía de la bonificación,

169

52 Incentivación que ya se preveía en la Ley 22/92 yen la Ley 64/97, así como en los PFE para los años 1999y 2000. No obstante, la Ley 22/92 ha sido la única queademás de la edad ha exigido como requisito adicionalque se trate de parados de larga duración.

53 Sobre este aspecto ya incidía la Resolución delConsejo y de los representantes de los Estados miembrosde la Unión Europea, reunidos en el seno del Consejo,de 29 de junio de 1995, relativa al empleo de los traba-jadores de edad avanzada (D.O. nº C 228 de 2 de sep-tiembre de 1995). No obstante, la situación actual aunprecisa de la atención de los responsables políticos,como se pone de manifiesto en la Directiva 2000/78/CE,de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimientode un marco general para la igualdad de trato en el em-pleo y la ocupación (DO L 303, de 2 de diciembre).

54 Estos Fondos, como se recordará, se establecie-ron por el RD 335/1984, de 8 de febrero, en aplicacióndel art. 22 del RD Ley 8/1983, de 30 de noviembre, pos-teriormente transformado en la Ley 27/1984, de 26 dejulio, de Reconversión y Reindustrialización. Sobre elproceso de disolución de los mismos, véase L. M. CAZOR-

LA PRIETO (Dir.): Comentarios a la Ley 14/2000, de 29 de

diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Or-

den Social, Aranzadi, 2001, págs. 202 y 203.



que es superior para los desempleados demás edad, en compensación al aumento delas dificultades de reincorporación al merca-do de trabajo, que se incrementan con laedad. Dificultades, en fin, que son incuestio-nables, pues es un hecho contrastado quedentro del colectivo de parados de larga dura-ción los mayores de cuarenta y cinco años sonlos más numerosos.

En fin, insistimos en la necesidad de pro-fundizar en la adquisición, la actualización, yla ampliación de conocimientos de este colec-tivo de desempleados, tanto en un ámbitopreventivo como reparador de su pérdida deempleo. La formación debe canalizarse, comoasí se pretende, y así se pondrá de manifiestoen la futura Ley de Formación Profesional,en atención a las necesidades de la empresaen la que el trabajador presta servicios y enatención a las necesidades del mercado detrabajo, a partir de los criterios manifestadospor los observatorios de evolución del mismo.En estos aspectos también incide el citado IIIAcuerdo Nacional de Formación Continúa,firmado por el Gobierno y los interlocutoressociales el 16 de diciembre de 2000.

4.3.3. Parados de larga duración

Con la expresión «parados de larga dura-ción» se identificaba tradicionalmente a los de-sempleados inscritos ininterrumpidamente enla Oficina de Empleo durante doce o más me-ses. Con el presente PFE como parados de largaduración se identifican a los desempleadosinscritos ininterrumpidamente en la oficinade empleo durante seis o más meses.

El requisito de la inscripción ininterrum-pida, que no aparecía en la Ley 64/97 pero síen los posteriores PFE, presenta problemasde interpretación. Tal requisito, así exigido,parece excluir de estos beneficios a las con-trataciones de trabajadores que aun habien-do estado más de seis meses inscritos comodesempleados disfrutaron de la posibilidadde trabajar, por mínima que hubiera sido su

incursión en el mercado de trabajo. No obs-tante, ante los efectos desproporcionados quela aplicación estricta de dicha regla genera,en la práctica el INEM considera que un tra-bajo prestado de forma continuada por untiempo inferior a treinta días no debe supo-ner una interrupción a efectos de lo dispuestoen este precepto, estimando, a su vez, que sise produce más de una contratación sí se con-sidera que existe interrupción y ello con inde-pendencia a que la suma de días laborales detodos los contratos realizados no superetreinta días 55. También, a estos efectos, comocriterio orientativo podemos traer a colaciónel RD 236/2000, de 18 de febrero, que regulala renta activa de inserción para parados delarga duración mayores de cuarenta y cincoaños, norma que en su art. 2.b) considera in-terrumpida la demanda de empleo por habertrabajado durante un período acumulado de90 días.

El colectivo de parados de larga duraciónse integra, entre otros, de dos grupos conunos perfiles muy diferentes: uno, integradopor los trabajadores en busca de su primerpuesto de trabajo y, otro, compuesto por tra-bajadores que ya han prestado servicios ante-riormente, cuyo grupo más numeroso, comoindicamos, se integra de los mayores de 45años. Según datos del MTAS, de mayo de2001, los parados de muy larga duración, pordos años o más, constituyen el 39�1% de losdesempleados, mientras que los que perma-necen en esta situación por un período de en-tre seis meses y un año es del 15�9%. Pero laevolución de ambos colectivos en la últimadécada es diferente. Así, mientras que los pa-rados de larguísima duración en 1991 consti-tuían el 51�1% de los parados que no habíantrabajado nunca, los parados que permane-cían en esta situación entre seis meses y un

170

ESTUDIOS

55 Cfr. S. DEL REY GUANTER, «El contrato para el fo-mento de la contratación indefinida» en M. RODRÍGUEZ

PIÑERO, F. VALDÉS DAL-RE y M.E. CASAS BAAMONDE

(Coord.), Estabilidad en el empleo, diálogo social y nego-

ciación colectiva, cit., pág. 120.


año era de un 8�4%, cifra muy inferior a la ac-tual 56.

Las previsiones del Gobierno, siguiendo laDirectriz 1 comunitaria, son que 125.000 de-mandantes de empleo que lleven más de seismeses en paro se acojan a contratos incenti-vados.

4.3.4. Desempleados perceptores de

prestaciones o subsidios por de-

sempleo, a los que les reste un año

o más de percepción en el momento

de la contratación

La bonificación de las contrataciones deestos desempleados es una novedad frente alos PFE precedentes que no preveían bonifi-caciones para este colectivo, salvo la excep-ción que sigue. A diferencia del resto de loscolectivos de desempleados cuya contrataciónse bonifica, para éste el móvil del legisladores fundamentalmente económico, pues no sonlas dificultades de acceder al mercado de tra-bajo lo que le dota de un trato privilegiado enel presente PFE. Lo que se busca, obviamen-te, es reducir la carga económica que soportael INEM para asistir el desempleo. Se preten-de la sustitución de las rentas asistencialespor salarios, fin al que también ayuda la re-ducción de la carga fiscal de las rentas deltrabajo.

La preferencia de contratación de este co-lectivo de desempleados es muy superior a lade cualquier otro, por lo que hay que presu-mir que el legislador tiene sobre el mismo unespecial interés en que retorne al mercado detrabajo. Sólo el colectivo de mujeres cuyo con-trato de trabajo indefinido se realiza una vezsuperados los veinticuatro meses siguientes alparto cuenta con una bonificación superior, es-pecíficamente del 100%. Ahora bien, ésta tieneuna duración temporal inferior, sólo abarca

los doce primeros meses de la contratación.Para el colectivo que nos ocupa la bonifica-ción es del 90% el primer año y del 85% el se-gundo, lo que le hace muy atractiva.

Hay que tener en cuenta que para este co-lectivo el intento de contratación por parte deun empresario que quiera disfrutar los incen-tivos económicos asignados a la misma puedeser calificado como oferta adecuada de traba-jo y su rechazo generaría, en consecuencia, laextinción de la prestación económica (art.213.1.b. LGSS).

4.3.5. Desempleados perceptores del

subsidio por desempleo del Régi-

men Especial Agrario de la Segu-

ridad Social

La bonificación de las contrataciones labo-rales de este colectivo de desempleados se in-trodujo en el PFE para el año 2000. En elactual PFE también se incluye, mantenién-dose invariables las bonificaciones, a saber:el 90% para el primer año de contratación ydel 85% para el segundo. Y, como es sabido, elsubsidio por desempleo al que se hace refer-encia, es el reconocido a los trabajadoreseventuales agrarios, que se rige por normas(actualmente, el Real Decreto 5/1997) y prin-cipios propios, y se extiende exclusivamente alas Comunidades Autónomas de Andalucía yExtremadura. Regiones en los que el proble-ma del paro y especialmente en este sectorestá muy arraigado.

Los beneficiarios de esta prestación de na-turaleza asistencial son los jornaleros que re-alizan un número mínimo de peonadas demanera sucesiva para uno o más empresariosy carecen de rentas de cualquier naturalezaque en cómputo anual excedan de la cuantíadel Salario Mínimo Interprofesional, inclui-das las pagas extraordinarias 57.

171

56 Datos aportados por el Instituto Nacional de Esta-dística en http://www.mtas.es/Estadísticas/BEL/EPA/epa23_1.html.

57 Con más detalle, véase A. MONTOYA MELGAR (Di-rector): Curso de Seguridad Social, cit., pág. 599.



4.3.6. Desempleados admitidos en el

programa que contempla la ayu-

da específica denominada renta

activa de inserción

La renta activa de inserción se introdujoen el Sistema de la Seguridad Social por el ci-tado RD 236/2000, de 28 de febrero (poste-riormente modificada por la O.M. de 28 dejunio de 2000). Norma que reconoce estaprestación asistencial a los desempleados enlos que concurran las siguientes circunstan-cias:

a) Que hayan permanecido inscritos inin-terrumpidamente en la oficina de empleo du-rante doce o más meses.

b) Que se encuentren en una situación denecesidad, esto es, que sus ingresos divididospor el número de familiares sean inferiores al75% del Salario Mínimo Interprofesional, ex-cluida la parte proporcional de las pagas ex-traordinarias.

c) Que sean mayores de cuarenta y cincoaños.

d) Que hayan agotado la prestación dedesempleo de nivel contributivo y/o el subsi-dio por desempleo de nivel asistencial.

El art. 26 de la Ley 14/2000, LMFAOS, ha-bilita al Gobierno para que regule en el año2001, dentro de la acción por desempleo, «elestablecimiento de una ayuda específica, de-nominada renta activa de inserción, dirigidaa los desempleados con especiales necesida-des económicas y dificultades para encontrarempleo, que adquieran el compromiso de re-alizar actuaciones favorecedoras de su inser-ción laboral» 58. Es de presumir, pues, que siel Gobierno promulga la citada norma regla-mentaria, las ayudas previstas para los per-ceptores de la Renta Activa de Inserción nosólo sean los mayores de cuarenta y cinco

años, sino los desempleados en los que concu-rran las circunstancias señaladas. Desem-pleados cuyas contrataciones laborales serántambién bonificadas.

Esta bonificación prevista para un colecti-vo de desempleados con el perfil indicadoconstituye una de las medidas articuladaspara procurar la introducción del mismo en elmercado de trabajo. Dentro del conjunto demedidas de fomento del empleo aludido des-taca el nuevo contrato de inserción incorpora-do por el art. 1, apartado ocho, de la Ley12/2001 59.

Otra cuestión dudosa que se plantea coneste colectivo de desempleados es si se refieresólo a los beneficiarios de la renta activa deinserción de ámbito nacional o también a laque con distintas denominaciones pero igualnaturaleza reconocen las Comunidades Autó-nomas 60. Sobre este particular consideramosque no es trascendente la Administración quereconozca dicha renta sino el hecho de perci-birla que, por otra parte, será incompatiblecon el reconocimiento de otra de igual o dis-tinta naturaleza, si supera el límite de ingre-sos indicados.

4.3.7. Trabajadores desempleados en

situación de exclusión social

La bonificación de la contratación de estostrabajadores se introdujo como novedad porel PFE del año 2000. Su regulación actual ennada difiere de la anterior, cuyo rasgo mássignificativo es que la situación de exclusiónsocial se acreditará por los correspondientesservicios municipales siempre que pertenez-can a alguno de los colectivos siguientes:

172

ESTUDIOS

58 Sobre este precepto, véase, L. M. CAZORLA PRIETO

(Dir.): Comentarios a la Ley 14/2000…, cit., págs. 205 y ss.

59 Sobre este contrato, véase, F. J. TOROLLO GONZÁLEZ:«El contrato de inserción», Aranzadi Social, nº 7, 2001.

60 Sobre estas rentas, véase el importante y ex-haustivo estudio de J. L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA

NAVARRETE, El derecho a la renta de inserción. Estudio de

su régimen jurídico, Granada, 1999; también, C. ESTEVEZ

GONZÁLEZ: Las Rentas Mínimas Autonómicas, CES, Ma-drid, 1998.


a) Perceptores de rentas mínimas de in-serción, o cualquiera otra prestación de igualo similar naturaleza, según la denominaciónadoptada en cada Comunidad Autónoma.

b) Personas que no puedan acceder a lasprestaciones a las que se hace referencia en elpárrafo anterior, por alguna de las siguientescausas: a) falta de período exigido de residenciao empadronamiento, o para la constitución dela unidad perceptora; b) haber agotado el perío-do máximo de percepción establecido.

c) Jóvenes mayores de dieciocho años ymenores de treinta, procedentes de institu-ciones de protección de menores.

d) Personas con problemas de drogadic-ción o alcoholismo que se encuentren en pro-cesos de rehabilitación o reinserción social.

e) Internos de centros penitenciarioscuya situación penitenciaria les permita ac-ceder a un empleo, así como liberados condi-cionales y ex reclusos.

Sin novedad alguna respecto a lo previstoen el PFE para el año 2000, también en el ac-tual PFE se exige para este colectivo de de-sempleados que las empresas o entidadescontratantes sean de las denominadas sinánimo de lucro. Y también, sin novedad eneste aspecto, se incentiva tanto la contrata-ción temporal como indefinida de este colecti-vo. Y si no se han superado los veinticuatromeses de duración de la bonificación, ésta sereconoce a distintos empresarios hasta eltranscurso de dicho plazo.

4.3.8. El «olvido» de los jóvenes varones

La novedad más importante del vigentePFE es que la contratación inicial indefinidade los jóvenes desempleados que sean varo-nes por primera vez no está bonificada. Comojóvenes tradicionalmente se han identificadoa los trabajadores que tienen una edad com-prendida entre los dieciséis y los treinta años.

En efecto, para la Ley 64/97 y para losPFEE para 1999 61 y 2000 las condiciones dejoven y, por supuesto, de desempleado eransuficientes para que su contratación indefini-da fuera incentivada económicamente. Pre-viamente, la Ley 22/1992, en su art. 2.1.a),además de limitar la condición de joven a losmenores de veinticinco años, exigía tambiénque concurriera la condición de parado de lar-ga duración en su anterior concepción, por lotanto, que estuviera inscrito como desem-pleado al menos un año.

La contratación de los jóvenes se ha incen-tivado por muy diversas vías. Por una parte,están los contratos temporales y, en particu-lar, el contrato para la formación (o de apren-dizaje). Por otra, los tradicionales incentivoseconómicos a su contratación indefinida, asícomo el hecho de que en la actualidad siguesiendo uno de los colectivos sobre los que seextiende el contrato de fomento del empleoindefinido. No obstante, todo este conjunto demedidas se han mostrado ineficaces para re-ducir significativamente el desempleo juve-nil. Por ello, la incentivación económica de lacontratación indefinida inicial de los jóvenesaparece como necesaria desde un punto devista objetivo pues el nivel de desempleo deeste colectivo es muy superior al de otros. Enefecto, en datos aportados por el MTAS, demayo de 2001, la tasa de paro de los jóvenesmenores de veinticinco años es aproximada-mente de un 24�00%, siendo el de los varonesde un 18�00% y el de las mujeres de un34�00%.

Por otra parte, para los que han encontra-do trabajo es una realidad innegable que enéste la precariedad es su nota más significati-

173

61 El PFE/99 incentivaba también la contratación delos más jóvenes, es decir, a los mayores de dieciséis y me-nores de dieciocho años. Exclusión que sí se establecíaen la Disposición adicional primera, apartado 2.a) delRDL 9/97 para las nuevas contrataciones y no para lastransformaciones de los contratos temporales en contra-tos indefinidos a tiempo completo. Tal exclusión no apa-recía en la Ley 64/97.



va. Además, dentro de este colectivo de de-sempleados se integran muchos que buscansu primer trabajo, situación que les deja fue-ra de la posibilidad de recibir prestaciones dedesempleo, salvo la renta activa de inserción,si reúnen los requisitos exigidos. De ahí queno se logre comprender por qué esta exclu-sión en el presente PFE, salvo que sea parapotenciar, como así es, el empleo femenino yreducir su tasa de desempleo diferencial.

De hecho, sin que resulte una novedad, elparo juvenil en cuanto que fenómeno genera-lizado, es una de las cuestiones sociales demayor trascendencia no sólo de España 62

sino también de la Unión Europea 63. Especí-ficamente, en las Directrices para el empleoen el año 2001 se establece expresamente enel apartado I intitulado «mejorar la capaci-dad de inserción profesional», la necesidad de«combatir el desempleo juvenil y prevenir eldesempleo de larga duración». En estas mis-mas Directrices se establece más adelante lanecesidad de que los Estados miembros de laUE velen por «ofrecer una nueva oportunidada todos los jóvenes… en forma de empleo, for-mación, reciclaje, prácticas laborales o cual-quier otra medida que pueda favorecer suinserción profesional con vistas a garantizarsu integración efectiva en el mercado de tra-bajo». Mención expresa que ha sido tomada

en consideración por el legislador español deforma muy particularizada, tal como hemosvisto.

Hace años se apuntaba que los jóvenesconstituyen el colectivo de parados más des-favorecido por el mercado de trabajo 64. Puesbien, creemos que esta situación no ha sufri-do cambios profundos, salvo la propia deriva-da de la proporción que corresponde a estecolectivo ante la reducción general del de-sempleo.

El paro juvenil se extiende tanto a losjóvenes que no poseen una determinadacualificación profesional como a aquellosque poseyéndola carecen de experienciaprofesional. De ahí, que los contratos tem-porales formativos, conjuntamente con unapolítica adecuada de formación profesional,puedan ser dos medios de incorporación altrabajo más idóneos que los incentivos econó-micos a su contratación indefinida. Máxime sitenemos en cuenta el salario de los trabajado-res que prestan sus servicios bajo un contratopara la formación y sus cuotas reducidas a laSeguridad Social.

Con todo, la contratación indefinida de losjóvenes varones, es decir, de los desemplea-dos menores de treinta años, no quedan ex-cluidos completamente del PFE. Ahora bien,la bonificación que en su caso se aplique a lascontrataciones indefinidas que con ellos serealice no se les reconocerá por el hecho deser jóvenes, sino por el hecho de encontrarseen alguna de las situaciones que se indican acontinuación:

a) Si se encuentran en situación de exclu-sión social.

b) Si son desempleados de larga dura-ción.

174

ESTUDIOS

62 Tal como nos apunta M. RODRÍGUEZ PIÑERO BRA-

VO-FERRER, «Empleo juvenil y política de empleo», Rela-

ciones Laborales, T. I, 1998, pág. 106, en España, «laproblemática del empleo juvenil es particularmente gra-ve y desfavorable. El reparto desigual del desempleo enperjuicio de los reciente llegados al mercado de trabajoes ya un fenómeno estructural» (...) «España ocupa la ca-beza en materia de paro en la Unión Europea, pero elloes así en el conjunto global gracias al elevadísimo de-sempleo de sus jóvenes, puesto que la cifra de desem-pleo de trabajadores maduros en algunos sectores esinferior a la de otros paises europeos», (...) «la tasa deparo de menores de 25 años se sitúa en el 39 por ciento,y, además, de ellos la mitad aproximada de parados delarga duración».

63 En el Consejo de Essen, de diciembre de 1994, elparo juvenil se identificó como la máxima prioridad ob-jeto de lucha para su disminución o/y erradicación.

64 Por ello, puede afirmarse con M. RODRÍGUEZ PIÑE-

RO BRAVO-FERRER, «Empleo juvenil y política de empleo»,cit., pág. 107, que la «discriminación de los jóvenes esbastante más grave e intensa que la discriminación de lamujer».


c) Si son perceptores de la prestación odel subsidio de desempleo y les resta más deun año de percepción.

d) Si son perceptores del subsidio de de-sempleo del Régimen Especial Agrario de laSeguridad Social.

e) Si perciben la denominada renta activade inserción.

4.4. Bonificaciones

La incentivación económica que se reconocea la contratación indefinida de los colectivos in-dicados o a la transformación de los contratostemporales en indefinidos adoptan la forma debonificaciones. Son, por tanto, reducciones delas cotizaciones a la Seguridad Social que se re-alizan en régimen de autoliquidación.

En el presente PFE el legislador no recono-ce ningún otro beneficio. Fuera de éste, se reco-nocen únicamente para la contratación de losminusválidos en los términos y en la cuantíaque veremos. Posibles medios de incentivacióndel empleo serían: una reducción del IVA, queno se contempla para los servicios con gran exi-gencia de mano de obra, pese a que esta medidapermitiría fomentar el empleo y al mismo tiem-po luchar contra el trabajo no declarado 65.Tampoco se reconoce preferencia alguna paracontratar con las Administraciones Públicas alas empresas que posean un determinado por-centaje de personal laboral indefinido.

La política de fomento del empleo en for-ma de bonificaciones, como nos recuerda elPlan de empleo para el Reino de España delaño 2001, tiene como consecuencia la flora-ción de una gran cantidad de trabajo sumer-gido. Afirmación que se refleja comparandolas cifras de afiliación a la Seguridad Social

que son muy superiores todos los años a lasdel empleo estimado por la Encuesta de Po-blación Activa (EPA).

Las bonificaciones que recoge el vigentePFE son iguales en su naturaleza a las que sepreveían en los PFE precedentes, veámoslas:

A) Para las contrataciones indefinidasiniciales el estímulo económico consiste enbonificar la cuota empresarial a la SeguridadSocial por contingencias comunes. Es éste elincentivo reconocido para todas las contrata-ciones indefinidas objeto de bonificación. Lacuota del trabajador y la cuota del empresariopor riesgos profesionales, así como las denomi-nadas cuotas de recaudación conjunta, no seven afectadas y por ellas hay que cotizar ínte-gramente, salvo una puntual excepción.

Esta excepción es la que afecta a las cuo-tas por desempleo cuyo tipo, en la parte quele corresponde al empresario, también se vereducido cuando el contrato de trabajo que seformaliza es indefinido. Esta bonificación seestableció por primera vez con la Orden de 15de enero de 1999, que desarrollaba las nor-mas de cotización a la Seguridad Social con-tenidas en la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado para 1999. En los años posterio-res, 2000 y 2001, el legislador mantiene esteprivilegio económico. El fin es gravar más in-tensamente a aquellos contratos que impli-can para los trabajadores un mayor riesgo decaer en la contingencia de desempleo, que noson otros que los contratos de duración deter-minada. Con este objetivo, los tipos de cotiza-ción a la Seguridad Social para la contingenciade desempleo, así como los contratos formati-vos, de relevo, interinidad y de trabajadoresminusválidos, a partir del 1 de enero de 2001,son los siguientes:

a) Para la contratación indefinida el tipoes del 7,55% de la base de cotización por de-sempleo, corriendo el 6,0% a cargo del empre-sario y el 1,55% a cargo del trabajador, parala contratación indefinida a jornada completao a tiempo parcial.

175

65 Esta política es apoyada por los Países Bajos, Fran-cia, Finlandia e Italia, pero la mayoría de los Estados dudaaún, considerando que no está garantizada la repercusiónen los precios y, en consecuencia, en la demanda, mien-tras que la reducción de los ingresos fiscales sí sería real.



b) Para la contratación de duración de-terminada a tiempo completo el tipo alcanzael 8,3% de la base de cotización por desem-pleo, corriendo el 6,7% a cargo del empresarioy el 1,6% a cargo del trabajador.

c) Para la contratación de duración deter-minada a tiempo parcial, el tipo alcanza el9,3% de la base de cotización por desempleo,corriendo el 7,7% a cargo del empresario y el1,6% a cargo del trabajador.

d) Para la contratación de duración de-terminada, a tiempo completo o parcial, querealicen las empresas de trabajo temporalpara poner a disposición de empresas usua-rias a los trabajadores contratados, el tipo esdel 9,3% de la base de cotización por desem-pleo, corriendo el 7,7% a cargo del empresarioy el 1,6% a cargo del trabajador.

Por otra parte, existen dos tipos de contra-taciones indefinidas originales que presentanestímulos económicos diferentes habidacuenta los colectivos de desempleados a losque se reconoce. No obstante, se trata de dosmedidas de política de empleo que no apare-cen recogidas en el PFE sino que tienen sumarco jurídico fuera de él. Estas dos excepcio-nes, de las que nos ocupamos posteriormente,son las que se refieren a la contratación de losminusválidos y a las contrataciones interinasde trabajadores que sustituyen a los que disfru-tan del descanso por maternidad, adopción oacogimiento preadoptivo o permanente y porriesgo durante el embarazo.

B) Respecto a «las transformaciones delos contratos temporales en indefinidos…» elámbito de aplicación de la bonificación no estáclaro en principio. Y es que el legislador literal-mente dispone que «…darán lugar a una boni-ficación del 25 por 100 durante el período de losveinticuatro meses siguientes al inicio de la vi-gencia del nuevo contrato». El legislador no es-pecífica nada al respecto, por lo que surge laduda de si la bonificación se aplica a la totali-dad de las cuotas a la Seguridad Social (porriesgos profesionales y contingencias comu-

nes, así como las de recaudación conjunta), nitampoco si afecta sólo a las cuotas del empre-sario o también a la de los trabajadores.

En una interpretación sistemática con elrégimen de las bonificaciones previstas parala contratación indefinida inicial considera-mos que las cuotas bonificadas en las trans-formaciones son exclusivamente las de losempresarios y sólo las correspondientes a con-tingencias comunes. Y es que, cuando el legisla-dor ha establecido un régimen de bonificacióndistinto al indicado, aunque éste apareciesefuera del PFE, siempre ha especificado las par-ticularidades. Ello sin perjuicio de reiterar lanecesidad de una disposición futura más per-fecta en la que estas dudas, no se susciten 66.

En cuanto al ámbito temporal al que se ex-tienden todas las bonificaciones del PFE, enuno u otro supuesto, la regla general es queéstas afectan a los veinticuatro meses si-guientes a la fecha de la celebración del con-trato o de su transformación 67. Tan sólo sereconocen dos excepciones: una, para los tra-bajadores mayores de cuarenta y cinco años,para los que el tipo inferior que se prevé unavez superado el primer año de vigencia delcontrato de trabajo abarca toda la duraciónde éste. La segunda excepción se refiere a lasmujeres contratadas durante los doce mesessiguientes al parto, para las que se estableceuna bonificación del cien por cien durante losdoce primeros meses del inicio de la contrata-ción indefinida.

El montante de las bonificaciones previs-tas en el PFE no es el mismo que previeronlos dos anteriores PFE. Las principales dife-rencias afectan a los siguientes colectivos dedesempleados:

176

ESTUDIOS

66 Esta cuestión nunca ha estado clara en los PFEpara el año 1999 y 2000, pues en estos nada se especifi-caba y así se denunció. Véase F.J. TOROLLO GONZÁLEZ: «In-centivos a la contratación indefinida a tiempo parcial»RMTAS, núm. 18, 1999, pág. 141.

67 Curiosamente, el legislador para delimitar el ám-bito de aplicación de estos beneficios recurre indistinta-mente a los módulos temporales del mes y del año.


a) Para los parados de larga duración elmontante de la bonificación se ha reducido amás de la mitad de la que se previó en el PFEdel año 2000. La causa quizá haya que encon-trarla en el hecho de que el actual PFE entien-de como parado de larga duración, tal comoapuntamos, a los que están inscritos como de-mandantes de empleo en el INEM durante másde seis meses ininterrumpidamente y no du-rante más de doce meses, como en los PFE quepreceden al vigente. La bonificación prevista enel presente PFE es del 20 por 100 durante losveinticuatro meses siguientes a la contratación.En el PFE para el año 1999, la bonificaciónera del 40 por 100 durante el primer año y del30 por 100 durante el segundo. Por su parte,el PFE para el año 2000 preveía para el pri-mer año de vigencia del contrato de trabajouna bonificación del 50 por 100 y para el se-gundo año del 45 por 100, superior, pues, a ladel PFE que le precedía.

b) El colectivo de mujeres jóvenes tam-bién ha visto reducida considerablemente labonificación prevista para sus contratacionesindefinidas. Si el PFE/2000 fijó una bonifica-ción del 40 por 100 para el primer año y del35 por 100 para el segundo, el actual PFEprevé una bonificación del 25 por 100 para losdos primeros años de vigencia del contrato detrabajo. Este diferente tratamiento no se ex-plica en el incremento de contrataciones queha tenido este colectivo de desempleadas du-rante los dos años naturales anteriores pues,como apuntamos, el incremento ha sido sim-bólico y no sustancial. La diferencia se puedejustificar, si acaso, en que el actual PFE noprevé específicamente la bonificación de lascontrataciones del colectivo de mujeres jóve-nes, sino de mujeres comprendidas en unaedad de entre dieciséis y cuarenta y cincoaños, que es el colectivo para el que se prevéla indicada bonificación del 25 por 100. Por lotanto, la bonificación es menor pero el colecti-vo de mujeres cuya contratación se incentivaes muy superior.

Conjuntamente con estas variaciones exis-ten otras que calificamos como menores por-

que el incentivo económico tan sólo se ha re-ducido en un 5 por 100. Esto es lo que ocurreprecisamente con el colectivo de mujeres queademás son paradas de larga de duración omayores de cuarenta y cinco años, para lasque se reconoce una bonificación del 60 por100 para el segundo año de vigencia del con-trato de trabajo frente al 65 por 100 que se re-cogía en el PFE para el año 2000. La mismareducción se ha aplicado a las primeras contra-taciones realizadas por trabajadores autóno-mos del Régimen Especial Agrario, para los queel legislador previó en el PFE para el año 2000un incremento del 10 por 100 al previsto paracada uno de los colectivos bonificados y en el vi-gente PFE prevé un incremento del 5 por 100,salvo que la contratada sea una mujer, pues eneste caso el incremento sí es del 10 por 100.

Por su parte, las bonificaciones previstaspara las transformaciones de contratos tem-porales en indefinidos han aumentado en un5 por 100, retornando al tipo que se previó enel PFE para el año 1999. Para este año la bo-nificación fue del 25 por 100, en el año 2000se rebajó al 20 por 100 y en la actualidad laaplicable es también del 25 por 100.

5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS BONIFICACIONES

5.1. Forma de los contratos

El PFE/2001 exige que el contrato indefinidose formalice por escrito y, específicamente, «enel modelo oficial que disponga el Instituto Na-cional de Empleo». La exigencia de forma es-crita y del modelo oficial del contrato es unaexigencia derivada del control que se articulasobre este contrato, en los términos que vere-mos 68. Como las bonificaciones se concedenen régimen de autoliquidación, éstas se iden-

177

68 El modelo oficial del contrato indefinido a tiempocompleto bonificado es el PE/172 y si está bonificado sucódigo es el 150. Si el contrato de trabajo es indefinido ya tiempo parcial el modelo oficial es el PE/194 y su códi-go 250.



tificarán por los correspondientes códigos decotización, lo que les permitirá abstraerlas ensu gestión del resto de los contratos que sien-do indefinidos no disfrutan de estos benefi-cios económicos.

5.2. Empresas beneficiarias:

requisitos e incompatibilidades

Las empresas que pretendan acogerse alos incentivos económicos establecidos parala contratación estable para el año 2001 nohan de poseer un número mínimo ni máximode trabajadores. Estos factores son irrelevan-tes, como irrelevante es también la naturale-za pública o privada de la empresa.

Tal como se indicó, el PFE tampoco esta-blece ni un número máximo ni mínimo de con-tratos de trabajo transformados que puedandisfrutar del incentivo económico. Y en la mis-ma línea, no exige que las nuevas contratacio-nes indefinidas representen un aumento netode la plantilla de la empresa. Las empresas quepretendan beneficiarse del PFE tan sólo han decumplir los requisitos siguientes 69:

a) Hallarse al corriente en el cumpli-miento de sus obligaciones tributarias y fren-te a la Seguridad Social, tanto en la fecha deconcesión de las bonificaciones como durantela percepción de las mismas. Y en esta situa-ción se encuentra la empresa, como es sabido,a la que se le ha concedido un aplazamientoen el pago de sus deudas de cotización 70.

En el supuesto de que la empresa no in-grese las cotizaciones, tan solo se perderá el

derecho a las bonificaciones correspondientesa los meses en que se incumpla dicha obliga-ción.

b) No haber sido excluidos del acceso a losbeneficios derivados de la aplicación de losprogramas de empleo precedentes por la co-misión de infracciones no prescritas que ha-yan sido calificadas como graves o muygraves de conformidad con el art. 46.2 delReal Decreto 5/2000, de 4 de agosto, por elque se aprueba el texto refundido de la Leysobre Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial.

5.3. Exclusiones

Los supuestos a los que no se aplicarán losbeneficios económicos previstos en el PFEson los siguientes:

a) En primer lugar, a las relaciones labo-rales de carácter especial previstas en el art.2 del ET 71, con la excepción de la relación la-boral especial de los penados en institucionespenitenciarias, a la que se puede aplicar el ré-gimen de las bonificaciones establecidas paralos trabajadores desempleados en situaciónde exclusión social 72.

178

ESTUDIOS

69 Desaparece la obligación que establecía elPFE/99 (art. 29 de la LMFAOS), a cuyo tenor exigía de lasempresas beneficiarias que aportara los datos a la Segu-ridad Social, en el cumplimiento de su obligación de co-laborador necesario, a través de soportes informáticos,con determinadas excepciones.

70 Sobre el aplazamiento, F. J. TOROLLO GONZÁLEZ:«Recaudación de los recursos de la Seguridad Social», enA. MONTOYA MELGAR (Coord.): Curso de Seguridad Social,2ª Ed., Madrid, 2000, págs. 161 y ss.

71 Exclusión, que no es comprensible para todas lascategorías de trabajadores especiales en los que la labo-ralidad no está atenuada (v.gr. mediadores laborales enoperaciones mercantiles o artistas en espectáculos públi-cos), cfr. A. MONTOYA MELGAR: «Los incentivos públicos ala contratación laboral indefinida...», cit., pág. 275.

72 Dentro de los cuatro amplios y genéricos campossobre los que la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, deLMFAOS invitaba y obligaba al Gobierno a una futura re-gulación, se encontraba el establecimiento de unas boni-ficaciones a la cotización de los penados que prestaransus servicios profesionales en los «talleres penitencia-rios». Excepcionalmente, para el establecimiento de es-tas bonificaciones la habilitación no se traducía en unmandato, sino en una potestad facultativa. Por ello, el le-gislador, previendo una posible pasividad normativa delGobierno en este tema, estableció que en el caso de queno se regulasen unas bonificaciones específicas para estecolectivo de trabajadores les fueran aplicables las previs-tas en el Programa de Fomento del Empleo para la con-tratación de desempleados en situación de exclusión


b) En segundo lugar, se excluyen, lascontrataciones que afecten al cónyuge, as-cendientes, descendientes y demás parien-tes, por consanguinidad o afinidad, hasta elsegundo grado inclusive, del empresario o dequienes ostenten cargos de dirección o seanmiembros de los órganos de administración delas empresas que revistan la forma jurídica desociedad, así como las que se produzcan con es-tos últimos. A estos efectos es indiferente la con-vivencia o no del trabajador con el empresario.

c) En tercer lugar, se excluyen las nuevascontrataciones realizadas con trabajadoresque en los veinticuatro meses anteriores a lafecha de la contratación hubiesen prestadoservicios en la misma empresa, grupo de em-presas (que no define 73) o entidad medianteun contrato por tiempo indefinido. Exclusiónque es extensible para los supuestos de vin-culación laboral anterior del trabajador conempresas a las que el solicitante de los bene-ficios haya sucedido en virtud de lo estableci-do en el art. 44 del ET.

d) En cuarto lugar, se excluyen las contra-taciones realizadas con trabajadores que ha-yan finalizado su relación laboral de carácterindefinido en un plazo de tres meses previosa la formalización del contrato. Esta exclu-sión no exige que el trabajador haya prestadoservicios en la misma empresa o grupo de em-presas.

e) En quinto y último lugar, se excluyende estas bonificaciones a las empresas quehayan extinguido o extingan, por despido de-clarado improcedente, contratos bonificados

al amparo de la presente norma y del RD Ley9/97, de 17 de mayo, de la Ley 64/97 y de losPFE para los años 1999 y 2000. La exclusiónse extiende por un período de doce meses apartir de la declaración de improcedencia deldespido y afectará a un número de contrata-ciones igual al de las extinguidas.

El objetivo común de todas estas exclusio-nes legales es, obviamente, evitar contrata-ciones fraudulentas. Y como tales calificamosla extinción masiva de contratos de trabajode carácter indefinido con el objetivo de reali-zar nuevos contratos con este mismo carácterpero bonificados.

Las medidas articuladas por el legislador,que en nada difieren de las previstas en losPFE precedentes, suscitan una reflexión glo-bal sobre todas ellas habida cuenta la posibi-lidad de un mejora técnica de las mismas. Porlo pronto, la extinción de un contrato indefi-nido bonificado por despido improcedente tie-ne como consecuencia la exclusión de posiblesbeneficios por un período de doce meses.Pero, si por el contrario, el contrato de traba-jo bonificado se extingue y no tiene la califica-ción de improcedencia el empresario no veráreducido sus derechos a acceder a los benefi-cios del PFE. Por lo tanto, se deja una puertaabierta al fraude, si como tal se estima la ex-tinción consensuada del contrato o unilateralpor parte del trabajador que encubre un des-pido improcedente.

Asimismo, tampoco se impide la sustitu-ción de trabajadores temporales por otroscontratados por tiempo indefinido. Falta deprevisión que hay que presumir que es cons-ciente y que tiene como fin, ante la imposibi-lidad (los motivos son indiferentes) de que eltrabajador temporal vea su contrato transfor-mado en indefinido, que su puesto de trabajolo pueda ocupar otro con un contrato de estanaturaleza.

Los apartados c) y d) que se reiteran en to-das los PFE desde su aparición en la Ley64/97, impiden temporalmente una nueva

179

laboral que son, como se ha visto, las que se aplican. So-bre este tema, L. M. CAZORLA PRIETO: Comentarios a la

Ley 55/1999… cit., págs. 151 y ss.73 A diferencia de la Ley 22/1992 que en su disposi-

ción adicional cuarta definía el «grupo de empresas». Alrespecto, y la crítica realizada a la definición de «grupo deempresas» en F. CAVAS MARTÍNEZ, «Nuevo programa de in-centivos estatales a la contratación laboral indefinida. Estu-dio a partir de la Ley 22/1992, de 30 de julio, de MedidasUrgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por De-sempleo», Actualidad Laboral, núm. 5, 1993,pág. 80.



contratación ahora incentivada del trabaja-dor que previamente ha prestado servicioscon otro contrato de trabajo indefinido. Estaexclusión genera una problemática que seríafactible de evitar. En efecto, ambas exclusio-nes no se limitan a un modo particular de ex-tinción, (v.gr., si consensuada, por despidocolectivo o extinción del contrato de trabajopor incumplimiento del empresario) ni tomaen consideración criterio funcional alguno,(v.gr, no permite que la contratación se reali-ce en otra categoría o grupo profesional dis-tinto al que ocupaba el trabajador). Por ello,en ocasiones, la exclusión puede ser una res-puesta desproporcionada a las circunstanciasque concurren en cada caso concreto.

5.4. Concurrencia de bonificaciones

Cuando un trabajador desempleado puedeser subsumido en más de uno de los colectivosbeneficiarios de las incentivaciones por con-trato indefinido, el legislador delega en estosla opción por su inclusión en uno u otro grupo.La opción política se adecua al régimen de auto-liquidación propio de estas bonificaciones, porlo que la opción debe ser tomada por el trabaja-dor. Ahora bien, si ésta es errónea, esto es, eltrabajador aplica una bonificación que no le esaplicable, la Inspección de Trabajo actuará enconsecuencia. Por ello, se piensa que si la op-ción del trabajador no es errónea sino negligen-te, pues opta por una bonificación inferior (p. ej.parados de larga duración) a la que le puede serreconocida (p. ej. mayores de cuarenta y cincoaños), la Inspección de Trabajo o, en su caso, laTesorería General de la Seguridad Social o elpropio INEM en la fase de control deberíancorregir esta elección desafortunada, proce-diendo a aplicar la más favorable para el em-presario.

5.5. Compatibilidad

La única incompatibilidad que se reconoceexpresamente con los beneficios económicosprevistos en el PFE es cuantitativa: se impi-

de al empresario obtener una bonificación su-perior a un 60 por ciento del coste salarialanual correspondiente al contrato que se bo-nifica. Por lo tanto, cualquier medida de fo-mento del empleo, tanto las articuladas porlas Comunidades Autónomas en el marco desus competencias, o las articuladas en el ám-bito local o, en su caso, por el Gobierno en elámbito estatal, no sólo permanecen vigentes,sino que son compatibles con las establecidasen el PFE, salvo que superen el límite cuanti-tativo indicado.

Dentro del coste salarial hay que incluir elsalario del trabajador y las cotizaciones tantode éste como del empresario por contingenciascomunes y profesionales, así como las cuotas derecaudación conjunta. Su valoración, como seha indicado, es en cómputo anual.

5.6. Financiación y control

La política activa de fomento del empleose financia a través de las correspondientespartidas presupuestarias del INEM. Medidaésta tradicional que, como nos recordaba laExposición de Motivos de la Ley 64/97, «per-mite que no se vean gravados negativamentelos ingresos del sistema de la Seguridad So-cial ni tampoco los recursos destinados a polí-ticas activas». Fuente de financiación idóneasi se parte de la previsión de que la política defomento del empleo será eficaz y tendrá comoconsecuencia una reducción de prestacioneseconómicas de desempleo. Con ello se buscauna derivación de las fuentes de financiación delas políticas pasivas de empleo a las políticasactivas de promoción del mismo. En definiti-va, el objetivo es reducir gastos y aumentaringresos.

El procedimiento de pago de las bonifica-ciones indicadas es muy simple: «la TGSS faci-litará mensualmente al INEM el número detrabajadores objeto de bonificaciones de cuotasa la Seguridad Social, detallados por colectivos,con sus respectivas bases de cotización y lasdeducciones que las empresas apliquen como

180

ESTUDIOS


consecuencia de lo previsto en la presentenorma». Conocidos estos datos el INEMtransferirá a la Tesorería General de la Seguri-dad Social el montante económico correspon-diente a las bonificaciones indicadas.

También con una periodicidad mensual, laDirección General del INEM, facilitará a la Di-rección General de la Inspección de Trabajo yde la Seguridad Social la información necesariasobre el número de contratos bonificados, deta-llados por colectivos, con indicación específicade las bonificaciones aplicables, «al efecto de fa-cilitar… la actuación inspectora que permitavigilar la adecuada aplicación de las bonifica-ciones…».

Otra cuestión adicional que hay que teneren cuenta es que determinadas ComunidadesAutónomas han asumido el traspaso de ges-tión realizada por el INEM en el ámbito deltrabajo, el empleo y la formación. Consi-guientemente, serán estas Administracionesterritoriales las responsables de la financia-ción de los costes laborales del PFE para loque tendrán que realizar las reservas y laafectación presupuestaria que sean necesa-rias.

Para la financiación del coste laboral delPFE hay que intentar beneficiarse en lacuantía máxima posible de la ayuda financie-ra de la UE, cuyo papel en este ámbito es elde completar y apoyar las iniciativas desarro-lladas en los Estados miembros. De ahí quesea necesario ajustar la actuación pública alas exigencias del nuevo reglamento del Fon-do Social Europeo, que constituye la puerta alos recursos económicos y de especializaciónprincipales, a escala comunitaria, destinadosa la Estrategia de Empleo y a tales efectosencauza su gran potencial (recursos económi-cos y especialización) para complementar loscorrespondientes planes de empleo naciona-les. Dentro de los ámbitos de actuación delFSE se encuentran, precisamente, el desarro-llo de políticas activas para luchar contra eldesempleo, fomentar la inclusión social y laigualdad de oportunidades para que todos

puedan trabajar, promocionar la formacióncontinua e incrementar el número de mujeresen el mercado de trabajo.

En fin, tal como reconoce la Comisión, «du-rante el período 2000-2006 los Fondos au-mentarán su contribución al fomento de laintegración social». Específicamente, el PlanObjetivo nº 3 presentado por España tieneasignado una ayuda para el período 2000-2006 de 2.140 millones de Euros a precios de1999. El eje 8 del Plan Objetivo nº 3 presenta-do por España presenta como objetivo «el fo-mento de iniciativas locales que desarrollennuevas actividades que respondan a necesida-des locales y que sean generadoras de empleo.El FSE apoyará todas las intervenciones quedemuestren suficientes garantías de viabili-dad y especialmente las que se inscriban enel marco de planes integrales de un diagnós-tico del potencial regional».

5.7. Reintegro

En los casos en los que se disfruten de losbeneficios económicos del PFE sin reunir losrequisitos exigidos para su concesión y man-tenimiento, «procederá la devolución de cuo-tas a la Seguridad Social con el recargocorrespondiente», siéndoles aplicable el pro-cedimiento de recaudación establecido parael reintegro de prestaciones indebidas. Devo-lución que procede sin perjuicio de aplicar lassanciones previstas en la LISOS.

6. EL CONTRATO PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO ESTABLE

El contrato para el fomento de la contrata-ción indefinida, como es sabido, fue introduci-do en el mercado de trabajo español por laLey 63/1997, de Medidas urgentes para lamejora del mercado de trabajo y el fomentode la contratación indefinida. Esta Ley, quese fraguó en el Acuerdo Interconfederal parala estabilidad del empleo suscrito por los in-

181



terlocutores sociales en 1996 ha hecho galade un protagonismo inesperado en la mejoradel empleo, así como en el incremento de éste.

La Ley 63/97 estableció un período de vi-gencia de cuatro años. No obstante, previa-mente al transcurso del plazo fijado para sufinalización (17 de mayo de 2001), el RD Ley5/2001 procedió a derogar la citada norma y aestablecer un nuevo régimen jurídico de estecontrato, dado los buenos resultados obtenidoscon el mismo. Y la nueva regulación de este con-trato representa un nuevo avance en la conse-cución de sus objetivos, dado que se produceuna generalización de su ámbito subjetivo, enel que, los jóvenes, incluidos los varones, ocu-pan el primer lugar.

El colectivo de beneficiarios al que en laactualidad se dirige este contrato son dos:uno, los trabajadores sujetos a contratos tem-porales, incluidos los formativos, que se cele-bren con anterioridad al 31 de diciembre de2003 74 Y, otro, los desempleados que perte-nezcan a alguno de los colectivos siguientes:

a) Jóvenes desde dieciséis años hastatreinta años de edad inclusive.

b) Mujeres desempleadas cuando se con-traten para prestar servicios en profesiones uocupaciones con menor índice de empleo fe-menino.

c) Mayores de cuarenta y cinco años deedad.

d) Parados que lleven, al menos, seis me-ses inscritos ininterrumpidamente como de-mandantes de empleo.

e) Minusválidos

La peculiaridad de este contrato, cuestiónésta sobradamente conocida, se refiere a laindemnización prevista para el supuesto dela declaración de improcedencia del despidoobjetivo, que será de treinta y tres días poraño de servicio prestado con un máximo deveinticuatro mensualidades.

Al ser este contrato objeto de estudios másdetenidos en el presente número monográfico,en el ánimo de evitar reiteraciones innecesariasa ellos nos remitimos. Ello, sin perjuicio deapuntar que a estos les son de aplicación lasbonificaciones previstas en la Ley 64/97.

7. CONTRATACIONES INCENTIVADAS DE TRABAJADORES MINUSVÁLIDOS

La promoción de la contratación de lostrabajadores minusválidos, como es tradicio-nal, se rige por su propia normativa, al mar-gen del PFE. Tan sólo existe una excepción,ya apuntada, y es la que se refiere a que losminusválidos también constituyen uno de loscolectivos que pueden ser sujetos del contratode fomento del empleo indefinido e, incluso,del contrato de inserción.

La normativa propia de este colectivo seintegra de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de In-tegración Social del Minusválido (LISMI) 75 ydel Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo,por el que se regula el empleo selectivo y lasmedidas de fomento del empleo de trabajadoresminusválidos. Ambas normas han sido objetode actualizaciones diversas, fundamental-mente a través de las denominadas leyes deacompañamiento.

El colectivo de los minusválidos es el únicosobre el que se vierte una política de empleo

182

74 Respecto al nuevo contrato temporal de inser-ción, la conversión en indefinido no será posible si elempresario del mismo es una Administración Pública,pues tal acción entraría en colisión con las normas querigen la contratación indefinida laboral en estos órganosde naturaleza pública ex art. 103 CE.

75 Esta norma prevé que la integración laboral de losminusválidos debe realizarse fundamentalmente a travésdel sistema ordinario de trabajo, que como es sabido seconformaba tradicionalmente con el contrato por tiempoindefinido y a jornada completa, en la actualidad, dichaintegración también se podrá alcanzarse a través del pro-mocionado contrato indefinido a tiempo parcial.

ESTUDIOS


que combina todas las medidas de fomentosusceptible de articular por los poderes públi-cos. Ello porque su integración laboral y so-cial responde a una idea de justicia y que, portanto, es necesario incentivar con todos losmedios disponibles 76.

Entre las medidas no económicas de fo-mento del empleo de los minusválidos se en-cuentran las siguientes:

a) En primer lugar, se establece en el art.38 de la LISMI una cuota de reserva. Especí-ficamente, se obliga a las empresas, tambiéna las públicas, que empleen a más de 50 tra-bajadores a que al menos él dos por ciento deestos sean minusválidos 77.

Precisamente, es éste uno de los aspectossobre los que incide el Plan de empleo para elReino de España del año 2001, dado el in-cumplimiento sistemático, que reconoce, deesta obligación. El fin es «impulsar el cumpli-miento de la cuota de reserva del 2% en empre-sas de más de 50 trabajadores y de las medidasalternativas, mediante el establecimiento deacciones conjuntas entre el INEM y la Confede-ración Española de Representantes de Trabaja-dores Minusválidos para la sensibilización,tanto en la Administración Pública como enlas empresas públicas y privadas, que contri-buyan a la mejora de su cumplimiento».

b) En segundo lugar, se prohibe todo tipode discriminación para y en el empleo sobreestos trabajadores.

c) En tercer lugar, el establecimiento dela readmisión obligatoria de los minusválidosque hayan recuperado su capacidad funcionalen la primera vacante que se produzca en sucategoría o grupo profesional en la últimaempresa en la que prestaron servicios.

Esta regla suscita las siguientes reflexio-nes:

Por lo pronto, que no se establece límitetemporal alguno en cuanto al período en elque como plazo máximo el trabajador ha dehaber permanecido en situación de incapaci-dad permanente total o absoluta 78 para quela nueva contratación del trabajador sigaconsiderándose a estos efectos «readmi-sión», así como para que ésta sea obligadapara el empresario. El legislador nada dispo-ne al respecto, por lo que hay que entenderque es readmisión toda nueva contrataciónde un trabajador que ha recuperado su capa-cidad laboral y retorna a la empresa. Ello,como se ha dicho, con independencia deltiempo transcurrido. Readmisión que tambiénserá obligatoria aunque haya tenido lugaruna sucesión de empresa y se haya variado elobjeto de producción.

La ausencia de criterio temporal delimita-dor entre los beneficios establecidos para lasreadmisiones y los supuestos que no puedenconsiderarse tales sorprende aún más cuandoen los últimos PFE, y también en el vigente,sólo se excluyen de su aplicación las contrata-ciones con trabajadores que no son minusvá-lidos y que han prestado servicios en laempresa contratante bajo una relación jurídicalaboral indefinida dentro de los veinticuatromeses anteriores a la fecha de formalización delcontrato. Por ello cabe plantearse si es económi-camente rentable para el empresario no proce-der a la readmisión del trabajador que harecuperado su capacidad funcional, afrontandolos costes del despido improcedente, si así se

183

76 En la creación de empleo para los trabajadoresminusválidos y en su formación profesional tiene un pa-pel fundamental la Fundación ONCE. Órgano que hamantenido un compromiso de actuación para el período1999-2008, denominado Plan 20.000/40.000, cuyo ob-jeto es la creación de 20.000 puestos de trabajo parapersonas con discapacidad y el acceso de 40.000 disca-pacitados a acciones formativas. En el año 2.000 hanconseguido crear 5.135 empleos y han desarrollado11.778 acciones formativas.

77 El cómputo se realiza sobre la plantilla total de laempresa, no por centros de trabajo, y ello con inde-pendencia del contrato de trabajo que una a los trabaja-dores con la empresa.

78 Período de tiempo en el que, por supuesto, no haestado vinculado jurídicamente con su anterior empresa,extramuros, pues, del art. 48.2 del ET.



calificase su inacción y sufragar estos con lasubvención y bonificación que le reconocenpor la contratación de otro trabajador minus-válido que anteriormente no prestó serviciosen la empresa.

El precepto es también mejorable porotros motivos. Y es que guarda silencio sobrelas condiciones en las que debe de producirsela readmisión. El precepto no señala si éstaha de realizarse a jornada completa y portiempo indefinido. Tampoco el legislador dis-pone nada sobre si en las condiciones en lasque se produce la readmisión influye el tipode contrato previo a la fecha del hecho cau-sante de la incapacidad permanente. ¿Habráque entender que ésta se debe realizar en lasmismas condiciones y con las mismas carac-terísticas que concurrían en su anterior con-trato de trabajo y no sólo en sus aspectosfuncionales? Y si es así, cuando el reconoci-miento de una incapacidad permanente total oabsoluta fue causa de extinción de un contratode trabajo temporal a tiempo parcial, ¿hay quepresumir que la readmisión se ha de produciren estos términos? A mi juicio es posible unnuevo contrato de trabajo completamente ale-jado de las características del precedente, siem-pre que las mejore, por lo que las posibilidadesson múltiples. Es más, aunque el trabajador seincorpore al puesto de trabajo que anterior-mente ocupaba, en el nuevo contrato de tra-bajo siempre podrá estipularse un período deprueba 79.

En fin, una reflexión más profunda sobreestos extremos parece necesaria en el ánimode procurar una regulación más detallada delos mismos y así dotar de una mayor claridady eficacia a esta medida de política de empleoque por sus fines está plenamente justificada.

d) En cuarto lugar, hay que tener encuenta que este colectivo de trabajadores de-

sempleados son considerados beneficiariospreferentes de las acciones del Plan Nacionalde Formación Profesional.

Las medidas de naturaleza económica quese articulan para el fomento del empleo de losdesempleados minusválidos son diferentescuantitativamente si el contrato que se for-maliza es por tiempo indefinido o por tiempodeterminado. Para el primer tipo las ayudasson las que se recogen en el artículo 7 delReal Decreto 1451/1983, de 11 de mayo. Pre-cepto que fue parcialmente modificado por elReal Decreto 4/1999, de 8 de enero. Reformaque se produjo en el marco del Acuerdo llevadoa cabo por el Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales y el Comité Español de Repre-sentantes de Minusválidos por el que se esta-bleció un plan de medidas urgentes para lapromoción de empleo de este colectivo de traba-jadores y al amparo de la habilitación legal es-tablecida en la Disposición final cuarta de laLey 64/97. Reforma en todo caso necesaria,pues tras más de quince años de vigencia delRD 1451/1983 era necesario actualizar lascantidades económicas de incentivación pre-vistas en esta norma por la contratación deeste colectivo de desempleados. Estas ayudasson las siguientes:

a�) En primer lugar se reconoce una sub-vención económica de 650.000 pesetas si lajornada del contrato de trabajo indefinido esa tiempo completo o en la cuantía reducidaque proporcionalmente corresponda a la jor-nada de trabajo que preste el trabajador si elcontrato indefinido es a tiempo parcial 80.

b�) En segundo lugar, están las bonifica-ciones en las cuotas empresariales de la Se-guridad Social por contingencias comunes ypor riesgos profesionales, así como en las cuo-

184

79 Véase, F.J. TOROLLO GONZáLEZ: «Extinción delcontrato en período de prueba» en Estudios sobre el des-

pido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar, Ma-drid, 1996, págs. 335 y ss.

80 En redacción introducida por el RD 4/1999, de 8de enero, el art. 7.1 del RD 1451/1983 establece lo si-guiente: «cuando el contrato por tiempo indefinido seconcierte a tiempo parcial, la subvención de 650.000pesetas se reducirá proporcionalmente a la jornada pac-tada».

ESTUDIOS


tas de recaudación conjunta, en una cuantíade un 70% si el trabajador es menor de cua-renta y cinco años y de un 90% si el minusvá-lido supera esta edad 81. El disfrute de estebeneficio se extiende durante toda la vigenciadel contrato de trabajo indefinido ya sea portiempo indefinido o parcial.

La indicada subvención económica no seprevé para las readmisiones de los trabajado-res que recuperaron su capacidad funcional.En estos supuestos la readmisión se incenti-va económicamente, a tenor del art. 2.3 delReal Decreto 1451/1983, con una bonificacióndel 50 por ciento en las cuotas empresarialespor contingencias comunes durante un perío-do de dos años. En mi opinión no deberían dereconocerse bonificaciones específicas paralas readmisiones obligatorias de estos traba-jadores pues éstas en nada difieren en cuantoa su objetivo con las nuevas contrataciones dediscapacitados: integrar en el mercado de tra-bajo a través de una relación jurídica laboralestable al trabajador que tiene o ha tenidodisminuida su capacidad laboral.

Pero no sólo se incentiva la contrataciónindefinida de estos trabajadores, la incenti-vación también se extiende a los contratostemporales. Y, tal como se hace referencia enla Disposición adicional 3ª de la Ley 12/2001,para estas contrataciones temporales «du-rante el año 2001 continuará siendo de apli-cación la disposición adicional sexta de la Ley13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fis-cales, Administrativas y de Orden Social, enrelación con el artículo 44 de la Ley 42/1994, de30 de diciembre, de medidas Fiscales, Adminis-trativas y de Orden social, en lo relativo a lostrabajadores discapacitados». Por lo tanto, se-guirán siendo aplicables las bonificaciones alas cuotas empresariales por contingencias

comunes durante un período máximo de tresaños.

Asimismo, el mismo beneficio económicose extiende a los contratos en prácticas atiempo completo y para la formación.

Respecto a la financiación de estas ayudaseconómicas el Real Decreto 1541/1983, estable-ce en su art. 7.3 que «tanto las subvencionescomo las bonificaciones serán incompatibles conlas que, en su caso, otorgue la Unidad Adminis-trativa del Fondo Nacional de Protección alTrabajo y con cualquier otra medida de fo-mento del empleo». No obstante, a las empre-sas que contraten trabajadores minusválidos,por solicitud de éstas o de los propios traba-jadores, se les reconoce el derecho a solicitarsubvenciones con cargo al INEM, que seráncompatibles con los beneficios anteriormenteindicados, si, previo informe favorable de losServicios de la Inspección de Trabajo y Seguri-dad Social, se destinan a la adaptación de lospuestos de trabajo o dotación de medios de pro-tección personal para evitar accidentes labora-les al trabajador minusválido contratado.

Las subvenciones y bonificaciones en lascuotas empresariales por la contratación in-definida de trabajadores minusválidos se fi-nanciarán con cargo a los recursos del INEM(Disposición adicional única del Real Decreto4/1999), sin que sobre este extremo se hayamodificado lo que en su día estableció el RD1451/1983.

8. TRABAJADORES QUE SUSTITUYEN A LOS QUE DISFRUTAN DEL PERMISO DE MATERNIDAD

En cuanto a las bonificaciones por mater-nidad, se calcula que 35.000 trabajadores seacojan a las mismas, con lo que estas bonifica-ciones afectarán a un total de 70.000 personas,ya que se bonifica tanto al que causa la bajacomo al contratado interino que le sustituya.

El Real Decreto Ley 11/1998, de 4 de se-tiembre, reguló las bonificaciones de cuotas a

185

81 Estas bonificaciones reconocidas en el Real De-creto 4/1999 no han sido objeto de actualización alguna,son las mismas que en su día se reconocían en el RD1451/1983.



la Seguridad Social de los contratos de interi-nidad celebrados con personas desempleadaspara sustituir a trabajadores durante los pe-ríodos de descanso por maternidad, adopcióny acogimiento. La bonificación establecida endicha norma, y recogida en la Disposiciónadicional segunda de la Ley 12/2001, es «del100 por 100 en las cuotas empresariales de laSeguridad Social, incluidas las de accidentesde trabajo y enfermedades profesionales y enlas aportaciones empresariales de las cuotasde recaudación conjunta».

Este diferente régimen responde al dife-rente fin que persigue la ley en la incentiva-

ción económica de estos contratos de trabajo.Y es que, sencillamente, el legislador no pre-tende nuevas contrataciones laborales, sinoque las contrataciones de las mujeres, queson los trabajadores que tradicionalmentedisfrutan de este permiso de maternidad, nose vean perjudicadas por la concurrencia delos hechos causantes por los que se reconoceel citado permiso. No obstante, para la conse-cución efectiva de este fin es necesario, ade-más, compensar también el coste salarialadicional que el empresario debe abonar pormandato convencional a la trabajadora susti-tuida durante la suspensión de su contrato detrabajo.

186

ESTUDIOS


187


CUADRO RESUMEN. PROGRAMA DE FOMENTO DEL EMPLEO 2001*(Ley 12/2001, de 9 de julio)

Colectivo de desempleadosBonificación cuota

empresaDuración de la bonificación

Contratación indefinida inicial, a tiempo completo o parcial

Mujeres

Entre 16 y 45 años 25% 24 primeros meses

Contratadas en oficios subrepresentadasy PLD o mayores de 45 años

70% Primer año

60% Segundo año

Contratadas en oficios subrepresentadaso PLD

35% 24 primeros meses

Contratadas dentro dos años posterioresal parto y PLD

100% 12 primeros meses

Parados de Larga Duración (6 meses)# 20% 24 primeros meses

Mayores de 45 años y menores de 55 #50% Primer año

45% Resto de vigencia

Mayores de 55 años y menores de 65 #55% Primer año

50% Resto de vigencia

Beneficiarios prestación y subsidio de desempleo(resta un año)

50% Primer año

45% Segundo año

Primer contratado por trabajador autónomo Incremento de 5% 24 primeros meses

Beneficiarios Subsidio Desempleo R.E. Agrario90% Primer año

85% Segundo año

Beneficiarios Renta Activa de Inserción 65% 24 primeros meses

Contratación indefinida o temporal, a tiempo completo o parcial

Trabajador en situación de exclusión social contratadopor empresas y entidades sin ánimo de lucro #

65% 24 meses

Transformación de contratos temporales en indefinidos a jornada completa

Contratos de aprendizaje, prácticas, formación orelevo

25% 24 meses

Transformación de contratos temporales en indefinidos a jornada parcial

Contratos de prácticas o relevo celebradosinicialmente a tiempo parcial, manteniendocomo mínimo la duración de la jornada

25% 24 meses

* Si la contratación se realiza con una mujer la bonificación de cuotas se incrementa en diez puntos.# Las bonificaciones son incompatibles entre sí, debiendo el beneficiario optar por las correspondientes a

sólo uno de los supuestos en los que pueda incluirse.El fomento de la contratación de trabajadores discapacitados se mantiene en los mismos términos que en

1999 y 2000 con la Ley 54/1998.


RESUMEN Durante tres años consecutivos se han publicado diferentes Programas de Fomento del Em-pleo con el fin de incrementar éste y mejorar su calidad. El contenido de cada uno de ellosresponde a una misma estructura, pero son importantes las modificaciones introducidas. Laenumeración y análisis de las mismas, en el contexto de la política de empleo de la UniónEuropea y del Plan de Empleo del Reino de España para el año 2001, constituye el objeto delpresente estudio. En éste se delimita el marco de aplicación del Programa de Fomento delEmpleo, identificando los colectivos cuya contratación se incentiva, así como los tipos decontratos sobre los que recaen las bonificaciones, analizando sus efectos y reflejando suspuntos oscuros. Finalmente, se acompaña un cuadro resumen de la cuantía y duración delas bonificaciones.

188

ESTUDIOS


El contrato de inserción[Art. 15.1.d) ET]

RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO *

1. INTRODUCCIÓN

El art. 9.2 CE establece que correspon-de a los poderes públicos facilitar laparticipación de todos los ciudada-

nos en la vida política, económica, cultural ysocial. Sin embargo, las rápidas transforma-ciones de la economía, de la sociedad, losavances tecnológicos y los cambios que conti-nuamente experimenta la organización deltrabajo conllevan situaciones de exclusión so-cial, junto con las derivadas de la pérdida odesarraigo de los lazos familiares o sociales.Partiendo de que la exclusión social es unarealidad multidimensional y multifactorial 1,uno de los elementos que más influye en lassituaciones de exclusión social es la falta deempleo 2, que se ve realimentada por las difi-cultades del excluido social para poder incor-porarse al mercado de trabajo, en ocasiones,por su falta de educación o de formación pro-fesional, por su falta de adaptación profesio-nal, por el desconocimiento de los hábitos

sociales y laborales básicos o por su dejación delos mismos y por la propia desmotivación perso-nal. Cuando los ciudadanos son incapaces deobtener sus derechos sociales, respecto al em-pleo, la vivienda, etc., tienden a padecer un pro-ceso general y persistente de privación de susderechos adquiridos, a la vez que van declinan-do su participación social y profesional, aislán-dose, y produciéndose su exclusión social.

De ahí la importancia del empleo comofactor que pueda ayudar en la tarea de inte-gración social de los colectivos en situación deexclusión social, ya que los excluidos socialesque sean contratados dejarán de ser personasdependientes y pasivas, para ir adquiriendoconocimientos técnicos con los que mejore suempleabilidad en el futuro, y vayan recupe-rando los hábitos sociales y laborales básicos,siendo así rescatados para la sociedad.

El contrato de inserción, regulado en la letrad) del art. 15.1 ET, nueva letra incorporada alcitado artículo, a raíz de la reforma llevada acabo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medi-das Urgentes de Reforma del Mercado de Tra-bajo para el incremento del empleo y lamejora de su calidad, parece atender a los ob-jetivos anteriormente mencionados.

2. LAS DIRECTRICES DE LA ESTRATEGIA EUROPEA POR EL EMPLEO

El art. 15.1.d) ET señala, respecto del con-trato de inserción, en su último párrafo, que

189

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-les, Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

1 F. SALINAS RAMOS: «Derecho sociales, pobreza y ex-clusión social», Revista Documentación Social nº 114,1999, sobre Derechos sociales y Constitución española,pág. 115.

2 Destaca E. ROJO TORRECILLA («Derecho al trabajo,precariedad laboral y exclusión social», Revista Documen-tación Social nº 114, 1999, sobre Derechos sociales y

Constitución española, pág. 172), que «precariedad, de-sempleo y exclusión social se dan nuevamente la manocuando se observa que la mayoría de los nuevos pobresprovienen del grupo de trabajadores desempleados».


«la incorporación de desempleados a esta mo-dalidad contractual estará de acuerdo con lasprioridades del Estado para cumplir las di-rectrices de la estrategia europea por el em-pleo». De este modo, se nos informa del marcode referencia conforme a la cual se debe utili-zar esta modalidad contractual.

Dentro de la política social comunitaria,siempre ha resultado de especial interés yatención el tema del empleo, lo cual se hace pa-tente en el conjunto de medidas no sólo de natu-raleza estrictamente laboral sino económicas(monetarias, presupuestarias, financieras) quepretenden un crecimiento estable de la econo-mía y del empleo de la Unión Europea.

En esta línea, el Consejo Europeo reunidoen Amsterdam los días 16 y 17 de junio de1997 hizo especial hincapié en los elevadosniveles de desempleo existentes en Europa,adoptando una Resolución sobre el Creci-miento y el Empleo, que permitiese crear,junto con el Pacto de Estabilidad y Creci-miento, las condiciones favorables para elcrecimiento económico y nuevas oportunida-des de empleo; con ello, se pretendía acercara los Estados miembros al objetivo del plenoempleo, a través de políticas activas a favordel empleo que se practicaran en cada Estadomiembro, por medio de las cuales se estimu-lase y ayudase a las personas a desarrollar sucapacidad de encontrar trabajo, resaltando laimportante conexión entre la creación de em-pleo, la capacidad de encontrar trabajo y lacohesión social.

Por su parte, el Consejo Europeo de Car-diff, celebrado en fecha de 15 y 16 de junio de1998, avanzó estableciendo elementos funda-mentales de la estrategia europea para unaposterior reforma económica, basada en laconsolidación fiscal sostenida y la disciplinapresupuestaria, encaminada a fomentar elcrecimiento, la prosperidad, el empleo y la in-tegración social.

En el Congreso Europeo de Viena, de losdías 11 y 12 de diciembre de 1998, dentro de

la «Estrategia europea de Viena para Euro-pa», se seleccionó como uno de los temas deprimordial interés para los ciudadanos euro-peos sobre los que se requiere una actuaciónrápida y efectiva, el fomento del empleo, elcrecimiento económico y la estabilidad. Paraello, se partía de la afirmación de que el em-pleo es la mejor forma de proporcionar oportu-nidades reales a la población y combatir coneficacia la pobreza y la exclusión. Las directri-ces de empleo que se marcaban iban destinadasa mejorar la capacidad de inserción profesional,la adaptabilidad, la igualdad de oportunidadesy la creación de empleo en empresas ya exis-tentes y en las nuevas.

Tras la entrada en vigor del Tratado deÁmsterdam, el Consejo Europeo de Colonia,celebrado el 3 y 4 de junio de 1999, tomó lainiciativa de un Pacto Europeo para el Em-pleo, reuniendo en el mismo un plan con to-das las medidas de la política de empleo de laUnión, apoyándose en tres pilares, el segun-do de los cuales hacía referencia al desarrolloy mejor puesta en práctica de la estrategiacoordinada de empleo para la mejora de laeficiencia de los mercados de trabajo.

Los elementos clave de esta estrategia sonla mejora de la capacidad de empleo, en par-ticular para los más desfavorecidos en el mer-cado laboral, y la ayuda a los desempleadospara que adquieran los conocimientos y cualifi-caciones que necesitan, desarrollando la capa-cidad empresarial, fomentando la capacidad deadaptación de las empresas y sus empleados,así como la participación con iguales derechosde las mujeres en la actividad laboral (Proce-so de Luxemburgo).

El Consejo Europeo Extraordinario cele-brado en Lisboa los días 23 y 24 de marzo de2000, estudió la situación del crecimientoeconómico, la competitividad y el empleo,para lograr una mayor competitividad en Eu-ropa y el pleno empleo en el año 2010.

Dicho Consejo partía de los principales pun-tos débiles del mercado laboral europeo, que

190

ESTUDIOS


son la creación insuficiente de puestos de tra-bajo en el sector servicios, los desequilibriosregionales y entre los Estados miembros delcentro y los del sur, la elevada tasa de desem-pleo, en general, y de parados de larga dura-ción, en particular; la inadecuación entre laoferta y la demanda de mano de obra, ademásde la insuficiente presencia de las mujeres enel mercado laboral, junto con la evolución de-mográfica europea y el envejecimiento de lapoblación.

La globalización de la economía, el creci-miento de las tecnologías de la información y delas comunicaciones, que implican una reformadel sistema educativo europeo, y la necesidadtambién de garantizar el acceso a la formaciónpermanente, son circunstancias de especialimportancia para la economía en general.

Desde esa perspectiva de conjunto, la Cum-bre de Lisboa pretendía adaptar y reforzar laestrategia coordinada de empleo, aprovechandola interacción del crecimiento económico conla cohesión social, incidiendo de manera es-pecial en cinco aspectos: el reto tecnológico, lasociedad del conocimiento, la mejora de lacompetitividad, la integración y la coordina-ción de los mercados financieros, y la moder-nización del modelo social europeo.

Dentro de la modernización del modelo so-cial europeo, se señalaba que la estabilidad so-cial debe apoyarse en la promoción del trabajo,el establecimiento de garantías de los sistemaspúblicos de pensiones, la inversión en capitalhumano y la lucha contra la exclusión social.En la propuesta de las directrices para el año2001 resalta la importancia otorgada a la forma-ción permanente, como medio para sostener laempleabilidad y la adaptabilidad. Además, sevuelve a hacer hincapié en el tratamiento delos aspectos discriminatorios del mercado detrabajo con el fin de reforzar los vínculos conla inclusión social.

La estrategia de Lisboa se configura comoel fundamento de todas las acciones comuni-tarias en materia de empleo, innovación, re-

forma económica y cohesión social. En el Con-sejo Europeo de Niza, celebrado entre los días7 y 10 de diciembre de 2000, con base en lasorientaciones del Consejo Europeo de Lisboa,la Comisión presentó una Comunicación titu-lada «Agenda de política social», anunciadaen el marco de su programa quinquenal comouno de los elementos clave de su agenda eco-nómica y social. En la misma se recuerda queel principal activo de Europa son las perso-nas, por lo que deberían convertirse en el cen-tro de las políticas de la Unión, de modo quese invierta en capital humano y se fomenteun Estado de bienestar activo, para garanti-zar que el surgimiento de una nueva econo-mía basada en el conocimiento no aumentelos problemas existentes de desempleo, ex-clusión social y pobreza. Con ello, se destacacómo el crecimiento económico y la cohesiónsocial se refuerzan mutuamente, en el senti-do de que una sociedad con más cohesión so-cial y menos exclusión es garantía de unaeconomía con mejores resultados.

Recapitulando sobre todo lo anterior, po-demos destacar como pilares de la EstrategiaEuropea para el Empleo los siguientes:

1. Mejorar la capacidad de inserción pro-fesional: empleabilidad:

• Medidas activas y de prevención.

• Regímenes de prestaciones sociales yde fiscalidad.

• Formación permanente.

• Oportunidades para que las personasdesfavorecidas puedan reintegrarse enel mercado de trabajo.

2. Desarrollar el espíritu de empresa:

• Entorno estimulante para una culturaempresarial en Europa.

• Reducción de la presión fiscal del traba-jo.

191

RAQUEL YOLANDA QUINTANILLA NAVARRO


3. Fomentar la capacidad de adaptaciónde los trabajadores y de las empresas: adap-tabilidad:

• Modernización de la organización deltrabajo.

• Introducción en la legislación laboralde formas más adaptables de contratos.

4. Reforzar la política de igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres:

• Adopción de medidas específicas de luchacontra el desempleo femenino y paracombatir la segregación y las diferenciasde retribución de hombres y mujeres.

• Medidas de conciliación de la vida fami-liar y laboral.

3. LAS PRIORIDADES DEL ESTADO PARA CUMPLIR LAS DIRECTRICES DE LA ESTRATEGIA EUROPEA POR EL EMPLEO

El objetivo fijado en Lisboa supone que laUnión Europea define los nuevos retos que re-quieren respuesta en los próximos cinco años.

Los Estados miembros deben garantizar laaplicación a escala nacional de las directrices yobjetivos comunes en políticas nacionales, re-gionales y locales, estableciendo objetivos espe-cíficos adaptados a sus diversidades nacionales,regionales y locales. Para alcanzar el objetivoeuropeo de eliminar la pobreza, se hace necesa-rio que en cada Estado miembro se movilice atodos los agentes locales, en particular las ONGy los servicios sociales, y se tomen medidas quegaranticen la igualdad de trato para todos losnacionales de terceros países que residan deforma regular en el territorio de la Unión, asícomo que garanticen una mejor integraciónde las personas minusválidas en todos losámbitos de la vida social.

Las directrices u orientaciones europeaspara el empleo se han ido incorporando en

planes de acción nacionales 3, facilitando Eu-ropa incluso puntos de apoyo concretos a cada

192

ESTUDIOS

3 El Primer Plan, de 1998, incluía entre sus líneasfundamentales incrementar las políticas activas de em-pleo y mejorar la capacidad de inserción profesional.Para ello, establecía como uno de sus objetivos favorecerla formación de jóvenes y adultos antes de haber perma-necido, respectivamente, 5 y 11 meses en situación dedesempleo, desde todos los ámbitos, tanto educativoscomo laborales, para lo cual se consideró necesario el se-guimiento personalizado de todos los demandantes deempleo no ocupados, determinando los itinerarios profe-sionales adecuados a la inserción, de modo que para losmenores de 25 años se consideró más conveniente faci-litarles formación adecuada, y para los mayores de esaedad, su participación en un empleo de interés socialsubvencionado. Además, trataba de favorecer la contra-tación de desempleados con especiales dificultades deintegración, a través de medidas como la incentivaciónde su contratación, la formación profesional y el empleode interés social, entre otras.

La formación profesional ocupacional, las subvencio-nes para nuevas contrataciones, y la creación de empleosadaptados, así como el cumplimiento de la cuota de re-serva de trabajadores discapacitados en las empresas,son medidas que buscaban mejorar la capacidad de in-serción laboral de las personas con discapacidad.

El Plan de 1999 siguió manteniendo los pilares funda-mentales de actuaciones realizadas en 1998, pero preveíaalgunas novedades, como el denominado «compromisovoluntario de actividad», dirigido a los beneficiarios deprestaciones por desempleo, en el que el Servicio Públicode Empleo se comprometía junto con los desempleados allevar a cabo un programa intensivo de actuaciones con elobjeto de mejorar la empleabilidad y de organizar la bús-queda activa y acceso al empleo; así como el programa detutoría individualizada de los desempleados con dificulta-des de inserción laboral. Por otra parte, para luchar contrala discriminación laboral, se proponían medidas como lade potenciar la integración de los inmigrantes con riesgosde exclusión del mercado laboral y de las personas con dis-capacidad, e impulsar la Ley de inserción Social. Por últi-mo, se promovió la elevación y mejora de la empleabilidadde las mujeres, contra cualquier forma de discriminación yeliminar los obstáculos que impidieran su empleabilidad,lo cual se vio plasmado en la Ley de Conciliación de la VidaFamiliar y laboral y en las bonificaciones para contratacio-nes de mujeres y a jornada completa.

El Plan Nacional de Acción para el Empleo del año2000 de nuevo trató de poner en práctica la EstrategiaEuropea de Empleo, con los objetivos ya marcados en elaño anterior, prosiguiendo las políticas preventivas inicia-das en 1998, incrementando la eficacia de las medidasindividualizadas de acción para reducir el desempleo de


país, por separado, para abordar los retos delempleo en sus planes de acción nacionales.En este sentido, en septiembre del año 2000,la Comisión de la Unión Europea presentó eltercer Informe conjunto sobre el Empleo, conuna evaluación comparativa de las medidasque cada Estado miembro había tomado paraaplicar las directrices para el empleo de 1999y para transponer las directrices modificadaspara el año 2000; además, realizaba un análi-sis detallado de las iniciativas de cada Estadomiembro.

En el análisis del caso español, las reco-mendaciones que la Comisión realiza son, en-tre otras, las siguientes:

• Proseguir la modernización de los servi-cios públicos de empleo, para aumentar sueficacia, y mejorar la aplicación del enfo-que preventivo, para cubrir a todos los po-sibles beneficiarios.

• Promover, en mayor grado, la generaliza-ción de la igualdad de oportunidades paraelevar la tasa de empleo femenino hasta lamedia comunitaria en un plazo acorde conla urgencia de dichas medidas.

• Elaborar y aplicar una estrategia coheren-te en materia de formación continua, queincluya la educación y formación inicial ycontinua, para aumentar los niveles edu-cativos y la participación de los adultos enlas actividades de educación y de forma-ción.

El Plan Nacional de Acción para el Empleodel año 2001 define un incentivo específicopara la contratación indefinida, a tiempocompleto o parcial, de desempleados mayoresde 45 años perceptores de la «renta activa de

inserción». Para luchar contra la discrimina-ción y promover la integración social por me-dio del acceso al empleo, dicho Plan mantieneel programa de fomento del empleo aprobadoen el año 2000 para desempleados en situa-ción de exclusión social, y prevé la negocia-ción de uno nuevo para los discapacitados, altiempo que pretende mejorar la gestión de laintermediación laboral para este colectivo.También prevé medidas de fomento de la con-tratación de trabajadores inmigrantes, mino-rías étnicas y otros supuestos de exclusiónsocial, junto al mantenimiento de servicios defomento de la integración de estos grupos acargo de las Comunidades Autónomas y laAdministración Local.

Por otro lado, la Cumbre de Niza requeríaque cada Estado miembro desarrollase enplazo que concluía en junio de 2001, un «plannacional de acción para luchar contra la po-breza y la exclusión social» que abarcase unperíodo de dos años. El Consejo de Ministrosaprobó el día 25 de mayo de 2001, el Plan Na-cional de Acción para la Inclusión Social, si-guiendo los compromisos acordados en losConsejos Europeos de Lisboa y de Niza, con elobjetivo de la acción a favor de la inclusión delos colectivos en mayor situación de riesgo deser excluidos, tratando de constituir un eje deacción positiva para la integración e inser-ción de los más desfavorecidos en el conjuntode la sociedad.

Dicho objetivo contiene los siguientes ele-mentos a los que atender:

1. El fomento del acceso al empleo y losdemás recursos, derechos, bienes y serviciospor parte de todos (vivienda, salud, educa-ción, servicios sociales).

2. Prevención de los riesgos de exclusión.

3. Actuación a favor de los más vulnera-bles.

4. Movilización de todos los agentes eco-nómicos y sociales que intervienen en as-pectos relacionados con el empleo (gobiernos

193

larga duración de jóvenes y adultos, a través de la crea-ción de un nuevo programa de Renta Activa de Inserciónque combinaba medidas de empleo activas con pasivas.Se aprobó el RD 236/2000, de 18 de febrero, por el quese regula un programa, para el año 2000, de inserciónlaboral para los trabajadores desempleados de larga du-ración, en situación de necesidad, mayores de 45 años.



nacionales, regionales y locales, interlocuto-res sociales, empresas, organizaciones deltercer sistema o de la economía social, insti-tuciones públicas, etc).

De los elementos anteriormente citadosconviene resaltar los que guardan relación yse ven reflejados en la regulación del contratode inserción:

1. Un elemento clave del Plan es la movi-lización de todos los agentes públicos y priva-dos, de manera que cooperen y coordinen lasacciones en favor de la inclusión, lo cual hacenecesario la actuación de las Administracio-nes Públicas así como de las ONG de AcciónSocial �Asociaciones y Fundaciones. Tambiénse hace hincapié en la función que pueden de-sempeñar las empresas de inserción 4 dentrode las políticas de empleo para desfavoreci-dos.

2. Respecto de los colectivos en riesgo deexclusión que merecen especial atención yque deben ser incorporados al empleo, se citaa los grupos de jóvenes, mayores de 45 años,mujeres y personas con discapacidad.

3. Se estima fundamental la creación deyacimientos de empleo, que promuevan servi-

cios comunitarios para una mejora de la cali-dad de vida, y la utilización de los serviciossociales, de manera que capaciten a las per-sonas a conseguir la plena integración social.

4. Se debe estimular la contratación depersonas en situación o riesgo de exclusiónsocial, ofreciendo bonificaciones, líneas deapoyo financiero o mecanismos de adjudica-ción de las contrataciones públicas que lo pro-picien.

Como elementos transversales, el Plan deAcción resalta la importancia de la institu-ción familiar, como soporte fundamental parasituaciones de riesgo o exclusión social; la va-riable del género, dada la incidencia del riesgode exclusión entre las mujeres; las nuevas tec-nologías como medio de acceso a la informacióny a la comunicación, de cara a la inclusión so-cial; por último, la coordinación con empleo yotras áreas de protección social en las actua-ciones para la inclusión, y el establecimientode modelos de funcionamiento conjunto.

4. LA LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO PARA EL INCREMENTO DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE SU CALIDAD

4.1. Los cambios operados por la

Ley 12/2001, en el contrato de

inserción, respecto del Real

Decreto-Ley 5/2001

La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 5/2001 fundamenta la reforma llevada acabo tanto en el intento de eliminar las disfun-ciones derivadas de otras reformas operadas enel mercado de trabajo, como en la necesidad deque la evolución positiva del empleo se siga fa-voreciendo, especialmente reduciendo la tem-poralidad existente, y creando un empleo demayor calidad. Para ello, se hace necesario in-troducir, entre otras medidas, nuevas modali-dades contractuales, como la del contrato de

194

ESTUDIOS

4 El Grupo Parlamentario Catalán (Convergència iUnió) presentó en fecha de 11 de septiembre de 2000 unaProposición de Ley de regulación de las empresas de inser-ción (BOCG Congreso de los Diputados VII Legislatura Se-rie B: Proposiciones de Ley nº 84-1), con la que pretendíaestablecer un marco que fomentase la inserción laboralde personas en situación o grave riesgo de exclusión so-cial, como vía para su integración social. Se trata de unaProposición de Ley que fue rechazada por el Pleno delCongreso de los Diputados en fecha de 28 de mayo de2001 (BOCG Congreso de los Diputados VII LegislaturaSerie B: Proposiciones de Ley nº 84-2).

No obstante, la Disposición Adicional novena de laLey 12/2001 hace referencia a la posibilidad de que lasempresas de promoción e inserción laboral puedan rea-lizar contratos de inserción, definiéndolas y destacandoalgunas de sus características, como después comproba-remos.

Sobre las empresas de inserción, vid. Revista Docu-mentación Social nº 117-118, 1999-2000, sobre Las

empresas de inserción a debate.


inserción, que permite la contratación de tra-bajadores desempleados para la realización deobras y servicios de interés general o social, esdecir, un contrato que refleja una medida de po-lítica activa de empleo en concordancia con laestrategia europea por el empleo, como he-mos señalado con anterioridad.

El Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo,de Medidas urgentes de Reforma del Mercadode trabajo para el incremento del empleo y me-jora de su calidad, regulaba en su art. 8, unanueva modalidad de contrato de duración de-terminada, que quedaba incorporada al art.15.1 ET, en una nueva nueva letra, la letra d).En virtud de dicho contrato de inserción, una Ad-ministración pública podría contratar a un de-mandante de empleo con el objeto de realizaruna obra o servicio de interés general o social,dentro del ámbito de sus competencias, con lafinalidad de que el demandante de empleoadquiriese experiencia laboral y mejorase suocupabilidad.

La utilización de dicho contrato implicaría laactivación de un límite temporal de tres años deespera, desde que finalizase el anterior contra-to de inserción, para poder volver a ser contra-tado bajo esta modalidad contractual.

La incentivación para que estos contratossean acogidos positivamente, venía dada porla subvención de los servicios públicos de em-pleo competentes respecto de los costes labo-rales de estas contrataciones, tomando comoreferencia la base mínima del grupo de coti-zación al que correspondiese la categoría pro-fesional desempeñada por el trabajador.

Dicho Real Decreto-Ley fue sometido a de-bate y votación de totalidad por el Congreso delos Diputados en su sesión del día 15 de marzode 2001, en la que se acordó su convalidación,así como su tramitación como Proyecto de Ley,por el procedimiento de urgencia.

En la Ley 12/2001, de 9 de julio, se obser-van variaciones en el contenido relativo alcontrato de inserción, que nos sirven paradespejar algunas incógnitas no resueltas por

el Real Decreto-Ley. En este sentido, se esta-blece la posibilidad de que contraten bajoesta modalidad no sólo las Administracionespúblicas sino también las entidades sin áni-mo de lucro y las empresas de inserción labo-ral. El segundo cambio se produce al concretarque los contratados demandantes de empleodeben estar inscritos en la oficina de empleo.

Por otra parte, se mantienen los tres añosde espera, pero se matiza: siempre y cuandoel trabajador haya sido contratado bajo estamodalidad por un período superior a nuevemeses en los últimos tres años.

La financiación de los costes del contrato deinserción por los servicios de empleo se conser-va, pero ya no se habla de costes laborales engeneral, sino que se especifica: la subvención aefectos salariales, será la constituida por lacuantía equivalente a la base mínima del grupode cotización al que corresponda la categoríaprofesional desempeñada por el trabajador, y aefectos de Seguridad Social, las cuotas deriva-das de dichos salarios, especificaciones que nose realizaban en el Real Decreto-Ley. No obs-tante, y es otra novedad respecto del texto delReal Decreto-Ley, la retribución salarial serála acordada entre las partes, y no será infe-rior a la fijada, en su caso, para estos contra-tos, en el convenio colectivo aplicable.

Por otra parte, se definen los colectivos a losque considerar en situación de exclusión social,así como se aclara cuáles son los programas demejora de la ocupabilidad de los demandantesde empleo que menciona el art. 15.1.d) ET.

4.2. Las características del contrato

de inserción

4.2.1. Su naturaleza jurídica

El contrato de inserción 5 se encuadra den-tro del art. 15.1 ET, que regula también el con-

195

5 Sobre el carácter no novedoso de su denomina-ción, ni en el ordenamiento jurídico español ni en el eu-



trato para obra o servicio determinado, el con-trato de interinidad y el eventual, todos ellos,contratos temporales. Dado su encuadramien-to, estamos ante un contrato de trabajo 6, queha de regirse por las normas propias de su régi-men jurídico y por las generales aplicables atodo contrato de trabajo, previstas a lo largo delarticulado del ET, como la forma escrita, exigi-da por el art. 8.2 ET, y por las demás normasconcordantes.

Los elementos subjetivos y objetivos quecomponen la estructura del contrato de inser-ción nos informan de que su naturaleza jurí-dica es la de contrato de trabajo. En estesentido, la primera razón para su calificacióncomo relación contractual laboral sería laubicación de la figura y de su régimen jurídi-co en el ET, cuyo ámbito de aplicación son lostrabajadores por cuenta ajena.

La especialidad respecto de la realizaciónde una obra o servicio de interés general o so-cial es consecuencia de que uno de los sujetoscontratantes sea la Administración Pública,que asume dicha función para cumplir su co-metido constitucional (de servir con objetivi-dad los intereses generales) y las entidadesno lucrativas, que también están informadaspor la consecución del interés social o del biencomún. Por otra parte, que el trabajo a reali-

zar se caracterice por tener utilidad social,infiere que el objetivo del contrato no es otroque el contratado de inserción consiga demos-trar a la sociedad su capacidad de colaboración,su utilidad como ciudadano y su esfuerzo poringresar o reingresar a ese proyecto social co-mún, al mismo tiempo que recupera sus habi-lidades profesionales o las adquiere porprimera vez para ser útil a la sociedad.

No impide la calificación como contrato labo-ral, que se trate de demandantes de empleo quepuedan estar percibiendo la prestación contri-butiva o el subsidio por desempleo, puesto quedejarán de percibirlos mientras estén realizan-do el trabajo de utilidad social. Además, el pro-pio legislador señala la prestación retributiva,a la que califica de salario, que puede ser ob-jeto de pacto individual o de fijación en conve-nio colectivo, y la necesaria cotización deltrabajador de inserción a la Seguridad Social,que son también características que avocan alcontrato de trabajo. Por tanto, no estamos anteprestaciones personales obligatorias, excluidaspor el art. 1.3.b) ET, del ámbito de aplicacióndel ET, ni ante relaciones extracontractuales,como los trabajos de colaboración social, en losque después nos detendremos, ni ante relacio-nes contractuales administrativas.

Algunas de las características configura-doras del contrato de inserción aparecían yaen los Convenios de colaboración entre elINEM y las Corporaciones Locales, las Co-munidades Autónomas y otros organismos delas diferentes Administraciones Públicas. Di-chos Convenios son reflejo de los programas deempleo temporal que se disponen en favor detrabajadores desempleados en el sector públicoy en ellos, el INEM asume la subvención de larealización de obras y servicios de interés ge-neral y social competencia de las distintasAdministraciones Públicas y de entidades sinánimo de lucro, cuando se contrate, para lasmismas, a trabajadores desempleados, demodo que el INEM sufragaría los costes sala-riales totales derivados de la contrataciónmencionada. Comparando los elementos delos Convenios de colaboración con el contrato

196

ESTUDIOS

ropeo, vid. M. CARDENAL CARRO: «El nuevo contrato deinserción», en A.V. SEMPERE NAVARRO (et al.): La Reforma

Laboral de 2001. Análisis del Real Decreto-ley 5/2001,

de 2 de marzo, Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 66-67. So-bre los contratos de inserción de los beneficiarios de la ren-ta mínima de inserción, vid. Mª. B. GARCÍA ROMERO: Rentas

Mínimas Garantizadas en la Unión Europea, Colección Es-tudios CES nº 83, Madrid, 1999, pág. 336-338.

6 M. CARDENAL CARRO («El nuevo contrato de inser-ción», cit., pág. 68) duda de la calificación de dicha figu-ra como contrato de trabajo, sin realizar antes una seriede objeciones, como la de que el Acuerdo Marco alcanza-do por la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de du-ración determinada, después plasmado en la Directiva1999/70/CE, de 28 de junio, admite que, tras la consulta alos interlocutores sociales, los Estados miembros exclu-yan, entre otras, las relaciones de trabajo concluidas enel marco de un programa específico de inserción, de na-turaleza pública o sostenido por los poderes públicos.


de inserción, se puede observar que coincidenlas obras y servicios a realizar, los sujetoscontratados y las subvenciones por la oficinade empleo, así como los contratantes, quepueden serlo las Administraciones Públicas ylas instituciones sin ánimo lucrativo.

Atendiendo a la regulación de dichos Conve-nios de colaboración, se ofrecen elementos quepueden resultar de utilidad a la hora de inter-pretar el régimen jurídico del contrato de inser-ción, puesto que el objetivo que persiguenambas figuras jurídicas es el mismo, esto es, in-tentar reducir situaciones especialmente gra-ves de desempleo, mediante la contratacióntemporal de trabajadores desempleados, porparte de las distintas Administraciones Públi-cas y entidades no lucrativas, para la realiza-ción de trabajos directamente relacionadoscon actuaciones de interés general y social,competencia de dichas Administraciones yentidades. También se sitúan en la misma lí-nea, otras actuaciones del INEM, como, porejemplo, el Plan de Empleo Rural, y los traba-jos de colaboración social, a los que luego nosreferiremos.

Con la subvención de los costes salarialesde estas contrataciones encuadradas en losConvenios de colaboración, el INEM facilitala realización de tareas a las que se compro-meten las entidades contratantes mediantela creación de empleo, en concreto, de empleorespecto de los grupos de trabajadores a losque se debe prestar especial atención desde laperspectiva de la política de empleo. En estesentido, como criterios para la selección de tra-bajadores desempleados inscritos en la oficinade empleo, se tiene en cuenta no sólo la mayoradecuación al puesto de trabajo, sino tambiénsu condición de discapacitado, la existencia deresponsabilidades familiares, la edad, la condi-ción de mujer, el tiempo de permanencia en eldesempleo y el nivel de protección de desem-pleo.

Respecto de las obras y servicios a reali-zar, también suelen indicar los Convenios decolaboración, los requisitos para la selección

de las mismas a efectos de ser subvenciona-das, como por ejemplo, tratarse de obras y ser-vicios de interés general y social competenciade las Administraciones Públicas y entidadesno lucrativas contratantes, en régimen deadministración directa o de adjudicación,que favorezcan la formación y práctica profe-sional de los desempleados, disponiendo laentidad contratante de presupuesto sufi-ciente para asumir el cargo de las partidaspresupuestarias no subvencionadas. En de-finitiva, el contrato de inserción vendría aconfigurarse como una medida más en fa-vor de los desempleados, a incluir junto a losprogramas de empleo temporal en el sectorpúblico, a los trabajos de colaboración socialy otras medidas, como el Plan de EmpleoRural. No en vano, el propio art. 15.1.d) ETse refiere a las obras y servicios de utilidadsocial, que permitan al demandante de em-pleo adquirir experiencia profesional y mejorarsu ocupabilidad, «dentro del ámbito de los pro-gramas públicos que se determinen regla-mentariamente».

4.2.2. La Administración Pública, las

entidades sin ánimo de lucro y las

empresas de promoción e inserción

laboral contratantes

Son las Administraciones Públicas, las en-tidades sin ánimo de lucro y las empresas deinserción, quienes pueden utilizar el contratode inserción, respecto de desempleados ins-critos en la oficina de empleo. Se trata de unelemento distintivo de este tipo contractual,puesto que dichos sujetos contratantes sonlos agentes directos que, sin necesitar de laintermediación del mercado de trabajo, asu-men un papel protagonista, al recibir los ser-vicios, en tareas que difícilmente podríanhaber sido abordadas por las propias Admi-nistraciones públicas o entidades no lucrati-vas, o empresas de inserción, de no obtener lasubvención, y que son tareas en las que lotrascendente no es la utilidad de lo produci-do, sino facilitar al contratado de inserción la

197



experiencia profesional y la mejora de su ocu-pabilidad 7.

Son Administraciones Públicas, segúndispone el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico y delProcedimiento Administrativo Común, laAdministración General del Estado, lasAdministraciones de las Comunidades Au-tónomas, las Entidades que integran la Ad-ministración Local y las Entidades deDerecho Público con personalidad jurídicapropia vinculadas o dependientes de cual-quiera de las Administraciones Públicas, esdecir, los Organismos autónomos y las Enti-dades públicas empresariales.

Todas las entidades calificadas como Ad-ministraciones Públicas podrán celebrar uncontrato de inserción 8, dentro del ámbito desus competencias.

Los Estados miembros han de definir, deacuerdo con las conclusiones del Consejo Eu-ropeo de Lisboa, y de acuerdo con las directri-ces allí señaladas, los objetivos adecuados ensus políticas, esto es, a nivel nacional, regionaly local, estableciendo los Estados miembros,como se acordó en el Consejo Europeo de Niza,en el apartado sobre la Agenda Social Europea,«objetivos específicos y adoptando medidas quetengan en cuenta las diversidades nacionales,regionales y locales».

La participación de la Administración Pu-blica en sus distintos niveles territoriales ga-rantiza la aplicación de esas medidas y laconsecución de los objetivos previstos. En

efecto, la atribución de gran parte de las com-petencias que guardan relación con la exclusiónsocial, dentro del ámbito de las competencias delas Comunidades Autónomas y CorporacionesLocales, conlleva su participación y la necesidadde su actuación para que el Programa Nacionalde Empleo y el Plan Nacional de Acción parala Inclusión Social se cumplan.

Por otro lado, ya desde el año 1998, en quese elaboró y se puso en práctica la estrategiacomún para el empleo en nuestro país, se ha-cía hincapié en seguir la estrategia europeade favorecer las iniciativas locales de empleoen desarrollo de los nuevos yacimientos, de-biendo revisarse los Programas de fomentode la actividad en el ámbito local, estable-ciendo una estrategia coordinada de Progra-mas de Interés General y Social, integrandolos Pactos territoriales para el empleo y ela-borando un Plan Concertado de PrestacionesBásicas de Servicios Sociales en Corporacio-nes Locales. También en el Plan Nacional deAcción por el Empleo de 1999 se proponía eldesarrollo de un Plan Concertado para el de-sarrollo de los Servicios Sociales.

En esta misma línea, en el Informe con-junto sobre el Empleo de 2000 y las Recomen-daciones del Consejo de la Unión Europea alos Estados miembros, se prestaba atención,de nuevo, a la importante actuación en el ám-bito local para el éxito de la Estrategia Europeade Empleo. Asimismo, el Consejo Económico ySocial, en relación con las recomendaciones queel Consejo europeo hace a España, propone queaumente la coordinación de conjunto de las po-líticas de formación y empleo en el Estado y lasComunidades Autónomas y se produzca unmayor desarrollo y articulación de actuacio-nes en los distintos ámbitos de los programaseuropeos. Como dicho Informe del CES sobrela Estrategia Europea de Empleo afirma (pág.44), «el desarrollo de Pactos en el ámbito locales un elemento de vital importancia a la horade implementar las directrices europeas, desa-rrollar los Planes Nacionales de Empleo y arti-cular el conjunto de actuaciones a favor delempleo. Los planes locales garantizan la co-

198

ESTUDIOS

7 M. CARDENAL CARRO: «El nuevo contrato de inser-ción», cit., pág. 68.

8 Respecto de la figura de las entidades públicasempresariales y su capacidad para poder ser sujetos deeste contrato, F.J. TOROLLO GONZÁLEZ («El contrato de in-serción», Aranzadi Social nº 7, junio 2001, pág. 19-20),sostiene que, al tratarse de entes de naturaleza privadaque actúan equiparados a sujetos privados en sus opera-ciones jurídicas, no debería atribuírseles el carácter deAdministración pública y, por tanto, no podrían celebrarun contrato de inserción.


herencia a nivel local y maximizan la inciden-cia de los planes nacionales», por lo que sehace imprescindible coordinar las actuacio-nes y aplicar enfoques integrados en cadapaís, región y localidad.

También las entidades sin ánimo de lucropueden ayudarse de esta modalidad contrac-tual de inserción. Las Organizaciones no Gu-bernamentales son entidades con la finalidadde alcanzar objetivos no lucrativos, partiendode la iniciativa privada y de la solidaridad in-ternacional. También carecen de ánimo lu-crativo las Fundaciones, definidas por el art.1 de la Ley de Fundaciones y de IncentivosFiscales a la Participación Privada en Activi-dades de Interés General, de 24 de noviembrede 1994, como «organizaciones constituidassin ánimo de lucro que, por voluntad de suscreadores, tienen afectado de modo duraderosu patrimonio a la realización de fines de in-terés general» 9. Idéntico ánimo no lucrativopersiguen las asociaciones de interés público,cuya existencia permite el art. 35.1 CC. Lue-go, todas las entidades sin ánimo lucrativo ci-tadas podrán utilizar el contrato de inserción.

El Consejo Europeo de Lisboa se había re-ferido a que la voluntad de todos los Estadosmiembros de luchar contra todas las formasde exclusión y de discriminación para favore-cer la integración social, debía traducirse enla práctica en una movilización de todos losagentes locales, en particular las ONG y losservicios sociales. Añadía que se debían esta-blecer las condiciones para llevar a cabo unacooperación eficaz con los interlocutores so-ciales, las organizaciones no gubernamenta-les, las administraciones territoriales y losorganismos que gestionasen los servicios so-ciales.

Del mismo modo, algunos Consejos Euro-peos posteriores resaltaban el nada desdeña-ble papel a desarrollar en la política de empleoa los desfavorecidos, que debían asumir, comoresponsabilidad, agentes de la economía socialy solidaria; por ejemplo, el Consejo Europeo deNiza, dentro del punto dedicado a la AgendaSocial Europea, destacaba que la calidad de laformación, la calidad del trabajo, la calidad delas relaciones laborales y la calidad de la políti-ca social en su conjunto son factores esencia-les para que la Unión Europea cumpla losobjetivos que se ha fijado en cuanto a compe-titividad y pleno empleo, objetivos en los quetienen un papel que desempeñar todos losagentes, Instituciones de la Unión Europea,Estados miembros, autoridades regionales ylocales, los interlocutores sociales, la socie-dad civil y las empresas. Incluso, añade queel Consejo encomendará al Comité de Empleoy al Comité de Protección Social el apoyo a lostrabajos del Consejo, fomentando las contri-buciones de los interlocutores sociales, y delas organizaciones no gubernamentales, en loque respecta a la exclusión social.

Como señalamos con anterioridad, el PlanNacional de Acción para la Inclusión Socialprevé, entre uno de sus elementos clave, lamovilización de todos los agentes públicos yprivados, para que colaboren en las acciones enfavor de la inclusión, haciendo mención expresano sólo de la actuación que corresponde a lasAdministraciones Públicas, sino también de lasONG de Acción Social �Asociaciones y Fun-daciones.

En esta línea, el Informe 2/2001, de 30 demayo, sobre la pobreza y la exclusión socialen España: propuestas de actuación en elmarco del Plan Nacional para la InclusiónSocial, del Consejo Económico y Social, se ca-lifica de significativo el papel que realizan de-terminadas organizaciones conocidas comoTercer Sector y Economía Social frente a laexclusión social, caracterizadas por ser insti-tuciones que no se encuadran entre los agen-tes que actúan en el mercado ni privado ni enel sector público, sino que concentran agentes

199

9 Delimita LACRUZ («Las fundaciones en la Constitu-ción española de 1978», Anuario de Derecho Civil nº 4,1983, en homenaje al profesor De Castro y Bravo, pág.1462), el concepto de interés general de las fundacionescomo aquel en que «la actividad señalada como objeti-vo de la fundación sea puramente filantrópica, en el sen-tido de no perseguir la ganancia».



económicos sin fines lucrativos, son inde-pendientes, presentando formas de organiza-ción más participativas y prestan un servicioa la colectividad. Desarrollan su tarea princi-palmente en áreas de asistencia social, saludy asistencia sanitaria, cooperación y desarro-llo, educación y empleo, conformando en laactualidad una parte relevante de la oferta deactividades y servicios en los nuevos yacimien-tos de empleo 10, en concreto en los relacionadoscon la atención a las personas, la cultura y elocio, al tiempo que incrementan la empleabi-lidad de los grupos más vulnerables y social-mente excluidos.

Por otro lado, la Disposición Adicional no-vena de la Ley 12/2001 permite que la contra-tación de inserción se pueda realizar porempresas específicamente dedicadas a la pro-moción e inserción laboral de personas en si-tuación de exclusión social, conforme a lo queposteriormente explica y a lo que se desarro-lle reglamentariamente.

En primer lugar, define la empresa de pro-moción e inserción laboral de personas en si-tuación de exclusión social, como aquellaempresa, cualquiera que sea su forma jurídi-ca y actividad económica, que dedique habi-tualmente no menos del 30 por 100 de suspuestos de trabajo al empleo de personas queestén en situación de exclusión social, paraformarles y adiestrarles en el ejercicio nor-

malizado de una actividad laboral. Con sucontratación, ha de perseguir un objeto so-cial, como lo es que dichos contratados de in-serción alcancen la plena integración laboraly el acceso al empleo ordinario.

En segundo lugar, la Disposición Adicionalnovena de la Ley 12/2001 prevé la posibilidadde que las empresas de promoción e inserciónlaboral se puedan inscribir en el registro pú-blico que se determine reglamentariamente.

Por último, dicha Disposición Adicional no-vena establece la extensión de las bonificacio-nes previstas en el art. 6.4 de la Ley 12/2001, alas empresas de promoción e inserción laboral,y las permite desarrollar los programas que, enrelación con las personas en situación de exclu-sión social, puedan determinarse en colabora-ción con las Administraciones públicas concompetencias al respecto, en concreto, con losservicios públicos de empleo, que podrán cele-brar convenios, con ese objetivo, con las em-presas de inserción.

4.2.3. Los demandantes de empleo

contratados

Como indica el art.15.1.d) ET, en su primerpárrafo, serán contratados los desempleados,inscritos en la oficina de empleo. Con la inscrip-ción del desempleado en la oficina de empleo, setrata de acreditar su voluntad de trabajar,como presupuesto material imprescindible dela situación de desempleo protegible; no se exi-ge un tiempo mínimo de permanencia comodemandante de empleo, pero sí la demostra-ción de su deseo y voluntad de llevar a caboun trabajo y, por tanto, de asumir un «itinera-rio de inserción» 11.

200

ESTUDIOS

10 En el Libro Blanco de Delors, Crecimiento, com-

petitividad y empleo. Retos y pistas para el siglo XXI, sedefinen esos nuevos yacimientos de empleo, como losservicios de la vida diaria, donde destacan la atención adomicilio y el cuidado de los niños. Además, se hacemención de nuevas profesiones destinadas a la mejorade la vivienda, la seguridad, la revalorización de los es-pacios públicos urbanos o los comercios de proximidad.También, resalta los servicios ambientales, entre los quecita la gestión de residuos, la protección y mantenimien-to de las zonas naturales y el control de la contamina-ción. Se abren oportunidades, además, en los sectoresde patrimonio, turismo y ocio, o en campos recientescomo la agricultura ecológica y la industria agroalimen-taria de carácter artesanal, y las nuevas tecnologías de lainformación.

11 El Departamento de Programas de Acción Social(«La inserción sociolaboral a debate», Revista Documen-tación Social nº 117-118, 1999-2000,sobre Las empresas

de inserción a debate, pág. 20 ss), señala que uno de loselementos del proceso de inserción es el itinerario de inser-ción, o proyecto personal de empleo, elaborado entre lapersona insertanda y la Organización social de apoyo yorientación. El otro elemento consiste en las estructuras deinserción laborales, que tratan de mejorar la empleabili-


La incorporación de desempleados a estamodalidad contractual deberá tener en consi-deración las prioridades del Estado paracumplir las directrices de la estrategia euro-pea por el empleo. De esta referencia, se de-duce que pueden ser contratados bajo estamodalidad contractual los desempleados in-cluidos en alguno de los colectivos en riesgo oen situación de exclusión social que se ibandefiniendo en los distintos documentos y di-rectrices en los que ya nos hemos detenido.Si, como antes señalamos, el contrato de in-serción es una medida de política activa deempleo, que no sólo trata de favorecer la inte-gración social de los excluidos sociales sinotambién de evitar que se sigan produciendoesas situaciones de exclusión social, entoncesdebería protegerse con esta modalidad con-tractual no sólo a los excluidos sociales sinoademás a los demandantes de empleo en ries-go de exclusión social.

Son los colectivos sobre los que suelen con-centrarse los esfuerzos de los Programas deEmpleo para cada año, los principales necesi-tados de medidas como la del contrato de in-serción, y los programas coordinados con losde empleo anuales, como por ejemplo, el pro-grama de Talleres de Empleo, el programadenominado «compromiso voluntario de acti-vidad», y el programa de tutoría individuali-zada de los desempleados con dificultades deinserción laboral, previstos por el Plan Nacio-nal de Acción para el Empleo para 1999. Perofue el Plan Nacional de Acción para el Empleode 2000, el primero que aprobó un Programade fomento del empleo para trabajadores que

se encuentran en situación de exclusión so-cial, en virtud del cual las empresas o entida-des sin ánimo de lucro que contraten apersonas de estos colectivos, indefinida o tem-poralmente, ya sea a tiempo completo o parcial,pueden tener una reducción en sus cotizacionesdel 65% durante el resto del contrato, con unmáximo de 24 mensualidades. Además, con élse creó un nuevo Programa de Renta Activade Inserción en favor de los trabajadores de-sempleados en situación de necesidad, enconcreto, los mayores de 45 años con respon-sabilidades familiares, con rentas inferioresal 75% del salario mínimo interprofesional yque estuvieran desempleados durante 12 omás de 12 meses.

El Plan Nacional de Acción por el Empleode 2001 ha continuado la línea del Plan delaño anterior, añadiendo la previsión de nego-ciar un nuevo plan de empleo para los disca-pacitados, así como mejorar la gestión de laintermediación laboral para este colectivo, fo-mentar la contratación de trabajadores mi-grantes, minorías étnicas u otros supuestosde exclusión social, y el mantenimiento deservicios de fomento de la integración de es-tos grupos a cargo de las Comunidades Autó-nomas y la Administración Local. En estesentido, prevé la puesta en marcha de unaAcción Piloto-Economía Social (2001-2004),con tres ámbitos temáticos: Red de Telecen-tros de Empleo y Desarrollo, servicios parapersonas dependientes y Empresas de Inser-ción Sociolaboral.

El art. 4 .1.1 de la Ley 12/2001, que recogeel ámbito de aplicación del Programa de fo-mento de empleo para el año 2001, incluye alos siguientes colectivos:

• Mujeres desempleadas, entre 16 y 45años.

• Mujeres desempleadas, cuando se contra-ten para prestar servicios en profesiones uocupaciones con menor índice de empleofemenino.

201

lidad de la persona, como lo son la estructura de los ser-vicios de asesoramiento para el empleo, la que permitela habituación laboral, esto es, la adquisición o la recu-peración de las habilidades sociales mínimas para el de-sempeño de un trabajo (cumplimiento de un horario, laasistencia, la capacidad de mantener un esfuerzo paraconseguir un objetivo, así como completar los conoci-mientos formativos mínimos y perfeccionar la cualificaciónprofesional), los talleres de especialización laborales, lasempresas de inserción laborales y el empleo de inser-ción en empresas colaboradoras.



• Desempleados inscritos ininterrumpida-mente en la oficina de empleo durante seiso más meses.

• Desempleados mayores de cuarenta y cin-co años y hasta los cincuenta y cinco.

• Desempleados mayores de cincuenta y cin-co años y hasta los sesenta y cinco.

• Desempleados perceptores de prestaciones osubsidios por desempleo, a los que les resteun año o más de percepción en el momentode la contratación.

• Desempleados perceptores del subsidio pordesempleo a favor de los trabajadores inclui-dos en el Régimen especial agrario de la Se-guridad Social.

• Desempleados perceptores de la ayuda es-pecífica denominada «renta activa de in-serción».

• Mujeres desempleadas inscritas duranteun período de doce o más meses en la ofici-na de empleo que sean contratadas en losveinticuatro meses siguientes a la fecha dealumbramiento.

• Los trabajadores incluidos en el campo deaplicación del Régimen especial de la Segu-ridad Social para Trabajadores Autónomos,dados de alta en el mismo al menos desde el1 de enero de 2000, que no hayan tenido asa-lariados a su cargo, para el desempeño de suactividad profesional, en los doce meses an-teriores a la contratación y contraten indefi-nidamente su primer trabajador. Añade, porotro lado, a los minusválidos como colectivoque puede ser contratado en virtud del con-trato de fomento del empleo indefinido.

En este sentido, y de acuerdo con el art.4.1.3 del Programa de Fomento de empleopara el año 2001, la situación de exclusión so-cial de los desempleados contratados por em-presas y entidades sin ánimo de lucro, seacreditará por los correspondientes serviciossociales municipales y quedará determinada

por la pertenencia a alguno de los siguientescolectivos:

a) Perceptores de rentas mínimas de in-serción, o cualquier otra prestación de igual osimilar naturaleza, según la denominaciónadoptada en cada Comunidad Autónoma.

b) Personas que no puedan acceder a lasprestaciones a las que se hace referencia en elpárrafo anterior, por alguna de las siguientescausas:

• Falta de período exigido de residencia oempadronamiento, o para la constituciónde la unidad perceptora.

• Haber agotado el período máximo de per-cepción legalmente establecido.




Si los anteriores son colectivos en situaciónde exclusión social, también existen otros colec-tivos de desempleados en riesgo de exclusiónsocial, como nos informaban los trabajos de laUnión Europea en materia de empleo, por ejem-plo, los parados de larga duración, los jóvenesque buscan su primer empleo, y los inmigran-tes. En el Plan Nacional para la Inclusión So-cial, se citan como colectivos en riesgo deexclusión que merecen especial atención y quedeben ser incorporados al empleo, a los gru-pos de jóvenes, mayores de 45 años, mujeresy personas con discapacidad.

De este modo, podría entenderse que tantolos desempleados en situación de exclusiónsocial son merecedores de ser contratadosconforme al contrato de inserción, como tam-

202

ESTUDIOS


bién los pertenecientes a colectivos en riesgode exclusión social, porque, si bien existencontratos específicos y medidas concretas di-rigidos a los jóvenes (contratos formativos), alos parados mayores de 45 años (la renta activade inserción, en virtud del RD 236/2000, de 28de febrero), mujeres subrepresentadas en unsector de actividad determinado (contrato parael fomento de la contratación indefinida), a losminusválidos (2% de reserva de puestos paraellos en las empresas de 50 ó más de 50 tra-bajadores, en virtud del art. 38 Ley 13/1982,de 7 de abril, de Integración Social del Minus-válido, y que cuenta, además con medidas al-ternativas, como por ejemplo, las del RD27/2000, de 14 de enero, por el que se estable-cen medidas alternativas al cumplimiento dela cuota de reserva antedicha, o la de ser co-lectivo a contratar de forma incentivada me-diante el contrato para el fomento de lacontratación indefinida), no obstante, eso noevita que parte de esos colectivos siga que-dando desempleado y en riesgo de alcanzar overse avocado a alguna de las situaciones deexclusión social antes definidas. De modo queel conjunto de medidas propuestas en el Plande Empleo para cada año, y los Programas quenazcan a partir de dicho Plan como desarrollodel mismo o coordinados con sus objetivos, se-rán los que nos informen de los colectivos a losque se otorga prioridad cada año por el Estadodentro de la estrategia europea para el empleo;eso significa que el ámbito subjetivo del con-trato de inserción puede verse ampliado orestringido cada año en función de esas prio-ridades a las que atender, que pueden supo-ner incluir un colectivo antes no necesitadode actuación o excluir a un colectivo en el queantes se tomaron medidas suficientes con lasque se logró su integración social definitiva.En este sentido, aplicamos, por analogía, laregla prevista para el contrato de formaciónen la Disposición Adicional Decimoquinta delET, incorporada por la Disposición Adicional 4ªde la Ley 12/2001, en la que se determina que«el Gobierno podrá modificar la consideraciónde la situación de exclusión social que habilitapara la concertación del contrato de formación,

sin limitación máxima de edad, en atención ala situación y política de empleo de cada mo-mento».

Con carácter general, los colectivos con di-ficultades de inserción en el mercado de tra-bajo son los jóvenes en busca de su primerempleo 12, los adultos desempleados, los disca-pacitados, las mujeres y los parados de largaduración, además de los colectivos calificadosde excluidos sociales.

4.2.4. La realización de una obra o

servicio de interés general o social

El art. 15.1.d) ET delimita el tipo de ta-reas que deberá llevar a cabo el contratado deinserción: su objeto será el de realizar unaobra o servicio de interés general o social. Deahí que sean las Administraciones públicas,siempre afectas al interés general, como se-ñala el art. 103.1 CE, y las entidades quecoincidan en ese fin de interés público o gene-ral, quienes puedan ser sujetos contratantesde esta modalidad del contrato de inserción.

Para las fundaciones y para las asociacio-nes sin ánimo de lucro, el criterio del interésgeneral viene determinado por el art. 35.1 CC,(y, a sensu contrario, por el art. 22.2 CE), queexige ese interés público. Se trata de un fin ge-neral, no particular, que consista en una acti-vidad legítima y no delictiva.

Cuando el art. 15.1.d) ET hace referencia ala realización de una obra o servicio «de interésgeneral o social», la noción de interés general esequivalente a la de interés público 13. El inte-rés público es un concepto jurídico indetermi-nado, que fundamenta y justifica la actuaciónde las Administraciones públicas, de modoque la intervención administrativa en sus

203

12 Sobre el desempleo de los jóvenes menores de 25años, vid. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproximaciones teóricasa los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía ySociología nº 26, 2000, pág. 65 ss.

13 M. SÁNCHEZ MORÓN: «Interés general», EJB, III.



distintos ámbitos debe estar sustentada en labúsqueda de dicho interés general, que seconcreta en cada uno de sus objetivos.

Dado que la Administración Pública debeintegrar sus puestos de trabajo con arreglo alart. 103.3 CE, que, a su vez, establece que elacceso a la función pública se realice deacuerdo con los principios de mérito y capaci-dad, con carácter general los puestos de tra-bajo de la Administración Pública serándesempeñados por funcionarios públicos. Sinembargo, el art. 15.1.c) de la Ley 30/1984, de2 de agosto, de Medidas para la Reforma de laFunción Pública prevé las excepciones a esaregla general, es decir, la relación de puestosde trabajo, que permite que sean ocupadospor personal laboral, como lo son, entre otros,los puestos de naturaleza no permanente yaquellos cuyas actividades se dirijan a satis-facer necesidades de carácter periódico y dis-continuo, o los puestos cuyas actividadessean propias de oficios, así como los de vigi-lancia, custodia, porteo y otros análogos. Endefinitiva, tareas de clara utilidad social di-recta e inmediata, por ser actividades que re-vierten en el beneficio de toda la comunidad,relacionadas con el desarrollo cultural, laconservación del medio ambiente, la defensay los servicios de asistencia social 14, que tam-bién son de interés general 15.

La prestación laboral consiste en la realiza-ción de una obra o servicio de interés social,pero, como después matizaremos, que el con-trato de inserción tenga carácter temporal no

implica que esa prestación laboral haya de irreferida a una actividad que finalice en el tiem-po, sino que puede tener carácter permanente,del mismo modo que ese carácter permanenteno se transmitirá tampoco a la duración tempo-ral del contrato. Se advierte, de este modo, quese diferencia esta figura contractual respectodel contrato de trabajo para obra o servicio de-terminado (art. 15.1.a) ET), contrato que con-cluye con la realización de esa obra o servicio,previa la denuncia de una de las partes.

Respecto de las concretas tareas a realizar,haciéndonos eco de la analogía con los Conve-nios de colaboración, se tratará de obras y ser-vicios de utilidad colectiva (mejora de vivienda,vigilancia, transportes colectivos, etc), de desa-rrollo cultural (turismo, ocio y cultura para an-cianos y jóvenes, deportes, etc), medio ambiente(gestión de residuos, prevención de incendios,etc), servicios personalizados y asistencia social(cuidado de niños, servicios a domicilio, etc).También se da preferencia a las obras y servi-cios encuadrados en proyectos que permitan lacreación estable de mayor número de puestosde trabajo, y a los que acrediten un mayor ni-vel de inserción laboral.

4.2.5. La inclusión social, por medio de

la adquisición de experiencia

laboral y mejora de la ocupabilidad

del desempleado participante,

dentro del ámbito de los Programas

públicos que se determinen

reglamentariamente

La ocupabilidad es «el grado de proba-bilidad de que un demandante de empleo ac-ceda a la ocupación laboral en una coyunturadada» 16, y está supeditada a la contratabili-dad y a la empleabilidad de dicho desemplea-

204

ESTUDIOS

14 F. J. TOROLLO: «El contrato de inserción», cit., pág. 32.15 Como señala M. CARDENAL CARRO («El nuevo con-

trato de inserción», cit., pág. 70-71), se restringe, en estesentido, el tipo de tareas que puede realizar el insertando,a aquellas que no respondan a la actividad esencial de laAdministración pública o de la entidad no lucrativa, en lasque tendría que destinarse a trabajadores «ordinarios», ar-gumentando que «el desempleado necesitado de prácticase rueda en actividades cuya correcta ejecución no consti-tuye un objetivo básico, una actividad propia e irrenuncia-ble de la Administración», puesto que el objetivo básicodel poder público, en este caso, consistiría en facilitar lacapacitación al trabajador.

16 M.E. POOLE, J. LANGAN-FOX, y M. OMODEI: «Con-trasting subjective and objective criteria as determinansof perceived career success: a longitudinal study», enJournal of Occupational and Organizational Psycology nº66, 1983, pág. 39-54. Cit. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproxi-maciones teóricas a los procesos de inserción laboral»,RMTAS Economía y Sociología nº 26, 2000, pág. 83.


do. En este sentido, se entiende por contrata-bilidad, el grado de adecuación de las caracte-rísticas biodemográficas y curriculares deldemandante de trabajo a las de los puestosque figuran en la oferta de empleo.

Por otro lado, el Pilar I de la EstrategiaEuropea por el Empleo lo constituye la mejo-ra de la capacidad de inserción profesional,esto es, la empleabilidad. Para lograr dichoobjetivo se articulan:

• Medidas activas y de prevención.

• Regímenes de prestaciones sociales y defiscalidad.

• Formación permanente.

• Oportunidades para que las personas des-favorecidas puedan reintegrarse en elmercado de trabajo.

En el ámbito laboral, la falta de expectati-vas que conducen a la marginación social y ala exclusión se materializa en la carencia delos requisitos básicos, que exige el mercadode trabajo, para desempeñar un empleo, yque se califican como «condiciones de emplea-bilidad» 17, expresión que agrupa el conjuntode las aptitudes y actitudes, de cualidades queson convencionales para las demás personas:hábitos sociales y laborales, educación mínima,cualificación laboral, motivación, sentido de laresponsabilidad, etc. La política activa de em-pleo de inserción laboral pretende mejorar esascarencias básicas y permitir que las personas secoloquen en condiciones de igualdad de oportu-nidades de acceso al mercado de trabajo. Portanto, la empleabilidad se refiere al conjuntode medidas que persiguen el favorecimientode dicha inserción.

La empleabilidad en relación con el indivi-duo significa «la capacidad de una persona deposicionarse favorablemente ante el mercado

de trabajo» 18, de modo que mejorar la em-pleabilidad implicará adquirir y aprender esacapacidad.

Para adquirir y desarrollar esa capacidades preciso desarrollar un método, que interre-lacione las dos esferas del empleo, el indivi-duo y el mercado de trabajo 19, y que averigüela distancia que media entre ambas. Esa dis-tancia se obtiene de la valoración de cinco«elementos básicos definitorios de la emplea-bilidad»:

• las actitudes: interés por trabajar, por bus-car empleo, comportamiento según míni-mas normas sociales, autoestima, interéspor aprender, valor que se concede al tra-bajo personal/ profesional.

• las competencias personales: básicas (capa-cidad creativa, fluidez verbal, habilidad ma-nual, etc), relacionales (facilidad de relacióny de trabajo en equipo, etc), y transversales(iniciativa, responsabilidad, organización).

• las competencias profesionales: formaciónacadémica, ocupacional, experiencia labo-ral.

• los elementos laborales: situación actual enrelación al mercado de trabajo, conocimientoy búsqueda de oportunidades y posibilida-des de éxito frente a la competencia.

• los elementos sociales: tipo de unidad fa-miliar, ingresos de la unidad familiar, dis-

205

17 F. SALINAS RAMOS: «Exclusión social e Inserción so-ciolaboral», en Revista Documentación Social nº 117-118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a

debate, pág. 83.

18 C. GARCÍA COMAS: «Empleabilidad y empresas deinserción», en Revista Documentación Social nº 117-118, 1999-2000, sobre Las empresas de inserción a de-

bate, cit., pág. 313.19 Seguimos, en este punto, las apreciaciones de C.

GARCÍA COMAS: «Empleabilidad y empresas...», cit., pág.313 ss, pues observamos que la Ley 12/2001 acoge, deentre todas las teorías explicativas sobre los procesos deinserción laboral, el modelo integral, que adopta una vi-sión multidisciplinar interrelacionando los aspectos indi-viduales y sociales del mercado de trabajo. Sobre lasdistintas teorías relativas a los procesos de inserción labo-ral, vid. R. MARTÍNEZ MARTÍN: «Aproximaciones teóricas alos procesos de inserción laboral», RMTAS Economía ySociología nº 26, 2000, pág. 73 ss.



capacidades, dependencias, enfermeda-des.

Examinada la distancia, se debe diseñar laestrategia que permita desarrollar la empleabi-lidad del individuo, para que se sitúe en mejo-res condiciones para acceder y mantenerse enel empleo, de modo que cambien las actitudesque impidan o dificulten la integración en elmercado laboral, que se le facilite un itinerarioo proyecto personal de empleo, se favorezca elproceso de inserción, y él adquiera las compe-tencias básicas para encontrar un empleo.

El contrato de inserción refleja una medi-da de política activa de empleo de inserción la-boral, que estimula la formación permanentedel demandante de empleo, al mismo tiempoque le ofrece la oportunidad de incorporarse almercado de trabajo. La Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea reconoceen su art. 14.1 que «toda persona tiene derechoa la educación y al acceso a la formación profe-sional y permanente», y a ese propósito de ase-gurar dicha formación responden las directricescomunitarias sobre las políticas activas de em-pleo en relación con la formación, de modo que«no se trata sólo de estrategias «para el em-pleo», es decir, estrategias para facilitar el ac-ceso al empleo de los que aún no lo tienen o lohan perdido, sino también de estrategias «enel empleo», que afectan a los actuales traba-jadores, los cuales necesitan también mejorarsu nivel de conocimientos y de competencias,colmar sus lagunas en materia de cualifica-ciones y ampliar la base de sus posibilidadesde trabajo también dentro de su empresa» 20.En el art. 15.1.d) ET se señala expresamenteque el contrato de inserción ha de servir

«como medio de adquisición de experiencialaboral y mejora de la ocupabilidad del de-sempleado participante», resaltando así su fi-nalidad de contribuir a la empleabilidad deltrabajador contratado de inserción.

Esto significa que cualquiera que sea laconcreta función a desarrollar por el deman-dante de empleo, debe tratarse de una tareaque le permita una adecuada inserción en elmercado laboral, al haberle proporcionadoformación o reconversión profesional que me-jore sus aptitudes y sus posibilidades de encon-trar un empleo al finalizar la vigencia delcontrato de inserción. Algunas cuestiones, comola mejora de la información, la formación, la ex-periencia profesional, la educación y la cualifi-cación y especialización profesional suponenpasos importantes en la mejora de la emplea-bilidad de determinados colectivos con difi-cultades para acceder al mercado de trabajo.

Según la Disposición Adicional Decimo-sexta del ET, adicionada por la DisposiciónAdicional 5ª de la Ley 12/2001, los programasde mejora de la ocupabilidad de los deman-dantes de empleo a los que hace referencia elart. 15.1.d) ET son los regulados en la Ordenministerial de 19 de diciembre de 1997, por laque se establecen las bases reguladoras de laconcesión de subvenciones públicas por elInstituto Nacional de Empleo, en el ámbitode la colaboración con órganos de la Adminis-tración General del Estado y sus organismosautónomos, Comunidades Autónomas, Univer-sidades e instituciones sin ánimo de lucro, quecontraten trabajadores desempleados para larealización de obras y servicios de interés gene-ral y social; y en la Orden ministerial de 26 deoctubre de 1998, por la que se establecen las ba-ses para la concesión de subvenciones por elInstituto Nacional de Empleo, en el ámbito dela colaboración con las corporaciones localespara la contratación de trabajadores desem-pleados en la realización de obras y serviciosde interés general y social.

No obstante, se añade la facultad del Mi-nistro de trabajo y Asuntos Sociales de modi-

206

ESTUDIOS

20 M. RODRÍGUEZ-PIÑERO: «Empleabilidad y acceso ala formación», RL nº 10, mayo 2001, pág. . En este sen-tido, dicho autor afirma que «no sólo la empleabilidadfavorece la inserción, sino que la efectiva inserción creay asegura esa empleabilidad, que ya no incumbe sólo altrabajador afectado, sino que corresponde también alempleador, siendo la empresa el instrumento funda-mental para el mantenimiento de las competencias y,por ello, para la conservación de los empleos».


ficar el contenido de los programas antes ci-tados, así como la posibilidad de que establez-ca otros nuevos o no, a afectos del contrato deinserción.

4.2.6. La duración temporal

Cuando el art. 15.1.d) ET se refiere al con-trato de inserción lo califica como contratotemporal, como lo hace el citado art. 15.1 ETcon los demás contratos regulados en el mis-mo; añadiendo que «los trabajadores quesean parte en esos contratos no podrán repe-tir su participación hasta transcurridos tresaños desde finalizar el anterior contrato deesta naturaleza, siempre y cuando el trabaja-dor haya sido contratado bajo esta modalidadpor un período superior a nueve meses en losúltimos tres años». En todo caso, como vemos,la duración de dicho contrato no depende dela duración de la obra o servicio de interés so-cial 21 que haya realizado el trabajador de in-serción, como ocurre también en el caso de lostrabajos de colaboración social.

La temporalidad es una característica nece-saria de este contrato si atendemos a su razónde ser: mejorar la ocupabilidad y empleabilidaddel trabajador demandante de empleo contra-tado de inserción; es decir, que se prevé paraque el desempleado consiga incorporarse almercado de trabajo después de que, graciasal contrato de inserción, haya salvado losobstáculos que, para ingresar en el mercadolaboral suponían, por ejemplo, sus deficienciasde formación profesional o de edad o su nacio-nalidad extranjera o el tener antecedentespenales. Por ello, no se puede establecer uncontrato que sirva a dicha ayuda, y en virtuddel cual el desempleado sea contratado inde-finidamente, porque el propio contrato de in-serción carecería de sentido. La inserción del

demandante de empleo llevará un tiempo deadaptación, después del cual, puede ser con-tratado con base en cualquier otra modalidadcontractual laboral distinta de la del contratode inserción, puesto que será, en principio, untrabajador ya insertado en el mercado de tra-bajo.

En esta misma línea se profundiza, cuan-do se señala que el contratado de inserción,una vez finalizado dicho contrato, deberá es-perar tres años hasta poder volver a ser suje-to de un contrato de inserción, siempre quehubiese sido contratado bajo esa modalidadpor un tiempo superior a nueve meses en losúltimos tres años. Se estima que el tiempo denueve meses es un período en el que pruden-cialmente puede haber obtenido esa mejorade su capacidad de inserción profesional 22.El legislador no especifica si ha de tratarse deun período continuo o no, por lo que, a prime-ra vista, se podría entender que puede ser untotal de nueve meses, obtenido a partir de lasuma de distintos contratos de inserción re-alizados durante los últimos tres años.

No obstante, el art. 15.1.d) ET hace referen-cia a la finalización del «anterior contrato deesta naturaleza», en singular, refiriéndose sóloal último, «por un período superior a nueve me-ses»; no se refiere a distintos períodos que seanacumulables, sino a un único período ininte-rrumpido, pues vuelve a utilizar el singular yno habla de período «total». Luego, ha de tratar-se de un único contrato de inserción celebradopor ese tiempo superior a los nueve meses den-tro del período de los tres años últimos.

Una vez superado ese período, ese trabaja-dor tendrá que esperar tres años para cele-brar un nuevo contrato de inserción. Tambiéncabe que exista un único contrato de inser-ción celebrado por un tiempo originariamen-

207

21 Sobre los inconvenientes de la limitación del con-trato exclusivamente a los servicios y obras de caráctertemporal, de cara a que el demandante de empleo ad-quiera experiencia laboral en actividades de carácterpermanente, vid. F.J. TOROLLO: «El contrato de inser-ción», cit., pág. 36 ss.

22 En opinión de M. CARDENAL CARRO («El nuevo con-trato de inserción», cit., pág. 69), la intención de que na-die se «perpetúe» como insertando, conllevaría que «nopueda repetirse el acogimiento al programa más de unavez cada tres años».



te inferior a nueve meses y que sea objeto deposteriores y sucesivas prórrogas hasta al-canzar el límite previsto. Sobre este punto, ellegislador no aclara ningún extremo, debien-do esperar al desarrollo reglamentario quenos informe sobre si tendrá que limitarse elnúmero de prórrogas, o el tiempo mínimo ymáximo de duración de las mismas.

El art. 15.6 ET dispone que los trabajado-res con contratos temporales y de duracióndeterminada tendrán los mismos derechosque los trabajadores con contratos de dura-ción indefinida, excepto en los aspectos pecu-liares de cada contrato o en que así lo prevea laLey, como ocurre en el contrato de inserción enrelación con una posible indemnización unavez llegado el término del contrato.Finaliza-do el contrato de inserción, el trabajador norecibirá la indemnización prevista en el art.49.1.c) ET, puesto que dicho precepto excep-túa expresamente a dicho contrato, y a los deinterinidad y formativos, de dicha posibili-dad.

Durante el tiempo de espera desde la fina-lización del último contrato de inserción queha supuesto la superación del límite de losnueve meses, en el período más amplio de losúltimos tres años, el trabajador podría sercontratado conforme a alguna de las restantesmodalidades contractuales con que cuenta elordenamiento laboral español, ya que se en-tiende mejorada su capacidad para ser emplea-do. Pero en el caso de no obtener empleo, y deingresar de nuevo en el listado de demandantesde empleo, le cabría aún la posibilidad de reali-zar trabajos de colaboración social, de los quenos ocuparemos con posterioridad.

4.2.7. La retribución salarial y la

cotización a la Seguridad Social.

Su subvención por los servicios

públicos de empleo

Como prevé el párrafo 3º del art. 15.1.d)ET, «la retribución de los trabajadores que seincorporen a estos programas será la que seacuerde entre las partes, sin que pueda ser

inferior a la establecida, en su caso, para es-tos contratos de inserción en el convenio co-lectivo aplicable», de modo que sigue la reglageneral en todo contrato de trabajo a la horade fijar el salario, en convenio colectivo o en elcontrato individual y teniendo en cuenta que elpacto individual entre el contratado de inser-ción y la Administración Pública o la entidad nolucrativa o la empresa de inserción contratantenunca podrá disponer un importe inferior al es-tablecido, para los contratados de inserción,en el convenio colectivo aplicable en la Admi-nistración pública o en la entidad no lucrati-va que lo ha contratado.

Es probable que el convenio colectivo dis-ponga en el futuro una retribución específicapara los trabajadores contratados de inserción,que sea distinta e inferior a la percibida por losdemás trabajadores contratados con arreglo alas restantes modalidades laborales ordinarias,en la medida en que se trata de demandantes deempleo que van a adquirir experiencia profesio-nal, de la que no carecen los demás trabajadoresde la empresa que ocupan puestos similares alde aquél. Por tanto, ese elemento formativo delcontrato de inserción ha de acercarlo a los con-tratos en prácticas y para la formación 23, enque se establecen reglas concretas de retribu-ción salarial a los trabajadores contratados conarreglo a dichas modalidades contractuales.

Respecto de la cuantía del salario base yde la percepción de complementos salariales,se seguirá el régimen jurídico dispuesto parala retribución salarial de los trabajadores porcuenta ajena.

En lo relativo a la cotización del contratadode inserción a la Seguridad Social, dicha cotiza-ción debe ser correlativa al salario efectivamen-te percibido por el trabajador 24, como sucede

208

ESTUDIOS

23 Destaca también la concomitancia entre los con-tratos formativos y el de inserción, F. J. TOROLLO: «El con-trato de inserción», cit., pág.

24 Como señala F. J. TOROLLO («El contrato de inser-ción», cit., pág. 44-45), para los contratados de inserciónpor la Administración Pública no rige el límite del art. 6


ante las restantes modalidades contractualeslaborales.

Tanto la retribución salarial que se pactecomo las cotizaciones a la Seguridad Social quecorrespondan, evidencian la existencia de unarelación laboral, por lo que el demandante deempleo que sea contratado de inserción dejaráde percibir la prestación contributiva o el subsi-dio por desempleo que, eventualmente, estuvie-ra percibiendo con anterioridad a celebrardicho contrato, como sucedería si se tratase deun contrato de trabajo ordinario en atención alart. 213.1.d) LGSS. Respecto de las restantesprestaciones a la Seguridad Social, entendemosque se seguiría el mismo régimen que paralos demás trabajadores por cuenta ajena.

No obstante, a diferencia de otras relacio-nes laborales, el art. 15.1.d) ET en su párrafo2º hace referencia a la base mínima del grupode cotización al que corresponda la categoríaprofesional desempeñada por el trabajador,como cuantía que va ser subvencionada por losservicios públicos de empleo competentes 25,como también se financia dicha cuantía, porlos mismos servicios, a efectos salariales.

Por tanto, la Administración Pública o laentidad no lucrativa o la empresa de inser-ción, que utilice este contrato de inserción severá beneficiada como consecuencia de lasubvención a efectos salariales y de cotizacio-nes a la Seguridad Social, pero sólo hasta ellímite de la cuantía correspondiente a la basemínima del grupo profesional en el que se en-

cuadraría al trabajador de inserción, de modoque si este último percibiera un salario supe-rior y, por tanto, su cuota a la Seguridad So-cial fuese correlativamente más elevada, ladiferencia que sobrepasase el límite señalado,debería asumirse y hacerse efectiva por la Ad-ministración Pública o a la entidad no lucrativacontratante o la empresa de inserción. Se obser-va el importante papel que deben desempeñarlos servicios públicos de empleo competentes,en esta medida de política activa de empleo, enconsonancia con lo recomendado por el ConsejoEuropeo en el marco de la estrategia europeapor el empleo, ya tratado con anterioridad.

5. DIFERENCIAS Y CONCORDANCIAS ENTRE EL CONTRATO DE INSERCIÓN Y LOS TRABAJOS DE COLABORACIÓN SOCIAL

Dentro de las medidas de fomento del em-pleo, el contrato de inserción es una manifes-tación de una técnica de creación de empleo yde protección a los desempleados, mientrasque los trabajos de colaboración social se en-cuadrarían sólo dentro de las técnicas de pro-tección de los desempleados 26.

El art. 213.3 LGSS se ocupa de los traba-jos de colaboración social, para aclarar que«los trabajos de colaboración social que la en-tidad gestora puede exigir a los perceptoresde prestaciones por desempleo no implicaránla existencia de relación laboral entre el de-sempleado y la entidad en que se presten di-chos trabajos, manteniendo el trabajador elderecho a percibir la prestación o el subsidiopor desempleo que le corresponda». De ahíobtenemos una primera e importante diferen-cia respecto del contrato de inserción, puesto

209

RD 119/2001, por el que se aprueba la oferta pública deempleo para el año 2001, consistente en supeditar la au-torización de la convocatoria de plazas para el personallaboral, a que los Organismos convocantes acrediten laexistencia de dotación presupuestaria de las plazas va-cantes.

25 En las Comunidades Autónomas que hayan asu-mido la transferencia de gestión realizada por el INEMen materia de trabajo, empleo y formación, serán susentidades autonómicas las responsables de realizar di-cha subvención. Así sucede en las Comunidades Autó-nomas de Asturias, Canarias, Cataluña, Galicia, Madrid,Navarra y Valencia.

26 Partimos de la clasificación que realiza A. MONTOYA

MELGAR (Derecho del Trabajo y crisis económica, Temis, Bo-gotá, 1990, pág. 9), de tres grupos de instrumentos jurídico-laborales de la política de empleo, en concreto, las técnicasde creación de empleo, las técnicas de reparto de trabajo ylas técnicas de protección de los desempleados.



que este último sí configura una relación la-boral que se corresponde con la del contratode trabajo, regulada en el art. 15.1.d) ET,dentro del tipo de los contratos de trabajo deduración determinada estructurales; mien-tras que los trabajos de colaboración socialson actividades laborales no encuadrablesdentro del contrato de trabajo, sino como unamedida de política social de naturaleza extra-contractual 27.

Esta diferencia es sumamente relevante, enla medida en que trae como consecuencia queno resulte aplicable, a los trabajadores de cola-boración social, el contenido de los convenios co-lectivos ni tampoco el conjunto de la legislaciónlaboral. Sin embargo, los contratados de inser-ción se verán afectados por dicha regulaciónconvencional y normativa laboral, como se pue-de deducir no sólo de su inclusión y regula-ción en el art. 15.1.d) ET, sino tambiéncuando se hace referencia a las cotizaciones ala Seguridad Social conforme a la base míni-ma del grupo profesional en el que se encua-dra al contratado de inserción, así como en lorelativo al salario, negociable en contrato in-dividual pero no inferior, en todo caso, al dis-puesto en el convenio colectivo aplicable paraesta modalidad contractual.

Asimismo encontramos diferencias res-pecto de las características de los demandan-tes de empleo de los trabajos de colaboraciónsocial y de los contratados de inserción. Ellose debe, en primer lugar, a que los desem-pleados que realicen trabajos de colaboraciónsocial son llamados a realizarlos por ser de-mandantes de empleo, pero además puedencompatibilizar esos trabajos con la percep-ción de la prestación contributiva o del subsi-

dio de desempleo, al no incluirse dichos tra-bajos dentro de los generadores de relacioneslaborales. En este sentido, el art. 213 LGSSenuncia las casos de extinción del derecho ala percepción de la prestación por desempleo,incluyendo dentro de los mismos, en la letrab), el «rechazo de una oferta de empleo ade-cuada o negativa a participar en trabajos decolaboración social, programas de empleo, oen acciones de promoción, formación y recon-versión profesionales, salvo causa justifica-da».

Sin embargo, los contratados de inserciónson demandantes de empleo, inscritos en la ofi-cina de empleo, pero pueden haber agotado suderecho a percibir dichas prestaciones económi-cas de la Seguridad Social, ya que el legisladorno detalla ninguna exigencia al respecto. Den-tro de los colectivos que anteriormente señala-mos como posibles beneficiarios del contrato deinserción, puede haberse producido esa extin-ción e, incluso, el no nacimiento del derecho aprestaciones contributivas y asistenciales dedesempleo, como por ejemplo, si nos referi-mos a los calificados como excluidos sociales,por el Programa de Fomento del Empleo parael 2001, porque este último no se detiene en re-querir que se esté cobrando dicha prestacióneconómica ni que se haya agotado el derecho ala misma para poder calificar al sujeto de ex-cluido social; así sucede, por ejemplo, cuando serefiere al colectivo de «jóvenes mayores de die-ciocho años y menores de treinta, procedentesde instituciones de protección de menores» (art.4.1.3.b) Ley 12/2001).

Por otro lado, y en segundo lugar, si el de-sempleado contratado de inserción estuvierapercibiendo alguna de las prestaciones econó-micas de desempleo de la Seguridad Social, de-jaría de percibirla mientras fuese contratado deinserción, en aplicación de la regla del art.213.1.d) LGSS, sobre extinción del derechomencionado en caso de realización de un traba-jo de duración igual o superior a doce meses.

La tercera diferencia vendría dada por lanecesidad de que el demandante de empleo

210

ESTUDIOS

27 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y cri-

sis..., cit., pág. 188. La jurisprudencia excluye también sucaracterización como relación laboral (por ejemplo, la STSJSevilla, de 22-12-1998, Ar. 7797, de 14-12-1998, Ar.7787, 24-11-1998, Ar. 7776; STSJ Murcia, de 25-2-1998,Ar. 1210, de 6-3-1998, Ar. 946), pero la clasifica comouna prestación personal obligatoria: STS de 25-7-2000(AR. 8201), en unificación de doctrina.


que vaya a ser empleado de inserción debeprestar su consentimiento, como elementoesencial para la validez del contrato de inser-ción que suscriba, voluntariedad inherente atodo contrato; mientras que los trabajos decolaboración social, como hemos señalado,son de obligatoria realización 28, una «rela-ción anudada coactivamente» 29, so pena deperder el derecho a percibir la prestación con-tributiva o asistencial de desempleo por elque es llamado a realizarlo 30. No obstante,entendemos que el desarrollo reglamentariodispondrá de alguna regla complementariaen virtud de la cual se matice en qué situa-ción quedan los demandantes de empleo querenuncien, sin causa justificada, a celebrarun contrato de inserción; si bien la negativapodría ser sancionada por la causa de recha-zar una oferta de empleo adecuada, del art.213.1.b) LGSS, previsiblemente dicha negati-va tendrá carácter residual, en la medida enque el primer interesado en recibir esa opor-tunidad es el propio demandante de empleo,para integrarse socialmente.

Continuando con el régimen jurídico dis-puesto para los trabajos de colaboración so-cial en el art. 213.3 LGSS, se señala que laentidad gestora de la Seguridad Social promo-verá la celebración de conciertos con Adminis-traciones Públicas y entidades sin ánimo delucro en los que se identifiquen dichos traba-

jos de colaboración social. En este punto, po-demos observar cierta similitud de plantea-miento con el contrato de inserción, puestoque la oficina de empleo adquiere protagonis-mo al financiar a través de las partidas degasto que correspondan, los costes salarialesy de Seguridad Social de estas contratacio-nes, lo mismo que subvenciona, con base en su-cesivas Ordenes ministeriales, en el ámbito decolaboración con las Corporaciones Locales, lacontratación de trabajadores desempleados enla realización de obras y/o servicios de interésgeneral y social.

Además, los contratantes serán las Admi-nistraciones Públicas, las entidades sin áni-mo de lucro y las empresas de inserción,dentro de los programas públicos que sirvende marco en el que encuadrar la actividad arealizar por el contratado de inserción. Di-chos sujetos también aparecen citados comolos que celebrarán el concierto con el INEMen relación con los trabajos de colaboraciónsocial 31, solicitando a la oficina de empleo, elnúmero de desempleados que vayan a dedi-car a tareas de colaboración social.

Respecto de los requisitos que se exigenpara calificar a un trabajo como de colabora-ción social, destaca el art. 213.3 LGSS, loscuatro siguientes:

• Ser de utilidad social y redundar en bene-ficio de la comunidad.

• Tener carácter temporal.

• Coincidir con las aptitudes físicas y forma-tivas del trabajador desempleado.

• No suponer cambio de residencia habitualdel trabajador.

211

28 Estamos ante un obstáculo «insalvable», como hasido calificado por A. MONTOYA MELGAR (Derecho del Tra-

bajo y crisis..., cit., pág. 192), para que la relación cons-tituida a partir de los trabajos de colaboración socialpueda reputarse contrato de trabajo.

29 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y cri-

sis..., cit., pág. 194.30 Señalan A. DESDENTADO BONETE, y J. R. MERCADER

UGUINA (El desempleo como situación protegida (Un es-

tudio sobre los problemas de acceso a la protección en el

nivel contributivo y en el asistencial), Estudios de Dere-cho Laboral nº 24, Civitas, Madrid, 1996, pág. 48), quedicha exigencia viene fundamentada no sólo en la cons-tatación de que existe una voluntad ocupacional porparte del desempleado sino también en la exigibilidadde que éste realice una contraprestación a favor de lacomunidad que le otorga su derecho económico».

31 A. MONTOYA MELGAR (Derecho del trabajo y cri-

sis..., cit., pág. 192) destaca la reducción «de dudosa le-galidad» de las entidades legitimadas para solicitar traba-jadores en régimen de colaboración social a las «Adminis-traciones públicas», en el Real Decreto 1445/1982, «lo queparece significar el intento de exclusión de las entidadesprivadas benéfico-asistenciales».



Los dos primeros requisitos figuran expre-samente como características del contratotemporal de inserción, cuyo objeto es la reali-zación de una obra o servicio de interés gene-ral o social. No obstante, el tiempo máximode duración del trabajo de colaboración socialha de ser igual al tiempo de prestación que lefalte al trabajador desempleado por percibirla prestación o subsidio de desempleo recono-cido. Se trata de una limitación temporal queno afecta a la duración de los trabajos en sí,sino a la adscripción del desempleado quevaya a realizarlos, de modo que cese en la rea-lización de los mismos cuando termine el es-pacio temporal que le reste por percibir laprestación económica de desempleo. De ahíque, al no poder percibirse con carácter inde-finido la prestación económica de desempleo,tampoco pueda tener carácter indefinido laprestación de los trabajos de colaboración so-cial. Además, la superación de esa duraciónmáxima no significa que la relación se con-vierta en indefinida, ni que se transforme enalguna de las restantes modalidades contrac-tuales temporales, porque, como ya hemos se-ñalado, no estamos ante una relación laboral,y, porque, de lo contrario, se estarían olvidan-do los criterios constitucionales de mérito ycapacidad para acceder a la función pública,así como el principio de igualdad de oportuni-dades y de libre acceso a la función pública 32.Este último argumento también es válidopara justificar la temporalidad del contratode inserción.

Debemos recordar, no obstante, la fijación deun tiempo de espera de tres años para que elcontratado de inserción pueda volver a acoger-se a esta modalidad contractual si esa relaciónduró más de nueve meses. Sin embargo, no ob-servamos ninguna medida similar en relacióncon los trabajos de colaboración social.

No se produce, tampoco, la coincidencia enel requisito tercero (coincidencia con las apti-tudes físicas y formativas del desempleadoque realice las tareas de colaboración social),puesto que el contratado de inserción puedehaberse comprometido a realizar tareas paralas que previamente careciera de formación,y que dicha formación la adquiera gracias alcontrato de inserción. Ahora bien, no es me-nos cierto que, tanto el trabajo de colabora-ción social como el contrato de inserciónpersiguen objetivos similares, puesto que conambas ocupaciones mejora la experiencia la-boral, la formación y la adaptabilidad profe-sional del trabajador y, por tanto, su futuraempleabilidad.

No se supedita la consideración de posibletrabajo de utilidad social a realizar por elcontratado de inserción, a que el trabajo en-comendado no requiera el cambio de su resi-dencia habitual. La política social comunitariaestá tratando de potenciar la movilidad geo-gráfica, y dicho fomento podría llegar a afec-tar a los contratados de inserción. En todocaso, estimamos que se trata de una exigen-cia que no tendría carácter general, sino quedebería atender al supuesto concreto de cadatrabajador de inserción, todo ello, a la esperade que el desarrollo reglamentario aclare estepunto.

El art. 6 de la Ley 51/1980, de 8 de octu-bre, Básica de Empleo, reitera los requisitosya analizados para la calificación de trabajosde colaboración social, añadiendo, primero,que se concierten con un Organismo público oprivado de utilidad social, o de carácter bené-fico o asistencial sin ánimo de lucro, sujetosque, como ya hemos señalado, también soncoincidentes con los contratantes de inser-ción; y, segundo, que se realice en el ámbitode la oficina de empleo en la que esté regis-trado el desempleado, en concordancia con elrequisito ya analizado de que el trabajo nosuponga un cambio de la residencia habitualdel desempleado.

212

ESTUDIOS

32 Los argumentos sobre su carácter temporal, enSTS 25-7-2000 (Ar.2801), en unificación de doctrina, de24-4-2000 (Ar. 5147), 17-5-2000 (Ar. 4635), STSJ Mur-cia, Sala Contencioso-Administrativo, de 18-2-2000 (Ar.176).


Respecto de la retribución, el art. 38 RD1445/1982, de 25 de junio, prevé en su Capí-tulo V, como desarrollo reglamentario del art.6 Ley Básica de Empleo, y junto al manteni-miento de la prestación o el subsidio por de-sempleo que tuviera reconocido el trabajadorde colaboración social, que va con cargo alINEM, un complemento, que carece de natura-leza salarial 33, con cargo a la AdministraciónPública o entidad no lucrativa contratante. Elcomplemento se fija en la cuantía que supone ladiferencia entre la prestación de desempleo o elsubsidio, en su caso, y el importe total de labase reguladora correspondiente a la presta-ción contributiva que estuviera percibiendo oque hubiera agotado antes de comenzar apercibir el subsidio, garantizándose, en cual-quier caso, como mínimo el 100% del salariomínimo interprofesional vigente en cada mo-mento. Por tanto, no puede defenderse que lacausa contrahendi del contrato de trabajo �elcambio de trabajo por salario en vista de la ob-tención de una utilidad productiva- esté pre-sente en estos trabajos de colaboración social,puesto que la naturaleza del complemento noes remuneradora en sentido técnico, sino decarácter asistencial 34. Por otro lado, el com-plemento no depende del grupo profesional enque se encuadre al desempleado, ni del tipo detareas que se le encomienden, ni tampoco deque pueda llegar a percibir distintos pluses sa-lariales.

Como destacamos con anterioridad, elcontrato de inserción es un contrato de tra-bajo que se rige por la normativa laboraldel Estatuto de los Trabajadores y demásnormas concordantes, como se observa alseñalar el art. 15.1.d) ET, que el salario delcontratado de inserción será el pactado entrelas partes o en el convenio colectivo aplicableen el centro de trabajo en que se halle, por loque, a diferencia del trabajador de colabora-

ción social, sí se supedita su retribución, quetiene carácter salarial, al grupo profesionalen el que se le incluya. No obstará a lo ante-rior, que el convenio colectivo determine unaretribución diferente respecto de la percibidapor un trabajador contratado por la empre-sa con arreglo a otra modalidad contractualdistinta de la de inserción, como tambiénanticipamos en otro epígrafe, al que nos remi-timos.

En cuanto a la cotización a la SeguridadSocial, es la Administración Pública o la enti-dad no lucrativa, la responsable de ingresarpor el desempleado que trabaja en labores decolaboración social, las cuotas correspondien-tes a las contingencias de accidentes de tra-bajo y enfermedades profesionales, porquerespecto de las restantes contingencias, semantendrá en la situación que se le reconocieracon arreglo a la protección por desempleo. Parael contratado de inserción, la cotización a la Se-guridad Social también será responsabilidadde la Administración Pública o de la entidadno lucrativa o de la empresa de inserción quelo haya contratado, como sucede en cualquierrelación laboral ordinaria.

La diferencia en el contrato de inserción estáen la financiación por la oficina de empleo, aefectos salariales, de la cuantía equivalente a labase mínima del grupo de cotización al que co-rresponda la categoría profesional desempeña-da por el trabajador; y, a efectos de SeguridadSocial, de las cuotas derivadas de dichos salarios,que implica que la Administración o la entidad sinánimo de lucro o la empresa de inserción contra-tante se hará cargo por la diferencia de esascuantías, hasta el total de lo efectivamente per-cibido como salario por el contratado de inser-ción, así como por la diferencia correlativa encuanto a la base real de cotización por el mismo.Mientras que, en la realización de trabajos decolaboración social, el INEM aporta la cuantíade la prestación por desempleo a la que tienederecho el desempleado, y la Administración oentidad contratante paga el complemento an-tes mencionado.

213

33 Así STSJ Galicia de 13-4-2000 (Ar. 985), STSJ Se-villa, de 14-12-1998 (Ar. 7787).

34 A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo y...,cit., pág. 188.



RESUMEN La Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo parael incremento del empleo y la mejora de su calidad, ha creado una nueva modalidad de con-trato de trabajo temporal, el contrato de inserción, que ha quedado incorporado en una nue-va letra, la letra d) al art. 15.1 ET. En virtud de dicho contrato, una Administración públicao entidad sin ánimo de lucro o empresa de inserción puede contratar a un demandante deempleo, inscrito en la oficina de empleo, para realizar una obra o servicio de interés generalo social. Con ello, se pretende que el insertando adquiera experiencia laboral y mejore suocupabilidad, esto es, que aumente el grado de probabilidad de acceder a una ocupación la-boral, por haber mejorado, a su vez, la empleabilidad de dicho sujeto. La empleabilidad estácondicionada por el conjunto de actitudes, aptitudes y competencias personales y profesio-nales del desempleado, así como por la situación del mercado de trabajo y los elementos so-ciales que rodean el entorno del demandante de empleo. De ahí que los sujetos que másnecesitarán de dicha mejora de su empleabilidad sean los que se encuentren en situación oen riesgo de exclusión social.En este sentido, el contrato de inserción constituye una medida de política activa de empleode inserción laboral, que estimula la formación permanente del demandante de empleo, almismo tiempo que le ofrece la oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo. De estemodo, el contrato de inserción se coloca dentro del marco de las medidas de acción para lainclusión social y el fomento del empleo, que cada Estado miembro debe tomar para poneren práctica la Estrategia Europea por el Empleo.

214

ESTUDIOS


Trabajadores de «edadavanzada»: empleo y protecciónsocial

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA *

1. INTRODUCCIÓN

Desde hace unos años hay en el seno dela Unión Europea un amplio debate,abierto en diferentes disciplinas �So-

ciología, Demografía, Derecho�, provocadopor dos hechos constatados, dos fenómenosque, pese a ser contrapuestos, han discurrido(discurren en la actualidad y se prevé que si-gan discurriendo a corto plazo) en paralelo. Asaber, en primer lugar, el envejecimiento paula-tino de la población, en general, y el incrementode la edad media de la población activa, en par-ticular, unidos a una mayor longevidad de losciudadanos de edad avanzada. En segundo lu-gar, una tendencia muy acusada a que lostrabajadores de esta edad en lugar de perma-necer más tiempo trabajando y, por tanto, co-tizando al Sistema de pensiones, acortan, porrazones muy diversas, su vida laboral, es de-cir, dejan o cesan en su trabajo con acusadaantelación a la edad prevista en los respecti-vos ordenamientos jurídicos para acceder auna pensión de jubilación 1.

Sobre este contexto, instalado en la ma-yoría de los países de la Unión Europea y,en lo que a nosotros interesa, existente ennuestro país, el debate se centra en la du-ración de la vida laboral de esos trabajado-res o, lo que es lo mismo, en la participaciónefectiva de los mismos en el mercado de tra-bajo, y, más concretamente, sobre un con-junto de prácticas a las que, identificadascon el término de «prejubilación», están re-curriendo las empresas y que provocan elefecto no deseado y preocupante de una sali-da prematura del mercado trabajo con reper-cusión negativa tanto en la productividadcomo en el sistema financiero de la Seguri-dad Social.

Si eso es así (y a constatar estos fenóme-nos dedicamos parte de este trabajo), el obje-tivo del estudio (como se deduce de su título) esanalizar cómo y en qué medida el Sistema deSeguridad Social (en concreto en el marco de suacción protectora del cese en la actividad labo-ral temporal �desempleo� y definitivo �ju-bilación�) puede ponerse al servicio de unadeterminada Política de empleo.

Convengamos, al menos para la finalidadde este estudio, que la expresión Política deEmpleo, desde la perspectiva de los trabaja-dores de edad avanzada, refiere al conjuntode actuaciones públicas encaminadas a laocupación de la población activa por cuenta

215

* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Complutense.

1 Sobre los efectos de estos fenómenos en la Seguri-dad Social, en especial, en el sistema de pensiones devejez o jubilación, vid.,VON MAYDELL, B.: «Los sistemassociales de seguro de vejez en el Mercado Único Euro-peo: el problema demográfico», en Los sistemas de Segu-ridad Social y el Mercado Único Europeo, MTSS, Madrid,1993, pág. 305 y ss.


ajena 2 y, en concreto, a promover, incentivaro estimular la prolongación de la vida laboralde este grupo de trabajadores, bien impidien-do que lo abandonen voluntaria o involunta-riamente (es decir, sean expulsados de supuesto de trabajo por decisión individual em-presarial �despido� o por decisión pactadaen convenio colectivo �jubilación forzosa�),bien promoviendo su reinserción laboral trasun período más o menos largo de cese en suempleo.

Por último, adviértase también que la ex-presión «trabajadores de edad avanzada» nose utiliza en este estudio en su significado ge-nérico, asexuado, sino todo lo contrario, losproblemas o dificultades de empleo y ocupa-ción que aquí se constatan son sólo los que su-fre o padece el grupo masculino de este sectorde la población activa. Las dificultades deempleo y ocupación de las mujeres son otras(básicamente discriminación frente al colectivomasculino y conciliación de la vida familiar yprofesional) y, en consecuencia, otros deben serlos mecanismos que se han de poner en marchadesde la iniciativa pública para lograr que és-tas se inserten, primero, se mantengan en supuesto de trabajo, después 3.

2. ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN, TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA Y SALIDA PREMATURA DEL MERCADO DE TRABAJO

Si advertíamos más arriba de la existenciade dos fenómenos constatados y, en concreto,del que refiere a la salida del mercado de tra-bajo de los trabajadores de edad avanzada,conviene detenerse, si quiera brevemente, en

los datos de que se dispone en nuestro país yen la Unión Europea sobre esos hechos paracertificar que estamos ante un debate no in-teresado sino anclado en una realidad conefectos cuando menos preocupantes en el sis-tema de protección social y en el propio mer-cado de trabajo y que, al menos a corto plazo,no se prevé que invierta su sentido 4.

2.1. Envejecimiento de la población

Según los datos facilitados por el INE, yrecogidos prolijamente por el Consejo Econó-mico y Social (en adelante, CES) en su Infor-me sobre «Vida laboral y prejubilaciones»(2000), si se relaciona la baja tasa de natali-dad existente en nuestro país �la menor detoda la Unión Europea�, pese al incrementodel año 2000 respecto de los inmediatamenteanteriores 5, con la también cada vez más

216

ESTUDIOS

2 Sobre la que podríamos denominar Política deempleo y trabajadores por cuenta propia (esto es, la quese podría definir como conjunto de actuaciones encami-nadas a fomentar, incentivar o estimular el autoempleo),nos remitimos al estudio de GUTIÉRREZ DEL SOLAR CALVO,B.: «La política de empleo autónomo», en este mismovolumen.

4 Sin perjuicio de estudios más actuales, convieneprecisar cómo ya hace una década se constataron esosdatos y se pronosticó una evolución, hasta bien avanza-do el Siglo XXI, que coincide con informes que, desde di-versas instancias, se han elaborado actualmente y que,resumidamente, se pueden sintetizar con la siguiente ex-presión: «la Europa del tercer milenio se compondrá desociedades envejecidas». Vid., al respecto, GUILLEMARD,A-M.: Envejecimiento, edad y empleo en Europa. Situa-ción actual y perspectivas. Ministerio de Economía y Ha-cienda, Madrid, 1991.

5 Adviértase que la tasa de fecundidad en el año an-terior (1999) fue de 1,07 hijos por mujer. Según los últi-mos datos del INE se ha incrementado esa tasa porprimera vez desde 1995; en efecto, en el año 2000 se haalcanzado la cifra de 1,23 hijos por mujer en edad fértil.

Siendo destacable el avance, debe tenerse en cuentaprimero, que no hay en las estadísticas referencia algunaa la influencia de la inmigración en ese aumento (es de-cir, no se desglosa el número de nacimientos de madresextranjeras); y, segundo, que España sigue teniendo lamenor tasa de fecundidad de la Unión Europea porqueel país que nos precede, Alemania, tuvo en el año 2000una cifra de 1,29 hijos.

Por último, debe advertirse que el problema del enve-jecimiento de la población afecta, en mayor o menor me-dida, a todos los países de la Unión Europea porque, sibien el resto de países tienen una tasa de fecundidad supe-rior a la de España, ninguno de ellos �ni siquiera Irlanda,que ha registrado en el año 2000 una cifra de 1,93� al-


baja tasa de mortalidad o aumento especta-cular de la esperanza de vida (una de las másaltas del mundo), resulta que en España lapirámide poblacional se aproxima cada vezmás al modelo denominado de población re-

gresiva (próximo al crecimiento negativo).Tanto es así que, hacia el año 2010, si se man-tiene la tasa de fecundidad como hasta ahora,se prevé que la población española comiencea disminuir y que, hacia el año 2025, el 34%del total de la población sea de clases pasivas(en concreto, los mayores de 60 años podríanalcanzar la cifra de 10,9 millones en el año2020 6). Situación ésta de incidencia negativatanto en el sistema de pensiones (aumento oincremento del gasto destinado al pago deprestaciones económicas de jubilación) comoen el sanitario, como, en fin, en los mecanismosde organización social (familia e institucionesprivadas y públicas) relativos al cuidado de esegrupo de población especialmente necesitadode atención 7.

Trasladados esos datos al ámbito exclusivode la población activa, resulta que ésta tam-bién experimenta �y experimentará en el fu-turo� un cambio en su estructura, similar alque ya vienen padeciendo determinados paí-ses de la Unión Europea (por ejemplo, Dina-marca y Suecia), que ya presentan en laactualidad una estructura poblacional por eda-des bastante envejecida. Según las Proyeccio-nes del INE a partir del censo de población de1991, si bien en nuestro país la población poten-cialmente activa (es decir, la definible como elnúmero de personas en edad de trabajar, de

entre 16 y 64 años, por cada 100 habitantes)no variará hasta, al menos, el 2020 (debido,sobre todo, al proceso constante de incorpora-ción de la mujer al trabajo), sí experimentaráun cambio sustancial en la distribución de losdiferentes grupos de esa población.

En efecto, previsto, para los próximosaños, un descenso del 27% en el volumen delas generaciones jóvenes entrantes en la po-blación activa, el grupo de los comprendidosentre 60 a 64 años comenzará ya a partir del2002 a superar al colectivo de entre 16 y 19años, es decir, al grupo de población poten-cialmente entrante en el mercado de trabajo.Situación ésta que, aun añadida la cada vezmás tardía incorporación de los jóvenes a esemercado debida, entre otras posibles causas, ala prolongación de su período de formación, notendría una incidencia significativamente ne-gativa en el sistema de pensiones, en especial,de las de jubilación, siempre que el envejeci-miento de la población activa fuese acompañadode una progresión o mantenimiento constantede la tasa de ocupación real de los mayores o, di-cho de otra forma, siempre que la participaciónlaboral de éstos se mantuviese una vez alcanza-da una determinada edad. Pero resulta, como acontinuación se expone, que la cada vez mayorlongevidad de la población se acompaña, para-dójicamente, de una progresiva disminuciónde la tasa de ocupación, de un acortamientode la vida laboral de estos trabajadores.

2.2. Trabajadores de edad avanzada

y mercado de trabajo

2.2.1. Precisiones terminológicas y

conceptuales

Si a veces es sólo accesorio precisar la termi-nología utilizada y su significado para intentardefinir con exactitud el hecho o fenómeno quese pretende identificar, primero y analizar, des-pués, en este caso es necesario puesto que, trasel análisis de normas (internas, comunitarias einternacionales), de documentos estadísticosoficiales y de estudios doctrinales sobre la

217

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA

canza la de 2,1, es decir, la que se denomina de « reem-plazo exacto» de la población.

6 Sobre la tendencia al envejecimiento de la pobla-ción española, vid. FERNÁNDEZ-CORDÓN, J.A.: Demogra-fía, actividad y dependencia en España, BBV, Madrid,1996.

7 Uno de los factores que contribuyen al incremen-to de gasto sociosanitario de los ancianos es el envejeci-miento de la población, siendo varias las causas que losasocian (entre ellas, la presión demográfica, la morbili-dad, la atención prolongada, los avances técnicos…).Vid., al respecto, MARTÍNEZ ZAHONERO, J.L.: Economía delenvejecimiento, CES, Madrid, 2000, pág. 42 y ss.


materia, se ha comprobado que no se utilizauna terminología común y no hay definiciónprecisa de la misma, en concreto en lo que re-fiere a la delimitación a quo y ad quem de unsegmento de la población activa definido porun rasgo o circunstancia personal (la edad)que incide en su específica posición jurídicaen el ámbito de las relaciones laborales ensentido estricto y de la protección social.

Partiendo de esa doble imprecisión, se ad-vierte que, sin perjuicio de la variada termi-nología al uso 8, adoptamos en este trabajo laexpresión «trabajadores de edad avanzada» 9

por ser la que utilizan numerosos y actuales do-cumentos comunitarios sobre el empleo a losque prestaremos la debida atención más ade-lante y, fundamentalmente, porque, a nuestrojuicio, identifica con mayor exactitud �al me-nos en nuestro ordenamiento jurídico� al seg-mento intermedio de población entre «lostrabajadores maduros» (a los que usualmentela doctrina y el legislador identifican con laedad de 45 años 10) y la «tercera edad» (a la

que, a nuestro juicio, cabe identificar con lospensionistas de jubilación, es decir con los deedad a partir de la prevista con carácter ge-neral en nuestro sistema para acceder a lamisma), que sufren por esa circunstancia es-peciales dificultades de empleo y ocupación.

Pero, como no se pretende �no nos corres-ponde� un análisis sociológico y demográfico,el interés jurídico por este segmento de la po-blación parte de uno de los fenómenos aludidosen la introducción, contrapuesto al del envejeci-miento de la población en general y de la pobla-ción activa en particular, a saber, el de su ceseprematuro en la actividad laboral unido a unadificultad real para su reinserción posterior enel mercado de trabajo. En esta situación, portanto, se concretan sus específicas «dificulta-des de empleo y ocupación» de las que, de for-ma genérica e indeterminada, habla laRecomendación núm.162 de la OIT.

Y es en este dato o fenómeno constatado,además de la referencia genérica a su edad,como circunstancia personal que los acerca ala salida del mercado de trabajo para acceder ala jubilación, es decir, a la inactividad pensiona-da por el Sistema de Seguridad Social, unido alcambio de rumbo de la política de empleo dise-ñada a nivel comunitario para este tipo de tra-bajadores, en el que debemos basarnos paraintentar precisar o delimitar con la mayor ex-actitud posible el segmento de edad al quecabe referir el hecho del cese definitivo de laactividad laboral con antelación (más o me-nos acusada) a la edad prevista legalmentepara acceder a la pensión de jubilación.

2.2.2. Edad a quo y edad ad quem.

Edad de abandono de la

actividad y edad de jubilación

El calificativo de «segmento intermedio»de los trabajadores de edad avanzada obliga

218

ESTUDIOS

8 Sólo por citar algun ejemplo, son muy usuales lostérminos «tercera edad» , «trabajadores de edad madu-ra», «trabajadores maduros» o «personas mayores».

Menos, el simple o más impreciso «trabajadores deedad» que utiliza deliberadamente la Recomendaciónnúm.162 de la OIT, adoptada el 23 de junio de 1980 enla 66ª Conferencia, para que sea cada país quien defina«con mayor precisión a qué trabajadores se aplica, conreferencia a grupos de edad determinados, de conformi-dad con la legislación y la práctica nacionales y en formaapropiada a las condiciones locales» y de la que tambiénusan documentos comunitarios sobre la materia. Vid., alrespecto, Agenda Social Europea, aprobada por el Con-sejo Europeo de Niza de 7, 8 y 9 de diciembre de 2000(DOCE, serie C, 157 de 30 de mayo de 2001).

Y, en fín, sin intentar agotar la lista, también se hablade «trabajadores de más edad» (Decisión del Consejo de19 de enero de 2001, relativa a las directrices para laspolíticas de empleo de los Estados Miembros para el año2001; DOCE, Serie L o22 de 24 de enero de 2001).

9 Esta terminología en, por ejemplo, LÓPEZ CUMBRE,L.: La prejubilación; Edit.Civitas, Madrid, 1998, pág.103,que justifica su uso en razones que, en general, compartir-mos en este trabajo.

10 Vid., al respecto, entre otros, MARTÍN VALVERDE, A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: De-recho del Trabajo, 7ª edic., Tecnos, Madrid, 1998, pág.

212; GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador como fac-tor extintivo del contrato del trabajo; Tirant Monografías,Valencia, 2001, págs. 15 y ss y 43, con referencia ex-haustiva de bibliografía al respecto.


a fijar la edad ad quem (o edad máxima) y laedad a quo (o edad mínima) para establecercon precisión los límites de este grupo de lapoblación activa.

La edad ad quem no es otra que la de jubi-lación ordinaria prevista en nuestro ordena-miento jurídico. Edad que, como se sabe, esdesde 1919 (fecha en la que, por primera vezen nuestro país, se reguló la pensión de jubi-lación), la de 65 años 11.

Dejando para más adelante la reflexión so-bre decisiones legislativas futuras e hipotéti-cas acerca de esa edad, en concreto, sobre lanecesidad de establecer o una edad más ele-vada a la actual o una más reducida desde laperspectiva del problema que ahora se pre-tende resolver, esto es, el de las dificultadesde empleo y ocupación de los trabajadores deedad avanzada y su repercusión en el sistemade pensiones de nuestro país, debe advertirseahora que, a menos a corto plazo, no se prevéque ésta se modifique. Téngase en cuentaque, a parte de ser la edad usual en el ámbitode la Unión Europea 12 (donde se aprecia unatendencia de los países miembros a convergerpor la vía de la adaptación progresiva), se en-tiende en nuestro país por los interlocutoressociales y se acepta por el Gobierno (según haquedado plasmado en el actual Acuerdo sobre

el desarrollo del Sistema de Seguridad So-

cial, firmado el 9 de abril de 2001) que esta esla edad que, con carácter general, debe man-tenerse.

Por otro lado, esa edad no es rígida ennuestro Sistema, en primer lugar porque lajubilación a esa edad es, en principio, volun-taria, es decir, se trata de un derecho o facul-

tad individual del trabajador que, una vez al-canzada la edad de 65 años, puede decidir noejercitar optando, por el contrario, por per-manecer más tiempo en el mercado de traba-jo postergando su retiro pensionado (otracosa, como veremos, es que, sin perjuicio delas ventajas de diverso signo de una prolon-gación ex post de la vida activa, exista tantouna voluntad real y personal de los trabaja-dores en permanecer activos al llegar la edadde jubilación como una real posibilidad depermanencia). Y, en segundo lugar, porquenuestro ordenamiento jurídico prevé diferen-tes supuestos, como respuesta a razones y ob-jetivos de diversa naturaleza, de anticipaciónde la pensión de jubilación a una edad ante-rior a la de 65 años.

Sobre la edad ordinaria-general de accesoa la pensión de jubilación habría que deter-minar si la población activa deja de trabajarantes de esa edad para saber si en nuestropaís la edad de jubilación coincide con la edadde abandono del mercado de trabajo. Si sedeja o abandona el mercado de trabajo antes,habrá que fijar, y distinguir (si es posible), laedad a quo en función de la que se cesa pre-matura y definitivamente en la actividad deaquella otra que sólo tiene incidencia en unaretirada temporal del mercado de trabajo.

Con respecto a la edad de cese definitivoen la actividad es fácil establecer o fijar unaedad en nuestro ordenamiento jurídico, noporque exista una edad legal máxima de per-manencia en el trabajo (o edad legal de jubi-lación forzosa), que, como se sabe, no existe yno se prevé en los próximos años que exista sirelacionada esa hipótesis con una desfasadapolítica de empleo cuyo objetivo era expulsardel mercado de trabajo a los trabajadores ma-yores 13, sino porque hay una edad de accesoa una pensión de jubilación, que, al menoshasta la fecha, es la de 60 años, a la que cabe

219

11 Adviértase que el Código Europeo de SeguridadSocial (ratificado por España mediante Instrumento de 4de febrero de 1994, BOE de 17 de marzo, art.26.2, dis-pone que: «la edad prescrita…no podrá sobrepasar los65 años, salvo que los criterios demográficos, económi-cos y sociales apropiados así lo justifiquen».

12 Vid., al respecto, OJEDA AVILÉS, A.: Las pensionesde invalidez y vejez en la Unión Europea; Edit. Trotta,Madrid, 1994, pág. 96 y ss.

13 De ahí que, dicho sea de paso, haya de cuestio-narse también desde esta perspectiva la viabilidad deuna negociación colectiva futura con cláusulas de jubila-ción forzosa.



identificar (en principio) como edad prematu-ra general y mínima establecida por nuestroSistema de Seguridad Social para acceder auna pensión de jubilación y recogida comotal, es decir, como cese definitivo de la activi-dad, en las estadísticas oficiales.

Pero, indudablemente, esta no es la situa-ción o fenómeno que interesa en este trabajoporque no se trata de analizar, con carácter ge-neral, los supuestos de anticipación de la edadde jubilación (aunque, posteriormente, se hayade indagar en el contenido de la política pasivade empleo como respuesta a los problemas queplantea el envejecimiento de la población y, enconsecuencia, se haya de valorar esa anticipa-ción de edad de jubilación en dicho contexto)sino la de intentar averiguar si en la práctica,aunque no podamos contar con datos estadísti-cos sobre esa realidad, hay trabajadores deedad avanzada, próxima o distante a la de jubi-lación (sea o no anticipada) que, aunque noconsten como retirados definitivos del mercadode trabajo, están expuestos, por su edad y másque otros, a las consecuencias de la evolucióneconómica y tecnológica y cuya reinserción pro-fesional, tras un abandono en principio tempo-ral e involuntario de su actividad, es muydifícil, quedando expulsados en la práctica delmercado de trabajo con carácter definitivo.

Pues bien, si analizamos con detenimientoestadísticas oficiales del INE, documentos in-ternos e internacionales e, incluso, las inicia-tivas legislativas que a lo largo de estos añosse han adoptado para fomentar el empleo delos trabajadores de edad avanzada, podríaconcluirse, en una primera aproximación,que no hay una delimitación objetiva de esaedad a nivel interno español ni en la esferacomunitaria e internacional.

Si nos centramos en el ordenamiento jurídi-co español y, en concreto, en la política de em-pleo (activa y pasiva) diseñada en los últimosaños bajo la fórmula de medidas preventivas yreparadoras de la situación de especial dificul-tad de empleo y ocupación de los trabajadoresde edad avanzada, se podría, inicialmente, fijar

como edad a quo del segmento de la poblacióna que nos referimos, la de 45 años. Se entende-ría así, frente a documentos internacionales delas décadas de los setenta y ochenta y documentose informes del Ministerio de Trabajo español deprincipios de los noventa donde se fijaba una edadanterior, la de los 40 años, que es a partir de aque-lla cuando los trabajadores comienzan a estarexpuestos a una salida del mercado de trabajo,que, siendo en principio concebida como mera-mente temporal, deba ser paliada por el Esta-do, bien en forma de protección (por ejemplo,subsidio de desempleo específico para trabaja-dores de esta edad, previsto en la LGSS,art.215 y ss); bien en forma de incentivos decontratación para aquellos que están en paro(bonificaciones en la cuota empresarial de Se-guridad Social por contingencias comunescuando se contrata indefinidamente a estos tra-bajadores desempleados, conforme a la actualLey 12/2001, de 9 de julio); o bien con progra-mas especiales de inserción profesional (RD781/2001, de 6 de julio 14, previsto para trabaja-dores desempleados de larga duración en situa-ción de necesidad, mayores de 45 años).

Ahora bien, una cosa es que se acepte yconvenga en que la edad de 45 años identificaa un colectivo (al que podríamos denominar«trabajadores maduros») con dificultades re-ales en el empleo y, en consecuencia, necesita-dos de especial tutela por el Estado, y otra quese entienda, al menos en nuestro ordenamientojurídico y de acuerdo con la tasa de actividad(que incluye a los trabajadores activos y a losque buscan empleo) y la tasa de ocupación o deempleo (que representa la relación entre traba-jadores activos y población total del grupo deedad determinado), como la inicial o edad aquo del segmento de población de los «traba-jadores de edad avanzada», que, según avan-zamos en páginas anteriores, son sólo aquellosque cesan prematura y definitivamente en laactividad laboral. Desde esta perspectiva, almenos indirectamente, las estadísticas oficia-les españolas (en concreto las elaboradas por

220

ESTUDIOS

14 BOE de 7 de julio de 2001


el INE 15), nos proporcionan el término inicialo edad a quo que buscamos porque, si bien elalto índice de desempleo de los trabajadoresde todas las edades a partir de los 45 años nose traduce oficialmente en un descenso de latasa de actividad �solo sea porque la solapercepción de la prestación o subsidio de de-sempleo les exige permanecer en la búsquedaactiva de empleo�, los datos de la Encuestade Población Activa sobre las causas de de-sempleo son muy significativos. En efecto, sicomparamos el paro de larga duración (en-tendiendo por tal el de tres o más años) en-tre los diferentes grupos de edad a partir delos 45 años (45-49, 50-54 y 55 y más), resultaque éste afecta sobremanera a los de la fran-ja tercera (68,6% de los parados de esa edadfrente a los 59,2% y 50,9%, respectivamente,en las franjas anteriores, en 1999). Lo que, anuestro juicio, permite presumir que la edad deretirada definitiva y temprana del mercado detrabajo es en nuestro país la de 55 años 15bis.

Presunción que, por un lado, parecen con-firmar tanto las normas actuales en materiade incentivos para la contratación de trabaja-dores mayores desempleados (la Ley 12/2001,de 9 de julio, diferencia el grupo de mayoresde 45 a 55 años y el grupo de los de 55 a 64años en la cuantía de la bonificación) como losdocumentos que establecen los criterios quehan de seguir las futuras para incentivar lapermanencia de los trabajadores de edad ensu actividad (en concreto el Acuerdo sobre el

desarrollo del Sistema de Seguridad Social,firmado el 9 de abril de 2001, fija la edad de55 años para poder gozar de la bonificaciónen la cotización empresarial que, conforme almismo, se ha de hacer efectiva a partir delprimero de enero de 2002). Pero que, por otro,

tal vez deba admitirse con suma cautela por-que, si bien los documentos europeos actualessobre el empleo no fijan con precisión el gru-po de edad a que cabe referir la expresión «tra-bajadores de edad avanzada» (de acuerdo con lanueva �y sólo� competencia complementariacomunitaria en esta materia respecto de la delos Estados Miembros 16), no puede obviarseque los datos facilitados sobre la tasa de ocu-pación de los trabajadores, que, por su edad,deben ser objeto de atención prioritaria porlos programas de empleo de los diferentespaíses de la UE, rebajan en cinco años la edad aquo de este segmento de la población 17, es de-cir, se fija en los 50 años.

221

15 Recogidas y analizadas prolijamente por el Con-sejo Económico y Social español en su Informe sobreVida laboral y prejubilación, Madrid, 2000, pág. 24 y ss.

15bis También conviene detenerse en las estadísticasdel MTAS. Si nos centramos en los datos de paro segúnantigüedad de la inscripción, la del grupo de los 55 a los59 años ha aumentado en el 2000 y se cifra en el 56%de los de esa edad para los parados de 24 meses o más.

16 Título VIII (Empleo) del Tratado constitutivo de laCE, introducido por el Tratado de Amsterdam., en un in-tento de, cuando menos, elevar la Política Social de laComunidad a objetivo prioritario de la misma junto a laUnidad Económica y Monetaria, confirmándose, así,como bien se ha dicho, que, en concreto, el «empleo esun asunto de interés común, lo que es reflejo de nuestracreciente interdependencia económica y social» (SEMPERE

NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «La Constitución Socialy el Derecho Social Comunitario (II)», Aranzadi Social,nú.19, 2000, pág. 16-17.

En concreto, el art.127 prevé que la Comunidad actueen esta materia complementando (y, en consecuencia,respetando) las competencias de los Estados Miembros(se mantiene, por tanto, el carácter estatal de la políticade empleo). Para ello (art.129), podrá adoptar «medidasde fomento para alentar la cooperación entre los EstadosMiembros y apoyar la actuación de estos en el ámbitodel empleo, a través de iniciativas destinadas a desarro-llar los intercambios de información y buenas prácticas,facilitar análisis comparativos y asesoramiento, así comopromover planteamientos innovadores y evaluar expe-riencias, en particular recurriendo a proyectos piloto».;medidas éstas que, como se dice expresamente, «no in-cluirán armonización alguna de las disposiciones legalesy reglamentarias de los Estados Miembros».

17 Vid., al respecto, Dictamen del Comité EuropeoEconómico y Social sobre «Propuesta de Decisión delConsejo relativa a las directrices para las políticas de em-pleo de los Estados Miembros para el año 2001» (DOCESerie C, 014, de 16 de enero de 2001), que refiere la ex-presión «trabajadores de edad avanzada» a los de edadesentre 50 y 64 años y respecto de los que su tasa de ocu-pación, según datos de 1999, cifra en el 48,6% de la po-blación activa de esa edad.

Tasa de ocupación que aumentó con respecto a la delaño anterior, 1998, que se cifró para el mismo grupo de



Cabe, por tanto, concluir denunciando laimprecisión legislativa en esta materia y, enconsecuencia, exigiendo que las futuras (ypróximas) normas previstas en nuestro orde-namiento jurídico sobre el cese prematuro ydefinitivo de estos trabajadores delimiten conprecisión la franja de edad (sobre todo, laedad a quo) en función de la que se apliquenlas medidas que se establezcan de acuerdocon la política de empleo diseñada para lospróximos años para este colectivo.

2.2.3. Causas y consecuencias del cese

precoz de la actividad de los

trabajadores de edad avanzada

Si se ha constatado que hay un cese precoz ydefinitivo de la actividad de los trabajadorescon antelación acusada a la edad ordinaria ygeneral prevista legalmente para acceder a unapensión de jubilación, habrá que determinar acontinuación las causas o razones de ese aban-dono para poder entender sus consecuencias ylas medidas a adoptar por el Estado para corre-gir esa situación de acuerdo con el mandato denuestra Constitución, artículos 50 y 40, respec-tivamente, donde, como se sabe hay una exi-gencia a los poderes públicos de atenciónprioritaria a los sujetos de edad avanzada yun mandato de una política socioeconómicaencaminada al pleno empleo.

Que el empleo está unido indisolublementea la situación económica, industrial y tecnológi-ca de un país es un hecho que, constatado desdela primera revolución industrial, se repite enlos sucesivos procesos de cambios, que, a ni-vel mundial, se han detectado en los cicloseconómicos. Desde esta perspectiva, los perío-dos de crisis que han incidido �más o menos;antes o después� en todas las economías delmundo y padecidos desde la década de los seten-ta (a saber, crisis de 1973 o crisis de los crudos; ycrisis de principio de los noventa o crisis tecnoló-

gica 18) repercuten negativamente en la tasa

de ocupación de los diferentes grupos (poredad) de la población activa y, en particularen la de aquellos trabajadores para los que,estando cercanos a la jubilación, se ha presu-mido que el abandono del mercado era la si-tuación «menos mala», menos traumática o,en definitiva, el «mal menor» o porque suedad les ha identificado como sujetos pocoproclives al reciclaje profesional y a los nue-vos retos tecnológicos.

Pero la expulsión del mercado de trabajode los trabajadores de edad avanzada no pue-de contemplarse como fenómeno ligado exclu-sivamente a períodos de crisis económica o detransformaciones tecnológicas. Según de-muestran las estadísticas oficiales comunita-rias y nacionales de estos últimos años (lo queen principio puede resultar sorprendente), pa-rece que hoy �en un contexto económico de re-cuperación� sigue instalado en la gestiónempresarial de manera estructural, como unomás �diríamos� de los instrumentos o víascon los que se cuenta para responden a lasexigencias de competitividad y rentabilidadde las mismas 19.

Esta situación que, cuando menos, se tor-na paradoja y contradictoria con los fenómenosdemográficos descritos en páginas anteriores,no puede desconectarse de las medidas adopta-das por los poderes públicos, fundamental-

222

ESTUDIOS

edad (50 a 64 años) en el 47% de esa población. Vid.,FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES, A.: El merca-do de trabajo en la Unión Europea, Edit.Pirámide, Ma-drid, 2000, pág. 211 y ss.

18 MARTÍNEZ QUINTANA, V.: «El desempleo adulto delarga duración: fenómeno socioeconómico emergente»,en MARTÍNEZ QUINTANA, B. y LUCAS MARÍN, A. (Coord.): Laconstrucción de las organizaciones: la cultura de la em-presa; UNED, Madrid, 2001, pág. 227 y 228.

19 Que el trabajador de edad avanzada es visto porlas empresas como una carga de la que, por razones tec-nológicas o económicas, hay que desprenderse, da cuen-ta la doctrina. Vid. LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación…,cit., pág. 112 y ss.

De ahí que, como se analiza posteriormente, limita-dos serán los efectos que puede tener una política o res-puesta institucional al problema del empleo de lostrabajadores de edad avanzada al margen de incentivospara las empresas o, con carácter general, al margen deuna actuación pública de sensibilización a los empresa-rios con respecto a este tipo de trabajadores


mente desde principios de los años ochenta,para paliar o contrarrestar los efectos de lacrisis económica, primero, de la crisis tecnoló-gica, después, en el ámbito de las relacioneslaborales y de protección social. Y es que, anuestro juicio, en la actuación de los poderespúblicos �exigida estos años atrás por los in-terlocutores sociales� radica una de las cau-sas de que no se haya invertido (de modocuasi-natural) la tendencia de la salida o ceseanticipado de la actividad de los trabajadoresde edad avanzada en un contexto de recupe-ración económica. Aunque, es cierto, la reper-cusión de la respuesta institucional a la crisisde empleo ha sido en nuestro país menor queen aquellos otros países de la Unión Europea(fundamentalmente, Francia) donde se hanpuesto en práctica medidas específicas, esen-cialmente reparadoras, para contrarrestarlos efectos de la crisis sobre tasa de ocupaciónde los trabajadores mayores.

Para valorar esa actuación pasada y anali-zar las medidas propuestas o diseñadas parael futuro próximo tanto en el ámbito comuni-tario como en el interno español, debe tenersemuy presente las implicaciones o consecuen-cias sociales del cese anticipado de la actividadcomo, asimismo, las diferentes perspectivasdesde las que se pueden ensayar respuestasinstitucionales desde dentro, es decir, desdeel ordenamiento jurídico social para contra-rrestar o, al menos, frenar sus efectos negati-vos.

Si de consecuencias sociales hablamos, ha-brá que identificar las mismas. Sin perjuiciode aceptar que el cese precoz influye negati-vamente tanto en la propia autoestima deltrabajador como en el conjunto de la sociedadque, de esta forma, desaprovecha las expe-riencias y conocimientos de los trabajadoresde más edad o en el propio ámbito personal yfamiliar de ese trabajador desde un plano es-tríctamente económico, debemos centrarnosen la incidencia de ese fenómeno en el siste-ma de pensiones de la Seguridad Social sólosea porque en un Sistema como el nuestro,esencialmente contributivo, el cese precoz de

la actividad de estos trabajadores �unido alos problemas demográficos� lo desequilibrafinancieramente (reducción del número deafiliados y de sujetos cotizantes; aumento deperceptores de prestaciones; disminución dela edad de percepción de la pensión de jubila-ción; aumento de la duración de la percepciónde esa pensión, etc). Y mas aun �se añadi-ría� si este Sistema se pone al servicio deuna determinada política activa de empleo[en concreto, la que tiene como destinatariosdeterminados colectivos o grupos de trabaja-dores que por determinadas circunstancias(sexo, duración del desempleo, edad en senti-do inverso al aquí tratado o, en fin, experien-cia profesional…) se encuentran fuera delmercado de trabajo ] y se constata que, peseal coste económico de las medidas adoptadas(fundamentalmente, las que refieren a lapensión de jubilación), no se logran los objeti-vos de empleo perseguidos. Si esa política notiene resultados positivos (es decir, no se perci-be un aumento considerable del empleo que sepretende incentivar e, incluso, puede constatar-se una reducción general del empleo), habráque cuestionarse esas medidas, que, además definancieramente gravosas, pueden asistenciali-zan nuestro Sistema de Seguridad Social y, porúltimo, desde la perspectiva de los trabajadoresde edad avanzada, contribuir a perpetuaruna situación �la de su expulsión del merca-do de trabajo� claramente contradictoriacon los fenómenos demográficos descritos eneste trabajo.

3. EMPLEO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA: RESPUESTA INSTITUCIONAL

3.1. Tipología de las fórmulas

adoptadas por los poderes

públicos como respuesta al cese

precoz de la actividad de los


Sin perjuicio de, al menos, señalar que larespuesta institucional para contrarrestar,

223



frenar, si quiera, las consecuencias o implica-ciones negativas de la situación descrita pue-de venir de políticas (es decir, actuaciones delos poderes públicos) «externas» al sistema derelaciones laborales y de protección social,bien a largo plazo (como puede ser una «polí-tica demográfica» que pretenda estimular elaumento de la natalidad) bien a corto plazo(como puede ser una «política de inmigra-ción» flexible), la perspectiva adoptada eneste trabajo se centra en el análisis de las me-didas institucionales que pueden y/o debenensayarse «desde dentro», es decir, desde elpropio Sistema de Seguridad Social en suvertiente de protección social para los traba-jadores de edad avanzada. Pero, sin olvidar,aunque esta vez sólo se atenderá de forma co-lateral, la incidencia de esta situación en elDerecho del Trabajo, sólo sea porque el accesoa la inactividad pensionada exige (como req-uisito sine qua non) un cese de la actividaddesarrollada por esos trabajadores bajo la co-bertura jurídica de un contrato de trabajoque ha de suspenderse o extinguirse previa-mente para acceder a los mecanismos de pro-tección social. Y, ambos, Seguridad Social yDerecho del Trabajo, al servicio de una deter-minada Política de Empleo.

En un análisis retrospectivo de la respues-ta institucional en nuestro país al fenómenode la salida prematura de los trabajadores deedad avanzada del mercado de trabajo, unidoal análisis comparado de las medidas pro-puestas y adoptadas en otros países de laUnión Europea a lo largo de estos años, po-dríamos avanzar la siguiente clasificación deacuerdo con los objetivos prioritarios de lasmismas:

a) Política (o actuación pública) tendentea contrarrestar los efectos de ese fenómeno enel sistema de pensiones.

Rasgos o caracteres definidores de esa po-lítica podrían ser los siguientes:

i) Asunción de la salida prematura de laactividad de los trabajadores de edad avanza-

da como circunstancia ajena al Sistema deprotección social, es decir como situación noprovocada por este Sistema.

ii) Respuesta «paliativa» a sus conse-cuencias o efectos en el ámbito exclusivo de laSeguridad Social.

iii) Concreción en medidas normativas decarácter restrictivo (regresivo o de endureci-miento) de los requisitos de acceso y manteni-miento de las prestaciones sociales típicas deprotección del cese temporal (desempleo) odefinitivo (jubilación) de la actividad.

Respecto de estas medidas debe advertirseque no son exclusivas de períodos de crisiseconómica como tampoco lo es �según adver-timos más arriba� el fenómeno de la salidaprematura del mercado de trabajo. Fórmulasde este tipo ha ensayado el legislador española lo largo de estos años, tanto en un contextode crisis como en uno de recuperación econó-mica (a través de la «Ley de Pensiones» de1985 y de la «Ley de Consolidación y Racionali-zación» de 1997, por ejemplo, respectivamente).Recuérdense las modificaciones restrictivas enmateria de requisitos de acceso (en especial delque refiere al período de cotización), cuantía yduración de la prestación de desempleo y perío-do de cotización, cálculo de la base reguladora ycuantía de la pensión de jubilación, que, almenos formalmente, bajo la apariencia derespuesta necesaria a los principios de equi-dad y contributividad del Sistema, penalizanuna situación, la del cese precoz y definitivode los trabajadores de edad avanzada, a laque, en la mayoría de los casos, se ven aboca-dos involuntariamente y no resuelven, comoes obvio, el problema demográfico y sus im-plicaciones sociales 20. Se trata, en definitiva,de medidas con un objetivo prioritario, a sa-

224

ESTUDIOS

20 Sobre las diferentes «estrategias» que se puedenadoptar desde el propio sistema de pensiones para , si noresolver, sí contrarrestar los efectos de los factores demo-gráficos (envejecimiento de la población, en general, dela activa, en particular) en el mismo, VON MAYDELL, B.:«Los sistemas sociales de seguro de vejez…», cit., pág.315 y ss.


ber, la reducción del coste del descenso de latasa de ocupación de los trabajadores de edadavanzada en los regímenes de protección so-cial 21.

b) Política de compensación de la pérdidade empleo de los trabajadores de edad avan-zada.

Rasgos caracterizadores de esa política po-drían ser los siguientes:

i) A diferencia del supuesto anterior, se-rían medidas adoptadas desde el propio Sis-tema de pensiones no para contrarrestar losefectos negativos del cese prematuro en dichoSistema (y los efectos del envejecimiento dela población), sino para compensar el abando-no de la actividad de los trabajadores de edadavanzada en respuesta a una determinadapolítica activa o de fomento del empleo. Se-rían, por tanto, el reverso de la misma.

ii) Pero, como en el supuesto anterior,hay también una asunción del cese precoz �no pretenden, pues, estas medidas modificaro transformar en sentido contrario la situa-ción� aunque ahora bajo la perspectiva deun sacrificio necesario del derecho al trabajode estos trabajadores en beneficio de «otrosmás precisados de verlo satisfecho» 22 (jóve-nes, fundamentalmente).

Esta política pasiva de empleo (o políticacompensadora de la pérdida de empleo) se hapuesto en práctica a lo largo de estos años

tanto en España como en otros países de laUnión Europea (Francia, Alemania o PaísesBajos 23) como respuesta a la crisis económicay su paralela crisis de empleo. Ahora bien lasfórmulas institucionales adoptadas (desde elpropio Sistema de Seguridad Social) ni han sidounívocas ni han producido el mismo efecto conlas mismas dimensiones. En este sentido, pue-de concretarse la respuesta institucional«compensadora» en dos tipos de medidas:

i) Unas de articulación de una protecciónsocial específica para estos trabajadores almargen de (o además de) una regulación fle-xible de la pensión de jubilación. Este es, porejemplo, el caso de Francia, donde el Sistemade Seguridad Social estableció una contin-gencia nueva, la de «prerretiro» o «prejubila-ción», al margen del subsidio de desempleo yde la pensión de jubilación, con una presta-ción específica consistente, básicamente, enuna renta de sustitución entre el momento enque se cesa en la actividad hasta el momentoen que se comienza a percibir una pensión dejubilación, sea o no anticipada 24.

ii) Otras, de carácter normativo tambiénpero limitadas a introducir modificaciones encontingencias ya existentes en el sistema deSeguridad Social para proteger a los que ce-san definitiva o temporalmente en el trabajo.Es el caso, por ejemplo, de España y las medi-das de carácter normativo que a lo largo deestos años ha ensayado el legislador tanto en

225

21 Sobre los países de la Unión Europea (entre ellos,España) donde se han adoptado este tipo de medidas yque registran las tasas más elevadas de inactividad de estostrabajadores, vid., «El empleo en Europa 1999», Informede la Comisión Europea. Luxemburgo. Oficina de Publica-ciones Oficiales de las Comunidades Euorpeas, 1999.

22 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Situación jurídica de lostrabajadores de edad avanzada», en la Revista Sociedady Población Anciana, Universidad de Murcia, 1993, pág.7 del ejemplar multicopiado. Vid., también, del mismoautor, «La derogación de la disposición adicional Déci-ma del Estatuto de los Trabajadores, sobre jubilación for-zosa, y sus consecuencias», en AAVV: La reforma Laboralde 2001, Edit.Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 165.

23 Vid., al respecto, GUILLEMARD, A-M.: Envejeci-miento, edad…., cit., pág. 71 y ss, que lleva a cabo unestudio comparativo de los mecanismos institucionalesdesarrollados en esos tres países para compensar el ceseprecoz de la actividad de los trabajadores de edad avan-zada.

24 Sobre la respuesta institucional del Estado fran-cés al problema del cese precoz de la actividad de lostrabajadores de edad avanzada y al envejecimiento dela población, vid. Libro Blanco de la Jubilación, MTSS,1994, pág. 53 y ss; en concreto, sobre la contingencia de«prejubilación» francesa, LÓPEZ CUMBRE, L.: «El sistemade �prejubilación� en Francia: una experiencia de mu-chos años» , Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm.1.1991, passim.



el régimen jurídico de las diversas modalida-des de la pensión de jubilación (en concreto,regulación flexible de la jubilación anticipadaen compensación de la jubilación forzosa)como en el del desempleo (a través del meca-nismo limitado del subsidio especial para lostrabajadores de edad madura o avanzada, eneste caso con duración prolongada hasta al-canzar la edad para acceder a una pensión dejubilación, ligado, como se sabe, a la necesa-ria demostración de la situación de necesidaddel perceptor).

Respecto de los efectos de estas diferentesfórmulas compensadoras del cese precoz de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da en el ámbito de la protección social y de laproductividad y del empleo debe advertirseque:

Primero, han supuesto un esfuerzo finan-ciero, un coste económico para el Sistema deSeguridad Social que ha tenido que enfren-tarse con un mayor número de beneficiariosde las prestaciones durante más tiempo.

Segundo, en muchos casos han incididonegativamente en la «carrera de seguro» delpropio trabajador afectado. En efecto, en unSistema como el nuestro, esencialmente con-tributivo, el acceso adelantado a una pensiónde jubilación o la regulación restrictiva delsubsidio por desempleo ha contribuido a queestos trabajadores obtengan una prestacióneconómica más reducida, pese a las sucesivasrevalorizaciones, que van a percibir prolonga-damente en el tiempo.

Tercero, muchas de esas medidas «com-pensadoras» (en especial, las que refieren a lapensión de jubilación), ensayadas desde unapolítica de empleo cuyo objetivo era expulsardel mercado de trabajo a los mayores, no hantenido un resultado positivo en el reparto ydistribución de empleo estable respecto deaquellos otros trabajadores que, en virtud decircunstancias personales (sexo, minusvalía oedad), padecen dificultades para el empleo yla ocupación y a los que esa política identifica

como destinatarios prioritarios. Más aun si�como ha acontecido en la interpretación ju-risprudencial de la jubilación forzosa� se fle-xibiliza el requisito de «la no amortización delpuesto de trabajo» (impuesto por nuestro Tri-bunal Constitucional) hasta quedar «diluida»en una genérica valoración global de la políti-ca de empleo regulada en el convenio colecti-vo 25.

Tercero, se han prolongado en el tiempo,tal vez excesivamente, tras haberse superadoel contexto de crisis económica donde nacie-ron.

Cuarto, en aquellos países, como Francia,que se han decantado por una protección socialespecífica para estos trabajadores, el recursomasivo a las denominadas «prejubilaciones» hacontribuido a reforzar la tendencia, ya dema-siado marcada, de las empresas a desprenderseprioritariamente de los trabajadores de mayorde edad 26. Con lo que, estas medidas hanprovocado el efecto preocupante de identifi-car la expulsión del trabajo de estos trabaja-

226

ESTUDIOS

25 Vid., al respecto, ALONSO OLEA, M. Y TORTUERO

PLAZA, J.L.: Institucionesde Seguridad Social, 17ª edic.,Edit.Civitas, Madrid, 2000, pág. 325 y ss. Sobre las exi-gencias constitucionales de la jubilación forzosa, aun lapactada en convenio colectivo, vid. TORTUERO PLAZA, J.L.:«La jubilación forzosa del trabajador», en JurisprudenciaConstitucional y Relaciones Laborales, CEC, Madrid,1983, pág. 392. GETE CASTRILLO, P: La edad del trabaja-dor…, cit., pág. 189, que, gráficamente, sobre la inter-pretación jurisprudencial de este mecanismo, habla de«un proceso incontenido de degradación en la inexigibi-lidad del condicionamiento de empleo para la jubilaciónforzosa» (pág. 291).

26 Sorprende que países donde se han establecidoesas específicas medidas compensadoras del cese precozde la actividad tengan una tasa de ocupación de los tra-bajadores de edad avanzada inferior a la media de laUnión Europea. Según datos de 1999, la tasa de empleode estos trabajadores en Francia estaba por debajo de lamedia de la UE, siendo una de las causas de ese descen-so la baja participación laboral de los trabajadores mayo-res de 55 años (cifrada en un 34,2% del total de lapoblación activa de esa edad). Cfr. estos datos en FERNÁN-

DEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES: El mercado de traba-jo…, cit., pág. 211 y 244; Libro Blanco de la Jubilación,cit., pág. 226.


dores como uno más de los mecanismos conlos que pueden contar las empresas �haya ono razón justificada para ello� para rees-tructurar y organizar su plantilla.

c) Política alternativa para los trabajado-res de edad avanzada.

Rasgos caracterizadores de esta políticapodrían ser los siguientes:

i) A diferencia de los supuestos anterio-res, su objetivo prioritario no es asumir y, portanto, siquiera compensar, la pérdida de em-pleo de estos trabajadores.

ii) Pretenden, por el contrario, transfor-mar esa situación como respuesta necesaria auna nueva política activa de empleo, entrecuyos destinatarios se encontrarían tambiénlos trabajadores de edad avanzada. Se identi-ficaría a éstos como uno más de los grupos depoblación con especiales dificultades de em-pleo y ocupación que debe ver satisfecho suderecho al trabajo.

iii) Pretenden, por último, con inde-pendencia del contexto económico existente enel momento de su puesta en práctica, respondero luchar contra el problema del envejecimientode la población en el convencimiento de quesus implicaciones sociales (en especial, en elámbito de la protección social) exigen �aunmás en países con población muy envejeci-da� un esfuerzo institucional para lograr quelas fronteras entre la actividad y la inactividadde estos trabajadores coincida, cuando menos,con la edad de «inactividad pensionada», pre-vista en los diferentes ordenamientos jurídi-cos.

Esta política alternativa o incentivadora

de un retraso de la edad de abandono de laactividad de estos trabajadores, en su dimen-sión de respuesta al envejecimiento de la po-blación ligada a nueva política activa deempleo, debe contemplarse desde una dobleperspectiva, a diferencia de lo que ocurrecon otros sectores de la población activaque padecen también dificultades de em-

pleo. Lo que en definitiva, nos lleva a distin-guir los dos aspectos siguientes de esta Políti-ca de empleo:

i) Política de empleo como «política de

mantenimiento» de la actividad laboral (o polí-tica de no abandono de la actividad). Se defini-rían así el conjunto de medidas «preventivas» dela expulsión del mercado de trabajo.

ii) Política de empleo como «política de

reinserción» en la ocupación tras un períodomás o menos largo de inactividad o paro. Seintegrarían en esta política todas las medidas«reparadoras» de la exclusión o cese si éste seha producido.

Estas medidas «preventivas» y «reparado-ras» pueden ensayarse desde el Sistema deSeguridad Social. Dicho de otra forma, el siste-ma de protección social de la inactividad, seatemporal (desempleo) o definitiva (jubilación),puede ponerse al servicio de esa política de em-pleo como, por cierto, hace ya bastantes años haacontecido en el seno de la Unión Europea. Enefecto, Suecia �uno de los países que con mayorantelación ha padecido un envejecimiento pau-latino de su población� ha invertido un esfuer-zo extraordinario en medidas alternativas alcese precoz de la actividad de los trabajado-res de edad avanzada con resultados muy po-sitivos (era y sigue siendo el país de la UniónEuropea con el índice o tasa de ocupación deestos trabajadores más elevada) en lo que serefiere a su «política de mantenimiento» (enconcreto a través de la pensión de jubilaciónparcial) y más limitados en su «política dereinserción» 27.

227

27 Un análisis detallado de estas medidas y su efectoen el empleo de los trabajadores de edad avanzada, enGUILLEMARD, A-M.: Envejecimiento, edad…, cit., pág. 204y ss.

Según datos de 1999, la tasa de ocupación de los tra-bajadores de edad a partir de los 50 años en Suecia esta-ba por encima del 70% de la población activa de esegrupo de edad. Cfr. los datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A.y ALGARRA PAREDES, A.: El mercado de trabajo…, cit., pág.212, 230.



Por el contrario, en nuestro país no ha ha-bido, hasta la fecha, una política alternativaal cese precoz de la actividad de trabajadoresde edad avanzada. Ni siquiera a finales de losaños noventa las medidas legislativas adop-tadas en el Sistema de Seguridad Social hanrespondido o han tenido como objetivo priori-tario el mantenimiento y/o la reinserción deestos trabajadores. Pese a que, desde la pri-mera perspectiva, la Ley de Consolidación yRacionalización de 1997 incluyese �en res-puesta a la Recomendación 10ª del Pacto deToledo 28 � un precepto que, con la rúbrica«de la permanencia en activo», facultaba alGobierno para «otorgar desgravaciones o de-ducciones de cotizaciones sociales, en aque-llos supuestos en que el trabajador opte porpermanecer en activo, una vez alcanzada laedad de 65 años (…)». Posibilidad ésta que nose llevó a la práctica y, lo que es más impor-tante, de haberlo sido, no hubiese resuelto elproblema más acuciante, el del cese en la ac-tividad a una edad anterior a la de los 65años (o edad ordinaria y general de acceso ala pensión de jubilación) y, siquiera, tampocoel que se pretendía resolver porque el legisla-dor adoptó, a nuestro juicio, una perspectivaformalista y poco real del carácter voluntariodel acceso a la pensión de jubilación. En efec-to, olvidaba esta disposición que la opción porla permanencia podría ser «inejecutable» si elconvenio colectivo de aplicación, de acuerdocon la Disp.Adicional 10ª del Estatuto de losTrabajadores (entonces vigentes), establecíala jubilación forzosa del trabajador a los 65

años o, aun cuando no existiese ese conveniocolectivo, fuese expulsado de la empresa �pese a su voluntad de permanencia� a tra-vés de un expediente de regulación de empleofundado en la laxa causa organizativa previs-ta para el despido colectivo.

Y pese, también, podría añadirse, a lasmodificaciones legislativas del régimen jurí-dico de la jubilación parcial (RD-Ley 15/1998,de 27 de noviembre) que, como manifestamosen su momento, no se pusieron al servicio deuna política de fomento de empleo de los tra-bajadores de edad avanzada (en su perspectivade «política de mantenimiento») sino que, por elcontrario, siguiendo la inercia de su configura-ción jurídica primigenia (principios de los añosochenta), respondieron a una mezcla de objeti-vos de muy diversa naturaleza, y en gran medi-da contradictorios e incompatibles entre sí, conefectos, por tanto, distorsionadores en su régi-men jurídico 29.

¿Ha cambiado en la actualidad la políticade los poderes públicos?. ¿Puede afirmarseque uno de los objetivos prioritarios de la Po-lítica de Empleo del nuevo milenio en nuestropaís será el retraso de la edad de abandono dela actividad de los trabajadores de edad avan-zada?. En caso de respuesta afirmativa ¿quémedidas «preventivas» y «reparadoras», pro-pias de esa política de empleo, pueden y de-ben adoptarse desde el sistema de protecciónsocial del cese temporal y definitivo de la ac-tividad?. En fín, ¿serán compatibles, y en quéproporción, una política alternativa al ceseprecoz de los trabajadores de edad avanzadacon el mantenimiento de acciones propias deuna política compensadora de la pérdida de

228

ESTUDIOS

28 Y éste, el Pacto de Toledo, de acuerdo con docu-mentos internacionales. En efecto, la Recomendaciónnúm.162, de 1980, de la OIT, estableció que «los traba-jadores de edad aptos para el trabajo deberían poderaplazar su solicitud de la prestación de vejez más allá dela edad normal de admisión a tal prestación, a fin de quepuedan, por ejemplo, ya sea reunir todas las condicio-nes de calificación necesarias para acogerse a tal presta-ción, o bien mejorar esa prestación habida cuenta de laedad más avanzada en que se percibe la prestación ytambién, en casos apropiados, de la actividad laboraladicional o de las cotizaciones suplementarias de los in-teresados».

29 Vid., al respecto, indagando en la que, parece,podría identificarse como triple finalidad de la instru-mentación jurídica de la fórmula de jubilación flexible ygradual que representa el mecanismo de la jubilaciónparcial y la correspondencia o compatibilidad de los ob-jetivos con los diferentes aspectos del régimen jurídico dela misma, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Jubilación parcial ycontrato de relevo: balance y perspectivas de una institu-ción revitalizada», RMTSS, núm.18, 1999, pág. 193 y ss.


empleo que, al menos a corto plazo, es previ-sible que se siga produciendo?. A estas cues-tiones, y en ese orden, se pretende responderen los siguientes apartados de este trabajo.

3.2. Política de empleo y

trabajadores de edad

avanzada

La respuesta a la cuestión primera plan-teada exige, a nuestro juicio, indagar en lapolítica comunitaria actual sobre el empleo(aun cuando, ya hemos dicho, se trate de unamera «política de coordinación de las políticasnacionales de empleo» 30) y en la política na-cional que, de acuerdo a las directrices de laUnión Europea, se propone cumplir el gobier-no español.

No se trata, como es obvio, de analizar condetenimiento todas las Directrices sobre elEmpleo 31, sino de, primero, averiguar si y enqué medida los trabajadores de edad avanza-da se identifican como uno de los colectivos des-tinatarios de esa política; segundo, si la políticacomunitaria prevé acciones «preventivas» y «re-paradoras» del cese precoz de la actividad de es-tos trabajadores; tercero, cómo, en función dequé medidas legislativas �unas ya en vigor,otras en perspectiva� se pretende resolver ennuestro país el problema del cese precoz de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da

3.2.1. Política de empleo comunitaria y


Los Documentos comunitarios actuales so-bre el empleo 32 establecen, como uno de los

«pilares» básicos de la denominada estrategiaeuropea para el empleo, el «Fomento de la ca-pacidad de empleo», entendiendo por tal elconjunto de medidas que se han de adoptarpara paliar la inactividad de grupos o colecti-vos de trabajadores que han padecido y pade-cen un desempleo de mayor duración.

Entre los destinatarios de estas medidas, ycomo respuesta a uno de los problemas y retoscomunes a los países de la Unión Europea, a sa-ber, el envejecimiento de la población, se en-cuentran los trabajadores de edad avanzada.Se entiende en los documentos comunitariosque la política «social» debe orientarse a au-mentar la participación de estos trabajadoresen la vida activa y que, en definitiva, paraafrontar �y resolver� los problemas o difi-cultades de empleo y ocupación de estos tra-bajadores se han de adoptar una serie demedidas con un triple objetivo («mantener lacapacidad y cualificación de estos trabajado-res; «introducir formas de trabajo flexible»;«sensibilizar a los empresarios con respecto aestos trabajadores de edad avanzada») y que,en su conjunto, encajan perfectamente en la

229

30 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: «De Maas-tricht a Amsterdam: derechos sociales y empleo», RL,Tomo I, 1998, pág. 26.

31 Nos remitimos, para el análisis en profundidad delas Directrices comunitarias en materia de empleo, al es-tudio de CRISTÓBAL RONCERO, R.: « Políticas de empleoen la Unión Europea», en este mismo volumen.

32 Se han consultado los Documentos comunitariossiguientes:

Decisión del Consejo de 19 de enero de 2001, relati-va a las «Directrices para las políticas de empleo de losEstados Miembros para el año 2001» (DOCE Serie L-022, de 24 de enero de 2001).

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea sobre «Propuesta de Decisión del Consejo rela-tiva a las directrices para las políticas de empleo de losEstados Miembros para el año 2001» (DOCE, Serie C-014 de 16 de enero de 2001).

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea de 28 de febrero de 2001 (DOCE, serie C-139,de 11 de mayo de 2001) sobre «Propuesta de Decisióndel Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidascomunitarias de incentivación del empleo».

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea de 28 de febrero de 2001 (DOCE serie C-139)sobre «Revisión intermedia de los tres procesos en losque se apoya la estrategia europea sobre el empleo».

Agenda Social Europea (aprobada por el Consejo Eu-ropeo de Niza de 7, 8, 9, diciembre de 2000 (DOCE, se-rie C-157, de 30 de mayo de 2001).

Consejo Europeo de Gotemburgo (15 y 16 de junio de2001). Conclusiones de la Presidencia. En http:www.ucm.es/BUCM/be/coledigi/ConsejoGotemburgo.htm.



doble dimensión que, a nuestro juicio, debetener toda política incentivadora de un retra-so de la edad de abandono o cese de la activi-dad de aquéllos. En efecto, las directricescomunitarias responden a los dos ámbitos deesa política:

a) Medidas preventivas o de política demantenimiento del puesto de trabajo de lostrabajadores de edad avanzada. Entre ellasse citan en los documentos comunitarios lassiguientes:

� Acciones públicas de adaptación a lasnuevas tecnologías.

� Políticas públicas de formación conti-nua y aprendizaje permanente.

� Revisión del sistema fiscal y de pro-tección social para que resulte másatractivo al propio trabajador mante-nerse como al empresario mantenerloen su puesto de trabajo.

� Introducción de formas flexibles detrabajo (por ejemplo, a través del con-trato a tiempo parcial).

b) Medidas reparadoras o de política dereinserción profesional para los desemplea-dos de edad avanzada (entendiéndose que loson los de edad a partir de los 50 años). Setrata de medidas diseñadas para ponerse enmarcha inmediatamente (serían, por tanto,medidas de reinserción inmediata) porque enlos documentos comunitarios se advierte quela acción de los Estados Miembros en estamateria debe iniciarse incluso antes de que eldesempleo alcance los doce meses de dura-ción (fecha, como se sabe, convencionalmenteadmitida como frontera del denominado «de-sempleo de larga duración»):

� Políticas públicas de formación, re-conversión y experiencia profesional.

� Incentivos, incluso fiscales, para quelos desempleados busquen y aceptenun empleo.

� Reforma de los mecanismos de protec-ción social para adaptarlos al objetivode reinserción profesional.

3.2.2. Política de empleo española y


El denominado «Plan de acción para el em-pleo del Reino de España» (2001) pretende, yese es uno de sus objetivos, adecuarse a lasDirectrices comunitarias sobre el empleopara contribuir, de acuerdo con el Título VIIIdel Tratado Constitutivo de la CE (arts.2, 125y 127), al objetivo común de «un alto nivel deempleo».

En esa política de empleo ¿dónde encajanlos trabajadores de edad avanzada?. En, di-ríamos, la conjunción entre la asunción delreto común europeo del problema del enveje-cimiento de la población y el convencimientode que el cese precoz de la actividad de lostrabajadores de edad avanzada repercute ne-gativamente en el sistema de productividad yde protección social y que sólo puede eficaz-mente atajarse a través de medidas alternati-vas a las simplemente «penalizadoras» de susefectos o a las «compensadoras» de la pérdidade empleo. De ahí que las medidas propuestasen el Plan de Acción encajen perfectamenteen la política alternativa o incentivadora delretraso del cese de la actividad de estos tra-bajadores.

En efecto, bajo la rúbrica de «Política

para prolongar la vida activa» (y aun cuan-do, según se expuso en páginas anteriores,no se delimite con precisión la franja deedad en la que cabe ubicar a los trabaja-dores de edad avanzada frente a los tra-bajadores de edad madura) se mencionanmedidas que o bien responden a una políti-ca de mantenimiento, en sentido estricto, obien responden a una política de reinserción.Teniendo en cuenta que alguna de ellas yase han puesto en práctica 33 y otras están en

230

ESTUDIOS

33 Sin perjuicio de otras normas complementarias, lareferencia obligada es la Ley 12/2001, de 9 de julio


proyecto 34 podría, sin ánimo exhaustivo ycentrándonos en el ámbito exclusivo de lasque pueden ensayarse desde el Sistema deprotección social, avanzarse el criterio de cla-sificación siguiente:

a) Medidas preventivas o de manteni-miento de la actividad en el doble sentido deno abandono de la actividad con antelación ala edad de jubilación prevista en nuestro or-denamiento jurídico y mantenimiento o per-manencia una vez alcanzada esa edad.

Atendiendo a sus efectos reales sobre elobjetivo propuesto, deben, a nuestro juiciodistinguirse dos tipos de medidas; a saber, lasque podrían denominarse «a corto plazo», esdecir, aquéllas que pueden tener un resultadopositivo en la finalidad perseguida de formacasi inmediata y las que podríamos entendercomo «a largo plazo», es decir, aquellas de lasque sólo se puede esperar un resultado positi-vo transcurrido un tiempo más dilatado, endefinitiva, cuando la puesta en marcha de lasmedidas a «corto plazo» contribuyan a sensi-bilizar a los destinatarios de las mismas.

Atendiendo al carácter de estas medidas,podría distinguirse las «económicas» propia-mente dichas (las que denominaríamos «in-centivos económicos» en la terminologíalegal) de las «no económicas» 35.

Sea cual sea el tipo de medida adoptada(económica o no; a corto o a largo plazo) podría-mos ubicarlas en el Sistema de Seguridad So-cial. Ahora bien, las de promoción económicason todas medidas de «sensibilización» de losdestinatarios a corto plazo, en el sentido deque éstos aceptarán el objetivo perseguido de

mantenimiento de la actividad si, al menos,de forma casi inmediata perciben que esasmedidas les resultan económicamente atrac-tivas y, desde esta perspectiva, en la mayoríade los casos, el beneficio se obtiene a costa dela Seguridad Social (en su vertiente estrícta-mente financiera o de obtención de recursos�por la vía de las cuotas� para cumplir suobjetivo de protección ante las situaciones denecesidad generadas a la población). Ademásestas medidas, por su propia naturaleza, sontemporales y fácilmente transformables oadaptables por el legislador.

Como, según advertimos en la introduc-ción de este trabajo, la perspectiva que aquíinteresa es la de la Seguridad Social en suvertiente de acción protectora y, en concreto,en la de regulación jurídica de la protecciónde la inactividad temporal (desempleo) o de lainactividad definitiva (contingencia de jubila-ción) de los trabajadores de edad avanzada, sólose analizarán las medidas preventivas no eco-nómicas, respecto de las que no se puede espe-rar un resultado positivo a corto plazo y que, adiferencia de las económicas, nacen con voca-ción de permanencia puesto que no son otracosa que modificaciones normativas del régi-men jurídico de las instituciones afectadascuyo objetivo, a nuestro juicio, debe ser lanormalización.

Entre las medidas propuestas de este tipopara prolongar la vida activa laboral del tra-bajador cabría distinguir las siguientes:

1. Las que inciden sobre el origen de la

inactividad pensionada por el Sistema, es de-cir, en la contingencia de jubilación:

a. Reforzamiento del carácter voluntariode la jubilación.

b. Posibilidad real de una jubilación pos-tergada.

2. Las que inciden sobre el requisito de laedad legalmente prevista para acceder a lapensión de jubilación:

231

34 Nos centramos en las medidas propuestas en elAcuerdo sobre el desarrollo del Sistema de SeguridadSocial firmado por el Gobierno y parte de los interlocu-tores sociales el 9 de abril del 2001.

35 Sobre ésta distinción, TOROLLO GONZÁLEZ, J.: «In-centivos a la contratación indefinida a tiempo parcial»,RMTAS, núm.18, 1999, pág. 121 y ss. Del mismo autor:«.Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo», eneste mismo volumen.



a. Opción por el mantenimiento de laedad ordinaria y general de acceso a la pen-sión de jubilación a los 65 años.

b. Consecuencia de la anterior, regula-ción restrictiva de la jubilación anticipada ge-neral.

c. Replanteamiento de los supuestos dejubilación anticipada previstos en nuestro or-denamiento como medidas de fomento delempleo (en especial, la jubilación parcial).

b) Medidas reparadoras del cese precoz siéste, pese a aquellas medidas preventivas, seproduce.

Debe reproducirse aquí tanto la tipología(medidas reparadoras se pueden ensayar a«corto plazo» y a «largo plazo» y pueden ser«económicas» y «no económicas») como lasconsideraciones acerca de la perspectiva quese adopta en este trabajo respecto de la ubica-ción de estas medidas en el Sistema de Segu-ridad Social.

La diferencia en este caso está en la ver-tiente de la acción protectora del Sistema deSeguridad Social que aquí ha de ponerse enmarcha. Si se parte de que estas medidas seadoptan cuando el cese precoz se produce, esdecir, cuando éste acontece antes de la jubila-ción, el mecanismo protector y «reparador»del mismo surge de la acción protectora pordesempleo (no de la jubilación).

Además, como estas medidas son «reparado-ras» pero con un objetivo principal de «reinser-ción» en el mercado de trabajo, la perspectivaque aquí interesa no es la de la protección pordesempleo en su vertiente meramente compen-sadora de la pérdida de empleo. Desde estaperspectiva no puede olvidarse que la reinser-ción en la actividad laboral (no en el autoem-pleo) corresponde a la iniciativa privada; poreso, entre las medidas de este tipo tendránespecial incidencia en la «sensibilización» delos empresarios los incentivos económicosprevistos por el legislador para promover la

contratación de desempleados de edad avan-zada.

Ahora bien, desde la acción protectora pordesempleo ¿cómo se puede promover la reinser-ción profesional?. Sólo si, como ahora prevé laLGSS (art.206), el Sistema de Seguridad Socialcombina la garantía de ingresos por cese invo-luntario del empleo con acciones específicas deformación, perfeccionamiento, orientación, re-conversión y reinserción profesional a favor detrabajadores desempleados que, por su edad,tienen mayores dificultades de ocupación.

A este objetivo responden iniciativas legis-lativas que, en el marco de las Directrices co-munitarias sobre el empleo, se han puesto enpráctica en nuestro ordenamiento jurídicobajo la denominación de «renta activa de in-

serción» (RD 781/2001, de 6 de julio), previstasólo para trabajadores desempleados de largaduración (entendiendo la norma que lo sonaquellos que permanezcan inscritos en la ofi-cina de empleo durante doce o más meses), de«edad madura» (mayores de 45 años) y en si-tuación de necesidad (derivada de una previaextinción de la prestación o del subsidio pordesempleo y de la carencia de rentas de cual-quier naturaleza, superiores en cómputomensual, al 75% del SMI, excluida la parteproporcional de dos pagas extraordinarias).Programa éste, según se deduce del régimenjurídico diseñado por el legislador, al quecabe atribuir los rasgos siguientes: a) es de«reinserción postergada» en el sentido de quesólo es operativo tras haber percibido (duran-te el tiempo correspondiente) la prestación osubsidio por desempleo o, en caso contrario,es decir, si no se generó derecho a la protec-ción por desempleo, hay una inscripción comoparado ininterrumpida de, al menos, veinti-cuatro meses; b) es, parece, de acceso «volun-tario» por el trabajador que cumpla losrequisitos exigidos; c) es, por último, de al-cance «limitado» porque su ámbito subjetivoestá restringido a desempleados con especia-les necesidades económicas y, en especial,para los de «edad avanzada», se impide su ac-ceso a los que deseen continuar en activo una

232

ESTUDIOS


vez cumplida la edad ordinaria para causarderecho a la pensión contributiva de jubila-ción.

Sin pretender un análisis exhaustivo delrégimen jurídico de este programa, los rasgosdefinidores del mismo exigen alguna refle-xión adicional desde la política de reinserciónde los trabajadores de edad avanzada cuandoel cese en su actividad se produce y, en conse-cuencia, fracasan en cierta forma las medidaspreventivas.

No se olvida en este estudio que todas lasmedidas reparadoras inciden económicamen-te en el Sistema de Seguridad Social porqueson gastos en protección que éste debe asu-mir y, por tanto, también puede aceptarseque, al menos, en su configuración inicialesas medidas sean objeto de regulación res-trictiva. Ahora bien, si pasado un cierto tiem-po de puesta en práctica de las medidaspreventivas �por las que se ha apostado�,unido al necesario control que correspondeejercer a la Administración Laboral para des-cartar que el abandono de la actividad se haproducido por voluntad del trabajador (loque, además, exigirá también controlar lascausas de expulsión por los empresarios paraevitar despidos ficticios), se advierte que lostrabajadores de edad avanzada cesan en sutrabajo con antelación a la edad de jubilación,el Sistema de Seguridad Social deberá arbi-trar medidas reparadoras para proteger tem-poralmente a estos trabajadores.

Podría, entonces, plantearse una modifi-cación de la acción protectora por desempleocomo respuesta al cese involuntario de lostrabajadores de edad avanzada y no sólo ensu nivel asistencial, sino también en el nivelcontributivo, puesto que la situación de nece-sidad de estos trabajadores no puede contem-plarse limitadamente (como ahora) comocarencia de un nivel mínimo de ingresos. Elestado de necesidad de estos trabajadores de-riva, a nuestro juicio, y así podría plantearseen un futuro, de la existencia de un hecho(cese involuntario de su actividad) que gene-

ra, al menos temporalmente �pero con pers-pectiva de perdurar en el tiempo� una dis-minución de ingresos.

Si se aceptase así el estado de necesidadde estos trabajadores, podría cuestionarse,entonces, la utilidad real de un subsidio dedesempleo, como el específico para los traba-jadores de 52 años (y , aun cuando, incluso, seprevea para un futuro muy próximo que pue-de mantenerse una vez cumplida la edad dejubilación), si trabajadores de esa edad coningresos superiores a los que fija ahora la ley(pero en todo caso limitados si la situación decese se prolonga en el tiempo) no pueden ac-ceder a esa protección pese a seguir padecien-do un cese precoz e involuntario de suactividad laboral. Y, en consecuencia, podríatambién plantearse la posibilidad real y efec-tiva de establecer, como contenido de la acciónprotectora del nivel contributivo de desempleoy como requisito de permanencia en la presta-ción, un programa de reinserción profesionalque, frente al ahora propuesto, debería ser de«reinserción inmediata» de este colectivo de tra-bajadores. Sería un programa de reinserciónque, a diferencia del actual, debería configurar-se como obligatorio para los desempleados afec-tados por el mismo y dirigido, en principio,sólo a aquellos a los que cabe identificar conel término de edad avanzada, esto es, a losmayores de 50 años conforme a las directricescomunitarias ó de 55 años conforme a la ac-ción prevista por el gobierno español.

3.3. Protección social del cese

definitivo de la actividad y

política de prolongación de la

vida laboral de los trabajadores

de edad avanzada

Podría subtitularse este apartado, análisisde las medidas preventivas vigentes en nues-tro ordenamiento jurídico en la actualidad oen proyecto de inmediata ejecución que, des-de la perspectiva de la regulación jurídica delos mecanismos protectores del Sistema deSeguridad Social español, responden (o, almenos, se pretende que respondan) a una Po-

233



lítica de Empleo inspirada en concepciones yapoyada en realidades demográficas y demercado de trabajo tendentes a invertir latendencia al cese anticipado de los trabajado-res de edad avanzada.

Teniendo en cuenta el criterio de clasifica-ción avanzado en páginas anteriores, anali-zamos las modificaciones introducidas (oproyectadas) en el régimen jurídico de lasmodalidades de la pensión de jubilación.

3.3.1. Origen de la inactividad

pensionada. Reflexiones sobre la

voluntariedad de la jubilación

1. Debe reflexionarse, en primer lugar,sobre el alcance de una medida legislativaque ya se ha puesto en práctica. Nos referi-mos a la viabilidad futura de jubilaciones for-

zosas pactadas en los Convenios Colectivostras la derogación de la Disp.Adcional 10 delEstatuto de los Trabajadores.

Ante la polémica doctrinal que ya se hasuscitado en nuestro país 36, sólo pretendenestas páginas contribuir a ese debate que,nos consta, va a ser utilizado por los interlo-cutores sociales para mantener los acuerdosen esta materia en los Convenios Colectivosdejando, pues, la solución final a los Tribuna-les laborales que, en consecuencia, dilataránen el tiempo la solución definitiva. Situaciónésta a la que ha contribuido la indefinicióndel legislador que no ha querido ser más ex-

plícito en los objetivos perseguidos por unamedida de este tipo.

Para avanzar una respuesta debemos teneren cuenta el contexto de la nueva política deempleo respecto de los trabajadores de edadavanzada que ha adoptado el gobierno español�con la aceptación de los interlocutores socia-les�, en cumplimiento de las Directrices comu-nitarias respecto de la duración de la vidalaboral de aquéllos y dirigidas a lograr la pro-longación de su vida laboral. ¿De qué serviríauna política con estos fines si se permite quepuedan establecerse �legal o convencional-mente� jubilaciones forzosas?.

Decíamos que el legislador no ha sido muyexplícito, pero en la Exposición de Motivos dela Ley 12/2001 se advierte que la norma aho-ra derogada «estimulaba la adopción de me-didas dirigidas a lograr la jubilación forzosade los trabajadores de mayor edad y su reti-rada del mercado de trabajo, como instru-mento de una política de empleo inspirada enconcepciones y apoyada en realidades demo-gráficas y del mercado de trabajo distintas delas actuales» y, asimismo, consta en el Docu-mento sobre el Plan de Empleo del Reino deEspaña que esa realidad demográfica no esotra que el envejecimiento de la población yla realidad del mercado de trabajo no es otraque la expulsión del mismo de los trabajado-res de edad avanzada. Constando en ese do-cumento, en relación con la derogaciónefectuada, y de forma muy escueta, que «seha suprimido la posibilidad de fijar un límitemáximo de edad para trabajar» y advirtiendoque «la norma derogada permitía utilizar lajubilación forzosa como instrumento para re-alizar política de empleo».

Es cierto que no se especifica quién es eldestinatario de la derogación, si el Gobierno�por tanto, la norma reglamentaria� o losinterlocutores sociales �por tanto, el Conve-nio Colectivo. De ahí la duda de si la deroga-ción cierra la posibilidad de jubilacionesforzosas legales o también �y sobre todo�las convencionales, es decir las únicas que se

234

ESTUDIOS

36 Sobre la cuestión planteada hay opiniones a favor.Vid., en este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La deroga-ción de la disposición...», cit, pág. 173; RODRÍGUEZ-PIÑERO,M., VALDÉS, F. y CASAS, M.E: «La reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y la mejora de sucalidad», RL, núm.7, 2001, pág. 23 y 24.

En contra, TORTUERO PLAZA, J.L.: «La jubilación forzosaen las políticas de empleo», en este mismo volumen; AL-BIOL, I.: «Modificaciones en materia de extinción contrac-tual» en ALBIOL, I, CAMPS, L.M. y GOERLICH, J.M.: La reformalaboral en el RD-Ley 5/2001», Edit.tirant lo blanch, Valen-cia, 2001, pág. 84 y 85. GARCÍA VIÑA, J.: «Regulación enconvenio colectivo de cláusulas de jubilación forzosa».Revista Tribuna Social, nº 124, 2001, pág. 35.


han llevado a la práctica estos años puestoque el Gobierno jamás utilizó la habilitaciónlegal para fijar edades de jubilación forzosa.Esta es ya, cuando menos, a nuestro juiciouna pista del sentido o alcance de la deroga-ción.

Además debe tenerse en cuenta que lanorma derogada, pese a opiniones contrariasal respecto, debía, a nuestro juicio, interpre-tarse en el sentido de ser la habilitación legalnecesaria para que el convenio colectivo pu-diese afectar al régimen jurídico de una insti-tución, la jubilación, contingencia prevista yregulada en normas de orden público y de de-recho necesario, indisponible por tanto por lanegociación colectiva. Diríamos, entonces,que esa norma constituía la habilitación legalnecesaria para que la negociación colectivaestableciese la jubilación forzosa como medi-da excepcional frente al carácter voluntariode la misma conforme al régimen jurídico deesta contingencia previsto en las normas deSeguridad Social. Carácter excepcional deesa medida en tanto que mecanismo de fo-mento del empleo (o de reemplazo de mano deobra de trabajadores de edad avanzada porotros más jóvenes), aceptada desde esta pers-pectiva por el Tribunal Constitucional, peroque ahora se pretende transformar desde unapolítica de empleo favorable o incentivadorade la prolongación de la vida activa de estostrabajadores. Por tanto, la derogación de lanorma citada podría interpretarse que no essino la derogación de dicha habilitación legalcomo respuesta a una política de empleo dis-tinta a la existente en los años ochenta ennuestro país.

Si por el contrario, se interpreta que dichanorma no contenía habilitación legal algunaa la negociación colectiva, sino que la posibili-dad de que los convenios colectivos regulasenjubilaciones forzosas se encontraba �y en-cuentra� en el actual artículo 85 del Estatu-to de los Trabajadores, habría que concluirque a partir de la derogación de esa norma nosólo es posible que la jubilación forzosa sigaformando parte del contenido de los conve-

nios colectivos, sino que esa regulación con-vencional no tendría que ser excepcionalpuesto que la política de empleo a que res-pondía está ahora desactualizada o desfasa-da. Lo que equivaldría, sin más, a estableceruna nueva causa de extinción del contrato detrabajo a añadir a la lista de las previstas enel Estatuto de los Trabajadores, a saber jubi-lación forzosa por cumplimiento de una de-terminada edad, en concreto, la ordinariapara acceder a la pensión de jubilación pre-vista en nuestro Sistema de Seguridad So-cial. Luego, en definitiva, se habría logrado elresultado, no querido y, por supuesto, no per-seguido por la actual política de empleo, deextinguir el contrato de trabajo por la razónsola de la edad del trabajador.

2. Las reflexiones anteriores sobre la ju-bilación forzosa futura son las que deben te-nerse en cuenta para analizar las medidaspropuestas para que los trabajadores de edadavanzada mantengan su puesto de trabajo,incluso, una vez alcanzada la edad de jubila-ción, su puesto de trabajo; es decir las que re-fieren a la jubilación postergada.

En páginas anteriores de este trabajo seinformó que la Ley de Consolidación y Racio-nalización del Sistema de 1997 ya contempla-ba la posibilidad de establecer medidas deeste tipo para incentivar la permanencia «expost» de estos trabajadores. Pero también sedijo que esta medida había sido en ese mo-mento voluntarista (con alcance meramenteformal) pero no realista o de ejecución posibleporque el convenio colectivo podía impedir laprolongación voluntaria de la actividad si es-tablecía, como era lo habitual, la jubilaciónforzosa.

Hoy, tras la derogación de la Disp.Adicio-nal 10 del Estatuto de los Trabajadores, si in-terpretada en el sentido aquí mantenido,puede decirse que la prolongación de la vidaactiva de estos trabajadores es una posibili-dad real en tanto que se niega a la negocia-ción colectiva que interfiera en la que no essino decisión individual del trabajador.

235



Pero la sola prohibición de ingerencia delos interlocutores sociales en el derecho indi-vidual al trabajo del trabajador no será, anuestro juicio, suficiente para que la perma-nencia se produzca. Se habrá, es cierto, aca-bado con un impedimento, pero habrá que«sensibilizar» a los sujetos implicados en unadecisión de este tipo.

En primer lugar, habrá que «sensibilizar»a quien corresponde hacer viable la opcióndel trabajador, esto es, al empresario paraque mantenga al trabajador de edad avanza-da en su puesto de trabajo. Volvemos, portanto, a enfrentarnos con la necesaria adop-ción inicial de «incentivos económicos», que,de acuerdo con lo previsto para un futuro pró-ximo, se identificarán como medidas próxi-mas al «coste cero» (exoneración del pago decotizaciones sociales por contingencias comu-nes, salvo en lo que se refiere a la incapacidadlaboral, en previsión, parece, de que esta con-tingencia sea o se presente como de especialincidencia en los trabajadores de edad avan-zada).

No obstante estos incentivos, o si pese alos mismos, el trabajador no puede ejercer lafacultad de decidir libremente la continua-ción de su actividad laboral porque lo impideuna decisión extintiva del contrato de trabajoadoptada por el empresario, habrá que «con-trolar» �por quien tiene esa competencia�la expulsión del trabajador que alcance laedad de jubilación. En definitiva, se habránde arbitrar medidas para que la Administra-ción controle efectivamente �e involucre enesa tarea a los propios representantes de lostrabajadores� los despidos que de forma in-dividual o colectiva afecten mayoritariamen-te a los trabadores de edad avanzada de lasempresas.

Pensemos, por ejemplo, en respuesta auna decisión extintiva del empresario injusti-ficada, en una medida «sancionadora» comopudiera ser la devolución o reintegro de lasposibles bonificaciones en el pago de cotiza-ciones sociales obtenidas los años previos al

cumplimiento de la edad de jubilación deltrabajador como incentivos por los contratossuscritos con trabajadores de edad avanzadao por no expulsar de la actividad a los queya forman parte de la plantilla de las empre-sas.

En segundo lugar, hay que incentivar osensibilizar también al propio trabajadorporque éste, más aun si ha alcanzado al cum-plir la edad ordinaria de jubilación el tope deaños de cotización necesarios para tener de-recho a la pensión máxima, pocos o ningunbeneficio puede percibir de una decisión deprolongar su vida activa. Otra cosa sería si laopción de permanencia se acompaña de unposible aumento de la cuantía de la pensiónde jubilación (bien porque se permita rebasarel tope actual del 100% de la base reguladorabien porque no se limite durante los añosde prolongación de la actividad el incre-mento de la base de cotización). Medidas deeste tipo, es cierto, inciden en el gasto delSistema y, por tanto, sólo podrán ser de apli-cación gradual y limitada a medida que laparticipación laboral de los trabajadores deedad avanzada sea un hecho natural y conso-lidado (normalizado) en el mercado de traba-jo español, es decir, aumente su tasa deocupación y, en definitiva, se reduzcan progresi-vamente los incentivos económicos previstospara el mantenimiento y/o reinserción pro-fesional.

Por último, una medida de este tipo debesensibilizar conjuntamente a empresarios ytrabajadores. En este sentido aquéllos y éstospodrían apostar por el mantenimiento «expost», si la jubilación se pone al servicio deuna organización flexible del trabajo en lasempresas y de una retirada (o prolongación)de la actividad progresiva y gradual. Desde laperspectiva de la acción protectora de la inac-tividad definitiva pensionada, habría, pues,que apostar por una compatibilidad de la ju-bilación parcial/contrato a tiempo parcial deltrabajador una vez alcanzada la edad previs-ta en nuestro ordenamiento jurídico para ac-ceder a una jubilación completa.

236

ESTUDIOS


3.3.2. Edad de acceso a la inactividad

pensionada

1. Decíamos en páginas anteriores que laedad ordinaria general de acceso a la pensiónde jubilación es la de 65 años y que, al menosa corto plazo, no se prevé que ésta se modifi-que si tenemos en cuenta lo previsto en elAcuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Se-

guridad Social.

La cuestión es si éste pudiera ser el mo-mento adecuado para, de acuerdo con lo pre-visto en el Código Europeo de SeguridadSocial sobre la edad de jubilación y sin perjui-cio del coste político de la medida, aducir lasactuales condiciones demográficas y sus efec-tos económicos y sociales como factores deter-minantes de un posible retraso general de laedad ordinaria de jubilación. Acción ésta quepodría presentarse como una más de las me-didas necesarias a adoptar desde la nuevaperspectiva de la política de empleo para lostrabajadores de «edad avanzada», diseñada anivel comunitario para los próximos años, yaceptada por España.

Cierto es que en el documento interno es-pañol citado no deja de reconocerse que la de-cisión de no afrontar ahora el retraso generalde la edad de jubilación pueda cuestionarseen un futuro sólo sea porque se advierte que«el Gobierno se compromete a presentar unestudio sobre la edad de jubilación que recojalas experiencias del derecho comparado enesta materia». Pero también lo es que ese es-tudio futuro no tendrá un resultado positivocomo impulso a una decisión legislativa deretraso de esa edad, sólo sea, como se dijo enotra parte de este estudio, porque la edad de65 años es la usual en los países de la UniónEuropea.

También es cierto, y en este sentido puedejustificarse la decisión del Gobierno �que, nolo olvidemos, ha optado por una «legislaciónconsensuada» con los interlocutores socialesen el marco de las Recomendaciones previs-tas en el Pacto de Toledo�, una modificación

«al alza» de la edad ordinaria de jubilaciónpodría plantear al Sistema de pensiones másproblemas de los que se pretendiese resolvercon la medida. Un retraso general de la edadde jubilación podría obligar, o bien a ampliarlos colectivos respecto de los que se pudieraadelantar, también con carácter general, esaedad o bien a regular extensivamente, es de-cir, con criterios flexibilizadores, la JubilaciónAnticipada general. Y éste es el coste que no sequiere o pretende asumir ahora desde la políticade mantenimiento de la actividad de los tra-bajadores de edad avanzada porque, como se hadicho, lo que se pretende conseguir con las me-didas adoptadas o propuestas es que, cuandomenos, y en principio, se amplie el número detrabajadores de edad avanzada que retrasenel abandono de la actividad.

2. Si la opción por no retrasar la edad de ju-bilación se admite, al menos a corto plazo, ha-brá que admitir, también, como «contrapeso»,una política pasiva de empleo no permisiva, nofavorecedora, del adelanto o anticipación dela pensión de jubilación a una edad inferior ala ordinaria y general prevista en nuestro or-denamiento jurídico.

Adviértase, como marco general de refle-xiones posteriores sobre alguna de las moda-lidades de anticipación de la pensión dejubilación, que la nueva política de empleo po-dría, a nuestro juicio, obligar a replantear la via-bilidad de la actual disp.dinal 4ª de la LGSS,que, como se sabe, faculta al Gobierno para re-bajar la edad general de jubilación en desarrollode medidas de fomento de empleo; en concreto,la norma citada impone la condición de que sesustituya a los trabajadores jubilados porotros en situación de desempleados 37.

Puesta en relación esta disposición legal(aun vigente) con la derogación de la disp.adi-

237

37 Se trata, como bien ha dicho la doctrina de una«deslegalización de la normativa reguladora de la edadde jubilación para utilizarla como medida de fomento deempleo…» (ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L.: Ins-tituciones de Seguridad Social, 17 edic., Civitas, Madrid,2000, pág. 321).



cional 10ª del Estatuto de los Trabajadores,llevada a cabo por la Ley 12/2001, de 9 de ju-lio y, lo que es más importante, con los moti-vos aducidos en su Exposición de Motivospara proceder a dicha derogación, la políticade empleo de permanencia o prolongación dela actividad laboral de los trabajadores deedad avanzada impide adoptar medidas de-sincentivadoras de esa permanencia. Y desin-centivadora es, tanto la posiblidad de que seestablezca (al menos reglamentariamente)una edad de jubilación forzosa como que sefije (también por el Gobierno) una anticipa-ción o adelanto de esa edad que, además, noconlleve efectivamente la sustitución del tra-bajador jubilado por otro desempleado o queno se fomente el empleo estable de éste pesea la expulsión de la actividad del trabajadormayor. Ambas medidas podrían estar, a nues-tro juicio, ligadas a los que la Exposición deMotivos de la norma citada denomina ahora«instrumentos en el marco de una política deempleo inspirada en concepciones y apoyadaen realidades demográficas y del mercado detrabajo distintas de las actuales».

3. Si decíamos que la voluntad de mante-ner la edad general y ordinaria de jubilacióna los 65 años puede estar mínimamente justi-ficada desde la política de mantenimiento dela actividad laboral de los trabajadores deedad avanzada, habrá que interrogarse tam-bién sobre la viabilidad de una anticipacióngeneral de la edad de jubilación al margen deuna política de fomento de empleo. Habríaque cuestionarse la posibilidad de que semantenga o no en un futuro y en qué térmi-nos una jubilación anticipada general, a laque pudieran acceder todos los trabajadoresde edad avanzada a partir de una determina-da edad y que pudiera ser utilizada por el em-presario como mecanismo de amortización depuestos de trabajo en sus empresas.

Esta jubilación anticipada, como se sabe,existe todavía en nuestro ordenamiento jurí-dico como derecho transitorio, pero el hechoconstatado de que llegará un momento, cadavez más próximo, en que los trabajadores no

puedan acceder a la misma en función de suaño de nacimiento podría obligar a plantearla cuestión de si es factible y en función dequé objetivo se podría establecer un mecanis-mo futuro de estas características.

Una medida compensadora de este tipo, escierto, no incentivaría la prolongación de lavida activa de los trabajadores de edad avanza-da como pretende la actual política de empleo.Además, a nuestro juicio, no sería coherentecon la decisión adoptada de no retrasar, con ca-rácter general, la edad de jubilación en nuestroordenamiento jurídico; ni, incluso, cabría jus-tificarla aunque se regulase restrictivamentey resultase ser una medida o mecanismo«compensador» de acceso limitado.

No obstante, el Acuerdo sobre el desarrollo

del Sistema de Seguridad Social de abril de2001 admite una jubilación anticipada generalfutura, aunque se diseña restrictivamente. Sólopuede entenderse esta medida, contradictoriacon una política incentivadora de la prolonga-ción de la actividad laboral de los trabajadoresde edad avanzada que han aceptado todas laspartes que han suscrito el citado Acuerdo,como «contrapeso» de una «legislación con-sensuada».

El carácter restrictivo de esta JubilaciónAnticipada se deduce de los requisitos previs-tos para poder acceder a la misma: la edad deacceso se eleva un año (61 años); llevará apa-rejados coeficientes reductores; se prevé unacotización mínima de 30 años para poder ac-ceder a la misma; se modifica el carácter delcese en la actividad origen de esa jubilación y,en fin, se obliga al empresario a costear, almenos en parte, el recurso a esta modalidadde jubilación.

Interesa sólo en estas páginas reflexionarsobre el carácter del cese en la actividad o enel trabajo como requisito imprescindible paraacceder a la pensión de jubilación y, en conse-cuencia, sobre los rasgos definidores de lacausa extintiva del contrato de trabajo pre-

238

ESTUDIOS


vista en nuestro ordenamiento ligada a la ju-bilación del trabajador.

Partiendo, como bien ha expresado la doc-trina, de que la edad y el cese en el trabajo es-tán unidos por un nexo de «simultaneidad» yno de «causalidad» en el sentido de que nohay cese en la actividad por cumplimiento deuna edad como tampoco hay jubilación porcumplimiento de una determinada edad 38, lajubilación en sí misma no extingue el contra-to de trabajo, sino que esta extinción requierede la voluntad del trabajador (manifestadaen un acto conjunto con el empresario �mu-tuo acuerdo� o individualmente �dimi-sión�) 39.

Hasta ahora aparecían ligadas o unidas laextinción del contrato de trabajo y la jubila-ción en el origen de la decisión del trabajador;se decía que ambas eran facultades del traba-jador. Pero, lo cierto es que, como la realidadnos ha demostrado, una cosa es el caráctervoluntario del cese en la actividad y otra es elcarácter voluntario en el acceso a la pensiónde jubilación (de tal manera que ambos po-dían ser involuntarios �jubilación forzosa-;ambos voluntarios y, en fín, uno �el cese�involuntario y otro �el acceso a la jubila-ción� voluntario). Esta distinción permiteque la realidad de los hechos (acceso volunta-rio a la jubilación por un cese impuesto por elempresario) se imponga y, desde la nueva po-lítica de mantenimiento del puesto de trabajode los trabajadores de edad avanzada, benefi-cie a éstos �permitiéndoles que en estecaso� accedan, si quieren, a una pensión an-ticipada de jubilación y penalice al empresa-rio �obligándole a costear de alguna manerael acceso a la jubilación por el trabajador; y,permite también, sensibilizar al propio tra-bajador para que se mantenga en su puestode trabajo puesto que el legislador le exige

ahora que no abandone voluntariamente suactividad.

Esta es la novedad prevista en el Acuerdo ci-tado, que no obstante su valoración positiva,exige, cuando menos, una reflexión si puesta enrelación con la exigencia de que el empresariocostee en parte el recurso a la jubilación antici-pada mediante, se advierte, la financiacióncompartida con el trabajador de un ConvenioEspecial con la Seguridad Social hasta que éstecumpla la edad de 65 años, si la extinción delcontrato de trabajo, es decir, el cese en la acti-vidad se ha producido bajo la modalidad dedespido colectivo del artículo 50 del Estatutode los Trabajadores.

Es ésta, a nuestro juicio, una medida paracontrarrestar la dificultad de fiscalizar o con-trolar «ex ante» las razones alegadas por laempresa (en especial la laxa causa organiza-tiva) para proceder a despedir a estos traba-jadores por la vía del expediente de crisis.Tanto más cuanto que no se prevé modifica-ción alguna del carácter o alcance de la inter-vención de la Administración Laboral enestos expedientes y todo lo más �conforme alPlan de Acción para el Empleo del Reino deEspaña (2001)� se propone desde el Gobier-no «intensificar los mecanismos de control enlos Acuerdos y Planes Sociales de los despidoscolectivos, respecto de medidas que puedansuponer discriminación por edad; en este sen-tido, será necesario coordinar estos criterioscon las Administraciones Autonómicas, asícomo trasladar a los interlocutores socialesdichos criterios para utilizarlos en sus Acuer-dos de Regulación de Empleo...».

Además, olvidan el Gobierno y los interlo-cutores sociales, firmantes del Acuerdo cita-do, que, conforme a las causas legales de cesetotal y definitivo del contrato de trabajo, hayvarias modalidades de despido, es decir, deextinciones por voluntad individual del em-presario, además del despido colectivo. En es-tos casos, si extinguido el contrato de trabajodel trabajador de edad avanzada y reconocidaen conciliación �o posteriormente declarada

239

38 LÓPEZ CUMBRE, L.: «La pensión de jubilación», enDerecho de la Seguridad Social, Edit.tirant lo blanch, Va-lencia, 1997, pág. 421.

39 Vid., al respecto, GETE CASTRILLO, P.: La edad deltrabajador…, cit., pág. 65 y ss.



por el juez� la improcedencia del despido¿no abrirá dicha extinción el acceso a la jubi-lación anticipada?. Parece que la respuestadebe ser afirmativa, en el sentido de que tam-bién en estos supuestos habrá un cese en eltrabajo originado por causa no imputable altrabajador. Si esto es así ¿tendría entonces,también, que asumir el empresario parte delcoste de la jubilación anticipada mediante lafinanciación compartida de un Convenio Es-pecial?; podría, también, responderse en sen-tido afirmativo porque en todo caso lo que seha demostrado con la declaración de improce-dencia es el recurso a una extinción «ficticia»del contrato de trabajo.

Es más, ¿qué ocurrirá en aquellos supues-tos de modificaciones de las condiciones detrabajo que, basadas inicialmente en razo-nes organizativas, son injustificadas y el tra-bajador se ve obligado a extinguir o solicitarla extinción del contrato de trabajo?. ¿Cabríacalificar esta extinción como voluntaria a losefectos de jubilación anticipada?. Parece quehabría un «despido indirecto», una extinciónbasada en un incumplimiento contractual delempresario, y en base al mismo entender queel cese se ha originado por causa no imputa-ble al trabajador.

Si de costear la jubilación anticipada porel empresario se trata ¿qué efecto tendría �añadido� el cese involuntario de la actividadcuando el empresario que extingue el contra-to ha percibido bonificaciones en la cotizacióna la Seguridad Social para mantener en la ac-tividad al trabajador que ahora expulsa de supuesto?.

Por último, sin intentar agotar las cuestio-nes que plantea la regulación restrictiva fu-tura de la jubilación anticipada, se prevé enel Acuerdo citado que el acceso a la pensiónserá postergado. En concreto, extinguido elcontrato, deberá permanecer inscrito comodemandante de empleo durante un plazo deseis meses. ¿Qué sentido tiene esta previ-sión?. Podría interpretarse que, desde la polí-tica de empleo de prolongación de la vida

laboral del trabajador, la pensión de jubila-ción es una medida reparadora cuya puestaen práctica debe retrasarse el tiempo que seestima necesario para lograr la reinsercióninmediata de este trabajador de edad avanza-da que ha perdido involuntariamente supuesto de trabajo y respecto del que se presu-me que desea permanecer más tiempo activo.De ahí, por tanto, que se le exija permanecerpotencialmente activo durante un tiempopara poder ser reinsertado profesionalmente,aunque el tiempo previsto de inscripción en elINEM se nos antoja insuficiente para proce-der a esa reinserción. Todo lo más acabarásiendo un tiempo de «espera» para percibir oacceder a partir de ahí a la pensión de jubila-ción y, mientras tanto, percibir una presta-ción por desempleo, no se sabe si la generalprevista en la LGSS u otra específica que pu-diera regularse en un futuro.

4. Respecto de las otras modalidades dejubilación anticipada previstas aún en nues-tro ordenamiento jurídico como medidas defomento del empleo, y de acuerdo con la refle-xión general sobre la anticipación de la edadde jubilación, adviértase que nada se dice enla Ley 12/2001 y nada se prevé en el Acuerdosobre el desarrollo sobre el Sistema de Seguri-dad Social respecto de la denominada Jubila-

ción Especial a los 64 años, establecida ennuestro ordenamiento jurídico desde principiosde los años ochenta, es decir, en pleno períodode crisis económica y crisis de empleo, como víade reparto y distribución de la ocupación entreel trabajador que se jubila voluntaria y anticipa-damente y otros trabajadores que por diversascircunstancias, también tienen especiales difi-cultades de empleo y ocupación.

Si el silencio del legislador se interpretaen el sentido de mantener esta modalidad dejubilación, hágase, no obstante, compatiblecon el objetivo de prolongación de la vida ac-tiva de los trabajadores de edad avanzada y,en consecuencia, regúlese de forma restricti-va para evitar que sea un mecanismo de acce-so masivo. ¿Qué medidas restrictivas podríanarbitrarse?. Sólo por citar algunas: mante-

240

ESTUDIOS


niendo el carácter voluntario del cese en laactividad por el trabajador de edad avanzaday a cambio aplicando coeficientes reductoresen la cuantía de la pensión; o transformandoel carácter del cese y exigiendo ahora queéste no sea imputable al trabajador; o, en fin,que sea un mecanismo reparador del cese,sea cual sea su carácter, pero ligado necesa-riamente a una política de fomento de empleoestable, exigiendo el legislador no sólo que secontrate a un trabajador para cubrir el pues-to dejado vacante por el jubilado sino que elcontrato no se extinga transcurrido el añodesde que se jubila el trabajador de edadavanzada.

5. Una última reflexión sobre las modali-dades de jubilación anticipada refiere a la de-nominada Jubilación Parcial, utilizadadesde su implantación �y parece que lo va aseguir siendo� como medida de fomento deempleo en el sentido de fórmula de reparto ydistribución del tiempo de trabajo.

Hubiese sido, cuando menos, necesario, denuevo, que el legislador se replanteara la uti-lidad de este mecanismo y hubiese procedidopreviamente a un análisis más reflexivo y re-posado de su finalidad u objetivo, antes deafrontar, una vez más, una modificación desu régimen jurídico transcurrido escaso tiempodesde la puesta en práctica de una anterior mo-dificación. No obstante, se ha preferido, incluso,adelantar las medidas propuestas en el Acuer-do sobre Desarrollo del Sistema de SeguridadSocial y la Ley 12/2001 incorpora ya una modi-ficación del régimen jurídico del contrato detrabajo a tiempo parcial del jubilado que ac-cede a una pensión de jubilación parcial y sucorrelato, el contrato de relevo. Sin perjuiciode que la nueva configuración legal de estoscontratos exige una adecuación futura �unavez más� de las normas de Seguridad Socialvigentes sobre la jubilación parcial, las refle-xiones que siguen deben relacionarse con eldiseño legal de esta modalidad de jubilacióncomo medida de fomento del empleo desde laperspectiva que se adopta en este trabajo, asaber la de respuesta a una política de man-

tenimiento de la actividad laboral de los tra-bajadores de edad avanzada.

¿Contribuirá la actual configuración de laJubilación Parcial a la consecución de esteobjetivo?. A nuestro juicio, la respuesta ha deser negativa, por varias razones:

Primera, porque como han demostrado alo largo de estos años las estadísticas oficia-les, los trabajadores de edad avanzada hanutilizado otras vías de jubilación anticipada,en concreto, aquellas que posibilitan el accesoa una pensión completa de jubilación (tantosi llevan aparajedas como si no coeficientesreductores). Por tanto, poco atractivo seguiráteniendo la jubilación parcial �por muchoque se modifique su régimen jurídico�, pococontribuirá esta modalidad de jubilación atransformar esa tendencia pasada si, comohemos avanzado en páginas anteriores, semantienen esas otras modalidades de jubila-ción anticipada completa en nuestro Sistemade Seguridad Social.

Segunda, porque no se ha replanteado conseriedad el objetivo de fomento de empleo alque debe servir la jubilación parcial. Si tene-mos en cuenta que en países de la Unión Eu-ropea, como Suecia, la jubilación parcial seestableció sólo y exclusivamente como medi-da preventiva del cese precoz de los trabaja-dores de edad avanzada, y que ésta ha dadobuenos resultados, hubiese sido éste el mo-mento de transformar el régimen jurídico deesta institución invirtiendo los objetivos de lamisma. Es decir, de medida de fomento deempleo de trabajadores desempleados amedida de fomento del mantenimiento dela actividad para los trabajadores de edadavanzada.

Si, según informamos en páginas anterio-res, se prevé que la jubilación anticipada (ge-neral o especial a los 64 años) se mantenga ennuestro ordenamiento jurídico, al menos sedebería haber afrontado una modificación ri-gurosa de la jubilación parcial desde la nuevapolítica de empleo que se dice se quiere adop-

241



tar por el Gobierno español, deviniendo en-tonces como rasgos esenciales de su configura-ción jurídica 40 algunos que ya se asumieronpor el R.D-Ley 15/1998 y otros que, reclamadosinsistentemente, no vieron �ni han visto�la luz en esa norma y en la actual Ley12/2001.

Sólo por citar alguno de ellos �y exclusi-vamente aquellos en los que incide la normalaboral actualmente en vigor� 41, la primeray esencial medida a adoptar hubiese sido lasupresión legal de la denominada «cláusulade reemplazo», es decir de la obligatoria con-tratación por el empresario de un trabajadoren situación de desempleo (o ahora también,se dice, de trabajador vinculado a la empresacon un contrato de duración determinada)para cubrir la parte de jornada dejada vacan-te por el jubilado parcial. Tanto más cuantoque, según se denunció en su momento, el im-propiamente denominado todavía «contrato

de relevo», al que se vincula genéticamente lajubilación parcial, se ha configurado por el le-gislador como un contrato desconectado �profundamente� en su dimensión objetiva�la que podríamos denominar «sustitución orelevo objetivo»� del contrato a tiempo par-cial del jubilado parcialmente.

En segundo lugar, y en relación con la me-dida anterior, la política de mantenimientode la actividad laboral del trabajador de edadavanzada exige, también desde la perspecti-va de la jubilación parcial, que se prolongueaquella más allá de la edad de jubilación. Aesta política contribuye, sin duda, la opcióninterpretativa favorable a la inviabilidad fu-tura de la jubilación forzosa pactada en con-venio colectivo como también la supresiónlegal del carácter temporal de la jubilaciónparcial o, dicho de otra forma, la supresión dela antigua referencia legal a «la edad de jubi-lación» como tope máximo de la jubilación par-cial. Ahora bien, si la Ley 12/2001ha optado poresta medida no se entiende, no se aprecian lasrazones �desde una política incentivadora dela prolongación de la vida laboral de los traba-jadores de edad avanzada� para que la jubila-ción parcial «anticipada» a la edad de jubilaciónsiga vinculada genéticamente a un contrato derelevo mientras que la jubilación parcial«postergada» no lleve aparejada una «cláusu-la de reemplazo» obligatoria (se dice, ahora,que el contrato de relevo es, en este caso, po-testativo).

Si, como hemos dicho, la exigencia de unacláusula de reemplazo no es aceptable desdela vertiente de la jubilación parcial como me-canismo de cese progresivo a la inactividad,menos lo es, más confusión se genera ahora anuestro juicio, cuando se configura aquellacomo respuesta a objetivos diferentes depen-diendo del momento en que se haga efectiva (ju-bilación «ex ante» como mecanismo de reparto ydistribución del tiempo de trabajo; jubilación«ex post» como mecanismo de fomento del em-pleo, en su perspectiva de no abandono o man-tenimiento de la actividad laboral de lostrabajadores de edad avanzada).

242

ESTUDIOS

40 Las reflexiones que a continuación se hacen son,en gran medida, reproducción de las efectuadas tras laentrada en vigor del R.D-Ley 15/1998 y del RD144/1999, de 29 de enero, bajo la perspectiva de laconcepción de la jubilación parcial como fórmula decese progresivo a la inactividad. Vid., SÁNCHEZ-URÁN AZA-

ÑA, Y.: «Jubilación parcial y contrato de relevo…», cit.,pág. 201 y ss.

41 Al menos, hasta la fecha en que se concluye esteestudio, no hay norma vigente alguna que sustituya elRD 144/1999, de 29 de enero, que regula desde la pers-pectiva de la acción protectora de la Seguridad Social, lajubilación parcial. Por tanto, aspectos que la norma la-boral no resuelve deben ser analizados desde la normareglamentaria citada. Ejemplos de esos aspectos �im-portantes también desde la perspectiva de una políticade mantenimiento de la actividad de los trabajadores deedad avanzada y que, en cierta medida, pueden ser hoyreplanteados� son: compatiblidad amplia del trabajo yde la pensión, extendiéndose a trabajos posteriores almomento de acceso a la jubilación parcial; acentuacióndel carácter flexible y progresivo de la reducción de lajornada en el trabajo que permite acceder a la jubilaciónparcial; o, en fin, conveniencia de medidas económica-mente incentivadoras de esta jubilación parcial, conefectos en la cuantía de la pensión de jubilación (tantoen la que se obtenga durante la jubilación parcial comola que en el futuro corresponderá a la jubilación comple-ta y definitiva).


En tercer lugar, la reducción de la edadmínima para poder acceder a la pensión (semantiene la referencia legal a que la edad hade ser inferior en, como máximo, cinco años ala exigida para acceder a la pensión «ordina-ria» de jubilación) se entendía como compen-sación futura de los nuevos jubilados que, poredad, en un futuro cada vez más cercano nopodrían acceder a la jubilación anticipada(prevista en nuestro ordenamiento jurídicocon carácter transitorio). Y hoy podría seguirjustificándose si no fuese porque está previs-ta una jubilación anticipada general, a los 61años, que, pese a su proyectada regulaciónrestrictiva, incidirá en la carga financiera delsistema y desincentivará la jubilación par-cial.

En cuarto lugar, la reducción de la jornaday, en consecuencia, la necesaria concertaciónde un contrato a tiempo parcial entre el tra-bajador y el empresario, se presenta comofactor determinante de la utilización de estafórmula flexible de jubilación. Si un límite rí-gido de la reducción de la jornada podría en-tenderse contraproducente y desincentivadorde su utilización, tampoco la fijación de unoslímites mínimo y máximo de reducción con-tribuyen a la promoción de la jubilación par-cial, es decir, a hacerla atractiva tanto para elempresario como para el trabajador de edadavanzada desde la perspectiva de la políticade empleo a la que ahora se pretende respon-der y que, a nuestro juicio, exigiría �deacuerdo con la nueva configuración del con-trato a tiempo parcial� que la reducción dela jornada de trabajo del trabajador que deci-de acceder a una jubilación parcial se estable-ciese de común acuerdo entre el empresario yel trabajador, al menos cuando este mecanis-mo esté normalizado en nuestro ordenamien-to jurídico; o, todo lo más, que se establecieselegalmente sólo el límite máximo de reduc-ción para evitar que ésta fuese tan ampliaque la jubilación parcial perdiese su carácterde retiro progresivo y gradual.

No obstante, la Ley 12/2001 mantiene loslímites mínimo y máximo de reducción pero

los modifica (el mínimo pasa ahora del 30% al25%; el máximo del 77% al 85%), sin explicarlas razones de ese cambio. Adviértase, anuestro juicio, que la disminución del límitemínimo podría justificarse, si la regulaciónjurídica de la jubilación parcial respondieseal objetivo exclusivo o prioritario �al me-nos� de mantenimiento de la actividad delos trabajadores de edad avanzada (se enten-dería entonces, que el legislador ha pretendi-do actuar con prudencia y no suprimirtodavía el límite mínimo); pero, como se hadicho, si todavía se vincula la jubilación par-cial �al menos, la «ex ante»� a una cláusulade reemplazo, la disminución del límite míni-mo puede provocar que el jubilado libere sólouna parte mínima de su jornada sin repercu-sión real en un efectivo fomento del reparto ydistribución del tiempo de trabajo con traba-jadores desempleados o con contratos de tra-bajo inestables.

Respecto del aumento del límite máximo,adviértase que, al menos en un tiempo, po-dría repercutir negativamente en el jubiladoparcial porque, aun cuando se admita formal-mente que la reducción se pacta en el acuerdonovatorio que firmen el empresario y el tra-bajador, el jubilado parcial puede ser objetode veladas presiones por parte del empresa-rio para que reduzca al máximo su jornada y,en consecuencia, la jubilación parcial acabesiendo prácticamente una jubilación comple-ta. Es bueno que el legislador parta de que lasituación normal será la reducción formal ymaterialmente pactada entre el trabajador yel empresario (de ahí que aumente la reduc-ción máxima) pero tampoco puede obviarseque en la regulación actual hay una ciertadesconfianza a que así sea (de ahí que el le-gislador fije un límite máximo).

3.4. Política «compensadora» de la

pérdida de empleo y protección

específica del cese precoz de la

actividad laboral

Si, según expusimos en páginas anterio-res, de las medidas preventivas y reparado-

243



ras adoptadas desde el Sistema de protecciónsocial sólo pueden esperarse resultados posi-tivos a largo plazo y, en consecuencia, y pese alos incentivos económicos inmediatos que pu-dieran fijarse, es previsible que se siga produ-ciendo un cese precoz o anticipado de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da, deberíamos cuestionar, al menos, la posibi-lidad de que, como ha reclamado la doctrina ennuestro país, se arbitren medidas compensa-doras y específicas de protección de estos tra-bajadores.

En concreto, la cuestión sería ¿es viable,cómo, en qué medida, una contingencia deprejubilación en nuestro ordenamiento jurí-dico social?

3.4.1. Concepto de «prejubilación»

1. Si convenimos que ésta, la «prejubila-ción», es toda situación anterior o previa a lajubilación, un prius respecto de ésta última, laprimera cuestión que se plantea es la idoneidaddel término para identificar una situación, unhecho que en la actualidad merezca atenciónpor el ordenamiento jurídico social.

El hecho a que nos referimos, según sedesprende de lo dicho más arriba, es el que sepuede definir como conjunto de situacionesheterogéneas que suponen el cese previsible-mente definitivo de un trabajador de «edadavanzada» en la actividad laboral antes dellegar a la edad prevista legalmente para te-ner derecho a una pensión de jubilación, esdecir, antes de cumplir la edad «normal» paraabandonar definitivamente el mercado detrabajo y poder acceder a una pensión del Sis-tema de Seguridad Social.

Es cierto que la Sociología ha utilizado eltérmino «prejubilación» para referirse a esassituaciones. También lo es que en la prácticaempresarial de nuestro país se identifica coneste término todos aquellos mecanismos(«prejubilación programada») de ajuste desus plantillas que provocan el efecto de acor-tamiento de la vida laboral de sus trabajado-

res de mayor edad; mecanismos que hoy, a di-ferencia de lo que ocurría en los años 70 y 80,no responden en su totalidad a reales necesi-dades de reconversión ni a crisis en las em-presas, sino que, por el contrario, parece quese han instalado en la gestión empresarial deforma estructural, habiendo sido recibida oaceptada acríticamente por los interlocutoressociales y, hasta hace poco tiempo, por el Go-bierno. Y, por último, es cierto también que esun término utilizado por otros ordenamientosjurídicos (el francés tal vez sea el mejor ejem-plo), que, a diferencia del nuestro, prevén estasituación y la regulan de forma específica y se-parada de otras contingencias del Sistema deSeguridad, en concreto, de la jubilación y deldesempleo.

2. En España no hay un concepto jurídicode «prejubilación» porque, sencillamente, noestá prevista como causa independiente deextinción del contrato de trabajo ni como con-tingencia específica del Sistema de Seguri-dad Social, pese a los intentos doctrinales, declara inspiración en el ordenamiento jurídicofrancés, de conceptuarla como riesgo que ori-gina una situación de necesidad (defecto deingresos), a caballo entre el desempleo y la ju-bilación, para cuya cobertura se solicita unaprestación «puente», de duración determina-da, hasta enlazar con la pensión de jubila-ción.

En concreto, se han propuesto como defini-ciones de esa hipotética contingencia de «pre-jubilación» las siguientes: «situación de hechoy de derecho en que queda un trabajador porrazón de su edad, próxima a la jubilación,desde el momento en que se extingue su con-trato de trabajo hasta que percibe una pen-sión de jubilación del Sistema de SeguridadSocial, ya sea anticipada u ordinaria. Una si-tuación puente que une el cese definitivo enla actividad laboral de un trabajador con elacceso a la jubilación» 42. O «situación transi-

244

42 LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación; cit., pág.85-86.

ESTUDIOS


toria que se produce para trabajadores decierta edad, desde el momento del cese en laempresa hasta que alcanzan la jubilación an-ticipada o la jubilación a la edad legal» 43. O,en fin, «situación en que se encuentra un tra-bajador de edad avanzada y en razón de talcircunstancia, cuando se extingue su relaciónlaboral sin expectativas de reingreso a la vidalaboral activa y hasta el momento en quepase a percibir una pensión de jubilación, yasea anticipada u ordinaria» 44.

Y, correlativamente, se entiende que laprestación de prejubilación debe ser aquella«renta sustitutiva o compensatoria del sala-rio destinada a todos los trabajadores que,próximos a la edad de jubilación 45, cesan vo-

luntaria y definitivamente en su actividadprofesional, a la espera de liquidar su pen-sión de jubilación». O «prestación económica,sustitutiva del salario del trabajador, en elcaso en que decida cesar voluntariamente enel trabajo como consecuencia de su edad pró-xima a la jubilación» 46.

3. La cuestión fundamental es si, en unfuturo, podría ser recepcionada la «prejubi-lación» en nuestro ordenamiento jurídico.

La respuesta no es sencilla y dependerádel prisma bajo el que se contemple esa re-alidad, la de la expulsión del mercado detrabajo de los trabajadores de edad avanza-da. En efecto, como veremos a continua-ción, desde el Derecho del Trabajo surecepción supondría dar viabilidad o caucelegal a todas las extinciones de los contratosde trabajo de esos trabajadores basadas enesa condición inherente a la persona, lo quepodría vulnerar el principio de no discrimina-ción por razón de la edad. Desde el Derecho

de la Seguridad Social supondría arbitrarnuevos mecanismos protectores (esencial-mente compensadores) unidos a los ya exis-tentes (y en los que pueden ubicarse esassituaciones) con el consiguiente coste econó-mico para el Sistema.

En nuestra opinión, esa recepción es difícilque se produzca, al menos en los años próxi-mos. Si bien la práctica empresarial o la re-alidad económica nos enseña que hay un ceseprematuro de los trabajadores de edad avan-zada, el envejecimiento de la población activaes motivo suficiente para reclamar de los po-deres públicos medidas incentivadoras de lapermanencia de esos trabajadores en su acti-vidad y, en todo caso, reparadoras pero con unobjetivo o finalidad prioritario de reinserción(no por tanto, simplemente compensadorasdel cese precoz). Ello exige, a nuestro juicio,un mayor control de las extinciones de suscontratos que, como se verá a continuación,muchas veces bajo el «paraguas» de una malentendida política de empleo o flexibilizaciónde la edad de jubilación sólo responden a ne-cesidades de las empresas, convirtiéndose enuna medida impunemente utilizada por éstascomo vía para lograr una organización produc-tiva flexible. Tanto más cuanto que, en relacióncon los países donde se han desarrollado polí-ticas de prejubilación, se reclama en la actua-lidad, cuando no su desaparición, sí al menossu contención.

Además, debe advertirse que si, como ocu-rre en nuestro ordenamiento jurídico, haymecanismos que pueden estimarse suficien-tes para proteger a los trabajadores de edadavanzada que son expulsados del mercado detrabajo (unidos, en la gran mayoría de los ca-sos a unas indemnizaciones económicas sus-tanciosas y muy atractivas por la extinción),desde diferentes instancias (empresariales,sindicales y Gobierno) se ha optado, en una de-cisión común plasmada en el Acuerdo sobre el

desarrollo del Sistema de Seguridad Social, fir-mado en abril de 2001, por una política favora-ble al mantenimiento de estos trabajadores enel mercado de trabajo y por el mantenimiento,

245

43 DEVESA CARPIO, M. y otros: «Una introducción alos Planes de Prejubilación», Revista Previsión y Seguro,núm.48, 1995, pág. 9 y ss.

44 CES: Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones;Madrid, 2000, pág. 41.

45 LÓPEZ CUMBRE, L.: op.cit., pág. 89.46 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La anticipación de la edad

de jubilación», RSS, núm.36, 1987, pág. 20.



perfeccionado, de esos mecanismos. Se en-tiende, frente a alguna opinión doctrinal, quela tendencia a la permanencia de los trabajado-res de edad avanzada en la empresa es incom-patible con una regulación de la denominada«prejubilación», cuando, además, la difícilmodificación de unas prácticas empresaria-les fuertemente arraigadas exige por partede los poderes públicos contribuciones eco-nómicas sustanciosas para conseguir que seproduzca el tan deseado y beneficioso mante-nimiento de esos trabajadores en su activi-dad.

A nuestro juicio, es cierto que no hay queolvidar el aspecto reparador o compensadorde una política encaminada a prolongar lavida activa de los trabajadores de edad avan-zada cuando éstos, pese a las medidas pre-ventivas, cesan en su actividad, tanto máscuanto que, según advertimos, este tipo demedidas sólo tendrán un resultado positivo alargo plazo. Pero eso no significa que hayaque compatibilizar políticas «activas» y «pasi-vas» específicas para estos trabajadores; nosignifica, en definitiva, que haya que estableceruna protección específica, ad hoc, desde el siste-ma de Seguridad Social y desde el ordenamien-to laboral para ese colectivo de trabajadoresque, además de ser meramente reparadora, po-dría contrarrestar las medidas preventivasque son exigibles desde una política activa deempleo.

Lo que, a nuestro juicio, deben arbitraseson medidas reparadoras con una finalidadde reinserción y éstas, como se dijo en otraspáginas de este trabajo, pueden ubicarse enla acción protectora por desempleo, comocontingencia prevista en nuestro Sistema deSeguridad Social para proteger los ceses invo-luntarios �y temporales� de la actividad. Pro-tección que, como expusimos, debe orientarse ala reinserción profesional de los trabajadoresde edad avanzada y, en consecuencia, podríaser objeto de modificaciones normativas futu-ras para contribuir efectivamente a este obje-tivo.

3.4.2. Incidencia de la prejubilación en

el Derecho del Trabajo. Cese en la

actividad y extinción del contrato

de trabajo

En nuestra legislación laboral, el Estatutode los Trabajadores recoge, entre las causasde extinción del contrato de trabajo, la jubila-ción del trabajador (art.49.1.f), en la que, pordefinición, no cabe incluir la «prejubilación»como estadio previo a aquella.

Sin profundizar en la cuestión de si la jubi-lación, en tanto que decisión voluntaria deltrabajador, debe materializarse a través deuna causa genérica de extinción, como es la de-bida a la voluntad individual del trabajador 47,lo cierto es que los supuestos de «prejubilación»(al igual que las denominadas «bajas incentiva-das») se vienen formalizando a través de doscauces extintivos: el mutuo acuerdo (art.49.1.adel Estatuto de los Trabajadores) y los despidosa los que se puede calificar «por causas empre-sariales» (esto es, el colectivo del artículo 51 y elobjetivo individual o plural del artículo 52 delEstatuto de los Trabajadores). Si bien es ciertoque es a esta segunda vía, la del despido, a laque se recurre con mayor frecuencia puestoque, como se sabe, la extinción del contrato pormutuo acuerdo impide, con carácter general, elacceso a la protección por desempleo. Y, dentrodel despido, es el colectivo la vía habitualmenteutilizada por las empresas para formalizar laextinción de numerosos contratos, en concreto,de los de los trabajadores de edad avanzada, quese seleccionan en el expediente de regulación deempleo previa oferta y aceptación individuali-zada por éstos del plan de prejubilación dise-ñado por las empresas.

2. La ausencia en nuestro ordenamientojurídico laboral de una extinción del contratode trabajo por prejubilación, y ante los inten-tos doctrinales de incluirla en alguna de las

246

47 Ampliamente, sobre esta cuestión, GETE CASTRI-

LLO, P: La edad del trabajador como factor extintivo delcontrato de trabajo; Edit.tirant lo blanch, Valencia, 2001,pág. 65 y ss.

ESTUDIOS


causas de extinción previstas en el Estatutode los Trabajadores, exigen indagar en la ca-racterización jurídica del despido colectivopara determinar si la prejubilación se acomo-da a la misma.

Desde esta perspectiva, son dos los proble-mas que plantea ese hipotético acomodo enrelación con el régimen jurídico del despidocolectivo; a saber, en primer lugar, la inser-ción de la prejubilación entre las causas lega-les de esta extinción; en segundo lugar, laselección de los trabajadores de edad avanza-da como colectivo especialmente afectado porlos expedientes de regulación de empleo.

Por lo que refiere a la primera cuestión, y deacuerdo con la definición de prejubilación pro-puesta por la doctrina, en la que, como se vio noaparece ésta ligada necesariamente a problemacoyuntural alguno de las empresas, difícilmentepodrá acomodarse a alguna de las causas previs-tas del despido colectivo. A excepción, en todocaso, de la nueva y laxa causa organizativa o deproducción y siempre que se entienda que la pre-jubilación recepcionada por nuestro ordenamien-to jurídico debiera ser sólo aquella que responda auna necesidad organizativa de la empresa, es de-cir, siempre que se entienda restrictivamentecomo medida laboral extraordinaria y necesariaen una reestructuración de plantillas basada encausa organizativa de la misma.

En segundo lugar, y desde el acomodo dela prejubilación a la causa organizativa deldespido colectivo, habría que responder tam-bién a la no menos jurídicamente relevantecuestión de la selección de los trabajadores deedad avanzada llevada a cabo en el expedien-te de regulación de empleo, tanto más si sepropugna el necesario carácter voluntario in-dividual de la prejubilación.

Debe advertirse, por un lado, que la exi-gencia comunitaria en materia de despido co-lectivo 48 relativa a la prohibición de que éste

se base en causas inherentes a la persona deltrabajador, impide que existan expedientesde regulación de empleo que sólo afecten atrabajadores de edad avanzada (sería en estecaso difícilmente justificable por la empresaque la edad �causa inherente a la personadel trabajador� no es el único factor deter-minante de expediente).

Y, por otro lado, la materialización de laprejubilación a través del despido colectivo(que, como se sabe, es una decisión unilateralde empresario) podría ir en contra del principiode no discriminación por razón de edad, confor-me a la actual configuración comunitaria delmismo 49, por mucho que doctrinalmente se in-tente acomodar el carácter necesariamente vo-luntario de aquella al régimen jurídico de esacausa extintiva, diferenciando entre la volunta-riedad en el origen de la extinción y la volunta-riedad en la aceptación de la misma, en elsentido de entender que cabe la simple acep-tación voluntaria de la ruptura contractualpor parte del trabajador pese a que el origende la misma esté en la decisión unilateral delempresario. De esta manera la prejubilaciónacaba siendo un mecanismo de negociacióndel derecho al trabajo.

En definitiva, en estas extinciones colecti-vas de los contratos de trabajo de personas deedad avanzada se produce un choque entre lomaterial y lo formal. Formalmente, hay unaselección del personal afectado que, al refe-rirse a los que ya han trabajo muchos años, seentiende que es menos traumático y, por tan-to, más acorde con lo que debe ser un «plansocial». Por ello se podría argüir que no es laedad el motivo real de la extinción, sino que,precisamente, por la edad la medida es mássuave que si afectara a personas de edad infe-rior a, por ejemplo, cincuenta años.

Pero materialmente, la edad resulta unelemento determinante para la expulsión de

247

49 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviem-bre de 2000, relativa al establecimiento de un marco generalpara la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

48 Directivas 75/129/CEE, de 17 de febrero de1975 y 92/56/CEE de 24 de junio de 1992.



la empresa y más por exigencias sindicalesque empresariales. Esa es la realidad y lo esporque si no existe acuerdo �y no lo hay si nose acude a la salida primera y, sin más, de losde edad avanzada�, luego habrá más dificul-tades para la aprobación del expediente porla Autoridad Administrativa.

3. El recurso a este despido para formali-zar los ceses prematuros de los trabajadoresde edad avanzada, en consonancia con unapolítica �interna y en el seno de la UniónEuropea� favorable al mantenimiento o per-manencia de éstos en su actividad, exige, anuestro juicio, un mayor control de la Autori-dad laboral respecto tanto de las causas quelas empresas aduzcan para iniciar un expe-diente de regulación de empleo como de loscriterios adoptados por el empresario paradesignar a los trabajadores afectados por di-cho expediente puesto que, en la actualidad,frente a la regulación anterior, no se prioriza(a excepción de los representantes de los tra-bajadores 50) a ningún colectivo para perma-necer en la empresa. Control éste que, anuestro juicio, se torna todavía más necesariopara romper, si quiera a largo plazo, con laaquiescencia de todas las partes implicadasen el expediente (empresas, trabajadores yrepresentantes de los trabajadores ) para en-cubrir una mera o lisa extinción por edad

avanzada del trabajador bajo esta modalidadde extinción del contrato de trabajo.

Desde esta perspectiva, resulta cuandomenos extraño que no se aborde este aspectoen la actual reforma de la legislación laboralni en el Acuerdo sobre el desarrollo del Siste-ma de Seguridad Social de abril de 2001. Escierto que éste último refiere exclusivamenteal ámbito de la protección social, pero no esmenos cierto que una política, cuyo objetivo�se anuncia� es lograr «una presencia so-cial activa de los ciudadanos, teniendo encuenta, a su vez, que esta permanencia reper-cute en la propia autoestima del trabajador,tiene efectos positivos sobre el sistema depensiones y, de modo más general, presentaindudables ventajas para el conjunto de la so-ciedad que, de esta forma, puede aprovecharlas experiencias y los conocimientos de los tra-bajadores de más», no logrará el efecto preten-dido si sólo se establecen o prevén medidasdesde la vertiente de la Seguridad Social (desdesu vertiente estríctamente financiera como des-de su vertiente de acción protectora del cesetemporal y definitivo de la actividad) y no seadoptan mecanismos de ajuste en el ámbitodel Derecho del Trabajo. Dicho de otra forma,si de incentivar la permanencia de los traba-jadores de edad avanzada se trata, habrá queincidir en los mecanismos que el Derecho delTrabajo proporciona para que empresarios yrepresentantes de los trabajadores se involu-cren realmente en esa política que demandala realidad española en consonancia con laexistente en todo el ámbito de la Unión Euro-pea.

248

50 Resulta cuando menos difícilmente comprensibleque no se haya utilizado la negociación colectiva pararegular restrictivamente la materia relativa a los criteriosde selección de los afectados por un expediente de re-gulación de empleo y, en concreto, cuando se progra-man colectivamente procesos de bajas incentivadas oprejubilaciones. Como bien ha demostrado la doctrina(vid. GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador...., cit.,pág. 161 y ss), la práctica negocial en nuestro país nosenseña que no se conviene «sobre criterios de preferen-ciabilidad en la permanencia ante situaciones objetiva-mente necesitadas de extinciones contractuales» sinoque «lo que los negociadores sociales hacen es descau-salizar las extinciones y flexibilizar la gestión de plantillasmediante el fácil recurso a vías extintivas permanente-mente abiertas...en las que se instala en la normalidadun negativo criterio de edad para identificar el colectivocandidato a cada proceso extintivo...» (pág. 163).

ESTUDIOS


RESUMEN En este estudio se analiza cómo y en qué medida el Sistema de Seguridad Social (en concre-to, en el marco de su acción protectora del cese temporal �desempleo� y definitivo �jubi-lación�) puede ponerse al servicio de una determinada Política de Empleo, en concretoaquélla que tiene como objetivo la promoción, incentivo o estímulo de la prolongación de lavida laboral de los trabajadores de edad avanzada, bien impidiendo que éstos abandonen(voluntaria o involuntariamente) su actividad, bien promoviendo su reinserción laboral trasun período más o menos largo de cese en el empleo.Para responder a esa cuestión, se constata, en primer lugar, los hechos o fenómenos quepueden motivar una política de este tipo; a saber, el envejecimiento paulatino de la pobla-ción, en general, el incremento de la edad media de la población activa, en particular, unidosa una mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanzada y el cese en el trabajo de lostrabajadores mayores con acusada antelación a la edad prevista para acceder a una pensiónde jubilación.Constatados estos hechos y avanzada una clasificación de las diferentes fórmulas que pue-den adoptar los poderes públicos como respuesta al cese precoz de la actividad de estos tra-bajadores (política «penalizadora», política «compensadora» y política «de mantenimiento yde reinserción»), el estudio responde sucesivamente a las cuestiones siguientes: primera,identificación de los objetivos y destinatarios prioritarios de una Política de Empleo del nue-vo milenio a nivel comunitario y en nuestro país que cabe definir como «Política incentiva-dora de un retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadores de edadavanzada»; segunda, tipo de medidas «preventivas» y «reparadoras», propias de esa políticade empleo, que pueden y deben adoptarse desde el Sistema de protección social del cese tem-poral y definitivo de la actividad; tercera, análisis de las acciones legislativas �unas ya envigor, otras en perspectiva� en función de las cuales se pretende resolver en nuestro país elproblema del cese precoz de la actividad.

249



La jubilación forzosa en laspolíticas de empleo

JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA *

1. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

Los términos «política de empleo» - «ju-bilación forzosa» nos ubican básica-mente �aunque no únicamente, como

veremosen el entramado de la disposiciónadicional décima del Estatuto de los Trabaja-dores (ET).

Esta legalidad, sumamente controvertidaen sus veinte años de historia, se ha visto ra-dicalmente impactada por el contenido de ladisposición derogatoria única del Real Decre-to Ley 5/2001, de 2 de marzo de Medidas Ur-gentes de Reforma del Mercado de Trabajopara el incremento del empleo y la mejora de sucalidad, que establece: «quedan derogadas ex-presamente... la disposición adicional décimade la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tex-to refundido aprobado por Real Decreto-Le-gislativo 1/1995, de 24 de marzo».

Como justificación de la derogación, con-viene recoger la somera explicación conteni-da en el propio RDL:

«... merece destacarse la derogación de la

disposición adicional décima del Estatuto de

los Trabajadores, que estimulaba la adopción

de medidas dirigidas a lograr la jubilación

forzosa de los trabajadores de mayor edad y

su retirada del mercado de trabajo, como ins-

trumento en el marco de una política de em-

pleo inspirada en concepciones y apoyada en

realidades demográficas y del mercado de

trabajo claramente desactualizadas».

Como era imaginable, la controversia quesiempre acompañó a la disp. ad. 10 del ET serevitaliza, incluso con mayor trascendencia,para darla un pomposo e inmerecido cortejo fú-nebre, al que me sumo �como viejo amigo(1983 1)� con estas reflexiones y en el que unosven hecha realidad una exigencia (la deroga-ción) reclamada reiteradamente a lo largo deltiempo, y otros proclaman su inmortalidad.

Los interrogantes que plantea la deroga-ción son claros, a saber: ¿los convenios colec-tivos pueden seguir incorporando edades dejubilación forzosa? o dicho en otros términos,¿la habilitación de la DA era constitutiva osimplemente declarativa en un determinadoentorno material, respecto de un contenidocompetencial que le es propio por definición?Tras estos interrogantes vendrán los corres-pondientes efectos, que, a su vez, serán rígi-dos, atemperados o inexistentes 2.

251

* Profeor Titular de Derecho del Trabajo y de la Se-guridad Social en la Universidad Complutense de Ma-drid.

1 J.L. TORTUERO PLAZA, La Jubilación Forzosa del Tra-bajador, en AAVV, «Jurisprudencia Constitucional y Rela-ciones Laborales», Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1983, págs. 377 a 402; por cierto quela obra mereció el Premio Adolfo Posas 1982, del Centrode Estudios Constitucionales.

2 Interpretaciones en el mismo sentido que defen-demos en este trabajo han sido mantenidas por, I. ALBIOL

MOTESINOS, en I. ALBIOL, L.M. CAMPS, J.M. GOERLICH, La

Reforma Laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001, Valencia,Tirant lo blanch, colección laboral, págs. 81 a 86; J. GAR-

CÍA VIÑA, Regulación en convenio colectivo de cláusulasde jubilación forzosa (derogación de la disposición adicio-


En términos históricos, sorprende el re-vuelo que ha causado la derogación de unanorma diezmada en su contenido [nunca elGobierno utilizó la habilitación], extremada-mente conflictiva en su aplicación [centena-res de sentencias se han pronunciado acercade las cláusulas de los convenios colectivossobre la materia] y de insignificantes efectosen su función redistributiva del empleo 3.

Sorprende también, la escasa considera-ción dada al gasto que las jubilaciones forzosaspactadas en convenios colectivos han transferi-do a la Seguridad Social. Y finalmente, sorpren-de la ponderación que se ha realizado sobre elsignificado del sacrificio teórico (el real exige unjuicio individualizado) ofrecido por los traba-jadores jubilados forzosamente.

Cuando la jubilación comienza a estar (yestará cada día más) en el centro neurálgicode las reformas, sorprende la búsqueda de es-pacios «ciegos» o de «cartas en blanco» para lanegociación colectiva, en una materia propiade las mesas de negociación sobre la reformade la seguridad social e impropia en los espa-cios donde puede ser utilizada como simpleinstrumento de gestión empresarial.

Quizás hubieran existido otras opciones ala derogación, condicionando la utilización de

la habilitación a exigencias expresas en polí-tica de empleo. Sin embargo, ésta no ha sido laopción del legislador. En todo caso, la experien-cia histórica, sobre la negociación colectiva enestas materias y otras similares (jubilación alos 64 años o contrato de relevo-jubilación par-cial) deja poco espacio al optimismo.

Posiblemente tengamos que recapitularsobre los instrumentos a utilizar, bien porquesu efectividad esté agotada, bien porque ha-yan perdido utilidad, bien porque no sean vá-lidos en la construcción de los espacios de lapost-modernidad.

2. UNA BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

La jubilación forzosa en el ámbito laboraltiene una larga y tortuosa historia, siempreprovocadora de controversias, cualquiera quefuera su finalidad y la legalidad existente encada período histórico. Fue conflictiva su in-corporación a cierta Reglamentación de Tra-bajo en los años cuarenta, así como suutilización por la negociación colectiva a par-tir de la Ley de Convenios Colectivos de 1958,a pesar de que la OM de 1 de julio de 1953 im-puso con carácter general la voluntariedad enel acceso a la jubilación 4.

Igualmente, fue controvertida su incorpo-ración a la disposición adicional quinta delEstatuto de los Trabajadores de 1980, cuyotexto será el siguiente:

«La capacidad para trabajar, así como la

extinción de los contratos de trabajo, tendrán

el límite máximo de edad que fije el Gobierno

en función de las disponibilidades de la Segu-

ridad Social y del mercado de trabajo. De

cualquier modo, la edad máxima será la de

sesenta y nueve años, sin perjuicio de que pue-

252

ESTUDIOS

nal décima del Estatuto de los Trabajadores). Reformas in-

troducidas por el Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de mar-

zo, en Tribuna Social, núm. 12, 2001, págs. 31-36. Ensentido contrario, M. RODRÍGUEZ PIÑERO, F. VALDÉS DAL-RE

y Mª E. CASAS BAAMONDE, La reforma del mercado de tra-

bajo para el incremento del empleo y la mejora de su ca-

lidad, en Relaciones Laborales núm. 7, 2001, págs. 1 a24 y detenidamente en su argumentación, AV. SEMPERE

NAVARRO, La derogación de la disposición adicional déci-

ma del ET, sobre jubilación forzosa y sus consecuencias,en A.V. SEMPERE NAVARRO, F. CAVAS MARTÍNEZ, J. LUJÁN AL-

CARAZ, M. CARDENAL CARRO, C. SÁNCHEZ TRIGUEROS, G. RO-

DRÍGUEZ INIESTA y R. CRISTÓBAL RONCERO, La refrma laboralde 2001 (Análisis del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de

marzo, Pamplona, edit. Aranzadi, págs. 161 a 174.3 Especialmente relevantes son las conclusiones de

P. GETE CASTRILLO, La Edad del trabajador como factor ex-

tintivo del contrato de trabajo, Valencia, Tirant Monogra-fías, 2001, págs. 301 y ss.

4 Sobre estos antecedentes, F. RODRÍGUEZ SAÑUDO, La

extinción de la relación laboral por edad del trabajador,

«Revista de Política Social», núm. 97, pág. 59 y L.E. VILLA

GIL y J. MONTALVO CORREA, La jubilación forzosa en los

convenios colectivos, en «Revista General de Legislacióny Jurisprudencia», núm. Febrero 1967.


dan completarse los períodos de carencia

para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactar-

se libremente edades de jubilación, sin perjui-

cio de lo dispuesto en materia de Seguridad

Social a estos efectos».

La falta de claridad de la norma y sus indi-cios de inconstitucionalidad estuvieron presen-tes en los debates parlamentario 5, primero, yen la generalidad de los análisis doctrinales,después 6.

La inmediata aplicación de la disposiciónadicional, puso en marcha el proceso que da-ría lugar a la Sentencia del Tribunal Consti-tucional de 2 de julio de 1981, que resolvió lacuestión de inconstitucionalidad promovidapor la Magistratura de Trabajo de la núm. 9de las de Madrid, y cuyo fallo determinó que:«es inconstitucional la disposición adicionalquinta del Estatuto de los Trabajadores, in-terpretada como norma que establece la inca-pacidad para trabajar a los sesenta y nueveaños y de forma directa e incondicionada laextinción de la relación laboral a esa edad» 7.

Pocos años después, la controversia se cen-traría en la habilitación conferida a la nego-ciación colectiva por el párrafo segundo de lareferida disposición adicional quinta. Se pro-duciría así una larga serie de Sentencias delTribunal Constitucional, que se indica con ladel Pleno de 30 de abril de 1985 (núm. 58/1985),que declara: «la no inconstitucionalidad delpárrafo segundo de la disposición adicionalquinta del Estatuto de los Trabajadores» 8.

La refundición operada por el Real Decre-to Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, cambióla numeración de la referida disposición adi-cional, pasando a ser la ordinal décima, y re-dimensionó su contenido con el siguientetexto:

«Límite máximo de edad para trabajar

Dentro de los límites y condiciones fijados

en este precepto, la jubilación forzosa podrá

ser utilizada como instrumento para realizar

una política de empleo.

La capacidad para trabajar, así como la

extinción de los contratos de trabajo, tendrá el

límite máximo de edad que fije el Gobierno en

función de las disponibilidades de la Seguri-

dad Social y del mercado de trabajo, sin per-

juicio de que puedan completarse los períodos

de carencia para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactar-

se libremente edades de jubilación sin perjui-

cio de lo dispuesto en materia de Seguridad

Social a estos efectos.»

Tampoco la refundición ofreció un panora-ma pacífico, advirtiéndose de inmediato so-bre el «exceso» de delegación en que habíaincurrido el legislador delegado 9.

253

JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA

5 Una referencia detallada a los debates parlamen-tarios y su valoración, puede verse en J.L. TORTUERO PLA-

ZA, La Jubilacíón ... cit, págs. 378 y 380; M.ª E. CASAS

BAAMONDE, Política Legislativa y crisis económica en el ET:

Las nuevas formulaciones de los principios de aplicación

de las normas laborales, en «Jornadas de Estudio de losProfesores Españoles de Derecho del Trabajo», Madrid,edit. IES, 1981. Todo la información sobre los mismos enla obra Estatuto de los Trabajadores, Trabajos Parlamenta-

rios, Tomos I y II, Madrid, edit. Cortes Españolas, 1980.6 J. GARCÍA MURCIA, El papel de la ngociación colecti-

va en la regulación de la jubilación forzosa del trabajador,en REDT núm. 19, 1984; C. SÁEZ LARA, La jubilación for-

zosa: Las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional y ordinaria, enRDOT núm. 25, 1986; R. SASTRE IBARRECHE, La jubilación

forzosa por edad, en REDT núm. 43, 1990; B. VALDÉS DE

LA VEGA, Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la

negociación colectiva, Valencia, Tirant Monograflas,2001.

7 Análisis de la referida doctrina del TCO ver espe-cialmente, M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucio-

nal sobre trabajo y seguridad social, Madrid, edit. Civitas,T. I, pág. 31 y ss.

8 Sobre la referida Sentencia del Tribunal Constitu-cional, M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia Constitucional

sobre trabajo y seguridad social, Madrid, edit. Civitas T.III, pág. 107 y ss. Y 160 y ss.

9 Mª E. CASAS BAAMONDE, F. VALDÉS DAL-RE, Legisla-

ción delegada y ordenamiento laboral: El Texto refundido

del Estatuto de los Trabajadores, en «Relaciones Labora-les», T. I, 1995, págs. 54 y ss.


Durante los veinte años de vigencia de lanorma, ningún Gobierno hizo uso de la dele-gación. Sin embargo, la negociación colectivasí asumió un protagonismo relativo, del quederivó una alta y previsible litigiosidad. Ellargo período de vigencia, (repleto de vicisitu-des económicas, de cambios en los sistemasproductivos, financieros, tecnológicos, en de-finitiva, de conformación de los espacios de laflexibilidad, la desregulación, la descentrali-zación productiva y la globalización económi-ca) ha permitido la formación de una doctrinajurisprudencial más acorde y permisiva conlas necesidades empresariales y menos idíli-ca respecto a los pretendidos o deseados idea-les de solidaridad en las políticas de empleo.

3. LA FACULTAD DE PACTAR EDADES DE JUBILACIÓN FORZOSA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como no podía ser de otra forma despuésde las múltiples Sentencias del TribunalConstitucional sobre la materia, todas las ar-gumentaciones que la doctrina ha utilizadorefieren de una u otra forma a la complejaSentencia 58/1985.

Son muchas e importantes las reflexionesque realiza la Sentencia, sin embargo a nues-tros efectos existe una afirmación tajante ycontundente (en ocasiones silenciada), que espreciso resaltar, a saber:

«Es indudable que el precepto legal no pre-tende únicamente atribuir a la negociacióncolectiva la facultad de facilitar la jubilaciónvoluntaria a través de una regulación promo-cional que no era preciso autorizar, pues nun-ca había sido negada y era frecuentementeejercitada, sino superar el precedente obstá-culo legal convirtiendo en disponible por lanegociación colectiva un derecho que con an-terioridad no lo era» (FJ 1, párrafo 3 in fine).Incluso en el párrafo siguiente del mismoFundamento jurídico, el Tribunal vincula sutajante afirmación con la que hiciera en la

Sentencia 22/1981 en el sentido de que «... ladisposición adicional tiene el sentido de auto-rizar... bien a las partes que intervienen en lanegociación colectiva para establecer edadesde jubilación en sectores productivos concre-tos».

La afirmación del Tribunal es tajante yclara: «la habilitación convierte en disponibleun derecho que con anterioridad no lo era».De ello deriva que la facultad no es inherenteu originaria, sino por habilitación expresa ysometida a ella.

Pero aún más, si la facultad fuera inheren-te u originaria, el sentido de la Sentencia hu-biera sido radicalmente distinto. El juicio deconstitucionalidad se habría centrado, sí aca-so, sobre la aplicación de la facultad generalreferida a un bloque temático concreto y so-metido a los parámetros impuestos por laSentencia 22/1981. Sin embargo, nada maslejos de la realidad. El Tribunal afirma nue-vamente con rotundidad: «Nuestro cometidose circunscribe a determinar la validez cons-titucional del párrafo segundo de la disposi-ción adicional quinta del Estatuto de losTrabajadores, entendida como norma que po-sibilita a la negociación colectiva a fijar unaedad de jubilación obligatoria». (FJ 5, párrafoprimero in fine).

Por si quedara alguna duda, en el Funda-mento Jurídico séptimo se vuelve a reiterarque el juicio versa sobre «... un precepto legalque modificando la situación preexistente, au-toriza a la negociación colectiva a regular unamateria que con anterioridad se había conside-rado excluida de la misma. Quiere decirse quees el propio legislador quien en ejercicio de unacompetencia que no puede negársele, ha reali-zado el ajuste entre los principios aludidos,ponderando circunstancias concurrentes...Siendo la Ley, en este caso, la que determina ...el ámbito de actuación de la negociación colecti-va.» De lo anterior se desprende, que no se tratade matizaciones sacadas de contexto, sino deafirmaciones claras, reiteradas, rotundas ytajantes. Los argumentos y las afirmaciones

254

ESTUDIOS


del Tribunal Constitucional pueden ser com-partidos o no, pero nunca silenciados.

Claro está, que la Sentencia tiene múlti-ples afirmaciones que pueden servir paraconstruir en abstracto la tesis contraria, sinembargo entiendo que en esa construcción esimprescindible, al tiempo, desmontar o con-tra argumentar lo que a mi juicio (y al del Tri-bunal) constituye la razón de ser de laSentencia.

Podríamos pensar que el Tribunal se obse-sionó con la disposición adicional y que, portanto, los árboles le impidieron ver el bosque,entendiendo por árboles, la facultad declara-tiva de la disposición adicional y por bosquela facultad originaria enmarcada en los tér-minos omnicomprensivos de CE artículo 37.1y de ET artículo 85.1. A este respecto, y aún asabiendas de la complejidad de la situaciónlegal preestatutaria, cabe traer a colación lasafirmaciones de la Sentencia del Tribunal Su-premo de 7 de octubre de 1980 (A.3969), elcual, al enjuiciar la cláusula de un conveniocolectivo que establecía la jubilación forzosa,entiende que:

« ... si las partes sindicalmente repre-

sentativas suscribieron en 15 marzo 1979 un

Convenio Colectivo, es decir, el mismo día en

que entró en vigor el Estatuto de los Trabaja-

dores, y en él convinieron que la jubilación era

forzosa una vez que el operario hubiese supe-

rado los 65 años de edad, es claro que decidie-

ron sobre materia que con anterioridad había

estado sustraída a la potestad contractual en

razón de haber sido considerada indisponible,

pero que ha dejado de ser derecho necesario y

por tanto sometida a decisiones concretas de

la contratación colectiva, como se desprende

del contenido conjunto del art. 3-5º y párr. 2º.

de la disposición adicional 5ª del aludido Es-

tatuto».

Ni el Tribunal Constitucional, ni el Tribu-nal Supremo, proceden a ponderar los dos po-tenciales orígenes de la facultad, que hubierasido lo razonable, suponiendo que ambos orí-

genes existieran, buscando si acaso su acomo-dación constitucional o su respeto a la legalidadvigente, respectivamente. Por el contrario, am-bos razonan en la órbita de un origen único, elde la disposición adicional. Así, el Tribunal Su-premo afirma que «... decidieron sobre materiaque con anterioridad había estado sustraídaa la potestad contractual en razón a habersido considerada indisponible..., pero que hadejado de ser derecho necesario ...» Es claroque, si la facultad de pactar tuviese (además)un origen genérico, difícilmente podría afir-marse que «ha dejado de ser derecho necesa-rio» (sobre este tema insistiremos en elepígrafe siguiente). El Tribunal Constitucio-nal, como hemos visto, también advierte deltránsito de lo indisponible a lo disponible,pero, además, enmarca claramente los térmi-nos en que se configura la disponibilidad alafirmar: «... siendo la Ley, en este caso (disp.ad.), la que determina el ámbito de actuaciónde la negociación colectiva...».

En base a todo lo anterior, entiendo en loque refiere a esta primera argumentación,que la derogación de la disposición adicional10 del ET implica la desaparición de la facul-tad conferida a la negociación colectiva parafijar edades de jubilación forzosa, lo que a suvez quiere decir que la negociación colectivacarece de competencias genéricas por razónde la materia, que tiene carácter indisponi-ble.

4. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA HABILITACIÓN: SU CARACTERIZACIÓN, LÍMITES Y CONDICIONANTES

Una cuestión de necesario esclarecimientoen el debate sobre si la facultad para fijaredades de jubilación forzosa es originaria oconstitutiva y, por tanto, su permanencia o notras la derogación, está en determinar, si ladelegación estaba o no acompañada de laaceptación de una cierta intromisión de la ne-gociación colectiva en la esfera de la Seguri-dad Social, vedada en términos generales.

255



Dicho en otros términos, en el caso de que lajubilación forzosa produjera algún impactoen la esfera de la Seguridad Social pública yobligatoria, no habría duda alguna de que esta-ríamos en presencia de una facultad constituti-va, donde el legislador cede con la facultadparcelas ponderadas y limitadas, que no sondisponibles en términos generales al consti-tuir materia de derecho necesario absoluto.

Recordemos el texto en análisis:

«En la negociación colectiva podrán pac-

tarse libremente edades de jubilación sin per-

juicio de lo dispuesto en materia de seguridad

social a estos efectos.»

En la indagación es necesario clarificaruna vez más cuáles son los términos de la dis-posición adicional en esta materia. No sin re-cordar, como doctrina consolidada, que laseguridad social pública, mínima y obligato-ria queda excluida de los convenios colecti-vos, como materia de ius cogens, constituidapor un ordenamiento público completo y ce-rrado en sí mismo 10.

Comencemos por explicar lo que pudieraparecer obvio. El término forzosa en una or-denación de la jubilación de carácter volunta-rio en lo universal, es en sí mismo un rasgo deintromisión o, si se prefiere, una delegaciónde facultad, que por si misma transforma porcompleto su ordenación. No es lo mismo, elderecho a la jubilación a partir de una deter-minada edad, que la jubilación forzosa alcumplir una determinada edad 11. Pero aún

más, el carácter forzoso no produce un efectoneutro para el sistema, la obligatoriedadhace precipitar lo que es voluntario y, conello, cesan de antemano las cotizaciones deltrabajador y del empresario, que en otro casotendrían una duración incierta a partir de los65 años. El carácter incierto en el inicio de lapercepción de la pensión en régimen volun-tario, también se ve afectado. La obligato-riedad provoca, que la Seguridad Socialasuma el coste de la pensión y de su revalo-rización a partir de una fecha cierta, elimi-nándose además el impacto de cualquierotro riesgo actualizable durante el retrasovoluntario, que hiciera inviable el acceso a lajubilación.

No parece por tanto que la facultad de fijaredades de jubilación forzosa constituya unamateria ajena a la ordenación jurídica y eco-nómica de la Seguridad Social, de la que sepueda predicar su carácter disponible e in-dependiente de lo que constituye materia dederecho necesario absoluto. Lo que hizo el le-gislador, ponderando las circunstancias exis-tentes, fue autorizar a la negociación colectivapara pactar edades de jubilación forzosa, asu-miendo de antemano su carácter excepcional,su impacto en la ordenación jurídica y, lo quees más importante, sus efectos en materiaeconómico-financiera.

Es indubitado, a mi juicio, que el pacto so-bre jubilaciones forzosas no sólo impacta so-bre una ordenación jurídica no disponible(LGSS, art. 39), sino que produce efectos aterceros, cuestión también vedada al ir im-plícita en la prohibición de la LGSS, artícu-lo 39.2. También el Tribunal Constitucionalse ha pronunciado sobre la materia, entreotras en la Sentencia 187/1994, de 26 de ju-lio, (siendo Ponente el Prof. M. RodríguezPiñero). Así, en el párrafo tercero del Fun-damento Jurídico tercero se afirma con ro-

256

ESTUDIOS

10 M. ALONSO OLEA y Mª E. CASAS BAAMONDE, Dere-

cho del Trabajo, Madrid, edit. Civitas, edic. 17ª., 199,pág. 886. Detenidamente en su enmarcación, J.L. MO-

NEREO PÉREZ, Público y Privado en el Sistema de Pensio-

nes, Madrid, edit. Tecnos, págs. 80 y ss y B. VALDÉS DE LA

VEGA, Mejoras voluntarias...cit, págs. 22 y 22. En estamateria son clásicos los trabajos de A. MARTÍN VALVERDE,Las mejoras voluntarias de la seguridad social, Sevilla1970 y Mª E. CASAS BAAMONDE, Autonomía colectiva y se-

guridad social, Madrid 1977.11 En general sobre la jubilación y su régimen jurídi-

co, G. BARRIOS BAUDOR y A.V. SEMPERE NAVARRO, La Jubila-

ción en el Régimen General de la Seguridad Social, Pam-plona, edit. Aranzadi. Para un análisis jurisprudencial, P.RIVAS VALLEJO, La Jubilación, Cuadernos de JurisprudenciaDirec. JI. GARCÍA NINET, edit. CISS, núm. 1, 1999.


tundidad: «... el convenio colectivo, encamina-do a regular las relaciones laborales entreempresarios y trabajadores, tanto por su na-turaleza como por su función, carecía de apti-tud para alterar el alcance y el contenido derelaciones ajenas a la de trabajo �como losería la de Seguridad Social-... creando obli-gaciones de naturaleza pública, por ende, ycondicionando el obrar y la responsabilidadde las Entidades Gestoras de la SeguridadSocial, tercero respecto de las partes nego-ciadoras del pacto en el marco de nuestro or-denamiento actual y pasado, no podía hallaramparo más que en la propia Ley ...»

Por último, y a mayor abundamiento, elimpacto de la edad y del carácter de la jubila-ción es tan notorio en términos financieros,que en la habilitación al Gobierno, que ob-viamente puede tener mayor repercusiónpor su generalidad, se incorpora como con-dicionante «las disponibilidades de la Segu-ridad Social».

Se podría argumentar que existen otrasformas de impactar indirectamente el Siste-ma (fuera de los supuestos legalmente pre-vistos, jubilación anticipada a los 64 años yjubilación parcial) desde la negociación colec-tiva. En efecto, esto es posible, sin embargo ladiferencia está en su carácter indirecto, estoes, media la voluntariedad del trabajador enuna ponderación de la intensidad del «incen-tivo a la jubilación temprana a cargo del em-presario», de la cuantía de la pensión pública,de la valoración del tiempo libre... Tambiénmedia el respecto sobre las posibilidades legal-mente previstas, que constituye la plataformadonde se desarrollan las opciones a valorar. Elposible impacto de la medida negociada es co-nocido por el ordenamiento, permitido en lamedida en que no invade parcelas reservadas y,sobre todo, tiene como receptor del beneficio(cualquiera que sea éste, incluso la valora-ción sobre una posible pérdida del empleo) altrabajador, el cual accede a la jubilación des-de una opción razonablemente ponderada.Ninguno de estos elementos es compartidopor la jubilación forzosa 12.

Conviene detenerse ahora en el significa-do que tiene el condicionante impuesto en ladisposición adicional, cuando establece: «... sinperjuicio de lo dispuesto en materia de Segu-ridad Social a estos efectos». A mi juicio, la re-gla advierte a la negociación colectiva sobrelos límites de la delegación, a saber, la únicamateria autorizada es el carácter forzoso dela jubilación a edades varias, debiendo respe-tar las edades legalmente estalecidas, losrequisitos de acceso... y, en fin, el conjunto delrégimen jurídico público.

Finalmente, es en el término «jubilación»,donde está la garantía sobre el tránsito pensio-nado de activo a pasivo. Sin pretender hacer unjuego de palabras, la jubilación constituye (eneste contexto) el cese en la actividad con dere-cho a pensión. Si no hay pensión, no hay jubi-lación y estaríamos ante una extinción poredad, lo que está vedado por el ordenamien-to. Precisamente por ello, en la habilitaciónal Gobierno, efectuada en el párrafo segun-do de la disposición adicional, se añade (si-guiendo las exigencias de STCO 22/1981):«...sin perjuicio de que puedan completarselos períodos de carencia para la jubilación».Repárese, en que el párrafo referido no ha-bla de jubilaciones, sino de extinción delcontrato a una determinado edad, de ahí laexigencia impuesta y hoy añadida.

La línea argumental expuesta avala tam-bién la interpretación que se postula, en lamedida en que pone de manifiesto la naturale-za y el impacto de una materia sólo disponiblemediante habilitación expresa y condicionada.En este orden, no parece necesario la existenciade una norma expresa de carácter prohibitivo,que vedara a la negociación colectiva sobre estamateria concreta, al quedar inmersa �comotodos las materias (salvo temas puntuales,LGSS, art. 105)� en el espacio omnicom-prensivo de la LGSS, artículo 39.2. al afir-

257


12 Clarificante a este respecto es el trabajo de L. LÓ-

PEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El con-

fuso tratamiento jurídico de la jubilación anticipada, enTribuna Social, nº 94, 1998


mar que, «la Seguridad Social no podrá serobjeto de contratación colectiva» 13.

5. CONTENIDO DE LA HABILITACIÓN VERSUS LA REFORMA PENDIENTE DE LA JUBILACIÓN

Un amplio conjunto de razones, singular-mente de carácter financiero y del impacto dela estructura demográfica, han aconsejado ex-perimentar con medidas blandas consistentesen incentivar (especialmente a los empresarios)y potenciar la permanencia voluntaria en ac-tivo de los trabajadores una vez alcanzada laedad ordinaria de jubilación, esto es, los se-senta y cinco años.

La pregunta es clara, a saber: ¿es compatiblela puesta en marcha de estos mecanismos con laautorización conferida a la negociación colectivapara fijar edades de jubilación forzosa?

Es bien conocido y aceptado con resignación,aunque no sin críticas, que la jubilación forzosaha sido en gran medida utilizada como un ins-trumento más en la gestión de los recursos hu-manos, posibilitando un amplio abanico desituaciones, que van desde la amortización delos puestos de trabajo liberados mediante fór-mulas directas o indirectas, hasta, en menormedida, su utilización en una solidaria políti-ca de empleo 14.

Es cierto, y así lo han puesto de manifiestoquienes han realizado trabajos empíricos so-bre la materia 15, que el impacto de estascláusulas en el conjunto de la negociación co-lectiva no ha sido especialmente elevado,aunque si suficientemente expresivo, siendoel espacio de mayor éxito, el de los conveniosde empresa.

Tal cual está estructurada la habilitacióna la negociación colectiva y tal cual han sidointerpretados los condicionantes para suaplicación (más aún si se entiende que la fa-cultad es originaria), constituye una «carta enblanco» de efectos impredecibles de futuro y,más aún, si se pone en marcha una reordena-ción de la jubilación que pretenda la defensa deintereses generales, contribuyendo (aunque seaen forma insuficiente) a la viabilidad del Siste-ma Público de Protección Social. No es des-cartable a estos efectos y vista la evoluciónhistórica, la hipótesis de que las cláusulas dejubilación forzosa al servicio de intereses par-ticulares, que es como están, pudieran, en de-

258

ESTUDIOS

13 La necesidad de una norma de prohibición ex-presa, es opinión mantenida por M. RODRÍGUEZ PIÑERO, F.VALDÉS DAL-RE y Mª E. CASAS BAAMONDE, La Reforma del

mercado de trabajo para el incremento del empleo y la

mejora de su calidad, cit, pág. 24; igualmente, A.V. SEM-

PERE NAVARRO, La derogación de la disposición adicional

décima del ET, sobre jubilación forzosa y sus consecuen-

cias...cit. págs. 171 y 174.14 La evolución dela jurisprudencia ha sido suficien-

temente estudiada y criticada por la doctrina. Utilizandolas expresiones de GETE, el sentido de sus decisionestransitarían «desde el período de fidelidad al período dedegradación (por cierto, el más largo) en la exigilidad delos condicionantes de empleo, GETE CASTRILLO, La Edad

del Trabajador...cit, págs. 286 a 302. Por cierto que la

doctrina siempre fue crítica con una jurisprudencia espe-cialmente permisiva en la utilización de la jubilación for-zosa como instrumento de gestión empresarial,especialmente, C. SAEZ LARA, La Jubilación forzosa: Las

previsiones del Estatuto de los Trabajadores y la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional y ordinaria, en REDTnúm. 25, 1986. R. SASTRE IBARRECHE, La jubilación forzosa

por edad, en REDT núm. 43, 1990; B. VALDÉZ DE LA VEGA,Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negocia-

ción colectiva, Valencia, Tirant lo blanch, 1999.De su evolución y crítica, dimos nota puntual en M.

ALONSO OLEA y JL. .TORTUERO PLAZA, Institucines de Seguri-

dad Social, Madrid, edit. Civitas, 11ª. Edic., 1988, pág.286; 12ª. Edic. 1990, págs. 311-312; 13ª. Edic., 1992,págs. 348-349; 15ª. Edic., 1997, págs. 308-309; 16ª. Edic.,1998, págs. 314-315; 17ª. Edic., 2000, págs. 325-326.

Sobre la jurisprudencia de unificación en esta materia,A.V. SEMPERE NAVARRO y F. CAVAS MARTÍNEZ, Jurisprudencia

Social. Unificación de doctrina. Pamplona, edit. Aranzadi.15 Ver al respecto, J.L. TORTUERO PLAZA, La jubila-

ción..., cit., C. SAEZ LARA, La jubilación forzosa: Las previ-

siones del Estatuto de los Trabajadores...cit; J. GARCÍA

MURCIA, El Papel de la negociación..., cit.; R. SASTRE IBARRE-

CHE, La Jubilación Forzosa por edad..., cit.; B. VALDÉS DE LA

VEGA, Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la ne-

gociación colectiva..., cit., P. GETE CASTRILLO, La edad del

trabajador..., cit.


fensa de esos intereses, paralizar, obstaculi-zar o minimizar los efectos de las medidastendentes a fomentar la permanencia en acti-vo de los trabajadores una vez cumplidos lossesenta y cinco años.

Al margen de las razones alegadas por elReal Decreto Ley 5/2001, de carácter genéricoy bastante ajustadas a la evolución de los úl-timos decenios, no es de extrañar que las ob-servaciones apuntadas formen parte de lajustificación no declarada. En todo caso, lapermanencia de una habilitación cuya utili-zación (autorizada por la jurisprudencia) dis-ta mucho de la deseada, o de la pactada, o dela aconsejable en términos de política de em-pleo (no de gestión de los recursos humanos),carece de justificación razonable 16.

El legislador abandona mediante la dero-gación una línea de actuación histórica nuncautilizada por el Gobierno y ahora no aconse-jable. Con todo, no parece que sea esta la fi-nalidad real de la derogación (norma deurgencia emanada del Gobierno que preten-da la derogación de la facultad concedida alpropio Gobierno), sino más bien amarrar elcabo suelto que dejaría con la habilitación ala negociación colectiva.

Una vez más aparece la imponente carga demateria reservada a la Ley que lleva implícitala habilitación conferida en la derogada dispo-sición adicional décima del ET. Por lo que, ycomo colofón a este bloque de argumentacio-nes, reitero la interpretación que defiendo en

el sentido, de que la facultad conferida a lanegociación colectiva por la referida dispo-sición constituye una habilitación expresaotorgada por la Ley, que desaparece con suderogación.

6. EL IMPACTO DE LA DEROGACIÓN SOBRE LOS CONVENIOS COLECTIVOS VIGENTES Y CUESTIONES ANEXAS

Las argumentaciones hasta ahora realiza-das nos llevan inexorablemente a mantenerel impacto directo de la derogación sobre losconvenios colectivos en vigor. Dada la natura-leza de la materia implícita en la habilitacióny la falta de singularidades en la disposiciónderogatoria, a partir del 4 de marzo de 2001,fecha de entrada en vigor del Real DecretoLey 5/2001, las cláusulas de los convenios co-lectivos reguladores de fórmulas de jubila-ción forzosa habrán perdido su vigencia.

También el Tribunal Constitucional ha te-nido la oportunidad de pronunciarse en su-puestos similares y su respuesta no admitedudas. En este orden la Sentencia 210/1990,de 20 de diciembre, se pronunció en los si-guientes términos:

«La aplicación inmediata de la disposición

derogatoria desde su entrada en vigor tampo-

co vulnera el art. 37.1 CE por repercutir y pro-

ducir efectos sobre los convenios colectivos

vigentes en ese momento. El respeto al derecho

constitucional a la negociación colectiva no

obliga necesariamente al legislador a pospo-

ner la entrada en vigor de la norma al mo-

mento de la terminación del período de

vigencia de los convenios colectivos, hasta el

punto que, de no hacerlo así haya de estimar-

se que lesiona aquel derecho constitucional.

El art. 37.1 CE ni por si mismo ni en conexión

con el art. 9.3 CE, puede oponerse o impedir la

producción de efectos de las Leyes en la fecha

dispuesta por las mismas. Es el convenio el

que debe respetar y someterse a la Ley y a las

normas de mayor rango jerárquico y no al

259

16 Sea cual sea la amplitud de las cláusulas en suvinculación a la política de empleo, no cabe duda de suintencionalidad, o dicho de otra forma, de la buena fecon que se negoció y se recogió en el articulado del con-venio. Por ello podríamos decir con A. MONTOYA, que in-terpretaciones extremadamente separadas de aquellaintencionalidad, constituirían un ataque a «la buena fecomo deber de no defraudar la confianza del otro con-tratante». A. MONTOYA MELGAR, La buena fe en el Dere-

cho del Trabajo, Discurso leído el día 18 de junio del2001 en el acto de su recepción como académico denúmero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legis-lación, Madrid, edit. Real Academia, 2001.



contrario, siendo constitucionalmente inacep-

table que una Ley no pueda entrar en vigor en

la fecha dispuesta por el legislador. La cues-

tión de cuándo entra en vigor una Ley, y en ge-

neral de la aplicación en el tiempo de la

misma, son materias en principio de plena

competencia del legislador, teniendo éste una

amplísima libertad de configuración y deci-

sión al respecto. Y, si en uso de tal libertad, el

legislador establece una concreta fecha de en-

trada en vigor, la Ley habrá de entrar en vigor

entonces, aún cuando afecte a convenios colec-

tivos vigentes, sin que tal efecto pueda estimar-

se lesivo del art. 37.1 CE, ni este precepto pueda

impedir la producción de efectos de la Ley en la

fecha prevista; pues de este precepto, no emana

ni deriva el supuesto derecho a que lo estableci-

do en el convenio colectivo (en nuestro caso, en

materia de jornada) permanezca inalterado y

sea inmune a lo establecido en una Ley posterior

hasta el momento en que el convenio pierda vi-

gencia, aún cuando la voluntad de dicha Ley

sea entrar en vigor inmediatamente en la fecha

en ella dispuesta.»

Dos cuestiones colaterales deben analizar-se aún, a saber: la posible readaptación delconvenio y la aplicación indebida de la cláu-sula jubilatoria.

Respecto a la posible readaptación del con-venio, la posibilidad en términos genéricosqueda abierta en aplicación de la cláusula re-

bus sic stantibus. Tanto el Tribunal Constitu-cional como el Tribunal Supremo así lo vienenadmitiendo, siempre que se produzca «un cam-bio absoluto y radical de las circunstancias enque el convenio se suscribió». Con todo habríaque hacer alguna puntualización. Ciertamente,se ha producido un cambio en términos absolu-tos, pero éste no afectará por igual al equilibriointerno de la generalidad de los convenios,dada la variabilidad de las cláusulas existen-tes. Más bien me inclino a defender, que la po-sible readaptación estará en función del tipode cláusula pactada.

La segunda cuestión anunciada no es otra,que la extinción de contratos por aplicación dela cláusula jubilatoria tras la entrada en vigorde la derogación, cuestión no sólo posible sinosegura, como demostrara la práctica judicial.Entiendo que en estos casos estaríamos en pre-sencia de un despido nulo. En efecto, si a lacláusula jubilatoria se le sustrae la facultad ju-bilatoria quedaría convertida en una extinciónpor cumplimiento de una determinada edad,causa vedada en el ordenamiento por opuestaa CE artículo 14 y a ET artículo 17. De elloderiva la calificación de nulidad 17.

260

ESTUDIOS

17 En este mismo sentido, con algún matiz, I. ALBIOL

MONTESINOS, en I. ALBIOL, L.M. CAMPS, J.M. GOERLICH, La

reforma laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001..., cit.,

pág. 86 y J. GARCÍA VIÑA, Regulación en convenio colecti-

vo de cláusulas de jubilación forzosa (derogación de la

disposición adicional décima del Estatuto de los Trabaja-

dores)..., cit., pág. 36.


RESUMEN A modo de conclusiones, y teniendo en cuenta las opiniones doctrinales en sentido contrario,recapitulo sobre las afirmaciones recogidas a lo largo del trabajo, en los siguientes términos:Que la derogación comporta la pérdida de la habilitación concedida al Gobierno en los tér-minos del párrafo primero de la disposición adicional décima.Que la facultad conferida a la negociación colectiva por la disposición adicional décima delET, constituye una habilitación expresa otorgada por la Ley y sometida a su vigencia.Que la referida facultad tiene carácter constitutivo y, no meramente declarativo, en la me-dida en que la habilitación va acompañada de facultades que afectan a materias vedadas ala negociación colectiva por constituir normas de derecho necesario absoluto.Que la referida facultad, consistente en poder pactar edades de jubilación forzosa, no tienecarácter originario, esto es, no procede del reconocimiento general del CE art. 37.1 y ET, art.85.1, en la medida en que la habilitación va acompañada de facultades, que afectan a mate-rias vedadas a la negociación colectiva por constituir normas de derecho necesario absoluto.Que, en base a lo anterior, la falta de una prohibición expresa sobre la materia en concreto,no es necesaria al constituir en si misma y por los argumentos expuestos materia no dispo-nible, quedando bajo el manto omnicomprensivo de la prohibición universal de la LGSS, ar-tículo 39.2.Que, dada la naturaleza de la materia implícita en la habilitación y la falta de singularida-des en la disposición derogatoria, a partir del 4 de marzo de 2001, fecha de entrada en vigordel Real Decreto Ley 5/2001, las cláusulas de los convenios colectivos reguladores de fórmu-las de jubilación forzosa habrán perdido su vigencia.Que la extinción de contratos por aplicación de la cláusula jubilatoria tras la entrada en vi-gor de la derogación, tendrá la consideración de despidos nulos. En efecto, si a la cláusulajubilatoria se le sustrae la facultad jubilatoria quedaría convertida en una extinción porcumplimiento de una determinada edad, causa vedada en el ordenamiento por opuesta aCE artículo 14 y a ET artículo 17. De ello deriva la calificación de nulidad.Todo lo anterior, no quiere decir que no existan otras fórmulas para la gestión de los recur-sos humanos, sin embargo la reflexión sobre ellas escapa del contenido doctrinal de este tra-bajo.

261



La política de empleo autónomo

BEATRIZ GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO *

1. INTRODUCCIÓN

Por política de empleo entendemos elconjunto de medidas dirigidas de ma-nera directa a la creación o manteni-

miento de la ocupación laboral desarrolladaspor los poderes públicos 1, y por los sindicatosy asociaciones empresariales 2, fruto del cum-plimiento del mandato constitucional que elart. 40.1 CE impone a los primeros, y conse-cuencia del ejercicio de la función de promo-ción de los intereses económicos y socialesque le son propios (art. 7 CE) y de colabora-ción en la política de económica (art. 131.2CE) �en la que se integra la política de em-pleo (art. 40.1 CE, art. 1.2 de la Ley 51/1980,

de 8 de octubre, Básica de Empleo)� por par-te de los segundos.

El término empleo tiene diversas acepcio-nes. En un sentido amplio significa, según elDiccionario de la Real Academia de la Len-gua, ocupación u oficio, sin mayores especifi-caciones. En un sentido restringido significala acción o efecto de emplear. En esta últimalectura por tanto la ocupación presupone la ex-istencia de un sujeto que ofrece la misma. Laelección de una acepción u otra de la noción deempleo, y, por lo tanto, de un concepto más omenos amplio de política de empleo, va a serdeterminante para el encuadramiento, enfoquey tratamiento del objeto de este trabajo, el fo-mento del trabajo autónomo. Sólo si se adoptauna interpretación amplia de la política de em-pleo podemos estudiar el conjunto de medidasde creación de puestos y oportunidades de tra-bajo por cuenta propia en su globalidad comouna modalidad de la misma. Sólo desde dichalectura se puede considerar medida de políticade empleo los instrumentos de promoción de lainiciativa empresarial de creación y desarrollode un negocio independiente, que más tarde seexpondrán. En el concepto restringido de dichapolítica sólo se podrían incluir ciertas medidasde fomento de la contratación estable mercantily civil, comúnmente conocidas como el trabajoparasubordinado �en extrapolación de la de-nominación italiana�, respecto de las que sehan previsto muy pocas medidas de incentiva-ción en nuestro sistema, que serán estudia-das posteriormente.

La política de empleo en sentido amplio,acepción que se acoge en este estudio, tiene

263

* Doctora en Derecho. Profesora de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Dere-cho de la U.C.M.

1 A.V. MARTÍN VALVERDE: «La política de empleo: ca-racterización general y relaciones con el Derecho delTrabajo», en D.L., nº 9, 1983, pág. 63. Dejamos al mar-gen por tanto las medidas previstas para paliar las conse-cuencias principalmente económicas derivadas de lapérdida del empleo, básicamente, la protección por de-sempleo de la Seguridad Social. Estas medidas, que sehan identificado con frecuencia como medidas pasivasde política de empleo, en realidad constituyen una redde protección que se activa precisamente cuando fraca-san las medidas de política de empleo, sin perjuicio deque por su estrecha conexión a esta problemática se es-tudien de manera conjunta. Prueba de ello es su inclu-sión dentro del art. 1 de la Ley Básica de Empleo.

2 Un ejemplo claro es encuentra en el papel prota-gonista que estos desempeñan en relación a las medidasde política de facilitación del acceso y mantenimientodel puesto de trabajo consistentes en la formación profe-sional.


por consiguiente una doble proyección: sobreel trabajo por cuenta ajena y sobre el trabajopor cuenta propia. No nos ceñimos por tantoal concepto legal de política de empleo adop-tado en la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Bási-co de Empleo, donde ésta se define como «elconjunto de decisiones que tienen como fina-lidad esencial la consecución del equilibrio acorto, medio o largo plazo, entre la oferta y ademanda de trabajo, en sus aspectos cuanti-tativos y cualitativos». De hecho, en esta mis-ma Ley se produce una fuerte contradiccióncuando, inaugurando su articulado con dichadefinición de la política de empleo, en su Tí-tulo I «Del Fomento del Empleo», estableceayudas para constituir o ampliar con caráctergeneral sociedades o cooperativas (art. 7) ocréditos para el establecimiento de trabaja-dores autónomos (art. 8).

La normativa sobre política de empleo dacontenido a un sector del ordenamiento jurí-dico independiente del Derecho del Trabajo,sin perjuicio de las fuertes conexiones queexisten entre uno y otro. No obstante, quie-nes se han acercado a la misma desde la pers-pectiva del ordenamiento laboral, como esahora el caso, han centrado su interés, comoes lógico, en aquellas medidas de política deempleo que se proyectan sobre el trabajo porcuenta ajena. Los estudios sobre política deempleo abordados desde la perspectiva delDerecho del Trabajo se han centrado en lamodalidad de ocupación profesional destina-da a ser regulada por el ordenamiento labo-ral. Sin embargo sobre este planteamiento,que todavía podríamos considerar predomi-nante, se puede vislumbrar la influencia deldebate actual y creciente acerca de la exten-sión del campo subjetivo de aplicación del De-recho del Trabajo. En la medida en que seadmita o vaya admitiendo el trabajo por cuentapropia como objeto del Derecho del Trabajo seráposible, no solo que crezca el interés por los me-dios de política de empleo autónomo por partede los laboralistas, sino la extensión al mismode técnicas de política de empleo �como medi-das de reparto o de mantenimiento de la ocu-

pación� hasta ahora sólo aplicadas a la mo-dalidad de empleo por cuenta ajena.

Este fenómeno se ve apoyado además porotras circunstancias: la asunción cada vezmás extendida de la idea de la imposibilidad dealcanzar el pleno empleo por cuenta ajena 3.Este grave problema social ha provocado elinterés creciente por fórmulas de ocupaciónprofesional alternativas al mismo. Este interésse ha concretado incluso, ante el fracaso de lapérdida del empleo por cuenta ajena, en me-didas de fomento de la «reconducción de la ca-rrera profesional» hacia el trabajo por cuentapropia, que se estudiarán posteriormente.

En definitiva, la política de empleo autó-nomo, además de la importancia que ha teni-do siempre en si misma, ha incrementado suinterés desde la perspectiva del Derecho delTrabajo por dos razones: a) por su conexióncon el debate acerca de las ampliaciones delcampo subjetivo de aplicación de este sectordel ordenamiento para acoger a esta modali-dad de ocupación profesional; b) por la con-veniencia de la movilidad y alternancia entreel trabajo por cuenta ajena y el trabajo porcuenta propia de un mismo sujeto, lo quepone de manifiesto la relegación de valoresque han inspirado tradicionalmente numero-sas instituciones del Derecho del Trabajo, an-cladas en el modelo fordista de producción 4,entre los que destaca un fuerte nivel de esta-

264

ESTUDIOS

3 Cfr. M.C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Política de empleo yprotección social en el sistema constitucional de relacio-nes laborales», en Política de empleo y protección social,II Jornadas Universitarias Tarraconenses de Derecho So-cial, coordinador Martínez Abascal, Universidad Rovira iVirgili, Facultad de Ciencias Jurídicas, Tarragona, 1995,pág. 24 y ss.

4 En AA.VV.: Trabajo y empleo. Transformaciones del

trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, coor-dinado por A. Supiot, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,pág. 36, habla de un modelo basado en los «contrato detrabajo por cuenta ajena, a jornada completa, no tempo-rales y estandarizados o típicos (..), basado en un inter-cambio entre un elevado nivel de subordinación y decontrol disciplinario por parte del empresario y un eleva-do nivel de estabilidad y de compensaciones en presta-ciones sociales y garantías para el trabajadores».


bilidad en el empleo. En definitiva, progresi-vamente va calando la idea de la necesidadde que el trabajo por cuenta ajena y por cuentapropia no sean considerados departamentos es-tancos dentro del terreno de la ocupación pro-fesional sino ámbitos comunicados, lo quesólo puede construirse de manera sólida si segarantiza cierta comunicación y continuidadde la protección social en los diferentes esta-tutos jurídicos sucesivos 5.

2. CLASIFICACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS MEDIDAS ESTATALES DE POLÍTICA DE EMPLEO AUTÓNOMO

Una vez que se ha constatado, no solo laposibilidad de incluir el trabajo autónomocomo objeto de medidas de política de empleo,sino de conveniencia de ello, se va a analizarhasta qué punto los poderes públicos españo-les son conscientes de esta necesidad y hanadoptado una postura activa al respecto, es-tableciendo diferentes medidas de apoyo deesta modalidad de ocupación profesional, quetengan eficacia directa sobre el nivel cuanti-tativo y cualitativo de la misma 6.

Para ello va a ser esencial el análisis del«Plan de acción para el empleo del Reino deEspaña-2001» (abril 2001), que nos permiteestudiar la valoración que los poderes públi-

cos hacen de las medidas de política de em-pleo adoptadas en el año 2000 y conocer lasmedidas a desarrollar durante el año 2001.Se debe recordar además el contexto en elque se realizan estos planes. Su presentaciónes una obligación de todos los Estados Miem-bros con el fin de concretar su compromiso decumplir los objetivos y directrices sobre em-pleo comunitarias y la forma de desarrollarlo(art. 128. 3 TCE en su versión consolidadatras el Tratado de Amsterdam). A partir de larecopilación de estos informes de todos losEstados Miembros de la Unión Europea, el«Consejo, (..) tras recibir las opiniones del Co-mité de Empleo, efectuará anualmente unexamen de la aplicación de las políticas deempleo de los Estados miembros a la vista delas orientaciones referentes al empleo», a raízdel cual se «podrá formular recomendacionesa los Estados miembros, si lo considera perti-nente» (art. 128.4 TCE en su versión consoli-dada tras el Tratado de Amsterdam). Estaslíneas de actuación comunitarias, cuyo desa-rrollo se ha de concretar en estos planes, sehan ordenado en cuatro pilares básicos, entrelos que se encuentra el de «Desarrollo del es-píritu de empresa», que se concreta a su vezen varias directrices entre las que �a efectosde nuestro estudio� destacan la 9 y la 10 7, so-bre el fomento de trabajo por cuenta propia y lacreación de empleo en la economía social. Por lotanto, el análisis que a continuación se realizaprestará especial atención al contenido del Plande empleo del Reino de España que hace refer-encia a las mismas. En todo caso, se compruebael interés que por el trabajo por cuenta propia oautónomo existe en el ámbito comunitario yque viene a sumarse al demostrado en otrosámbitos y foros �el supranacional (OIT), co-

265

BEATRIZ GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO

5 Así AA.VV.: Trabajo y empleo. Transformaciones

del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa,coordinado por A. Supiot, Tirant lo Blanch, Valencia,1999, pág.46.

6 Como dice A.V. MARTÍN VALVERDE: «La política deempleo: caracterización general y relaciones con el De-recho del Trabajo», op. cit., pág. 65, por «mucha tras-cendencia que tengan determinados ámbitos de laactividad de los poderes públicos sobre la producción ysobre los recursos humanos, no podrán considerarsedentro de la política de empleo si su repercusión sobreéste y sobre el mercado de trabajo se produce a travésde elementos intermedios; tales parcelas de la políticaeconómica y social habrán de considerarse, en su caso,en estrecha conexión con la política de empleo, pero enun espacio diferenciado de la misma».

7 Este pilar agrupa las acciones de desarrollo de lasdirectrices de «reducción de gastos y cargas administrati-vas de las empresas (Directriz 8), el fomento del trabajopor cuenta propia y la creación de empleo en la econo-mía social (Directrices 9 y 10), la reducción de las cargafiscal sobre el trabajo (Directriz 11) y la reducción del IVAen ciertos sectores con un alto nivel de utilización demano de obra (Directriz 12).


munitario, nacional y de Comunidad Autóno-ma y local�, sin perjuicio de que por cuestionesmetodológicas nosotros nos vayamos a centrarúnicamente en el nacional 8.

Se debe realizar además una última preci-sión acerca del objeto de estudio. No se debeolvidar que, en la definición que se ha acogidode política de empleo, sólo tienen cabida lasmedidas de eficacia directa instauradas conla finalidad de crear o mantener el empleo.Por ello no se van a analizar medidas adopta-das por el legislador laboral que, aunque es-tén conectadas directamente con el procesode revalorización del trabajo autónomo, res-ponden más a una lógica de normalizacióndel mismo que a un intento de creación direc-ta de puestos de ocupación por cuenta propia.Por lo tanto, dejamos fuera de este estudio, apesar de su gran interés, medidas como, porejemplo, la neutralización de la cuestionadapresunción de laboralidad de la relación con-tractual de servicios, la exclusión del campode aplicación del Derecho del Trabajo de lasrelaciones de los representantes de comercio,agentes y subagentes de seguros, la presun-ción de no laboralidad de ciertos transportis-tas o el favorecimiento de la contratación osubcontratación de la actividad productivacon autónomos sin trabajadores a su servicio,que puede derivarse del art. 42 ET 9.

En un primer lugar vamos a realizar unaclasificación de las diferentes modalidades de

medidas de política de empleo autónomo de-sarrolladas y a desarrollar por nuestros pode-res públicos (1), y, en segundo lugar, vamos aanalizar brevemente en qué tipo de medidasse concretan dichas líneas de actuación (2).

2.1. Clasificación de las modalidades

de medidas de fomento del empleo autó-

nomo en función del objetivo perseguido

2.1.1. Medidas de facilitación del acceso a

una ocupación autónoma y de su creación.

a) Medidas de información.

b) Medidas de compensación de dificulta-des.

a�) Formación ocupacional.

b�) Asesoramiento y asistencia técnica.

c�) Facilitación de los trámites para lacreación de empresas.

c) Medidas de motivación.

a�) Ayudas económicas para la creaciónde un negocio, que varían a su vez enfunción:

� De la condición del destinatario:mujeres, minusválidos, emigran-tes retornados, sujetos afectadospor el síndrome tóxico.

� Del tipo de actividad autóno-ma: cooperativas, en empresascalificadas como I+E.

� De criterios espaciales: empleoen el entorno local, por ejemplo.

2.1.2. Medidas de ayuda al desarrollo y

mantenimiento de una ocupación autónoma.

a) Formación continua.

b) Asesoramiento técnico.

c) Incentivación de la colaboración entretrabajadores autónomos.

d) Bonificaciones en la contratación detrabajadores por cuenta ajena.

266

ESTUDIOS

8 Un análisis sobre las medidas de fomento del em-pleo en estos diferentes ámbitos, también el de Comuni-dad Autónoma y municipal, en J. LUJÁN ALCARAZ: «Losincentivos al autoempleo», AS nº 8, 2000, págs. 10 y ss.Cfr. también, desde el punto de vista del Derecho Com-parado, E. ROJO TORRECILLA, I. VIDAL MARTÍNEZ: «Mercadode trabajo y política de fomento del empleo autónomoen los países miembros de la UE», en Información Co-mercial Española. Revista de Economía, nº 729, 1994,págs. 61 y ss.

9 Cfr. al respecto S. REY GUANTER, C. GALA DURÁN:«Trabajo autónomo y descentralización productiva: nue-vas perspectivas de una relación en progresivo desarrolloy dependencia», R.L., 2000, I, pág. 445 y ss., especial-mente en pág. 464.


2.1.3. Medidas de fomento de empleo que

en otros ordenamientos europeos sería califi-

cado de «cuasiasalariado»

a) Cumplimiento de la cuota de reserva afavor de minusválidos a través de la contrata-ción civil o mercantil.

b) Incentivación del «teletrabajo autóno-mo» en supuestos en los que se presuponeuna dependencia económica de los destinata-rios.

2.1.4. Medidas de fomento de la movili-

dad dentro de la carrera profesional entre tra-

bajo por cuenta ajena y trabajo autónomo.

a) Capitalización de las prestaciones pordesempleo.

b) Sustitución de la pensión de incapaci-dad permanente total por una indemnizacióna tanto alzado.

c) Asesoramiento indiferenciado sobretrabajo por cuenta propia o ajena y ayudaseconómicas para la realización de una activi-dad autónoma a los perceptores de una pres-tación por desempleo.

d) Incentivación y facilitación del trabajoautónomo como contenido del plan socialante un despido colectivo.

e) Fondos de promoción de empleo conec-tados con un plan de reconversión.

2.2. Análisis de las medidas de política

de empleo autónomo estatales.

2.2.1. Medidas de facilitación del acceso a

una ocupación autónoma y de su

creación

A) Medidas de información

Según la Exposición de Motivos del RD735/1995, de 5 de mayo de 1995, por el que seregulan las agencias de colocación sin fineslucrativos y los servicios integrados para elempleo, «desde el convencimiento de que losservicios públicos de empleo no pueden abar-car la totalidad de las cada vez más comple-

jas y diversificadas ofertas de empleo», se re-gula la colaboración «con el Instituto Nacio-nal de empleo en la intermediación en elmercado de trabajo». Esta colaboración me-diante la que se participa en «las actuacionestendentes al incremento de la capacidad de ocu-pación de los demandantes de empleo» (art. 19del RD 735/1995, de 5 de mayo de 1995), sedesarrollará por entidades públicas o priva-das, sin ánimo de lucro, que suscriban con elmismo el oportuno convenio. Entre las accionesa desarrollar para la consecución de dichos ob-jetivos está la «información y asesoramientopara el autoempleo u otro tipo de iniciativasempresariales» (art. 20.2.B.i) del RD735/1995, de 5 de mayo de 1995).

Por lo tanto, una misma entidad, que ac-túa en colaboración con el INEM �identifi-cándose o confundiéndose por tanto suactuación con la de dicho organismo públi-co�, incluye, sin establecer orden de priori-dad alguno, la promoción del acceso a unpuesto de trabajo por cuenta ajena o porcuenta propia.

Además estas entidades van a obtenersubvenciones otorgadas por el INEM (art. 11y ss. de la Orden de 21 de junio de 1996). Porlo tanto, se incentiva a su vez la realizaciónde esta actividad de fomento del acceso a unaocupación profesional por cuenta propia o au-tónoma, por parte de entidades públicas oprivadas sin ánimo de lucro (art. 19 RD735/1995, de 5 de mayo de 1995).

En todo caso, se comprueba como estas ac-tuaciones del INEM-Entidad Colaboradoradirigidas al trabajo autónomo no consisten enuna actividad de mediación entre la oferta ydemanda de trabajo, como ocurre en relacióna los demandantes por cuenta ajena. No exis-te respuesta a una oferta de trabajo existentecon carácter previo, sino la creación del mis-mo a iniciativa del sujeto autónomo. A unaparte importante del trabajo autónomo no sepuede trasladar el esquema bilateral quefundamenta la intermediación en el mercadode trabajo. No obstante, otra notoria parcela

267



del trabajo autónomo sí responde a esta es-tructura de relación contractual bilateral,como es el caso frecuente, por ejemplo, de lacontratación y subcontratación de bienes yservicios con un trabajador por cuenta pro-pia. En estas relaciones extralaborales concu-rren con frecuencia uno de los criteriosfundamentales que han dado lugar en a la fi-gura de la parasubordinación italiana o, en lamisma línea, al estatus de Arbeitnehmerähli-che Personen en Alemania: el de la estabili-dad de la relación civil o mercantil entretrabajador por cuenta propia y empresario.Por lo tanto, en el contexto de revalorizacióny fomento del trabajo autónomo, se podríanexplorar nuevas fórmulas de extensión de ac-tuaciones de intermediación en este mercadode trabajo por cuenta propia.

B) Medidas de compensación de dificulta-des

a) Medidas de formación ocupacional

Según el Plan de empleo para el Reino deEspaña (p. 26 y ss.) se han de desarrollar di-ferentes programas de formación de empre-sarios. Se incrementará el número de jóvenesy adultos en formación relacionada con la ad-ministración, gestión y comercialización de lapequeña empresa. También se prevén accio-nes concretas de formación ocupacional paracolectivos con especiales dificultades de in-serción en la actividad profesional: mujeres oemigrantes retornados.

Asimismo se intentará promover «la forma-ción de empresarios y emprendedores potencia-les, incorporando el espíritu de empresa en elSistema Educativo». Se promoverá el adelanta-miento del momento de la formación e incenti-vación de la iniciativa del trabajo por cuentapropia, a través del desarrollo de las relacio-nes «escuela-empresa» y el incremento de loscentros de enseñanzas empresariales.

Se demuestra así que el trabajo por cuentapropia o autónomo no se considera una solucióncoyuntural «subsidiaria» ante la imposibilidadde alcanzar el pleno empleo por cuenta ajena.

Se trata de un proyecto mucho más ambiciosodestinado a cambiar la cultura profesional, encoherencia con la tendencia a la revalorizacióndel trabajo autónomo, como canalizador de la«capacidad de innovación y de adaptación delos trabajadores realmente autónomos y engeneral con elevado nivel de cualificación» 10.

b) Asesoramiento y asistencia

1) Según la O.M. de 4 de febrero de 2000el Instituto Nacional de Empleo o entidadescolaboradoras con el mismo desarrollarán ta-reas de orientación profesional y asistenciapara el autoempleo 11 para jóvenes y adultosque hayan permanecido respectivamente seis odoce meses como demandantes de empleo 12.

2) Se proyecta la creación del Centro deInformación y Red de Creación de Empresas(CIRCE), (Plan de empleo del Reino de Espa-ña, p. 26), que proporcionará a través de In-ternet información sobre la creación y puestaen marcha de empresa o asesoramiento elec-trónico sobre la creación de la misma.

268

ESTUDIOS

10 AA.VV.: Trabajo y empleo. Transformaciones del

trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, op.cit., pág. 40, en el que se afirma que esta es la «cara ale-gre del autoempleo» identificada con un trabajo «flexibleen términos de tiempo, de lugar, de tipo de servicios y decoste, (que) responde a las necesidades de los sectoreseconómicos más avanzados, en los que la exigencia deinnovación y de calidad obliga a contar, en primer lugar,con la calidad y la creatividad de los hombres».

11 Dentro de la acción de orientación profesional(tutoría individualizada, acción colectiva de desarrollo delos aspectos personales para la ocupación, grupo de bús-queda de empleo, taller de entrevista), en la acción con-creta de «grupo de búsqueda de empleo» se ofreceráinformación sobre el autoempleo. Por otro lado, la asis-tencia para el autoempleo consiste, de manera alternati-va, en unas sesiones colectivas de información ymotivación para el autoempleo o una acción individualde asesoramiento de proyectos empresariales planteadospor el emprendedor (estudio de mercado, plan de mar-keting, plan de producción, plan económico, elecciónde la forma jurídica de la empresa).

12 En el año 2000 se han beneficiado se estas activi-dades 516.196 personas y se calcula que para el año2001 vayan a hacerlo 575.093 (datos del Plan Nacionalpara el Reino de España págs. 10-11).


3) Se ha venido desarrollando el Conve-nio de Colaboración SECOT (Asociación deSeniors), en virtud del cual se ofrece asesora-miento de «seniors» a proyectos empresaria-les de jóvenes 13.

4) Dentro del Programa de fomento deempleo agrario para Andalucía y Extramadu-ra y en las zonas rurales deprimidas, se esta-blecen subvenciones a los planes de serviciosintegrados para el empleo, entre cuyas accionesse encuentra la de proporcionar asesoramientopara el autoempleo dirigidas a trabajadoreseventuales agrarios desempleados, preferen-temente menores de cincuenta y dos años.

c) Facilitación de los trámites para lacreación de empresas

En el Plan de empleo para el Reino de Es-paña destacan en este sentido las siguientesmedidas (p. 26):

1) Tramitación electrónica de la creaciónde empresas dentro del Centro de Informa-ción y Red de Creación de Empresas (CIR-CE).

2) Creación del modelo único de creaciónde empresa.

3) Plan de contabilidad simplificado paralas PYMES.

4) Organización del I Salón Emprendecomo foro de encuentro del emprendedor, losinversores y las distintas administraciones einstituciones, para proporcionar un serviciointegral de información, asesoramiento sobretodas las fases de la creación de una empresa.

C) Medidas de motivación

a�) Ayudas económicas para la creación deun negocio

Según se expone en el Plan de Empleopara el Reino de España, en los últimos añoslas ayudas financieras han sido una constan-te en los programas de política de empleo,también del autónomo: dotaciones económi-cas, bonificaciones fiscales, créditos en condi-ciones muy beneficiosas... .

Además de las distinciones que se puedenrealizar en función de la naturaleza de lasdistintas medidas, también se pueden clasifi-car éstas en virtud de la condición de los suje-tos a los que van destinadas:

1) Trabajadores desempleados en general(O.M. de 21 de marzo de 1986; O.M. de 22 demarzo de 1994), a los que se financia un por-centaje considerable del coste de los estudiosde viabilidad, auditoría y asesoramiento porcreación de un negocio y se otorga unos ingre-sos mínimos o rentas de subsistencia duranteel inicio de la actividad.

2) Trabajadores minusválidos, a través deuna subvención parcial de los intereses de lospréstamos obtenidos para la creación de su ne-gocio y una dotación para la financiación de in-versiones en capital fijo (Ley 13/1982, de 7 deabirl, de integración social de los minusválidos,O.Ml de 16 de octubre de 1998, O.M. de 29 demarzo de 2000).

3) Mujeres trabajadoras, destacando du-rante el año 2000 entre las ayudas dirigidas alas mismas, las otorgadas dentro del Progra-ma «Emprender en femenino» (O.M. de 15 dejunio de 2000) del Instituto Nacional de laMujer, para fomentar la inserción laboral porcuenta propia de la mujeres en regiones espa-ñolas, objetivo 1 y fuera del objetivo 1, a tra-vés de su constitución como trabajadorasautónomas. Durante el año 2001 se fomenta-rá la incorporación de mujeres desempleadascomo socias trabajadores en cooperativas ysociedades laborales, empresas de inserción yotros entes de la economía social, y la crea-ción de dichos entes para el empleo femeninorural (Plan de Empleo del Reino de Españapp. 40-41).

269

13 Según el Plan de Empleo del Reino de España(pág. 25), durante el año 2000 ha beneficiado a 629emprendedores.



4) Emigrantes retornados que hayan tra-bajado al menos doce meses en el extranjero ylleven al menos seis meses inscritos como de-mandantes de empleo (O.M. de 30 de diciem-bre de 1997). Esta última previsión permiteconsiderar que se trata de una medida de po-lítica de empleo que se activa ante la dificul-tad concreta y «comprobada» de encontrar untrabajo por cuenta ajena. Se trata por tantode una medida subsidiaria al «fracaso» de lasmedidas de fomento del trabajo por cuentaajena. Por ello podría considerarse que res-ponde a una lógica, actualmente superada, deprioridad del trabajo por cuenta ajena.

5) Sujetos afectados por el síndrome tóxi-co (O.M. de 5 de mayo de 1986, R.D. 1519/86,O.M. de 14 de noviembre de 1988). Estos su-jetos disfrutan de una serie de ayudas econó-micas a fondo perdidos para: a) emprenderuna actividad de nueva creación; b) desarro-llar una actividad ya creada, que impliquecambio de titularidad a favor del afectado; c)reanudar la actividad suspendida a causa dela afectación.

En otras ocasiones la normativa regulado-ra de estas ayudas establece distinciones enfunción de la naturaleza de la actividad autó-noma a desarrollar, incentivando sólo algu-nas de ellas. Así se comprueba si se analizalas especiales ayudas que se otorgan para lacreación de empresas de la llamada economíasocial, en concreto, de las cooperativas de tra-bajo asociado, de sociedades laborales y lasempresas que se califiquen como I-E.

1) Dentro de un objetivo global de fomentode la economía social �que, como se manifiestaen el Plan de Empleo para el Reino de España(p. 26), abarca todo una serie de actividades dedifusión y formación sobre cooperativas, socie-dades laborales, entidades mutualistas, empre-sas de inserción y otros entes de este sector� sefomenta el empleo en cooperativas y sociedadeslaborales. Se prevén medidas de política deempleo por cuenta propia �socios de trabajode cooperativas de trabajo asociado, otrascooperativas o sociedades laborales� y por

cuenta ajena (préstamos para inversiones enla creación y mantenimiento de empleo). Es-tas últimas medidas pueden merecer diferen-tes valoraciones: a) se pueden considerar unamanera indirecta de facilitar la expansión deestas entidades, y por lo tanto de fomento deesta primera modalidad autónoma de ocupa-ción profesional; b) o, desde otro ángulo, sepuede ver en ellas el reconocimiento de unvalor añadido del fomento de estas entidadesde la economía social, como fuente de puestosde trabajo por cuenta ajena, y, por lo tanto,como medida indirecta de promoción de estaotra modalidad de ocupación profesional.

Las ayudas y subvenciones para el fo-mento el trabajo autónomo se destinarán ala contratación de los sujetos que reúnanlas siguientes condiciones: a) ser menores deveinticinco años, o de treinta en el caso deque no tengan una experiencia laboral acu-mulada, excluidos los contratos de formación;b) ser mayores de cuarenta y cinco años; c)acreditar al menos un año ininterrumpido depermanencia como demandantes de empleo oseis cuando se trate de mujeres que se rein-corporen al mercado de trabajo después de unperíodo de ausencia de al menos tres años; d)tener reconocido el abono de las prestaciónpor desempleo en su modalidad de pago úni-co; e) haber sido trabajadores vinculados a laempresa por contrato laboral temporal vigen-te el 14 de enero de 1999; f) tener reconocidala condición de desempleado minusválido; g)ser emigrante retornado, tras una estanciade al menos doce meses en el extranjero; h)estar afectado por el síndrome tóxico.

2) Los proyectos empresariales y empre-sas promocionados y apoyados por una corpo-ración local o Comunidad Autónoma que tengala consideración de I+E recibirán suvencionespara financiar diversos costes (préstamos parainversiones, asistencia técnica...) (O.M. de 1 deabril de 1995, O.M. de 15 de julio de 1999, O.M.de 27 de diciembre de 1999).

En otras ocasiones el criterio determinan-te para delimitar el campo de destinatarios

270

ESTUDIOS


de las ayudas económicas al autoempleo es elespacial(O.M. de 1 de abril de 1995, O.M. de15 de julio de 1999, O.M. de 27 de diciembre de1999). Un ejemplo de ello son las ayudas que seestablecen con el fin de promover la generaciónde empleo en el entorno local. Para ello se hanadoptado las siguientes medidas: a) medidasindirectas de subvención de estudios sobrelas posibilidades de implantación de empre-sas, campañas de atracción de inversiones,costes laborales y de seguridad social de losagentes de empleo; b) medidas directas desubvención, cuya cuantía depende ademásdel tipo de actividad desarrollada (se pre-vén incrementos del 10% para actividadesde medio ambiente, turismo rural y cultu-ral, servicios de proximidad...) para reducirlos costes derivados de los intereses en lospréstamos, del apoyo contratado en la fun-ción gerencial, de la asistencia técnica que secontrate... .

2.2.2. Medidas de ayuda al desarrollo y

mantenimiento de una ocupación

autónoma

A) Formación continua

Como manifiesta el Plan de Empleo parael Reino de España (p. 6), el III Acuerdo Tri-partito Nacional de Formación Continua, fir-mado el 19 de diciembre 2000, con una vigenciade cuatro años, establece las siguientes líneasde actuación: apertura de ayudas a la forma-ción a todas las empresas, incluidas las coope-rativas de economía social y a todos lostrabajadores por cuenta propia y potenciaciónde la formación adaptada a las necesidades delas empresas. No se puede olvidar además queeste Acuerdo está íntimamente conectado conel Acuerdo Nacional de Formación Continuafirmado por los interlocutores sociales al ampa-ro del art. 83.3 del Título III del Estatuto de losTrabajadores, que reconoce el acceso de los au-tónomos a las iniciativas de formación profesio-nal. El ámbito de la formación es por tanto unode los pioneros en extender el ámbito de apli-cación de convenios colectivos estatutarios atrabajadores por cuenta propia o autónomos.

Se produce así una participación inmediatade sindicatos y asociaciones empresarialesmás representativos en la política de empleo.

B) Asesoramiento técnico

Las medidas de asesoramiento técnico so-bre mejoras del proyecto empresarial que sedesarrolla y las condiciones óptimas para elmismo suelen ir dirigidas a colectivos especí-ficos de sujetos, entre los que se pueden des-tacar, a título ejemplificativo, los siguientes:

1) En relación a los jóvenes, dentro del Pro-grama en colaboración con la Asociación de Se-niors Españoles, se ofrece dicho asesoramientotécnico, industrial, agrícola, de servicios, econó-mico, financiero empresarial y jurídico.

2) En relación a las mujeres destaca laactividad desarrollada por el Instituto de laMujer que ha llevado a cabo diferentes inicia-tivas en colaboración frecuentemente conotros organismos 14.

C) Iniciativas de colaboración entre tra-bajadores autónomos

Son estas medidas interesantes, en lasque se podría vislumbrar cierta promocióndel asociacionismo entre trabajadores autó-nomos y de creación de nuevas formas de or-

271

14 � En colaboración con el Consejo Superior deCámaras de Comercio, desarrolla el Programa de ApoyoEmpresarial a Mujeres, estableciendo una Red de Gabi-netes de Asistencia Técnica sobre el desarrollo del traba-jo por cuenta ajena.

� En colaboración con la Dirección General de laPequeña y Mediana Empresa y el Consejo Superior deCámaras de Comercio, Industria y Navegación de Espa-ña, desarrolla el Programa de Apoyo a las Mujeres Em-presarias, con el objeto de establecer planes de mejora ydesarrollo de sus empresas, en virtud de los cuales lasmujeres que estén desarrollando un proyecto empresa-rial recibirán tutorización individualizada, asesoramientopersonalizado y la realización de planes estratégicos demejora empresarial.

� En el marco del «Proyecto GEA: Red de IniciativasEmpresariales de Mujeres en el medio rural», se ofrece asis-tencia técnica individualizadas para la gestión de empresasde todos los sectores potenciales del medio rural.



ganización productiva, a modo de «grupos depequeños autónomos». Un ejemplo lo encon-tramos en el «Proyecto GEA: Red de Iniciati-vas Empresariales de Mujeres en el mediorural», en virtud del cual se crea un sistemainformático para facilitar la cooperación en-tre empresas de mujeres, el intercambio deinformación y la creación de una red de opti-mización para la distribución de sus produc-tos y servicios.

D) Bonificaciones en la contratación detrabajadores

Los trabajadores autónomos van a encon-trar importantes facilidades e incentivos a lahora de contratar a un primer trabajador portiempo indefinido a tiempo completo o par-cial, cuando el trabajador contratado reúnauna de las siguientes características: a) sermujer desempleada, entre dieciséis y cuarentay cinco años; b) ser mujer desempleada cuandose la contrate para prestar servicios en profesio-nes u ocupaciones con menor índice de empleofemenino; c) ser mujer desempleada inscrita du-rante un período de doce o más meses en la ofi-cina de empleo que sea contratada en losveinticuatro meses siguientes a la fecha del par-to; d) ser desempleado inscrito ininterrumpli-damente en la oficina de empleo durante seis omás meses; e) ser desempleado mayor de cua-renta y cinco años y hasta los sesenta y cinco; f)ser desempleado perceptor de prestación o sub-sidio por desempleo, al que reste un año o másde percepción en el momento de la contrata-ción; g) ser desempleado perceptor del subsidiopor desempleo a favor de los trabajadores in-cluidos en el Régimen especial agrario de la Se-guridad Social; h) ser desempleado admitido enel programa que contempla la ayuda específicadenominada renta activa de inserción (art. 4.1de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidasurgentes de reforma del mercado de trabajopara el incremento del empleo y la mejora desu calidad).

Estas ayudas consisten en importantes bo-nificaciones a las cuota empresarial a la Se-guridad Social por contingencias comunes,

cuya cuantía variará en función de las condi-ciones del sujeto empleado.

Se comprueba así que esta medida de polí-tica de empleo tiene una doble proyección enel campo del empleo por cuenta ajena y en elcampo del trabajo por cuenta propia. Es más,se podría considerar, que esta medida destina-da a favorecer en primera instancia el desarro-llo y expansión de la actividad autónomadesarrollada por un sujeto, se contempla a suvez como un medio para fomentar el trabajopor cuenta ajena.

2.2.3. Medidas de fomento de empleo que

en otros ordenamientos europeos

sería calificado de «cuasiasalariado»

Uno de los elementos importantes del de-bate doctrinal actual acerca de la delimita-ción del campo de aplicación del Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social es la necesi-dad de otorgar protección socio-laboral a unaserie de sujetos que, si bien formalmente nose encuentran vinculados por un contrato detrabajo, se encuentran en una relación de de-pendencia económica respecto de un empre-sario, para el cual realizan una prestacióncon carácter continuado y coordinado. Como esconocido, en ciertos países de nuestro entornojurídico, en concreto Italia y Alemania, esta re-alidad ha sido regulada por el legislador, reco-nociendo una situación jurídica contractualnueva �que en nuestro ordenamiento podríadenominarse como de «cuasiasalariado»� y ala que va a extender de manera parcial la pro-tección laboral. Nuestro ordenamiento jurídi-co no reconoce esta categoría jurídica, por lotanto, los puestos de trabajo promovidos porlas medidas de política de empleo que se vana estudiar a continuación tienen que ser cali-ficados como trabajo por cuenta ajena o tra-bajo por cuenta propia. No obstante, alcomprobar que el legislador otorga un trata-miento específico a unas especiales modalida-des de ocupación profesional, que desde laóptica de los ordenamientos italiano y ale-mán serían considerados de «cuasiasalaria-dos» �y, aunque ello sólo ocurra en el terreno

272

ESTUDIOS


de la política de empleo�, se podría afirmarcierta conciencia por parte del mismo de suespecialidad. Es cierto que la autonomía en-tre Derecho del Trabajo y la Política de Em-pleo no permite considerar que la previsiónde especiales medidas de promoción de estasclases de prestaciones de servicios sea un co-mienzo en orden a la regulación laboral comofigura autónoma de los «cuasiasalariados».No obstante, aunque sólo sea para, desde unplano académico, subrayar las conexiones en-tre el crecimiento de la política de empleo au-tónomo y la cuestión de las fronteras delDerecho del Trabajo, destacamos en un apar-tado diferente estas medidas de política deempleo, que en otros ordenamientos sería ca-lificado como «cuasiasalariado», y en el nues-tro, de empleo autónomo.

a) El primer ejemplo ha sido introducidopor el RD 27/2000, de 14 de enero, por el quese establecen medidas alternativas de carác-ter excepcional a la cuota de reserva previstaen el art. 38.1 Ley 13/1982, de 7 de abril, deIntegración Social de los Minusválidos. Se-gún este último precepto, las empresas públi-cas o privadas que empleen a un número decincuenta o más trabajadores tendrán que re-servar a favor del colectivo de minusválidosun mínimo del dos por ciento de los puestosde trabajo por cuenta ajena. No obstante, elRD 27/2000, al concretar las medias alterna-tivas de carácter excepcional que permiteesta Ley, ha previsto que el objetivo de inte-gración laboral de estos colectivos se logretambién mediante la «ocupación autónoma»de estos sujetos. La opción de la Ley 13/1982por la reserva de puestos de trabajo por cuen-ta ajena ha sido modificada por el RD27/2000 a favor de la admisión de puestos detrabajo por cuenta propia, sin perjuicio de laslimitaciones que al respecto se establecen. Lapermisión de que el objetivo de integraciónlaboral de los minusválidos que justifica lacuota de reserva se realice a través de la crea-ción de trabajo por cuenta propia, demuestrala asunción por parte del legislador de la con-veniencia de fomentar relaciones de carácter

estable entre un empresario y un autónomo,cuya discapacidad hace pensar en la depend-encia económica que puede derivarse de estarelación, al ser esta contratación civil o mercan-til una solución a su situación de exclusión delmercado de trabajo, a la que se podría volver encaso de extinción de dicha relación jurídica.

b) Se promociona el teletrabajo en gene-ral, por tanto también en régimen de autono-mía, para ciertos colectivos, en concreto paralas mujeres (Programa C-Test).

Esta modalidad de ejecutar la prestaciónde servicios, no predetermina la calificaciónjurídica de la relación jurídica a la que dacontenido. El teletrabajo puede dar lugar auna prestación por cuenta ajena o por cuentapropia, según las circunstancias del caso. Sise entiende que, a partir de la clave de la es-pecialidad de los medios de realización de laprestación laboral, el teletrabajo puede darlugar con frecuencia a relaciones de trabajopor cuenta propia, en algunos casos, con me-diación de dependencia económica, existe jus-tificación para ubicar esta medida en elpresente apartado. Es más, si atendemos alas peculiaridades del colectivo al que va des-tinado el Programa C-Test de promoción delteletrabajo, mujeres desempleadas, podemossuponer que con frecuencia se dará la de-pendencia económica que configura la figuradel «cuasiasalariado».

2.2.4. Medidas de fomento de la movilidad

dentro de la carrera profesional entre

trabajo por cuenta ajena y trabajo

autónomo

Nuestro sistema prevé otra serie de medi-das de fomento del trabajo por cuenta propiao autónomo destinadas a incrementar dichavía de ocupación profesional a través de untransvase hacia la misma desde la modalidadde trabajo por cuenta ajena. Son medidas quevan destinadas a sujetos cuya anterior carre-ra profesional se ha desarrollado dentro delos cauces del trabajo por cuenta ajena, o in-

273



cluso ésta última es la modalidad profesionalque se ha venido desarrollando el destinata-rio hasta el mismo momento de responder alos incentivos de cambio a la modalidad detrabajo por cuenta propia o autónomo. Es de-cir, que estas medidas de cambio a este últimode tipo de ocupación profesional no respondensiempre a un fracaso en el acceso al trabajopor cuenta ajena. Se comprueba así cómo, através de las distintas medidas que a conti-nuación se exponen, se da lugar a la ya men-cionada revalorización del trabajo autónomo,que responde a las directrices más avanzadasen el plano comunitario.

A) Capitalización de las prestaciones pordesempleo.

El art. 228.3 LGSS establece que, cuando«así lo establezca algún programa de fomentode empleo, la entidad gestora podrá abonarde una sola vez el valor actual del importe dela prestación de nivel contributivo, corres-pondiente al período a que tenga derecho eltrabajador en función de las cotizacionesefectuadas». Según el R.D. 1044/1985, de 19 dejunio, este pago único podrá tener lugar cuandoel desempleado acredite que dicha prestaciónse va a destinar a la financiación de la reali-zación de una actividad profesional como so-cio trabajador de una cooperativa de trabajoasociado o una sociedad laboral (art. 1.1). Elart. 31 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembreextiende esta medida a los beneficiarios minus-válidos que vayan a establecerse como trabaja-dores por cuenta propia o autónomos sinmayores especificaciones. El INEM abonaráademás «el 50 por 100 de la cuota al régimen co-rrespondiente de la Seguridad Social como tra-bajador autónomo, calculada sobre la basemínima de cotización o el 100 por 100 de laaportación del trabajador en las cotizacionesdel correspondiente régimen de la SeguridadSocial, durante el tiempo que se hubiera per-cibido la prestación por desempleo de no ha-berse percibido en su modalidad de pagoúnico».

B) Sustitución de la pensión de incapaci-dad permanente total por una indemnizacióna tanto alzado.

Según el art. 5.1 3º de la Orden 31 de juliode 1972, en conexión con el art. 139.2 LGSS,a petición del beneficiario menor de sesentaaños, se podrá sustituir la pensión vitaliciade incapacidad permanente total por una in-demnización a tanto alzado cuando se den lassiguientes circunstancias:

� Que se presuma que las lesiones deter-minantes de la incapacidad no son sus-ceptibles de una modificación, que puedadar lugar a una revisión de la incapaci-dad declarada.

� Que se acredite por el beneficiario bienque se encuentra realizando trabajos porcuenta propia, bien que el importe de laindemnización se invertirá en la prepa-ración o desarrollo de nuevas fuentes deingreso como trabajador autónomo.

C) Asesoramiento indiferenciado sobretrabajo por cuenta propia o ajena y ayudaseconómicas para la realización de una activi-dad autónoma a los perceptores de una pres-tación por desempleo.

La prestación por desempleo, en su nivelcontributivo y en el nivel asistencial �paralos desempleados que hayan agotado la pres-tación por desempleo o que no tengan dere-cho a prestación por desempleo por no tenerel período mínimo de cotización exigido�,proviene con menor o mayor inmediatez de laprevia extinción de una relación de trabajopor cuenta ajena. De hecho el art. 205 LGSSestablece que los beneficiarios de la protec-ción por desempleo serán los trabajadores porcuenta ajena incluidos en el Régimen Gene-ral de la Seguridad Social (apartado 1) y lostrabajadores por cuenta ajena incluidos enlos Regímenes Especiales de la Seguridad So-cial que protegen dicha contingencia (Régi-men agrario) (apartado 2). Se compruebaentonces que estos sujetos son incentivadospara que realicen un giro en su carrera profe-

274

ESTUDIOS


sional, y que, de haber desarrollado con ante-rioridad un trabajo por cuenta ajena, pasen adesarrollar un trabajo por cuenta propia.

D) Incentivación y facilitación del trabajoautónomo como contenido del plan socialante un despido colectivo.

Según el art. 51.4 ET, en caso de despidocolectivo las empresas con cincuenta o mástrabajadores deberán acompañar a la docu-mentación con la que se inicia el expedientede regulación de empleo un plan que contem-ple medidas para atenuar las consecuenciaspara los trabajadores afectados. En los casosen los que el despido colectivo se deba a la ce-sación total de la actividad empresarial �y noexista por tanto la posibilidad de arbitrar medi-das de mantenimiento del puesto de trabajo enla empresa, incluso cuando no sea posible la al-ternativa de recolocar a trabajadores en empre-sas conectadas a la misma por pertenecer almismo grupo empresarial, por ejemplo� unamedida sugerente a incluir en dichos planeses la información a los trabajadores despedi-dos sobre las posibilidades y facilidades paraconstituirse como autónomos, o incluso elofrecimiento de medidas de incentivación di-recta de dicha la opción.

El ordenamiento francés destaca, como espor todos conocido, por su carácter innovadoren estas líneas de política jurídica. Ademásde haber sido el que ha impulsado la institu-ción del «plan social» �que se ha ido extrapo-lando a otros ordenamientos jurídicos, comoel nuestro� ha creado, para supuestos dereestructuraciones de empresa, la «técnicadel essaimage: ayuda fiscal para que una em-presa instale por cuenta propia a sus asala-riados» 15. Esta experiencia francesa podríaservir para informar el contenido de los pla-nes previstos en el art. 51.4 ET.

E) Fondos de promoción de empleo conec-tados con un plan de reconversión.

La Ley 24/1984, de 26 de julio de Reconver-sión y Reindustrialización prevé la constituciónde los Fondos de Promoción de Empleo, regula-dos por el RD 335/1984, de 8 de febrero. Éstosson asociaciones sin ánimo de lucro con per-sonalidad jurídica propia, constituidas porempresas de un sector declarado en reconver-sión, sociedades en reconversión u organiza-ciones empresariales o sindicatos que hayannegociado o prestado su conformidad a un plande reconversión. Estos tienen tanto la finalidadde colaborar en la protección social de los tra-bajadores afectados �mejora de la protecciónpor desempleo aumentado la cuantía de laprestación o ampliando su duración, ofrecien-do ayudas equivalentes a la jubilación antici-pada, o de cotización adicional a la SeguridadSocial� como de creación y canalización de me-didas de recolocación. Estos fondos asumen,como obligación derivada de la incorporacióndel trabajador a los mismos 16, la función de co-laborar en la recolocación de los trabajadoresen nuevos empleos, incentivándose la creaciónde empleos estables. En virtud de lo establecidoen el RD 341/1987, de 6 de marzo, por el que semodifica el RD 335/1984, se cambia y concretaesta acción, eliminando límites geográficos ala colocación, exigiendo ya necesariamenteque sean puestos de trabajo estable, limitán-dose la movilidad funcional en la recoloca-ción... . Pero lo que más nos interesa a efectosde nuestro estudio es que esta norma añadela posibilidad de que la recolocación se pro-duzca en empleos de trabajo autónomo. Dehecho se incentiva dicha medida permitiendoque el trabajador que opte por desvincularsedel Fondo para establecerse por cuenta pro-pia perciba una indemnización por extincióndel contrato de adhesión y una cantidad equi-

275


trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, op.cit., pág. 46.

16 Como explica F. PÉREZ DE LOS COBOS: «La incorpo-ración a los Fondos de Empleo: historia de una medidalaboral de reconversión», T.L., nº 22, 1991, págs. 10 y ss.,los trabajadores «excedentes» se incorporan al fondo através de un contrato de adhesión, con un contenido mí-nimo.



valente a la capitalización de la prestacióneconómica que habría recibido hasta la extin-ción del período de vinculación del Fondo dehaber continuado en el mismo. En el caso deque el sujeto hubiese obtenido la capitalizaciónde la prestación por desempleo, el beneficiariorecibiría del Fondo la diferencia entre la cuan-tía de una capitalización u otra.

3. VALORACIÓN DE LAS MEDIDAS DE POLÍTICA DE EMPLEO AUTONOMO: NECESIDAD DE DESARROLLAR MEDIDAS CUALITATIVAS DE EMPLEO AUTÓNOMO

El panorama expuesto de medidas de polí-tica de empleo autónomo tiene el valor de jus-tificar las conclusiones que a continuación serealizan.

Dada la amplitud del abanico de medidasdirectas de promoción del trabajo autónomodesarrolladas y su diversidad, se puede consi-derar que existe una fuerte concienciaciónpor parte de los poderes públicos españolessobre la importancia de esta vía de ocupaciónprofesional. En este sentido parece que seestá respondiendo al compromiso comunita-rio adquirido de desarrollar las directricesdel Consejo dictadas al respecto, en concre-to la de «Desarrollo del espíritu empresa-rial». No obstante, esta política jurídicaadolece, a nuestro modo de ver, de impor-tantes deficiencias, por lo que a continua-ción se explica.

Se debe diferenciar entre medidas cuanti-tativas y cualitativas de empleo. En el mismoart. 1.1 de la Ley Básica de Empleo se hacealusión a esta distinción. Se encuentra aquíuna conexión más entre el sector jurídico dela política de empleo �que regularía la «can-tidad del mismo»� y el derecho material queregula la «calidad» de las relaciones jurídicascreadas al amparo de dicha política �hoy porhoy, el Derecho del Trabajo en relación al em-pleo por cuenta ajena y el Derecho Civil o De-

recho Mercantil, y de manera excepcional elDerecho del Trabajo (cierta normativa sobreprevención de riesgos laborales, por ejemplo)en relación al trabajo por cuenta propia�. Elproblema que se detecta en la actualidad esque la regulación de la «cantidad» y la «calidad»del empleo por cuenta propia o autónomo noevolucionan de manera paralela, permitiendoun desarrollo sólido del mismo. Prueba de elloson las contradicciones que se detectan en lasvaloraciones que se realizan sobre el crecimien-to del número de puestos de trabajo autónomoen función del prisma con que se este analizan-do el mismo. Desde la perspectiva de los nivelesde creación de empleo, donde priman las cifrasde ocupación y afiliación al Régimen corres-pondiente de la Seguridad Social, se realizauna valoración positiva. Por el contrario,cuando se analiza desde la perspectiva delDerecho del Trabajo, y aunque se hacen es-fuerzos por distinguir el debate sobre los «fal-sos autónomos» 17 del de la revalorización deeste sector de la ocupación profesional, el tra-bajo autónomo se analiza con intranquilidady cautela. La proliferación del recurso al tra-bajo autónomo lícito, animada, no ya por lasmedidas directas de promoción del mismo,sino por satisfacer las necesidades de flexibi-lidad y versatilidad de las nuevas formas pro-ductivas y su organización, provoca un juicioambivalente. Por un lado se reconoce no solosu admisibilidad, sino su conveniencia. Porotro lado se considera una «vía de escape líci-ta» de la regulación laboral, que por legítimano puede ser rechazada o impedida, pero queinterpela sobre la necesidad de afrontar losnuevos retos que estos cambios productivosplantean al ordenamiento laboral. Esta inter-pelación se produce por la comunicación denecesidades de protección socio-laboral queexiste entre el trabajo por cuenta ajena, cons-truido sobre el elemento de la dependenciajurídica, y un sector muy amplio del trabajopor cuenta propia, en el que concurre el ele-

276

ESTUDIOS

17 Cfr. al respecto, entre otros, A. VALDÉS ALONSO: «Eltrabajo autónomo en España: evolución, concepto y re-gulación», RMTAS, nº 26, 2000, pág. 30.


mento de la dependencia económica. Esta co-municación deja patente la necesidad de ex-tender cierto margen de protección laboral aeste último ámbito, con el fin de hacer coinci-dir el ámbito de aplicación 18 del Derecho delTrabajo con el conjunto de relaciones de pres-tación de servicios que necesitan de la protec-ción que este ordenamiento otorga 19. Estacoincidencia daría satisfacción tanto las exi-gencias dogmáticas contrarias a la arbitrarie-dad que se podría desprender de dichadescoordinación 20, como las preocupacionesprácticas por el fenómeno conocido como la«huida del Derecho del Trabajo».

En definitiva, la incentivación del trabajopor cuenta propia o autónomo debe ir unida ala creación de medidas que garanticen la pro-

tección jurídica del sujeto que lo desempeña.Esto implica la aceptación de un Derecho delTrabajo referido, al menos en cierta medida,tanto al trabajo por cuenta ajena como al tra-bajo por cuenta propia. Se comprueba asícómo desde la óptica de la política de empleose desemboca en el debate sobre el campo deaplicación subjetivo del Derecho del Trabajo.Esto es así porque las medidas de empleo de«calidad» son un condicionante de la eficaciade las medidas de empleo de «cantidad». Unrégimen jurídico de trabajo autónomo pocoprotector desincentiva el acceso, o al menos,la permanencia en esta vía de ocupación pro-fesional. Sólo si se garantiza un mínimo deprotección laboral en las condiciones de desa-rrollo de ese trabajo puede alcanzarse el obje-tivo de que el trabajo autónomo sea una víanormalizada de ocupación profesional, y nosimplemente un «ultimo recurso» o una medi-da provisional ante las dificultades a la horade alcanzar una ocupación por cuenta ajena ala que se aspire con carácter prioritario. Laextensión de dicha protección laboral es porlo tanto un presupuesto de la eficacia de lasmedidas de política de empleo autónomo y, loque tiene mayor calado jurídico, de la realiza-ción de la deseada «libertad de trabajo» �ensu manifestación principal de poder elegir y al-ternar entre el trabajo por cuenta ajena o porcuenta propia a lo largo de la vida profesional�21. Libertad esta cuyo estudio ha de ser puestoen diálogo con el poco explorado derecho consti-tucional a la «libre elección de profesión u oficio»(art. 35.1 CE), en conexión con el importantedebate previo acerca de la existencia de un con-cepto constitucional de trabajador.

277

18 Sería necesaria, como se resalta en el conocidocomo «Informe Supiot» antes citado, y como explicanM. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.E. CASAS BAAMONDE: «El trabajoautónomo y el Derecho del Trabajo», R.L., 2000, I, pág.86, una «aplicación parcial o diversificada» del ordena-miento laboral que daría lugar a un «Derecho común delTrabajo, adaptado a las diversidad de situaciones de tra-bajo y su cambio sucesivo».

19 Dice M. PALOMEQUE LÓPEZ: «El trabajo autónomoy las propuestas de refundación del Derecho del Traba-jo», 2000, I, pág. 442, que la «defensa de una extensión(..) de las normas laborales a los trabajadores autónomostiene su plena justificación, a fin de cuentas, lejos dedrásticas exigencias dogmáticas de renovación institu-cional, en el despliegue de la propia función integradora(y de legitimación social) del Derecho del Trabajo, estavez en relación con personas y actividades que, no sien-do aquellas que siguen definiendo el supuesto tipo deregulación (..), son, sin embargo, perfectamente asimila-bles a estos propósitos al ámbito institucional del trabajoasalariado».

20 Con acierto afirma J. CRUZ VILLALÓN: «El procesoevolutivo de delimitación del trabajo subordinado», enTrabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimita-

ción de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en

Homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, ed. preparadapor J. Cruz Villalón, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 190,que si «el grado de proteccionismo legal no es uniformepara todos los grupos sociales o colectivos profesionales,ello debe motivarse en una distinta necesidad de protec-ción, en base a que son supuestos diferenciados encuanto a la fuerza contractual de cada uno de estos gru-pos».


trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, op.cit., pág.46.



RESUMEN Desde la premisa de una interpretación amplia de la noción de empleo, se considera que lasmedidas de creación y mantenimiento de puestos de trabajo autónomo constituye una im-portante poyección de la política de empleo de nuestro ordenamiento. En este estudio se re-coge tanto una exposición de las diferentes medidas que se han adoptado en nuestrosistema, clasificándolas en virtud de su morfología y funciones, como una reflexión más am-plia y profunda sobre el significado que tiene la proliferación de este tipo de medidas ennuestro ordenamiento. De esta forma se conectan las medidas de política de empleo autóno-mo con el problema de la necesidad de buscar alternativas al objeto «utópico» del pleno em-pleo por cuenta ajena, con el debate acerca de las ampliaciones del campo subjetivo deaplicación del Derecho del Trabajo y con la necesidad de promocionar la movilidad y alter-nancia entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia dentro de la carreraprofesional de un mismo sujeto, con el fin de que ambas modalidades laborales no se consi-deren compartimentos estancos.

278

ESTUDIOS


Voluntariado y empleo en eltercer sector

NURIA DE NIEVES NIETO *

1. INTRODUCCIÓN: UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TERCER SECTOR

Se ha denunciado, desde hace unosaños, una situación de crisis global �afectando aspectos como el económico,

institucional, ideológico y valorativo� que hallevado a que se plantee el agotamiento delmodelo de Estado del bienestar (welfare Sta-

te) 1. Dicha crisis viene a coincidir con la revi-talización del papel de la sociedad civil en sumultiplicidad de formas: movimientos socia-les, asociaciones, fundaciones, organizacio-nes no gubernamentales, partidos políticos,corporaciones, entidades religiosas, iniciati-vas familiares... que responde a la búsquedade alternativas de participación que traspasenlos cauces institucionales afectados por el défi-cit de legitimidad. Desde este nuevo modelo,denominado «sociedad del bienestar» �quesustituye al Estado de bienestar�, se tiendehacia una cierta desregularización de la activi-dad estatal, en la que las actividades centrali-zadas anteriormente en la administraciónsocial, van a sufrir una desconcentración bienhacia el mercado, bien hacia las entidades sinánimo de lucro, incrementándose así las rela-

ciones entre los diversos sectores implicadosen la generación del bienestar 2.

Así, tras la toma de conciencia de la inca-pacidad de las políticas públicas de caráctersocial del Estado de bienestar de eliminar lapobreza o reducir la separación entre unascapas sociales y otras, se ha asumido que lasolidaridad administrativa no puede y no lecorresponde disponer de instrumentos paradetectar la precariedad de las relaciones inter-personales como la soledad, la desdicha, la de-sesperanza o la incomunicación. Ante estasituación se ha hecho necesario compatibilizarla acción estatal con la � ya fuerte� presenciay efectividad de las instancias organizativasintermedias que componen el total entrama-do de tejido social que ha emergido de la cita-da crisis.

Es conveniente situar a las entidades nolucrativas dentro de la sociedad civil, «consi-derando a ésta como un espacio de acción socialinterrelacionado y diferenciado del Estado y elmercado, formado por un conjunto de organis-mos voluntarios que, sin la búsqueda de nin-gún poder específico y sin afán lucrativo,canalice las demandas y necesidades político-sociales, y gestione parte de los fondos públi-

279

* Doctora en Derecho. Profesora Asociada. Depar-tamento de Derecho del Trabajo. Universidad Complu-tense de Madrid.

1 P. DONATI, «La crisis del Estado Social y la emergen-cia del tercer sector: hacia una nueva configuración rela-cional» en RMTAS, nº5, 1997, pág. 15 y sig.

2 M.C. ALEMÁN y M. GARCÍA, «La contribución del ter-cer sector al bienestar social: una aproximación a las en-tidades no lucrativas en España» en RMTAS, nº15, 1999,pág. 124. Vid., S. ÁLVAREZ DE MON y otros, El tercer sector:

retos y propuestas para el próximo milenio, Madrid, Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1998, pág. 39 y


cos para la prestación directa de servicios so-ciales» 3. A este espacio que se erige entre elámbito privado del mercado y el dominio pú-blico del Estado suele llamarse sociedad civil,tercer sector, sector non profit, voluntary ocharity sector o sector privado social 4.

El tercer sector es extraordinariamentecomplejo y heterogéneo por lo que suele ser de-finido por exclusión, es decir, por su no perte-nencia a los otros dos sectores: no es público,pero tampoco tiene fines lucrativos. Se tiende adecir, por ello, que el tercer sector es todo loque no es Estado o mercado 5.

Aunque hay autores que identifican tercersector y sociedad civil, consideramos que am-bos términos no son sinónimos. La expresiónsociedad civil es más amplia y engloba al ter-cer sector; se trata de una zona en la que losindividuos y los grupos sociales, al margenaunque al lado del Estado, se preocupan delbien común asumiendo el cuidado de ciertosaspectos de éste y responsabilizándose de suefectividad.

Dentro del tercer sector, la realidad adop-ta una diversidad de formas organizativasque hacen ciertamente difícil, en su plurali-dad 6, establecer una definición comprehensi-va de la totalidad de las mismas. Los elementosesenciales que tradicionalmente se exigen auna institución para poder ser considerada par-

te del tercer sector fueron formulados por Sa-lamon y Anheier 7:

1. La necesidad de que exista una organi-zación formal que asuma unos objetivos gene-rales y cuyos recursos estén destinados aconseguir dichos objetivos, debiendo gozar decierta estabilidad y duración en el tiempo; (estecriterio actúa como elemento distintivo en rela-ción a la esfera informal de las relaciones par-ticulares y colectivas de la sociedad civil:familia, parientes, grupos de amigos...). El ca-rácter formal de estas organizaciones no es unrequisito conducible a un simple status jurídico�puesto que varía entre los distintos países�,sino que se refiere al hecho de que la entidadsea percibida como institución y no como meromovimiento o agrupación de individuos.

2. El carácter privado de la organización,de manera que tales entidades no lucrativashan de estar reguladas por derecho privado;excluyéndose por tanto Institutos y Patrona-tos Públicos o Entes Autónomos de las Admi-nistraciones Públicas.

3. La imposibilidad de repartición de be-neficios, lo que no implica que no puedan ge-nerar beneficios, sino que éstos no se han depercibir con fin lucrativo, sino con el objetivode generar el máximo de utilidad social. Estanota se justifica por cuanto no habiendo «ver-daderos» propietarios en el ámbito de estasentidades no sería correcto retribuir su apor-tación al capital social como recompensa porhaber sostenido el riesgo de la empresa que,en este caso, está ausente.

4. La autonomía de sus órganos de go-bierno, esto es, que no se encuentren contro-

280

ESTUDIOS

3 V. MARBÁN GALLEGO, «Estructura económica y orga-nizativa de las entidades voluntarias en España» en Eco-

nomistas, nº83, 2000, pág. 124.4 Vid., F. SALINAS, «El Estado de bienestar y las Orga-

nizaciones voluntarias» en ¿Trabajo voluntario o partici-

pación?: Elementos para una Sociología del tercer sector

(coord. A. Jerez), Madrid, Tecnos, 1998, pág. 119 y sig.5 M.A. CABRA DE LUNA y R. DE LORENZO, «La constela-

ción de las entidades no lucrativas: el tercer sector», enEl sector no lucrativo en España, Madrid, Escuela LibreEditorial, 1993, pág. 29.

6 Incluyendo una amplia variedad de institucionesque va desde grupos de interés a asociaciones de aho-rro, desde clubs deportivos a fundaciones caritativas y fi-lantrópicas...

7 L.M. SALAMON y H.K. ANHEIER, «El sector de la so-ciedad civil» en RMTAS, nº5, 1997, pág. 39 y 40. Las teo-rías de estos autores acerca del tercer sector fueronrecogidas en España, entre otros, por G. RODRÍGUEZ CA-

BRERO en «Las entidades voluntarias en la construccióndel bienestar social», AA.VV., Las Entidades Voluntarias en

España. Institucionalización, estructura económica y de-

sarrollo asociativo, Madrid, Ministerio de Asuntos Socia-les, pág. 23 y 24.


ladas por organizaciones externas. Se exigeasí, que puedan ejercer la función de controlsobre sus propias decisiones.

5. La participación voluntaria, de mane-ra que se reconozca un marcado grado de par-ticipación altruista. La voluntariedad debehacer referencia tanto a los recursos huma-nos como a los financieros.

Aunque en una línea parecida, otros auto-res, como Cabra de Luna extraen otros facto-res comunes que les permiten establecer unadefinición propia de tercer sector; distin-guiendo este autor: en primer lugar, la faltade ánimo de lucro; en segundo lugar, la sepa-ración del sector público (que identifica con elcarácter voluntario y solidario de este sector);en tercer lugar, la persecución del bienestarsocial o la calidad de vida tanto de las perso-nas individuales como de los grupos en losque se integran (determinando este elementoteleológico que las actividades que se realicenrespondan al ejercicio del interés general), y,por último, el particular régimen fiscal delque gozan estas entidades, que les permiteverse favorecidas por beneficios fiscales deri-vados del cumplimiento de su función decoadyuvar al interés general 8.

La reestructuración del Estado de bienes-tar en la sociedad actual que, como venimos di-ciendo, ha supuesto la extensión y auge deltercer sector como espacio social que interactúaentre Estado y mercado de forma sustitutiva ycomplementaria, ha llevado a la creación de unespacio de nueva participación ciudadana pero,además, al nacimiento de nuevas fuentes deempleo 9 en la medida en que las entidades

sin ánimo de lucro se incorporan a la presta-ción de servicios a la sociedad 10.

En efecto, se considera que el tercer sectortiene una particular capacidad de creación deempleo al disponer de una especial iniciati-va de respuesta a las necesidades socialesque ni la iniciativa privada ni el sector pú-blico pueden desarrollar, especialmente enáreas como los servicios sociales, el medioambiente o la cultura 11. Por consiguiente, eltercer sector aparece como uno de los nuevosyacimientos de empleo, fundamentalmenteporque el ámbito de intervención de las enti-dades sociales son los empleos personales yde proximidad en los que las asociaciones yfundaciones tienen ventajas comparativasindudables con relación a la calidad de suintervención en la satisfacción de las necesi-dades sociales 12.

2. EL VOLUNTARIADO EN EL TERCER SECTOR

Es conocido que desde antiguo han existidoasociaciones voluntarias dedicadas a tareas debeneficencia y filantropía con desvalidos y me-nesterosos 13. El crecimiento durante las últi-mas décadas del asociacionismo altruistaconstituye un rasgo relevante de nuestra épo-ca, presentando rasgos diferenciales con rela-

281

NURIA DE NIEVES NIETO

8 M.A. CABRA DE LUNA, «El tercer sector» en El sec-

tor no lucrativo en España. Especial atención al ámbito

social, (Coord. M. Carpio), Madrid, Pirámide, 1999,pág. 99.

9 RIFKIN, desde la posición más extrema en cuanto ala consideración de las entidades no lucrativas comoúnica fuente de empleo, ya anunció el agotamiento dela posibilidad de creación de empleo tanto en el sectorindustrial como el de servicios tradicional y sostuvo laidea de creación de empleo en el tercer sector donde las

ganancias de productividad de las nuevas tecnologías po-drían realizarse y multiplicarse en el ámbito de los servi-cios personales. J. RIFKIN, El fin del trabajo, Barcelona,Paidós, 1996, pág. 291 y sig.

10 G. RODRÍGUEZ CABRERO, «Políticas de empleo y ter-cer sector» en REJ, nº45, 1999, pág. 21.

11 P. MORÓN BÉQUER, «Generación de empleo por eltercer sector» en El sector no lucrativo en España. Especial

atención al ámbito social, pág. 197.12 G. RODRÍGUEZ CABRERO, «Políticas de empleo y ter-

cer sector» en REJ, nº45, 1999, pág. 21.13 Vid., J. MONSERRAT y G. RODRÍGUEZ CABRERO, «Las

entidades voluntarias en la construcción del bienestar so-cial» y R. VINYES, «Aproximación histórica a las asociacio-nes de carácter no lucrativo en el ámbito de los serviciossociales» en Las entidades voluntarias en España, Madrid,Ministerio de Asuntos Sociales, 1996, pág. 19 y 35 y sig.,respectivamente.


ción al pasado 14. En efecto, en la actualidadse trata de asociaciones que surgen en el senode una sociedad caracterizada, paradójica-mente, por su talante individualista �reflejodel afán de autonomía y deseo de realizaciónpersonal como tendencia dominante en nues-tra sociedad� y que aparecen para hacerfrente a problemas y necesidades creados porla modernidad e insuficientemente cubiertosdesde las organizaciones formales, tratandode paliar los crecientes desequilibrios e injus-ticias derivados del sistema de valores impe-rante en nuestra cultura 15.

Ha sido a partir de 1980 cuando las enti-dades sin ánimo de lucro han comenzado apotenciar, de forma espectacular, su valorsimbólico, a crecer en número y a ampliar susrecursos humanos y materiales 16. A la vistade tal circunstancia resulta conveniente, y aeso responde nuestra reflexión trazar un para-lelismo entre la relación jurídica de voluntaria-do y la de trabajo por cuenta ajena con el objetode extraer consecuencias de sus similitudes, enel sentido de aportar al voluntariado, materialespropios del Derecho del Trabajo, una rama másconsolidada �legal, doctrinal y jurispruden-cialmente� de nuestro Ordenamiento jurídico.

2.1. La regulación legal de la

relación de voluntariado

2.1.1. La justificación de la regulación

jurídica de la relación de

voluntariado

No puede negarse que el voluntariado es,en sí mismo, un movimiento social espontá-

neo 17; de ahí que se persiga el respeto a la li-bertad de actuación de las organizaciones devoluntarios constituidas conforme a las leyesy las costumbres de los Estados. Considerandoesta libertad como el principio fundamental delvoluntariado, cualquier regulación jurídica quese planté se enfrenta a los recelos tanto de lasorganizaciones que trabajan con voluntarioscomo de los propios voluntarios, en la medidaen que dicha regulación puede suponer el esta-blecimiento de límites y rigideces al trabajo vo-luntario 18. Por ello, la normativa relativa alvoluntariado debe conjugar adecuadamentelibertad y regulación jurídica, de modo que, através de esta última, se persiga garantizarlos derechos del voluntario frente a su organi-zación.

La justificación de una normativa regula-dora de la relación de voluntariado puede si-tuarse en un doble aspecto; de un lado, lamaterialización del valor «solidaridad» 19 y,de otro, el fortalecimiento de la ciudadanía através de la participación social 20.

El primero de estos aspectos se manifiestaen la reivindicación de la necesidad de recu-perar la fuerza de la solidaridad y el altruis-mo, ante la actual situación de crisis quellega a provocar el debilitamiento y la deses-tructuración de los vínculos sociales; así, enla Exposición de Motivos de la Ley de Volun-tariado se dice que «... los ciudadanos... sobre

282

ESTUDIOS

14 D. CASADO, «Organizaciones voluntarias de obje-to social en España» en Economistas, nº83, 2000, pág.46 y sig.

15 J.L. IZQUIETA y J. CALLEJO, «Los nuevos voluntarios:naturaleza y configuración de sus iniciativas solidarias»en REIS, nº86, 1999, pág. 96.

16 Sobre los antecedentes del voluntariado en Espa-ña, vid., C. AlEMÁN y M. GARCÍA SERRANO, Fundamentos

de Bienestar Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,pág. 276 y sig.

17 Vid., H. BÉJAR, «La organización de la espontanei-dad» en DS, nº122, 2001, pág. 125 y sig.

18 Vid., R. SUSÍN BETRÁN, «La institucionalización jurí-dica del voluntariado. La normalización de un proyectoradicalmente democrático» en El voluntariado: régimen

jurídico e institucionalización social, Zaragoza, Egido,1999. pág. 148 y sig. A. GARCÍA INDA, «Aspectos legalesdel voluntariado: El modelo de la Ley 6/1996, de 15 deenero» en DS, nº104, 1996, pág. 202.

19 Vid., C. GINER DE GRADO, «La solidaridad comofundamento ético del tercer sector» en DS, nº103, 1996,pág. 53 y sig. y A. GÓMEZ GÓMEZ, «El voluntariado comoexpresión solidaria en el siglo XXI» en RMTAS, nº25,2000, pág. 13 y sig.

20 R. SUSÍN BETRÁN, «Algunas cuestiones para com-prender la institucionalización jurídica del voluntariado»en DS, nº122, 2001, pág. 261 y 262.


todo, por medio de organizaciones basadas en

la solidaridad y el altruismo, desempeñan un

papel cada vez más importante en... la cons-

trucción de una sociedad solidaria en la que

todos los ciudadanos gocen de una calidad de

vida digna. Una manifestación fundamental

de esta iniciativa social la constituye el volun-

tariado, expresión de la solidaridad desde la

libertad y el altruismo». En este mismo senti-do, la Exposición de Motivos de la Ley 4/1995,de 16 de marzo, del Voluntariado en Castilla-LaMancha, así como la de la Ley Foral 2/1998, de27 de marzo, del Voluntariado en la Comunidadde Navarra apuntan que «el fenómeno del vo-

luntariado se encuentra en constante creci-

miento por el desarrollo de una sociedad del

bienestar, que tiene en sus cimientos el principio

de la solidaridad. Este principio, que nació

para articular las relaciones entre la Adminis-

tración y los particulares, ahora también se

hace extensible a las relaciones entre los pro-

pios particulares, queriendo ser ellos partíci-

pes en el progreso social y en la consolidación

del Estado de bienestar, siendo necesario que

existan unas premisas o bases legales a partir

de las cuales los ciudadanos puedan actuar

solidariamente».

Con relación al segundo aspecto, el refor-zamiento de la ciudadanía a través de la par-ticipación social, la Exposición de Motivos dela Ley Foral de Navarra 2/1998, de 27 demarzo, menciona la necesidad de organizar,con los instrumentos jurídicos adecuadostodo el «esfuerzo colectivo y altruista hacia el

beneficio común y la profundización en la de-

mocracia que supone la activa participación

de la ciudadanía y el fomento de las actitudes

solidarias». Del mismo modo que en esta Leyautonómica, en otras también encontramosreferencias a la configuración del voluntaria-do como medio para el fortalecimiento de lademocracia; así, por ejemplo en la Exposiciónde Motivos de la Ley 3/1998, de 18 de mayo,del Voluntariado en las Islas Baleares se diceque «actualmente, si bien es cierto que el mo-

derno Estado social, democrático y de derecho

ha universalizado mejoras sociales que han

hecho posible el Estado de bienestar, no es me-

nos cierto que este mismo Estado reconoce el

derecho que tienen los ciudadanos y ciudada-

nas a participar activamente en la mejora de

la calidad de vida y en los intereses generales

de la población».

En efecto, el voluntariado, como modelo departicipación pública, contiene una importantedimensión política que no puede ser desprecia-da; esta dimensión política de la colaboraciónsocial de los individuos resulta fundamentalpara el desarrollo democrático de nuestra socie-dad. Mediante las actividades que realizan losvoluntarios se crean espacios de relación huma-na sin necesidad de acudir a mediaciones mer-cantiles o administrativas, lo que permite alos ciudadanos ser capaces de gobernar ámbi-tos de su vida cotidiana 21.

Esta participación pública del voluntaria-do es el reflejo del mandato constitucionalcontenido en el artículo 9.2 de la Norma Fun-damental que atribuye a los poderes públicosla tarea de promover las condiciones de liber-tad de los individuos así como de «remover los

obstáculos que impidan o dificulten su pleni-

tud y facilitar la participación de todos los

ciudadanos en la vida política, económica, cul-

tural o social». Tal expresión aparte de señalardeterminados derechos, trata de dirigir la ac-tuación de los poderes públicos para que éstosdesempeñen una tarea en pro de la nivelaciónsocial y que a la vez se preocupe de preservar laigualdad social. El mandato constitucional lle-va implícito, entre otras, la necesidad de desa-rrollar una política de integración de los grupossociales marginales, e incluso de tratar de ha-cer desaparecer las causas que estén en labase de tal marginación 22. La acción volunta-

283

21 A. MADRID, «Participación, voluntariado y desobe-diencia» en REJ, nº45, 1999, pág. 83.

22 «Procede señalar que la vida cultural y la vida so-cial son dos caras de la misma moneda, pues la sociedadcivil es productora y a la vez producto de la cultura. Laseparación obedece, probablemente, a una atención,quizá excesiva, al distingo sociológico, entre cultura y ci-vilización». Vid., J.L. VILLAR PALASÍ y E. SUÑÉ, «Artículo 9. El



ria se presenta así como uno de los instrumen-tos básicos de actuación de la sociedad civil enel ámbito social; lo que le permite reclamar unpapel más activo que se traduce en la exigenciade mayor participación en el diseño y ejecu-ción de las políticas públicas sociales.

La genérica participación ciudadana reco-nocida en el artículo 9.2 de la CE se concretamaterialmente en el primer apartado del ar-tículo 129 del Texto Constitucional que prevéque «la ley establecerá las formas de participa-

ción de los interesados en... la actividad de los

organismos públicos cuya función afecte direc-

tamente a la calidad de la vida o al bienestar

general». Este artículo se refiere a un ámbitoespecialmente proclive a la participación ciu-dadana, ejerciendo una especial apertura encuanto a la participación de los interesadosen determinadas funciones públicas referidasa aspectos cualitativos de la vida humana ysocial, puesto que se parte de la idea de que larespuesta más eficaz a los problemas queafectan a las personas proviene de una mayorcercanía personal y una menor burocratiza-ción de la actividad.

Por otra parte, pero relacionado todavíacon el tema de la participación ciudadana,debe tenerse presente que los ciudadanos tie-nen, según el artículo 10.1 de la CE el dere-cho al «libre desarrollo de la personalidad»como fundamento del orden político y de lapaz social; de donde se sigue que los particu-lares tienen reconocido el derecho de poderexpresar su sentimiento de solidaridad y al-truismo través del voluntariado, es decir, através de la participación activa en la mejorade la calidad de vida y de los intereses gene-rales de la comunidad.

Desde estas afirmaciones se llega fácil-mente a la conclusión de que el legislador haconsiderado al voluntariado como una instan-

cia que completa o suple, la acción del Estadoen orden a la satisfacción del interés generaly la consecución de unos mejores niveles decalidad de vida para la sociedad 23. Esta nue-va tendencia demandada tanto desde el Esta-do como desde la ciudadanía, se manifiestaen la idea de corresponsabilidad entre el Es-tado y la sociedad por cuanto se comparte latarea de satisfacer los intereses generales; eneste sentido, la Exposición de motivos de laLey 6/1996 señala que «el moderno Estado de

Derecho debe incorporar a su ordenamiento

jurídico la regulación de las actuaciones de

los ciudadanos que se agrupan para satisfa-

cer los intereses generales, asumiendo que la

satisfacción de los mismos ha dejado de ser

considerada como una responsabilidad exclu-

siva del Estado para convertirse en una tarea

compartida entre Estado y sociedad». La Ex-posición de Motivos de la Ley 17/1998, de 25de junio, del Voluntariado en el País Vasco,matiza esta tendencia de la sociedad civil a larealización de intereses generales al preverque «una vez asumida la responsabilidad de

los poderes públicos en lo que respecta a la ga-

rantía del efectivo disfrute de derechos bási-

cos....el voluntariado no puede ni debe suplir,

sustituir o cubrir las deficiencias de los servicios

públicos afectados en estos fines... queremos

afirmar esto en un momento en el que parecen

cuestionarse algunas conquistas de nuestro in-

cipiente Estado de Bienestar, y en el que cabe

caer en la tentación de entender la acción social

voluntaria como un sucedáneo de la actividad

profesional, vía para hacer dejación de respon-

sabilidades a la hora de crear servicios públicos

que respondan a demandas sociales».

2.1.2. Los objetivos de la normativa

sobre voluntariado

Como se dice en la Exposición de Motivos,desde el Estado se ha asumido legislativa-mente una triple tarea:

284

ESTUDIOS

Estado de Derecho y la Constitución» en Comentarios a

la Constitución Española de 1978, Dir. O. ALZAGA, Ma-drid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1997, pág. 515 y516.

23 R. SUSÍN BETRÁN, «Algunas cuestiones para com-prender la institucionalización jurídica del voluntariado»en DS, nº122, 2001, pág. 263.


� En primer lugar, la garantía de la liber-tad de los ciudadanos a expresar su com-promiso solidario a través de los caucesque mejor se acomoden a sus más ínti-mas motivaciones. La Ley 6/1996 ha pre-tendido superar el concepto restringidode voluntariado, que ha sido habitual-mente asimilado a la actividad puramen-te asistencial y se da cabida también alresto de ámbitos en los que la participa-ción ciudadana es igualmente valiosa ycomplemento necesario de la actividadpública como la educación, la ciencia, eldeporte, el medio ambiente... Se advier-te, en todo caso, que el voluntariado asíentendido debe superar el puro volunta-rismo, la acción individual, aislada y es-porádica por su poca eficacia real, asípues la actividad solidaria debe ser re-conducida hacia las organizaciones, tan-to privadas como públicas, con capacidadpara aprovechar el esfuerzo y la dedica-ción de los voluntarios.

� En segundo lugar, el reconocimiento,promoción e impulso eficaz de la acción vo-luntaria en sus diferentes modalidades;junto al reconocimiento del hecho social delvoluntariado, la Ley contempla una seriede medidas de apoyo tendentes a incre-mentar su nivel de implantación social.

� Por último, el respeto al orden constitu-cional de distribución de competencias(art. 148.1.20 CE) y, por tanto, a las nor-mas sobre voluntariado dictadas por lasComunidades Autónomas. La promocióny el fomento del voluntariado no es com-petencia exclusiva del Estado, razón porla cual la Ley limita su ámbito de aplica-ción a los voluntarios y organizacionesque participen y desarrollen programasde ámbito estatal o supraautonómico 24.

Las Leyes autonómicas del Voluntariado,en sus Exposiciones de Motivos, fijan sus pro-

pios objetivos en la misma dirección que lanorma estatal, como la Ley 9/1992, de 7 de oc-tubre, de la Comunidad de Aragón que, espe-cíficamente, persigue: «garantizar la libertad

del trabajo voluntario frente a obstáculos que

puedan oponerse al mismo; deslindar el tra-

bajo voluntario del asalariado o profesional

del trabajo social, partiendo del principio de

complementariedad en la actuación del vo-

luntariado respecto de las tareas desempeña-

das por los profesionales del trabajo social;

proporcionar criterios para la relación entre

los voluntarios sociales y sus organizaciones,

así como las de éstas con la Administración au-

tónoma; establecer medidas de apoyo al volun-

tariado». Por su parte, en la Ley 3/1994, de 19de mayo, de la Comunidad de Madrid proponeunas acciones a las que ha de responder: «reco-

nocer la labor social del Voluntariado y su tras-

cendencia para una vertebración solidaria de

la sociedad; favorecer el desarrollo del Volun-

tariado en el campo de los servicios sociales;

amparar los derechos de los voluntarios, re-

gulando sus funciones y definiendo su actua-

ción; impedir que la fórmula del Voluntariado

pueda utilizarse para encubrir el fraude de

derechos laborales o sustraer indebidamente

puestos de trabajo; garantizar a los usuarios

de los servicios prestados por los voluntarios

tanto la calidad de la acción recibida, como el

respeto a sus convicciones; establecer las con-

diciones de colaboración de los voluntarios

con la Administración Pública; regular el ac-

ceso de las Entidades privadas a los fondos de

la Comunidad de Madrid destinados al Vo-

luntariado Social».

2.1.3. El fundamento normativo de la


Desde las Instituciones Europeas se alien-ta a los Estados miembros a que lleven a caboactuaciones jurídicas encaminadas a regularlas actividades voluntarias, a diseñar las me-didas adecuadas para que estas actividadesse realicen en las mejores condiciones y, sobretodo, a fomentar estas actividades y a posibi-litar que reciban un cierto reconocimiento.

285

24 Vid., C. ALEMÁN y M. GARCÍA SERRANO, Fundamen-

tos de Bienestar Social, pág. 198 y 219.



� Entre las normas de carácter internacio-nal destacan: 1/ El artículo 14 de la Car-ta Social Europea aprobada en 1961,ratificada por España el 29 de abril de1980 25. 2/ La Recomendación de 21 de ju-nio de 1985, del Comité de Ministros delConsejo de Europa, sobre trabajo volunta-rio en actividades de bienestar social 26. 3/La Recomendación nºR (94) 4, del Comitéde Ministros del Consejo de Europa so-bre la promoción de un servicio de volun-tariado, de 24 de mayo de 1994 27. 4/ LaDeclaración Universal sobre el Volunta-riado, adoptada en París el 14 de no-viembre de 1990 28.

� En el ámbito estrictamente comunitariocabe resaltar (aun no siendo vinculan-tes): 1/ La Resolución del ParlamentoEuropeo, de 16 de diciembre de 1983 29,sobre el Voluntariado. 2/ La Recomenda-ción del Consejo de las Comunidades Eu-ropeas, de 13 de junio de 1985, sobre laprotección social de los voluntarios parael desarrollo 30. 3/ Las Conclusiones delConsejo de 30 de noviembre de 1994 so-bre fomento de los períodos de prácticasde voluntariado en el ámbito de la juven-tud 31. 4/ La Decisión 818/1995/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 14de marzo de 1995, por la que se adopta elprograma «La juventud con Europa» 32.5/ La Declaración sobre actividades devoluntariado aneja al Tratado de Ams-terdam 33.

286

ESTUDIOS

25 Que establece el compromiso de los Estados fir-mantes, de estimular la participación de los individuos y delas organizaciones benéficas o de otra clase en la creacióno mantenimiento de los servicios sociales, entendiéndosepor éstos, los que «contribuyan al bienestar y al desarrollo

de los individuos y de los grupos en la comunidad».26 Que encarga a los Estado miembros que reco-

nozcan el valor y las características del trabajo voluntariorealizado de manera desinteresada por personas que,por su propia voluntad, participen en el bienestar inci-tándoles además a que adopten las medidas apropiadasa fin de definir y mejorar las modalidades de realizaciónde tal trabajo. Así, se reconoce la necesidad de fijar algunasreglas para el ejercicio de las acciones voluntarias al servi-cio de la Comunidad, sin privarles de su carácter espontá-neo. Recommandation nºR (85) 9 du Comité des Ministresaux États membres sur le voluntariat dans laction sociale,en Voluntariado. Documentación Preparada para la tra-

mitación del Proyecto de Ley del Voluntariado, Madrid,Congreso de los Diputados, 1995, pág. 491 y sig.

27 Que aconseja a los Estados desarrollar y promoverla acción voluntaria en todas sus formas, a nivel nacional yeuropeo, para lo que recomienda eliminar obstáculos a lalibertad de circulación de jóvenes voluntarios en Europacentral y occidental. Recommandation nºR (94) 4 du Co-mité des Ministres aux États membres sur la promotiondun service volontaire, opág. cit., pág. 493 y sig.

28 Declaración enormemente genérica al no entrara especificar el modo concreto en el que debe producirsela prestación de voluntariado; en el contexto de la relaciónde voluntariado se considera el compromiso «como ins-

trumento de desarrollo económico, cultural, social y me-

dio ambiental, en un mundo de continuo cambio» y seinvita «a los Estados, las instituciones internacionales, las

empresas y los organismos de comunicación a unirse como

colaboradores para crear un ámbito internacional que

promueva y apoye un voluntariado eficaz».

29 Que enumera los rasgos definitorios de la institu-ción, enmarcándola en una actividad de ayuda social; yrecomienda a los Estados miembros la regulación y el fo-mento de la acción de voluntariado, poniendo especialénfasis en la delimitación de tal actividad y el trabajo re-tribuido, para evitar que la vía de la acción voluntaria seautilizada para encubrir el trabajo «negro». DOCE, de 16de enero de 1984.

30 Que encomienda a los Estados miembros que re-conozcan como uno de los objetivos de su política socialla implantación de una protección social en beneficio delos voluntarios, así como la eliminación de las posibles la-gunas que pudieran existir en esta materia. Ed. Espág.DOCE, 05, vol.04, pág. 150.

31 DOCE, nºC 348, de 9 de diciembre de 1994.32 Mediante tal programa la Comunidad se compro-

mete a apoyar «los proyectos transnacionales destinados

a permitir que los jóvenes realicen períodos de prácticas

en régimen de voluntario en otro Estado miembro», conel fin de ofrecerles la posibilidad de experimentar nuevasformas de actividad productora de bienestar para la Co-munidad. DOCE, L.87, de 20 de abril de 1995.

33 Adoptada en la Conferencia de los Repre-sentantes de los Gobiernos de los Estados Miembros con-vocada en Turín el 29 de marzo de 1996, que reconocela importancia de la contribución de las actividades devoluntariado para desarrollar la solidaridad social; com-prometiéndose la Comunidad a estimular «la dimensión

europea de las organizaciones de voluntariado, poniendo

énfasis particular en el intercambio de información y ex-

periencia, así como en la participación de los jóvenes y de

las personas mayores en el trabajo voluntario».


Ya en nuestro Ordenamiento interno y conrelación a la previsión constitucional 34, ha deconstatarse que, si bien no existe alusión direc-ta alguna al voluntariado social en nuestraNorma Fundamental, sí que pueden encontrar-se diversas referencias indirectas. Desde unaperspectiva material, en artículos como el 39relativo a la protección de la infancia, el 43.2que incita al fomento de la educación sanitaria,la educación física y el deporte, el 44 que dispo-ne la promoción y tutela del acceso a la cultura,la ciencia y la investigación, el 49 relativo a lapolítica de previsión, tratamiento, rehabilita-ción e integración de los disminuidos físicos,sensoriales y psíquicos, el 45.2 sobre defensay restauración del medio ambiente con el apoyoindispensable de la solidaridad colectiva o el 50referente a la búsqueda del bienestar de los ciu-dadanos de la tercera edad mediante un sistemade servicios sociales que deberá atender sus pro-blemas específicos de salud, vivienda, cultura yocio. Si bien estos artículos sólo aluden a los po-deres públicos, como comprometidos en estetipo de acciones, el ya citado artículo 9.2 lesencomienda la remoción de obstáculos queimpidan o dificulten a los individuos o grupossociales su plenitud, y la participación de losciudadanos en la vida política, económica, cul-tural y social; entendiendo este mandato dirigi-do a los poderes públicos como medio parafomentar y requerir la participación de los in-dividuos y grupos en todos estos aspectos en-tre los que se encuentran incluidas las accionesmencionadas 35. Desde una perspectiva institu-cional, el reconocimiento del derecho de aso-ciación contenido en el artículo 22 CE y defundación para fines de interés general, enel 34 CE se presentan como elementos clavede la ordenación del trabajo voluntario 36.

2.2. El régimen jurídico del

voluntariado. influencias de la

relación de trabajo

2.2.1. Definición de voluntariado

La Ley 6/1996 37, ofrece una definición devoluntariado 38 al disponer, en su artículo 3, que

287

34 Vid., M RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, «Elmarco constitucional de la asistencia privada» en, El sec-

tor no lucrativo en España, Madrid, Escuela Libre Edito-rial, 1993, pág. 11 y sig.

35 Vid., J. MURILLO MARINAS, «Las relaciones jurídicasde voluntariado como excluidas de la relación laboral»en RTSS, 1991, nº1, pág. 125.

36 Vid., R. DE LORENZO y M.A. CABRA DE LUNA, «Lasfundaciones» y M. Aznar, «Las asociaciones» en El Sector

no Lucrativo en España, pág. 53 y sig y 85 y sig., respec-tivamente.

37 La Ley 6/1996, de 15 de enero, se aprobó porconsenso parlamentario de los dos partidos mayoritarios(PP y PSOE), frente al resto de los grupos políticos conrepresentación en las Cámaras.

38 Las Leyes autonómicas sobre el Voluntariado ofre-cen definiciones similares aunque no tan completascomo la contenida en la Ley estatal �generalmente refe-ridas al voluntariado social-; así, la Ley 25/1991, de 31de diciembre, por la que se crea el Instituto Catalán delVoluntariado (art.2) define voluntariado como «el con-

junto de personas que efectúan una prestación voluntaria

y libre de servicios cívicos o sociales, sin contraprestación

económica, dentro del marco de una organización esta-

ble y democrática que comporte un compromiso de ac-

tuación a favor de la sociedad y de la persona»; La Ley9/1992, de 7 de octubre, de Voluntariado Social de Ara-gón (art.2) dispone que voluntario es «toda persona física

que, por decisión propia, de forma desinteresada y res-

ponsable, y por motivaciones inspiradas en principios de

solidaridad y participación, dedica parte de su tiempo li-

bre a actividades de acción social, siempre que las mis-

mas no se realicen en virtud de una relación laboral o

funcionarial»; la Ley 4/1993, de 14 de abril, de ServiciosSociales de la Comunidad de Galicia apunta (art.43) que«se entiende por voluntariado social el conjunto de perso-

nas agrupadas en organizaciones o entidades que desa-

rrollan un trabajo voluntario en el campo de los servicios

sociales»; la Ley 45/1994, de 19 de mayo, del Volunta-riado Social en Andalucía (art.2) entiende por voluntaria-do, «el conjunto de voluntarios que, a través de entidades

de voluntariado social, colaboran en la prestación de ser-

vicios cívicos y sociales que desarrolle la Junta de Andalu-

cía»; la Ley 3/1994, de 19 de mayo, del VoluntariadoSocial en la Comunidad de Madrid (art.2) define volunta-riado como «el conjunto de actividades de carácter vo-

luntario y desinteresado, desarrolladas por personas

físicas en el seno de una organización y dentro del marco

de los programas de Acción Social»; la Ley 12/1995, de19 de enero, por la que se regula el Voluntariado de Cas-tilla y León (art.3) considera voluntariado «el comporta-

miento social organizado, efectuado libre y gratuitamente

por personas independientes, mediante actividades que

redunden en beneficio de la comunidad»; la Ley 4/1995,



es «el conjunto de actividades de interés general,

desarrolladas por personas físicas, siempre que

las mismas no se realicen en virtud de una rela-

ción laboral, funcionarial, mercantil o cualquier

otra retribuida...» 39. Por actividades de interésgeneral la Ley, en su artículo 4, precisa quedebe entenderse las asistenciales, de serviciossociales, cívicas, educativas, culturales, cientí-ficas, deportivas, sanitarias, de cooperación aldesarrollo, de defensa al medio ambiente, de de-fensa a la economía o a la investigación, de de-sarrollo de la vida asociativa, de promoción delvoluntariado, o cualquiera otras de naturalezasimilar 40. A efectos de clasificación y dada la di-versidad de acciones voluntarias que puedenemprenderse, éstas se han reconducido bási-camente a dos: las acciones de voluntariadosocial dedicadas a tareas de subsistencia ylas acciones de voluntariado solidario, en lasque se sitúan aquéllas distintas de las tradi-cionales como las que se llevan a cabo en ma-teria de deporte o cultura. «En definitiva, nopueden sustentarse realidades distintas enel único concepto de voluntariado social, sinoque, o bien se diferencian dos conceptos,aunque participen de una misma naturale-za, o bien, se utiliza el nuevo concepto de «vo-luntariado para la sociedad» o «al servicio dela sociedad» en el que se incluyen los camposde actuación en los que la participación socialactiva es útil y provechosa, además de inte-gradora de la actuación pública» 41.

288

ESTUDIOS

de 16 de marzo, del Voluntariado en Castilla-La Mancha(art.3.2) entiende por voluntariado «el conjunto de vo-

luntarios que a través de entidades sin ánimo de lucro,

desarrollan actividades de carácter cívico o social en el

marco de la solidaridad, pluralismo y democracia,

complementando los servicios públicos»; la Ley Foral2/1998, de 27 de marzo, del Voluntariado en la Co-munidad Navarra (art.2) considera que el voluntariadoes «el comportamiento social de personas que libre y

altruistamente se organizan en entidades sin ánimo de

lucro para prestar servicios a las personas o a la comu-

nidad, con el objeto de la solidaridad entre los seres

humanos»; la Ley 1/1998, de 5 de febrero, regulado-ra del Voluntariado Social en Extremadura (art.2.3) en-tiende por voluntariado el «conjunto de voluntarios

que, a través de entidades de voluntariado, desarrollan

actividades de interés general para la comunidad, com-

plementando los servicios públicos»; la Ley 7/1998, de6 de mayo, del Voluntariado en La Rioja (art.2) asumecomo voluntariado «el conjunto de actividades de inte-

rés general que, respetando los principios de no discri-

minación, solidaridad, pluralismo y todos aquellos que

inspiran la convivencia en una sociedad democrática se

desarrollen por personas físicas con arreglo a los si-

guientes requisitos [altruismo, libertad, desinterés, para

una organización sin ánimo de lucro]»; la Ley 3/1998,de 18 de mayo, del Voluntariado en las Islas Baleares(art.2) considera voluntariado como «el conjunto de

actividades dirigidas a la satisfacción del interés gene-

ral, desarrolladas por personas físicas, siempre que las

actividades no se realicen dentro de una relación labo-

ral, funcionarial, mercantil o cualquier otro tipo de rela-

ción retribuida o derivada de una obligación jurídica y

además reúnan los siguientes requisitos [altruismo, liber-

tad, falta de remuneración y para organización pública o

privada]»; la Ley 17/1998, de 25 de junio, del Voluntaria-do en el País Vasco (art.2) entiende por voluntariado «el

conjunto de actividades de interés general desarrolladas

por personas físicas, siempre que se realicen en las si-

guientes condiciones: [desinterés, libertad, para organiza-

ciones sin ánimo de lucro, sin retribución económica y sin

sustituir servicios profesionales remunerados]»; la Ley4/1998, de 15 de mayo, del Voluntariado en Canarias(art.3) considera voluntariado, «el conjunto de activida-

des desarrolladas por personas voluntarias en áreas de

interés social, que reúnan los siguientes requisitos: [al-

truismo, libertad, sin remuneración económica y como

consecuencia de programas o proyectos de entidades de

voluntariado]».

39 Es conveniente delimitar la figura del «voluntario»de otras afines que colaboran con las Organizaciones nolucrativas. Así, por ejemplo, se considera «socio» el quecolabora con la organización mediante su aportacióneconómica. En la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Coope-ración Internacional se define «cooperante» a aquél que»... a una adecuada formación o titulación académica ofi-

cial [une] una probada experiencia profesional y tienen

encomendada la ejecución de un determinado proyecto

o programa en el marco de la cooperación al desarrollo»;diferenciándose del «voluntario» en que éste posee unamayor profesionalización, asume mayores responsabili-dades en la ejecución de proyectos y desarrolla activida-des centradas en el ámbito de la cooperacióninternacional. AA.VV. El tercer sector: el voluntariado en

la Comunidad de Madrid, Madrid, Instituto de Estadísticade la Comunidad de Madrid, 1999, pág. 69 y 70.

40 Vid., M. SÁNCHEZ MORÓN, «Interés General», EJB

(Dir. A. Montoya Melgar), T-III, pág. 3658.41 M.A. TORRES, «Régimen jurídico del voluntariado

en España: del voluntariado social al voluntariado para lasociedad» en AA, nº20, 2000, pág. 627.


Del mismo modo que un trabajo porcuenta ajena debe ser desarrollado por unapersona física, las actividades propias del vo-luntariado exigen una dedicación humana,manual o intelectual, según el caso. Ahorabien, la Ley expresamente excluye del volun-tariado las relaciones laborales, así comocualquier otra retribuida, ya que asume quees preciso evitar las erróneas conclusiones alas que se llegaría si, con cierta ligereza, seconsiderara que, al coincidir determinadasnotas de ambos tipos de prestaciones de ser-vicios, dichas prestaciones poseyeran natura-leza análoga. Así pues, no cabe duda de queambas relaciones son excluyentes y de que si,a pesar de cumplirse todas las condiciones dela relación de voluntariado, existe un contra-to de trabajo entre la organización y volunta-rio, aquélla relación cede en favor de larelación laboral. De modo que sólo puede ha-blarse de relación de voluntariado si entre laspartes no media previamente relación de tra-bajo.

El citado artículo 3 establece que, juntocon las anteriores notas, el voluntariado debereunir los siguientes requisitos:

1. Carácter altruista y solidario o benévo-lo, ya que produce la donación de un serviciorespondiendo a una preocupación de ayudadesinteresada.

2. Libre realización, sin que tenga su cau-sa en deber jurídico alguno; ha de tratarse deuna actividad libremente escogida, es decir,por propia iniciativa, excluyéndose por tantoaquéllas que aun siendo gratuitas y respon-diendo a un interés general, sean realizadasde modo forzoso o coactivo. El hecho de que setrate de un trabajo prestado libre o volunta-riamente no significa que éste pueda realizarseúnicamente cuando le plazca al voluntario;por el contrario, debe pensarse que el volun-tariado se encamina a la prestación de servi-cios sociales dotada de cierta estabilidad,conectándose con un determinado grado decompromiso personal.

3. Falta de contraprestación económica,

nota ésta que, como veremos en el siguienteepígrafe, diferencia ambas figuras (relaciónde voluntariado y relación laboral) y condicio-na definitivamente sus respectivas regulacio-nes.

4. Desarrollo a través de organizaciones

privadas o públicas, con arreglo a programaso proyectos concretos. Esta última precisiónparece integrar dos aspectos ciertamente re-levantes: de un lado, el hecho de que la activi-dad de voluntariado se ha de prestar a lasdiferentes entidades que organizan su labor yla coordinan con la de los demás (voluntarios),de manera que el voluntario se integra en unsistema de atribución de funciones, instruc-ciones, orientaciones, directrices... que per-mite calificar su trabajo de subordinado odependiente, de igual manera que un trabajoasalariado. No obstante, el grado de depen-dencia o subordinación existente en una rela-ción de voluntariado es notablemente inferioral que concurre en una relación laboral porcuenta ajena 42 ya que, en este caso, la subor-dinación viene determinada por la necesidadde una compensación económica por el traba-jo realizado con la que hacer frente a las nece-sidades del trabajador y las de su familia; noexistiendo necesidad económica que compelaal voluntario al cumplimiento de lo ordenadopor la organización, dicho cumplimiento sólotiene su razón de ser en la conveniencia demantener un orden y unos criterios de actua-ción que hagan útil el trabajo realizado. Portanto, en la relación de voluntariado no puedehablarse en puridad de superiores o poderososque ejercen su poder en virtud de tal condicióne inferiores que no pueden sustraerse, bajoamenaza de sanción, al cumplimiento de lasobligaciones derivadas de tal poder.

289

42 GARCÍA NINET en términos más radicales apuntaque «en todo caso los derechos y deberes que se enun-cian no cuentan tanto con el apoyo jurídico de las nor-mas cuanto con el apoyo moral de saber que se estácolaborando con una tarea de gran trascendencia social,de ahí que los niveles de exigencia y de productividad



De otro lado, es innegable que el voluntariocede los servicios obtenidos a la organización enla que y para la que los presta; podría decirseentonces que los rendimientos o resultados desu trabajo pertenecen inicial y directamente ala organización que desinteresadamente reci-be la cesión de la prestación. No obstante,consideramos que, si bien la relación de vo-luntariado se realiza por cuenta de un ajeno�la organización� que se beneficia de laprestación realizada por el voluntario, nopuede hablarse de ajenidad, en el sentido enel que se entiende con relación al trabajo re-alizado por cuenta ajena; fundamentalmenteporque si la ajenidad manifiesta que el benefi-cio de la utilidad patrimonial del servicio pres-tado por el sujeto corresponde a un tercerodistinto de aquél que realiza la actividad, nopuede ser atribuida al régimen de voluntariadopor carecer éste de interés económico �parti-cular� y perseguir en cambio la realizaciónde un interés general extrapatrimonial �dada la falta de ánimo de lucro de las entida-des que se benefician de la utilidad delservicio prestado por el voluntario�.

A pesar de que, en principio, todas lasprestaciones que cumplan las mencionadascondiciones se considerarían servicios objetode la relación de voluntariado, la Ley hace ex-presamente, en su artículo 3.2, la salvedad deque no considera voluntariado, aquellas ac-tuaciones voluntarias aisladas, esporádicas oprestadas al margen de organizaciones públi-cas o privadas sin ánimo de lucro, ejecutadaspor razones familiares, de amistad o buenavecindad, ya que, como veremos, estas últi-mas razones resultan distintas de la benevo-lencia a la que, indudablemente, responde elvoluntariado.

2.2.2. La exclusión del voluntariado de la

aplicación del Derecho del Trabajo

El artículo 1.3 del ET excluye expresa-mente del ámbito regulado por el propio Es-tatuto los trabajos realizados a título deamistad, benevolencia y buena vecindad, noconsiderándolos trabajos objeto de relaciónlaboral. Ya hemos señalado que los trabajosrealizados en régimen de voluntariado sontrabajos inspirados en la solidaridad, el al-truismo, por tanto prestados por razón de be-nevolencia.

La benevolencia, según la definición delDiccionario de la Real Academia de la LenguaEspañola, es la «simpatía y buena voluntad

hacia las personas» y según Alonso Olea, a di-ferencia de la amistad, la benevolencia se ca-racteriza por ser una actitud que, aunquepueda concretarse en una determinada per-sona, descansa sobre un sentimiento queafecta a una colectividad más o menos am-plia; en efecto, la amistad sugiere la idea depersona determinada como destinatario,mientras que benevolencia implica una plu-ralidad de éstas, si bien en una ocasión deter-minada pueda concretarse sobre un sujetoconcreto. Una segunda manifestación de ladiferencia entre ambas figuras se encuentraen que la amistad sólo parece concebible res-pecto de una persona natural, en tanto que labenevolencia puede ir dirigida a una asocia-ción, entidad o persona jurídica, siendo éstala destinataria directa del servicio benévolo 43.

La exclusión de la aplicación del ET y de lanormativa laboral en general a los trabajosrealizados a título de benevolencia 44 respon-

290

ESTUDIOS

sean muy otros a los propios de la relación laboral, puesno existe una autentica dependencia ni un auténtico po-der de dirección...». J.I. GARCÍA NINET, «Régimen jurídicodel personal voluntario» en RAS, nº18, 1983, pág. 143 yvid., en términos similares J. Morillo, «Las relaciones jurí-dicas del voluntariado social como excluidas de la rela-ción laboral» en RTSS, nº1, 1991, pág. 129.

43 M. ALONSO OLEA, «Reflexiones actuales sobre eltrabajo realizado a título de amistad, benevolencia obuena vecindad» en Trabajo subordinado y trabajo autó-

nomo en la delimitación de fronteras del derecho del tra-bajo, vol II, Madrid, Tecnos y Junta de Andalucía, 1999,pág. 17 y 18.

44 La Jurisprudencia ha declarado la inexistencia derelación laboral en los servicios prestados por el volunta-rio a la respectiva organización, entre otras, en SSTS de


de a que en los mismos no existe contrapres-tación económica que se corresponda con lacesión del resultado del trabajo realizado 45.En la relación de voluntariado, a diferenciade la relación laboral, el vínculo no es técnica-mente oneroso ya que entre las partes no me-dia un doble desplazamiento patrimonial ensentido recíproco o inverso 46, sino gratuitopuesto que existe una sola atribución patri-monial y quien la realiza no recibe a cambiocontraprestación alguna.

Alonso Olea y Casas Baamonde conside-ran que los trabajos prestados benévolamen-te «no constituyen contrato de trabajo... alfaltar el animus obligandi tanto en quien re-cibe los servicios como en quien los promete opresta. Se trata, si acaso, de títulos gratuitos,figuras jurídicas próximas a la donación; nise espera remuneración por ellos ni nadie secree con derecho a ellos» 47. En el mismo sen-tido en la sentencia del TS de 2 de diciembrede 1986 48 se expone que los miembros volun-tarios de una organización determinada «de-

sarrollan trabajos por impulsos de donación,

sin animus obligandi y sin que de ellos se de-

rive acción alguna», esto es, derecho a remu-neración.

En fin, como indica García Ninet, al estu-diar el régimen jurídico del personal volunta-rio, «la nota básicamente diferencial es queaquí [relación de voluntariado] no se hacepara obtener un salario (falta el ánimo o deci-sión de contratar el cambio de trabajo por sa-lario) sino, como mucho, para obtener unasatisfacción de orden moral por ésta acciónbenévola, sin que quepa confundir el salario oremuneración con la compensación de losgastos soportados para llevar a cabo la activi-dad» 49. Y es esta ausencia de salario, este nopretender una retribución como contrapres-tación o contrapartida del servicio prestado loque hace que el ET declare extramuros delordenamiento jurídico laboral a estos servi-cios benévolos.

Habiéndose dejado claro que, por esencia,el voluntariado es un servicio altruista y porello gratuito, que no se realiza a cambio desalario ni de contraprestación similar es pre-ciso no ignorar que la jurisprudencia 50 haconsiderado que el carácter gratuito de la re-lación de benevolencia no se desvirtúa por elhecho de que existan gratificaciones en metá-lico o en especie, fijas o variables, esporádicaso periódicas, que no constituyen salario sinodonaciones remuneratorias del artículo 616del CC 51.

Relacionado con esto se encuentra la figu-ra de los incentivos para la captación de nue-vos voluntarios, obviamente no siendo ésta laprincipal motivación, pero sí un efecto gratifi-cante a añadir a la satisfacción moral que su-

291

16 de diciembre de 1986 (A.7491) y de 19 de diciembrede 1995 (A.9315), en SSTCT de 14 de julio de 1988(A.4410), de 2 de diciembre de 1974 (A.5142) y de 1 dediciembre de 1986 (A.26831) y en SSTSJ (Madrid) de 4de septiembre de 1990 (A.2215) y (Valencia) de 23 deseptiembre de 1994 (A.3689).

45 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Dere-

cho del trabajo, pág. 44.46 A través de la exigencia de remuneración en el

contrato de trabajo se han excluido del ámbito del De-recho del Trabajo ciertos servicios, en los que no existecontraprestación económica por la actividad prestada.En efecto, la falta de remuneración ha de tomarse comoindicio de extralaboralidad; pero no sólo impediría laexistencia de contrato laboral la falta de compensacióneconómica por el trabajo realizado sino también la au-sencia de animus remunerandi. Vid., A. MONTOYA MEL-

GAR, «Sobre la esencia del Derecho del Trabajo» enDerecho y Trabajo, Madrid, Civitas, 1997, pág. 20 y J.Luján Alcaraz, La contratación privada de servicios y el

contrato de trabajo. Contribución al estudio del ámbito

de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Madrid,Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1994, pág. 377y sig.


cho del trabajo, pág. 61.48 (A.7252).

49 J.I. GARCÍA NINET, «Régimen jurídico del personalvoluntario» en RAS, nº18, 1983, pág. 138.

50 SSTCT de 20 de marzo de 1985 (A.1984), de 16de diciembre de 1986 (A.13847) y de 21 de julio de1987 (A.16545).

51 I. ALBIOL MONTESINOS y otros, Derecho del Trabajo,pág. 218.



pone el sentirse útiles a la sociedad. Los in-centivos en modo alguno pueden transfor-marse en una fórmula sustitutiva del salario,pues ello iría contra la esencia del voluntaria-do social. El artículo 14 de la Ley estableceque «los voluntarios podrán disfrutar... de bo-

nificaciones o reducciones en el uso de los me-

dios de transporte público estatales, así como en

la entrada a museos gestionados por la Admi-

nistración General del Estado, y cualesquiera

otros beneficios que reglamentariamente pue-

dan establecerse como medida de fomento, reco-

nocimiento y valoración social de la acción

voluntaria». En cualquier caso, debe tenersepresente que los incentivos que acabamos demencionar hacen cuestionar la gratuidad o eldesinterés como característica fundamentalde la actividad voluntaria ya que los posiblesbeneficios derivados de la actividad «dejan deser implícitos y pasan a hacerse explícitos ycalculables» 52.

2.2.3. Los derechos del voluntario

asimilables a los del trabajador

por cuenta ajena

La propia Ley de Voluntariado atribuye a lossujetos que integran la relación de voluntariadouna serie de derechos y deberes, al estilo de losderechos atribuidos a los trabajadores porcuenta ajena; resulta innegable que en ungran número de casos los derechos y deberesde ambos colectivos son coincidentes, lo quelleva a pensar en una evidente inspiración dela relación de voluntariado en el entorno la-boral. Por ello, los derechos y deberes de losvoluntarios en la prestación de sus serviciospara las organizaciones respectivas deben serinterpretados a la luz de los establecido en lanormativa laboral.

El artículo 6 de la Ley del Voluntariadoenumera una serie de derechos que corres-ponden al voluntario por el mero hecho de

prestar una actividad para una organizaciónsin ánimo de lucro. Nosotros consideramosrelevantes, para el objeto de nuestro análisis,únicamente los derechos inspirados en la nor-mativa laboral; precisamente desde la pers-pectiva laboral creemos que se puede aportarclaridad y seguridad en la interpretación detales derechos.

a) Recepción de información, formación,orientación y medios materiales necesariospara el ejercicio de las funciones asignadas.Los voluntarios, al igual que los trabajadorespor cuenta ajena, tienen derecho a conocerlas condiciones en las que han de prestar susservicios [art. 6.a) de la Ley de Voluntariado];en el caso de los asalariados, el apartado 5 delartículo 8 del ET les reconoce el derecho a serinformados de los elementos esenciales delcontrato de trabajo, concretamente acerca dela identidad de las partes, el lugar de trabajo,el comienzo de la relación laboral, la duraciónde ésta, la retribución y la jornada. El artícu-lo 9 de la Ley de Voluntariado, en un sentidosimilar, dispone que la relación de volunta-riado se ha de formalizar por escrito, median-te un acuerdo o compromiso que, además deprecisar el carácter altruista de la relacióndebe contener como mínimo: «a) El conjunto

de derechos y deberes que corresponden a am-

bas partes... b) El contenido de las funciones,

actividades y tiempo de dedicación que se

compromete a realizar el voluntario. c) El pro-

ceso de formación que se requiera para el

cumplimiento de sus funciones. d) La dura-

ción del compromiso y las causas y formas de

desvinculación por ambas partes».

Al margen de la información relativa a lascondiciones de realización de la particularprestación que debe realizar un voluntario,se menciona en la Ley, apartado 2.b) del artí-culo 8, otro mecanismo de información más ge-nérico, al atribuir a las organizaciones el deberde «establecer sistemas internos de información

y orientación adecuados para la realización de

las tareas que sean encomendadas a los volun-

tarios». Este sistema interno de información sepuede llevar a cabo mediante reuniones, ex-

292

ESTUDIOS

52 A. GARCÍA INDA, «Aspectos legales del voluntaria-do: El modelo de la Ley 6/1996, de 15 de enero» en DS,nº104, 1996, pág. 215.


posición de información en los tablones deanuncios ubicados en la sede de la organiza-ción, emisión de publicaciones periódicas, no-tificaciones individuales... y responde aulteriores precisiones acerca de las activida-des que deben desarrollar los voluntarios.

Con relación a la formación y orientación,la Ley dispone que la organización debe faci-litar al voluntario los conocimientos necesa-rios para el adecuado desempeño de laprestación, igual que hace el artículo 4.2.b)del ET con relación a los trabajadores porcuenta ajena. Entre los deberes atribuidos alas organizaciones, el artículo 8.2.e) de la Leydel Voluntariado correlativamente reconoceque aquéllas deben «proporcionar a los volun-

tarios la formación necesaria para el correcto

desarrollo de sus actividades». Tal formaciónpuede ser o no impartida por la propia orga-nización y, en todo caso, ésta deberá concedera los voluntarios permisos para la asistenciaa cursos formativos, posibilitando la varia-ción del tiempo habitual de prestación, delhorario, como precisa, con relación al perso-nal laboral, el artículo 23 del ET

La organización ha de poner, asimismo, adisposición del voluntario los medios necesa-rios para el ejercicio de sus funciones ya queel prestador de los servicios únicamenteaporta su trabajo, su energía productiva; laorganización debe ofrecer al voluntario unentorno, medios, instrumentos, una estructu-ra interna coordinada que permita obtenerutilidad de los trabajos prestados... y, como de-cimos, al voluntario corresponde como deberesencial aportar su prestación a la que dedicasu tiempo y su esfuerzo. Paralelamente, en elcontexto laboral, el empresario es el que asumela obligación de poner a disposición del trabaja-dor las materias primas, útiles y demás mediospara que éste, en la aplicación de su trabajo aaquéllos logre una utilidad patrimonial.

b) No discriminación en el trato. El dere-cho a la igualdad viene establecido, genérica-mente, en el artículo 14 de la Constituciónpor referencia al nacimiento, sexo, raza, reli-

gión, opinión... Así, una organización debetratar a todos sus voluntarios igualitaria-mente, evitando cualquier tipo de actuacióndiscriminatoria hacia ellos [art. 6.b) de la Leyde Voluntariado]. El principio de no discrimi-nación, no obstante, no es absoluto, no impo-ne un trato absolutamente uniforme a todoslos particulares, como si todos ellos fuesenidénticos entre sí. Del mismo modo que paralos trabajadores por cuenta ajena, para losvoluntarios, la atribución de ventajas funda-das a un grupo no infringe de suyo el princi-pio de igualdad si a los demás se les respetanlos mínimos legales o pactados. El deber detrato igual �y su correlativo de prohibiciónde discriminaciones� juega tanto en el mo-mento de la contratación como a lo largo de lavida de la relación 53.

A diferencia de lo que ocurre en el ámbitolaboral, en la relación de voluntariado no sereputan nulos y sin efecto los actos discrimi-natorios; pero es previsible que si la organiza-ción actúa discriminando al voluntario, éstepueda reaccionar extinguiendo su relación devoluntariado.

c) Respeto a la libertad, creencias, digni-dad e intimidad. En cuanto persona, el volun-tario que desempeña un servicio con ánimoaltruista, es titular de múltiples derechosfundamentales reconocidos en la Constitu-ción, entre ellos, el derecho a la libertad ideo-lógica (art.16), a la libertad de expresión(art.20), a la dignidad (art.10.1), a la intimi-dad y al honor (art.18), y a la integridad física(art.15). Tales derechos se mantienen en elámbito de la relación de voluntariado, de for-ma similar a como concurren en la relación detrabajo por cuenta ajena.

El derecho a la libertad, genéricamenteentendido, responde en el contexto de la rela-ción de voluntariado a lo que ya vimos al tra-tar de su definición, esto es, a que el trabajoque se desarrolla es un trabajo libre que no

293

53 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.310 y 311.



tiene causa en deber jurídico alguno. La li-bertad puede presentarse también modalizadaen libertad de expresión o libertad ideológica.Los voluntarios, como los trabajadores porcuenta ajena, gozan del derecho de libertadde expresión 54, siempre que no rebasen cier-tos límites como el respeto al honor e intimi-dad ajenos, que la información transmitidasea veraz y contrastada y que no exista de-ber previo de mantener en secreto la informa-ción 55. Del mismo modo ambos colectivostienen reconocido el derecho a la libertadideológica, independientemente de la organi-zación para la que se presten los servicios; noobstante, puede ocurrir que una empresa ouna organización se caractericen por perse-guir un ideario, en cuyo caso, es lógico que lostrabajadores y voluntarios cuyo servicio estévinculado al desarrollo de los valores ideoló-gicos defendidos por aquéllas, deban compar-tir tales valores o principios. «En una materiatan ocasionada al casuismo, la regla de oropuede ser la de plantearse si la prestación...puede o no cumplirse plenamente con inde-pendencia de (o cualquiera que sea) su acti-tud ideológica, adscripción política o religiosaetc...» 56.

Tanto en la relación de voluntariado comoen la relación laboral, los voluntarios [art.6.b)] y trabajadores (art. 4.2.e, 18, 20.3 y 50.1del ET) tienen reconocida la consideracióndebida a su dignidad; derecho que cobra espe-cial significación al erigir la Constitución ladignidad de la persona en pieza clave del or-den político y de la paz social (art.10.1). Losderechos a la dignidad e intimidad de losprestadores de servicios comprenden la pro-tección frente a ofensas verbales o físicas, in-cluso de naturaleza sexual. Como seestablece expresamente en el contexto labo-ral y puede extenderse a la relación de volun-

tariado, en caso de que se adopten, por partede las organizaciones, las medidas oportunaspara verificar si el voluntario cumple correcta-mente con sus obligaciones y deberes, tales me-didas no deben menoscabar la dignidad eintimidad humana, no pudiendo dichos con-troles alcanzar la vida privada del voluntario.

d) Participación activa en la organiza-ción. Los voluntarios que se integran en unaorganización para prestar en ella sus servi-cios solidarios tienen derecho, según el apar-tado c) del artículo 6 de la Ley 6/1996, acolaborar en: «la elaboración, diseño, ejecu-

ción y evaluación de los programas, de acuer-

do con los estatutos o normas de aplicación».En efecto, cuando los voluntarios se vinculancon una organización para la realización deactividades altruistas, además de llevar a cabolos servicios concretos para los que se ha com-prometido personalmente, deben poder colabo-rar con la entidad en la fijación de estrategias,creación de planes de actuación, diseño de pro-gramas... de manera que aporten a la mismasus conocimientos y aptitudes para el propiobeneficio del colectivo que la integra. Puede de-cirse que la implicación del voluntario en la or-ganización va más allá de la mera prestaciónde servicios y supone una vinculación perso-nal del mismo a la estructura interna de laentidad y un compromiso, igualmente perso-nal y altruista, con sus fines.

El mecanismo de participación de los vo-luntarios en sus respectivas organizacionesresulta distinto del previsto para los traba-jadores en la empresa, fundamentalmente,porque aquél se lleva a cabo a través de lasaportaciones directas del voluntario mientrasque éste, tradicionalmente, se articula me-diante las representaciones unitarias y sin-dicales, esto es mediante la representaciónindirecta.

e) Establecimiento de medidas de Seguri-dad e Higiene. El apartado g) del mismo artí-culo 6 de la Ley del Voluntariado, dispone queel voluntario tiene derecho a: «realizar su ac-

tividad en las debidas condiciones de seguri-

294

ESTUDIOS

54 Vid., J.J. SOLOZÁBAL, «Libertad de expresión y de-recho a la información» en EJB, II, pág. 4049.

55 I. ALBIOL MONTESINOS y otros, Derecho del Traba-

jo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pág. 559.56 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.

313.


dad e higiene en función de la naturaleza y

características de aquélla». Por su parte, elartículo 8 de la misma Ley corrobora este de-recho al establecer correlativamente que laorganización debe: «garantizar a los volunta-

rios la realización de sus actividades en las

debidas condiciones de seguridad e higiene en

función de la naturaleza y características de

aquéllas».

Es indudable que este derecho de los vo-luntarios se constituye a imagen y semejanzade lo establecido en la normativa laboral. Endesarrollo del artículo 40.2 de la Constituciónse aprobó la Ley 31/1995, de 8 de noviembre,de Prevención de Riesgos Laborales; el fun-damento de esta regulación se encuentra en elhecho de que el empresario controla o puedecontrolar el lugar donde se presta el trabajo, asícomo las instalaciones, máquinas, utensilios...que pone a disposición del trabajador para larealización de la prestación de trabajo 57. Enla medida que el empresario es el titular de laorganización empresarial creadora del riesgo,ha de asumir la obligación de proteger eficaz-mente a sus trabajadores en materia de segu-ridad y salud laboral.

En la Ley de Prevención de Riesgos Labo-rales el genérico deber de prevención del em-presario se concreta en un haz de específicosdeberes, entre los que se encuentran: evitarlos riesgos, evaluar los riesgos inevitables,planificar la acción preventiva en la empresa,valorar la capacidad y actitudes del trabaja-dor, proporcionar equipos de protección ade-cuados, ofrecer información y consultar a lostrabajadores, formar a los trabajadores, re-alizar reconocimientos médicos periódicos,proteger a trabajadores especialmente sensi-bles a determinados riesgos... 58.

Los voluntarios pueden exigir de las orga-nizaciones para las que prestan sus servicios

que pongan en marcha planes de prevenciónde riesgos en los lugares de desarrollo de laprestación en condiciones ciertamente pareci-das a las previstas por la Ley 31/1995; puestoque en ambos casos el bien jurídico protegido esel mismo: la persona que realiza una actividadpara un tercero (debiendo asumir el tercero laobligación de proteger la integridad física dequien trabaja para él). En su caso, las responsa-bilidades que se derivaran del incumplimientode las obligaciones de respeto de la normati-va relativa a seguridad e higiene en el trabajotendrían, para las organizaciones infracto-ras, naturaleza penal (art. 316 y 147 del CP)y civil (1.101 del CC).

f) Reembolso por los gastos realizados endesempeño de sus actividades. Si los gastossoportados por el voluntario son consecuenciadirecta de los servicios prestados a su organi-zación, ésta debe reembolsarle las cantidadescorrespondientes a dichos gastos. Esta exi-gencia prevista en la Ley del Voluntariado[art. 6.e)] es reflejo de lo que establece, másgenéricamente, el artículo 1.893 del CC con re-lación a que debe indemnizar de los gastos ne-cesarios quien se aprovecha de las ventajas. Demanera que las compensaciones por indemni-zaciones y suplidos por los gastos realizados porel voluntario en la prestación de sus serviciosno tienen naturaleza salarial sino que pre-tenden compensar los perjuicios que, en supropio patrimonio, puede haber sufrido el vo-luntario al realizar el servicio.

Es posible que el voluntario, como cualquiertrabajador por cuenta ajena, deba desplazar-se, comprar material o utilizar sus propiosinstrumentos de trabajo, pernoctar en otraslocalidades..., en cuyo caso caben dos formas decompensación del gasto: el previo pago o el pagoa posteriori 59. Además, los gastos pueden li-quidarse, como suele hacerse con los trabajado-res asalariados, mediante evaluación globalconforme a módulos unitarios adecuados, sin

295


cho del Trabajo, pág. 221.58 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.

402.




necesidad de hacerlo acto por acto y por su cos-te acreditado, es decir, siempre que los módulossean proporcionados a los gastos y no escondanremuneraciones encubiertas de los servicios.Es aconsejable, en la utilización de estos módu-los, dejar constancia escrita y conforme de cadaliquidación practicada en virtud del principiode seguridad jurídica; en todo caso, los volun-tarios pueden renunciar a la compensaciónde los gastos realizados en el desempeño desus servicios 60.

g) Aseguramiento contra riesgos de acci-dente y enfermedad derivados del ejercicio dela actividad voluntaria. Ya la RecomendaciónR (85) del Comité de Ministros del Consejo deEuropa, sobre el trabajo voluntario en activi-dades de bienestar social, aconseja a los Esta-dos miembros la adopción de acuerdos con elobjeto de que tanto los voluntarios como los be-neficiarios de sus prestaciones y los tercerosqueden cubiertos frente a los riesgos quepuedan derivarse de la realización del traba-jo voluntario. Tal medida, indudablemente, seinspira en el sistema de aseguramiento previs-to, fundamentalmente, para los trabajadoresa través de la Seguridad Social, la cual les ga-rantiza protección suficiente frente a las situa-ciones de necesidad.

Los riesgos mínimos que, por exigencia dela Ley de Voluntariado [art. 6.d)], deben serasegurados son los accidentes y las enferme-dades ya que en estas situaciones los volunta-rios deben suspender la realización de laactividad solidaria y, generalmente, debenser atendidos sanitariamente. El asegura-miento que por estos motivos debe proceder enla relación de voluntariado no debe distanciarsede las coberturas de las que responde la Seguri-dad Social respecto de sus afiliados; de maneraque se exige que atienda tanto a las puras nece-sidades sanitarias del enfermo o accidentado,mediante la asistencia médica, farmacéutica,

hospitalaria... como a las necesidades económi-cas que se creen en el enfermo o accidentado aconsecuencia de su incapacidad, temporal o de-finitiva �necesidades atendidas mediante elpago de subsidios o pensiones de naturalezaeconómica� 61.

Por accidente debe entenderse, por analo-gía con el artículo 115.1 del TRSS, toda lesióncorporal que el voluntario sufra con ocasión opor consecuencia de la actividad prestada porvirtud de su relación de voluntariado; la en-fermedad frente a la que debe quedar prote-gido el voluntario sería igualmente aquéllacontraída a consecuencia del ejercicio de laprestación comprometida por el voluntariocon la organización.

Si bien la Ley exige que los riesgos de acci-dente y enfermedad que puede sufrir el volun-tario deban ser asegurados �mediante unseguro privado�, no se menciona referencia al-guna a otros riesgos cuyo aseguramiento seríaconveniente como el de los perjuicios a terceroscausados por culpa o negligencia del voluntarioque, en principio, corresponden a la organiza-ción por aplicación del artículo 1.903 del CC.

2.2.4. Los deberes del voluntario

asimilables a los del trabajador

por cuenta ajena

Los deberes del voluntario como prestadorde un servicio del que se beneficia una deter-minada organización, vienen relacionados enel artículo 7 de la Ley del Voluntariado. Delmismo modo que hemos tratado de interpre-tar los derechos de los voluntarios a la luz delos ya muy estudiados y aplicados derechosde los trabajadores por cuenta ajena, conside-rando que con ello se podía conseguir explicarel alcance de las atribuciones hechas por laLey al voluntario, como sujeto jurídico recep-tor de derechos recientemente regulados, delmismo modo, decimos, hacemos ahora lo pro-

296

ESTUDIOS

60 A. FERNÁNDEZ PAMPILLÓN, El voluntariado social. Re-

conocimiento y marco jurídico en España, Madrid, Serviciode Publicaciones de la Cruz Roja, 1989, pág. 61.

61 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.653.


pio con relación a los deberes que la mismaLey le impone.

a) Cumplimiento de los compromisos ad-quiridos con la organización. Este es un deberparticular relativo a aquellas condiciones queespecíficamente han pactado las partes de larelación de voluntariado en el acuerdo de in-corporación a la organización. Responde alprincipio fundamental del Derecho Civil re-cogido en el artículo 1.091 del CC, según elcual, las obligaciones que nacen de los con-tratos deben cumplirse por las partes como sifueran ley 62. En todo caso, como señala elapartado a) del artículo 7, deben respetarse«los fines y la normativa» de las organizacio-nes; así pues, parece que si se respetan tales lí-mites, las partes pueden comprometerse, conrelación a las condiciones en las que debe de-sarrollarse la actividad solidaria, recíproca-mente con plena libertad. En todo caso, laspartes no gozan de total libertad ya que seencuentran sujetas a otros límites no explíci-tamente establecidos por la Ley del Volunta-riado sino impuestos por la aplicación delprincipio de Justicia distributiva 63 del que sededuce que ante supuestos similares de despro-tección la Ley debe actuar aplicando un similarnivel de garantía de derechos; y así ocurre conla figura del voluntario a quien, como veremosen el apartado siguiente, es conveniente aplicar�para evitar situaciones de abuso�, por ana-logía, ciertas medidas que garanticen su plenarealización como prestador de servicios solida-rios.

Los compromisos adquiridos por el volun-tario con la organización y a cuya realización

se obliga suelen estar constituidos por obliga-ciones de hacer �de realizar una actividad�,personales, voluntarias y, en cierto modo �como expusimos en el epígrafe II.2.A)�, depen-dientes y por cuenta ajena; además, talescompromisos deben trascender en el tiempo,esto es, deben ser continuas puesto que su cum-plimiento no es instantáneo sino duradero.

b) Confidencialidad de la información re-lativa a la actividad voluntaria. Este deber demantenimiento de la confidencialidad de la in-formación recibida y conocida en el desarrollode la actividad voluntaria [art. 7.b) de la Leyde Voluntariado] tiene su correlato en la obliga-ción que se exige al trabajador de guardar lossecretos inherentes a la actividad empresarial.Tal deber de naturaleza laboral se recogía en laLey de Contratos de Trabajo de 1944 �art.72�, cuya vigencia, hasta su derogación, eramantenida por la Disposición Final 4ª del ET.En la actualidad no existe un precepto que ex-presamente prevea como obligación del traba-jador por cuenta ajena el deber de guardarsecreto profesional, sin embargo no puede pen-sarse que, por ello, quede al margen de la nor-mativa laboral ya que tiene cabida en el seno deldeber de buena fe que se encuentra previsto enal apartado a) del artículo 5 del ET.

En cualquier caso, el deber de sigilo profe-sional está protegido penalmente por el artí-culo 199.1 del Código Penal, según el cualcomete delito de descubrimiento y revelaciónde secretos ajenos, quien revelare aquéllos«de los que tenga conocimiento por razón de

su oficio o relaciones laborales».

c) Rechazo de cualquier contraprestaciónmaterial procedente del beneficiario. La Leyexige que se respete la gratuidad de la relaciónde voluntariado [art. 7.c)]; gratuidad que puedeser desvirtuada si el voluntario percibe cantida-des económicas procedentes de la persona quese beneficia del servicio prestado �o de otraspersonas relacionadas con su acción� y que,precisamente, son abonadas con intención decompensarle. Se asume que la principal moti-vación para la realización de trabajos benévo-

297

62 La Ley del Voluntariado no habla explícitamentede contrato de voluntariado, sí bien, en el artículo 9, sedice que se formalizará por escrito el «acuerdo o com-

promiso...[con el] contenido siguiente: el conjunto de de-

rechos y deberes que corresponden a ambas partes...»;entendemos, en virtud de lo previsto en el artículo 1.254del CC, que un compromiso o acuerdo jurídico que ge-nera derechos y obligaciones para las partes tiene natu-raleza y efectos de contrato.

63 Vid., C. MARTÍNEZ-SICLUNA, Del Poder y la Justicia,vol.1, Madrid, Actas, 1997, pág. 626 y sig.



los es la solidaridad o el altruismo y no la in-tención de enriquecerse desarrollando la acti-vidad. Tampoco puede considerarse que talescantidades ofrecidas al voluntario por el be-neficiario del servicio puedan ser asimiladasa incentivos ya que, en todo caso, éstos no de-ben provenir más que de la organización o dela Administración.

Según García Ninet, si el voluntario perci-biera de parte del beneficiario directo de laprestación, de familiares de éste o de allega-dos, o de terceras personas, cantidades u ob-jetos valiosos en consideración a la prestaciónrealizada y si no le fuera posible rechazar talesentregas, deberá ingresarlas en la entidad, nodebiendo en modo alguno apropiárselas 64.

d) Actuación diligente. Al voluntario, enla realización de la actividad que le ha sidoencomendada, se le exige diligencia [art. 7.e)]de la misma manera que la legislación labo-ral obliga al trabajador por cuenta ajena aprestar su trabajo diligentemente 65; obliga-ción ésta que encuentra su fundamento en elartículo 1.104 del CC que prevé, en el contra-to, el deber de diligencia que exija la natura-leza de la obligación. Así, tanto el trabajadorcomo el voluntario deben un rendimientocuantificable como contenido de la obligación

asumida, «para cuya obtención han de traba-jar con intensidad fijada en cierto punto entrela holganza y la extenuación; el deber de dili-gencia se refiere a esta intensidad media» 66.

e) Participación en las tareas formativas.Al tiempo que la formación profesional apare-ce en la normativa laboral como un derechode los trabajadores, a través del cual conse-guir el máximo aprovechamiento de sus capa-cidades, se configura como un deber para losmismos, lo que explica que, como dispone elartículo 30.2 de la LISS, la negativa a partici-par en «acciones de promoción, formación o

reconversión profesionales» constituya unainfracción administrativa grave. En la rela-ción de voluntariado la Ley acoge el mismocriterio [art. 7.f)] �entendemos que porquetal deber es manifestación del de diligencia�;si un trabajo debe ser prestado de la «formamás productiva posible», el trabajador o, ensu caso, el voluntario, ha de esmerarse en ad-quirir la mejor cualificación haciendo uso delos medios que la empresa u organizaciónponga a su disposición con el fin de prestar elservicio para el que se ha comprometido enlas mejores condiciones; como apunta Monto-ya Melgar «la diligencia supone la atenciónorientada a la obtención del rendimiento de-bido» 67.

f) Cumplimiento con las instrucciones dela organización. Aun habiendo hecho refer-encia ya a este tema al hablar de la depend-encia en la relación de voluntariado, esconveniente recordar que el voluntario tieneel deber de seguir las instrucciones adecua-das a los fines que se impartan en el desarro-llo de las actividades encomendadas [art. 7.g)de la Ley de Voluntariado]; su deber de obe-diencia no responde tanto a la subordinacióno dependencia, como ocurre con las relacioneslaborales por cuenta ajena, sino, más bien, ala necesidad de asumir un orden establecido

298

ESTUDIOS


65 Como es bien sabido, el deber de diligencia deltrabajador asalariado viene precisado en los artículos5.a) y 20.2 del ET, puntualizándose en este último quelas fuentes reguladoras de la diligencia son las disposicio-nes legales, los convenios colectivos, las órdenes e ins-trucciones dictadas por el empresario en el ejercicioregular de sus funciones directivas y, en defecto de todasellas, los usos y costumbres. En todo caso, a estas fuenteshay que añadir lo convenido en contrato individual, enel cual puede fijarse la determinación previa de la dili-gencia y rendimiento debidos, mediante el estableci-miento del criterio de la organización científica deltrabajo, en otras ocasiones, la diligencia debida se dedu-ce de la exigencia de un resultado cuantificable, por úl-timo, a falta de índices más tangibles para fijar ladiligencia exigida se recurre frecuentemente a criteriossubjetivos de comparación o a criterios objetivos. A.MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág. 320 y 321.

66 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho

del Trabajo, pág. 290.67 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.

589 y 320.


en la organización que permita el buen fun-cionamiento de la misma 68. Es significativoque no se le atribuya correlativamente a la or-ganización el poder de dirección, que sí se le re-conoce a los empresarios 69.

En cambio, sí que puede aplicarse la norma-tiva laboral, por responder al mismo principiode protección de quien realiza la prestación, alos límites del deber de obediencia. Las instruc-ciones relativas a la actividad de voluntariado,análogamente a lo que sucede con las órdenespatronales, condicionan su obligatoriedad a sulicitud, de la misma manera que las directricesemanadas por quien no está legitimado parahacerlo no atrae sobre sí el deber de ser obe-decida. Así pues, el voluntario se encuentralegitimado para desobedecer órdenes que re-basen el ejercicio regular de las funciones deordenación que corresponden a la organiza-ción. El voluntario debe desobedecer órdenesrelativas a conductas manifiestamente ilega-les como aquéllas que lesionen derechos irre-nunciables o entrañen un daño o perjuiciopara sí mismo o para terceros. Pueden, igual-mente, desobedecerse las instrucciones sobreaspectos ajenos a la relación de voluntariado,ya que la vida privada del voluntario cae fue-ra de la esfera organizativa de la entidadpara la que trabaja.

g) Respeto del material ofrecido por la or-ganización. El genérico deber de buena fe queel ET reconoce a los trabajadores por cuentaajena �en su artículo 5.a)� no está previstoespecíficamente en la Ley del Voluntariado,aunque sí una de sus concretas manifestacio-nes: el respeto por los recursos materialesque la organización pone a su servicio para el

adecuado desempeño de la actividad para laque se ha comprometido [art. 7.1)]. Damospor hecho que el servicio prestado por el vo-luntario debe responder al deber de buena fe70 ya que, sin lugar a dudas, iría contra el es-píritu de la Ley el incumplimiento del deberde abstenerse de llevar a cabo conductas da-ñosas para la organización entre los que cabepensar la ya citada falta de confidencialidadde la información relativa a la actividad vo-luntaria, o el aprovechamiento de la forma-ción ofrecida por la organización para losnegocios personales y no para el beneficio deaquélla, o el supuesto que nos ocupa de falta derespeto al material ofrecido por la organizaciónpara el desempeño del servicio del voluntario.Tales faltas, y en especial esta última, vulneranla fidelidad y el compromiso de cooperación queson esperables de quien se compromete comovoluntario con una organización para la pres-tación de servicios solidarios y su inobservan-cia generaría, en aplicación analógica de lanormativa civil relativa a los contratos, la ex-tinción de la relación existente entre ellos y,en su caso, la correspondiente responsabili-dad indemnizatoria 71.

2.2.5. Otras posibles manifestaciones de

la asimilación de la relación de

voluntariado a la de trabajo por

cuenta ajena

Como hemos visto, el voluntariado implicaderechos y deberes mutuos para el voluntarioy para la organización en la que se prestanlos servicios que vienen precisados en el com-promiso suscrito por ambas partes, así comoen las normas reguladoras de la organizaciónrespectiva, que resultan obligatorias para lamisma, y para el voluntario en la medida enque fueran conocidas y aceptadas, expresa otácitamente, por él. De nuevo, por analogía,

299

68 La STS de 2 de diciembre de 1986 (A.7252) alrespecto dispone que: «La disciplina y la jerarquización

de sus unidades obedecen a la necesidad de capacitar a

sus miembros para lograr la intervención rápida y eficaz

de los mismos, pero no convierte a la Cruz Roja en una

empresa».69 En los artículos 1.1, 5.c) y 20.1 del ET. Vid.,

A. MONTOYA MELGAR, El poder de dirección del empresa-

rio, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1965.

70 Artículo 1.258 del CC: «Los contratos... obligan

no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,

sino también a todas las consecuencias que, según su na-

turaleza, sean conformes a la buena fe...».71 Artículos 1.124 y 1.101 y siguientes del CC.



regirán las normas de Derecho del Trabajo enmaterias que resulten compatibles con laspeculiaridades diferenciales del trabajo vo-luntario y, como ya hemos repetido insisten-temente, aunque el voluntario no sea untrabajador por cuenta ajena, el hecho comúna ambos de que se preste un servicio de formaorganizada para un tercero, hace que se debaconsiderar injusto para el voluntario el esta-blecimiento de condiciones más gravosas que �o legalmente prohibidas� para el trabajador.No debe ignorarse, por otro lado, la existenciade derechos inherentes a los trabajadoresasalariados que no se reciben por los volunta-rios como los relativos a la libre sindicación, ala negociación colectiva o a los conflictos co-lectivos, entre otros 72.

Aunque la Ley nacional no menciona nadaal respecto, la Ley 3/1994, de 19 de mayo, delVoluntariado Social en la Comunidad de Ma-drid, en el apartado a) de su artículo 9, disponeque «Los voluntarios sociales tienen garantiza-

dos los siguientes derechos frente a la Entidad

en la que prestan sus servicios: a) Realizar su

actividad en unas condiciones y circunstancias

similares a las legalmente contempladas para

el personal asalariado». En términos muy si-milares se pronuncia el artículo 7.1 de la Ley4/1995, de 16 de marzo, del Voluntariado enCastilla-La Mancha. Por tanto, en aplicaciónde tales artículos, que creemos extendibles atodo el ámbito nacional, aunque las corres-pondientes Leyes autonómicas y nacional nolo incluyan expresamente, han de reconocer-se �sin ánimo de exhaustividad� ciertos de-rechos comunes a trabajadores asalariados yvoluntarios.

a) El derecho de ocupación efectiva. El ar-tículo 4.2.a) del ET reconoce el derecho a laocupación efectiva de los trabajadores porcuenta ajena; de donde surge el correlativodeber del empresario de ofrecer al trabajador

dicha ocupación real. El derecho de ocupaciónefectiva, que es también aplicable al volunta-rio, carece de todo desarrollo legal, aunquesupliendo éste Alonso Olea y Casas Baamon-de afirman, entre otras cosas, con relación alas consecuencias de la falta de ocupaciónefectiva que: «su completa falta de justifica-ción, o su inspiración en un deseo de dañar,implicaría no ya un abuso de derecho en elsentido del art.7º.2 C.C., sino una violación dela «dignidad de la persona» y de su derecho al«libre desarrollo de la personalidad» (art.10.1 C.E.) que cuando menos justificaría unaindemnización por daños morales» 73.

b) El régimen de jornada: limitaciones.La jornada durante la que se presta un servi-cio es el tiempo que cada día, semana o añoha de dedicar el trabajador o, en su caso, elvoluntario a la ejecución del acuerdo o con-trato por el que se compromete a la realizaciónde la actividad. Lo que debe el prestador delservicio no es realmente un tiempo de trabajo,sino el trabajo prestado durante un ciertotiempo 74. Desde un punto de vista económi-co, y haciendo referencia exclusivamente alcontexto laboral, la determinación de la jor-nada de trabajo es esencial 75; pero desde un

300

ESTUDIOS

72 VID., A. FERNÁNDEZ PAMPILLÓN, El voluntariado so-

cial. Reconocimiento y marco jurídico en España, pág. 59y 60.

73 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Derecho

del Trabajo, pág. 370.74 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, pág. cit.,

pág. 259.75 El reconocimiento en el texto de la Constitución

de la limitación de la jornada de trabajo es de gran tras-cendencia, disponiéndose, en el artículo 40.2, que «los

poderes públicos... garantizarán el descanso necesario,

mediante la limitación de la jornada laboral». La determi-nación de la jornada ordinaria de trabajo es establecidapor el artículo 34.5 del ET a través de una regla de cálcu-lo fundamental referida al tiempo de trabajo efectivo; asíéste «se computará de modo que tanto al comienzo

como al final de la jornada diaria el trabajador se encuen-

tre en su puesto de trabajo». La duración de la jornadapara los trabajadores, según el artículo 34.1 del ET, serála pactada en los convenios colectivos o en los contratosde trabajo, debiendo respetarse en estos casos el máxi-mo fijado por la Ley, por lo que «la duración máxima de

la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas se-

manales de trabajo efectivo de promedio en cómputo

anual».


punto de vista social y jurídico, común a la ac-tividad laboral y de voluntariado, la limita-ción de la duración máxima posible respondea la necesidad de tutelar la salud psíquica yfísica del prestador de la actividad. «La histo-ria de la limitación de la jornada de trabajo...muestra como la actividad de reformistas y go-bernantes fue venciendo la vieja supersticiónempresarial de que a menor número de horasde trabajo correspondía inexorablemente unmenor rendimiento y beneficio» 76.

c) El trabajo nocturno y a turnos. La actualordenación del trabajo nocturno � recogida enel artículo 36 del ET�, que consideramos con-veniente extender a los voluntarios, incluye re-glas específicas en materia de seguridad ysalud de los trabajadores como reconocimien-tos médicos inicial y periódicos, derecho decambio de puesto de trabajo por exigencias dela salud y derechos de protección y preven-ción adecuados. También sería extensible alas voluntarias la medida prevista en el artí-culo 26.1 del ET que establece que si se de-muestra que las trabajadoras embarazadas oen situación de reciente maternidad se en-cuentran expuestas a considerables riesgospara su salud, pueda prohibírseles la realiza-ción de trabajo nocturno.

La protección del trabajo a turnos tambiénpuede ser aplicada a las relaciones de volun-tariado, de la misma forma en que la estable-cen los apartados 3 y 5 del artículo 36 del ETpara los trabajadores por cuenta ajena; de unlado, los prestadores del servicio que traba-jan para empresas con procesos productivoscontinuados durante las veinticuatro horasdel día, tienen derecho a rotar en los distintosturnos, sin quedar afectados necesariamenteal nocturno ya que, específicamente, se dispo-ne que ningún trabajador estará obligado apermanecer en turno de noche más de dos se-manas consecutivas �aunque éste es un de-recho renunciable�; de otro lado, se impone

a los empresarios, como debe igualmente im-ponerse a las organizaciones para las que tra-bajan los voluntarios, con relación a lostrabajadores a turnos obligaciones en cuantoa la salvaguarda de la salud y seguridad.

d) El régimen de vacaciones. La finalidadde un período anual de vacaciones de la acti-vidad habitual que se realiza es la de propor-cionar al prestador del servicio un descansode varios días consecutivos. El derecho a lasvacaciones, que para el trabajador son retri-buidas, responde al favorecimiento de la res-tauración de energías de quien presta susservicios para un tercero a lo largo de todo elaño; de ahí que en el contexto comunitario la-boral tal medida se incluya entre las de protec-ción de la seguridad e higiene en el trabajo 77.Por otra parte, el derecho a las vacaciones esnecesario para ofrecerle al trabajador o al vo-luntario un tiempo necesario de ocio, de ma-nera que pueda disfrutar de momentos libresde compromiso. Por estos motivos las vacacio-nes anuales se consideran irrenunciables.

Con relación a la duración de las vacacio-nes anuales la regla general establecida por elartículo 38 ET fija que el período de disfrute delas vacaciones corresponde de común acuerdoal empresario y al trabajador; pacto que puedetrasladarse, en caso de la relación de volunta-riado, al voluntario y la organización.

2.3. Consideraciones sobre la

naturaleza jurídica de la


La Ley del Voluntariado, como apuntamosmás arriba, dispone, en su artículo 9, que «la

incorporación de los voluntarios a las organi-

zaciones se formalizará por escrito mediante

el correspondiente acuerdo o compromiso».Dicha expresión de la Ley manifiesta ciertacautela ya que no ofrece una clara posiciónacerca de la naturaleza jurídica de la rela-

301

76 A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, pág.340.

77 Directiva 93/104, de 23 de noviembre (DOCE. nºL 307).



ción. Si consideramos estrictamente la acep-ción que nos ofrece el artículo 9, deberíamosasumir que la relación de voluntariado es unnegocio jurídico producido por convenio oacuerdo entre las partes y que genera entreellas determinados derechos y obligaciones.

Una perspectiva más flexible nos permiti-ría cuestionarnos si la relación de voluntaria-do encierra un verdadero contrato. Partiendode una definición amplia de contrato, éste seidentifica con la convención, incluyéndose enél «todo acuerdo dirigido a crear relaciones deobligación, o a modificar o extinguir las exis-tentes»; en cambio, desde una concepción es-tricta de contrato éste es: «el acuerdo dirigidoa constituir una obligación patrimonial» 78. Siadoptáramos esta segunda posición, correría-mos el riesgo de dejar fuera de la categoría delos contratos, algunos como el de matrimonio,que no tiene carácter estrictamente patrimo-nial.

Es comúnmente admitido que los contra-tos son negocios jurídicos bilaterales, esto es,suponen la formación voluntaria de un víncu-lo entre dos o más partes. Pero con relación alcontenido de los contratos se distingue entrelos unilaterales, cuando la prestación es debi-da por una sola de las partes, y bilaterales,cuando en ambas partes concurren las cuali-dades de acreedor y deudor; o dicho de otromodo, el contrato bilateral se caracteriza pordesempeñar cada una de las partes el doblepapel de acreedor y deudor, en cambio, en loscontratos unilaterales, quien es acreedor noes deudor y quien es deudor no es acreedor 79.Una parte de la doctrina propone otro tipo decontrato al que llama «bilateral imperfecto»,por el que «una parte queda obligada básica-mente frente a otra, aunque a cargo de éstaeventualmente pueda surgir alguna obliga-ción a favor de aquélla, pero sin que tal obli-

gación tenga el carácter de contrapartida dela primera» 80; así, en la relación de volunta-riado, aun no habiendo contraprestación parael voluntario, sí que existen otras obligacio-nes de la organización en su favor, por ejem-plo la de ser reembolsado por los gastosrealizados en desempeño de sus actividades.

El Código Civil, en su artículo 1.261, esta-blece que «no hay contrato sino cuando concu-

rren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento

de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea ma-

teria de contrato. 3º Causa de obligación que se

establezca». De manera que cuando concu-rren estos elementos existe contrato. En elcaso de la relación de voluntariado existe con-sentimiento si las dos partes, voluntario y or-ganización se ponen de acuerdo acerca de laconstitución de un vínculo entre ellas; vínculoque, como dice la Ley del Voluntariado, debeformalizarse por escrito. El objeto del contra-to transmite que del acuerdo de voluntadesde las partes resultan uno o varios derechospersonales o de crédito que imponen determi-nada conducta a los contrayentes, conductaque se refiere a la manera de proceder con de-terminado objeto o servicio 81 así, en la relaciónde voluntariado el objeto sería la obligación delvoluntario de realizar la actividad para la quese ha comprometido con la organización res-pectiva. Por último, la causa es «la razón ofin, el porqué de la obligación» 82; el artículo1.274 del CC formula la noción de causa, apli-cándola a las distintas categorías de los contra-tos, al disponer que «en los contratos onerosos

se entiende por causa, para cada parte contra-

tante, la prestación o promesa de una cosa o

servicio por la otra parte; en los remunerato-

rios, el servicio o beneficio que se remunera, y

en los de pura beneficencia, la mera liberali-

dad del bienhechor». De donde en la relaciónde voluntariado la causa se encuentra en la

302

ESTUDIOS

78 J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, Común

y Foral, T-III, 15ªed., Madrid, Reus, 1988, pág. 458.79 J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T-

II, vol.1, 3ªed., Barcelona, Bosch, 1988, pág. 10 y 400.

80 M. ALBALADEJO, Derecho Civil, T-II, vol.1, 10ªed.,Barcelona, Bosch, 1997, pág. 416.

81 J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil,pág. 109.

82 J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español, Común

y Foral, pág. 533.


mera intención benévola del voluntario 83 Enconsecuencia, según lo hasta aquí expuesto larelación de voluntariado constituye un autén-tico contrato civil.

Se trataría de un contrato civil no previstoen el Código Civil y, por tanto, por relación adicho Código es un contrato atípico; no obs-tante, al estar regulado en una norma especí-fica, es decir, al estar previsto en la Ley comofigura autónoma, no puede admitirse que seajurídicamente atípico puesto que su construc-ción no se ha debido por completo a la crea-ción de las partes mediante la combinaciónde obligaciones y elementos tomados de dis-tintos contratos típicos 84. Para nosotros, elcontrato de voluntariado se encuentra cerca-no a otros dos contratos típicos previstos en elCódigo Civil: la donación (art. 618 CC) y elmandato (art. 1.709 CC); ya que si bien no pue-de calificarse la relación voluntarial como unaclase de aquéllos por las evidentes diferenciasde naturaleza existentes, también es ciertoque comparte con ambos contratos elementoscomunes que ayudan a integrarlo en el con-texto jurídico.

Hay autores como Alonso Olea y CasasBaamonde, con los que coincidimos, que con-sideran que la relación de voluntariado seencuentra próxima a la institución de la do-nación 85, ya que en los dos casos se produceun acto de liberalidad, por el que sin estarobligado a ello, una persona proporciona al-guna ventaja o beneficio gratuito a otra. Por

su parte Almansa Pastor pone de relieve queno cabe asimilar la relación de voluntariado ala donación «en primer término, porque ennuestro Derecho civil español la donación seconfigura legalmente como un acto de dispo-sición de cosas; y, en segundo término, aun-que la amplitud interpretativa permitieraacoger la donación de servicios, concuerda ladoctrina española en que la donación es uncontrato del que, una vez perfeccionado por laaceptación, surge un derecho subjetivo a re-clamar el objeto de la donación, que se consti-tuye en obligación jurídica perfectamenteexigible. La sustancial diferencia entre obli-gación jurídica y derecho subjetivo que secontraponen en la donación y la obligaciónnatural o interés legítimo de la relación asis-tencial nos conduce a estimarla bien comouna donación impropia y desnaturalizada, ymejor como una atípica e individualizada re-lación jurídica de asistencia» 86

En nuestra opinión, si partimos de la ideade que la relación de voluntariado, al poseernaturaleza contractual, es fuente de las obli-gaciones 87, cada una de las prestaciones acuya realización se comprometen las partesserá exigible y su incumplimiento habrá degenerar responsabilidad en favor de la otraparte 88. Aunque pueda parecer que este he-

303

83 Hay autores, como PUIG BRUTAU o DÍEZ-PICAZO,que consideran que la pretensión de que la causa sea unrequisito general y unitario de los contratos es ilusoria yque la distancia que separa los contratos onerosos de losgratuitos es prácticamente insalvable en ese punto.«Mientras en materia onerosa (do ut des) la idea de cau-sa se emplea en el sentido de causa final (ut: para que),en cambio, tratándose de actos gratuitos causa se en-tiende como consecuencia eficiente: el ánimo liberal».DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial,Madrid, 1972, pág. 154.

84 M. ALBALADEJO, Derecho Civil, T-II, vol.1, pág. 410.85 M. ALONSO OLEA y M.E. CASAS BAAMONDE, Dere-

cho del trabajo, pág. 44.

86 Que, en opinión del autor: «en modo alguno pre-senta las características propias de las figuras contractua-les». J.M. ALMANSA PASTOR, «Caracterización jurídica de laactividad y de la organización del voluntariado de acciónsocial» en RAS, nº 18, 1983, pág. 96.

87 Cfr. art 2 de la Ley 3/1998, de 18 de mayo, delVoluntariado en las Islas Baleares que considera volunta-riado el conjunto de actividades que «no se realicen den-

tro de una relación laboral, funcionarial, mercantil o

cualquier otro tipo de relación retribuida o derivada de

una obligación jurídica...».88 Si el voluntario se obliga a realizar una actividad

por un tiempo y posteriormente cambia sus conviccioneshabría de preverse la posibilidad de rescindir el contratocon un preaviso mínimo de manera que el voluntario veasatisfecho su derecho de rectificación, pero al mismotiempo la organización no se vea perjudicada en su ser-vicio a fines de interés general y en la confianza de buenafe que en ella había generado el contrato.



cho desvirtúa la naturaleza espontánea de larelación de voluntariado, lo cierto es que re-sulta necesario para el mejor cumplimientodel principio constitucional de seguridad jurí-dica (art. 9.3 CE). En todo caso, se echa demenos una regulación legal que conjugue esaobligatoriedad con un mínimo de flexibilidaden la relación contractual de manera quemantenga el respeto a su naturaleza volunta-ria y filantrópica 89.

De otro lado, la proximidad entre el contratode mandato y el de voluntariado se fundamentaen que, en ambos casos, una persona se obligahacia otra a realizar un acto jurídico en su inte-rés gratuitamente; se trata de un contrato gra-tuito de cooperación entre dos personas. Noobstante, en el caso del mandato puede pactar-se por las partes una retribución para el man-datario a cambio del servicio que se presta,cosa que no puede ocurrir en la relación devoluntariado a la que la Ley le atribuye undeterminante carácter gratuito que, bajo nin-gún concepto, puede ser modificado. La dife-rencia esencial entre ambos contratos es que enel mandato se realizan actos jurídicos (adminis-tración, enajenación, transacción, ejercicio deacciones...) por cuenta del mandante �en susustitución�, mientras que en el contrato devoluntariado se realiza simplemente la pres-tación de servicios �no estrictamente jurídi-cos� (trabajo material o intelectual) para laque el voluntario se comprometió.

En consecuencia, no pudiendo reconocerseal contrato de voluntariado como un tipo estric-to de donación o mandato, sí debe sostenerse lacercanía con ambos contratos regulados en elCódigo Civil; de manera que si a éstos se lesatribuye naturaleza contractual, no puedenegarse la misma a la relación de voluntaria-do.

3. EL EMPLEO EN EL TERCER SECTOR

El creciente aumento del voluntariado seinscribe en un debate de fondo sobre la crisisdel trabajo remunerado como medio esencialde distribución de ingresos, protección... esdecir, del orden que funda la sociedad de losúltimos siglos. Es generalizado el sentimien-to acerca de la imposibilidad de recuperar lasociedad de pleno empleo como se conoció endécadas pasadas debido a que las nuevas tec-nologías hacen decrecer la necesidad de tra-bajo asalariado y favorecen objetivamente laposible reducción del tiempo de trabajo remu-nerado. El Estado de bienestar, para garanti-zar su viabilidad futura se ve obligado bien acrear empleo sobre bases tradicionales, lo quesupone encontrar nuevos yacimientos de em-pleo, o bien a redefinir en profundidad el mo-delo actual en favor de una reforma socialque amplíe su radio de acción desde el trabajomercantil o asalariado (esfera de cambio) atrabajos socialmente útiles (esfera del uso so-cial) integrados en la actividad económica 90.

En todo caso, como el trabajo asalariadoclásico sigue percibiéndose como base esen-cial del orden social, se insiste en superar dichacrisis extendiendo nuevas actividades, como elvoluntariado, hacia la órbita del empleo. Sepropone así, en el contexto de una recomposi-ción de las relaciones entre lo económico y lo so-cial, una búsqueda de nuevos yacimientos deempleo como fuente de crecimiento económi-co 91. Por nuevos yacimientos de empleo, elLibro Blanco de Crecimiento, Competitividady Empleo 92 entiende los ámbitos de la activi-

304

ESTUDIOS

89 Desde esta perspectiva, parece que la legislaciónsobre la relación de voluntariado no ha hecho sino darsus primeros pasos y que está todavía llamada a depurarlas garantías legales que impidan frustrar el espíritu vo-luntario y filantrópico que anima a esta relación jurídica.

90 G. RODRÍGUEZ CABRERO, «Políticas de empleo y ter-cer sector», en REJ, nº45, 1999, pág. 22.

91 G. PÉREZ PÉREZ, «El voluntariado entre la libertad yla necesidad social» en CRL, nº17, 2000, pág. 126.

92 Vid., El Libro Blanco sobre el Crecimiento, laCompetitividad y el Empleo (1993). Este documento pre-tende estimular el debate entre los Estados miembros einterlocutores sociales acerca de la estrategia de empleo;el propósito concreto que persigue este programa es lacreación de 15 millones de puestos de trabajo para ven-


dad (económica y socio-política) que vienen asatisfacer las necesidades nuevas o relativa-mente nuevas que se producen en nuestrassociedades y que, además, pueden ser gene-radoras de empleo 93. Los nuevos yacimientosde empleo han sido clasificados en cuatrograndes apartados:

� Los servicios de la vida diaria, que inclu-yen, entre otros, servicios a domicilio, cui-dado de niños o ayuda e inserción dejóvenes en dificultad.

� Los servicios de mejora del marco devida, que integran la mejora de la vivien-da, la seguridad, la revalorización de losespacios públicos urbanos...

� Los servicios culturales y de ocio como lavalorización del patrimonio cultural o eldesarrollo de la cultura local.

� Los servicios de medio ambiente que en-globan, por ejemplo, la protección y elmantenimiento de zonas naturales o elcontrol de la contaminación e instalacio-nes correspondientes 94.

La creación de estos nuevos yacimientosde empleo se produce en el marco de una seriede cambios sociales como transformaciones de-mográficas (entre ellas, el envejecimiento de lapoblación), sociales (como la masiva incorpora-ción de la mujer al trabajo o la transformaciónde las estructuras familiares), tecnológicas(el desarrollo de las nuevas tecnologías comolas audiovisuales) o culturales; pero, sobretodo, se producen en el seno de una sociedad

marcada por un cambio en las demandas so-ciales que responde a la toma de conciencia,por colectivos cada vez más importantes, delas limitaciones del tradicional modelo de de-sarrollo: la insostenibilidad de un desarrolloque afecta negativamente a las condicionesmedioambientales, el deterioro de los espa-cios urbanos, los problemas de desigualdad,marginación y exclusión social... 95.

La relación entre las entidades no lucrati-vas y los nuevos yacimientos de empleo sonciertamente relevantes, por cuanto: de unlado, las actividades de algunas de esas enti-dades se desarrolla, fundamentalmente, encampos calificados como nuevos yacimientosde empleo, como son, la atención de los niños,la ayuda a los jóvenes, el desarrollo culturallocal, la protección del medio ambiente... y, deotro, por el componente que tienen las entida-des no lucrativas en general como nuevos ya-cimientos de empleo por responder a loscambios que se están produciendo en nues-tras sociedades sobre los que se levantan lasnecesidades que aquéllos quieren resolver.Así, las actividades que desarrollan las entida-des sin ánimo de lucro han sido consideradascomo nuevos yacimientos de empleo por untriple motivo: en primer lugar, porque satis-facen necesidades sociales de gran relevan-cia, en segundo lugar, porque las actividadesque desempeñan los voluntarios les proporcio-nan capacitación y experiencia valorizable enel mercado de trabajo y, en tercer lugar, por-que en ellas se crean empleos asalariados yprofesionalizados 96.

Entre los objetivos del tercer sector no seencuentra directamente la creación de nue-

305

cer la inercia del descenso en el empleo comunitario.Comisión Europea Oficina de Publicaciones CC.EE.,Bruselas-Luxemburgo, 1994.

93 L. CACHÓN RODRÍGUEZ, «Voluntariado y empleo:desafíos de la (doble) profesionalización» en REJ, nº45,1999, pág. 37.

94 Posteriormente, en 1998, la Comisión Europeaha incluido otros dos nuevos ámbitos a la clasificaciónde los «nuevos yacimientos de empleo»: las energías al-ternativas y el deporte. Citado por L. CACHÓN, «La juven-tud española ante los nuevos yacimientos de empleo»en REJ, nº44, 1999, pág. 15.

95 Vid., L. CACHÓN, «Juventud y nuevos yacimientosde empleo: retos y posibilidades» en REJ, nº41, 1998,pág. 9 y sig. y T. Pérez del Río, «Los «servicios de proxi-midad»: ¿Un nuevo yacimiento de empleo?» en Trabajo

subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de

fronteras del Derecho del Trabajo, pág. 296 y sig.96 L. CACHÓN RODRÍGUEZ, «Voluntariado y empleo:

desafíos de la (doble) profesionalización» en REJ, nº45,1999, pág. 37 y 41.



vos puestos de trabajo. En efecto, las entidadesque integran este ámbito no tienen intención deconvertirse en instrumentos de política de em-pleo, pero resulta innegable que el crecimientodel sector tiene como consecuencia indirecta lacreación de nuevos puestos de trabajo. La evi-dencia de este factor ha llevado a diversas or-ganizaciones a tomar parte activa en laspolíticas de empleo respondiendo a la deman-da de los Gobiernos 97.

3.1. El tercer sector como

generador indirecto de empleo

Con relación a la generación indirecta deempleo en el tercer sector, debe ponerse demanifiesto una doble realidad.

1. Por una parte, ha de señalarse que sibien es cierto que los voluntarios prestan ser-vicios desinteresadamente en beneficio de lasentidades no lucrativas, no lo es menos quedel desempeño de tal labor obtienen ciertacualificación que puede resultar muy útil enuna ulterior búsqueda de empleo 98. Es evi-dente que la participación como voluntario deun sujeto en una organización sin ánimo delucro aumenta su «empleabilidad» puesto quele ayuda a desarrollar ciertas competenciasconceptuales y humanas 99 (visión de futuro,habilidad negociadora, trabajo en equipo, ha-bilidad para la comunicación...) que se ad-quieren sobre todo con la experiencia.

Ciertamente, la formación adquirida por losvoluntarios en entidades sin ánimo de lucro no

suele tener relación directa con la actividadlaboral que posteriormente desarrollan, peroles prové de lo que se ha dado en llamar «lacultura del trabajo» por dos motivos:

� Las actitudes que adquieren; caracteri-zándose estos sujetos por asumir unamayor iniciativa en el desempeño de lastareas en comparación con quienes acce-den sin anteriores experiencias laboralespor primera vez a un empleo.

� Las experiencias acumuladas; asumien-do, en muchos casos, los voluntarios lanecesidad de dar respuestas flexibles aproblemas complejos, actuando de formaintegrada dentro de una organizaciónproductiva 100.

Así, tratándose de voluntarios que desarro-llan tal actividad en tanto encuentran un tra-bajo remunerado, debe valorarse el carácterenriquecedor que tiene el trabajo voluntariopuesto que permite desarrollar determinadascompetencias difíciles de adquirir a través de laestricta formación profesional y que el mercadode trabajo valora muy favorablemente.

2. Por otra parte, cabe resaltar que existenentidades no lucrativas comprometidas de unamanera mucho más directa en la creación deempleo 101; aquéllas que enfocan sus activida-des a la integración laboral de diversos colecti-vos vulnerables, o bien a la formación ycapacitación de los jóvenes; de ahí que entre lasentidades que persiguen la inserción laboral,pueden diferenciarse dos tipos en función de sufinalidad: de un lado, las que forman social-mente para el empleo sirviendo de puente a loscolectivos de difícil empleabilidad para su fu-

306

ESTUDIOS

97 Vid., A. MORÁN, «El futuro del trabajo, el empleoy el sector voluntario», en ¿Trabajo voluntario y participa-

ción?: Elementos para una Sociología del tercer sector,pág. 101 y sig.

98 «A los voluntarios les afectan las mismas tenden-cias de profesionalización y especialización que al restode los trabajadores de las ONGs...». A. DÍEZ RODRÍGUEZ,«Voluntarios, ONGs y sociedad civil en la reordenaciónglobalizadora» en REJ, nº45, 1999, pág. 101.

99 Vid., S. ÁLVAREZ DE MON y otros, El tercer sector,

retos y propuestas en el próximo milenio, Madrid, Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1998, pág. 100.

100 P. MORÓN BÉQUER, «Generación de empleo por eltercer sector» en El sector no lucrativo en España. Especial

atención al ámbito social, pág. 218.101 Los fines estatutarios de estas entidades están ge-

neralmente enfocados a la integración social de los bene-ficiarios y ésta requiere en gran medida su integración enel ámbito laboral. AA.VV. Las ONGs y las Fundaciones y

su compromiso al empleo, Madrid, Ministerio de Trabajoy Asuntos Sociales, 2000, pág. 81.


tura colocación en empresas tradicionales; y,de otro lado, las entidades de inserción quetienen por objeto insertar en su seno a colec-tivos excluidos, con carácter permanente, cons-tituyendo un fin en sí mismas. Obviamente ladistinción entre ambos tipos de entidades nosiempre es nítida, solapándose frecuentemen-te; en todo caso, mientras las organizacionesdel segundo tipo centran su actividad en pro-porcionar empleo a un grupo determinado detrabajadores con productividad deficitaria, lasprimeras pretenden ofrecer la recuperación la-boral plena de colectivos afectados por causascoyunturales en el mercado de trabajo 102.

Es frecuente que el acceso a la ocupaciónde los colectivos socialmente más desfavoreci-dos �y, en consecuencia, generalmente exclui-dos del mercado de trabajo� sea el resultadode procesos de inserción muy particulares y, enocasiones, de larga duración; las entidades nolucrativas de acción social suelen tener, por susconocimientos acerca de tal problemática a tra-vés de su contacto directo con los colectivosafectados, una posición privilegiada para eldiseño y desarrollo de los procesos de inser-ción social y laboral 103. Su proximidad a losproblemas cotidianos, junto a su pluralidad ydiversificación, les permiten detectar las ne-cesidades sociales y ofrecer soluciones conuna mayor flexibilidad que el sector público ysin las limitaciones que supone la necesidadde obtener beneficios monetarios, como suce-de con las empresas privadas 104.

Así, numerosas entidades sin ánimo de lu-cro persiguen la inserción en el mercado labo-ral de colectivos desfavorecidos intentando

combinar la lógica empresarial con la lógicasocial y proporcionando a estos sujetos laoportunidad de participar en una actividadproductiva real, pero adaptada a sus posibilida-des y capacidades específicas �a través de ta-lleres de trabajo, programas de inserción...�.Estas iniciativas se proponen no sólo reforzarla integración laboral del citado colectivo sinotambién, simultáneamente, su pertenencia ala comunidad 105.

3.2. El tercer sector como

generador directo de empleo

Las entidades sin ánimo de lucro, comoprestadoras de servicios, requieren de presta-ciones cualificadas así como de necesidadesorganizativas y de coordinación relacionadascon la diversificación y crecimiento de la or-ganización o, en su caso, con las exigencias delos proyectos. La coexistencia de trabajadoresasalariados y voluntarios 106 es una caracte-

307

102 R. CHAVES y A. SAJARDO, «La inserción laboral através de la economía social en el ámbito de las políticasactivas de empleo» en Revista Valenciana dEstudis Auto-

nòmics, nº26, 1999, pág. 70.103 M.I. MARTÍNEZ MARTÍN y E. GONZÁLEZ GAGO,

«Coexistencia del voluntariado y trabajo asalariado enlas ONG de acción social» en DS, nº122, 2001, pág. 95.

104 P. MORÓN BÉQUER, «Generación de empleo porel tercer sector» en El sector no lucrativo en España. Espe-

cial atención al ámbito social, pág. 209.

105 La actuación de tales entidades, que contribuyena mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, secaracteriza por: 1) la posibilidad de seleccionar y formar alos colectivos desfavorecidos a un coste operativo inferioren relación con otras empresas e intervenciones puestoque cuentan con recursos gratuitos (donaciones y volunta-riado); 2) un alto potencial para aparecer como entidadesfiables y con credibilidad para el sector público o para lossindicatos, amparado por su carácter no lucrativo, funda-mentado en la obligación de no distribución de beneficios,y la adopción de formas organizativas democráticas y trans-parentes; y 3) una eficaz consecución de objetivos al impli-carse los voluntarios y promotores que componen laentidad en la obtención de resultados como un beneficiopropio. R. CHAVES y A. SAJARDO, «La inserción laboral através de la economía social en el ámbito de las políticasactivas de empleo» en Revista Valenciana dEstudis Auto-

nòmics, nº26, 1999, pág. 68, 71 y 72.106 No obstante, cabe plantearse si la búsqueda por

las entidades sin ánimo de lucro de voluntarios no puedeser una simple forma de reducir costes en la intervenciónsocial y, por ello una forma de fomentar un trabajo asalaria-do encubierto con voluntariado, cercenándose así la apli-cación práctica de medidas de reparto de empleo. R. SUSÍN

BETRÁN, «La institucionalización jurídica del voluntariado.La normalización de un proyecto radicalmente democráti-co» en El voluntariado: Regulación jurídica e institucionali-

zación social, pág. 186.



rística específica de las entidades no lucrati-vas; ambos suelen tener roles distintos, así:generalmente, los asalariados realizan ta-reas de soporte de la acción voluntaria, plani-ficando, desarrollando y dirigiendo proyectos,investigando o coordinando al voluntariado,mientras que los voluntarios suelen desem-peñar actividades de atención directa, es de-cir, dan una dimensión real a los proyectos�por encontrarse cerca de las necesidades alas que pretende responder la entidad� ypersonalizada a las intervenciones 107. De ahíque la labor de ambos colectivos no sea, enabsoluto, sustitutiva sino complementaria:asumiendo los asalariados competencias téc-nicas y centrándose los voluntarios en activi-dades de carácter humano 108.

En respuesta al enunciado de este epígra-fe hemos de exponer el papel que, de formadirecta, juega el sector no lucrativo en la políti-ca de empleo. Como hemos apuntado más arri-ba, el fin principal de las entidades queconforman el citado sector no es la creación deempleo sino paliar las necesidades demanda-das por la sociedad actual; sin embargo, no pue-de ignorarse un dato de gran interés, cual es, elconsiderable incremento de los recursos huma-nos en el tercer sector en los últimos años. Taldato, aun siendo evidente es difícilmente deter-minable puesto que las cifras estadísticas de lasque se dispone son parciales por estar referidasa concretas áreas del tercer sector y no a ésteglobalmente. Así, nosotros partimos de las ci-fras conocidas relativas al ámbito de la acciónsocial en las organizaciones no gubernamen-tales �que ofrecen los datos más actuales�,considerando que los demás entornos han de-bido sufrir una evolución paralela.

La evolución de los recursos humanos deltercer sector �insistimos, en materia de ac-ción social� en los últimos cinco años indicaque éste ha venido incrementando su perso-nal a un fuerte ritmo. Se estima que 60.000nuevos puestos de trabajo han sido creados yocupados, fundamentalmente, por mujeres,jóvenes menores de 25 años y trabajadoresmayores de 65 años; las personas con discapa-cidad presentan también un importante ritmode aumento, integrándose cerca de 6.000 109.

Las causas que se apuntan como genera-doras de la notable expansión del empleo enel tercer sector son:

308

aumentando la calidad del servicio. Y que los voluntariospiensen que los profesionales poseen métodos e instru-mentos de intervención para que ésta sea más eficaz,que tienen o saben conseguir recursos y que constituyenun sólido respaldo a los proyectos». M.R. BLANCO PUGA,«Trabajadores voluntarios-trabajadores remunerados: Re-flexión sobre unas relaciones que tienen que ser posibles»en DS, nº104, 1996, pág. 136.

109 Datos procedentes del estudio Empleo y trabajo

voluntario en las ONG de acción social, Madrid, Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales/Fundación Tomillo,2000, pág. 91.

107 Entre los problemas que cabe plantearse con re-lación a la coexistencia de estos dos tipos de prestadoresde servicios surge uno de evidente relevancia jurídica. Sise parte de la diferenciación de tareas que en el seno delas entidades no lucrativas delimitan roles y estructuranposiciones diferentes, ¿cómo se fijan las relaciones entreambos tipos de personal?, esto es, ¿puede decirse queentre los asalariados y los voluntarios que prestan susservicios en entidades sin ánimo de lucro media una re-lación de jerarquía?, ¿ocupan los voluntarios un rangoinferior los trabajadores por cuenta ajena? No preten-diendo responder a tales interrogantes en este momen-to, al menos apuntar que el trabajador asalariado debepresentarse ante el voluntario como personificación dela organización, sobre todo en lo que afecta a las conse-cuencias del incumplimiento de órdenes o instruccionesprocedentes del asalariado y dirigidas al voluntario en eldesempeño de su actividad.

108 «Son imágenes negativas y obstaculizan la relaciónque los trabajadores remunerados piensen que los volun-tarios son dóciles, desorganizados, no preparados e intere-sados sólo en actuar, poco comprometidos, buscandoocupación a su tiempo libre, ocupando un puesto de tra-bajo, fácilmente manipulables. Y que los voluntarios pien-sen que los trabajadores no contactan con la realidad, quediseñan y dirigen los proyectos de intervención desde sumesa de trabajo, que quieren un voluntario dócil y obe-diente que realice tareas secundarias, que la comunica-ción con ellos es imposible por inaccesibilidad. Son, encambio imágenes, positivas que los profesionales reconoz-can que el voluntario imprime en su intervención empatía,proximidad a la persona, que detecta nuevas necesidades,que está abierto a aplicar métodos innovadoes, que su ac-ción es consustancial con la participación del beneficiario

ESTUDIOS


� La profesionalización de las propias enti-dades, requiriéndose responder a las nece-sidades de gestión y administración queéstas generan; así se contrata a personalestable para que asuma, básicamente, laorganización interna de la entidad asícomo el control de gastos.

� La ejecución de programas puntuales asu-midos por la entidad, contratándose a unagran variedad de personal, generalmentetemporal, por el período en el que se prevéla realización de los mismos.

Generalmente, la incorporación de nuevostrabajadores se hace depender: de los recur-sos financieros de los que disponga la entidaden esos momentos; del incremento de tareas

que van a ser llevadas a cabo (como la asun-ción de nuevos programas o la ampliación delos ya existentes); del proceso de profesionali-zación de determinadas tareas o de toda laorganización; de la expansión del número debeneficiarios de las actividades o de los colec-tivos atendidos y, especialmente, de la incor-poración de voluntarios 110.

De cara al futuro, la creación de empleo enel tercer sector procederá de la expansión delmismo, lo que se concretará, seguramente,tanto en el aumento del número de entidadessin fin de lucro como en una mayor actividadde las ya existentes �estimándose que en losdos próximos años, en el ámbito de la acciónsocial, se crearán unos 50.000 nuevos puestosde trabajo� 111.

309

110 M.I. MARTÍNEZ MARTÍN y E. GONZÁLEZ GAGO, «Coe-xistencia del voluntariado y trabajo asalariado en las ONGde acción social» en DS, nº122, 2001, pág. 97 y 98.

111 Datos procedentes del estudio Empleo y trabajo

voluntario en las ONG de acción social, pág. 157.



RESUMEN La reestructuración del Estado de bienestar en la sociedad actual ha supuesto la extensióny auge del tercer sector como espacio social que interactúa entre Estado y mercado de formasustitutiva y complementaria y ha llevado a la creación de un espacio de nueva participa-ción ciudadana pero, además, al nacimiento de nuevas fuentes de empleo en la medida enque las entidades sin ánimo de lucro se incorporan a la prestación de servicios a la sociedad.El tercer sector tiene reconocida una particular capacidad de creación de empleo al disponerde una especial iniciativa de respuesta a las necesidades sociales que ni la iniciativa priva-da ni el sector público pueden desarrollar, especialmente en áreas como los servicios socia-les, el medio ambiente o la cultura.

310

ESTUDIOS


IV. Documentos

Ley 12/2001, de 9 de julio, demedidas urgentes de reforma delmercado de trabajo para elincremento del empleo y lamejora de su calidad

JUAN CARLOS IREY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y enten-dieren.

Sabed: Que las Cortes Generales hanaprobado y Yo vengo en sancionar la siguien-te Ley.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La política de empleo desarrollada en laúltima legislatura ha venido marcada fun-damentalmente por las reformas del Esta-tuto de los Trabajadores producidas por laLey 63/1997, de medidas urgentes para lamejora del mercado de trabajo y el fomentode la contratación indefinida, derivada delAcuerdo interconfederal para la estabilidaddel empleo suscrito por los interlocutores so-ciales, y por el Real Decreto-ley 15/1998, demedidas urgentes para la mejora del mercadode trabajo en relación con el trabajo a tiempoparcial y el fomento de su estabilidad, que re-fleja el acuerdo concluido entre el Gobierno ylas orgarnizaciones sindicales más repre-sentativas.

La Ley 63/1997, además de dar nueva regu-lación a los contratos formativos y de modificardiversos aspectos de la contratación temporal,

introdujo un nuevo contrato para el fomentode la contratación indefinida, dirigido a de-terminados colectivos con especiales dificul-tades para el acceso al mercado de trabajo,caracterizado por la previsión de una indem-nización, en caso de extinción, inferior a la decarácter general, y con un período inicial deaplicación de cuatro años, estando prevista sueventual continuidad más allá de dicho perío-do. Por su parte, el Real Decreto-ley 15/1998 dionueva regulación al contrato a tiempo parcialestableciendo, tanto elementos de mayor ga-rantía y protección social para los trabajado-res, como otros de mayor flexibilidad en surégimen jurídico, por ejemplo con la creaciónde las horas complernentarias.

El tiempo transcurrido desde estas refor-mas ha puesto de relieve unos efectos global-mente positivos derivados de las mismas,traducidos en el incremento del número decontratos indefinidos y a tiempo parcial, y hapuesto también de relieve problemas prácti-cos o disfunciones en determinadas materias,como el trabajo a tiempo parcial, de los que seha derivado probablemente el que no se ha-yan alcanzado plenamente todas las posibili-dades de desarrollo de la contratación quepodrían haberse esperado.

Tanto por la necesidad de decidir acerca dela continuidad del contrato del fomento delempleo, como por la procedencia de corregir


las disfunciones observadas, se ha puesto derelieve la necesidad de plantear una nuevaregulación de estas cuestiones, cuya impor-tancia para el equilibrio de la política de em-pleo parece innecesario resaltar. Además, concarácter más general, la evolución positivadel empleo en estos últimos años ha mostradotambién la necesidad de plantear nuevas re-formas que sigan favoreciendo esta evolucióny que se orienten, particularmente, a reducirlas aún excesivas tasas de temporalidad exis-tentes.

En este sentido, este conjunto de nuevasreformas mantiene su orientación hacia el fo-mento de un empleo más estable y de mayorcalidad, tanto utilizando, con las mejoras ocorrecciones necesarias, las fórmulas con-tractuales ya experimentadas en los últimosaños, como el contrato de trabajo a tiempoparcial o el de fomento de la contratación in-definida, como introduciendo nuevas regula-ciones en los muy diversos aspectos de lacontratación laboral y del desarrollo de lasrelaciones laborales que puedan incidir posi-tivamente en el crecimiento del empleo y lamejora de su calidad.

De esta manera, se introducen diversasmodificaciones en el Estatuto de los Trabaja-dores referidas, en primer lugar, a la forma,duración y modalidades del contrato de tra-bajo. De entre ellas, cabe destacar las dirigi-das a reforzar el principio de estabilidad en elempleo, introduciendo limitaciones y garan-tías adicionales en los contratos temporales yde duración determinada. Del mismo modo,se introducen modificaciones en el régimen ju-rídico del contrato a tiempo parcial, con objetode lograr un mayor impulso y dinamismo deesta modalidad contractual, cuyo relevante pa-pel en el crecimiento del empleo estable y en laadaptación a las necesidades de empresas ytrabajadores ha sido puesto de relieve por todoslos protagonistas de las relaciones laborales enel contexto de la Unión Europea, y en el delcontrato de relevo, a fin de adecuarlo a lasmodificaciones introducidas por la propia Leyen el contrato a tiempo parcial y de favorecer

su mayor utilización. Por otra parte, la am-pliación de los colectivos que pueden benefi-ciarse de los contratos formativos, y laconcreción y formalización, a través de unnuevo contrato temporal de inserción, de losprogramas de contratación de trabajadoresdesempleados para la realización de obras yservicios de interés general y social, constitu-yen medidas dirigidas a instrumentar de unaforma más adecuada las políticas activas deempleo.

Otras modificaciones se dirigen a reforzarlas garantías en los supuestos de subcontrata-ción y de sucesión de empresa; en particular, através de una mejora de los instrumentos de in-formación y consulta de los tralajadores y susrepresentantes, que permita dotar a estas si-tuaciones laborales de la debida transparen-cia y seguridad jurídica.

El mantenimiento del contrato para el fo-mento de la contratación indefinida, que tanexcelentes resultados ha obtenido en los últi-mos años, tras su creación en 1997 por los inter-locutores sociales en el Acuerdo interconfederalpara la estabilidad del empleo, y la incorpora-ción del programa del fomento de empleo parael año 2001, constituyen otros elementos rele-vantes de la presente Ley. Asimismo, con elobjeto de evitar la utilización abusiva de lacontratación temporal de corta duración, seincrementa en un 36 por 100 la cuota empre-sarial a la Seguridad Social por contingenciascomunes, en los contratos temporales cuyaduración efectiva sea inferior a siete días.También se modifica la regulación de las mo-dalidades de contratación laboral contempla-das en la Ley 13/1986, de 14 de abril, deFomento y Coordinación General de la Inves-tigación Científica y Técnica.

Otra novedad, siguiendo la línea iniciadaen la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, parapromover la conciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras, es laampliación de la normativa sobre permisosde maternidad o paternidad en atención alsupuesto específico de nacimiento de hijos

314

DOCUMENTOS


prematuros o que requieran hospitalizacióntras el parto, posibilitando la atención ma-terna o paterna al neonato mientras per-manezca ingresado, pudiendo ausentarse deltrabajo durante una hora y teniendo, asimis-mo, el derecho a reducir su jornada de trabajohasta un máximo de dos horas, con la dismi-nución proporcional del salario. En relacióncon lo anterior, el período de suspensión o elpermiso podrá computarse, con excepción delas primeras seis semanas de suspensión opermiso obligatorio, posteriores al parto, enel contrato de la madre a partir de la fechadel alta hospitalaria. Tal excepción al disfru-te ininterrumpido del permiso o la suspen-sión no quiebra el principio general de tractocontinuado de la Directiva 92/85/CEE, de 19de octubre, sino que supone una garantía deapoyo a la atención y cuidado del niño no con-templada expresamente en la misma pero síconcorde con su espíritu del mejor bienestardel mismo.

Junto a ello, merece destacarse, finalmen-te, la derogación de la disposición adicionaldécima del Estatuto de los Trabajadores, queestimulaba la adopción de medidas dirigi-das a lograr la jubilación forzosa de los tra-bajadores de mayor edad y su retirada delmercado de trabajo, como instrumento deuna política de empleo inspirada en concep-ciones y apoyada en realidades demográficasy del mercado de trabajo distintas de las ac-tuales.

Con esta Ley se procede, además, a incorpo-rar al ordenamiento interno el contenido de lasrecientes Directivas europeas 98/50/CE, delConsejo, de 29 de junio, por la que se modificala Directiva, 77/187/CEE, sobre la aproxima-cion de las legislaciones de los Estadosmiembros relativas al mantenimiento de losderechos de los trabajadores en caso de tras-paso,de empresas, de centros de actividad o departes de centros de actividad, y 1999/70/CE,del Consejo, de 29 de junio, relativa alAcuerdo marco de la CES, la UNICE y elCEEP, sobre el trabajo de duración determi-nada.

CAPÍTULO I

Modificaciones que se introducen

en la Ley del Estatuto de los

Trabajadores, texto refundido

aprobado por Real Decreto

legislativo 1/1995, de 24 de marzo

Artículo primero. Forma, duración ymodalidades del contrato de trabajo

Los artículos de la Ley del Estatuto de losTrabajadores, texto refundido aprobado porReal Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo,que se relacionan a continuación, quedan modi-ficados en los términos siguientes:

Uno. El apartado 2 del artículo 8 queda re-dactado en la forma siguiente:

«2. Deberán constar por escrito los con-tratos de trabajo cuando así lo exija unadisposición legal y, en todo caso, los deprácticas y para la formación, los contra-tos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y derelevo, los contratos de trabajo a domicilio,los contratos para la realización de unaobra o servicio determinado, los contratosde inserción, así como los de los trabajado-res contratados en España al servicio deempresas españolas en el extranjero.Igualmente constarán por escrito los con-tratos por tiempo determinado cuya dura-ción sea superior a cuatro semanas. De noobservarse, tal exigencia, el contrato sepresumirá celebrado por tiempo indefini-do y a jornada completa, salvo prueba encontrario que acredite su naturaleza tem-poral o el carácter a tiempo parcial de losservicios.»

Dos. La letra a) del apartado 2 del artículo11 queda redactada de la siguiente forma:

«a) Se podrá celebrar con trabajadoresmayores de dieciséis años y menores deveintiún años que carezcan de la titula-ción requerida para realizar un contratoen prácticas. El límite máximo de edad no

315

DOCUMENTOS


será de aplicación cuando el contrato seconcierte con desempleados incluidos enalguno de los siguientes colectivos:

Minusválidos.

Trabajadores extranjeros, durante losdos primeros años de vigencia de su per-miso de trabajo, salvo que se acrediten laformación y experiencia necesarias para eldesempeño del puesto de trabajo.

Aquéllos que lleven más de tres añossin actividad laboral.

Quienes se encuentren en situación deexclusión social.

Los que se incorporen como alumnos-tra-bajadores a los programas de escuelas taller,casas de oficios y talleres de empleo.»

Tres. El título y el apartado 1 del artículo12 quedan redactados de la forma siguiente:

«Artículo 12. Contrato a tiempo parcialy contrato de relevo.

1. El contrato de trabajo se entenderácelebrado a tiempo parcial cuando se hayaacordado la prestación de servicios duran-te un número de horas al día, a la semana,al mes, o al año, inferior a la jornada detrabajo de un trabajador a tiempo comple-to comparable.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo an-terior, entenderá por «trabajador a tiempocompleto comparable» a un trabajador atiempo completo de la misma empresa ycentro de trabajo, con él mismo tipo de con-trato de trabajo y, que realice un trabajoidéntico o similar. Si en la empresa no hu-biera ningún trabajador comparable a tiem-po completo, se considerará lá jornada atiempo completo prevista en el convenio co-lectivo de aplicación o, en su defecto, la jor-nada máxima legal.»

Cuatro. El apartado 3 del artículo 12 que-da redactado de la forma siguiente:

«3. Sin perjuicio de lo señalado en elapartado anterior, el contrato a tiempoparcial se entenderá celebrado por tiempoindefinido cuando se concierte para reali-zar trabajos fijos y periódicos dentro delvolumen normal de actividad de la empre-sa.»

Cinco. La letra a) del apartado 4 del artículo12 queda redactada de la forma siguiente:

«a) El contrato, conforme a lo dispues-to en el apartado 2 del artículo 8 de estaLey, se deberá formalizar necesariamentepor escrito, en el modelo que se establezca.En el contrato deberán figurar el númerode horas ordinarias de trabajo al día, a lasemana, al mes o al año contratadas y sudistribución.

De no observarse estas exigencias, el con-trato se presumirá celebrado a jornada com-pleta, salvo prueba en contrario que acrediteel carácter parcial de los servicios.»

Seis. El apartado 5 del artículo 12 quedaredactado de la forma siguiente:

«5. Se consideran horas complementa-rias aquellas cuya posibilidad de realiza-ción haya sido acordada, como adición alas horas ordinarias pactadas en el contra-to a tiempo parcial, conforme al régimenjurídico establecido en el presente aparta-do y, en su caso, en los convenios colectivossectoriales o, en su defecto, de ámbito infe-rior.

La realización de horas complementa-rias está sujeta a las siguientes reglas:

a) El empresario sólo podrá exigir larealización de horas complementarias cuan-do así lo hubiera pactado expresamente conel trabajador. El pacto sobre horas comple-mentarias podrá acordarse en el momentode la celebración del contrato a tiempo par-cial o con posterioridad al mismo, pero cons-tituirá, en todo caso un pacto específicorespecto al contrato. El pacto se formalizará

316

DOCUMENTOS


necesariamente por escrito, en el modelooficial que al efecto será establecido.

b) Sólo se podrá formalizar un pactode horas complementarias en el caso decontratos a tiempo parcial de duración in-definida.

c) El pacto de horas complementariasdeberá recoger el número de horas comple-mentarias cuya, realización podrá ser re-querida por el empresario.

El número de horas complementariasno podrá exceder del 15 por 100 de las ho-ras ordinarias de trabajo objeto del contra-to. Los convenios colectivos de ámbitosectorial o, en su defecto, de ámbito inferiorpodrán establecer otro porcentaje máximo,que, en ningún caso, podrá exceder del 60por 100 de las horas ordinarias contratadas.En todo caso, la suma de las horas ordina-rias y de las horas complementarias no po-drá exceder del límite legal del trabajo atiempo parcial definido en el apartado 1 deeste artículo.

d) La distribución y forma de realiza-ción de las horas complementarias pactadasdeberá atenerse a lo establecido al respectoen el convenio colectivo de aplicación y en elpacto de horas complementarias. Salvo queotra cosa se establezca en convenio, el traba-jador deberá conocer el día y hora de realiza-ción de las horas complementarias con unpreaviso de siete días.

e) La realización de horas complemen-tarias habrá de respetar, en todo caso, loslímites en materia de jornada y descansosestablecidos en los artículos 34, apartados3 y 4; 36, apartado 1, y 37, apartado 1, deesta Ley.

f) Las horas complementarias efecti-vamente realizadas se retribuirán comoordinarias, computándose a efectos de ba-ses de cotización a la Seguridad Social y pe-ríodos de carencia y bases reguladoras de lasprestaciones. A tal efecto, el número y retri-bución de las horas complementarias reali-

zadas se deberá recoger en el recibo indivi-dual de salarios y en los documentos de co-tización a la Seguridad Social.

g) El pacto de horas complementariaspodrá quedar sin efecto por renuncia deltrabajador, mediante un preaviso de quin-ce días, una vez cumplido un año desde sucelebración, cuando concurran las siguien-tes circunstancias:

La atención de las responsabilidadesfamiliares enunciadas en el artículo 37.5de esta Ley.

Por necesidades formativas, en la formaque reglamentariamente se determine,siempre que se acredite la incompatibilidadhoraria.

Por incompatibilidad con otro contratoa tiempo parcial.

h) El pacto de horas complementariasy las condiciones de realización de las mis-mas estarán sujetos al cumplimiento delos requisitos establecidos en las letras an-teriores y, en su caso, al régimen previsto enlos convenios colectivos de aplicación. Encaso de incumplimiento de tales requisitos yrégimen jurídico, la negativa del trabajadora la realización de las horas complementa-rias, pese a haber sido pactadas, no consti-tuirá conducta laboral sancionable.»

Siete. El apartado 6 del artículo 12 quedaredactado de la forma siguiente:

«6. Asimismo, se entenderá como con-trato a tiempo parcial el celebrado por eltrabajador que concierte con su empresa,en las condiciones establecidas en el pre-sente artículo, una reducción de su jorna-da de trabajo y de su salario de entre unmínimo de un 25 por 100 y un máximo de un85 por 100 de aquéllos, cuando reúna lascondiciones generales exigidas para tenerderecho a la pensión contributiva de jubila-ción de la Seguridad Social con excepción dela edad, que habrá de ser inferior en, comomáximo, cinco años a la exigida, o cuando,reuniendo igualmente las citadas condi-

317

DOCUMENTOS


ciones generales, haya cumplido ya dichaedad. La ejecución de este contrato de tra-bajo a tiempo parcial, y su retribución, se-rán compatibles con la pensión que laSeguridad Social reconozca al trabajadoren concepto de jubilación parcial, extin-guiéndose la relación laboral al producirsela jubilación total.

Para poder realizar este contrato en elcaso de trabajadores que no hayan alcanza-do aún la edad de jubilación, la empresa de-berá celebrar simultáneamente un contratode trabajo con un trabajador en situación dedesempleo o que tuviese concertado con laempresa un contrato de duración determi-nada, con objeto de sustituir la jornada detrabajo dejada vacante por el trabajadorque se jubila parcialmente. Este contratode trabajo, que se podrá celebrar tambiénpara sustituir a los trabajadores que sehayan jubilado parcialmente después dehaber cumplido la edad de jubilación, sedenominará contrato de relevo y tendrálas siguientes particularidades:

a) la duración del contrato será indefi-nida o igual a la del tiempo que falte altrabajador sustituido para alcanzar laedad de jubilación a la que se refiere el pri-mer párrafo de este apartado. Si, al cum-plir dicha edad, el trabajador jubiladoparcialmente continuase en la empresa, elcontrato de relevo que se hubiera celebra-do por duración determinada podrá pro-rrogarse mediante acuerdo de las partes,por períodos anuales, extinguiéndose, entodo caso, al finalizar el período correspon-diente al año en el que se produzca la jubi-lación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado par-cialmente después de haber alcanzado laedad de jubilación, la duración del contra-to de relevo que podrá celebrar la empresapara sustituir la parte de jornada dejadavacante por el mismo podrá ser indefinidao anual. En este segundo caso, el contratose prorrogará automáticamente por perío-

dos anuales, extinguiéndose en la formaseñalada en el párrafo anterior.

b) El contrato de relevo podrá celebrar-se a jornada completa o a tiempo parcial.En todo caso, la duración de la jornada de-berá ser, como mínimo, igual a la reduc-ción de jornada acordada por el trabajadorsustituido. El horario de trabajo del traba-jador relevista podrá completar el del tra-bajador sustituido o simultanearse con él.

c) El puesto de trabajo del trabajadorrelevista podrá ser el mismo del trabaja-dor sustituido o uno similar, entendiendopor tal el desempeño de tareas correspon-dientes al mismo grupo profesional o cate-goría equivalente.

d) En la negociación colectiva se podránestablecer medidas para impulsar la cele-bración de contratos de relevo.»

Ocho. La letra b) del apartado 1 del artícu-lo 15 queda redactada de la siguiente forma:

«b) Cuando las circunstancias del mer-cado, acumulación de tareas o exceso depedidos así lo exigieran, aun tratándose dela actividad normal de la empresa. En ta-les casos, los contratos podrán tener unaduración máxima de seis meses, dentro deun período de doce meses, contados a par-tir del momento en que se produzcan di-chas causas. Por convenio colectivo deámbito sectorial estatal o, en su defecto,por convenio colectivo sectorial de ámbitoinferior, podrá modificarse la duraciónmáxima de estos contratos y el períododentro del cual se puedan realizar en aten-ción al carácter estacional de la actividaden que dichas circunstancias se puedanproducir. En tal supuesto, el período máxi-mo dentro del cual se podrán realizar seráde dieciocho meses, no pudiendo superarla duración del contrato las tres cuartaspartes del período de referencia, estableci-do ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubieraconcertado por una duración inferior a la

318

DOCUMENTOS


máxima legal o convencionalmente estable-cida, podrá prorrogarse mediante acuerdode las partes, por una única vez, sin que laduración total del contrato pueda excederde dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán deter-minar las actividades en las que puedancontratarse trabajadores eventuales, asícomo fijar criterios generales relativos a laadecuada relación entre el volumen deesta modalidad contractual y la plantillatotal de la empresa.»

Nueve. Al apartado 1 del artículo 15 se in-corpora una nueva letra d) del siguiente te-nor literal:

«d) Cuando se contrate a un trabaja-dor desempleado, inscrito en la oficina deempleo, por parte de una Administraciónpública o entidad sin ánimo de lucro y elobjeto de dicho contrato temporal de inser-ción, sea el de realizar una obra o serviciode interés general o social, como medio deadquisición de experiencia laboral y mejo-ra de la ocupabilidad del desempleadoparticipante, dentro del ámbito de los pro-gramas públicos que se determinen regla-mentariamente. Los trabajadores quesean parte en estos contratos no podránrepetir su participación hasta transcurri-dos tres años desde finalizar el anteriorcontrato de esta naturaleza, siempre ycuando el trabajador haya sido contratadobajo esta modalidad por un período supe-rior a nueve meses en los últimos tresaños.

Los servicios públicos de empleo com-petentes, financiarán a través de las par-tidas de gasto que correspondan, loscostes salariales y de Seguridad Social deestas contrataciones subvencionando, aefectos salariales, la cuantía equivalente ala base mínima del grupo de cotización alque corresponda la categoría profesional de-sempeñada por el trabajador y, a efectos deSeguridad Social, las cuotas derivadas de di-chos salarios, todo ello con independencia

de la retribución que finalmente perciba eltrabajador.

La retribución de los trabajadores quese incorporen a estos programas será laque se acuerde entre las partes, sin quepueda ser inferior a la establecida, en sucaso, para estos contratos de inserción enel convenio colectivo aplicable.

La incorporación de desempleados aesta modalidad contractual estará deacuerdo con las prioridades del Estadopara cumplir las directrices de la estrate-gia europea por el empleo.»

Diez. En el artículo 15 se incorporaráncuatro nuevos apartados, con los números 5,6, 7 y 8, del tenor literal que a continuación seindica, pasando el actual apartado 5 a nume-rarse como apartado 9:

«5. Los convenios colectivos podrán es-tablecer requisitos dirigidos a prevenir losabusos en la utilización sucesiva de la con-tratación temporal.

6. Los trabajadores con contratos tem-porales y de duración determinada tendránlos mismos derechos que los trabajadorescon contratos de duración indefinida, sinperjuicio de las particularidades específicasde cada una de las modalidades contrac-tuales en materia de extinción del contra-to y de aquellas expresamente previstasen la Ley en relación con los contratos for-mativos y con el contrato de inserción.Cuando corresponda en atención a su natu-raleza, tales derechos serán reconocidos enlas disposiciones legales y reglamentarias yen los convenios colectivos de manera pro-porcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o con-dición de trabajo esté atribuido en las dis-posiciones legales o reglamentarias y en losconvenios colectivos en función de una pre-via antigüedad del trabajador, ésta deberácomputarse según los mismos criteriospara todos los trabajadores, cualquieraque sea su modalidad de contratación.

319

DOCUMENTOS


7. El empresario deberá informar a lostrabajadores de la empresa con contratosde duración determinada o temporales, in-cluidos los contratos formativos, sobre laexistencia de puestos de trabajo vacantes,a fin de garantizarles las mismas oportuni-dades de acceder a puestos permanentesque los demás trabajadores. Esta informa-ción podrá facilitarse mediante un anunciopúblico en un lugar adecuado de la empresao centro de trabajo, o mediante otros me-dios previstos en la negociación colectiva,que aseguren la transmisión de la infor-mación.

Los convenios podrán establecer crite-rios objetivos y compromisos de conversiónde los contratos de duración determinadaa temporales en indefinidos.

Los convenios colectivos estableceránmedidas para facilitar el acceso efectivo deestos trabajadores a la formación profesio-nal continua, a fin de mejorar su cualifica-ción y favorecer su progresión y movilidadprofesionales.

8. El contrato por tiempo indefinido defijos-discontinuos se concertará para reali-zar trabajos, que tengan el carácter de fi-jos-discontinuos y no se repitan en fechasciertas, dentro del volumen normal de ac-tividad de la empresa. A los supuestos detrabajos discontinuos que se repitan en fe-chas ciertas les será de aplicación la regula-ción del contrato a tiempo parcial celebradopor tiempo indefinido. Los trabajadores fi-jos-discontinuos serán llamados en el ordeny la forma que se determine en los respecti-vos convenios colectivos, pudiendo el traba-jador, en caso de incumplimiento, reclamaren procedimiento de despido ante la juris-dicción competente, iniciándose el plazopara ello desde el momento en que tuvieseconocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar nece-sariamente por escrito en el modelo que seestablezca, y en él deberá figurar una indi-cación sobre la duración estimada de la ac-

tividad, así como sobre la forma y orden dellamamiento que establezca el conveniocolectivo aplicable, haciendo constar igual-mente, de manera orientativa, la jornadalaboral estimada y su distribución hora-ria.

Los convenios colectivos de ámbito sec-torial podrán acordar, cuando las peculia-ridades de la actividad del sector así lojustifiquen, la utilización en los contratosde fijos-discontinuos de la modalidad detiempo parcial, así como los requisitos yespecialidades para la conversión de con-tratos temporales en contratos de fijos-dis-continuos.»

Artículo segundo. Garantías por cambiode empresario

Uno. El artículo 42 de la Ley del Estatutode los Trabajadores, texto refundido aproba-do por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24de marzo, queda redactado de la forma si-guiente:

«Artículo 42. Subcontratación de obrasy servicios.

1. Los empresarios que contraten osubcontraten con otros la realización deobras o servicios correspondientes a lapropia actividad de aquéllos deberáncomprobar que dichos contratistas estánal corriente en el pago de las cuotas de laSeguridad Social. Al efecto, recabaránpor escrito, con identificación de la em-presa afectada, certificación negativapor descubiertos en la Tesorería Generalde la Seguridad Social, que deberá librarinexcusablemente dicha certificación en eltérmino de treinta días improrrogables y enlos términos que reglamentariamente se es-tablezcan. Transcurrido este plazo, quedaráexonerado de responsabilidad el empresa-rio solicitante.

2. El empresario principal, salvo eltranscurso del plazo antes señalado res-

320

DOCUMENTOS


pecto a la Seguridad Social, y durante elaño siguiente a la terminación de su en-cargo, responderá solidariamente de lasobligaciones de naturaleza salarial con-traidas por los contratistas y subcontratis-tas con sus trabajadores y de las referidasa la Seguridad Social durante el períodode vigencia de la contrata.

No habrá responsabilidad por los actosdel contratista cuando la actividad contra-tada se refiera exclusivamente a la cons-trucción o reparación que pueda contratarun cabeza de familia respecto de su vivien-da, así como cuando el propietario de laobra o industria no contrate su realizaciónpor razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista osubcontratista deberán ser informadospor escrito por su empresario de la identi-dad de la empresa principal para la cual es-tén prestando servicios en cada momento.Dicha información deberá facilitarse antesdel inicio de la respectiva prestación de ser-vicios e incluirá el nombre o razón social delempresario principal, su domicilio social ysu número de identificación fiscal. Asimis-mo, el contratista o subcontratista deberáninformar de la identidad de la empresaprincipal a la Tesorería General de la Se-guridad Social en los términos que regla-mentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información so-bre previsiones en materia de subcontra-tación a la que se refiere el artículo 64.l.1ºde esta Ley, cuando la empresa concierte uncontrato de prestación de obras o servicioscon una empresa contratista o subcontratis-ta, deberá informar a los representanteslegales de sus trabajadores sobre los si-guientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio ynúmero de identificación fiscal de la em-presa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadoresque serán ocupados por la contrata o sub-contrata en el centro de trabajo de la em-presa principal.

e) Medidas previstas para la coordina-ción de actividades desde el punto de vistade la prevención de riesgos laborales.

5. La empresa contratista o subcontra-tista deberá informar igualmente a losrepresentantes legales de sus trabajado-res, antes del inicio de la ejecución de lacontrata, sobre los mismos extremos a quese refieren el apartado 3 anterior y las le-tras b) a e) del apartado 4.»

Dos. El artículo 44 de la Ley del Estatutode los Trabajadores, texto refundido aproba-do por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24de marzo, queda redactado de la siguienteforma:

«Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de titularidad de una em-presa, de un centro de trabajo o de unaunidad productiva autónoma no extingui-rá por sí mismo la relación laboral, que-dando el nuevo empresario subrogado enlos derechos y obligaciones laborales y deSeguridad Social del anterior, incluyendolos compromisos de pensiones, en los tér-minos previstos en su normativa específi-ca, y, en general, cuantas obligaciones enmateria de protección social complemen-taria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el pre-sente artículo, se considerará que existe su-cesión de empresa cuando la transmisiónafecte a una entidad económica que manten-ga su identidad, entendida como un conjun-to de medios organizados a fin de llevar acabo una actividad económica, esencial o ac-cesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en lalegislación de Seguridad Social, el cedentey el cesionario, en las transmisiones quetengan lugar por actos intervivos, respon-derán solidariamente durante tres años de

321

DOCUMENTOS


las obligaciones laborales nacidas con an-terioridad a la transmisión y que no hubie-ran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también res-ponderán solidariamente de las obligacionesnacidas con posterioridad a la transmi-sión, cuando la cesión fuese declarada de-lito.

4. Salvo pacto en contrario, estableci-do una vez consumada la sucesión medianteacuerdo de empresa entre el cesionario y losrepresentantes de los trabajadores, las rela-ciones laborales de los trabajadores afecta-dos por la sucesión seguirán rigiéndose porel convenio colectivo que en el momento dela transmisión fuere de aplicación en laempresa, centro de trabajo o unidad pro-ductiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta lafecha de expiración del convenio colectivode origen o hasta la entrada en vigor deotro convenio colectivo nuevo que resulteaplicable a la entidad económica transmi-tida.

5. Cuando la empresa, el centro de tra-bajo o, la unidad productiva objeto de latransmisión conserve su autonomía, elcambio de titularidad del empresario noextinguirá por sí mismo el mandato de losrepresentantes legales de los trabajado-res, que seguirán ejerciendo sus funcionesen los mismos términos y bajo las mismascondiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberáninformar a los representantes legales desus trabajadores respectivos afectados porel cambio de titularidad de los siguientesextremos:

a) Fecha prevista de la transmisión:

b) Motivos de la transmisión;

c) Consecuencias jurídicas, económi-cas y sociales, para los trabajadores, de latransmisión, y

d) Medidas previstas respecto de lostrabajadores.

7. De no haber representantes legalesde los trabajadores, el cedente y el cesio-nario deberán facilitar la informaciónmencionada en el apartado anterior a lostrabajadores que pudieren resultar afecta-dos por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facili-tar la información mencionada en los apar-tados anteriores con la suficiente antelación,antes de la realización de la transmisión. Elcesionario estará obligado a comunicar estasinformaciones con la suficiente antelación y,en todo caso, antes de que sus trabajadoresse vean afectados en sus condiciones de em-pleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión desociedades, el cedente y el cesionario ha-brán de proporcionar la indicada informa-ción, en todo caso, al tiempo de publicarsela convocatoria de las juntas generales quehan de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que pre-viere adoptar, con motivo de la transmi-sión, medidas laborales en relación consus trabajadores vendrá obligado a iniciarun período de consultas con los repre-sentantes legales de los trabajadores sobrelas medidas previstas y sus consecuenciaspara los trabajadores. Dicho período de con-sultas, habrá de celebrarse con la suficienteantelación, antes de que las medidas selleven a efecto. Durante el período de con-sultas, las partes deberán negociar de bue-na fe, con vistas a la consecución de unacuerdo. Cuando las medidas previstas con-sistieren en traslados colectivos o en modifi-caciones sustanciales de las condiciones detrabajo de carácter colectivo, el procedi-miento del período de,consultas al que serefiere el párrafo anterior se ajustará a loestablecido en los artículos 40.2 y 41.4 dela presente Ley.

10. Las obligaciones de información yconsulta establecidas en el presente artícu-

322

DOCUMENTOS


lo se aplicarán con independencia de quela decisión relativa a la transmisión hayasido adoptada por los empresarios cedentey cesionario o por las empresas que ejer-zan el control sobre ellos. Cualquier justi-ficación de aquéllos basada en el hecho deque la empresa que tomó la decisión no lesha facilitado la información necesaria nopodrá ser tomada en consideración a talefecto.»

Artículo tercero. Extinción del contrato

Los artículos de la Ley del Estatuto de losTrabajadores, texto refundido aprobado porReal Decreto legislativo 1/1995, de 24 demarzo, que se relacionan a continuación que-dan modificados en los términos siguientes:

Uno. La letra c) del apartado 1 del artículo49 queda redactada de la siguiente forma:

«c) Por expiración del tiempo conveni-do o realización de la obra o servicio objetodel contrato. A la finalización del contrato,excepto en los casos del contrato de interi-nidad, del contrato de inserción y de loscontratos formativos, el trabajador tendráderecho a recibir una indemnización decuantía equivalente a la parte proporcio-nal de la cantidad que resultaría de abo-nar ocho días de salario por cada año deservicio, o la establecida, en su caso, en lanormativa específica que sea de aplica-ción.

Los contratos de duración determinadaque tengan establecido plazo máximo deduración, incluidos los contratos en prácti-cas y para la formación, concertados poruna duración inferior a la máxima legal-mente establecida, se entenderán prorro-gados automáticamente hasta dicho plazocuando no medie denuncia o prórroga ex-presa y el trabajador continúe prestandoservicios.

Expirada dicha duración máxima o rea-lizada la obra o servicio objeto del contra-

to, si no hubiera denuncia y se continuaraen la prestación laboral, el contrato se con-siderará prorrogado tácitamente por tiem-po indefinido, salvo prueba en contrarioque acredite la naturaleza temporal de laprestación.

Si el contrato de trabajo de duración de-terminada es superior a un año, la partedel contrato que formule la denuncia estáobligada a notificar a la otra la termina-ción del mismo con una antelación mínimade quince días.»

Dos. En el artículo 52 se adiciona una nue-va letra del siguiente tenor literal:

«e) En el caso de contratos por tiempoindefinido concertados directamente por lasAdministraciones públicas o por entidadessin ánimo de lucro para la ejecución de pla-nes y programas públicos determinados, sindotación económica estable y financiadosmediante consignaciones presupuestarias oextrapresupuestarias anuales consecuenciade ingresos externos de carácter finalista,por la insuficiencia de la correspondienteconsignación para el mantenimiento delcontrato de trabajo de que se trate.

Cuando la extinción afecte a un númerode trabajadores igual o superior al estable-cido en el artículo 51.1 de esta Ley se debe-rá seguir el procedimiento previsto endicho artículo.»

CAPÍTULO II

Programa de fomento de empleo

para el año 2001

Artículo cuarto. Ámbito de aplicación

1. Podrán acogerse a las bonificacionesestablecidas para el programa de fomento deempleo:

1.1. Las empresas que contraten indefini-damente, incluida la contratación de trabaja-

323

DOCUMENTOS


dores fijos discontinuos y de acuerdo con losrequisitos y condiciones que le señalan en estanorma, a trabajadores desempleados inscritosen la oficina de empleo e incluidos en algunosde los colectivos siguientes:

a) Mujeres desempleadas, entre dieciséisy cuarenta y cinco años.

b) Mujeres desempleadas, cuando se con-traten para prestar servicios en profesiones uocupaciones con menor índice de empleo fe-menino.

c) Desempleados inscritos ininterrumpi-damente en la oficina de empleo durante seiso más meses.

d) Desempleados mayores de cuarenta ycinco años y hasta los cincuenta y cinco.

e) Desempleados mayores de cincuenta ycinco años y hasta los sesenta y cinco.

f) Desempleados perceptores de presta-ciones o subsidios por desempleo, a los queles reste un año o más de percepción en el mo-mento de la contratación.

g) Desempleados, perceptores del subsi-dio por desempleo en favor de los trabajado-res incluidos en el Régimen especial agrariode la Seguridad Social.

h) Desempleados admitidos en el progra-ma que contempla la ayuda específica deno-minada renta activa de inserción.

i) Mujeres desempleadas inscritas duran-te un período de doce o más meses en la ofici-na de empleo que sean contratadas en losveinticuatro meses siguientes a la fecha delparto.

1.2. Los trabajadores incluidos en el cam-po de aplicación del Régimen especial de laSeguridad Social para trabajadores autóno-mos, dados de alta en el mismo al menos desdeel 1 de enero de 2000, que no hayan tenido asa-lariados a su cargo para el desempeño de su ac-tividad profesional en los doce meses anterioresa la contratación y contraten indefinidamen-te, a su primer trabajador, incluida la contra-

tación de trabajadores fijos discontinuos,cuando éste pertenezca a alguno de los colec-tivos definidos en el apartado anterior.

1.3. Las empresas y las entidades sin áni-mo de lucro que contraten, indefinidamente,incluida la contratación de trabajadores fijosdiscontinuos, o temporalmente, trabajadoresdesempleados en situación de exclusión so-cial, podrán acogerse a las bonificaciones pre-vistas en esta norma en los términos que enla misma se indican. La situación de exclu-sión social se acreditará por los servicios so-ciales competentes y queda determinada porla pertenencia a alguno de los siguientes co-lectivos:

a) Perceptores de rentas mínimas de in-serción, o cualquier otra prestación de igual osimilar naturaleza, según la denominaciónadoptada en cada Comunidad Autónoma.


Falta de período exigido de residencia oempadronamiento, o para la constitución dela unidad perceptora.

Haber agotado el período máximo de per-cepción legalmente establecido.



e) Internos de centros penitenciarios cuyasituación penitenciaria les permita acceder aun empleo, así como liberados condicionales yex reclusos.

2. Igualmente se incentivará, en los tér-minos previstos en esta norma, la transfor-mación en indefinidos, incluida la modalidadde fijo discontinuo, de los contratos de dura-ción determinada o temporales, celebrados

324

DOCUMENTOS


con anterioridad a la entrada en vigor de lamisma. Además, se incentivará la transforma-ción en indefinidos de los contratos formativos,de relevo y de sustitución por anticipación de laedad de jubilación, cualquiera que sea la fe-cha de su celebración.

Artículo quinto. Requisitos de losbeneficiarios

Los beneficiarios de las ayudas previstasen esta norma deberán reunir los siguientesrequisitos:

a) Hallarse al corriente en el cumpli-miento de sus obligaciones tributarias y fren-te a la Seguridad Social tanto en la fecha de laconcesión de las bonificaciones como durante lapercepción de las mismas. La falta de ingresoen plazo reglamentario de dichas obligacionesdará lugar a la pérdida automática,de las boni-ficaciones reguladas en el presente programa,respecto de las cuotas correspondientes a pe-ríodos no ingresados en dicho plazo.

b) No haber sido excluidos del acceso a losbeneficios derivados de la aplicación de losprogramas de empleo por la comisión de in-fracciones muy graves no prescritas, todo ellode conformidad con lo previsto en el artículo46.2 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4de agosto, por el que se aprueba el texto re-fundido de la Ley sobre Infracciones y Sancio-nes en el Orden Social.

Artículo sexto. Incentivos

1. Los contratos indefinidos iniciales, in-cluidos los fijos discontinuos, a tiempo completoo parcial, celebrados durante el período com-prendido entre el 4 de marzo y el 31 de diciem-bre del año 2001, darán derecho, a partir de lafecha de la contratación, a las siguientes bonifi-caciones de la cuota empresarial a la Seguri-dad Social por contingencias comunes:

a) Contratación de mujeres desemplea-das entre dieciséis y cuarenta y cinco años: 25por 100 durante el período de los veinticuatro

meses siguientes al inicio de la vigencia delcontrato.

b) Contratación de mujeres para prestarservicios en profesiones y ocupaciones esta-blecidas en la Orden ministerial de 16 de sep-tiembre de 1998, para el fomento del empleoestable de mujeres en las profesiones y ocupa-ciones con menor índice de empleo femenino,que reúnan, además, el requisito de permane-cer inscritas ininterrumpidamente en la ofici-na de empleo, por, un período mínimo de seismeses, o bien sean mayores de cuarenta ycinco años: 70 por 100 durante el primer añode vigencia del contrato; 60 por 100 duranteel segundo año de vigencia del mismo. Si noreunieran alguno de los anteriores requisitosadicionales, la bonificación será del 35 por100 durante el período de los veinticuatromeses siguientes al inicio de la vigencia delcontrato.

c) Contrataciones de desempleados ins-critos ininterrumpidamente en la oficina deempleo durante un período mínimo de seismeses: 20 por 100 durante el período de losveinticuatro meses siguientes al inicio de lavigencia del contrato.

d) Contrataciones de desempleados ma-yores de cuarenta y cinco años y hasta los cin-cuenta y cinco: 50 por 100 durante el primeraño de vigencia del contrato; 45 por 100 du-rante el resto de la vigencia del mismo.

e) Contrataciones de desempleados ma-yores de cincuenta y cinco y hasta los sesentay cinco años: 55 por 100 durante el primeraño de vigencia del contrato; 50 por 100 du-rante el resto de la vigencia del mismo.

f) Contratación de perceptores de presta-ciones o subsidios por desempleo, a los queles reste un año o más de percepción en el mo-mento de la contratación: 50 por 100 duranteel primer año de vigencia del contrato; 45 por100 durante el segundo año de vigencia delmismo.

g) Contrataciones de desempleados per-ceptores del subsidio por desempleo en favor

325

DOCUMENTOS


de los trabajadores incluidos en el Régimenespecial agrario de la Seguridad Social: 90por 100 durante el primer año de vigencia delcontrato; 85 por 100 durante el segundo añode vigencia del mismo.

h) Contratación de desempleados admiti-dos en el programa que contempla la ayudaespecífica denominada renta activa de inser-ción: 65 por 100 durante los veinticuatro me-ses siguientes al inicio de la vigencia delcontrato.

i) Contratación de mujeres desempleadasinscritas durante un período de doce o másmeses en la oficina de empleo que sean con-tratadas en los veinticuatro meses; siguien-tes a la fecha del parto: 100 por 100 durantelos doce siguientes meses al inicio de la vigen-cia del contrato.

2. La contratación indefinida a tiempocompleto o parcial, incluida la contrataciónde trabajadores fijos discontinuos, que realiceun trabajador autónomo de los referidos en elnúmero 1.2 del artículo cuarto, con un traba-jador desempleado dará lugar a la aplicaciónde las bonificaciones en la cuota empresariala la Seguridad Social por contingencias co-munes previstas en el número 1 de este artí-culo, con un incremento de cinco puntosrespecto de lo previsto para cada caso, excep-to en el supuesto del apartado i).

3. Cuando las contrataciones previstasen las letras c), d), e), f) y h) del número 1 deeste artículo se realicen a tiempo completocon mujeres desempleadas, las bonificacionesde cuotas se incrementarán en diez puntos.Dicho incremento también es de aplicación alas contrataciones a que se refiere el númeroanterior.

4. Las empresas y entidades que contra-ten indefinidamente, incluida la contrataciónde trabajadores fijos discontinuos, o temporal-mente, bien mediante contrataciones a tiempocompleto o parcial, a trabajadores desemplea-dos en situación de exclusión social, en lostérminos del número 1.3 del artículo cuarto,

podrán aplicar una bonificación en la cuotaempresarial a la Seguridad Social por contin-gencias comunes del 65 por 100, durante elresto de la vigencia del contrato, con un máxi-mo de veinticuatro meses. Cuando un mismotrabajador celebre distintos contratos de tra-bajo, ya sea con una misma empresa o enti-dad, o con otra distinta, con o sin solución decontinuidad, se aplicará igualmente el máxi-mo de veinticuatro meses desde la fecha ini-cial del primer contrato.

5. Las transformaciones en indefinidos,incluidas las que se acuerden a la modalidadde fijo discontinuo, que se realicen hasta el 31de diciembre de 2001 de los contratos de du-ración determinada o temporales celebradosa tiempo completo o, parcial con anterioridada la entrada en vigor de esta norma, así comola de los contratos formativos, de relevo y desustitución por anticipación de la edad de jubi-lación concertados, de acuerdo a lo dispuesto ensu normativa reguladora, a tiempo completo oparcial, cualquiera que sea la fecha de su ce-lebración, darán lugar a una bonificación del25 por 100 durante el período de los veinti-cuatro meses siguientes al inicio de la vigen-cia de nuevo contrato.

Darán derecho a la misma bonificación lastransformaciones de contratos de prácticas yde relevo celebrados inicialmente a tiempoparcial, en indefinidos a tiempo parcial. Eneste supuesto la jornada del nuevo contratoindefinido será como mínimo igual a la delcontrato de prácticas o de relevo que se trans-forma.

6. Los contratos acogidos al presente pro-grama de fomento del empleo estable se for-malizarán en el modelo oficial que dispongael Instituto Nacional de Empleo.

Artículo séptimo. Concurrencia debonificaciones

En el supuesto en que la contratación in-definida de un trabajador desempleado cele-

326

DOCUMENTOS


brada en virtud de este programa de fomentode empleo, pudiera dar lugar simultánea-rriente a su inclusión en más de uno de lossupuestos para los que están previstos bonifi-caciones, sólo será posible aplicarlas respectode uno de ellos, correspondiendo la opción albeneficiario de las deducciones previstas enesta norma.

Artículo octavo. Exclusiones

1. Las bonificaciones previstas en esteprograma no se aplicarán en los siguientessupuestos:

a) Relaciones laborales de carácter especialprevistas en el artículo 2 de la Ley del Estatutode los Trabajadores, aprobado por el Real De-creto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, u otrasdisposiciones legales, con la excepción de la re-lación laboral especial de los penados en insti-tuciones penitenciarias, a la que se puedeaplicar el régimen de bonificaciones estableci-das para los trabajadores desempleados en si-tuación de exclusión social.

b) Contrataciones que afecten al cónyuge,ascendientes, descendientes y demás parien-tes, por consanguinidad o afinidad, hasta elsegundo grado inclusive, del empresario o dequienes ostenten cargos de dirección o seanmiembros de los órganos de administraciónde las entidades o de las empresas que revis-tan la forma jurídica de sociedad, así como lasque se produzcan con estos últimos.

c) Contrataciones realizadas con trabaja-dores que en los veinticuatro meses anterio-res a la fecha de la contratación hubiesenprestado servicios en la misma empresa, gru-po de empresas o entidad mediante un con-trato por tiempo indefinido.

Lo dispuesto en el párrafo precedente serátambién de aplicación en el supuesto de vincu-lación laboral anterior del trabajador con em-presas a las que el solicitante de los beneficioshaya sucedido en virtud de lo establecido enel artículo 44 del Real Decreto legislativo1/1995, de 24 de marzo.

d) Trabajadores que hayan finalizado surelación laboral de carácter indefinido en unplazo de tres meses previos a la formalizacióndel contrato.

2. Las empresas o entidades que hayanextinguido o extingan, por despido declaradoimprocedente o por despido colectivo, contra-tos bonificados al amparo de la presente normay del Real Decreto-ley 9/1997, de 17 de mayo,por el que se regulan incentivos en materia deSeguridad Social y de carácter fiscal para el fo-mento y la estabilidad en el empleo y de la Ley64/1997, de 26 de diciembre; así como de la Ley50/1998, de 30 de diciembre, de la Ley 55/1999,de 29 de diciembre, y de la Ley 14/2000, de 29 dediciembre, quedarán excluidos por un períodode doce meses, de las bonificaciones contempla-das en la presente disposición. La citada exclu-sión afectará a un número de contratacionesigual al de las extinguidas.

El período de exclusión se contará a partirde la declaración de improcedencia del despidoo de la extinción derivada de despido colectivo.

Artículo noveno. Incompatibilidades

Las bonificaciones aquí previstas no po-drán, en concurrencia con otras medidas deapoyo público establecidas para la misma fi-nalidad, superar el 60 por 100 del coste sala-rial anual correspondiente al contrato que sebonifica.

Artículo décimo. Financiación y controlde los incentivos

1. Las bonificaciones previstas para lacontratación, establecidas en la presente nor-ma, se financiarán con cargo a la correspon-diente partida presupuestaria del InstitutoNacional de Empleo.

2. La Tesorería General de la SeguridadSocial facilitará mensualmente al InstitutoNacional de Empleo, el número de trabajado-res objeto de bonificaciones de cuotas a la Se-guridad Social, detallados por colectivos, consus respectivas bases de cotización y las de-

327

DOCUMENTOS


ducciones que se apliquen como consecuenciade lo previsto en la presente norma.

3. Con la misma periodicidad, la Direc-ción General del Instituto Nacional de Em-pleo, facilitará a la Dirección General de laInspección de Trabajo y Seguridad Social lainformación necesaria sobre el número decontratos comunicados objeto de bonificacio-nes de cuotas, detallados por colectivos, asícomo cuanta información relativa a las coti-zaciones y deducciones aplicadas a los mis-mos sea precisa, al efecto de facilitar a estecentro directivo la planificación y programa-ción de la actuación inspectora que permitavigilar la adecuada aplicación de las bonifica-ciones previstas en esta norma por los sujetosbeneficiarios de la misma.

Artículo undécimo. Reintegro de losbeneficios

1. En los supuestos de obtención de lasbonificaciones sin reunir los requisitos exigi-dos, procederá la devolución de las cantida-des dejadas de ingresar por bonificación decuotas a la Seguridad Social con el recargo co-rrespondiente.

2. La obligación de reintegro establecidaen el número anterior se entiende sin perjui-cio de lo previsto en el Real Decreto legislativo5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba eltexto refundido de la Ley sobre Infracciones ySanciones en el Orden Social.

CAPÍTULO III


en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por

la que se regulan las empresas de

trabajo temporal

Artículo duodécimo. Exclusiones

La letra c) del artículo 8 de la Ley 14/1994,de 1 de junio, por la que se regulan las empre-

sas de trabajo temporal, queda redactada dela siguiente forma:

«c) Cuando en los doce meses inmedia-tamente anteriores a la contratación laempresa haya amortizado los puestosde trabajo que se pretendan cubrir pordespido improcedente o por las causasprevistas en los artículos 50, 51 y 52,apartado c), del Estatuto de los Trabaja-dores, excepto en los supuestos de fuerzamayor, o cuando en los dieciocho mesesanteriores a dicha contratación los citadospuestos de trabajo hubieran estado cu-biertos durante un período de tiempo su-perior a doce meses, de forma continua odiscontinua, por trabajadores puestos adisposición por empresas de trabajo tem-poral.»

Artículo decimotercero. Forma y duracióndel contrato de trabajo temporal

En el artículo 10 de la Ley 14/1994, de 1 dejunio, por la que se regulan las empresas detrabajo temporal, se incluye un nuevo aparta-do 3 del siguiente tenor literal:

«3. La empresa de trabajo temporalpodrá celebrar, también con el trabajadorun contrato de trabajo para la coberturade varios contratos de puesta a disposi-ción sucesivos con empresas usuarias di-ferentes, siempre que tales contratos depuesta a disposición estén plenamentedeterminados en el momento de la firmadel contrato de trabajo y respondan en to-dos los casos a un supuesto de contrata-ción eventual de los contemplados en laletra b) del apartado 1 del artículo 15 delEstatuto de los Trabajadores, debiendoformalizarse en el contrato de trabajocada puesta a disposición con los mismosrequisitos previstos en el apartado 1 deeste artículo y en sus normas de desarrolloreglamentario.»

328

DOCUMENTOS


CAPÍTUILO IV


en la Ley de Infracciones y

Sanciones en el Orden Social,

texto refundido aprobado por

Real Decreto legislativo 5/2000,

de 4 de agosto

Artículo decimocuarto. Infracciones ysanciones

Uno. El apartado 5 del artículo 6 de laLey de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, texto refundido aprobado por Real De-creto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, quedaredactado de la forma que a continuación se in-dica, adicionándose, además, al citado artícu-lo un nuevo apartado 6 todo ello del siguientetenor literal:

«5. No informar a los trabajadores atiempo parcial y con contratos de duracióndeterminada o temporales sobre las va-cantes existentes en la empresa, en lostérminos previstos en los artículos 12.4 y15.7 del Estatuto de los Trabajadores.

6. Cualesquiera otros incumplimien-tos que afecten a obligaciones meramenteformales o documentales.»

Dos. El apartado 5 del artículo 7 de laLey de Infracciones y Sanciones en el OrdenSocial, texto refundido aprobado por Real De-creto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, quedaredactado de la forma que a continuación seindica, adicionándose, además, al citado artí-culo un nuevo apartado 11, todo ello del si-guiente tenor literal:

«5. La transgresión de las normas y loslímites legales o pactados en materia dejornada, trabajo nocturno, horas extraor-dinarias, horas complementarias, descan-sos, vacaciones, permisos y, en general, eltiempo de trabajo a que se refieren los ar-tículos 12, 23 y 34 a 38 de Estatuto de losTrabajadores.»

«11. El incumplimiento del deber de in-formación a los trabajadores en los supues-tos de contratas al que se refiere el artículo42.3 del Estatuto de los Trabajadores, asícomo del deber de información a los traba-jadores afectados por una sucesión de em-presa establecido en el artículo 44.7 delmismo texto legal.»

Tres. La letra e) del apartado 2 del artícu-lo 19 de la Ley de Infracciones y Sanciones enel Orden Social, texto refundido aprobado porReal Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agos-to, queda redactado de a siguiente forma:

«e) Formalizar contratos de puesta adisposición para la cobertura de puestos ofunciones que, en los doce meses anterio-res, hayan sido objeto de amortización pordespido improcedente, despido colectivo opor causas objetivas, o para la cobertura depuestos que en los dieciocho meses anterio-res hubieran estado ya cubiertos por más dedoce meses, de forma continua o disconti-nua, por trabajadores puestos a disposiciónpor empresas de trabajo temporal, enten-diéndose en ambos casos cometida una in-fracción por cada trabajador afectado.»

Disposición adicional primera.

Contrato para el fomento de lacontratación indefinida

1. Con objeto de facilitar la colocación es-table de trabajadores desempleados y de em-pleados sujetos a contratos temporales, podráconcertarse a partir del 4 de marzo de 2001 elcontrato de trabajo para el fomento de la con-tratación indefinida que se regula en esta dis-posición, en las condiciones previstas en lamisma.

2. El contrato podrá concertarse con tra-bajadores incluidos en uno de los grupos si-guientes:

a) Trabajadores desempleados inscritosen la oficina de empleo en quienes concurraalguna de las siguientes condiciones:

329

DOCUMENTOS


Jóvenes desde dieciséis hasta treinta añosde edad, ambos inclusive.

Mujeres desempleadas cuando se contra-ten para prestar servicios en profesiones uocupaciones con menor índice de empleo fe-menino.

Mayores de cuarenta y cinco años de edad.

Parados que lleven, al menos, seis mesesinscritos ininterrumpidamente como deman-dantes de empleo.

Minusválidos.

b) Trabajadores que, en la fecha de cele-bración del nuevo contrato de fomento de lacontratación indefinida, estuvieran emplea-dos en la misma empresa mediante un con-trato de duración determinada o temporal,incluidos los contratos formativos, celebradocon anterioridad al 31 de diciembre de 2003.

3. El contrato se concertará por tiempoindefinido y se formalizará por escrito, en elmodelo que se establezca.

El régimen jurídico del contrato y los dere-chos y obligaciones que de él se deriven se re-girán, con carácter general, por lo dispuestoen la Ley y en los convenios colectivos paralos contratos por tiempo indefinido, con laúnica excepción de lo dispuesto en los aparta-dos siguientes.

4. Cuando el contrato se extinga por cau-sas objetivas y la extinción sea declarada im-procedente. la cuantía de la indemnización ala que se refiere el artículo 53.5 del Estatutode los Trabajadores, en su remisión a los efec-tos del despido disciplinario previstos en elartículo 56 del mismo texto legal, será detreinta y tres días de salario por año de servi-cio, prorrateándose por meses los períodos detiempo inferiores a un año y hasta un máxi-mo de veinticuatro mensualidades.

5. No podrá concertar el contrato para elfomento de la contratación indefinida al quese refiere la presente disposición la empresaque en los seis meses anteriores a la celebra-

ción del contrato, hubiera realizado extincio-nes de contratos de trabajo por causas objeti-vas declaradas improcedentes por sentenciajudicial o hubiera procedido a un despido co-lectivo. En ambos supuestos, la limitaciónafectará únicamente a la cobertura de aque-llos puestos de trabajo de la misma categoríao grupo profesional que los afectados por laextinción o despido y para el mismo centro ocentros de trabajo.

Esta limitación no será de aplicación en elsupuesto de despido colectivo cuando la reali-zación de los contratos a los que se refiere lapresente disposición haya sido acordada conlos representantes de los trabajadores en elperíodo de consultas previsto en el apartado 4del artículo 51 del Estatuto de los Trabajado-res.

6. En el marco del diseño de los planes yprogramas de política de empleo y del análi-sis del funcionamiento del mercado de traba-jo, el Gobierno procederá a evaluar los efectosde esta medida para el fomento de la contra-tación indefinida, a fin de determinar la nece-sidad o no del mantenimiento de la misma yproponer, en su caso, las modificaciones queprocedan.

Disposición adicional segunda. Bonificaciones de cuotas de SeguridadSocial para los trabajadores en períodode descanso por maternidad, adopción,acogimiento preadoptivo, o permanente ypor riesgo durante el embarazo

A la cotización de los trabajadores o de lossocios trabajadores o socios de trabajo de lassociedades cooperativas, sustituidos durantelos períodos de descanso por maternidad, adop-ción, acogimiento preadoptivo o permanente ypor riesgo durante el embarazo, mediante loscontratos de interinidad bonificados, celebra-dos con desempleados, a que se refiere el RealDecreto ley 11/1998, de 4 de septiembre, lesserá de aplicación una bonificación del 100por 100 en las cuotas empresariales de la Se-

330

DOCUMENTOS


guridad Social, incluidas las de accidentes detrabajo y enfermedades profesionales y en lasaportaciones empresariales de las cuotas derecaudación conjunta.

Sólo será de aplicación esta bonificaciónmientras coincidan en el tiempo la suspen-sión de actividad por dichas causas y el con-trato de interinidad del sustituto.

La duración máxima de las bonificacionesprevistas para los trabajadores o socios susti-tuidos, coincidirá con la situación de suspen-sión de su relación profesional, con el límitemáximo que proceda según los casos.

Disposición adicional tercera.

Fomento del empleo temporal detrabajadores minusválidos

Durante,el año 2001 continuará siendo deaplicación la disposición adicional sexta de laLey 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidasfiscales, administrativas y de orden social, enrelación con el artículo 44 de la Ley 42/1994,de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, ad-ministrativas y de orden social, en lo relativoa los trabajadores discapacitados.

Disposición adicional cuarta.

Nueva disposición adicional decimoquintade la Ley del Estatuto de Trabajadores,texto refundido aprobado por RealDecreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo

1. A los efectos previstos en la letra a) delapartado 2 del artículo 11 del Estatuto de losTrabajadores, la situación de exclusión socialque habilita para la concertación del contratode formación, sin limitación máxima de edad,se acreditará por los correspondientes serviciossociales competentes y queda determinadapor la pertenencia a alguno de los siguientescolectivos:

a) Perceptores de rentas mínimas de in-serción, o cualquier otra prestación de igual o

similar naturaleza, según la denominaciónadoptada en cada Comunidad Autónoma.


Falta de período exigido de residencia oempadronamiento, o para la constitución dela unidad perceptora.

Haber agotado el período máximo de per-cepción legalmente establecido.

c) Jóvenes menores de treinta años, pro-cedentes de instituciones de protección demenores.



2. El Gobierno podrá modificar la consi-deración de la situación de exclusión socialque habilita para la concertación del contratode formación, sin limitación máxima de edad,en atención a la situación y política de empleode cada momento.

Disposición adicional quinta. Nuevadisposición adicional decimosexta de laLey del Estatuto de los Trabajadores,texto refundido aprobado por Real Decretolegislativo 1/1995, de 24 de marzo

1. Los programas de mejora de la ocupa-bilidad de los demandantes de empleo a losque se refiere la letra d) del apartado 1 del ar-tículo 15 del Estatuto de los Trabajadores sonlos que actualmente se regulan en la Ordenministerial de 19 de diciembre de 1997, por laque se establecen las bases reguladoras de laconcesión de subvenciones públicas por elInstituto Nacional de Empleo, en el ámbitode la colaboración con órganos de la Adminis-

331

DOCUMENTOS


tración General del Estado y sus organismos:autónomos, Comunidades Autónomas, Uni-versidades e instituciones sin ánimo de lucro,que contraten trabajadores desempleadospara la realización de obras y servicios de in-terés general y social, y en la Orden ministe-rial de 26 de octubre de 1998, por la que seestablecen las bases para la concesión de sub-venciones por el Instituto Nacional de Em-pleo, en el ámbito de la colaboración con lascorporaciones locales para la contratación detrabajadores desempleados en la realizaciónde obras y servicios de interés general y so-cial.

2. El Ministro de Trabajo y Asuntos So-ciales podrá modificar el contenido de losprogramas previstos en el apartado anterior,establecer nuevos programas públicos de me-jora de la ocupabilidad o excepcionarlos, aefectos de lo dispuesto en la letra d) del apar-tado 1 del artículo 15 del Estatuto de los Tra-bajadores.

Disposición adicional sexta.

Cotización a la Seguridad Social en loscontratos temporales de corta duración

En los contratos de carácter temporal cuyaduración efectiva sea inferior a siete días, lacuota empresarial a la Seguridad Social porcontingencias comunes se incrementará enun 36 por 100. Dicho incremento no será deaplicación a los contratos de interinidad.

Disposición adicional séptima.

Modificación del artículo 17 de laLey 13/1986, de 14 de abril, de Fomentoy Coordinación General de laInvestigación Científica y Técnica

El artículo 17 de la Ley 13/1986, de 14 deabril, de Fomento y Coordinación General dela Investigación Científica y Técnica tendrála siguiente redacción:

1. Los organismos públicos de investiga-ción podrán celebrar, con cargo a sus presu-

puestos administrativos o comerciales, y deacuerdo con lo que establezcan sus respecti-vos Estatutos, los siguientes contratos labo-rales:

a) Contratos para la realización de unproyecto específico de investigación. Estoscontratos se regirán por lo dispuesto en el ar-tículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajado-res, con las siguientes particularidades:

Podrán formalizarse con personal investi-gador, o personal científico o técnico.

La actividad desarrollada por los investi-gadores, o por el personal científico o técnico.será evaluada anualmente, pudiendo ser re-suelto el contrato en el supuesto de no supe-rarse favorablemente dicha evaluación.

b) Contratos para la incorporación de in-vestigadores al sistema español de ciencia ytecnología. Estos contratos se regirán por elartículo 11.1 del Estatuto de los Trabajado-res, con las siguientes particularidades:

Sólo podrán concertarse con quienes estu-viesen en posesión del título de Doctor, sinque sea de aplicación el límite de cuatro añosa que se refiere el precepto antes citado.

El trabajo a desarrollar consistirá en larealización de actividades, programas o pro-yectos de investigación que permitan am-pliar, perfeccionar o completar la experienciacientífica de los interesados.

La actividad desarrollada por los investi-gadores será evaluada, al menos, cada dosaños, pudiendo ser resuelto el contrato en elsupuesto de no superarse favorablemente di-cha evaluación.

La duración del contrato no podrá ser infe-rior a un año, ni exceder de cinco años. Cuan-do el contrato se hubiese concertado por unaduración inferior a cinco años podrá prorro-garse sucesivamente sin que, en ningún caso,las prórrogas puedan tener una duración in-ferior al año.

Ningún investigador podrá ser contratado,en el mismo o distinto organismo y con arre-

332

DOCUMENTOS


glo a esta modalidad, por un tiempo superiora cinco años.

La retribución de estos investigadores nopodrá ser inferior a la que corresponda al per-sonal investigador que realice idénticas oanálogas actividades.

2. Los organismos públicos y las institucio-nes sin ánimo de lucro que realicen actividadesde investigación y desarrollo tecnológico, a losque se refiere el artículo 11 de esta Ley, podráncontratar personal investigador, o personalcientífico o técnico, con arreglo a lo dispuestoen el apartado anterior.

Las Universidades públicas únicamentepodrán celebrar los contratos a que se refiereel párrafo anterior cuando sean beneficiariasde ayudas o subvenciones públicas para lacontratación temporal de personal investiga-dor, científico o técnico, para el desarrollo denuevos programas o proyectos singulares deinvestigación que no puedan llevar a cabo conpersonal propio,

Disposición adicional octava.

Regulación de permisos de maternidad opaternidad en casos de nacimientosprematuros o que requieran hospitalizacióna continuación del parto

1. Modificación de la Ley del Estatuto delos Trabajadores, texto refundido aprobadopor Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 demarzo.

a) Adición de un apartado 4.bis al artícu-lo 37, que queda redactado de la siguienteforma:

«4.bis En los casos de nacimientos dehijos prematuros o que, por cualquier cau-sa, deban permanecer hospitalizados a con-tinuación del parto, la madre o el padretendrán derecho a ausentarse del trabajodurante una hora. Asimismo, tendrán dere-cho a reducir su jornada de trabajo hasta unmáximo de dos horas, con la disminución

proporcional del salario. Para el disfrutede este permiso se estará a lo previsto enel apartado 6 de este artículo.»

b) Adición de un nuevo párrafo tercero,pasando los actuales restantes a ser el cuar-to, quinto, sexto y séptimo, respectivamente,al artículo 48.4, que queda redactado de la si-guiente forma:

«En los casos de parto prematuro y enaquellos en que, por cualquier otra causa, elneonato deba permanecer hospitalizado acontinuación del parto, el período de suspen-sión, podrá computarse, a instancia de lamadre o, en su defecto, del padre, a partirde la fecha del alta hospitalaria. Se exclu-yen de dicho cómputo las primeras seis se-manas posteriores al parto, de suspensiónobligatoria del contrato de la madre.»

2. Modificación del artículo 30 de la Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para, laReforma de la Función Pública.

a) Adición de una nueva letra e.bis) en elapartado 1, que queda redactado de la si-guiente forma:

«e.bis) En los casos de nacimientos dehijos prematuros o que, por cualquier cau-sa, deban permanecer hospitalizados acontinuación del parto, la funcionaria o elfuncionario tendrán derecho a ausentarsedel trabajo durante una hora. Asimismo,tendrán derecho a reducir su jornada detrabajo hasta un máximo de dos horas, conla disminución proporcional de sus retri-buciones.

Reglamentariamente se determinará ladisminución de jornada de trabajo y la re-ducción proporcional de retribuciones.»

b) Adición de un nuevo párrafo tercero, pa-sando los actuales restantes a ser el cuarto,quinto y sexto respectivamente, en el apartado3, que queda redactado de la siguiente forma:

«En los casos de parto prematuro y enaquellos en que, por cualquier otra causa,

333

DOCUMENTOS


el neonato deba permanecer hospitalizadoa continuación del parto, el permiso, podrácomputarse, a instancia de la madre o, ensu defecto, del padre a partir de la fechadel alta hospitalaria. Se excluyen de dichocómputo las primeras seis semanas poste-riores al parto, de suspensión obligatoria,del contrato de la madre.»

3. Quienes a la entrada en vigor de la pre-sente Ley estuvieren disfrutando el permiso oel período de suspensión con reserva de puestode trabajo con ocasión de parto, y al mismotiempo, tuvieren hospitalizados hijos prematu-ros o neonatos por cualquier otra causa, podránsometer aquellos períodos de suspensión aúnpendientes de disfrute, al nuevo régimen ju-rídico previsto en la presente Ley.

Disposición adicional novena

La contratación de personas en riesgo deexclusión en los supuestos a que se refiere elartículo 4.1.3 de la presente Ley podrá reali-zarse por empresas específicamente dedica-das a la promoción e inserción laboral depersonas en situación de exclusión social,conforme a los números siguientes y a lo quereglamentariamente se determine.

Se considerarán empresas de promoción einserción laboral de personas en situación deexclusión social, cualquiera que sea su formajurídica y actividad económica, aquéllas que de-diquen habitualmente no menos del 30 por 100de sus puestos de trabajo al empleo de personasque están en alguno de los supuestos a los que serefiere el párrafo anterior, para formarles yadiestrarles en el ejercicio normalizado de unaactividad laboral; tendrán como fin primordialde su objeto social la plena integración laboral yel acceso al empleo ordinario de las indicadaspersonas. Dichas empresas podrán inscribirsevoluntariamente en el registro público que a talefecto se determine reglamentariamente.

Las empresas de promoción e inserción la-boral de personas en situación de exclusión

social, además de acceder a las bonificacionesprevistas en el artículo 6.4 de la presente Leypcdrán desarrollar los programas que se de-terminen en colaboración con las Administra-ciones y entidades públicas con competenciasen la inserción laboral de las personas en si-tuación de exclusión social. Específicamente,los servicios públicos de empleo podrán esta-blecer convenios con las empresas de inser-ción.

Disposición adicional décima

El número 2 de la disposición adicionalséptima del Real Decreto legislativo 1/1994,de 20 de junio, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley General le la SeguridadSocial, queda redactado del siguiente modo:

«Disposición adicional séptima.

2. Las reglas contenidas en el aparta-do anterior serán de aplicación a los traba-jadores con contrato a tiempo parcial,contrato de relevo a tiempo parcial y contra-to de trabajo fijo-discontínuo, de conformi-dad con lo establecido en los artículos 12 y15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajado-res, texto refundido aprobado por Real De-creto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queestén incluidos en el campo de aplicación delRégimen General y del Régimen especial dela minería del carbón, y a los que, siendo tra-bajadores por cuenta ajena, estén incluidosen el Régimen especial de los trabajadoresdel mar.»

Disposición transitoria primera.

Contratos celebrados antes de la entradaen vigor de esta Ley

Los contratos celebrados antes de la entra-da en vigor a esta Ley, incluidos los contratospara el fomento de la contratación indefinidacelebrados al amparo de lo previsto en la dis-posición adicional primera del Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, o en la disposiciónadicional primera de la Ley 63/1997, de 26 de

334

DOCUMENTOS


diciembre, continuarán rigiéndose por la nor-mativa legal o convencional vigente en la fe-cha en que se celebraron.

Disposición transitoria segunda.

Extinciones de contratos

La indemnización por finalización del con-trato a la que se refiere el primer párrafo dela letra c) del apartado uno del artículo 49 delEstatuto de los Trabajadores en la redaccióndada por esta Ley, no será de aplicación a lasextinciones de contratos celebrados con ante-rioridad al 4 de marzo de 2001, cualquieraque sea la fecha de su extinción.

Las extinciones de contratos producidasantes del 4 de marzo de 2001, se regirán porlas disposiciones vigentes en la fecha en quehubieran tenido lugar.

Disposición derogatoria única.

Alcance de la derogación normativa

Quedan derogadas cuantas disposicionesde igual o inferior rango se opongan a lo dis-puesto en la presente Ley y, expresamente,las siguientes:

a) La disposición adicional décima de laLey del Estatuto de los Trabajadores, textorefundido aprobado por Real Decreto legisla-tivo 1/1995, de 24 de marzo.

b) La disposición adicional única del RealDecreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, deMedidas Urgentes para la Mejora del Mercadode Trabajo en Relación con el Trabajo a Tiem-po Parcial y la Mejora de su Estabilidad.

c) Las disposiciones adicionales primeray segunda de la Ley 63/1997, de 26 de diciem-bre, de medidas urgentes para la mejora delmercado de trabajo y el fomento de la contra-tación indefinida.

d) La letra c) del artículo. 2 del Real Decre-to ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que seregulan las bonificaciones de cuotas a la Se-

guridad Social de los contratos de interinidadque se celebren con personas desempleadaspara sustituir a trabajadores durante los pe-ríodos de descanso por maternidad, adopcióny acogimiento.

e) La disposición adicional trigésima pri-mera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre,de Medidas fiscales, administrativas y del or-den social.

f) El Real Decreto-ley 5/2001, de 2 demarzo, de medidas urgentes de reforma delmercado de trabajo para el incremento delempleo y la mejora de su calidad.

Disposición final primera.

Disposiciones de aplicación y desarrollo

Se autoriza al Gobierno para dictar lasdisposiciones que sean necesarias para laaplicación y desarrollo de esta Ley.

Disposición final segunda. Entradaen vigor

Uno. La presente Ley entrará en vigor eldía siguiente a su publicación en el «BoletínOficial del Estado».

Dos. La regulación del contrato de inser-ción previsto en la letra d) del artículo 15.1del Estatuto de los Trabajadores en la redac-ción dada por esta Ley, entrará en vigor el día1 de enero de 2002.

Por tanto,

Mando a todos los españoles, particularesy autoridades, que guarden y hagan guardaresta Ley.

Madrid, 9 de julio de 2001

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno

JOSÉ MARÍA AZNAR LÓPEZ

335

DOCUMENTOS


V. Recensiones

Recensiones

«L�INSÉCURITÉ DE L�EMPLOI.ACTES DU SÉMINAIREINTERNATIONAL DE DROITCOMPARÉ DU TRAVAIL, DESRELATIONS PROFESSIONNELLESET DE LA SÉCURITÉ SOCIALE»

Comptrasec UMR CNRSBordeaux, 2000303 páginas

El libro que se comenta contiene los rigu-rosos y completos estudios presentados pordiversos Catedráticos de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social de varias universida-des europeas, americanas y asiáticas 1 en el«Seminario Internacional de Derecho Com-parado del Trabajo, de las Relaciones Profe-sionales y de la Seguridad Social», celebradoen Burdeos entre los días 10 y 22 de julio de2000. Continuador del foro de debate deTrieste (Italia), que, a su vez, dió paso al Se-minario Internacional de Szeger (Hungría)dirigido por el Profesor Laszlo Nagy, el Semi-nario de Burdeos abordó un tema de gran ac-tualidad e interés no sólo para los estudiososdel Derecho del Trabajo, sino también para

otros muchos profesionales directamente re-lacionados con la difícil realidad de «la inse-guridad en el empleo».

El libro comienza con una introducción rea-lizada por el Profesor Auvergnon, Catedráti-co de Derecho del Trabajo de la Universidadde Burdeos, Director del Centro Comparadode Derecho del Trabajo (Comptrasec UMRCNRS) y organizador del Seminario, quienconsidera la inseguridad en el empleo comouna consecuencia directa de los procesos deinternacionalización y globalización de la eco-nomía. El autor se pregunta en su interesan-te estudio si instituciones regionales como laUnión Europea pueden convertirse en elmarco adecuado desde el que luchar contra laprecariedad en el empleo y si la tendencia ob-servada es general o varía de un país a otroen función de su situación económica, políticao de su cultura jurídica.

El Profesor Servais, Coordinador del Insti-tuto Internacional de Estudios Sociales, Se-cretario General de la Sociedad Internacionalde Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-cial y Profesor invitado de la Facultad de De-recho de Lieja, analiza en su estudio, titulado«Condiciones de trabajo y mundialización:¿qué actores para qué normas?», la evoluciónde la noción de «cuestión social» a lo largo dela historia, así como los posibles ajustes quedeberían adoptar las políticas de empleo.Acierta el Profesor Servais cuando identificalas causas del debilitamiento de los agentessociales tradicionales con, entre otras, la glo-balización de la economía y su regionaliza-ción en Europa, la disminución del número deafiliados y la polarización de los intereses delos trabajadores y de los desempleados. Elconcepto de «cuestión social» ha evoluciona-

339

1 Los autores son PHILIPPE AUVERGNON (UniversidadMontesquieu, Burdeos IV), ADRIAN GOLDIN (Universidad

de Buenos Aires), MASAHIKO IWAMURA (Universidad de

Tokio), JEAN-CLAUDE JAVILLIER (Universidad París II), POLAN-

CA KONCAR (Universidad de Ljubljana), JEAN-PIERRE LABOR-

DE (Universidad Montesquieu, Burdeos IV), SHELDON

LEADER (Universidad de Essex), ALFREDO MONTOYA MELGAR

(Universidad Complutense), GUNTER NAGEL (Consejo de

Europea), SIMONETA RENGA (Universidad de Perugia),

JEAN-MICHEL SERVAIS (Organización Internacional de Tra-

bajo), MICHAL SEWERYNSKI (Universidad de Lodz), GILLES

TRUDEAU (Universidad de Montreal) y MANFRED WEISS

(Universidad de Frankfurt).


do. Ya no se refiere, nos dice el Profesor Ser-vais, a la división de clases �clase proletariaversus burguesía dominante y propietaria delos medios de producción� sino al empobreci-miento de todas aquellas personas �desem-pleados, trabajadores por cuenta propia oajena� vinculadas a las empresas por tiempodeterminado, de forma discontinua y con sa-larios bajos. Una posible propuesta para fre-nar la flexibilidad consistiría en elaborar elconcepto de «mercado de trabajo en transi-ción», como marco en el que puedan definirselas principales condiciones de puesta en mar-cha de estos nuevos fenómenos. Pero sobretodo, tres son las vías que pueden resultar másfructíferas, a saber, a) Extender los niveles deconcertación; b) Otorgar un reconocimientooficial a actividades socialmente útiles; y c)

Identificar las nuevas formas de seguridadcompatibles con una gran libertad en el em-pleo, que es lo que en Bélgica se ha denomi-nado la «flexiguridad» que intenta conjugarla flexibilidad del trabajo con la seguridad deun salario para el trabajador.

El Profesor Javillier, Catedrático de Dere-cho del Trabajo de la Universidad de París II,aporta un riguroso y profundo estudio sobre«La precariedad en el empleo: ¿qué actorespara qué normas?. Una aproximación france-sa». En su opinión, el concepto de la precarie-dad es común a diversas disciplinas y, portanto, no se trata de un concepto exclusiva-mente jurídico. Esta realidad conlleva impor-tantes limitaciones a la hora de conocer elimpacto real de las normas jurídicas sobre lascomplejas prácticas empresariales, al tiempoque pone de manifiesto los insuficientes cono-cimientos de los juristas y de los jueces al en-frentarse a la realidad empresarial. Sepregunta el Profesor Javillier qué disciplinashan de intervenir en la lucha contra la preca-riedad en el empleo y nos ofrece diversas he-rramientas muy útiles para luchar contra laprecariedad: dificultar el despido del trabaja-dor mediante el establecimiento de indemniza-ciones superiores a las ya existentes, mantenerla vigencia de los contratos laborales en los

supuestos de transmisión de empresas, pro-mover el trabajo a tiempo parcial, fomentarla contratación de trabajadores especialmen-te desfavorecidos mediante, por ejemplo, elestablecimiento de guarderías o centros parapersonas discapacitadas en las empresas.

La Profesora Koncar, Catedrática de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social de laUniversidad de Ljubljana, destaca en su tra-bajo el proceso de transición en que se en-cuentra Eslovenia. En su opinión, se observaun doble fenómeno: por una parte, aumentandiversas formas atípicas de empleo y, porotra, se desarrollan nuevas relaciones profe-sionales que no pueden ser consideradascomo dependientes y, por tanto, entenderseincluidas en el ámbito del Derecho del Traba-jo. La legislación laboral eslovaca no se en-cuentra preparada, según nos indica laautora, para hacer frente a la nueva econo-mía. Es demasiado protectora, sobre todo enlo que concierne a los despidos, situación éstaque provoca que la mayor parte de los contra-tos de trabajo que se celebran sean por tiem-po determinado. De forma rigurosa, laProfesora Koncar ofrece diversas solucionespara luchar contra la precariedad en el em-pleo. Y, así, en su opinión, se podría desincen-tivar la contratación de trabajadores portiempo determinado si se disminuyese la in-demnización por despido y se estableciesentopes a la duración máxima de los contratostemporales.

El Profesor Montoya Melgar, Catedráticode Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-cial de la Universidad Complutense de Ma-drid y Director del Departamento de Derechodel Trabajo de dicha universidad, ofrece unriguroso y profundo análisis del tema pro-puesto como objeto de investigación en su tra-bajo titulado «La inseguridad y precariedad enel empleo. Reflexiones a partir del caso espa-ñol». El autor aporta un estudio de gran valor alpresentar cuatro aspectos distintos del con-cepto de inseguridad. La primera acepciónrelaciona la inseguridad y la precariedad conel trabajo «como bien escaso» �como lo des-

340

RECENSIONES


cribiera en su día el maestro Alonso Olea� y,por tanto, con el desempleo. Desde esta pers-pectiva, el Profesor Montoya realiza un análi-sis preciso de las distintas políticas defomento del empleo llevadas a cabo en Espa-ña. Especial mención merece también, en se-gundo lugar, el análisis de la precariedadcomo inestabilidad en el empleo. Presenta elautor una completa y útil visión de la evolu-ción del principio de estabilidad en el empleoa lo largo de la historia, desde la Ley de Con-trato de Trabajo de 1944, que lo consagró, hastalas últimas reformas legislativas del Estatutode los Trabajadores. El Profesor Montoya nose limita a presentar las dos nociones mecio-nadas �sin duda las más conocidas� de laprecariedad, sino que aporta otras dos acep-ciones no tan comúnmente analizadas y, pre-cisamente por ello, de gran valor, como son laprecariedad como exclusión de ciertas presta-ciones de servicios del círculo protector delDerecho del Trabajo y la precariedad comoexclusión social. Con un exhaustivo manejodel dato jurisprudencial, analiza la proble-mática de la expresa exclusión de los trans-portistas con vehículo propio de la órbita delDerecho del Trabajo y, finalmente, aborda deforma clara y precisa la cuarta vía de preca-riedad, aquélla que se refiere a la situaciónde exclusión social de ciertos colectivos, cuyaocupación se intenta incentivar en España através de diversos programas de fomento delempleo.

El Profesor Iwamura, Catedrático de De-recho del Trabajo de la Universidad de Tokio,presenta un interesante estudio de los trespilares o elementos esenciales del sistema la-boral japonés, como son a) Los contratos vita-licios, b) Los ascensos y los incrementossalariales directamente relacionados con eltiempo de permanencia en la empresa y c) Elsindicalismo de empresa. En un contexto histó-rico de crisis económica, aumento de la compe-tencia internacional y envejecimiento de lapoblación, las empresas japonesas tratan demejorar su productividad y relanzar su acti-vidad, adoptando para ello diversas medidas

y cuestionando, por primera vez, los grandespilares del Derecho Laboral. El Profesor Iwa-mura explica en su trabajo cómo el sistemade empleo de por vida es una práctica seguidaen las grandes empresas, sin que exista, portanto, ninguna norma que prevea la garantíadel empleo hasta la jubilación. Tras realizarun ilustrativo análisis del sistema japonés, elautor expone las recientes críticas de los eco-nomistas neoliberales al sistema del empleovitalicio, en la medida en que impide la rees-tructuración del sistema japonés y comportauna peligrosa pérdida de competitividad delas empresas japonesas.

El Profesor Weiss, Catedrático de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social de laUniversidad de Frankfurt aporta en su estu-dio unas interesantes reflexiones sobre el ac-tual sistema alemán de contratación. EnAlemania, con anterioridad a los años 80, loscontratos por tiempo determinado eran muyescasos. En 1985, se aprobó la Ley de Fomen-to del Empleo por la que se permitió la con-tratación temporal por un período nosuperior a un año y medio y sin necesidad dealegar causa alguna, lo que provocó un au-mento considerable del número de contratospor tiempo determinado. Por lo que se refiereal trabajo a tiempo parcial, el autor presentauna visión muy útil de la situación en Alema-nia, al describir cómo hasta los años 80, lossindicatos defendían el trabajo a tiempocompleto, pero a partir de esa fecha, toma-ron conciencia de que las mujeres trabajado-ras solicitaban empleos a tiempo parcial y, enun intento de atraer a las mujeres a los sindi-catos, defendieron este tipo de empleo. ElProfesor Weiss concluye su análisis explican-do cómo es muy difícil identificar estos casoscon supuestos de precariedad, puesto que eltrabajo a tiempo parcial puede ser la únicaforma de conciliar familia y trabajo. Por ello,en su opinión, no es el tipo de contrato queune el trabajador a la empresa lo que nos per-mite hablar de precariedad, sino más exacta-mente la situación en que se encuentra dichotrabajador en la empresa.

341

RECENSIONES


El segundo gran bloque conductor de laobra que se comenta es la discontinuidad deactividad y la protección social. Aborda estetema en primer lugar, el Profesor Goldin, Ca-tedrático de Derecho del Trabajo de la Uni-versidad de Buenos Aires y de la Universidadde San Andrés. El Profesor Goldin presentauna útil visión de la situación de la precarie-dad en el empleo en Europa desde el punto devista de los países iberoamericanos. Hila per-fectamente su razonamiento al explicar cómoel Derecho del Trabajo debe adaptarse a unmodelo de relaciones laborales que permita almismo tiempo una alta productividad de lasempresas y una satisfactoria cobertura so-cial, siendo necesaria una implicación de lostrabajadores en el proceso productivo y unamejora de su calificación. Al mismo tiempo,considera el autor necesaria la diversificaciónproductiva de las empresas, así como la incor-poración de nuevas tecnologías.

El Profesor Leader, de la Universidad deEssex, describe brillantemente las formas deadaptación del sistema de protección socialbritánico a la discontinuidad de actividad. Ensu opinión, la discontinuidad de actividad tie-ne dos aspectos: uno positivo, ligado al pro-greso y, otro negativo, ligado a la precariedad.La tarea del Derecho ha de consistir en recon-ciliar estos dos aspectos. La discontinuidadpuede ser, además, dividida, nos dice, en dosgrupos: a) La discontinuidad cualitativa, quese refiere a las modificaciones realizadas enel contenido mismo del contrato de trabajo; yb) La discontinuidad cuantitativa, que con-sistiría en la interrupción de la prestación deservicios del trabajador, que deja un empleopor otro distinto o que vuelve al mismo traba-jo, un tiempo después.

El Profesor Trudeau, Catedrático de Dere-cho del Trabajo de la Universidad de Mon-treal, analiza de forma clara y concisa lasituación canadiense, donde los programas deprotección social surgieron para proteger a lostrabajadores a tiempo completo y contratadospor tiempo indefinido. Existen dos niveles deprotección: el nacido de la negociación colecti-

va y el legal. En el primer nivel, todas las con-diciones de trabajo son negociables. En elsegundo nivel, la Ley DAssurance-emploi

establece un sistema de seguro obligatoriofinanciado por el trabajador y por el empresa-rio, que protege al trabajador en los supuestosde desempleo. Por su parte, el régimen de jubi-lación canadiense está formado por tres pro-gramas bien distintos: dos públicos, quedependen del Estado Federal y un tercer pro-grama privado, que depende de la legislaciónprovincial. La solución a la actual situaciónpodría consistir, en opinión del Prof. Trudeau,en una mayor participación de los trabajado-res en la negociación de los sistemas de pro-tección social, así como en una protecciónpública más universalizada.

El Sr. Nagel, miembro del Consejo de Eu-ropa, analiza detalladamente la estructura yfunciones del Consejo de Europa y comentalos textos elaborados por este organismo. Sedetiene especialmente el autor en su intere-sante trabajo en la Carta Social Europea y enel Código Europeo de la Seguridad Social, asícomo en las Recomendaciones en materia deprestación por desempleo, asistencia sanita-ria, invalidez y jubiliación.

La Profesora Renga, de la Universidad dePerugia, inicia su completo estudio comen-tando las garantías constitucionales que exis-ten en Italia en relación a la discontinuidadde actividad. La prestación por desempleonació en Italia en 1919, inspirada en el siste-ma alemán y en el británico. Su cuantía siem-pre ha sido escasa y más aún en la medida enque no ha sido objeto de actualización anual.La Cassa Integrazione Guadagni nació du-rante la Segunda Guerra Mundial y, en la ac-tualidad, interviene cuando se produce unainterrupción de la actividad empresarial ouna disminución de la jornada de trabajo. Porúltimo, «la indemnización por movilidad» esuna indemnización a la que tiene derecho eltrabajador en los supuestos de despido porcausas económicas en aquellas empresas quereúnen una serie de requisitos. Cubre el 80%del salario del trabajador. Estos trabajadores

342

RECENSIONES


entran a formar parte de una lista para lo-grar una nueva ocupación de forma preferen-te. Se trata de una figura experimental quereúne las dos características básicas del sis-tema: garantía económica y garantía de ocu-pación.

El Profesor Sewerynski, Catedrático deDerecho del Trabajo de la Universidad deLodz, opta por centrar su investigación en loscontratos que él mismo califica de extralabo-rales. Analiza con gran claridad y capacidadde síntesis la regulación del contrato civil deobra, del contrato de agencia, del contrato demandato y del contrato de arrendamiento deservicios. Hace también referencia a lo que,en su opinión, ha de calificarse de nuevas for-mas contractuales, como el contrato de altadirección, la contratación a través de las Em-presas de Trabajo Temporal y el trabajo autó-nomo. Los contratos civiles o mercantiles soncada vez más numerosos en Polonia, mientrasque los contratos laborales se encuentran rele-gados a un segundo plano. Las críticas de ladoctrina científica, así como de los sindicatospolacos no se han hecho esperar, provocando laaprobación de varias reformas legislativas ten-dentes a limitar la fuga del Derecho del Tra-bajo. Las conclusiones que se pueden extraerdel análisis de la situación en Polonia, son, enopinión del Profesor Sewerynski, diversas.Las transformaciones que se han producidoen el país desde 1990, fecha en la que se cerróla etapa comunista en Polonia, son enormes yhan provocado una huida del Derecho delTrabajo por parte de los empresarios, quebuscan aminorar sus costes, en un momentoen el que tienen que hacer frente a un merca-do exterior altamente competitivo. Al mismotiempo, es necesario desarrollar una buenapolítica de formación de los trabajadores, asícomo procurar unos ingresos dignos a aque-llas personas que se encuentran en una si-tuación de discontinuidad de actividad, sinque ello desincentive la búsqueda de empleode los que perciban estas cantidades.

Cierra el libro un capítulo de síntesis ela-borado por el Profesor Laborde, Catedrático

de la Universidad de Burdeos, quien resumecon gran precisión las valiosas aportacionesde los distintos autores.

En un momento histórico de adaptacióndel Derecho del Trabajo a los imperativosmarcados por la mundialización de la econo-mía y la fuerte competencia internacional, laobra «L�insécurité de l�emploi. Actes du Sémi-

naire International de Droit Comparé du Tra-

vail, des Relations Professionnelles et de la

Sécurité Social» se constituye en un valiosoinstrumento para el conocimiento y análisisde las actuales condiciones de trabajo, la dis-continuidad de actividad y el papel que losagentes sociales, el Estado y la ComunidadInternacional han de desempeñar. Si lo quepretendía esta obra era presentar un profun-do, completo y riguroso análisis de las distin-tas causas de la precariedad en el empleo, lautilidad de las medidas adoptadas hasta lafecha y las medidas a emprender en el futuro,sin duda, este objetivo se ha logrado. La pre-sente obra es, pues, un material básico paratodos aquéllos que se aproximen, desde unaperspectiva teórica o práctica, a la problemá-tica de la inestabilidad en el empleo.

ICÍAR ALZAGA RUIZ

«LA ESTRATEGIA EUROPEADE EMPLEO. INFORME 1/2001.SESIÓN EXTRAORDINARIADEL PLENO DE 9 DE MAYODE 2001»

Consejo Económico y SocialMadrid, 2001119 páginas

Entre las funciones que la Ley 21/1991, de17 de junio, que crea el Consejo Económico ySocial atribuye al mismo, está la elaboración,por propia iniciativa, de estudios o informesque, en el marco de los intereses económicos ysociales que son propios de los interlocutoressociales, se relacionen con la economía, la fis-

343

RECENSIONES


calidad, las relaciones laborales, el empleo, laseguridad social, los asuntos sociales, la edu-cación, entre otros temas que la Ley expresa-mente señala. La obra que comentamos sesuma a un vasto conjunto de informes que, deun modo riguroso y constructivo, refuerzan laparticipación de los agentes económicos y so-ciales en la vida económica y social, reafir-mando su papel en el desarrollo del EstadoSocial y Democrático de Derecho.

El objeto de estudio en esta ocasión nopuede ser más actual y relevante para nues-tro país: los objetivos que en materia de em-pleo han sido establecidos por la UniónEuropea y las medidas que están siendo lle-vadas a cabo por España para alcanzarlos. ElInforme objeto de recensión fija como puntode partida el Consejo Europeo de Ámsterdamque marcó un hito en las políticas de empleode la Unión con la adopción del Título VIII so-bre empleo y el reconocimiento del empleocomo un asunto de interés común, tal y comolo pone de manifiesto el artículo 2 del TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea, he-chos valorados muy positivamente por el In-forme. Posteriormente son las Cumbres deLuxemburgo, Cardiff, Colonia y Lisboa lasque acaparan el protagonismo pues suponenla aplicación del nuevo Título, dando lugar alos denominados «procesos» de la estrategiaeuropea a favor de la creación de empleo.

La Presidencia de la Cumbre de Luxem-burgo, en sus Conclusiones, establece cuatrodirectrices que habrán de ser incorporadas alos Planes Nacionales de Acción para el Em-pleo que deberán llevar a cabo los diferentesEstados miembros y que serán evaluadosposteriormente por la Unión. Estas directri-ces o grandes pilares se mantendrán hastahoy y son los siguientes: a) la mejora de la ca-

pacidad de inserción profesional, b) el desa-

rrollo del espíritu de empresa, c) el fomento de

la capacidad de adaptación de los trabajado-

res a las empresas, y d) el refuerzo de las políti-

cas de igualdad de oportunidades en el mercado

de trabajo. La Cumbre de Luxemburgo ponede manifiesto que no hay perspectiva real y

duradera de desarrollo del empleo sin un en-torno económico favorable, y se señala que,en lo que se refiere al contexto macroeconó-mico, es esencial para la Unión continuar unapolítica de crecimiento centrada en la estabi-lidad, el saneamiento de las finanzas públi-cas, la moderación salarial y las reformasestructurales, debiendo intensificar los Esta-dos miembros la coordinación de sus políticaseconómicas.

Gracias a los Consejos de Cardiff y de Co-lonia se consolida la Estrategia Europea parael Empleo, sentando las bases de una políticacomunitaria que tiene en cuenta todos los fac-tores económicos que inciden en el mercadolaboral. Consecuentemente se aprueba el lla-mado «Pacto Europeo para el Empleo», con elobjetivo de fomentar la coordinación de laspolíticas económicas y de empleo mediante eldiálogo macroeconómico entre Consejo, Co-misión, Banco Central Europeo y los interlo-cutores sociales europeos.

Si bien el Informe que comentamos reser-va el primero de sus capítulos a señalar losavances que en políticas de empleo se llevana cabo durante las cumbres mencionadas, esla Cumbre de Lisboa la que merece una espe-cial atención, por lo que se le dedica en exclu-siva el capítulo II. Se establece en estaCumbre un objetivo ambicioso, hacer de laUnión Europea la zona más competitiva delmundo y lograr el pleno empleo en el año2010. Para ello, se reconocen, en primer lugar,las principales debilidades del mercado laboraleuropeo, entre las que se encuentran, la insufi-ciencia de la creación de empleo en el sector ser-vicios; desequilibrios regionales dentro de unmismo Estado, y entre los Estados miembrosdel centro de la Unión Europea frente a los Es-tados miembros del sur; elevada tasa de desem-pleo, en general, y de parados de larga duraciónen particular; inadecuación entre la oferta y lademanda de mano de obra; insuficiente partici-pación de las mujeres en el mercado laboral yenvejecimiento de la población.

344

RECENSIONES


Por otra parte, la Cumbre de Lisboa anali-za dos circunstancias que han comenzado ainfluir de modo irremisible, tanto en la econo-mía en general como en los sistemas educati-vos en particular, puesto que, por una lado, la«globalización» de la economía impone queEuropa se sitúe en la vanguardia en todos lossectores en los que se intensifica la competen-cia y, por otro lado, la aparición de las nuevastecnologías de la información y la comunica-ción y su abrumadora implantación, tanto enesferas profesionales como privadas, exigeuna revisión completa del sistema educativoeuropeo, así como la garantía de una formaciónpermanente que permita a los trabajadoresadaptarse a los nuevos procesos productivos.Resulta loable la enorme preocupación que semanifiesta por el acceso óptimo de todos lociudadanos a las nuevas tecnologías, paraque los frutos derivados del crecimiento tec-nológico se compartan equitativamente. Ade-más, es importante destacar la preocupaciónmanifestada por el refuerzo y la moderniza-ción del modelo social europeo que debe de-sempeñar un papel fundamental en la transi-ción hacia la sociedad del conocimiento. Porúltimo, y como cualidad más novedosa y valo-rada, se fijan en la Cumbre de Lisboa no sólograndes líneas generales de actuación, sinoobjetivos operativos y cuantificables que per-miten medir de un modo más certero la inci-dencia de las medidas adoptadas por losdiferentes Estados en materia de empleo, asípor ejemplo, se establece como objetivo laconsecución del pleno empleo en el año 2010,lo que supone alcanzar una tasa media de ac-tividad del 70 por 100 de la población en edadde trabajar y una tasa de desempleo, exclusi-vamente friccional, de un 3-4 por 100.

Una vez que el Informe ha señalado los ob-jetivos fijados por la Unión para conseguiruna mejora de la situación de empleo, se de-dican los dos capítulos siguientes a analizar,por una parte, la situación actual de España,deteniéndose en el análisis de la evolución delas políticas de empleo que han sido llevadasa cabo desde 1998 en nuestro país, muy espe-

cialmente a través de los Planes Nacionalesde Acción para el Empleo y, por otra parte, laviabilidad y líneas de actuación que han dellevarse a cabo para la consecución de los ob-jetivos fijados por la Unión. Este análisis serealiza de un modo pormenorizado, sirvién-dose de gran cantidad de fuentes como la En-cuesta de Población Activa realizada por elInstituto Nacional de Estadística; los estu-dios llevados a cabo por la Oficina Estadísticade la Unión Europea (Eurostat); numerososinformes del Consejo Económico y Social so-bre temas específicos como el trabajo a tiem-po parcial, vida laboral y prejubilaciones,movilidad geográfica; informes de la Comi-sión Europea sobre otros muchos aspectos,además de ilustradores gráficos.

Los Planes Nacionales de Acción para elEmpleo de 1998, 1999 y 2000 suponen lapuesta en práctica de la Estrategia Europeade Empleo, atendiendo al contexto sociocul-tural español. Los citados Planes realizanuna clara apuesta por las políticas activas deempleo que aproximan a los desempleados ala realidad del mercado de trabajo. Con el finde desarrollar el espíritu de empresa se esta-blecen medidas de simplificación administra-tiva, de información, asesoramiento y apoyofinanciero a la constitución de empresa, esta-bleciéndose la «ventanilla única». Además, seha intentado fortalecer la situación de la mu-jer en el mercado de trabajo, estableciéndosecomo grupo prioritario de la mayoría de losprogramas y actuaciones.

Gracias a la puesta en práctica de todas es-tas medidas puede afirmarse que la creación deempleo en España ha sido muy intensa, sin em-bargo, la consecución de los objetivos fijados enla Cumbre de Lisboa supondrá para España unesfuerzo especialmente importante, pues su si-tuación de partida es claramente peor que la decasi todos los demás países de la Unión. Así loponen de manifiesto datos como el de que latasa de empleo española fue en 1999 casi diezpuntos inferior a la media europea, concen-trándose las mayores diferencias en las muje-res y los jóvenes, así como el elevado número

345

RECENSIONES


de parados de larga duración. Acertadamen-te, el Informe apunta que para dar solución aestos problemas, no se trata sólo de crear em-pleo, sino de aumentar la empleabilidad de laspersonas �en especial mujeres, jóvenes y acti-vos de mayor edad� que encuentran especia-les dificultades para acceder a un puesto detrabajo. Para ello se han de establecer me-didas que tiendan a remediar las carenciasformativas que aún afectan a una parte im-portante de la población potencialmente acti-va, al mismo tiempo deben modernizarse losservicios públicos de empleo, pues el mercadoespañol sigue operando, en general, al mar-gen de estos servicios de intermediación. Fi-nalmente, es preciso mejorar la calidad delempleo creado, reduciendo la temporalidad yla rotación. La temporalidad en España notiene parangón en toda Europa, así lo de-muestra el hecho de que en 1999, el porcenta-je de temporales sobre el total de asalariadosen la Unión Europea fue un 13,2 por 100,mientras que en España fue un 32,7 por 100.En los menores de 25 años, esa tasa fue, en laUnión Europea, un 39,1 por 100 y en Españanada menos que un 70,1 por 100.

Si bien las propuestas por parte del Conse-jo Económico y Social salpican todo el infor-me, siendo merecedor por ello del calificativode tremendamente constructivo y pragmáti-co, el último capítulo se reserva a conclusio-nes y propuestas.

El Consejo Económico y Social reconoceabiertamente que los problemas de empleoen nuestro país son los más graves de todala Unión Europea; aun a pesar de la mejoradel empleo en lo últimos años, las diferenciasen tasas de actividad, ocupación y desempleoespañolas están alejadas de la media comu-nitaria, por lo que la dimensión del problemadel desempleo continúa siendo especialmenterelevante, si bien menos generalizada geográfi-camente y más vinculada a colectivos específi-cos que plantean mayores dificultades deinserción.

El informe presenta nueve propuestaspara mejorar esta situación y alcanzar así losobjetivos fijados comunitariamente, entre lasque destacamos, en primer lugar, la conside-ración de la educación y la formación comofactores estratégicos para conseguir una eco-nomía basada en el conocimiento. No hemosde olvidar que, entre otros importantes défi-cits estructurales de nuestro mercado de tra-bajo, se encuentra la carencia de recursoshumanos suficientemente cualificados paraatender las necesidades del mercado de tra-bajo, especialmente en aquellos sectores enlos que la implantación de las nuevas tecnolo-gías de la información y la comunicación hasido masiva. A ello se añade la falta de trabaja-dores con cualificaciones consideradas comotradicionales, debido al desigual desarrollo delos sistemas formativos españoles, en perjuiciode la formación profesional y la aparición deun creciente problema de fracaso escolar. Esimprescindible afrontar con prioridad estosproblemas pues, sin unos trabajadores bienformados, sobre todo en aspectos tan impor-tantes en la nueva economía como la tecnolo-gía o las competencias lingüísticas, lasmejoras en otros ámbitos pueden resultarpoco efectivas.

En segundo lugar, hemos de poner de relieveel esfuerzo que el Informe realiza por señalarnuevos «yacimientos de empleo», algunos de loscuales aparecen como consecuencia de la incor-poración de la mujer al mercado de trabajo, locual provoca que tareas que tradicionalmentehan sido realizadas por este colectivo como,por ejemplo, el cuidado de personas mayoreso de niños, así como la dedicación al hogar,puedan convertirse en puestos de trabajo re-munerados.

La cada vez más creciente y justificadapreocupación por el medio ambiente puedesuponer una nueva fuente de creación de em-pleo, así, las empresas relacionadas con lagestión del agua, los residuos urbanos, peli-grosos y especiales, etc... Por último, la UniónEuropea ha destacado las enormes posibili-dades de desarrollo y creación de empleo en

346

RECENSIONES


el sector servicios, lo que arroja excelentesprevisiones para España, donde el porcentajede la población dedicado al referido sector esmuy inferior a la media comunitaria, por loque nuestra capacidad de crecimiento es mu-cho mayor que la del resto de países.

Destacamos también la propuesta quehace referencia al mantenimiento de los ac-tuales sistemas de protección e integraciónsocial, pues son considerados como una ga-rantía de bienestar social, competitividad y co-hesión social. Estos sistemas han de adaptarsea las nuevas realidades del mercado laboral yde la demografía, estableciendo medidas deapoyo a la familia y servicios sociales de aten-ción a las personas dependientes. Especialatención merece el creciente colectivo inmi-grante; partiendo de la convicción de que unainmigración adecuadamente canalizada y re-gulada contribuye al bienestar europeo, se hade intentar ofrecer respuestas adecuadas queayuden a resolver los numerosos problemasen los que se haya inmerso este creciente co-lectivo.

En línea con el segundo pilar para la mejo-ra del empleo, esto es, con el «desarrollo delespíritu de empresa», el Informe recuerdaque España es un país de pequeñas empre-sas. Es destacable que la proporción de em-presas más pequeñas se sitúa en el sectorservicios, sobre el que, como ya hemos señala-do, parece gravitar el futuro crecimiento eco-nómico, por lo que, en nuestro país el motorde la economía será, todavía más que ahora,la pequeña empresa. Por ello, el Informe pro-pone intensificar las acciones para reducirsustancialmente los gastos generales y lascargas administrativas de las empresas, ade-más de promover el espíritu emprendedor através de todo el sistema educativo y for-mativo, de manera horizontal, incentivandola formación en técnicas de gestión de los pe-queños y medianos empresarios.

Otras de las propuestas hacen referencia ala participación de los agentes económicos ysociales en la estrategia a favor de la crea-

ción de empleo, la modernización de los servi-cios públicos de empleo, la promoción de laigualdad de oportunidades entre hombres ymujeres o la mejora de los indicadores de eva-luación e impacto de las políticas de empleo.

El informe concluye con cuatro Anexos enlos que se muestran las Conclusiones de laPresidencia de los Consejos Europeos de Lis-boa, Santa María da Feira, Niza y Estocolmoque ofrecen al lector un conocimiento de pri-mera mano de las prioridades comunitariasen cada uno de los ámbitos que inciden en elproceso de creación de empleo.

Para terminar, bien puede considerarse elpresente Informe como un referente ineludi-ble a la hora de abordar el estudio de la situa-ción actual del empleo en España, no sólo porla rigurosidad y amenidad, tanto de su plan-teamiento como de su análisis, sino también,y sobre todo, por las numerosas e interesan-tes aportaciones que realiza en un tema que,según las encuestas de opinión, es la segundapreocupación de los españoles y la primera decarácter económico.

FRANCISCA GARCÍA-NÚÑEZ SERRANO

«LA ESTABILIDAD DEFUNCIONARIOS YTRABAJADORES ¿UNA GRANDISTANCIA ENTRE AMBASRELACIONES DE EMPLEO?»

CÉSAR MIÑAMBRES PUIGConsejo Económico y SocialMadrid, 2001227 páginas

Dos de los temas cruciales de nuestrotiempo en materia de ordenación jurídica delas relaciones laborales �el tema de la esta-bilidad en el empleo y su crisis contemporá-nea y el tema de la aproximación del estatutode los trabajadores y el de los empresarios�

347

RECENSIONES


convergen en el propósito y desarrollo de esteimportante libro.

En efecto, la investigación que se comentaaborda, desde una perspectiva inédita, lacompleja cuestión de la ósmosis entre las rela-ciones laborales y funcionariales (cuestión so-bre la que, si se me permite evocar un datoautobiográfico, versó mi primera investigaciónjurídico-laboral, siendo alumno de la Cátedradel Profesor Alonso Olea: La inamovilidad

del funcionario y el obrero en relación con la

productividad nacional, Premio García Ovie-do, Universidad de Sevilla, 1958).

El libro de César Mifiambres parte de losaspectos generales del tema, incluidos loshistóricos, centrándose, como piedra de toqueesencial, en el elemento de la estabilidad pro-pia de uno y otro regímenes de empleo. Enconcreto, lo que el autor se plantea desde laprimera página de su brillante estudio es sidicha estabilidad o permanencia es o no un«factor clave» en la diferenciación entre traba-jadores asalariados y funcionarios; plantea-miento que actualmente se torna más complejoa causa del crecimiento masivo de un tercer ele-mento: el personal laboral al servicio de lasAdministraciones; un elemento que vienecontribuyendo a un amplio proceso de «labo-ralización» de la función pública, reverso delcual son ciertos intentos, mucho más débiles,de «funcionarización» del contrato de trabajo.Ambos fenómenos tenderían, cada uno desdesu espacio propio y con su propia intensidad,a un fin común: la aproximación del régimenjurídico de la prestación de servicios de fun-cionarios y trabajadores.

Rehuyendo cualquier apriorismo, el Pro-fesor Miñambres, que aúna saberes teóricos yprácticos decantados en largos años de dedica-ción como profesor y letrado, admite, no yacomo una doctrina sino como un hecho eviden-te, la progresiva equiparación de las condicio-nes de trabajo de todos quienes prestanservicios dependientes, cualquiera que sea lanaturaleza, privada o pública, de los respecti-vos vínculos. Como hemos apuntado más arri-

ba, tal equiparación es de doble dirección: elfuncionario aspira a los mayores beneficiosque presenta el estatuto laboral (especial-mente en el orden «colectivo»: libertad sindi-cal, derecho a la negociación colectiva y a lahuelga) y el trabajador pretende, sobre todo,incorporar a su estatus las ventajas de la tra-dicional inamovilidad del funcionario públi-co. Es obvio que la primera aspiración haalcanzado mucho mayor éxito que la segun-da; prueba de ello es la extensión del ámbitode aplicación de importantes normas labora-les �la Ley Orgánica de Libertad Sindical, laLey de Prevención de Riesgos Laborales, laLey de Conciliación de la Vida Familiar y La-boral� al sector funcionarial; una extensiónque puede merecer reproches técnicos (noso-tros mismos no los hemos ahorrado) pero queforma parte de nuestra realidad jurídica.Otra prueba eminente de la recepción de ins-tituciones laborales por la función pública,mejor instrumentada desde el punto de vistatécnico-jurídico en cuanto que no confundelos ámbitos del contrato de trabajo y la fun-ción pública, es el reconocimiento legal demecanismos de representación y negociacióncolectivas de los funcionarios (Leyes 9/1987 y7/1990).

Ahora bien �y éste es sin duda el eje delestudio aquí comentado�, que existan esasfuertes tendencias de acercamiento entre con-trato de trabajo y función pública no significaque se avance hacia un estatuto profesionalúnico y común a trabajadores y funcionarios,cuya viabilidad pone el autor en duda desdeel primer momento, y no sólo refiriéndose alineludible mantenimiento de la naturalezafuncionarial respecto de las actividades «desoberanía». Reflexiones sociopolíticas aparte,es evidente que el modelo constitucional nopropicia esa fusión de estatutos, sino que,muy al contrario, diferencia con toda energíay claridad el estatuto de los trabajadores y elestatuto de los funcionarios.

Las dificultades para alcanzar un estatutocomún a trabajadores y funcionarios se mani-fiestan también, y de modo particularmente

348

RECENSIONES


intenso, en orden a la estabilidad predicablede unos y otros. El profesor Miñambres dicta-mina a este respecto con toda precisión la dis-tinta misión que la estabilidad en el empleodesempeña en el ámbito de las relaciones labo-rales y en el de la función pública, y que condi-ciona el modelo de estabilidad que correspondea cada uno de esos dos grandes bloques de pres-taciones de servicios. En tal sentido, mientrasque la estabilidad en el empleo en las relacio-nes laborales persigue ante todo el interés delos trabajadores (sin ignorar el interés de lospropios empresarios a disponer de unos re-cursos de trabajo estables), la estabilidad delos funcionarios públicos sirve fundamental-mente al interés público en que tales servido-res ejerzan su munus con imparcialidad.

Parte muy destacada de la obra prologadaes el tratamiento paralelo que en ella se hace,con documentación muy completa y con argu-mentación muy ponderada, de la evolución dela estabilidad en el campo de las relacioneslaborales y en el de las funcionariales. Res-pecto de las primeras, el autor traza esa evo-lución partiendo de la ordenación del CódigoCivil y del de Comercio, continuando con lalegislación de la Dictadura y la II República,deteniéndose en el reforzamiento que el prin-cipio de estabilidad alcanzó en la época deFranco, a través del juego conjunto de la LCT,las Reglamentaciones y la jurisprudencia, ycontinuando su detallado estudio a través delos hitos de la Ley de Relaciones Laborales,con su insólito (y por ello efimero) art. 35, y es-pecialmente, del Estatuto de los Trabajadores,cuya cadena de sucesivas reformas flexibiliza-doras expone el autor, siempre con conocimien-to profundo de las leyes y de sus motivaciones ycon inteligente criterio valorador. Figuras esta-bilizadoras como la causalidad del despido ylas consecuencias de la declaración de nuli-dad o improcedencia de éste, el principio deconservación del contrato de trabajo, la pre-sunción a favor de su existencia, la limita-ción, también «causal», de la contratacióntemporal, y, en general, las cláusulas de lanegociación colectiva restrictivas del despido,

marcan una indudable aproximación de la es-tabilidad laboral a la funcionarial, particu-larmente en el caso del personal laboral alservicio de las Administraciones (del perso-nal con contrato indefinido; pues no puededesconocerse la proliferación de los contratostemporales suscritos por las Administraciones,fenómeno que ha dado lugar a no pocos proble-mas jurídicos que el autor también evoca y so-bre los que se pronuncia). En contraste, la obrapresenta las diversas tendencias de debilita-ción de la estabilidad de los funcionarios, cu-yos orígenes remonta a la Ley de EntidadesEstatales Autónomas, y que en la actualidadse plasman, en el marco de los Planes de Em-pleo, en institutos jurídicos como la remocióndel funcionario (reminiscencia del art. 51 ET)y la denominada «reasignación de efectivos».Descubriendo y valorando estos signos de la-boralización de la función pública, el ProfesorMiñambres concluye que también una ciertainestabilidad ha entrado en el ámbito de lasrelaciones funcionariales.

Sin ignorar todas estas manifestacionesde «acelerada confluencia» del mundo delcontrato de trabajo y el de la función pública,el libro que se comenta no desconoce tampocola re-funcionarización acometida por el pro-yectado Estatuto de la Función Pública, y, endefinitiva, no vacila en afirmar que «la distan-cia a recorrer entre el funcionario público y eltrabajador resulta insalvable en lo que a su es-tabilidad profesional respecta». Tal conclusióntiene un fundamento técnico principal �los sis-temas de ingreso de los funcionarios�, y, másallá de él, un fundamento social y político: laprimacía del interés general sobre los interesesparticulares (como son los de trabajadores yfuncionarios en cuanto tales).

Si César Miñambres no precisaba de ningu-na prueba para confirmar su prestigio comomaestro complutense y brillante abogado, estelibro, de tema excepcionalmente bien elegido,desarrollado y resuelto, subraya de modo insu-perable las razones de ese prestigio.


349

RECENSIONES


revista del ministerio de trabajo y asuntos sociales · 2018-06-08 · revista del ministerio de...

Documents