RESUMEN

LA IMPORTANCIA DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA Y FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL

El presente trabajo de grado pretende analizar la importancia de la ecuación económica y financiera del contrato estatal, y la necesidad y obligatoriedad de su mantenimiento durante toda la vigencia del contrato, desde un punto de vista estrictamente teórico. Para ello, se estudian en primer lugar los fines que persigue la contratación estatal, y los principios que deben regirla. Se observa entonces como la contratación administrativa tiene el objetivo primordial de obtener el bien común, dando así cumplimiento a los fines que por mandato constitucional el Estado debe procurar. Seguidamente se analiza la conmutatividad como una característica esencial de todos los contratos administrativos. Se resaltan las diferencias entre la conmutatividad en derecho privado y en derecho público, y finalmente se colige que cualquier circunstancia que afecte la conmutatividad del contrato, deberá ser subsanada, so pena de desnaturalizar el contrato mismo. Se estudia también el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos estatales, su relación con la conmutatividad del contrato, y por ende con la ecuación económica y financiera del mismo. Vemos, entonces, como no les es posible a las partes pactar cláusulas que contraríen la conmutatividad en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como no les está permitido eliminar la posibilidad de acceder a mecanismos de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato cuando ésta se haya alterado. Hechas estas claridades, se entra en el tema objeto de estudio, es decir el equilibrio económico y financiero del contrato estatal. Se hace alusión a diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales con el fin de resaltar la importancia de este principio y la necesidad de mantenerlo durante la vigencia del contrato. Se hace especial referencia al tema de la revisión de precios como mecanismo de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. Por otro lado, se explican también las principales aleas que pueden acaecer durante la ejecución del contrato: La Teoría de la Imprevisión y el Hecho del Príncipe. Se enuncian sus características, y los supuestos de hecho que deben darse para proceder a su aplicación. Finalmente se concluye en la importancia del mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, la imposibilidad de renunciar a ella por vía de pacto, su conexión, casi tautológica, con la conmutatividad del contrato y por último su relación con los fines de la contratación estatal, y por ende, con la consecución del bien común.

INTRODUCCIÓN

El presente documento pretende analizar la importancia de la ecuación

económica y financiera del contrato estatal, y la necesidad y obligatoriedad de

su mantenimiento durante toda la vigencia del contrato, desde un punto de

vista estrictamente teórico.

El rompimiento de la ecuación económica del contrato estatal es actualmente el

hecho que mayor número de controversias genera entre el Estado y sus

contratistas. De acuerdo con la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos del

contratista se encuentra el restablecimiento de la ecuación económica y

financiera del contrato, cuando ésta se viera alterada sin que el particular se

encuentre en la obligación jurídica de soportar sus efectos. No obstante, el mal

uso (y en algunos caso, el abuso) que de él se ha hecho, ha provocado que las

entidades estatales vean con recelo su aplicación.

Dentro de este escenario, vemos la necesidad de resaltar la importancia y las

bondades, no sólo de la existencia de un equilibrio económico y financiero al

momento de contratar, tema que no es objeto de este estudio, sino del

mantenimiento de las condiciones económicas equitativamente pactadas, que

si bien pueden variar a lo largo de la ejecución del contrato, las partes no

deben perder de vista la causa jurídica que las llevó a contratar, y propender

así por el cumplimiento del objeto del contrato estatal, que es la consecución

del bien común.

La metodología del estudio es enmarcar el mencionado precepto, dentro de los

fines que persigue la contratación estatal y los demás principios que la rigen,

recurriendo a la doctrina nacional y extranjera, y a los pronunciamientos

jurisprudenciales que al respecto se han producido; partiendo de la premisa,

que el lector conoce las generalidades de los contratos estatales, razón por la

cual sin más preámbulos se aborda el tema objeto de estudio.

1. LOS FINES QUE PERSIGUE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LOS PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.

Para iniciar el estudio de la ecuación económica y financiera del contrato

estatal, resulta de vital importancia referirse, en primer lugar, a la finalidad que

persigue la contratación estatal y a los principios que orientan esta actividad.

Lo anterior ya que existe un marco axiológico que tanto el Estado como el

contratista particular deben tener siempre presente y cuyo desconocimiento

puede acarrear sanciones para las partes, además de conllevar la nulidad de

los contratos que se celebran.

1.1. FINES QUE PERSIGUE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El artículo tercero de la Ley 80 de 1993 se refiere a la finalidad de la

contratación estatal así:

“ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION

ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración

que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las

entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la

continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la

efectividad de los derechos e intereses de los administrados

que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y

ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de

la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado,

colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una

función social que, como tal, implica obligaciones.”

De la lectura de la norma transcrita se puede apreciar que el legislador

distingue los fines que persigue el Estado de aquellos que persigue el

contratista particular.

En el primer caso, es decir, frente a los fines del Estado contratante, la norma

establece como objetivos la consecución de los fines estatales y la continua y

eficiente prestación de los servicios públicos.

El servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía

de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución, la facilitación de la participación ciudadana en las decisiones que

la afectan, la defensa de la independencia, entre otros, son los fines esenciales

que el Estado colombiano, de conformidad con el artículo segundo de la

Constitución Política de 1991, debe alcanzar.

Por otro lado, la finalidad del contratista estatal, se refiere a la obtención de una

utilidad derivada del contrato celebrado, es decir, su motivación para contratar

con el Estado – como con otro particular – es el ánimo de lucro.

Adicionalmente, el Estatuto General de la Contratación Pública califica la

actividad del contratista como una función social, en la medida en que lo

convierte en un colaborador del Estado en la consecución de sus fines.

En este orden de ideas, vale la pena remontarse a las razones que llevaron al

legislador a establecer de esta manera y con este alcance, la finalidad de la

contratación estatal. La Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993, sobre el

particular, manifiesta lo siguiente:

“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del

interés público o de las necesidades colectivas.

La celebración de un contrato en la que interviene una entidad

estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación

con el interés público es inmediata, en tanto que en otras

ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el

hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado

implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón

para no predicar de todos los contratos celebrados por el

Estado los mismos principios y postulados.

(…)

Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato

deben tener siempre presente esa finalidad. Extrañas a esa

intención resultan las motivaciones de índole personal, político

o de cualquiera otra condición que conduzcan a desdibujar las

muy claras razones que determinan la contratación del Estado.

Aún cuando los organismos del Estado ejecuten actividades

industriales y comerciales a semejanza de los particulares, la

finalidad de interés público no puede ser ajena a ellos.

(…)

Con razón el numeral 2° del artículo 5º establece que los

contratistas "colaborarán con las entidades contratantes en lo

que sea necesario para que el objeto contractual se cumpla y

que éste sea de la mejor calidad”.

Unida a esa finalidad, es clara la intención lucrativa que orienta la participación del particular y la cual tampoco puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La

adecuada comprensión de la finalidad de la contratación estatal

garantiza la posibilidad de alcanzar los propósitos que se

tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la

contratación. Esta razón justifica la consagración explícita que

de esa finalidad contempla el artículo 3° del proyecto, la que se

constituye, sin duda alguna, en la esencia de los derechos y

deberes a cargo de cada una de las partes contratantes1”

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Sobre los apartes transcritos de la Exposición de Motivos, y con relación al

tema objeto de este estudio, es importante resaltar los siguientes aspectos:

a) La contratación estatal gira alrededor del bien común. Los contratos

estatales, bien sea directa (por ejemplo la construcción de una carretera) o

indirectamente (por ejemplo la adquisición de papelería, para el funcionamiento

ordinario de una entidad pública) tienen como finalidad satisfacer el interés

general y conseguir los fines del Estado consagrados en la Constitución

Política. La motivación meramente personal de los servidores públicos para

emplear recursos (humanos y económicos) del Estado en la actividad

contractual está proscrita por la ley, y conlleva sanciones civiles, disciplinarias

e incluso penales.

b) Los contratistas estatales son colaboradores del Estado en la consecución

del bien común. En este orden de ideas, la Ley 80 de 1993 en el artículo

quinto les impone el deber de colaborar a la entidad contratante para que se

cumpla el objeto del contrato, y para que éste sea de la mejor calidad.

c) Ahora bien, el contratista asume el rol de colaborador del Estado, y por esto

se acerca a él para ofrecerle sus servicios, para obtener a cambio, una utilidad

o provecho económico. Esto es apenas natural. Tanto así lo es, que la misma

Ley 80 consagra a su favor el derecho de obtener oportunamente su

remuneración y a mantener durante la vigencia del contrato, el valor intrínseco

de la misma. El ánimo de lucro como motivación del particular, y el pago

efectivo de la remuneración pactada, cobran vital importancia en el adecuado

desarrollo de la contratación estatal. Es por esto, entre otras razones, que,

como se verá a lo largo de este estudio, se explica la inclusión del principio de

la ecuación económica y financiera del contrato estatal. Podría afirmarse que

la contratación estatal es una actividad de carácter instrumental, en la medida

que es un medio para que tanto Estado, como particular, alcancen una

finalidad determinada. 1 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

1.2. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El Estatuto General de la Contratación Pública, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual la función

administrativa debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, se

estructura sobre principios generales a los cuales deben sujetarse las

entidades públicas y los contratistas en la actividad contractual.

Los principios aquí referidos son aquellos que aparecen en la Ley 80 dentro del

Capítulo asignado a los “Principios de la Contratación Estatal”, sin que esto

quiera decir que son los únicos consagrados, como se verá mas adelante. Se

traen a colación, al igual que la finalidad de la contratación pública, en la

medida en que en no pueden perderse de vista en ningún momento y bajo

ninguna circunstancia dentro de la actividad contractual. Resultan importantes

además, porque los principios no deben interpretarse de manera aislada, ya

que por el contrario, todos se relacionan entre sí. De esta manera, se

resaltaron aspectos que, como se podrá apreciar mas adelante, se relacionan

directamente con el principio de la ecuación económica y financiera del

contrato estatal.

1.2.1. Principio de la Transparencia

La Transparencia como principio de la actividad contractual del Estado

involucra varios conceptos: selección objetiva, contradicción, publicidad y

moralidad administrativa.

Este principio tiene aplicación en la etapa precontractual, específicamente en

los procesos de selección de contratistas que adelanten las entidades

estatales. En primer lugar, busca imparcialidad y selección objetiva en la

escogencia de los futuros contratistas del Estado. También que las

actuaciones de las entidades contratantes en los procesos de selección sean

públicas, lo cual faculta a los proponentes a ejercer el derecho de contradicción

sobre las decisiones tomadas por la administración. Y por último, siendo muy

importante, obliga a las entidades públicas a fijar claramente las “reglas del

juego” en los términos de referencia o pliegos de condiciones, para que el

particular interesado en ofrecerle sus servicios, sepa exactamente cómo

hacerlo, y si las condiciones planteadas por la entidad le sirven o no para

acometer un negocio.

Sobre este último aspecto, destacamos y transcribimos el aparte del artículo 24

de la Ley 80 que se refiere a él, y que esta íntimamente relacionado con el

tema objeto del presente estudio:

“Artículo 24 numeral 5º: En los pliegos de condiciones o

términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para

participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que

permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole,

aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de

desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad

de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución

del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible

cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de

los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los

proponentes y contratistas y que impidan la formulación de

ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la

voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a

ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y

cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (Subrayas y negrillas fuera del

texto original).

1.2.2. Principio de la Economía

Este principio pretende que los trámites contractuales se adelanten con

austeridad de medios, tiempo y gastos, de manera tal que se impida la dilación

que retarde la ejecución de la obra o servicio, o que perjudique los intereses del

Estado o de su contratista. En este orden de ideas, el Estatuto General de la

Contratación Pública suprimió una serie de trámites y autorizaciones

existentes, por engorrosos e inocuos, y estableció nuevos requisitos que

imponen planeación al interior de las entidades.

Adicionalmente, se busca con el establecimiento de este principio, que los

contratistas particulares presten garantías que avalen el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales. Cuando se trate de pólizas de cumplimiento, la Ley

80 simplifica el trámite de la reclamación que las entidades públicas formulen

ante las aseguradoras.

“Artículo 25: En virtud de este principio:

6º. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e

iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan

las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (...).

12º. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento

de selección o de la firma de contrato, según el caso, deberán

elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los

pliegos de condiciones o los términos de referencia.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la

contratación sea la construcción o fabricación con diseño de

los proponentes (…).

14º. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una

apropiación global destinada a cumplir los costos imprevistos

ocasionados por el retardo en los pagos, así como los que se

originen en la revisión de los precios pactados por razón de los

cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los

contratos por ellas celebrados”.

1.2.3. Principio de Responsabilidad

En atención a este principio, los servidores públicos están obligados a cumplir

los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución de los contratos y

velando por la protección de los derechos de la entidad, del erario público y del

contratista. Para garantizar su cumplimiento se prevé responsabilidad civil,

penal y disciplinaria para los servidores públicos que intervengan en la

actividad contractual y sus procesos de manera indebida.

Con respecto a los particulares contratistas, así como a los asesores,

consultores e interventores que participen en los procesos contractuales, en

virtud de este principio deberán responder civil y penalmente, por las conductas

dolosas o culposas en que incurran.

“Artículo 26: En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el

cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la

correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los

derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que

puedan verse afectados por la ejecución del contrato (…).

3º. Las entidades y los servidores públicos responderán

cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haberse

elaborado previamente los correspondientes pliegos de

condiciones, términos de referencia, diseños, estudios planos

y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de

condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados

en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a

interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte

de aquellos”.

2. LA CONMUTATIVIDAD – CARACTERÍSTICA ESENCIAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES

El contratista estatal le ofrece sus servicios al Estado para obtener un beneficio

económico como contraprestación. A cambio el Estado obtiene los servicios

que su funcionamiento demanden, o que le sirven para cumplir con las

obligaciones que tiene por mandato constitucional para satisfacer el bien

común de los asociados. Los derechos a la propiedad privada, la libertad de

asociación y de empresa consagrados en la Constitución Política de 1991,

justifican y protegen el interés del contratista.

De conformidad con la definición que trae el Código Civil en su artículo 1497, el

contrato es oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,

gravándose cada uno en beneficio del otro”.

Así las cosas, como primera característica del contrato estatal, se puede

afirmar que es oneroso.

En este orden de ideas, el Código Civil, distingue dos categorías dentro del

contrato oneroso en su artículo 1498, así:

“El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las

partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como

equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y

si el equivalente consiste en una contingencia incierta de

ganancia o pérdida, se llama aleatorio” (Subrayas y negrillas

fuera del texto original).

Es importante tener en cuenta que el criterio para determinar la conmutatividad

de un contrato, varía según se trate de un contrato de Derecho Privado, o un

contrato regido por el Derecho Administrativo. En el primero de los casos, el

criterio es subjetivo; lo realmente importante es que cada una de las partes

considere que la prestación a la que se compromete es equivalente o

proporcional a la prestación que va a recibir de su contraparte. En el Derecho

Administrativo, -en razón al Principio de Transparencia que rige a la

contratación estatal, y que como se vio le impone a la Entidad Estatal la

obligación de fijar reglas claras y objetivas en los pliegos de condiciones o

términos de referencia para que los particulares puedan elaborar con pleno

conocimiento de causa sus ofertas (Artículo 24,numeral 5º), y al de Selección

Objetiva (Artículo 29 Ley 80 de 193) que proscribe la selección del contratista

con base en motivaciones subjetivas,- por el contrario, el criterio debe ser

objetivo; en tanto que la equivalencia de las prestaciones a las que se

comprometen las partes se determina con base en el justo precio que las

mismas tengan en el mercado. En otras palabras2:

“En el Derecho Privado, la equivalencia de las prestaciones

recíprocas es eminentemente subjetiva o forma, lo esencial es

que cada parte considere según su libre apreciación sico-

volitiva que la prestación a la que se compromete es igual o

proporcional a la que recibe como contrapartida o retribución

de la parte, sin que tenga relevancia los factores objetivos que

determinan el valor del mercado (…). A contrario sensu, en el Derecho Administrativo las prestaciones recíprocas a cargo de las partes, deben guardar una equivalencia según un criterio objetivo de igualdad o simetría en el valor económico de las contraprestaciones, o un ideal de

justicia conmutativa que impone que el valor que reciba el

contratista por las obras, servicios o bienes que le proporciona

a la Administración corresponda al iustum pretium del

mercado. De esta suerte, el principio de reciprocidad de

prestaciones juega como un límite al postulado de la

autonomía de la voluntad (…) (Subrayas y negrillas fuera del

texto original).”

2 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición. 1999.

La Ecuación Financiera y Económica del contrato tiene sentido en la medida

que se conciba al contrato estatal como un contrato conmutativo, en los

términos del Código Civil. Y aunque resulta apenas obvio encuadrarlo dentro

de esta categoría, bien vale la pena entender las razones jurídicas por las

cuales la conmutatividad es una característica propia de los contratos que

celebra el Estado con los particulares, y que por lo tanto, eliminan de plano

cualquier consideración en contrario.

Para el efecto, es fuerza recurrir a las concepciones de la responsabilidad del

Estado y la contratación estatal.

1. La administración pública debe siempre propender por la igualdad de los

administrados. Esto quiere decir, entre otras muchas situaciones, que nadie

está obligado a soportar cargas que jurídicamente no le corresponden. Y en

caso de hacerlo, tiene derecho a que el Estado lo indemnice por ello.

En este orden de ideas dentro del tema que nos ocupa3:

“La obra pública en infraestructura de transporte, constituye

eminentemente la realización del interés público con destino al

servicio de la comunidad. Es por ello, que el particular que

resulte afectado por su ejecución en mayor proporción que los

demás usuarios o beneficiarios de la misma, incluido el mismo

contratista, tendrá derecho, objetivamente, a que el Estado le

repare los daños causados, con el único fin de restablecer la

igualdad a la que tiene derecho frente a sus conciudadanos”.

2. La Ley 80 de 1993, establece como derecho de los contratistas:

3 MONTES ECHEVERRY Susana. Concesiones Viales. La Inadecuada Distribución de los Riesgos, eventual causa de crisis en los contratos. Revista de Derecho Público No. 11. Junio de 2000. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho.

Artículo 5º, numeral 1º. “Derechos del contratista. Recibir

oportunamente la remuneración pactada y a que el valor

intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la

vigencia del contrato. En consecuencia, tendrá derecho previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si

dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad

estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación

surgida al momento del nacimiento del contrato” (Subrayas y

negrillas fuera del texto original).

Por ser este el tema de estudio, en el capítulo cuarto se realizará un análisis más

extenso y detallado de la ecuación económica y financiera del contrato estatal.

Pero para efectos de examinar la conmutatividad de los contratos estatales, es

necesario enunciar, por ahora, este principio.

3. Además, con base en los principios de la contratación estatal que se

estudiaron anteriormente, se puede afirmar que:

“En los contratos estatales, no pueden existir “contingencias inciertas” que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato. Por el

contrario, el artículo 24 de la ley 80 de 1993, impone el

establecimiento y determinación precisa del objeto de las

prestaciones contractuales, el artículo 25 de la misma ley

ordena a los entes públicos contratantes contar con las

definiciones contractuales requeridas con antelación a la

apertura de la licitación o concurso o a la celebración del

contrato, según el caso; y el artículo 26 del estatuto hace

responsables a los servidores públicos de las omisiones en

que incurran frente a la aplicación de esta normativa 4“.

Se concluye entonces que, los principios de la contratación estatal, sumados a

la obligación del Estado de indemnizar los daños causados a los particulares

que asuman cargas que jurídicamente no les corresponden, llevan implícita

como característica del contrato estatal su conmutatividad, o la existencia del

Principio de la Reciprocidad de las Prestaciones, como lo ha denominado un

sector de la doctrina.

Se comparte lo afirmado por la doctrina anteriormente citada, en el sentido de

señalar que, en los contratos estatales no pueden existir circunstancias

dudosas para el contratista, quien debe, desde el momento en que formula su

oferta a la Entidad Estatal, tener claras las “reglas del juego”. De llegar a existir

en los pliegos de condiciones o términos de referencia, por mandato del

Artículo 24 numeral 5º de la Ley 80 de 1993, estas serán ineficaces de pleno

derecho. Además, durante la ejecución del contrato, la equivalencia objetiva de

las prestaciones recíprocas debe mantenerse en aras de salvaguardar el

Equilibrio Económico del Contrato, y de hecho, de conservar el carácter

contractual del acuerdo alcanzado por el Estado y su contratista.

“Es la vigencia de este principio (Reciprocidad de las

Prestaciones) en el contrato administrativo lo que permite

considerarlo como un contrato, pues a pesar de que la ley le

otorga a la Administración Pública la potestad de modificar

unilateralmente el objeto de la relación contractual, la

equivalencia económica entre los derechos y obligaciones

surgidos al momento de la celebración del contrato, siempre

se encuentra a salvo5”.

En conclusión, la conmutatividad es una característica esencial del contrato

estatal.

4 MONTES ECHEVERRY, Susana. Obra Citada. 5 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

3. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

Si bien la Autonomía de la Voluntad Privada es un principio que orienta a los

contratos estatales, no se había mencionado antes porque se pretende hacer

un análisis detallado del mismo.

Este principio no es propio del derecho privado, como erróneamente en

algunas ocasiones se ha afirmado. Su inclusión en el Estatuto General de la

Contratación Pública tuvo origen en la intención del legislador de la época de

devolverle al contrato estatal legitimidad y credibilidad, permitiéndole a las

partes ejercer una libertad contractual, que si bien no es absoluta (como

tampoco lo es en la contratación privada), propende por la agilidad de los

procesos contractuales.

“Para nadie resulta extraño la identificación que suele hacerse

de la administración pública con la ineficiencia e ineficacia y los

impedimentos que impone a la actividad de los particulares. El

exceso de trámites y la abundancia de procedimientos han

coadyuvado a fomentar tan desafortunada imagen. A pesar de

que por esencia los contratos, entendidos como reguladores de

un gran número de relaciones sociales, deberían caracterizarse

por la agilidad, la normatividad imperante" fundamentalmente el

Decreto 222 de 1983, ha ocasionado el resultado antagónico.

Esa concepción fundada en la desconfianza respecto del

contratista y del propio servidor público, condujo a

desnaturalizar la concepción jurídica del contrato.

(…)

El proyecto de ley a que se viene aludiendo busca, entonces,

devolver al contrato estatal las connotaciones que le son

propias. Para lograrlo necesariamente se tiene que partir de las

dos premisas a las cuales ya se ha hecho referencia y que

servirán de marco frente a cualquier legislación ulterior. Se trata

como ya se ha indicado, del postulado de la autonomía de la

voluntad y del interés público que encierra la negociación

estatal.

(…)

El proyecto de ley busca recuperar la trascendencia de la

autonomía de la voluntad como principal fuente creativa y

regulador de las relaciones sociales. Por eso, las relaciones

entre el organismo estatal y el contratista deberán fundarse en

el acuerdo de sus voluntades, del que emanarán las principales

obligaciones y efectos del acto jurídico. Por esa razón se

reconoce en los artículos 13 y 34 del proyecto la plena

aplicabilidad de las disposiciones comerciales y civiles en

materia contractual.

En particular esta remisión obedece al reconocimiento del

principio de la normatividad de los actos jurídicos, corolario

indefectible del postulado de la autonomía de la voluntad, según

el cual las manifestaciones de voluntad de los contratantes se

transforman en ineludibles normas jurídicas, las que incluyen el

sello de obligatoriedad de sus propios actos.

"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes" establece el artículo 1602 del Código Civil, en el

cual se plasma el poder vinculante del acuerdo contractual. De

ese principio se desprende la invocación genérica que se hace

de las normas comerciales y civiles en sus distintas

manifestaciones, es decir, en primer término de las normas

imperativas, que contienen disposiciones de orden público, y en

segundo lugar de las normas subjetivas cuyo propósito es

regular las actividades cuando los contratantes no han

determinado las reglas a las que se someterán o lo han

realizado de manera defectuosa o insuficiente.

(…)

Resulta pertinente reiterar que la libertad contractual que se ha

predicado no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el

propio interés público en cuanto que el contrato contendrá

cláusulas excepcionales al derecho común; se encuentra

limitada también respecto de la escogencia del contratante ya

que la administración pública no goza de plena libertad para

elegirlo, salvo algunos eventos; en razón del proceso de

selección que debe cumplirse. También se presentan límites

que tienen que ver con la forma en que el Estado compromete

su voluntad, es decir referentes a la competencia. De lo

señalado se puede concluir que el postulado de la autonomía

no puede regular aquellos campos que pertenecen

exclusivamente a la esfera del derecho público en razón al

interés colectivo que los fundamentan. Son esos límites

precisamente los que exigen la normatividad contenida en el

proyecto de ley”6

Por las razones expuestas, la ley 80 de 1993 consagró para la contratación

pública, el principio de la autonomía de la voluntad privada en los siguientes

términos:

“ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO

ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de

6 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en

esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán

incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las

cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias

y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

En atención al contenido del artículo 40 de la Ley 80, y para el análisis de la

ecuación económica y financiera del contrato estatal, el principio de la

autonomía de la voluntad privada resulta importante en la medida que, en virtud

de este principio, las partes de un contrato pueden pactar derechos para

ambas o una de ellas, y así mismo, pueden renunciar a ellos. En este

contexto, es preciso revisar si la estipulación contractual mediante la cual el

contratista renuncia su derecho a reclamar por el rompimiento de la ecuación

económica y financiera del contrato que se va a celebrar, es válida.

En primer lugar y retomando lo dicho en el aparte anterior, la conmutatividad

del contrato estatal involucra los derechos a la igualdad del contratista, quien

no tiene razón para soportar cargas que jurídicamente no le corresponden sin

recibir a cambio la respectiva indemnización, y el derecho a la propiedad

privada y la consecuente protección al patrimonio que establece el Artículo 58

de la Constitución Política de 1991.

Fuera del contexto del tema que nos ocupa, estos derechos son válidamente

renunciables. El primero de ellos, como es obvio, requiere para hacerse

efectivo, la reclamación que en este sentido haga quien se ve afectado por las

decisiones de la administración. A contrario sensu, si no se reclama, no se

obtiene indemnización alguna. Y en directa relación, el derecho a la propiedad

privada, como derecho económico y social (de tercera generación en la

clasificación que doctrinariamente se ha hecho de los derechos humanos) es

renunciable en virtud del principal de los atributos del derecho de dominio, cual

es, el ius abutendi (facultad de disponer de la cosa sobre la cual recae el

derecho, incluso de destruirla si es ésta la voluntad del propietario).

Pero dentro del marco del contrato estatal el tema de la renuncia al derecho

que tiene el contratista al mantenimiento del equilibrio económico y financiero

del contrato, producto de estos derechos, no es tan simple. Dicha renuncia,

implicaría para el contrato, que se desvirtúe la conmutatividad que lo

caracteriza y la finalidad de la contratación estatal, consagrada en el artículo

tercero de la ley 80 de 1993.

Como es de saberse, la aplicación de la autonomía de la voluntad no es

ilimitada, pues en Derecho Privado, debe enmarcarse dentro de la ley, la moral

y las buenas costumbres. Ahora bien, para poder saber qué es renunciable y

qué no lo es en Derecho Administrativo, además de aplicarse los mismos

criterios que en Derecho Privado, debe atenderse primero a lo dispuesto en la

Ley 80 de 1993.

Ha dicho la jurisprudencia arbitral:

“La libertad para definir el contenido del contrato tiene, ante

todo, límites infranqueables representados en las normas

inderogables y en consideraciones de orden público o interés

general y en imperativos de carácter ético, plasmados en la

noción de buenas costumbres. Con estas excepciones en

desarrollo de la autonomía de la voluntad, los particulares

pueden apartarse y sustituir toda a legislación restante

consistente en normas de carácter indicativo o supletivo (…)

Según lo anterior, para medir el alcance de la autonomía de la

voluntad en la contratación pública es necesario ante todo,

precisar los aspectos que fueron regulados imperativamente

por la ley 80 (…) de entrada se observa que la ley contiene

ciertos principios básicos como el de la transparencia, la

economía, la responsabilidad. Estos principios tienen dos

propósitos mayores. El primero, guiar la labor de los servidores

públicos en todas las etapas contractuales; y el segundo servir

como instrumento de interpretación de las cláusulas

contractuales.” 7

Además de lo anterior, la conmutatividad del contrato se constituye en un límite

adicional a la aplicación de este principio. Esto se debe a que las partes, en

estricta observancia de dicho principio y sus límites, deben, tanto en la etapa

precontractual, al momento de plantear las condiciones del contrato y formular

ofertas de contratación, como en la ejecución del contrato, cuando se rompa el

equilibrio económico, observar criterios objetivos.

“El Principio de Reciprocidad de Prestaciones (conmutatividad

del contrato) como límite del postulado de la autonomía de la

voluntad, se pone en juego cuando la Administración Pública

celebra un contrato, en el que objetivamente se puede predicar

que el precio pactado difiere substancialmente de las

condiciones del mercado (sobrecostos en contra del interés

público o infracostos en detrimento del particular), el que

estará afectado de nulidad absoluta por contravenir una norma

imperativa y de orden público, como es la que consagra el

deber de selección objetiva de los contratistas8”.

La renuncia que el contratista haga de sus derechos a lograr la indemnización

que le corresponde por la asunción de una carga que jurídicamente no debía

asumir, y a obtener una utilidad derivada de la ejecución del contrato, excede

los límites de la autonomía de la voluntad privada dentro del marco del Derecho

7 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Daniel Suárez Hernández y Sergio Rodríguez Azuero.24 de Agosto de 2001 8 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

Administrativo y la Contratación Estatal, lo cual además, como consecuencia de

lo anterior, desvirtúa la conmutatividad del contrato.

En este orden de ideas,

“Como no existe norma positiva que prohíba en forma expresa

la asunción de riesgos por el contratista de la administración

pública, podría pensarse que sería factible el traslado de

riesgos al contratista, dentro del principio de la transparencia

que la ley ordena. Es decir, que sería válida la estipulación,

siempre que ella haya sido explícita desde la invitación a

contratar y que, por lo mismo, tenga la opción de ser cubierta

adecuadamente en la propuesta y, por supuesto, en el

contrato (…)

Sin embargo (…) es necesario que con el traslado de riesgos al contratista, no se esté desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos estatales (…), no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables o definibles (riesgo por cambio legislativo, fiscal,

ambiental, imprevisión), pues por ese sólo hecho se convertiría la naturaleza del contrato en aleatorio (la

incertidumbre de ganancia es la característica esencial de este

tipo de contratos artículo 1498 del Código Civil); pero,

además, como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo

de Estado, no puede obligarse al contratista a renunciar, en

forma general, al derecho a la indemnización

(restablecimiento del equilibrio económico y financiero del

contrato)(…), cuando la afectación de su patrimonio proviene

del acaecimiento de hechos imprevisibles o que dependen de

la voluntad del legislador y que, por lo mismo, lo colocarían en

situación de desigualdad frente a las cargas públicas,

haciéndole mas gravosa su situación ante el costo – beneficio

que derivaría la comunidad de la ejecución de la obra. Es

decir, que son irrenunciables por lo general y a priori, las garantías constitucionales sobre igualdad de trato a todos los habitantes del territorio (Art. 13 CP/91) y las relacionadas con la protección al patrimonio (artículo 58 CP/91) y su renuncia por la vía general seria nula, tal como lo ha definido la jurisprudencia9” (Subrayas y negrillas fuera

del texto original).

Es claro entonces, que la renuncia que el contratista haga de los derechos que

le corresponden, supuestamente amparado en el principio de la Autonomía de

la Voluntad, contraría la esencia misma del contrato estatal, que es claramente

una disposición de Orden Público, desnaturalizándolo, y en consecuencia

viciando la convención de nulidad.

El tratadista argentino Raúl Enrique Granadillo, al referirse a este tema, y a las

opiniones del profesor Laubadere y de otros tratadistas, ha dicho:

“Es que conforme a esos mismos autores resaltan cuando

hablan de la irrenunciabilidad del derecho a invocar la

imprevisión en los contratos de la administración, las normas

que establecen la responsabilidad derivada de la fuerza

mayor, son normas de orden público, ya que ellas no

constituyen una ventaja patrimonial del contratista (y por ende

renunciable), sino un medio de asegurar en beneficio del

interés público (y por lo tanto no renunciable), que la obra

pública se ejecute o que el servicio público no se interrumpa.

Así lo ha entendido también la jurisprudencia administrativa y

judicial, al resaltar el carácter de orden público de todo

régimen normativo (…) régimen al cual deben someterse tanto

el administrado como la administración y que es inderogable

por convenciones o contratos administrativos (artículos 21 y

953, C.C.)”.10

9 MONTES ECHEVERRY, Susana. Obra Citada.

Ahora, la labor interpretativa que llevará necesariamente a distinguir qué

aspectos del contrato son renunciables, corresponderá en primera medida a las

partes. Pero si estas no lo hicieran, será tarea del juez determinar el alcance de

la autonomía de la voluntad, a la hora de dirimir un conflicto entre los co-

contratantes.

“En cuanto respecta al juez, obligado como está a aplicar la ley

con arreglo a la jerarquía normativa que estructura el derecho

positivo, deberá dar aplicación al precepto superior frente al

inferior, en esa secuencia normativa en la que el legislador

debe respetar la constitución al expedir la ley, y el Gobierno la

ley al expedir los decretos reglamentarios, principio que se

proyecta sobre el contrato, obliga al fallador a darle aplicación

prioritaria a las estipulaciones del contrato ante cualquier

acuerdo subalterno de las partes en instancias de ejecución

del convenio, y con mayor razón, cuando en esto las partes

han incurrido en errores de interpretación de las estipulaciones

contractuales, sin que sean óbice en su misión de aplicar la

ley, renuncias de las partes a este efecto, porque no se trata

de intereses particulares renunciables

(…)

“El punto en síntesis, se mueve dentro del análisis que el

juzgador debe hacer respecto de la asunción de los diferentes

riesgos del contrato y en general de la responsabilidad que

pueda corresponderle al estado tanto en lo contractual como

en lo extracontractual, pues la Constitución Política no

diferencia para efectos de ordenar la reparación del daño

antijurídico la relación jurídica que exista o deje de existir entre

el perjudicado y el Estado “11

10 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Árbitros: Martha Cediel de Peña, Alberto Hernández Mora y Carolina Rodríguez Ruiz. 19 de marzo de 1996 11 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

La siguiente ha sido la posición jurisprudencial sobre el tema que nos ocupa:

“Pero lo que si no tiene presentación es que un contratista al

hacer su propuesta se haga cargo de costos y gravámenes

eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del

legislador. Esto equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula, tal como lo afirma el

profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho

Administrativo, Abeledo Perrot, 1983, Tomo III AP. 492 (…)

(…) Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato

puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado,

como sería entre otros, el conocido doctrinariamente como

“hecho del príncipe” y determinante del alea administrativa.

Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de

la misma autoridad contratante o de cualquier otro órgano del

Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la

misma autoridad pública contratante, su manejo deberá darse

en función de la responsabilidad contractual y no en razón de

la teoría indicada.

(…) El fundamento de la responsabilidad del Estado hacia su

cocontratante, basada en el “Hecho del Príncipe” radica en los

“principios” de los artículos 16 y 17 de la Constitución

Nacional, pues so pretexto de que cumpla el contrato

administrativo (de obvio interés general o público), al

cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto de

los demás habitantes, ya que, aparte de que la norma

“general” dictada afecta los derechos individuales de tal

cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimentó desmedro específico alguno por razones

de interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz de la norma “general” dictada que trastorna la economía o ecuación financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial sin indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias

expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla

igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva

situación que excede todas las previsiones del contrato; habría

allí un menoscabo de la garantía de la inviolabilidad de la

propiedad (Artículo 17 CP/91) –de la que forma parte el

derecho nacido de un contrato-, ya que en beneficio del interés

general se lesionaría el patrimonio del cocontratante. A las

demás personas o habitantes a quienes afecte la expresada

medida “general”, no les corresponde e este supuesto,

indemnización alguna, por cuanto la situación de tales

personas, al no hallarse estas vinculadas al Estado por un

contrato, no es “diferencial”, no pudiendo invocar en su favor la

existencia de un perjuicio específico y particular derivado de

esa norma “general”. En tales casos, la obligación del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del “principio” también contenido en el expresado artículo 17 de la constitución, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido; trátase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesión patrimonial particular por razones de interés público y no sólo en los casos de

expropiación por causa de utilidad pública (…)”12 (Subrayas y

negrillas fuera del texto original).

En este orden de ideas, la autonomía de la voluntad privada, que en principio

no tiene más límites que la ley imperativa, el orden público y la moral y las

12 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, marzo 27 de 1992, Expediente No. 6353.

buenas costumbres, encuentra en el campo del Derecho Administrativo una

serie de cortapisas adicionales, como son los principios que rigen el Derecho

Público.

De esto se desprende, que las ocurrencias no previstas o previsibles por el

contratista de la administración no pueden, de ninguna manera verse reflejadas

en un desmedro de la posición económica que este ostenta dentro de la

relación contractual, y por lo mismo resulta disparatado siquiera pensar que el

contratista estatal pudiera renunciar a la reparación a la que tiene derecho en

caso de presentarse este supuesto.

Sintetiza esta postura, por las razones expuestas, la Jurisprudencia Nacional

así:

“No se puede entender, pues, ninguna estipulación

contractual, por claro que sea su significado literal, en el

sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de las

partes y en beneficio de la otra, sin que esta, por su parte,

retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor

carga”13

En conclusión, no podrá entenderse válida ninguna estipulación que modifique

el concepto de equilibrio que debe reinar entre las obligaciones y los derechos

de las partes en el contrato estatal:

“En este análisis jurídico, forzosamente se llega a la

conclusión de que a las partes, en general, y en particular a

una entidad administrativa, no les es permitido estipular (…)

cláusulas que de una u otra forma alteren, afecten o sean

contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las

mutuas prestaciones que las partes originalmente

13 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, 20 de septiembre de 1979 Expediente No.2742

establecieron en su contrato, relación económica que ellas

debe respetar y que la administración además, está obligada a

preservar; cláusulas que tengan por ejemplo el alcance de

desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y

plena remuneración por la obra realizada en ejercicio de

derechos que la ley o el propio contrato le confieran, que

resultan contrarias al propio contrato y a preceptos de orden

público que consagra la ley y que hoy, la propia ley 80 de 1933

expresamente prohíbe”. 14

14 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

4. EL EQUILIBRIO ECONOMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO

Una vez revisados los temas anteriores, este es el momento de detenerse en el

estudio del tema central de este documento.

La Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993 explica las razones por las

cuales se consagró este principio y la importancia que reviste al interior de la

contratación estatal:

“Si bien el rol del particular cuando celebra un contrato estatal

es el de colaborador, también es incuestionable su deseo de alcanzar una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse en todo momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su interés económico. Precisamente el cabal reconocimiento de esa posibilidad se ha

denominado el mantenimiento del equilibrio económico y

financiero del contrato.

Pues bien, el proyecto de ley recoge y consagra en forma

expresa ese derecho fundamental e inviolable del contratista

(artículo 5°., numeral 1°; artículo 27). No obstante, este último

precepto garantiza el derecho a la intangibilidad de la ecuación

contractual respecto de las partes, merece atención especial en

lo tocante al contratista particular, quien tradicional y

habitualmente se ha visto afectado por este tipo de situaciones.

La doctrina no es uniforme cuando se trata de fundamentar la

razón de la salvaguardia de la ecuación económica. Unos la

fundamentan en la inviolabilidad de la propiedad, otros en el

bien común; para algunos la causa se encuentra en la igualdad

ante las cargas públicas; en el equilibrio del patrimonio dañado

por otros y en la equidad algunos más. Sin importar la tesis que

se adopte, lo que resulta innegable es la uniformidad de la

doctrina y también de la jurisprudencia en cuanto al respeto del

equilibro económico financiero. Entonces, constituye un gran

avance la consagración legal expresa de este derecho”.

Aunque no es ideal apegarse a las definiciones, es innegable que la definición

que se cita a continuación sobre el equilibrio económico y financiero del

contrato introduce claramente al tema que nos ocupa:

“El equilibrio económico es “una proporción equitativa entre los valores de los objetos o los hechos debidos, (...) que,

tratándose de contratos administrativos, por ejemplo ‘se trata

de un reajuste del precio con miras a garantizar el equilibrio

financiero del contrato y que pretende mantener al contratista

el provecho económico que esperaba”.15

Para efectos de entender el alcance del tema específico del equilibrio económico

del contrato estatal, bien vale la pena traer a colación una sentencia del Consejo

de Estado que lo explica de manera acertada:

“Es necesario precisar la significación y alcance del principio del

equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo

pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante

vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o

inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de

gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye

una especie de seguro del contratista contra los déficits

eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia 15 Laudo Arbitral SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE TUMACO S.A. VS. SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS, Árbitros Ricardo Vanegas Beltrán, Carlos del Castillo Restrepo y Héctor J. Romero Diaz. Abril 9 de 2003.

matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión

“ecuación financiera”. Es solamente la relación aproximada, el

“equivalente honrado”, según la expresión del comisario de

gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el

cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”,

al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a

contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que

resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en

consideración como un elemento determinante del contrato”16.

Siendo, como se explicó anteriormente, el contrato estatal de naturaleza

conmutativa, es decir, de prestaciones equivalentes para las partes, cobra vital

importancia el concepto de equilibrio financiero del contrato.

“ La distribución de riesgos entre las partes del contrato

estatal, como en cualquier otro contrato conmutativo, debe

atender, primordialmente, a los principios legales que informan

la contratación pública, y, de manera igualmente importante, a

criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equivalencia,

conforme a la capacidad jurídica de las partes para su manejo.

Los riesgos debe asumirlos quien mejor preparado esté para

resistir su materialización en hechos concretos con capacidad

perturbatoria de la normal ejecución del contrato, de manera

tal que pueda reaccionar adecuadamente y prevenir o

remediar sus efectos nocivos sobre la ecuación económica

contractual.”17

El equilibrio económico del contrato estatal ha estado presente en la legislación

colombiana de manera permanente, en la medida que siempre se ha tenido

16 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Número de Radicación 14577. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 17 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Árbitros Marcela Monroy Torres, Daniel Suárez Hernández y Sergio Rodríguez Azuero. 24 de agosto de 2001.

presente su importancia en la contratación estatal, y las circunstancias que

causan su rompimiento:

“Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos

que celebra la administración pública, reconocer el derecho del

contratista al mantenimiento del equilibrio económico del

contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones

recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes

tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la

intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen

principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19

de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa

que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el

decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se

consagró el derecho del contratista al mantenimiento del

equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el

reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las

modificaciones del contrato ordenadas por la administración

(Art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían

pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su

terminación (Art. 8); principios posteriormente recogidos en los

artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que

establecieron en favor de la administración los poderes

exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los

contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas

facultades a la debida protección de los intereses económicos

del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una

indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las

condiciones económicas inicialmente pactadas. Sin embargo,

no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en

cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya

que otros riesgos administrativos y económicos que pueden

desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones

inicialmente convenidas por las partes, habían sido

desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se

ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que

celebra la administración pública puede verse alterado durante

su ejecución por las siguientes causas: por actos de la

administración como Estado y por factores externos extraños a

las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la

administración actúa como Estado y no como contratante. Allí

se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en

la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe);

por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de

un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del

contrato. Y en los factores externos, se encuentran las

circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen

durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las

partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la

imprevisión”18.

Sobre el tema del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el

Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“Tema de indispensable pronunciamiento en el caso

examinado es el concerniente al principio del equilibrio o

ecuación financiera del contrato, cuya preservación a través de

la ejecución de aquel, desde el punto de vista legal,

jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente,

inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere

consagrado.

Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las

partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarían del

mismo. Para la administración: el logro de los fines esenciales

del Estado. Para el contratista: la obtención de un provecho

económico. Se establece, entonces, la regulación económica

18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Número de Radicación 14577. M.P. Doctor Ricardo Hoyos Duque.

del negocio y a través de la misma se orienta la relación

contractual. El concepto analizado reviste especial importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de ejecución a mediano o largo plazo, con razón en que cualquier variación que se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el equilibrio financiero del mismo. Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado

por varias causas, algunas atribuibles a la propia

administración contratante, como sería el incumplimiento de

sus obligaciones contractuales o la modificación en las

condiciones de ejecución del contrato; otras, también

imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio

de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede

sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes

involucrados en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la

teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a

la Sala examinar en el subjudice, por cuanto se trata de

aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista

surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad

como parte, al Estado como administración y, por supuesto,

provenientes u originados en hechos, comportamientos y

situaciones también extraños a la persona del contratista.

Precisamente para mantener el equilibrio económico del

contrato y como medida de protección para el contratista,

como colaborador del Estado, frente a la ocurrencia de

cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, la

jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o

recomiendan medidas de protección para estos casos

específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la

legislación y jurisprudencia nacionales. En tal sentido la Sala

de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en

concepto de 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el

contrato administrativo el particular no se halla a merced de la

administración, y si bien el interés privado no puede paralizar

la acción administrativa que pretende satisfacer el interés

general (…) si en este proceso resultan lesionados legítimos

intereses patrimoniales de particulares, la administración está

obligada a reparar el daño causado (…).

(…) En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador – contratista en un punto de no pérdida, y aún mas en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad. Por tanto, cuando los

factores que generen ese desequilibrio económico del contrato

son extraños, ajenos al propio contratista, la única manera de

mantener la ecuación financiera consiste en que la

administración asuma los costos necesarios para que su

cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones

realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la

ejecución del contrato, sino que además, deberá reconocerle y

pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luego

razonables y ceñidos a las condiciones de contratación.

(…) La Sala no pretende desconocer que todo contratista del Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de

impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas

contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio

frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria

si bien directamente es la comunidad, viene a serlo por gestión

de la propia administración, pero con clara desproporción

económica del contrato, como consecuencia inmediata de la

pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo

restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al

juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes (…)19”

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

El concepto de equilibrio económico y financiero del contrato encuentra su

cimiento en los principios generales de los contratos. Máxime considerando,

como se anunció desde el principio, que la conmutatividad es una característica

esencial de los contratos estatales.

“No trae la ley de contratación pública regla especial alguna en

esta materia (…) aplican en derecho público, el principio de la

buena fe contractual, de la prevalencia de la intención de las

partes, del efecto vinculante de las estipulaciones libre y

lícitamente pactadas, así como las reglas de interpretación de

los contratos, todo dentro de la normativa y principios que

rigen la actuación administrativa en general, y dentro de ella la

actividad contractual del Estado, que constituye una de las

manifestaciones más importantes de aquella.”20

En los contratos estatales de tracto sucesivo, la equivalencia objetiva de las

prestaciones de las partes, no debe presentarse sólo al momento de realizar la

convención, ya que resulta imperativo que la causa jurídica que llevó a las

partes a contratar se mantenga durante toda la vigencia del contrato. 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente No. 10151 20 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada

“Desde una perspectiva dogmática, el principio del equilibrio

económico, previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se

fundamenta en las características mismas de la contratación

estatal y aparece como contrapartida frente a las facultades

exorbitantes del Estado, así como contrapeso frente a las

potestades genéricas del ente estatal que ponen al contratista

en condición de inferioridad. Constituye dicho principio,

igualmente, un derecho subjetivo del contratista que se deriva

de la relación contractual y se funda en el principio según el

cual, el particular no está obligado a soportar los perjuicios que

se le causen contractualmente por el acaecimiento de

situaciones que son ajenas a su voluntad y que bien pueden

provenir del mismo Estado, por más lícitas que ellas sean

(artículo 3º de la ley 80 de 1993), o de otras circunstancias,

igualmente ajenas a su propia responsabilidad.

Con el principio del equilibrio económico contractual se

pretende, en consecuencia, que las condiciones económicas

propuestas por el Contratista en la Licitación persistan durante

la ejecución del negocio jurídico; implícitamente, se reconoce

que el contratista se vincula con la entidad pública con el

objeto de percibir un beneficio, que no puede menoscabarse

en pro del interés público, cualquiera sea la causa que lo altere

(…)”21

El Principio del Equilibrio Económico del Contrato rige a toda la contratación

estatal por mandato legal. Pero esta disposición, lejos de ser un capricho del

legislador, encuentra su razón de ser en varios factores. El Estado, obligado a

propender por el bien común de sus asociados, recurre a los particulares para

que ellos le provean los bienes y servicios necesarios para alcanzar su fin. El

particular, movido por el ánimo de lucro, le sirve al Estado en la consecución de

21 Laudo Arbitral. ORLANDO RIASCOS Y CIA. S. EN C. VS. FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL DEL DATT-FONDATT. Árbitros: Martha Cediel de Peña, María Leonor Villamizar y Laureano Gómez Serrano. Enero 26 de 2001.

sus fines. El contrato estatal, es el instrumento a través del cual el Estado,

logra los resultados que, por disposición Constitucional, está obligado a

obtener.

“En un contrato regido por el derecho privado, de manera

excepcional el principio del rebus sic stantibus22 tiene

aplicación en razón a que el acuerdo voluntario de las partes

con el pleno acatamiento de las condiciones pactadas para su

ejecución se levanta como fortaleza inexpugnable.

En cambio en materia de contratación estatal es otra la

situación. Es cierto que el pacto de las partes recibe todo el

poder que la ley le traslada en cuanto vehículo de regulación

de las relaciones sociales. Sin embargo, ese acuerdo se

estructura en unas determinadas y concretas situaciones que

justifican, explican y condicionan los términos económicos que

se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan

inalterables durante la ejecución, las condiciones económicas

se conservarán. Pero la modificación de ellas, incluso por

hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la

alteración de la economía del contrato y el deber,

generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas

condiciones a un nivel semejante al existente al momento del

negocio.

Se preguntará, entonces, ¿por qué en un plano de igualdad

que se supone caracteriza a los contratos, una de las partes

tiene la carga de responder por situaciones que afectan las

condiciones plasmadas en el contrato? La respuesta nace de

las especiales características que informan al contrato estatal.

22 Esta teoría supone que los contratantes se obligan teniendo en cuenta las condiciones existentes al momento del contrato, de manera tal que si ellas cambian en detrimento de alguna de las partes por una mayor onerosidad, el incumplimiento que se genere por esa causa, se entiende exculpado o genera una revisión del negocio.

El Estado con el fin de lograr los cometidos que le son propios

acude a los particulares para que le proporcionen los bienes,

servicios y obras que requiere y éstos colaboran con aquel en

la satisfacción de sus necesidades de un provecho económico.

Una relación así concebida presupone de entrada una

innegable desigualdad por la existencia del Estado como

personero del Interés público, en cuya garantía se consagran

privilegios.

La desigualdad que se fundamenta en los intereses estatales

se contrapone con una garantía que explica la aceptación de

los particulares respecto de un vínculo que ab initio, y por lo

menos teóricamente, se presenta como desequilibrado. La

garantía referida al respeto que la ley confiere de las

condiciones e hipótesis existentes al momento de

conformarse la relación y con la consecuente recuperación

de tales condiciones e hipótesis cuando durante la ejecución

del contrato se alteren.

Las condiciones e hipótesis que enmarcan el contrato se

reducen al respeto de las condiciones económicas que se tuvieron en cuenta con el pacto, y dentro de ellas con los costos y utilidades que implica el desarrollo del contrato. Según las condiciones de tiempo, modo y lugar dadas en un momento determinado, el contratista establece el precio del contrato. Si esas condiciones varían por causas a él no imputables, el precio inicial debe preservarse. Pero no manteniendo su valor nominal sino respetando su valor intrínseco de manera

que se asegure en definitiva la obtención de la utilidad

prevista para el contrato en particular que se ha suscrito.

El derecho al respeto de las condiciones y a la garantía sobre utilidades integra la teoría conocida como

ecuación económica y financiera del contrato, que la Ley 80 de 1993 expresamente reconoce, principalmente, a favor del contratista. Tiene que ser así por la desigualdad

que en diferentes planos caracteriza al contrato estatal y

porque en definitiva, el Estado obtendrá las obras, bienes y

servicios que el particular ejecuta23” (Subrayas y negrillas

fuera del texto original).

La ecuación económica del contrato se refiere entonces al mantenimiento de

las condiciones de tiempo, modo y lugar, los costos, etc. que el contratista tuvo

en consideración para formular su oferta al Estado. Estos factores determinan,

además de la correcta y oportuna ejecución del contrato en los términos que se

haya estipulado, la expectativa de utilidad que el contrato representa para él, lo

cual, se reitera, constituye la causa que lo llevó a contratar con el Estado.

En este orden de ideas, el equilibrio económico del contrato, su mantenimiento

y restablecimiento de ser necesario, constituye un derecho del contratista, y un

deber legal de la administración. La actividad contractual del Estado es

esencialmente una actividad administrativa y como tal, debe observar los

principios que de conformidad con el mandato del Artículo 209 de la

Constitución Política de 1991, también consagrados en el Código Contencioso

Administrativo, gobiernan esta actividad. La moralidad, la legalidad y la

igualdad administrativa, obligan a la Administración a mantener incólume este

derecho del contratista, y le dan el carácter de concepto de orden público, que

por definición, no admite pacto en contrario. Como se analizó anteriormente,

no está en manos de las partes, ni siquiera en virtud de la autonomía de la

voluntad privada, hacer caso omiso del equilibrio económico del contrato.

“En el ordenamiento jurídico del contrato administrativo juega

especial importancia las nociones del interés general y de

orden público, ya que está de por medio el derecho de la

23 DAVILA VINUENZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis. Primera Edición. 2001.

comunidad a que las obras destinadas a los servicios públicos

se ejecuten y, a que éstos se presten y no se interrumpan”.

(…) Entre las nociones de orden público que integran el

régimen jurídico del contrato administrativo, se destaca la del

equilibrio financiero del contrato como su gran principio rector,

que responde al interés general de darle estabilidad a la

contratación administrativa en beneficio directo de los servicios

públicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena

fe, las relaciones de la administración con sus contratistas”24

Puede decirse que el concepto de equilibrio económico y financiero del contrato

es una protección legal para el contratista, un contrapeso a las facultades

exorbitantes que tiene la Administración; es la garantía de que el interés

económico, legítimo y jurídicamente protegido, se verá amparado en la medida

en que el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de sus

fines esenciales. El Estado no está en la posibilidad de salvaguardar el

equilibrio económico del contrato, sino en la obligación legal de hacerlo.

La jurisprudencia arbitral así lo ha dicho, refiriéndose específicamente al

contrato de concesión de obra pública, pero concluyendo algo que bien le es

aplicable a todos los contratos estatales:

“Esto explica por qué al Estado le está prohibido hacer uso de

las facultades exorbitantes de terminación, modificación o

interpretación unilaterales durante el período de operación de

la obra pública, ya que es durante éste tiempo que el

concesionario ve satisfecho el interés que lo llevó a contratar

con la administración; dicho de otro modo, es durante este

tiempo que el particular recupera la inversión que realizó. Así

mismo el Estado (representado como nación, municipio,

24 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA, Obra citada.

departamento, etc.) está autorizado por ley para aportar de sus

propias partidas presupuestales a proyectos de infraestructura

en los cuales sea evidente que el concesionario no podrá

recuperar la inversión; estos recursos podrán ser recuperados

por el ente estatal solo una vez haya sido recuperada la

inversión del particular. Del mismo modo, al estado le está

permitido pactar dentro del contrato una “garantía mínima” con

cargo a su presupuesto, para velar porque se mantenga la

ecuación económica y financiera del contrato.”25

Finalmente, el equilibrio económico y financiero del contrato, se traduce en el

derecho que tiene el contratista de recibir por su labor la remuneración

pactada, viendo de esta manera consumada la causa jurídica que lo impulsó a

contratar, es decir, el ánimo de lucro.

“Es punto de partida, en aplicación de este principio, el del

equilibrio financiero del contrato, que se proyecta sobre

situaciones previstas y no previstas que puedan presentarse

en la ejecución de los convenios contractuales de la

administración, la intangibilidad de la remuneración pactada

(…)”26.

4.1. EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

El restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal constituye,

más que un pacto contractual, un mandato legal aplicable a cualquier

modalidad del contrato estatal.

25 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada 26 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA, Obra citada.

“La mayor onerosidad se concreta en los costos de la

inactividad así producida, que debe ser reconocida o

compensada económicamente por la administración

contratante en la medida y grado en que sea producido el

daño a la economía del contratista. Para el caso no interesa

que se haya o no llenado la formalidad de las actas de

suspensión de la obra, porque basta la existencia de la

parálisis temporal de la actividad contratada para que surja la

obligación indemnizatoria”.27

En este orden de ideas, el equilibrio económico y financiero del contrato se

mantiene en la medida en que se mantenga la remuneración pactada o

esperada por el contratista. El contratista decide colaborar con la

Administración, con base en una serie de cálculos que ha hecho previamente y

que le permiten saber, con un cierto grado de certeza, cuál será la ganancia

que obtendrá por la prestación de sus servicios.

Para que el equilibrio económico y financiero se mantenga incólume, es

menester que lo haga la remuneración del contratista. Este fue precisamente el

espíritu del legislador al redactar el Estatuto de Contratación Estatal.

“Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias

descritas (el ejercicio de cualquiera de las potestades o

derechos de que se reviste a la administración en el contrato,

el hecho del príncipe, y la teoría de la imprevisión) confieren al

contratista el derecho a recibir la remuneración pactada y a

que ésta permanezca intangible durante la vida contractual. La

intangibilidad de la ecuación puede lograrse a través de

mecanismos tales como la revisión de los precios, el ajuste de

los mismos y la indemnización de perjuicios”28

27 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada. 28 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la Ley 80 de 1993

Este postulado, es conocido en otras legislaciones como Intangibilidad

Patrimonial, y la jurisprudencia costarricense29 lo define así:

“(…) La administración está siempre obligada a mantener el

equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al

cocontratante de todos los efectos negativos que se originen

en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de

mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés

público o por cualesquiera otras razones generales o

especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial,

reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada

uno de los costos que conforman los precios del contrato para

mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (

reajustes de precios que pueden originarse en las teorías

jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del

príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación

financiera del contrato.

(…) El equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus

mutuas prestaciones; equilibrio que reclama, a su vez, el

respeto a los principios fundamentales de igualdad,

razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición

de las partes y el contenido y alcances de sus obligaciones

recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y,

además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del

contrato. Esto último resulta de necesaria aplicación y, por

ende, de rango constitucional”30

29 Para efectos de reafirmar la aplicación de la imprevisión a los contratos estatales se recurre a la jurisprudencia costarricense, en la medida en que son evidentes las similitudes entre el régimen jurídico de este país y el colombiano. 30 COSTA RICA. Sentencia No. 3495-92 de las 14:30 horas del 19 de noviembre de 1992.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia venezolana31 al

recalcar que:

“La presencia de la Administración -dadas determinadas

condiciones- en el negocio jurídico, marca a éste,

inevitablemente, de características distintas a las de la

contratación ordinaria, para asegurar de esta manera que

aquélla, depositaria del interés general o colectivo, pueda

comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados

de los administrados, por importantes -individualmente

considerados- que éstos parezcan. Los particulares

contratantes quedan, a su vez, protegidos en ese género de

convenciones gracias a la intangibilidad de la ecuación

económica del contrato, en virtud de la cual una lesión a su

patrimonio derivada del incumplimiento por la administración

de las cláusulas convenidas (rescisión por motivos

supervinientes: “hecho del príncipe”, circunstancias

imprevisibles, fuerza mayor...) es compensada con la

correspondiente indemnización al particular de los daños y

perjuicios que pudieren habérsele ocasionado. No sin razón

se ha afirmado que entre esos dos extremos -sujeción a las

normas de derecho civil, expresada en el respeto a la ecuación

económica del contrato; y violación de algunos de los

principios de derecho privado, motivada en razones de interés

público- encuentra su adecuado y paradójico juego la peculiar

teoría del contrato administrativo, cuya regulación queda

sometida a reglas especiales distintas de las que rigen los

pactos jurídico-privados…".32

31 Se ilustra el tema con jurisprudencia venezolana por las mismas razones por las cuales se trajo a colación la jurisprudencia de Costa Rica. 32 VENEZUELA. Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso TRINO JUVENAL PÉREZ SOLANO contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANIPA DEL ESTADO ANZOATEGUI Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

4.2. LA REVISIÓN DE PRECIOS COMO MECANISMO QUE SE EMPLEA PARA RESTABLECER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL

La Revisión de Precios, en un principio, se concibió como un mecanismo de

restablecimiento de la ecuación económica del contrato de obra pública, para

extenderse con posterioridad a todos los contratos estatales de tracto sucesivo.

Su fundamento no es otro que el rol que asume el contratista de colaborador

del Estado en la consecución de sus fines. Desde esta perspectiva, la

Administración Pública ha reconocido, que precisamente para alcanzar sus

cometidos, resulta más viable reconocer al contratista el derecho a reclamar

por el incremento de los costos de sus servicios que conlleva el rompimiento de

la ecuación económica y financiera del contrato, que dejarlo a la deriva, caso

en el cual el contratista podría incumplir con las obligaciones a su cargo (no

porque esté legalmente facultado para hacerlo, sino por la imposibilidad de

ejecutar el objeto del contrato hasta su culminación), o cumplirlas de manera

defectuosa con materiales de mala calidad y/o personal no especializado, como

consecuencia de la ausencia de recursos para emplear. Esto resulta mas

gravoso para el Estado que acceder a restablecer el equilibrio del contrato,

porque representa un detrimento para el interés público, y en una grave

afectación a la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado.

El fundamento jurídico de la revisión de precios es la preservación del valor real

de la remuneración pactada en el contrato a favor del contratista, para mantener

incólume la ecuación económica y financiera del contrato, o en palabras del

Consejo de Estado “por razones de justicia, que se mantenga en todo momento

el equilibrio obligacional para que el acto jurídico que nació conmutativo no deje

de serlo en ningún momento”33.

“La revisión de precios es un método para el cálculo de los

ajustes que se le deben reconocer al contratista por las

33 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 1985. Expediente 3916. M.P. Doctor Julio César Uribe Acosta.

fluctuaciones que durante la ejecución del contrato se hayan

presentado en los costos de los componentes básicos que

integran la obra y su finalidades asegurar que el pago que

realice la Administración Pública por concepto de los trabajos

ejecutados por su colaborar privado concuerden íntegramente

con el valor de la remuneración pactada en el contrato.

El método de la revisión o ajuste de precios opera técnicamente

mediante fórmulas polinómicas o fórmulas tipo, que permiten

realizar de manera precisa, un cálculo matemático de la

incidencia que las variaciones de los costos de los

componentes básicos de la obra (jornales, hierro, arena, etc.)

tienen en los precios de la misma. (…) Existe una gran

variedad de fórmulas polinómicas para la revisión de precios,

las cuales serán determinadas por la Administración Pública en

los pliegos de condiciones o términos de referencia, según la

naturaleza y peculiaridades de cada contrato en particular”34.

La teoría de la Revisión de Precios opera en función de la variación de los

costos o componentes determinantes del precio del contrato estatal. Esto la

hace diferente a la Indexación, puesto que esta última tiene en consideración el

valor del dinero en el momento que se presentó la oferta a la entidad estatal, o

en que se celebró el contrato, para aplicar una fórmula que determine el valor

del dinero al momento que el contratista deba recibir el pago; mientras que la

Revisión de Precios opera sobre el valor de los componentes del precio del

contrato (tales como mano de obra, materiales, etc.) a la fecha de presentación

de la oferta o de celebración del contrato, con el objeto de incorporar los

incrementos que estos factores hayan tenido hasta el momento de realizar el

pago al contratista. El objeto de la indexación no es restablecer la ecuación

económica y financiera del contrato sino actualizar el precio, en pos de

conservar el poder adquisitivo de la moneda.

34 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

Las características que reviste la Teoría de la Revisión de Precios son las que

se enuncian a continuación35:

a) Alcance general: Como se dijo con anterioridad, en un principio esta teoría

solamente tenía aplicación para el contrato de obra pública. Desde la

expedición de la Ley 80 de 1993, su aplicación se extendió a la totalidad de

contratos estatales de tracto sucesivo, de conformidad con el artículo 4º

numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

b) Carácter de orden público: La ley, antes de la expedición de la Ley 80 de

1993, había sido ambivalente sobre el carácter imperativo y de orden público

de la cláusula de revisión de precios, o si por el contrario era ésta una cláusula

supletiva de cuya aplicación podían prescindir las partes en el ejercicio de la

autonomía de la voluntad privada. Hoy en día, la Ley 80 tuvo a bien esclarecer

esta situación. El principio de la ecuación económica y financiera del contrato

establece que las entidades estatales para la consecución de sus fines tienen

el deber de “utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a

los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan

los supuestos o hipótesis para la ejecución” y constituirán las reservas y

compromisos presupuestales que permitan el pago de los ajustes de precios

(Artículos 4º numeral 8º , y 25 numeral 14º de la Ley 80).

La Revisión de precios es un derecho del contratista estatal y por lo tanto, es

de orden público y de obligatoria observancia en los contratos de tracto

sucesivo. Tanto es así, que se entiende implícitamente incorporada, aunque

las partes no lo hayan hecho. En este orden de ideas, tampoco es renunciable

por el contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (caso en el

cual se estaría renunciando al mecanismo de restablecimiento), por las mismas

razones que se explicó la imposibilidad de renunciar al derecho de obtener el

restablecimiento del equilibrio económico (caso en el cual se estaría

renunciando al derecho genérico del restablecimiento, independientemente del

mecanismo que se emplee para el efecto).

35 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

c) Bilateral: Esto quiere decir que puede ser invocada tanto por el contratista

particular, como por la entidad pública contratante, dependiendo de quién

resulte afectado por la variación de los costos de los componentes del precio

del contrato. Sobre la posibilidad de que sea el Estado contratante quien

invoque este derecho, el artículo 4º numeral 3º de la Ley 80 señala que “las

entidades estatales solicitarán la actualización o la revisión de precios cuando

se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico y

financiero del contrato”.

d) Alterabilidad de la Revisión de Precios: Se refiere a la posibilidad que existe

de modificar las fórmulas polinómicas establecidas para reestablecer el

equilibrio económico y financiero del contrato, durante la ejecución del mismo.

La renegociación de la cláusula de la revisión de precios puede ocasionarse

por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es decir,

por la aplicación de la Teoría de la Imprevisión.

Los requisitos que deben presentarse para que sea válida la aplicación de la

Teoría de la Revisión de Precios son los siguientes36:

a) Fenómeno tipificador: Debe tratarse de álea previsibles (tales como la

inflación y la devaluación de la moneda) cuyo efecto sobre el costo de los

factores determinantes del precio del contrato no sea posible cuantificar con

anterioridad. Esto diferencia a la revisión de precios de la Teoría de la

Imprevisión, ya que como se verá mas adelante, para que esta última proceda,

es menester que el álea que altere el equilibrio económico del contrato, sea

imprevisible.

b) Afectación del equilibrio económico del contrato: La revisión de precios

procede por la variación de los costos de los factores determinantes del precio,

sin que se exija adicionalmente una magnitud determinada en su afectación al

equilibrio económico del contrato. Esto constituye otra diferencia importante

36 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra citada.

entre esta teoría y la de la Imprevisión, por cuanto esta última, exige como se

verá mas adelante, que el alea imprevisible ocasione que la ejecución del

contrato resulte excesivamente onerosa para el contratista.

5. ALEAS JURÍDICAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Las condiciones contractuales planteadas por la Entidad Contratante en los

pliegos de condiciones o términos de referencia y ratificadas por el particular en

su oferta, determinan la ecuación económica del contrato. Dicha ecuación se

romperá cuando estas condiciones desaparezcan en virtud del acaecimiento de

hechos que reúnan los siguientes requisitos37:

a) Debe tratarse de aleas anormales y extraordinarias: La realización de

cualquier negocio implica la asunción de ciertos riesgos que se consideran

normales, en la medida en que debieron ser previstos por el contratista desde

el momento en que elaboró su oferta para la entidad contratante. A contrario

sensu, la anormalidad sobre la cual versa este primer requisito, se refiere

precisamente, a que el hecho que acaece no sea de aquellos que debieron ser

previstos por el contratista, es decir, que se consideren contingencias inciertas.

Por su parte, lo extraordinario exige que la alteración a la ecuación económica

sea de tal magnitud que la economía del contrato se altere significativamente.

b) No deben ser imputables a quien alega el restablecimiento: Esto quiere

decir que el hecho que rompe la ecuación económica no debe derivarse de la

culpa por acción u omisión del contratista.

“El éxito de una pretensión tendiente a restablecer la ecuación

contractual está supeditado, como es apenas natural, a la

inexistencia de responsabilidad por parte del peticionario en el

hecho generador de la alteración. Implica esto que el

37 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra Citada.

contratista que reclama la aplicación del principio esté libre de

cualquier tipo de imputación, por acción u omisión, y envuelve,

en consecuencia, el pleno y cabal acatamiento de las cargas y

deberes que comporta la realización de cualquier contrato,

particularmente en lo que atañe con la diligencia que debe

desplegar todo contratista tanto en la elaboración de la oferta

como durante su ejecución”.38

c) Deben ser sobrevinientes e imprevistos: Con lo cual se exige que el hecho

acaezca durante la ejecución del contrato y que éste haya sido imprevisible para

el contratista, no tanto en sus causas como en sus efectos.

Estos hechos imprevisibles e inimputables al particular que contrata con la

administración, constituyen el alea anormal que ningún contratista estatal está

obligado a asumir como colaborador del Estado; lo cual nos ubica frente a las

Teorías del “Hecho del Príncipe” y de la “Imprevisión”, que constituyen aleas no

trasladables al contratista bajo ninguna circunstancia.

En los términos que se expresan a continuación se pronunció el legislador

antes de expedir la Ley 80 de 1993, sobre el acaecimiento de los aleas que

pueden provocar el rompimiento del equilibrio económico del contrato:

“El precitado artículos 5°., en su numeral 1°., contempla dos

causales conducentes al restablecimiento de la ecuación

económica alterada. Las unas concernientes a causas

imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las

partes, las otras.

La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento

de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato

estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos

de que se reviste a la administración en el contrato y cuya

38 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra citada

aplicación resulte fundada por razones de conveniencia y por

ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por último

la expedición de una decisión administrativa que ocasione una

verdadera "alteración o trastorno en el contenido del contrato, o

cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que

pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la

contratación y que en este sentido fue decisiva para el

contratante" 17. Se erigen en los móviles que pueden agruparse

dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, las

imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la última

de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la

doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el "hecho del

príncipe".

Los motivos propiciadores de la restauración del equilibrio

financiero que amparan la segunda hipótesis, es decir, la

"ocurrencia de situaciones imprevistas, que no sean imputables

al contratista, se enmarcan dentro de la "teoría de la

imprevisión". Se trata, pues, de situaciones extraordinarias

ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la

celebración del contrato, alteran la ecuación contractual en

forma notoria pero que no imposibilitan su ejecución. De modo

que también tendría que de ellas predicarse su temporalidad o

transitoriedad.

Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias

descritas confiere al contratista el derecho a recibir la

remuneración pactada y a que ésta permanezca intangible

durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuación

puede lograrse a través de mecanismos tales como la revisión

de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de

perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la

propia administración pública”39.

Nos ocuparemos entonces de dos temas: El llamado “Hecho del Príncipe” y la

“Teoría de la Imprevisión”. Ello por cuanto fueron éstas dos circunstancias las

previstas por el legislador como potenciales causas del rompimiento del

equilibrio económico y financiero del contrato. Así quedó plasmado en la

exposición de motivos de la Ley 80:

“El precitado artículos 5°., en su numeral 1°., contempla dos

causales conducentes al restablecimiento de la ecuación

económica alterada. Las unas concernientes a causas

imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las

partes, las otras.

La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento

de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato

estatal; el ejercicio de cualquiera de las potestades o derechos

de que se reviste a la administración en el contrato y cuya

aplicación resulte fundada por razones de conveniencia y por

ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por último

la expedición de una decisión administrativa que ocasione una

verdadera "alteración o trastorno en el contenido del contrato, o

cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que

pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la

contratación y que en este sentido fue decisiva para el

contratante" 17. Se erigen en los móviles que pueden agruparse

dentro de la primera de las causales descritas, vale decir, las

imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la última

de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la

doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el "hecho del

príncipe.

39 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

Los motivos propiciadores de la restauración del equilibrio

financiero que amparan la segunda hipótesis, es decir, la

"ocurrencia de situaciones imprevistas, que no sean imputables

al contratista, se enmarcan dentro de la "teoría de la

imprevisión". Se trata, pues, de situaciones extraordinarias

ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la

celebración del contrato, alteran la ecuación contractual en

forma notoria pero que no imposibilitan su ejecución. De modo

que también tendría que de ellas predicarse su temporalidad o

transitoriedad.

Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias

descritas confieren al contratista el derecho a recibir la

remuneración pactada y a que ésta permanezca intangible

durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuación

puede lograrse a través de mecanismos tales como la revisión

de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de

perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la

propia administración pública.” 40

5.1. TEORÍA DEL “HECHO DEL PRÍNCIPE”.

El artículo 90 de la Constitución señala que “las entidades responderán por las

actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean

imputables y que causen perjuicio a sus contratistas”. En este sentido, para que

el Estado tenga que responder por el perjuicio causado a un contratista, su

actuación (u omisión, dado el caso) debe ser en sí misma considerada

antijurídica, esto es, contraria a derecho.

Es claro, entonces, que si el equilibrio financiero del contrato se rompe debido

a una actuación antijurídica del Estado, éste debe indemnizar al contratista los

40 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, Ley 80 de 1993.

perjuicios sufridos. Ahora bien, ¿qué pasa si el equilibrio financiero se rompe

por una actuación del Estado que no es antijurídica?

Estamos entonces frente al típico caso del Hecho del Príncipe. Esta teoría se

refiere al evento en el cual, el Estado en ejercicio de su facultad normativa,

adopta medidas de carácter general y abstracto, que por vía refleja, rompen la

ecuación económica del contrato, ya sea porque implican para el contratista

mayores costos en la ejecución del contrato, o la reducción de la expectativa de

utilidad.

Según el derecho francés, “una medida global que el Estado efectúa por

razones de interés general, como una medida tributaria, puede romper el

equilibrio financiero de un contrato administrativo”.41 El Hecho del Príncipe

implica entonces una responsabilidad por parte del Estado que no es atribuible,

como en la teoría clásica de la responsabilidad, a un hecho antijurídico.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en general, sobre la obligación del

Estado de indemnizar cuando un daño excepcional se produce, así:

“En derecho público, no todo daño genera la obligación de

indemnizar en los mismo términos que en derecho privado,

que se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede

causar daño a otro. Sólo cuando con la acción administrativa se quebrante la justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. El Estado, en

ejercicio de su soberanía, puede en veces afectar los derechos

de los particulares, pero si esta afectación es igual para todos

los individuos que se encuentran en las mismas condiciones,

no hay violación de la justicia distributiva que justifique

jurídicamente la responsabilidad. El daño debe ser por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño,

41 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada.

sino del carácter singular o excepcional del daño causado.”42(Subrayas y negrillas fuera del texto)

En el mismo sentido dice la jurisprudencia arbitral refiriéndose al acaecimiento

del hecho del príncipe en los contratos estatales:

“Puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a

derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente

el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca

correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor

cantidad de obra que la pactada por razones de interés

general. En ese caso (…) habría un enriquecimiento de la

administración sin causa que implica un deber indemnizatorio,

pues el contratista no tiene por que soportar ese perjuicio

(…)El derecho resarcitorio se extiende para cualquier daño

provocado por los órganos del Estado, no reduciéndose

exclusivamente en las actividades administrativas.

La responsabilidad contractual de la administración sólo es

predicable frente a los daños antijurídicos derivados de su

acción u omisión.

La existencia del “daño antijurídico” reparable, en los términos

del constituyente presupone que aquel que lo padece no está

en el deber constitucional, legal, contractual o extracontractual

de soportarlo.

El contratista del Estado que alegue el padecimiento de un

daño o perjuicio derivado de la celebración, ejecución o

42 CONSEJO DE ESTADO Sección tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976 C.P. Jorge Valencia Arango

terminación de un contrato estatal y pretenda su reparación,

ha de probar primero la realización del daño o perjuicio y la

ausencia de la obligación surgida de la ley o del contrato de

preverlo o asumirlo (...) restableciendo para la parte afectada

el sentido y finalidad que la llevó a contratar. ”43 (Subrayas y

negrillas fuera del texto)

Al interior de la doctrina nacional y extranjera, y tras varias discusiones sobre el

tema, se concluyó, que es indiferente si la medida oficial proviene de una

entidad diferente a la contratante, o de ella misma. En este último caso, lo que

debe tenerse en consideración, es que la medida no se adopte en virtud de la

competencia contractual de la entidad, porque en tal caso, habría “una

responsabilidad extracontractual por falla sujeta a una acción reparadora44”.

Por otro lado, el Consejo de Estado en un fallo reciente, se pronunció sobre el

origen de la medida oficial, considerando que “solo resulta aplicable la teoría

del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el

contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de

otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que

encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.”45

Para que opere el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por el

acaecimiento del alea extraordinaria del Hecho del Príncipe, además de los

requisitos generales enunciados anteriormente, es necesario que46:

1) El contratista sufra un detrimento patrimonial que no tiene la obligación de

soportar en virtud de la medida oficial adoptada, que puede, o bien ser un

43 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada 44 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Obra Citada. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Número de Radicación 14.577. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 46 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

sobrecosto, o una disminución en la expectativa de utilidad, que en cualquier

caso torne más onerosa la ejecución del contrato, y que altere ostensiblemente

la economía del mismo.

2) Exista una relación de causa y efecto entre la medida oficial adoptada y el

daño patrimonial sufrido por el contratista. No es necesario que esta relación

sea directa, basta con que sea refleja.

3) El doctrinante Rodrigo Escobar Gil47, incluye como requisito de procedencia

de la indemnización por la ocurrencia del Hecho del Príncipe, la ausencia de

mora del contratista. Lo anterior por vía de integración normativa con el

Artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que “el deudor no es

responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora”.

Nótese que es indiferente si la medida se toma con o sin culpa de la

administración, basta con que la disposición adoptada afecte el desarrollo

normal del contrato, y por ende, los intereses económicos del contratista, para

que se configure el Hecho del Príncipe, y consecuencialmente la obligación del

Estado de resarcir los perjuicios.

Ha dicho la jurisprudencia nacional que ”en el evento en que el daño llegue a

realizarse por ocurrencia del riesgo, sin culpa de la víctima ni de la propia

administración responsable, esta debe, con todo, indemnizar al perjudicado.”48

Los siguientes son los efectos que la medida oficial adoptada que altera el

equilibrio económico del contrato presenta49:

1. El contratista estatal debe colaborarle a la Administración en la consecución

del objeto contractual, y prestación continua de los servicios públicos, a pesar

47 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada. 48 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. M.P. Dr. Antonio de Irisarri Restrepo 49 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

de la apremiante situación económica sobreviniente al Hecho del Príncipe

(Artículos 3º, 5.2 y 28 de la Ley 80 de 1993). El contratista queda exculpado de

cumplir con esta obligación cuando la medida oficial adoptada afecta la

economía del contrato de tal forma, que le impide continuar con su ejecución.

2. El contratista tiene derecho a recibir de parte del Estado la indemnización

que restablezca el equilibrio económico del contrato. Esta indemnización debe

cubrir, no solamente los sobre costos que la medida oficial adoptada originó,

sino además la disminución de la expectativa de utilidad, de tal manera que se

mantengan las condiciones contractuales originalmente pactadas de manera

integral.

“(…) El derecho del contratista a la indemnización de la entidad pública por la ocurrencia del factum principis, en

la medida que constituye una técnica establecida por el

legislador para asegurar la prestación regular, continua y

eficiente de los servicios públicos, tiene un carácter de orden público y no es susceptible de renuncia por el contratista al momento de la celebración del contrato (…). Por lo

tanto, carecen de eficacia jurídica las cláusulas que

unilateralmente suelen incluir las entidades públicas en los

pliegos de condiciones o en la minuta del contrato, en que con

carácter general establecen la renuncia por parte del

contratista de solicitar el reconocimiento de los mayores costos

que se puedan derivar de la adopción de medidas tributarias,

monetarias, cambiarias, crediticias, laborales o ambientales

por parte del Estado50” (Subrayas y negrillas fuera del texto

original).

La Teoría del Hecho del Príncipe, al igual que los demás casos de aleas

extraordinarias y en general la obligación de la restitución del equilibrio

económico y financiero del contrato, encuentra su sustento en el hecho de que

50 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Obra Citada.

el contratista es un colaborador de la administración, y por lo tanto, los

intereses que lo llevaron a contratar, deben ser respetados.

“Es que desde el momento en que se consideró al contratista

de la administración como su colaborador, aunque interesado

pecuniariamente y subordinado jurídicamente, el derecho

público ha venido señalando con base, además, en los

fundamentos de la buena fe contractual, la equidad y el

principio de igualdad ante las cargas públicas, esto es, el

principio general del equilibrio económico y financiero del

contrato. Al contratista debe respetársele la utilidad esperada en todos los casos en que el daño se haya causado sin su voluntad, porque estos principios deben presidir la responsabilidad de la administración tanto contractual como extracontractual”.51 (Subrayas y negrillas

fuera del texto original)

No cabe la menor duda que el interés público debe preceder al interés privado,

pero el “bien común”, como un concepto abstracto, mal pudiera servir como

justificación para que el Estado causare perjuicios, o dejare de indemnizarlos si

los ha causado. Este principio general de la responsabilidad estatal, tiene

aplicación independientemente del tipo contractual que vincule al Estado con el

particular.

“(...) Porque las autoridades de la República no están instituidas

para proteger a la gran mayoría de las personas residentes en

Colombia sino a todas ellas. No quiere decir esto que no

pudiere causarse daño al interés privado cuando se hace

necesario en bien del interés público, pero cuando esto ocurre,

debe, en términos generales el Estado como administrador de

los bienes sociales de la Nación, resarcir el perjuicio causado

para evitar de esta manera el enriquecimiento sin causa de la

51 Laudo arbitral MORA-MORA, CONCIVILES vs. INCORA. Obra citada

comunidad a costa de un empobrecimiento injusto del

particular.”52

Históricamente se ha incluido la inflación dentro del denominado hecho del

príncipe. Aunque en estricto sentido la administración no tiene control sobre

ella, parece lógico, dentro del marco expuesto, que el Estado está mejor

preparado para asumir las consecuencias nocivas que pudieren derivarse de la

inflación.

“Es obvio por lo tanto, que la expresión no implica que el

concesionario deba correr los riesgos del incumplimiento oficial

ni con las cargas resultantes de los actos administrativos

unilaterales del contratante, de la misma manera, a la luz de

la ley 80, parece que todos los contratistas e inclusive los

concesionarios, tienen dentro de los limites expuestos,

derecho a una protección contra la inflación.”53

5.2. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. Esta teoría tiene consagración legal expresa en el Artículo 868 del Código de

Comercio, que al tenor reza:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e

imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de

ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la

prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las

partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa,

podrá ésta pedir su revisión.

52 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 28 de octubre de 1976. C.P. Dr. Jorge Valencia Arango. 53 PALACIOS MEJIA Hugo. Artículo publicado en el libro “Concesiones en Infraestructura”, Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia, Coinvertir y la Corporación Andina de Fomento, Santafe de Bogotá, 1996

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan

alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible,

los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez

decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de

ejecución instantánea”.

Miguel Marienhoff, tratadista argentino de reconocida autoridad en la materia,

define a la Teoría de la Imprevisión como:

“(…) el medio que la ciencia jurídica proporciona para que,

ante circunstancias extraordinarias o anormales e

imprevisibles –posteriores a la celebración de un contrato

administrativo-, pero temporarias o transitorias, que alteran la

ecuación económico financiera de tal contrato, deteriorando

dicha ecuación en perjuicio del cocontratante, éste pueda

requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esta crítica

situación y poder, así, cumplir o seguir cumpliendo el contrato.

Desde luego, tales circunstancias han de ser ajenas a la

voluntad del cocontratante” 54.

La Teoría de la Imprevisión, reviste las siguientes características:

“1. Es de orden público, pues (…) no representa únicamente

una ventaja económica para el cocontratante, sino, ante todo,

un medio de asegurar, en beneficio del interés público o

general, el cumplimiento de los contratos administrativos, por

tanto:

a) Existe como principio esencial (…).

54 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires.

b) Es implícita. No requiere ser pactada por las partes. Se

aplica de pleno derecho.

c) Su existencia en el orden jurídico no requiere norma

expresa que la consagre o establezca.

d) No puede ser objeto de renuncia por parte del cocontratante. En consecuencia, el derecho a invocarla no

puede ser válidamente excluido de un contrato, pues,

implicando esto la renuncia a invocarla, o la imposición de

renuncia, ello sería irrito dado el carácter de orden público que

reviste la Teoría de la Imprevisión.

2. No apareja una indemnización integral sino una mera ayuda del Estado para que se restablezca el equilibrio económico y financiero del contrato, quebrado o alterado

como consecuencia del acontecimiento extraordinario e

imprevisible en cuestión (…). En este aspecto se distingue

claramente el Hecho del Príncipe de la Teoría de la

Imprevisión, pues en aquél la indemnización es integral”55

(Subrayas y negrillas fuera del texto original).

Si hechos constitutivos de la Teoría de la Imprevisión hacen para el contratista

más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto no podrá

tenerse de ninguna manera como un incumplimiento del contrato, sino como

una circunstancia que deberá llevar a las partes a replantear las condiciones

que hacen a los contratos estatales conmutativos, es decir, que hacen que sus

prestaciones sean objetivamente equivalentes.

Ha dicho el Consejo de Estado:

55 MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada

“La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena fe

no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y

por lo tanto rige también en el derecho administrativo. De ahí

deriva que las potestades excepcionales que posee la

administración para adecuar la ejecución de los contratos a los

intereses públicos, no puede significar el desconocimiento de

los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra

protegiendo el resultado económico que perseguía el

contratante, es decir, usando la denominación generalizada en

el derecho francés, la ecuación financiera del contrato.

Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras; negando a la

administración el derecho de modificar las cláusulas de

contenido puramente patrimonial, resarciendo al contratante

los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o

supresiones dispuestas por la administración;

responsabilizando a ésta por el incumplimiento de sus

obligaciones, etc.

En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias. La situación del contratante en este

aspecto resulta a veces más ventajosa que si estuviera bajo

las reglas del derecho privado, como lo demuestra la

elaboración jurisprudencial y doctrinaria sobre la teoría de la

imprevisión”.56 (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Así las cosas, se observa como el mantenimiento de la ecuación económica y

financiera del contrato se hace necesario cuando se presentan eventos

constitutivos de la Teoría de la Imprevisión, y aunque la ley administrativa no

ha sido explícita al regular esta materia, no puede negarse que parece apenas

56 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de marzo 11 de 1972 C.P. Dr. Alberto Hernández Mora

obvio que al contratista estatal afectado por hechos imprevistos o imprevisibles,

le sean reconocidos los mayores costos en que debió incurrir para ejecutar la

obra. Esto, no sólo en atención al mantenimiento de la posición económico-

contractual del concesionario, sino esencialmente en respuesta a la obligación

estatal de velar por el bien común.

“Es de fuerza concluir entonces que la denominada

doctrinariamente “Teoría de la Imprevisión” no es cosa distinta

que la garantía legal que tienen las partes de un contrato

bilateral, oneroso y conmutativo, a obtener la revisión del

mismo cuando sobrevengan circunstancias o hechos no

calculados por ellas que alteren la equivalencia económica

pactada inicialmente, haciendo más gravoso el cumplimiento

de las obligaciones contractuales por la parte perjudicada,

sobrepasando las previsiones y la asunción inicial de riesgos

que hizo al consentir en el contrato.”57

Las entidades estatales tienden a ver con recelo la aplicación de la Teoría de la

Imprevisión, por cuanto ven en ella una forma que de mala fe emplea el

contratista para enriquecerse sin cumplir las obligaciones que contractualmente

le atañen. Nada más alejado de la realidad. Seguramente hay quienes habrán

empleado esta figura jurídica para excusarse del cumplimiento de sus deberes

contractuales, alegando la ocurrencia de un hecho imprevisto o imprevisible,

pero lo cierto es que la Teoría de la Imprevisión es un mecanismo cuyo objeto

es la salvaguarda de los intereses del contrato, no de los intereses particulares

de las partes que intervienen en él.

Los requisitos generales de procedencia de la Teoría de la Imprevisión son,

según la doctrina58:

57 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada 58 MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada.

1) El hecho que rompe la ecuación económica debe ser ajeno a la voluntad de

las partes. Ajeno a la voluntad del Estado (debe obedecer a un alea

económica y no a un alea administrativa en los términos del Doctor Marienhoff)

o de lo contrario tendría vigencia el Hecho del Príncipe. Así mismo, debe ser

ajeno a la voluntad del contratista, ya que nadie puede obtener beneficios

derivados de su propia culpa. En este sentido, la jurisprudencia arbitral ha

profundizado, al declarar como requisito para la aplicación de la Teoría de la

Imprevisión:

“(…) que el perjuicio alegado no surja o se cause en un error

de oferta o de impericia contractual, toda vez que en este

supuesto sería predicable la culpa de la parte afectada y no

seria procedente el reconocimiento de beneficio derivado de

ella (…)Es obligación del concesionario al elaborar su

propuesta “realizar un análisis serio, objetivo y juicioso del

máximo riesgo que razonablemente podría llegar a enfrentar la

concesionaria, dentro de lo que es razonable prever (…) El

criterio de razonabilidad en la previsión de los riesgos es el

que debe ser tenido en cuenta por cualquier proponente

experto y capacitado.” 59

2) El contratista no debe suspender la ejecución del contrato por el

acaecimiento del hecho. La Teoría de la Imprevisión hace más onerosa la

ejecución del contrato, pero no la imposibilita.

3) En relación directa con el anterior requisito, los efectos del hecho generador

del desequilibrio económico deben ser transitorios y no permanentes, o se

estaría frente a un caso de fuerza mayor.

4) El hecho debe acaecer durante la ejecución del contrato.

59 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada

5) La ecuación económica del contrato debe quebrantarse como consecuencia

del acaecimiento del hecho constitutivo de la Teoría de la Imprevisión.

6) El quebranto causado a la ecuación económica del contrato debe ser

anormal, es decir que “frustre o exceda todos los cálculos que las partes

pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato.” 60

7) El hecho perturbador del equilibrio económico del contrato debió ser

razonablemente imprevisible, más en sus efectos que en su causa.

Sobre el particular, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes

términos:

“La teoría de la imprevisión, se presenta cuando situaciones

extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores

a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del

mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se

cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. Respecto del primer requisito cabe

precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión

cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta

es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura

del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a

la entidad. En cuanto a la alteración de la economía del

contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea

extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la

60 MARIENHOFF, Miguel S. Obra Citada

circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que

las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es

preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que

alteren la economía del contrato. El límite extremo de los

aumentos que las partes habían podido prever (...). Lo primero

que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en

déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la

terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de

ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración.

Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que

deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente

excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un

alea extraordinario; es siempre un alea normal que debe

permanecer a cargo del contratante”. En relación con la

imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era

razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría

toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a

la negligencia o falta de diligencia de una de las partes

contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su

invocación para pedir compensación alguna”61.

Vemos pues, como la simple ocurrencia de hechos imprevistos o imprevisibles,

no da lugar por sí misma a la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, o mejor,

no da lugar al pago de la reparación que ésta origina. Es esencial que

concurran, junto con el acaecimiento del hecho inesperado, una serie de

factores, como la imposibilidad objetiva de haberlo previsto, la naturaleza del

contrato (de tracto sucesivo y no aleatorio) y la ausencia de culpa de quien

alega la imprevisión. En este orden de ideas, la teoría general de la

imprevisión, le es aplicable a los contratos estatales si se cumplen los demás

supuestos señalados.

Ha dicho el Consejo de Estado:

61 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Número de Radicación 14577. M.P. Doctor Ricardo Hoyos Duque.

“Pero en todo caso, el rompimiento de ese equilibrio o

ecuación económica del contrato, requiere que los eventos

que los ocasionen sean extraordinarios, es decir, ajenos a los

normales en el mercado y que hayan sido imprevistos o

imprevisibles, y además, que se refieran a un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, no aleatorio, pues

ellos deben ser, por lógica, de ocurrencia posterior a la

convención ya que de lo contrario o no son extraordinarios o

no son imprevistos y el contrato no debe ser aleatorio ya que se trata precisamente de precaver el alea. Lo

extraordinario de los eventos exige también que sean

independientes de la voluntad de los contratantes y extraños al

contrato, como lo serían una crisis económica, una guerra, una

medida gubernamental (el “Hecho del Príncipe, en la teoría

francesa) y otros de igual tenor. La imprevisibilidad a su vez,

requiere ausencia de culpa del deudor de la prestación, puesto

que esta no es sino falta de previsión del resultado previsible o

confianza en poder evitar el previsto (…)”62 (Subrayas y

negrillas fuera del texto original)

La aplicación de la Teoría de la Imprevisión, que obliga al Estado contratante a

reconocerle al contratista la mayor onerosidad en el acatamiento de sus

deberes contractuales, es la evidencia de que el contratista no está, ni tiene por

que estar, desamparado frente a este alea.

Es claro pues, que el riesgo de la imprevisión debe ser asumido por el Estado,

y que ante su acaecimiento éste deberá proceder a indemnizar al

concesionario, colocándolo en la misma posición en que habría estado de no

presentarse el hecho imprevisto.

62 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 1989.

En opinión de los tribunales costarricenses63, “cuando las modificaciones son

externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las

condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo

de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que

incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la

Administración asumir el mayor costo”.64

Vale decir, respecto de la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, que si bien

es cierto que ésta debe fundamentarse en la ocurrencia de hechos que

desborden la capacidad de previsión de las partes, y así lo ha admitido la

jurisprudencia, en ocasiones también se ha aceptado que proceda la

reparación por el acaecimiento de aleas consideradas “normales”. Así se

pronunció el Consejo de Estado al adoptar una posición según la cual

procedería la indemnización proveniente del alea normal del contrato

administrativo:

“(…) si de ello depende su ejecución en condiciones justas y el

mantenimiento de la ecuación financiera del mismo, regulación

de la naturaleza de los contratos onerosos y conmutativos y de

obligaciones recíprocas que resulta de vital importancia

determinarla, dado que cualquier variación en la economía de

estos durante su vigencia, que se caracteriza por ser más o

menos larga, rompe el equilibrio deseado.”65.

Como se vio con anterioridad, la facultad del contratista estatal de renunciar a

la posibilidad de restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato

con base en hechos imprevistos o imprevisibles, ha sido rotundamente

descartada tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

63 Nuevamente se cita jurisprudencia costarricense por las razones ya expuestas. 64 COSTA RICA, Sentencia Número 3495-92 de las 14:30 horas del 190 de noviembre de 1992. 65 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sentencia del 15 febrero de 1999, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque

“En efecto en la teoría de la imprevisión, el mantenimiento del

desequilibrio sobreviniente significaría un enriquecimiento

incausado para la parte que, no soportando la sobrecarga, va

a disfrutar de iguales o mayores beneficios a los que

inicialmente era materia del pacto. Y si es la administración la

que, so pretexto del bien común, impone el mantenimiento de

tal desequilibrio, es ella la que en tal evento esta pisando los

terrenos del desvío de poder, que es una de las especies

pertenecientes a la protofroma genérica del abuso del

derecho. El hecho del príncipe, se ha visto, causa una

perturbación contractual en perjuicio del contratista privado,

que de subsistir implicaría el desafuero o abuso de

autoridad.”66

Una vez estudiados los caracteres tanto del Hecho del Príncipe como de la

Teoría de la Imprevisión, vale la pena hacer unas breves conclusiones sobre el

tema:

1. La asunción de los riesgos derivados de la Teoría de la Imprevisión y del

Hecho del Príncipe no pueden, bajo ninguna circunstancia, trasladarse el

contratista estatal.

“No podrán trasladarse al contratista estatal como compromiso

contractual asumible por este, los efectos derivados del

incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio de las

cláusulas excepcionales, de la ocurrencia de los hechos

constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito o de aquellos que

tipifiquen las teorías denominadas “De la Imprevisión” y “Del

hecho del Príncipe”. 67

66 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. 20 de septiembre de 1979. Expediente No. 2742. 67 Laudo Arbitral CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. Obra citada

2. Será nula de pleno derecho cualquier estipulación contractual por medio de

la cual el contratista estatal renuncie a su derecho a obtener la correspondiente

indemnización de parte del Estado como consecuencia del acaecimiento de la

Teoría de la Imprevisión o del Hecho del Príncipe.

3. No es conditio sine qua non (aunque no está de más) la consagración

contractual del derecho del contratista a recibir la indemnización que le

corresponde por la Teoría de la Imprevisión y el Hecho del Príncipe, para que

pueda reclamarle al Estado en este sentido.

“19. Tanto la Teoría de la Imprevisión, como la del Hecho del

Príncipe se hallan implícitas en la ley colombiana, por cuanto ésta

previene contra los estragos que pueden causar al contratista las

alteraciones sobrevivientes del equilibrio económico por la

variación de cualquier factor determinante de los costos

preestablecidos en el momento de la celebración del contrato

(…)”.68

68 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. 20 de septiembre de 1979. Expediente No. 2742.

6. CONCLUSIONES

1) La finalidad que persigue el Estado a través de la actividad contractual, es la

consecución del bien común, de manera mediata o inmediata. A su vez, la

finalidad que persigue el contratista particular es la obtención de una utilidad o

provecho económico. En este orden de ideas, y para efectos de alcanzar los

objetivos de las partes del contrato estatal, surge el principio de la ecuación

económica y financiera del contrato. Este principio engendra una relación de

doble vía, por un lado una obligación del Estado de conservarlo durante la

ejecución de los contratos estatales de tracto sucesivo, y de restablecerlo si es

del caso, y por otro, el derecho del contratista de reclamar a la entidad

contratante por su restablecimiento cuando éste se haya roto.

El equilibrio económico del contrato es, entonces, una salvaguarda de la

finalidad de la contratación estatal.

2) Además de la vulneración de los principios que rigen a la contratación

estatal, el desconocimiento del principio del equilibrio económico y financiero

del contrato estatal desvirtúa la conmutatividad del contrato estatal. No es

factible que por imposición de la entidad estatal contratante o por renuncia del

concesionario, éste asuma los riesgos que jurídica y financieramente no está

llamado a asumir, desequilibrando así la ecuación contractual. Desde la

perspectiva de la imposición, nos encontraríamos frente a un caso evidente de

abuso de autoridad. Es bien sabido por todos que la entidad contratante, al

representar el interés general, ostenta una posición de superioridad frente al

concesionario contratista, desigualdad esta que solamente puede compensarse

con el respeto a las garantías legales y contractuales que se le ofrezcan al

contratista. Desconocerlas, es abuso de autoridad. Y por otro lado, asumir

ilimitadamente los riesgos del contrato arguyendo el ejercicio de la autonomía

de la voluntad, no es válido. Este principio, si bien tiene aplicación en el campo

del derecho administrativo, tiene más límites que en el derecho privado, y en

consecuencia, el contratista jamás podrá obligarse a asumir riesgos como el

incumplimiento del Estado o la Teoría de la Imprevisión, ya que una asunción

ilimitada de riesgos no solo contraría el orden público, en la medida en que

obliga al concesionario a soportar una carga que jurídicamente no le es

atribuible, sino que desnaturaliza el contrato estatal en la medida en que

elimina su conmutatividad.

3) Los principios que rigen la contratación estatal están íntimamente ligados

los unos con los otros, y de ninguna manera deben interpretarse de una

manera aislada que pueda llevar a desvirtuar alguno de ellos. Por el contrario,

con base en una interpretación armónica del sistema axiológico del Estatuto

General de la Contratación Pública, la relación contractual entre Estado y

particular debe ser vista como una pluralidad de obligaciones y derechos

gobernados por una serie de máximas que en últimas apuntan a una misma

finalidad: La satisfacción de un interés común. En este orden de ideas, el

principio del equilibrio económico y financiero del contrato estatal es un

vehículo de desarrollo, que permite, como se mencionó anteriormente, que las

partes contratantes vean realizadas las expectativas que las llevaron a

contratar.

4) El mantenimiento de la ecuación económica y financiera del contrato

obedece, más que a una consagración legal, a los preceptos constitucionales

de Colombia, como un Estado Social de Derecho. Con su observancia se están

poniendo en práctica los fundamentos del respeto al trabajo, la prevalencia del

interés general, el respeto a la igualdad, a la propiedad privada y la obligación

del Estado de responder patrimonialmente por los daños causados entre otros.

A contrario sensu, su desconocimiento implicaría el desconocimiento mismo de

los valores en los que está fundada nuestra sociedad.

7. BIBLIOGRAFÍA

DOCTRINA

• BARRA C., Rodolfo. Contratos Administrativos, Editorial Astrea, Buenos

Aires. 1982.

• BASTO, Salguero Gonzalo. Contratos Administrativos, Ediciones Librería

del Profesional, Tercera Edición, 1983.

• BERCAITZ, Miguel Angel. Teoría General de los Contratos Administrativos,

Tomo I, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1980.

• CALVET, Margaret. Exposición dentro del Seminario “Concesiones en

Infraestructura” realizado en Bogotá en 1996, bajo el auspicio del Ministerio

de Hacienda, la CAF y COINVERTIR.

• DAVILA VINUENZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación

Estatal. Aproximación Crítica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis. Primera

edición. 2001.

• DROMÍ, José Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo, Segunda

Reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983.

• DUGUIT, Leon. Traite de Droit Constitutionnel, Tomo III, París, 1921.

• ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la

Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición. 1999.

• ESCOLA, Hector Jorge. Compendio de derecho Administrativo, Volumen II,

Editorial De Palma, Buenos Aires, 1984.

• FABELLI, Evans Guillermo. Artículo publicado en el libro “Concesiones en

Infraestructura”, Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia,

Coinvertir y la Corporación Andina de Fomento, Santafe de Bogotá, 1996.

• GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo

I, Cuarta Edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1984.

• GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen

II, Editorial Tecnos, Madrid 1988.

• GAUDEMET, Eugene. Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrua

S.A., México 1984.

• GIRALDO, Oscar Aníbal. Artículo denominado “El Contrato de Concesión”

publicado en el libro “Comentarios al Estatuto General de la Administración

Pública”, Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 1995.

• LAUBEDERE, Andre De, Traite Tehorique et Praqtique des contrats

administratifs, Tomo I, Paris, 1959.

• MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III,

Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.

• MONEDERO, José Eduardo. Doctrina del Contrato del Estado, Instituto de

Estudios Fiscales, Madrid, 1977.

• MONTES ECHEVERRY Susana. Concesiones Viales. La Inadecuada

Distribución de los Riesgos, eventual causa de crisis en los contratos.

Revista de Derecho Público No. 11. Junio de 2000. Universidad de Los

Andes, Facultad de Derecho.

• OSPINA, Fernández Guillermo. Teoría general de los actos o negocios

jurídicos, Editorial temis, Santafe de Bogotá, 1987.

• PALACIOS, Mejía Hugo. Artículo publicado en el libro “Concesiones en

Infraestructura”, Editado por el Ministerio de Hacienda de Colombia,

Coinvertir y la Corporación Andina de Fomento, Santafe de Bogotá, 1996.

• PARRA, William Rene. Los Contratos Estatales, Ediciones Jurídicas

Gustavo Ibáñez, Santafe de Bogotá, 1994.

• PINZÖN, Gabino. Sociedades Comerciales, Volumen I, Editorial temis,

Bogotá, 1988.

• PLAT, Julio A. Contratos Administrativos, Contratos Especiales, Tomo II,

Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982.

• RODRÍGUEZ, Lamprea Pedro A. Contratos Administrativos, Editorial Temis,

Santafe de Bogotá, 1996.

• ROGER, Tomas, Exposición dentro del Seminario “Concesiones en

Infraestructura” realizado en Bogotá en 1996, bajo el auspicio del Ministerio

de Hacienda, la CAF y COINVERTIR.

• SEMINARIO DE INFRAESTRUCTURA 96, Auspiciado por CORFIVALLE.

Capítulo denominado “Sector Vías, 4. Esquema Actual de Manejo y

Asignación de Riesgos”.

• SILVA, Cencio José A. Contratos Administrativos, Contratos Especiales,

Tomo II, Ediciones Astrea, Buenos Aires, 1982.

• VASQUEZ, Gladis. La Concesión Administrativa de Servicios Públicos, E

VEDEL, Jorge. Derecho Administrativo, Editorial Biblioteca Jurídica Aguilar,

1980. Ediciones Temis, Santafe de Bogotá.

• VILLAR J.L. Concesiones Administrativas, Editorial Dike, Barcelona, 1989.

JURISPRUDENCIA NACIONAL

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 27 de enero de

2000, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 14935.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de marzo 27 de 1992,

Expediente Número 6353.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre

de 1979, Expediente Número 2742.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 28 de octubre de

1976, Consejero Ponente Jorge Valencia Arango.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de

1989, Consejero Ponente Antonio de Irrisarri Restrepo, Expediente Número

4655.

• CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 11

de marzo de 1972, Consejero Ponente, Alberto Hernández Mora.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de

1989.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 15 de febrero de

1999, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Expediente Número 10151.

• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de

2003, Expediente Número 14577, Consejero Ponente Ricardo Hoyos

Duque.

• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia de junio 6 de 1996, Número C-250.

• LAUDO ARBITRAL, Construcciones Domus Ltda. contra la Caja de Retiro

de la Policía Nacional (CASUR), 22 de noviembre de 1985.

• LAUDO ARBITRAL, Consorcio Recchi S.p.A. y Grande Labori Fincosit

S.p.A. vs. Instituto Nacional de Vías- INVÍAS. 8 de junio de 1999.

• LAUDO ARBITRAL, Concesión Santa Marta – Paraguachón vs. Instituto

Nacional de Vías –INVÍAS. Árbitros Marcela Monroy Torres, Daniel Suárez

Hernández y Sergio Rodríguez Azuero. 24 de agosto de 2001.

• LAUDO ARBITRAL, Mora- Mora, CONCIVILES vs. INCORA. Árbitros

Martha Cediel de Peña, Alberto Hernández Mora y Carolina Rodríguez Ruiz.

19 de marzo de 1996.

• LAUDO ARBITRAL, Orlando Riascos y Cía. S. en C. vs. Fondo de

Educación y Seguridad Vial del DATT- FONDATT. Árbitros Martha Cediel

de Peña, Maria Leonor Villamizar y Laureano Gómez Serrano. Enero 26 de

2001.

• LAUDO ARBITRAL Sociedad Portuaria Regional de Tumaco S.A. vs. Superintendencia de Puertos. Árbitros Ricardo Vanegas Beltrán, Carlos del Castillo Restrepo y Héctor J. Romero Diaz. Abril 9 de 2003.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

• COSTA RICA, Sentencia Número 3495-92 de las 14:30 horas del 190 de

noviembre de 1992.

• VENEZUELA, Sentencia del 11 de mayo de 2000, Caso Trino Juvenal

Pérez Solano contra Alcaldía del Municipio Guanipa, del Estado

Anzoátegui. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

NORMATIVIDAD

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 1991.

• DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Documento Conpes

2775, Capítulo III. “Participación del sector privado en infraestructura

física”. Abril de 1995.

• DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Documento Conpes

3107, Capítulo IV y V. “Política de Manejo de Riesgo Contractual del

Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”. Abril de

2001.

• LEY 80 DE 1993.

• LEY 105 DE 1993.

• DECRETO 111 DE 1996. • LEY 448 DE 1998

• DECRETO 423 DE 2001.