MARCO JURÍDICO VIGENTE

a) Antecedentes :

Primera regulación completa sobre Contratos de las AAPP: Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las AAPP que fue sustituida por la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, la cual ha sufrido importantes reformas normativas.

El último estadio de la normativa en esta materia es la que deriva de la disposición final 32 ª de la LES para la elaboración de un texto refundido, que es el R.D. Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que es el actualmente vigente.

b) Legislación sobre sectores especiales :

Al TRLCSP han de sumarse los siguientes textos normativos de carácter sectorial:

- La Ley 31/2007 de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones,

- La Ley 24/2011 de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO (a qué contratos podemos aplicar el TRCLSP)

De acuerdo con el art. 2, el TRCLSP es aplicable a:

1.- La totalidad de los contratos onerosos que celebren las entidades integrantes del Sector Público

2.- Aquellos otros que, aún celebrados por particulares, tengan relación con el Sector Público por ser subvencionados por éste y estar sujetos a regulación armonizada o se celebren con terceros por un concesionario en el contexto del contrato que le una con el Sector Público.

La aplicación de este contenido no es uniforme, pues se modula en función de 3 criterios fundamentales:

a) La naturaleza del organismo o la entidad contratante,b) La prestación objeto del contrato, yc) Los términos en que la regulación legal resulte aplicable a la concreta operación

contractual.

Ello es fundamental ya que estos criterios sirven para concretar el régimen aplicable en cada caso, tanto en las fases de preparación, ejecución y liquidación, como respecto a los mecanismos de control.

ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO (quién y cómo aplicar el TRCLSP)

La forma y la calidad del sujeto son datos esenciales para la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley, pero también constituye criterio de diversificación contractual.

La ley define 3 círculos o conjuntos de sujetos que pueden aplicar el TRCLSP:

1.- Los Entes integrados en el Sector Público (art. 3.1 TRLCSP), en el que se incluyen en lo fundamental:

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o Además de las AAPP y los organismos dependientes de ellas (organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias),

o Las AAPP de regulación o supervisión dotadas de especial autonomía (actuales organismos reguladores)

o Los consorcios de colaboración entre el Estado y las CCAA, y los que tengan el carácter de entidades locales,

o Cualesquiera otra entidad bajo control público, sea por razón de la propiedad de su capital, su financiación o su funcionamiento (siempre que no tengan carácter industrial o mercantil,

o Las asociaciones formadas por dichos entes.

2.- Administraciones Públicas (art. 3.2 TRLCSP), entre las que se incluyen las siguientes entidades del Sector Público:

o La AGE, las AAPP de las CCAA y las entidades que integran la AL, así como las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social,

o Los Organismos Autónomoso Las Universidades Públicas,o Las Entidades de Dº Público que tengan atribuidas funciones de regulación o control de

carácter externo sobre un determinado sector o actividad 8actuales organismos reguladores),

o Las Entidades de Dª Público vinculadas a una AP o dependientes de la misma, siempre queo Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado

de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

o Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

o Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

A los efectos de la aplicación del TRLCSP, se excluyen en todo caso de la consideración de AAPP a las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las CCAA y entidades locales, que, en todo caso, deben considerarse como entidades integradas en el Sector Público.

3.- Poderes Adjudicadores (art. 3.3 TRLCSP), definiéndose como tales:

o A las AAPP definidas anteriormente,o A todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia

(distintos de los anteriores), que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general, y que no tengan carácter industrial o mercantil, y siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

o Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores

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Aunque no estén incluidos en el art.3.3 del TRLCSP, merecen la consideración de poderes adjudicadores, en cuanto a la contratación con terceros:

o Los particulares beneficiarios de un contrato subvencionado por un sujeto del Sector Público y sometido a regulación armonizada (art. 2.2 en relación con el art. 17 TRLCSP),

o Los concesionarios de obras públicas (art. 2.2 en relación con el art. 274 TRLCSP),

DELIMITACIÓN DE LOS TIPOS CONTRATUALES (qué tipo de contratos se pueden hacer bajo el TRLCSP)

El contenido del contrato es un criterio determinante para la aplicación de la Ley. Este criterio desempeña una triple función:

1.- Delimita (por exclusión o por razón de sus características) una serie de contratos en los que el texto legal sólo opera en calidad de régimen subsidiario del específico que se establezca para ellos.

2.- Establece el régimen jurídico aplicable (administrativo o privado) a los contratos incluidos en el ámbito de aplicación.

3.- Define la aplicabilidad, con independencia de lo anterior, de la regulación armonizada (con la comunitario-europea).

A) NEGOCIOS, CONTRATOS Y RELACIONES EXCLUÍDOS.

El art. 4 del TRLCSP excluye de su ámbito de aplicación (directa) una serie de relaciones, negocios y contratos. Los motivos pueden clasificarse:

1.- la naturaleza de la relación bilateral (relación de servicio de los funcionarios, contratos sujetos a la legislación laboral, convenios de colaboración con particulares, autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, y determinados contratos de explotación de bienes patrimoniales.

2.- la sujeción al Derecho Internacional o de otros Estados (acuerdos con otros Estados o con entidades de Derecho internacional, contratos o convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de acuerdo con el TFUE, contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional o los celebrados por la AP en el extranjero)

3.- la naturaleza y el régimen del servicio prestado o la actividad desarrollada (prestaciones de servicio público, servicios financieros);

4.- la naturaleza de los sujetos intervinientes (convenios interadministrativos, encomienda de actividades a entidades que tengan la condición de medio propio o servicio técnico); y

5.- el contenido de la relación (contratos de investigación y desarrollo).

La exclusión no es completa, ya que la TRLCSP (art. 4.2), tras remitir a la normativa especial que regule los correspondientes negocios, contratos o relaciones, declara la aplicabilidad de sus principios para la resolución de las dudas y lagunas que dicha normativa pudiera suscitar o presentar.

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B) CONTRATOS INCLUÍDOS: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS

Los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pueden ser de dos tipos: contratos administrativos y contratos privados de las AAPP.

1.- Contratos administrativos

Se consideran contratos administrativos, los que celebra una AP de las definidas en el artículo 3.2 TRLCSP y pertenezca a una de las categorías del artículo 19 TRLCSP. Se distinguen en esta categoría:

- Los contratos administrativos típicos, entendiendo por tales

o los contratos de obra,

o concesión de obra pública,

o gestión de servicios públicos,

o suministro y

o servicios,

o así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; y

- Los contratos administrativos especiales con objeto distinto al de los típicos, pero que tengan naturaleza administrativa por estar vinculados al giro o tráfico específico de la AP contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados.

La definición del contrato administrativo se deriva de la concurrencia de dos criterios: - de un lado, el subjetivo, es decir, la presencia de una AP, y,

- de otro, el objetivo, es decir, relativo a la relación contractual y en función tanto de su contenido como de su incidencia en la realización del interés general.

Estos contratos se rigen por su

- normativa específica —los contratos administrativos especiales— y - por la TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo en cuanto a su preparación, adjudicación,

efectos y extinción —los contratos administrativos típicos—, completándose en uno y otro caso la normativa aplicable con la aplicación supletoria de las restantes normas de Derecho administrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado.

El conocimiento de los litigios que se susciten en relación con estos contratos corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 21.1 TRLCSP).

2.- Contratos privados

Se consideran contratos privados (art. 20 TRLCSP):

- Todos los que celebren las entidades del sector público que no reúnan la condición de AP con independencia de su objeto.

- En el caso de las AAPP, los siguientes:

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o con carácter residual, los que no merezcan la calificación de contrato administrativo; y

o con carácter particular, los relativos a servicios financieros, creación e interpretación artística y literaria, espectáculos y suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

Los contratos privados se rigen , en defecto de normas específicas,

o en lo que se refiere a su preparación y adjudicación: por la TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo (dando lugar a los

llamados actos separables), así como, supletoriamente, las restantes normas de Derecho administrativo o, en su caso, las normas de Derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante; y

o en cuanto a sus efectos y extinción: por el Derecho privado. En todo caso les son

de aplicación a estos contratos las normas relativas a la modificación de los contratos previstas en el Título V del Libro.

Corresponde al orden jurisdiccional civil la resolución de las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, el cumplimiento y la extinción de estos contratos, así como las cuestiones litigiosas que afecten a la preparación y adjudicación de los que se celebren por los entes y las entidades del sector público que no tengan la condición de AP, siempre que dichos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada (art. 21.2 TRLCSP).

Al orden jurisdiccional contencioso-administrativo pertenecen, sin embargo, las cuestiones relativas a su preparación y adjudicación cuando sean celebrados por una AP o estén sujetos a regulación armonizada, así como a los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser AAPP, tengan la condición de poderes adjudicadores y de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos especiales previstos en el artículo 41 del TRLCSP (art. 21.1 TRLCSP).

El conocimiento de las cuestiones litigiosas en relación con la financiación privada de los contratos de concesión de obra pública (sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV TRLCSP) es competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la AP concedente; actuaciones de que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 21.3 TRLCSP).

C) CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA

La normativa comunitaria sobre contratación pública ha determinado la complementación de los criterios anteriores con uno basado precisamente en la sujeción de la relación contractual a aquella normativa y, por tanto, a la que para su cumplimiento establece el TRLCSP como regulación armonizada.

Se considerara como contrato sujeto a regulación armonizada los siguientes criterios: 1º. Desde un punto de vista subjetivo que la entidad que lo realice sea un poder adjudicador;

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2º. Desde un punto de vista objetivo, el dato de tratarse de: a) Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (sujetos a

regulación armonizada en todo caso);

b) Contratos administrativos típicos de obras, concesión de obras públicas, suministro o de servicios (en este último caso sólo los determinados en el art. 13.2 TRLCSP), siempre que su precio (calculado de acuerdo con lo establecido en el art. 88 TRLCSP) supere un determinado umbral (el que se fija en los arts. 14, 15 y 16 TRLCSP); o

c) Contratos de obras o de servicios que, siendo subsumibles en alguno de los supuestos del artículo 17.1 TRLCSP, sea subvencionado —en más del 50% de su importe— por una entidad que tenga la condición de poder adjudicador de forma directa. A este concreto tipo de contratos se aplican:

a) cuando se celebren por particulares, sus disposiciones reguladoras sin más;

b) cuando se celebren por entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores, dichas disposiciones en conjunción con las aplicables a tales entidades; y

c) cuando se celebren por entidades del sector público que sean poderes adjudicadores, las normas de contratación previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación (para las que hay que estar al art. 41 TRLCSP).

Esta distinción resulta también relevante a efectos procesales (art. 21 TRLCSP) en cuanto es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, así como las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las AAPP y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados.

DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS (esto habría que resumirlo y meterlo dentro de los contratos administrativos)

El Capítulo II del Título Preliminar de la TRLCSP califica los contratos por su objeto y contenido entre los siguientes contratos:

a) Contrato de obrasb) Contratos de concesión de obra públicac) Contrato de gestión de servicio públicod) Contrato de suministroe) Contrato de serviciosf) Contrato de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privadog) Contrato de contenido complejo: el contrato mixto.

a) Contrato de obras

El contrato de obras tiene por objeto la realización (pudiendo incluir su previa proyección) de uno, varios o todos los trabajos de construcción o ingeniería civil en relación con un inmueble, a una obra que, respondiendo a las necesidades especificadas por la entidad del sector público

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contratante, sea susceptible de cumplir por sí misma una función económica y técnica (art. 6 TRLCSP).

La determinación del objeto se realiza, pues, sobre la base de dos criterios: - la realización de operaciones de transformación física de un inmueble y

- satisfacción de una necesidad precisada por la entidad contratante—.

b) Contrato de concesión de obra pública

El contrato de concesión de obra pública, es aquél que teniendo por objeto algunas de las prestaciones propias del contrato de obras (incluidas las operaciones de restauración y reparación de construcciones existentes) y/o la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, se singulariza porque en el contrato la retribución del contratista (el concesionario) consiste bien únicamente en el derecho a explotar la obra, bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio (art. 7 TRLCSP).

Puede incluir: la proyectación, ejecución, conservación, reposición y reparación de aquellas obras que

sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean precisas para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación; y

las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean, correspondiendo su explotación, si fueran susceptibles de ello, también al concesionario.

c) Contrato de gestión de servicio público

El contrato de gestión de servicios públicos se caracteriza de acuerdo con el art. 8 TRLCSP, por un triple criterio:

La realización de una prestación por parte de una persona natural o jurídica en nombre ajeno (AP o Mutua) y en favor de terceros (los usuarios del servicio).

El encargo por una AP o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social al gestor del servicio.

La asunción de la prestación en qué consiste el servicio como propia de la competencia de la AP o Mutua, si bien en el caso de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales cabe este tipo de contrato para la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

Debe tenerse en cuenta que —en función de la opción de la AP por tal alterna tiva— no se considera contrato a los efectos de la Ley (el TRLCSP) la gestión del servicio mediante la creación de: i) una entidad de Derecho público dedicada a tal fin; o ii) una sociedad de capital íntegramente público.

d) Contrato de suministro

El contrato de suministro tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero —o el arrendamiento— con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles (art. 9 TRLCSP).

Se excluyen en todo caso de esta categoría - los relativos a propiedades incorporales o valores negociables, y- los de

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Y se incluyen, también en todo caso, en ella: a) aquéllos en que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente;

b) los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos (a excepción de los de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se consideran contratos de servicios); y

c) los de fabricación en cuya virtud la cosa o cosas a entregar por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

e) Contrato de servicios

El contrato de servicios tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro (art. 10 TRLCSP). La Ley establece una clasificación en el Anexo II a los efectos de la determinación del Derecho aplicable.

f) Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

De acuerdo con el artículo 11 TRLCSP el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado presenta las siguientes características:

1. Su objeto es la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprende alguna de las siguientes prestaciones:

a. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología

específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. La forma contractual presupone la presencia de una AP o una entidad pública empresarial u organismo similar de las CCAA que encarga la realización del objeto a una entidad de Derecho privado

3. La contraprestación a favor del contratista colaborador consiste en un precio que se percibe durante toda la duración del contrato.

4. Es un contrato esencialmente limitado en el tiempo. Y 5. Tiene carácter subsidiario, porque solo puede utilizarse cuando previamente se haya

puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

g) Contratos de contenido complejo: los contratos mixtos

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Cuando en un mismo contrato concurran prestaciones correspondientes a más de un tipo de contrato administrativo, ya sea típico o especial, pasa a calificarse como contrato mixto, siendo su régimen de adjudicación el correspondiente a la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (art. 12 TRLCSP).

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LAS PARTES DEL CONTRATO

El TRLCSP considera partes del contrato al órgano de contratación y al empresario (contratista).

Órgano de contratación

Tiene la consideración de órgano de contratación el de la entidad del sector público que la represente por tener atribuida, por norma legal, reglamentaria o por determinación de sus estatutos, la competencia para contratar en su nombre (art. 51 TRLCSP).

Para ejercer su competencia en algunos contratos el órgano de contratación puede precisar previa autorización de un órgano superior.

Los órganos de contratación pueden:

a) delegar o desconcentrar su propia competencia en los términos previstos en las Leyes y demás disposiciones que sean de aplicación (art. 51 TRLCSP); y

b) designar, para la supervisión y dirección de los contratos, un responsable de éstos —una persona física o jurídica, vinculada al ente contratante o ajena al mismo— (art. 52 TRLCSP).

El artículo 203 TRLCSP prevé la creación de servicios especializados para la centralización de la contratación de obras, servicios y suministros, que pasan a tener la consideración de órganos de contratación.

Pueden ser propios de cada una de las entidades o externos (denominados estos segundos así porque, siendo gestionados por una AP, otra u otras entidades se adhieren a esa gestión mediante el oportuno convenio previsto en el art. 205 TRLCSP).

La Ley prevee también la existencia de unos órganos de asistencia y consultivos.

En el ámbito del sector público estatal (que sirve de modelo o referencia) se consideran órganos de asistencia las mesas de contratación y los jurados para resolución de concursos.

Salvo cuando la competencia de contratación esté atribuida a la Junta de Contratación, las mesas de contratación asisten a los órganos de contratación en los procedimientos de adjudicación.

Como órgano consultivo en la materia el TRLCSP contempla la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, adscrita al Ministerio competente en materia de Hacienda.

Las CCAA pueden crear órganos consultivos propios para la contratación de sus AAPP y de los organismos y entidades dependientes o vinculadas a las mismas, así como, en su caso, de las entidades locales, sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

El empresario (contratista)

El empresario es el sujeto que realiza la prestación objeto del contrato. Para ser contratista del sector público en general deben cumplirse unas condiciones específicas relacionadas con la capacidad y la solvencia.

Capacidad y Solvencia. Para contratar con entidades del sector público el empresario precisa tener capacidad, la cual se concreta en la concurrencia de una serie de requisitos:

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jurídicos, tanto positivos (capacidad jurídica propiamente dicha), como negativos (ausencia de causas de prohibición para contratar); y

de solvencia, que se refieren a las condiciones de tipo material (económicas, técnicas y profesionales) que garantizan que el empresario puede desarrollar el objeto del contrato (arts. 65 y 71 TRLCSP).

La trascendencia de estos requisitos subjetivos deriva de la regla legal según la cual la falta de capacidad de obrar o de solvencia y la concurrencia de prohibición para contratar determinan la nulidad de la adjudicación del contrato (art. 32, b) TRLCSP).

Capacidad para contratar La capacidad de obrar exigida para contratar con entidades del sector público es la general prevista en el Derecho común y debe acreditarse de acuerdo con los instrumentos definidos en el artículo 72 TRLCSP. También se reconoce capacidad a las uniones de empresarios o empresas constituidas temporalmente a los efectos de determinada contratación.En el caso de las uniones temporales no es necesaria su formalización en escritura pública hasta la adjudicación a su favor (art. 70 TRLCSP). Los empresarios integrados quedan obligados solidariamente ante la AP y deben nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de los poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

En el supuesto de personas físicas de Estados no pertenecientes a la UE, la acreditación de la plena capacidad de obrar ha de serlo por relación a la legislación de su nacionalidad, siendo precisa la justificación, mediante informe de la Misión Diplomática Permanente española, de que el Estado de procedencia de la empresa admite, a su vez, la participación de empresas españolas en la contratación con la AP en forma sustancialmente análoga (se excepciona de la exigencia de este informe, para determinados contratos, cuando el Estado de procedencia sea signatario del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio) [art. 66 TRLCSP].

Prohibiciones de contratación con el sector público

El TRLCSP establece dos tipos de prohibiciones para contratar:

1. Relativas o derivadas de una situación de incompatibilidad (art. 60 TRLCSP) por la existencia de una específica relación entre el empresario y el objeto del contrato o la correcta ejecución del mismo, que podría poner en cuestión la objetividad del sector público. Esta circunstancia concurre:

o cuando el empresario ha participado en la redacción de las especificaciones técnicas o en los documentos preparatorios del contrato en términos capaces de provocar restricción a la libre concurrencia o trato privilegiado (esta causa no es aplicable en la adjudicación por procedimiento de diálogo competitivo), o

o cuando el empresario es ya adjudicatario de contrato para la vigilancia, supervisión, control y dirección de obras o instalaciones respecto de la adjudicación del contrato cuya ejecución va a ser objeto de tales actividades (art. 56 TRLCSP).

2. Absolutas, que se derivan de: O la imposición de penas o sanciones, o

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O la declaración de incumplimientos de normas o de situaciones procesales que aconsejan la exclusión de los empresarios en los que concurren en garantía de la correcta ejecución del contrato (art. 60 TRLCSP). Estas prohibiciones pueden ser generales, por resultar aplicables al sector público en su conjunto (las previstas en el art. 60.1 TRLCSP) o específicas para la contratación con las AAPP (las contempladas en el art. 60.2 TRLCSP).

Los empresarios pueden acreditar la ausencia de causa de prohibición para contratar mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos, que puede ser sustituido, cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la UE y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, cabe también sustituirlo por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial (art. 72 TRLCSP).

Solvencia del empresario y su acreditación; la clasificación

El empresario debe reunir —incluso mediante la incorporación de medios ajenos de los que pueda disponer efectivamente— las condiciones de solvencia económica, financiera y profesional o técnica mínimas que garanticen la correcta ejecución del contrato, las cuales han de ser objeto de publicidad en el anuncio de licitación (arts. 62 y 63 TRLCSP). – Acreditación de la solvencia. La solvencia económica y financiera y la técnica o profesional debe acreditarse mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos establecidos en el TRLCSP (arts. 74 a 79). Esta acreditación puede sustituirse, cuando proceda, por la clasificación. La solvencia que puede exigirse al empresario puede estar referenciada a datos económicos (solvencia económico-financiera), a los medios técnicos de que dispone el empresario para la realización del contrato (solvencia técnica), o a la reputación profesional del contratista (solvencia profesional). La legislación, en cumplimiento de la normativa europea, ha establecido los documentos con los que puede acreditarse la solvencia. La solvencia económico—financiera del empresario puede acreditarse por uno o varios de los siguientes medios:

a) declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;

b) las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el registro oficial que corresponda, debiendo los empresarios no obligados a presentar dichas cuentas aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados; y

C) declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del empresario (art. 75 TRLCSP). La legislación de contratos del sector público prevé, para el caso de que no pueda aportarse tal documentación, la posibilidad de presentación de otros documentos que considere apropiados el órgano de contratación.

La solvencia técnica o profesional del empresario tiene diferente régimen en función del contenido material del contrato —

- obras: art. 76 TRLCSP; - suministros: art 77 TRLCSP; - servicios, art. 78 TRLCSP;

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- preceptos, que operan como régimen común para los restantes contratos (art. 79 TRLCSP)

– Clasificación del contratista. La solvencia puede acreditarse mediante clasificación cuando ésta sea exigible (cabe

excepcionar de ella o de su exigencia tanto excepcionalmente a personas concretas y para contratos determinados —mediante autorización para contratar con ellas—, como con carácter general para determinados tipos de contratos de obras y servicios, arts. 65 y 66 TRLCSP). Este requisito es personal —y por ello exigible igualmente al cesionario del contrato, si se han transmitido los derechos de ejecución—, salvo el caso de trabajos muy específicos que la empresa pueda cumplir mediante el compromiso de subcontratarlos con empresa clasificada para la actividad correspondiente. Pero el órgano de contratación puede, de no concurrir a la licitación ninguna empresa clasificada, excluir la necesidad de su cumplimiento en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación.

Por excepción, este requisito no es exigible, con carácter general, a los empresarios no españoles de Estados miembros de la UE, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

La clasificación implica un pronunciamiento administrativo, efectuado a la vista de las características fundamentales de las empresas y en función de su solvencia económica y financiera y técnica y profesional (art. 67 TRLCSP), para determinadas categorías y cuantías de contratos (grupos generales y subgrupos de éstos) determinadas reglamentariamente. El procedimiento se inicia a solicitud del empresario, que debe acreditar su personalidad, capacidad de obrar, las habilitaciones que sean precisas para la celebración del contrato correspondiente y la declaración de no estar incurso en prohibición de contratar, así como su solvencia técnica y financiera de acuerdo con los criterios generales antes indicados. En el caso de grupos de sociedades puede tenerse en cuenta los recursos de las sociedades en ellos integradas, siempre que se acredite la disposición sobre tales medios. Debe denegarse la clasificación de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras afectadas por una prohibición de contratar.

La clasificación tiene vigencia indefinida mientras se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias determinantes de su otorgamiento (art. 70.1 TRLCSP), estando por ello obligado el empresario a poner en conocimiento del órgano competente en materia de clasificación cualquier variación en dichas circunstancias que pueda dar lugar a una revisión de la misma, de modo que la omisión de su comunicación determina la incursión en prohibición de contratar con la AP (art. 70.4 TRLCSP). No obstante, la conservación de la clasificación exige la justificación de forma anual del mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional (art. 70.2 TRLCSP).

La clasificación es revisable a petición de los interesados o de oficio por la AP en cuanto varíen las circunstancias tomadas en consideración para concederla (art. 59.3 LCSP). En cualquier caso, los órganos competentes pueden solicitar en cualquier momento los documentos que estimen necesarios para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las empresas en los expedientes que tramiten, así como pedir informe a cualquier órgano de las AAPP sobre tales extremos.

– Acreditación de otras condiciones exigibles al empresario. Cabe, además, la exigencia al empresario de la acreditación de otras condiciones, tales como

los certificados de calidad industrial o ambiental, la cual —en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada— debe realizarse con arreglo a los artículos 80 y 81 TRLCSP, sin perjuicio

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de la información que los órganos de contratación o de asistencia de los mismos puedan recabar del contratista (art. 82 TRLCSP).

– Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se inscriben de oficio en el Registro

Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los haya adoptado (art. 69 TRLCSP).

La inscripción registral acredita frente a todos los órganos de contratación del sector público —salvo prueba en contrario— las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo (la practicada en el Registro de una CA acredita idénticas circunstancias a efectos de la contratación con ella y las entidades locales incluidas en su ámbito territorial, así como los entes, organismos o entidades de los respectivos sectores públicos). La prueba del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectúa mediante certificación del órgano encargado del mismo, pudiendo expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos (art. 83 TRLCSP).

Los certificados de clasificación o documentos similares que acrediten la inscripción en listas oficiales de empresarios autorizados para contratar establecidas por los Estados miembros de la UE sientan una presunción de aptitud de los empresarios incluidos en ellas frente a los diferentes órganos de contratación en relación con la no concurrencia de prohibiciones de contratar, la posesión de la capacidad de obrar, así como la concurrencia de las condiciones de solvencia en los términos establecidos en el artículo 84 TRLCSP, siempre que se indiquen las referencias que hayan permitido la inscripción del empresario en la lista o la expe dición de la certificación, así como la clasificación obtenida. Se reconoce un efecto análogo a las certificaciones emitidas por organismos que respondan a las normas europeas de certificación expedidas de conformidad con la legislación del Estado miembro en que esté establecido el empresario.

Los elementos objetivos de la relación contractual

Los elementos objetivos fundamentales de la relación contractual son: el objeto, la prestación comprometida y el precio de ésta.

3.2.1. Objeto de los contratos con el sector público

La determinación del objeto es un requisito general de la existencia misma del contrato. La contratación del sector público no es una excepción (art. 86.1 TRLCSP), con la peculiaridad de que la prestación debe responder a las exigencias de interés general debidamente identificadas en el propio expediente de contratación. En este sentido son condiciones generales que debe reunir el objeto:

1ª. Ser determinado (en caso de pluralidad de objetos, cada una de las prestaciones debe estar definida con independencia de las demás).

2ª. Ser necesario para los fines públicos de que se trate, siendo imprescindible la determinación, con precisión, de la naturaleza y extensión de las necesidades que pretendan cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas (art. 22 TRLCSP).

3ª. No condicionar la prestación del contratista las indicaciones o resoluciones administrativas posteriores a la celebración del contrato.

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4ª. Ser completo por no indebidamente fraccionado, comprendiendo todos los elementos que sean precisos.

El TRLCSP se ocupa específicamente de este problema, estableciendo una prohibición absoluta de fraccionamiento del contrato con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan (art. 86.2 TRLCSP). No obstante, si el contrato admite fraccionamiento y así se justifica en el expediente, puede preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional o así lo exija la naturaleza del objeto, aunque deben aplicarse a cada lote las normas procedimentales y de publicidad que correspondan al valor acumulado de todos ellos.

Otro elemento imprescindible en la definición del contrato es el plazo de ejecución (art. 23 TRLCSP):

– Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público debe establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

– El contrato puede prever una o varias prórrogas, siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga. La prórroga se acuerda por el órgano de contratación y es obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

– Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 TRLCSP no pueden tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

3.2.2. Determinación del objeto del contrato

Los pliegos tienen como función concretar —jurídica y técnicamente— la voluntad administrativa de contratación en el marco de la legalidad aplicable (en primer lugar el TRLCSP y sus normas de desarrollo). Son de dos clases: de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas, que, a su vez, pueden ser generales (para toda la actividad contractual) y particulares (para contratos determinados).

3.2.2.1. Pliegos de prescripciones técnicas

Los pliegos de prescripciones técnicas definen técnicamente el objeto del contrato en términos que excluyan indebidas discriminaciones.

Son de dos clases: 1ª. Los generales, que deben ser aprobados —para la AGE y sus organismos autónomos,

entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y las entidades públicas estatales y previo informe de la Junta Consultiva de Contratación— por el Consejo de Ministros (116.2 TRLCSP).

2ª. Los particulares, que contienen las prescripciones que deban regir la ejecución de la prestación de acuerdo con los requisitos legales establecidos para cada tipo de contrato, deben elaborarse antes de la autorización del gasto y aprobarse por el órgano de contratación. Su formulación y aprobación son preceptivas (art. 116.1 TRLCSP).

Unos y otros pliegos, deben: i) definirse siguiendo criterios de accesibilidad universal y diseño para todos y, en su caso, sostenibilidad ambiental (art. 117.1 TRLCSP); y ii) permitir el acceso en

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condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia (art. 117.2 TRLCSP).

Sin perjuicio de las instrucciones y los reglamentos técnicos nacionales obligatorios, su contenido puede establecerse: a) haciendo referencia —por el siguiente orden de prelación—: a) normas nacionales que transpongan normas comunitarias; documentos de idoneidad técnica europeos; especificaciones técnicas comunes; normas internacionales; otros sistemas de referencias técnicas de organismos europeos de normalización; o, en defecto de los anteriores, normas, documentos de idoneidad técnica o especificaciones técnicas nacionales; b) en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, haciendo referencia, en su caso y como medio de presunción de conformidad con ellos, a las especificaciones de la letra anterior; o c) haciendo referencia a las especificaciones de la letra a) para ciertas características y al rendimiento o las exigencias funcionales de la letra b) para otras (art. 117.3 TRLCSP). Cuando se utilicen normas nacionales, el contratista puede acreditar ante el órgano de contratación la equivalencia de la solución propuesta o el cumplimiento de una norma nacional de un país miembro que incorpore un documento de idoneidad europeo.

No pueden incluir (salvo que el objeto del contrato lo justifique): i) menciones de productos de fabricación o procedencia determinadas; ii) procedimientos especiales que tengan por objeto favorecer determinadas empresas o determinados productos; iii) indicaciones de marcas, patentes o tipos; iv) alusiones a un origen o producción determinados (salvo que no exista posibilidad de definición del objeto de forma inteligible o precisa, si se acompaña de las palabras “o equivalente”).

3.2.2.2. Pliegos de cláusulas administrativas

Los pliegos de cláusulas administrativas son también de dos clases:

1ª. Los pliegos generales (de la AGE para sí misma y para los organismos autónomos, las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social y las demás entidades públicas estatales; de las AAPP de las CCAA y de sus organismos y entidades; y de las entidades de la AL) tienen naturaleza normativa y la función de determinar el contenido en derechos y obligaciones de la relación contractual, correspondiendo su aprobación al Consejo de Ministros u órgano pertinente de la CA o de la entidad local, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente (art. 114 TRLCSP). Su formulación y aprobación son potestativas. Tienen como efecto la vinculación a su contenido de los pliegos particulares, si bien es posible la aprobación de éstos conteniendo estipulaciones que se aparten de aquél previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

2ª. Los pliegos particulares (los cuales pueden simplemente ser aplicación de los aprobados con el carácter de modelo para contratos análogos), que tienen naturaleza contractual e incluyen ya los pactos y las condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que han de asumir las partes en el contrato concreto y deben aprobarse por el órgano de contratación, previa o conjuntamente con la autorización del gasto y siempre antes de la perfección o, en su caso, licitación del contrato (art. 115 TRLCSP). Son preceptivos y los contratos deben ajustarse a su contenido, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos. Pueden incorporar condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con y consideraciones de tipo social o medioambiental, determinar el lugar donde los licitadores pueden informarse sobre las condiciones fiscales o de protección medio-ambiental, y, en todo caso, las condiciones especiales de subcontratación (art. 115 TRLCSP). Estos pliegos deben ser informados previamente, en la AGE, por la Asesoría Jurídica correspondiente. Su aprobación corresponde al órgano de contratación.

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3.2.2.3. Condiciones especiales de ejecución del contrato

Los órganos de contratación pueden establecer condiciones especiales para la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones pueden referirse a consideraciones de tipo medioambiental y también social con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo (art. 118 TRLCSP).

3.2.2.4. Regla especial relativa al cómputo de los plazos

De acuerdo con la disposición adicional 12ª TRLCSP, los plazos establecidos por días en dicha Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que se indique expresamente que sólo deben computarse los días hábiles, si bien cuando el último día del plazo fuera inhábil, éste se entiende prorrogado al primer día hábil siguiente. Se trata de una notoria excepción al régimen general de cómputo de los plazos previsto en el artículo 48.1 LRJPAC.

3.3. El precio y el pago

El precio del contrato es la contraprestación que recibe el empresario por la correcta ejecución del objeto del mismo y, por ello, su pago constituye el coste de su realización para la entidad del sector público contratante.

3.3.1. Régimen general del precio y el pago

a) Precio del contrato

El precio de los contratos debe reunir las siguientes características (art. 87 TRLCSP): 1ª. Ser cierto, sin perjuicio de su fijación en forma alzada o descompuesta por precios

unitarios y de la posibilidad de su variación en función de las mediciones de las unidades ejecutadas o realizadas, de la revisión del propio precio o de la modificación del contrato. También se admite la inclusión de cláusulas en las que se prevea la variación de los precios en virtud del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimientos o de la aplicación de penalizaciones por incumplimiento de cláusulas. Cuan-do se haya previsto la posibilidad de modificar el contrato, es necesario establecer el importe que puede llegar a alcanzar el contrato incluidas las modificaciones que pudieran acordarse. Es posible la celebración de contratos con precios provisionales una vez que —tras la tramitación del procedimiento negociado o de diálogo competitivo— se haya puesto de manifiesto que: i) la ejecución del contrato deba comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o ii) no exista información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables. Ello no exime, sin embargo, de la fijación de un precio máximo dentro del que deba producirse la determinación del definitivo en función de los costes en que realmente incurra el contratista y éste acredite en la forma que determine el contrato.

2ª. Ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato atendiendo a los precios habituales en el mercado (art. 88.2 TRLCSP)

3ª. Estar expresado en moneda oficial (euros), sin perjuicio de que el pago deba efectuarse en otra moneda (en cuyo caso el precio ha de expresarse también, en términos de máximo, en la clase de divisa de que se trate), así como de que en él puedan incluirse otras prestaciones.

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La estimación del valor de los contratos se realiza por relación al importe total, excluido el IVA que sea aplicable, debiendo tener en cuenta cualquier forma de opción eventual y las prórrogas posibles, así como las primas o pagos que deban efectuarse a los licitadores o candidatos (art. 88.1 TRLCSP). Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, debe tenerse en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes. Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición ha de fijarse el valor máximo estimado, excluido el IVA, del conjunto de contratos contemplados durante la duración de unos y otros (art. 88.7 y 8 TRLCSP).

La fijación del precio en el contrato implica la asunción por la AP de una obligación de contenido económico y, por tanto, de realización del correspondiente gasto, cuyo compromiso y aprobación remite a la regulación de la gestión presupuestaria y económico-financiera en general. Quiere decirse, pues, que requiere —bajo pena de nulidad— la existencia de crédito presupuestario autorizado suficiente en el estado de gastos (art. 60 LGP) y la observancia del procedimiento de autorización y realización del gasto y de las reglas que ordenan dichas autorización y realización cuando el gasto sea plurianual (art. 61 LGP). A este efecto, la financiación de los contratos debe ajustarse al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin las medidas necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y durante el periodo de ejecución (esta regla no rige para los contratos cuyo pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, en los que el límite máximo para el pago es de cuatro años a partir de la adjudicación, salvo que se acuerde otro límite mayor con autorización del Consejo de Ministros).

b) El pago El pago es el procedimiento mediante el cual se satisface de forma

total o parcial el precio. Para el pago del precio rigen, sin perjuicio de las de gestión presupuestaria, las siguientes reglas (art. 216 TRLCSP):

1ª. Debe realizarse en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido.

2ª. Se prohíbe el pago aplazado, excepto cuando lo autorice una Ley (como el propio TRLCSP) o el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o el sistema de arrendamiento con opción de compra.

3.3.2. Revisión del precio

La revisión tiene por objeto actualizar el precio para evitar el perjuicio económico del contratista en su actividad de colaboración en la satisfacción del interés general. Esta técnica juega siempre, salvo en los contratos cuyo pago se concierte por el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra y en los menores (art. 89 TRLCSP).

Su aplicación requiere:

1º. El transcurso de al menos un año desde la adjudicación del contrato (de modo que en el primer año de vida del contrato en ningún caso puede incluirse en una revisión del precio).

2º. La ejecución de más del 20 por ciento del importe del contrato (de modo que dicho porcentaje nunca es susceptible de ser objeto de una revisión), a excepción de los contratos de servicios en los que sólo es aplicable el umbral del primer año.

3ª. Su no exclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares (sobre la base de una resolución previa motivada).

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Se lleva a cabo mediante la fórmula o el sistema que debe detallar el pliego de cláusulas administrativas particulares, bien por remisión a fórmulas tipo (establecidas para los contratos de obras y de suministros de fabricación), bien definiendo —por inadecuación de las tipo— una fórmula especial (que ha de ser aprobada por el Consejo de Ministros), y que es invariable durante la vida del contrato, determinando la revisión en cada fecha respecto de la fecha final del plazo de presentación de ofertas en la subasta y en el concurso y la de adjudicación en el procedimiento negociado. Cuando el índice de referencia que se adopte sea el Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquiera de los índices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en él se integran, la revisión no puede superar el 85 por ciento de variación experimentada por el índice adoptado (art. 90 TRLCSP).

Las fórmulas tipo (para los indicados contratos), cuya fijación corresponde al Consejo de Ministros a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación administrativa, deben reflejar la participación en el objeto del contrato de la mano de obra y de los restantes elementos básicos y publicarse en el BOE (art. 91 TRLCSP).

Los índices mensuales de precios (comprendidos en las fórmulas), que deben reflejar las variaciones de precios (las oscilaciones reales del mercado) y pueden ser únicos para todo el territorio o por zonas geográficas, se aprueban por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que los publica en el BOE.

Mediante la aplicación de los índices en las fórmulas de revisión se calcula el coeficiente de ésta última en cada periodo susceptible de la misma (art. 92 TRLCSP), con consideración de las moras en las que se haya incurrido (en los términos previstos en el artículo 93 TRLCSP) y aplicándose sus resultados a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión.

El pago del importe de las revisiones debe hacerse efectivo (art. 94 TRLCSP) mediante abono o descuento en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato (cuando no haya podido incluirse en aquéllos).

3.4. Los elementos formales de la relación contractual

3.4.1. Formalización del contrato

Los contratos del sector público no pueden celebrarse de forma verbal, salvo en los supuestos de emergencia previstos en el art. 113.1 TRLCSP (art. 28 TRLCSP), y los documentos que los formalicen deben contener —cuando no consten ya en los pliegos— los siguientes datos (art. 26 TRLCSP): a) identificación de las partes; b) acreditación de la capacidad de los firmantes; c) definición del objeto; d) referencia a la legislación aplicable; e) enumeración de los documentos que integran el contrato (en su caso, jerarquizada para la determinación de la prevalencia entre ellos a los efectos de resolución de posibles discrepancias); f) precio, o modo de determinarlo; g) duración del contrato o fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, de estar éstas previstas; h) condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones; i) condiciones de pago; j) supuestos en que procede la resolución; k) crédito presupuestario o programa o rúbrica contable con cargo al que debe abonarse el precio, en su caso; y h) extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista. En ningún caso puede incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o —de no existir pliegos— de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento (art. 26.3 TRLCSP).

Los contratos celebrados por las AAPP deben formalizarse en documento ad-ministrativo en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente al de la

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notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo el contratista solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos (art. 156.1 TRLCSP). En el caso de los contratos menores el contrato se formaliza por el acto de adjudicación o, en su caso, la factura cumplimentada en la forma que se determine reglamentariamente (art. 111 TRLCSP). En el caso de los contratos que les sea de aplicación el régimen especial de impugnación previsto en el artículo 40 TRLCSP no pueden formalizarse antes de que transcurra el plazo de 15 días desde la remisión de la adjudicación a los licitadores —las CCAA pueden incrementar este plazo hasta un mes; la AP o el poder adjudicador debe requerir al adjudicatario, transcurrido este plazo, para que en el plazo de 5 días proceda a formalizar el contrato (art. 156.3 TRLCSP).

El incumplimiento del deber de formalización es causa de resolución del contrato e imposibilita la iniciación de su ejecución, procediendo —si la causa es imputable al adjudicatario— la incautación de la garantía provisional y —si la responsabilidad es de la AP— la indemnización por ésta de los daños que haya producido.

3.4.2. Remisión de información a efectos estadísticos y de control

Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato debe remitirse copia certificada del contrato (así como comunicarse su modificación, prórroga, variaciones de plazos y de precio, importe final, nulidad y extinción normal o anormal), para su fiscalización, al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la CA, cuando su cuantía exceda de: i) 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; ii) 450.000 euros, tratándose de suministros; y iii) 150.000 euros, tratándose de servicios y contratos administrativos especiales (art. 29 TRLCSP). Y ello, sin perjuicio de las potestades de investigación e información de tales órganos en el ejercicio de sus funciones.

En el mismo plazo y a efectos del cumplimiento de la pertinente normativa internacional, debe enviarse información a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado sobre aquellos contratos que se determinen reglamentariamente, así como de su modificación, prórroga, variación del plazo o del precio, importe final, nulidad y extinción normal o anormal. Las CCAA que cuenten con Registros de Contratos pueden dar cumplimiento a estas previsiones a través de la comunicación entre registros (art. 30 TRLCSP).

3.4.3. Registros públicos de contratos

El deber de comunicación de datos relativos a la actividad contractual a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y órganos similares de las restantes AAPP, que ya nos consta, permite el establecimiento y funcionamiento del registro público de contratos a cargo de la referida Junta, así como de los que gestionen los otros órganos, que deben coordinarse entre sí (art. 333 TRLCSP).

El Registro de Contratos del Sector Público constituye el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte para: i) el conocimiento y análisis de la contratación pública; ii) la estadística en materia de contratos públicos; iii) el cumplimiento de las obligaciones internacionales de España en materia de información sobre la contratación pública; y iv) las comunicaciones de los datos sobre contratos a otros órganos de la AP que estén legalmente previstas. Es, además, el instrumento del Gobierno para la revisión y mejora continuas de los procedimientos y prácticas de la contratación pública, el análisis de la calidad, fiabilidad y eficiencia de sus proveedores, y la supervisión de la competencia y transparencia en los mercados públicos.

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A tal efecto, la previsión de la posibilidad de la creación por otras AAPP de registros propios permite sustituir la comunicación de información al expresado registro central que se impone a todas ellas por comunicaciones entre aquellos registros y el central a tenor de las especificaciones establecidas por el Ministerio competente en materia de Hacienda para garantizar la sincronización de datos (art. 333.6 TRLCSP).

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