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Expediente P-1369

Cliente... : ANTONIO-JAVIER TORGUET PERA y ANGELA CAMARA MENDEZContrario : CAIXABANK, S.A.Asunto... : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 574/16-1Juzgado.. : PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRU

ResumenResolución07.03.2018 SENTENCIA 26/02

Estimatoria con costas.

Saludos Cordiales

NOTIFICACIÓN ORDINARIAby kmaleon : 2124590FRANCISCO TOLL MUSTEROSTlf. 93 857 32 [email protected]

07-03-2018>> MARIVÍ MORALES SANTIAGOTlf. 93.157.51.12

ANTONIO-JAVIER TORGUET PERA 1/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 CON FUNCIONES DE

VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

VILANOVA I LA GELTRÚ

BARCELONA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 574/2016

SENTENCIA nº 12 /18

Vilanova i la Geltrú, 26 de febrero de 2018

Vistos por mí, Dña. Mª Luisa Pampín Pampín, Jueza titular del Juzgado de

Primera Instancia e Instrucción nº 6 con funciones de Violencia sobre la Mujer

de Vilanova i la Geltrú (Barcelona), los presentes autos incoados como Juicio

Ordinario nº 574/2016, en virtud de demanda presentada por el procurador D.

FRANCISCO TOLL MUSTEROS, en nombre y representación de Dña. ÁNGELA

CÁMARA MÉNDEZ y D. ANTONIO JAVIER TORGUET PERA, quienes actúan

asistidos por el letrado D. MIQUEL ARTIGAS MAS, con nº de colegiado 17.046,

dirigida frente a la entidad mercantil CAIXABANK, SA, representada por la

procuradora Dña. Mª TERESA MANSILLA ROBERT y asistida por el letrado D.

ÓSCAR FARRÉ SALA, con nº de colegiado 15.050, en el ejercicio de una acción

de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de crédito hipotecario, en lo

relativo al índice de referencia aplicable al interés variable y, subsidiariamente,

una acción de nulidad por vicio del consentimiento de dicha cláusula,

interesando que se declare la nulidad de la referida cláusula incluida en el

crédito hipotecario de fecha 9 de octubre de 1995, y que con carácter principal

se considere gratuito el crédito, sin intereses, recalculando y rehaciendo el

cuadro de amortización, y subsidiariamente que se sustituya el índice de

referencia IRPH por el MÍBOR o el EURÍBOR con un diferencial 0% o el MÍBOR o

EURÍBOR con un diferencial del 0,22%, todo ello con la condena de la

demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación

del índice IRPH desde la fecha de suscripción del contrato hipotecario y,

subsidiariamente, desde la fecha 28 de octubre de 2011 (fecha de publicación




de la Orden Ministerial 2899/2011), o subsidiariamente, desde el 28 de abril de

2012 (fecha de entrada en vigor de la Orden Ministerial 2899/2011), o

subsidiariamente, desde el 28 de abril de 2013 (fecha en la que finalizó el

período transitorio establecido en la Disposición Transitoria de la Orden

Ministerial 2899/2011), y ello acumuladamente con la condena a devolver las

cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses desde la fecha

que por S.Sª se estime como límite para el cálculo de los intereses conforme a

lo manifestado anteriormente, todo ello con los intereses legales desde la

fecha de cada cobro y hasta su completo pago, incrementado en dos puntos,

así como la condena al abono de las costas de este procedimiento, de acuerdo

con los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El 28 de febrero de 2017 se presentó en este Juzgado demanda de

juicio ordinario en ejercicio de una acción de nulidad y, subsidiariamente, una

acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, de la cláusula tercera bis

del contrato de crédito con garantía hipotecaria, de fecha 9 de octubre de

1995, por ser abusiva, por el procurador D. FRANCISCO TOLL MUESTEROS, en

nombre y representación de D. ANTONIO JAVIER TORGUET PERA y Dña.

ÁNGELA CÁMARA MÉNDEZ, dirigida contra la entidad mercantil CAIXABANK,

SA, en la que se solicita que se declare la nulidad de la cláusula referida,

relativa al índice de referencia del interés ordinario aplicable al contrato de

crédito abierto con garantía hipotecaria.

SEGUNDO: La demanda fue admitida mediante decreto de 28 de febrero de

2017 y la demandada fue emplazada para contestar a la misma en el plazo de

20 días.




TERCERO: La procuradora D. Mª TERESA MANSILLA ROBERT presentó en fecha

14 de marzo de 2017 el escrito de contestación a la demanda, en nombre y

representación de la entidad mercantil CAIXABANK, SA, y mediante la diligencia

de ordenación de fecha 23 de marzo de 2017 se citó a las partes a la audiencia

previa.

CUARTO: La audiencia previa se celebró el día 12 de septiembre de 2017 con la

comparecencia de la parte actora y de la parte demandada, debidamente

representadas por procurador y asistidas de letrado. En dicho acto, la parte

demandante se ratificó en su demanda, solicitó el recibimiento del pleito a

prueba y propuso como tal la documental que acompaña a su demanda y el

interrogatorio del testigo D. JOSEP JULIACHS COLL, empleado de la entidad

demandada que gestionó la celebración del contrato. La parte demandada se

ratificó en su escrito de contestación a la demanda y propuso como medios

probatorios la documental aportada con su contestación a la demanda y el

informe pericial aportado. Se admitió toda la prueba propuesta y se señaló

fecha para la celebración del juicio.

QUINTO: El acto del juicio se celebró en fecha 16 de enero de 2018, con la

comparecencia de ambas partes, demandante y demandada, debidamente

representadas por procurador y asistidas por letrado. En dicho acto se

practicaron los medios de prueba admitidos en la audiencia previa,

concretamente, el interrogatorio del testigo D. JOSEP JULIACHS COLL, tras el

cual las partes evacuaron el trámite de conclusiones, quedando el pleito

pendiente de sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS




PRIMERO: Contenido de la demanda y de la contestación a la demanda.

La acción de nulidad ejercitada en la demanda trae su causa de la inclusión de

una cláusula abusiva, la cláusula tercera bis en relación con la cláusula tercera,

en el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 9 de

octubre de 1995. Tal cláusula tercera bis establece los índices de referencia

para el cálculo de los intereses ordinarios del crédito hipotecario, con los

correspondientes diferenciales aplicables a cada uno, siendo tales índices de

referencia, por un lado, el IRPH al que se aplica un diferencial de 0,50 puntos y,

en caso de desaparición de dicho índice, se aplicaría el índice de referencia

CECA con un diferencial de 0,50 puntos.

La actora interesa que se declare la nulidad de dicha cláusula por abusiva ya

que no supera el control de transparencia, debido a que la actora no recibió la

información necesaria y suficiente sobre tales índices de referencia para

comprender las consecuencias jurídicas que para ella se derivarían de elegir

uno u otro índice de referencia, concretamente la onerosidad o sacrificio

económico que para ella supondría.

Subsidiariamente, la actora interesa que se declare su nulidad por vicio del

consentimiento, al no haberse proporcionado a los demandantes la

información necesaria para prestar un consentimiento válido y eficaz, con

pleno conocimiento de las obligaciones contraídas por los prestatarios.

Como efectos de la declaración de la nulidad o anulabilidad de la cláusula

tercera bis de la escritura pública de 9 de octubre de 1995, la actora interesa la

declaración de nulidad de la cláusula, interesando que se declare su abusividad,

se tenga por no puesta en el contrato y, con carácter principal, se considere

gratuito el contrato, sin ningún interés remuneratorio, recalculando y

rehaciendo el cuadro de amortización, y subsidiariamente que se sustituya el

índice de referencia IRPH por el MÍBOR o el EURÍBOR con un diferencial 0% o el

MÍBOR o EURÍBOR con un diferencial del 0,22%, todo ello con la condena de la

demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en aplicación

del índice IRPH desde la fecha de suscripción del contrato hipotecario y,

subsidiariamente, desde la fecha 28 de octubre de 2011 (fecha de publicación

de la Orden Ministerial 2899/2011), o subsidiariamente, desde el 28 de abril de




2012 (fecha de entrada en vigor de la Orden Ministerial 2899/2011), o

subsidiariamente, desde el 28 de abril de 2013 (fecha en la que finalizó el

período transitorio establecido en la Disposición Transitoria de la Orden

Ministerial 2899/2011), y ello acumuladamente con la condena a devolver las

cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses desde la fecha

que por S.Sª se estime como límite para el cálculo de los intereses conforme a

lo manifestado anteriormente, todo ello con los intereses legales desde la

fecha de cada cobro y hasta su completo pago, incrementado en dos puntos,

así como la condena al abono de las costas de este procedimiento.

La entidad bancaria demandada CAIXABANK, SA, se ha opuesto a la demanda

alegando que en la contratación del crédito hipotecario se negociaron las

cláusulas, incluida la cláusula impugnada, de la que se dio previa información y

fue aceptada junto con las demás condiciones del contrato. Según la

demandada, la cláusula tercera bis no es abusiva porque es legal, válida, ya que

el índice de referencia IRPH, al igual que el CECA, son índices objetivos y

oficiales, no manipulables y bajo el control y supervisión del Banco de España,

cuya aplicación al contrato no supone un desequilibrio importante entre las

prestaciones de las partes, no es una condición general de la contratación

porque es un elemento esencial del contrato y es una cláusula transparente y

negociada.

La demandada ha alegado, además, que no se ha producido ningún error en el

consentimiento de los demandantes ya que ésta fue convenientemente

informados del contenido de las cláusulas del contrato.

SEGUNDO: Legislación aplicable al carácter abusivo de la cláusula que

determina los índices de referencia para el cálculo del interés ordinario del

contrato de crédito hipotecario.

El contrato de préstamo/crédito bancario con garantía hipotecaria se regula,

con carácter general, por las cláusulas del propio contrato, conforme a la

normativa comunitaria y nacional aplicable al sector bancario, siendo aplicables

las disposiciones generales de las obligaciones y de los contratos de los arts.




1089 y ss. y de los arts. 1.254 y ss. del Código Civil (CC) y, en particular, se rige

por las matizaciones establecidas por la Jurisprudencia.

TERCERO: Cuestiones litigiosas: nulidad de la cláusula que determina los

índices de referencia para el cálculo del interés ordinario, introducida en el

contrato de crédito hipotecario de fecha 9 de octubre de 1995. Efectos de la

declaración de nulidad o anulabilidad de dicha cláusula.

En virtud del art. 217.2 de la LEC corresponde al actor la carga de probar la

certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las

normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las

pretensiones de la demanda. Según este precepto, la actora ha de probar los

hechos de los que ordinariamente se desprenda la consecuencia jurídica que

pretende en su demanda lo que en este caso se circunscribe a acreditar la

nulidad de la cláusula impugnada.

En este sentido, la actora ha aportado el contrato de crédito hipotecario

suscrito con la demandada CAIXABANK, SA, (doc. nº 6 de la demanda).

En relación a la primera cuestión controvertida, la nulidad de la cláusula

tercera bis incluida en el contrato de crédito hipotecario de fecha 9 de

octubre de 1995, debe tenerse en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal

Supremo (TS), consolidada en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, la

cual ha sido aplicada en múltiples sentencias de la Audiencia Provincial de

Barcelona, por ejemplo, las Sentencias de fecha 28 de junio de 2013 y de

fecha 11 de julio de 2013, sintetizando esta última la doctrina del TS, al decir

que de ella cabe extraer los siguientes criterios:

“1.-Se debe partir de lo dispuesto en el artículo 4:110 de los Principios de

Derecho Europeo de los Contratos y en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 ; esta

última norma dispone que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas

no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación

entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan




de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas

se redacten de manera clara y comprensible".

De este modo, no es posible el control del contenido de lo que sea el objeto

principal de los contratos bancarios de consumo bajo el ámbito de protección

de mínimos impuesta por la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2 ).

Llegados a este punto, la STS de 9 de mayo de 2013, tras examinar las

diferentes posturas doctrinales existentes al respecto, concluye (vid. FJ 190)

que "las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen

una función definitoria o descriptiva esencial".

2.- Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la misma STS de 9 de mayo último,

admite que la normativa comunitaria no agota las posibilidades de control de

tales cláusulas y, en este sentido (vid. FFJJ 191 a 197), considera factible que

dicho control tenga lugar al amparo de una norma sectorial interna,

singularmente, a través del llamado control de transparencia que permite la

Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en sus arts. 5. 5 y 7,

cuyos parámetros aparecen desarrollados en los FFJJ 209 a 214 de la repetida

STS, que acaba concluyendo en su FJ 215 lo siguiente:

" a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula

aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los

contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de

abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o

se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos

con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su

importancia en el desarrollo razonable del contrato".

3.-Partiendo de las anteriores premisas, el TS trata de concretar el requisito de

transparencia entendiendo que dicha exigencia viene destinada a garantizar

que exista una proporción entre la información que haya hecho el

predisponente del contenido de la cláusula, resaltando en especial su

relevancia en el desarrollo razonable del contrato.

De este modo, el TS viene a establecer (FJ 256), en relación a las cláusulas

suelo, que la licitud de las cláusulas suelo, desde el prisma de su transparencia,




dependerá de que la información proporcionada permita al consumidor, por

una parte, identificar la cláusula como definidora del objeto principal del

contrato, sin que las mismas puedan estar "enmascaradas" entre otras

informaciones que no hacen sino dificultar la precepción del consumidor; de

hecho, en dicha resolución, el TS reprocha a las entidades bancarias cuyos

contratos examina, precisamente, que se da a la cláusula suelo un "tratamiento

impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a

afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios",

lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el

consumidor como relevante al objeto principal del contrato" (FJ 221).

Por otra parte, la información facilitada al consumidor debe permitirle

también " conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es

necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del

índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el

suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un

préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a

la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su

beneficio"( FJ 256).

En este orden de ideas el TS llega a considerar que la existencia de una

cláusula "techo" que conviva con la cláusula suelo puede llegar a ser

distorsionadora de la información proporcionada al consumidor por generar

una, falsa en la práctica, apariencia de simetría contractual.

4.-En lo que respecta al supuesto concreto analizado por la STS de 9 de mayo

de 2013, las cláusulas suelo que se contenían en los contratos que la misma

examinaba no se consideran transparentes por las siguientes razones ( FJ 225):

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento

definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente

contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento

de contratar.




d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo

con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o

advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora

cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la

atención del consumidor".

Conforme a estos criterios del TS, que esta juzgadora considera también

aplicables a las cláusulas que determinan los índices de referencia aplicables

para determinar el interés ordinario o remuneratorio del contrato de

préstamo/crédito con garantía hipotecaria, que forman parte de las

condiciones generales del contrato ya que define uno de sus elementos

esenciales como es el precio del crédito hipotecario concedido, debe

analizarse en el presente caso si la cláusula tercer bis en relación con la

cláusula tercera de la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria,

aquí discutida, cumple o no los criterios determinantes del control de

transparencia recogidos en la referida sentencia del Tribunal Supremo,

también acogidos en otras Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de

25 de febrero de 2015 y de 25 de marzo de 2015.

En relación con los índices de referencia incluidos en los contratos de

préstamo/crédito hipotecario para calcular el interés ordinario o

remuneratorio, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, por

ejemplo en su Sentencia nº 259/2017, de 15 de junio, en relación al índice de

referencia IRPH, ha manifestado que el IRPH es un índice regulado inicialmente

por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las

condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su artículo 6,

posteriormente sustituida por “la Orden Ministerial de 29 de abril de 2012,

que sustituyó a la anterior, cuyo artículo 26 exige que los índices o tipo de

referencia “se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de

influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas

conscientemente paralelas con otras entidades”, exigencia que se reitera en la

Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre

transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que también

contempla idéntica exigencia (norma 7ª, párrafo 5º). El IRPH se conforma a

partir de la información proporcionada por el conjunto de las Cajas de Ahorro,




por lo que una de ellas, por sí sola, no tiene capacidad para determinar el tipo

de referencia. Tampoco consta la existencia de algún tipo de práctica o

actuación concertada entre entidades que puedan o hayan podido incidir en la

fijación del IRPH, cuando además estamos ante actividades sujetas al control y

supervisión del Banco de España”. El IRPH Cajas es un índice de referencia que

se calcula como el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años

de cajas de ahorro y cuya desaparición fue acordada por la Orden 2899/2011,

de 28 de octubre, desarrollada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la

Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a

los Emprendedores, fijó los índices sustitutivos de aquellos que desaparecieron

en virtud de dicha Orden y de dicha Circular.

Conforme a lo manifestado en la citada sentencia, el IRPH es un índice de

carácter objetivo que se formaba con la información ponderada que

suministraban al Banco de España decenas de entidades y, en el presente

procedimiento, no se ha acreditado que dicho índice fuera objeto de

manipulación, razón por la cual no se considera abusivo en sí mismo.

Sin embargo, en el presente caso, debe valorarse la cláusula tercera bis en

relación con la cláusula tercera de la escritura de 9 de octubre de 1995, con

arreglo a los criterios del control de incorporación y de transparencia, y esta

Juzgadora considera que dicha cláusula no supera ninguno de esos controles,

exigidos para su validez por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación

por los siguientes motivos:

En cuanto al control de incorporación de la condición general al contrato, el

art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998, de

fecha 13 de abril, dispone que “la redacción de las cláusulas generales deberá

ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” y el

art. 7 de la misma ley dispone que “no quedarán incorporadas al contrato las

siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido

oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración

del contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e

incomprensibles”.

Conforme a dichos preceptos, el análisis de la cláusula se reduce a un mero

sentido gramatical de la cláusula, el cual no se discute.




Respecto al control de transparencia, que incluye el control de

comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo

razonable del contrato, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.1 del

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios (TRLGDCU), Real Decreto-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,

según el cual en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen

cláusulas no negociadas individualmente “aquellas deberán los siguientes

requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al

consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato

sobre su existencia y contenido”.

Con arreglo a dicho precepto, así como a los criterios establecidos por el

Tribunal Supremo, cabe señalar que:

1º) En dicho contrato no consta que se proporcionase una información

suficiente a los prestatarios que les permitiera identificar claramente que

dicha cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del

contrato.

En el presente caso, dicha cláusula aparece introducida como cláusula tercera

bis, relativa a los “tipo de interés variable”, que guarda relación con la cláusula

tercera, relativa a los “intereses ordinarios”, indicando los índices de referencia

aplicables, por orden de preferencia y añadiendo posteriormente el diferencial

correspondiente a cada uno de dichos índices de referencia. En primer lugar, se

establece como índice de referencia el IRPH, definido como “la media simple de

los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con

garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de

vivienda libre”, IRPH, estableciendo como índice sustitutivo el “tipo de interés

nominal anual que resulte del índice de referencia definido en el Acuerdo

adoptado por el Consejo de Administración de la Confederación Española de

Cajas de Ahorro”, CECA, y en caso de desaparecer este último, se estableció un

tipo de interés fijo equivalente al último tipo de interés nominal anual que haya

sido posible calcular. Más adelante, la cláusula tercera bis establece los

diferenciales aplicables a cada tipo de referencia, de 0,50% en el caso del IRPH

y del 0,50% en el caso del CECA, sin que sea fácilmente comprensible el

contenido de la cláusula tercera bis, ya que para conocer el coste del crédito




para tipo de índice de referencia hay que relacionar distintas partes de la

cláusula, buscando cada tipo de referencia en una parte y el diferencial en la

otra, de manera que para una persona lega en materia financiera es muy

dificultoso comprender el coste del crédito. Asimismo, no consta acreditado

que se hayan facilitado a los demandantes las cotizaciones de los distintos tipos

de referencia incluidos en la cláusula tercera bis en los últimos años ni la

cotización vigente de los mismos a la fecha del contrato, ni que se hayan

realizado simulaciones del coste del crédito con los tipos de referencia

pactados y los diferenciales aplicables a cada uno, con el fin de que los

prestatarios tuviesen una visión real de la contraprestación que habrían de

abonar por el crédito concedido.

Por tanto, es imposible que la actora hubiese tenido una idea clara del coste

económico que para ellos iba a tener la suscripción del contrato de crédito

hipotecario.

2º) Dicha cláusula se ubica entre una multiplicidad de datos, que dificultan la

real conciencia de la prestataria sobre los efectos de la cláusula, siendo de

difícil comprensión para una persona no familiarizada con la actividad

bancaria.

Así, en el contrato discutido, la cláusula tercera bis aparece como una cláusula

más en medio de las otras que matizan las condiciones del contrato sin una

especial ubicación entre las condiciones generales del contrato y sin una

explicación de los efectos que su aplicación tendría, ya que su redacción es

demasiado compleja y no llega a concretar en ningún momento el coste real

que la suscripción del contrato de crédito hipotecario tendría para ella. Incluso

para esta Juzgadora, familiarizada con los contratos bancarios por razones

obvias, ha resultado complicado entender el funcionamiento de la concreción

del interés ordinario del contrato, que requiere tener en cuenta varias partes

de dicha cláusula.

3º) No consta acreditado que la entidad bancaria demandada, realizase

simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento




razonablemente previsible de los tipos de referencia para el cálculo del

interés ordinario en el momento de contratar, en fase precontractual, y

4º) Tampoco consta la existencia de advertencia previa clara y comprensible

sobre el coste comparativo con otros tipos de referencia.

Efectivamente en el contrato no se incluyen ejemplos de aplicación ni

simulaciones de ningún tipo que hagan comprensible a los demandantes el

coste económico que dicha cláusula tercera bis en relación con la cláusula

tercera supondría para ellos ni se incluye ningún coste comparativo con otros

tipos de referencia para el cálculo del interés ordinario, como el EURÍBOR, por

ejemplo.

No consta probado por la entidad demandada que se hubiese proporcionado a

los demandantes, como deudores crediticios, ejemplos sobre el coste presente

y futuro del contrato de acuerdo con las cotizaciones presentes en el momento

de la firma del contrato y las previsibles de cada uno de los índices.

Por otra parte, no consta acreditado que la entidad demandada hubiese

explicado a los contratantes del crédito hipotecario la existencia de otros

índices con una cotización más favorable, al menos en la fecha de celebración

del contrato, de manera que los prestatarios pudieran o elegir otro distinto o

bien valorar la conveniencia de suscribir el contrato con sujeción a los índices

IRPH y el sustitutivo CECA, a pesar de existir otros índices de cotización inferior.

De toda la prueba practicada, especialmente, del interrogatorio del testigo D.

JOSEP JULIACHS COLL, no ha resultado probado que a los actores, como

contratantes del crédito abierto con garantía hipotecaria que gravaba la

vivienda que deseaban adquirir, se les hubiese explicado toda esta información

relativa a la cotización de los índices de referencia aplicables ni mucho menos,

la información relativa a la cotización de los índices de referencia sustitutivos,

en caso de desaparición del primeramente aplicado, con el fin de que tuviesen

pleno conocimiento de los costes económicos que para ellos tendría la

aplicación de uno u otro índice como tipo de referencia del contrato y, por

tanto, en definitiva, no fueron mínimamente informados del coste o precio del

crédito hipotecario suscrito por ellos.




Con arreglo a los criterios de control de transparencia de la Jurisprudencia del

TJUE acogidos, por ejemplo, por la Sentencia nº 85/2016 de la Audiencia

Provincial de Álava, Sección1ª, de 10 de marzo, en materia de nulidad de

cláusulas que establecen los índices de referencia que se utilizarán para el

cálculo del interés ordinario de contratos de préstamo/crédito con garantía

hipotecaria, esta juzgadora entiende que debe estimarse la demanda, en

relación a la pretensión de nulidad de pleno derecho ejercitada con carácter

principal, y declarar nula de pleno derecho la cláusula tercera bis, en relación

con la cláusula tercera del contrato de crédito abierto con garantía

hipotecaria de 9 de octubre de 1995, que se tendrá por no puesta y, en

consecuencia, procede determinar las consecuencias de dicha declaración de

nulidad de pleno derecho.

El art. 1.303 del CC dice que “declarada la nulidad de una obligación, los

contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido

materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que

se dispone en los artículos siguientes”.

Por tanto, en el presente caso, al ser declarada nula de pleno derecho la

cláusula tercera bis de la escritura pública de 9 de octubre de 1995, en

relación a la cláusula tercera del mismo contrato, dicha cláusula debe quedar

sin efecto, teniéndola por no puesta, lo cual no afecta a la subsistencia del

contrato de crédito con garantía hipotecaria, ya que dicho contrato tiene la

naturaleza jurídica de un préstamo, el cual se regula con carácter general en el

art. 1.740 del CC que lo define diciendo “por el contrato de préstamo una de

las partes entrega a la otra o alguna cosa no fungible para que use de ella por

cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra

cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y

calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El

comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o

con pacto de pagar interés”.

Por tanto, eliminada la cláusula que establece el interés ordinario en la

segunda fase del contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria, ello no

afecta a la validez y eficacia del contrato, cuya naturaleza jurídica no exige que




sea oneroso, sino que esta posibilidad existirá en virtud de pacto y dicho pacto,

en este caso, ha sido declarado nulo de pleno derecho por ser abusivo para la

parte deudora.

Habida cuenta que la Jurisprudencia del TJUE ha dejado claro que no es

posible integrar el contrato tras la declaración de nulidad de una cláusula por

ser abusiva, no procede sustituir el índice de referencia actualmente aplicado,

y que se ha declarado abusivo, por otro distinto, ya que la declaración de

abusividad alcanza a toda la cláusula tercera bis del contrato, que debe ser

expulsada del contrato sin posibilidad de sustituirla por otro contenido.

Por tanto, como consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula

tercera bis del contrato, procede tenerla por no puesta y condenar a la

entidad demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de su aplicación,

con carácter retroactivo, desde la fecha en que se aplicó por primera vez, que

deberá ser objeto de determinación en ejecución de sentencia, sin que ello

constituya infracción de lo dispuesto en el art. 219 de la LEC, en cuanto a la

proscripción de sentencias con reserva de liquidación, dado que están

determinadas las bases para su cálculo en fase de ejecución de sentencia.

A dichas cantidades habrá de aplicarse el interés moratorio reclamado por los

actores, conforme a lo dispuesto en el art. 1.108 del Código Civil, que dispone

que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el

deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no

habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos,

y a falta de convenio, en el interés legal”, y en el presente supuesto, procede

imponer a la demandada el interés legal sobre la cantidad adeudada desde la

fecha de cada abono realizado por los demandantes.

Asimismo, procederá condenar a la demandada al recálculo de las cuotas de

amortización del crédito hipotecario, rehaciendo el cuadro de amortización.




CUARTO: Costas.

En virtud del art. 394.1 de la LEC, “en los procesos declarativos, las costas de la

primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus

pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso

presentaba serias dudas de hecho o de derecho”, por lo que procede imponer

las costas del presente procedimiento a la parte demandada CAIXABANK, SA.

FALLO

QUE, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, presentada por el

procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTERÓS, en nombre y representación de D.

ANTONIO JAVIER TORGUET PERA y Dña. ÁNGELA CÁMARA MÉNDEZ, quien

actúa asistida por el letrado D. MIQUEL ARTIGAS MAS, con nº de colegiado

17.046, dirigida frente a la entidad mercantil CAIXABANK, SA, representada por

la procuradora Dña. Mª TERESA MANSILLA ROBERT y asistida por el letrado D.

ÓSCAR FARRÉ SALA, con nº de colegiado 15.050, en el ejercicio de una acción

de nulidad por abusividad y, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio del

consentimiento, de la cláusula tercera bis del contrato de crédito hipotecario,

en lo relativo al índice de referencia aplicable al interés ordinario:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS,

incluida en el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 9

de octubre de 1995.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil CAIXABANK, SA, a

eliminar dicha cláusula tercera bis del contrato vigente de crédito abierto con

garantía hipotecaria de fecha 9 de octubre de 1995, o a tenerla por no puesta.


restituir a los demandantes la cantidad cobrada en aplicación de la cláusula




tercera bis declarada nula con carácter retroactivo, desde la fecha de su

primera aplicación, que deberá ser objeto de determinación en ejecución de

sentencia, con los intereses legales desde la fecha de cada abono realizado

por los demandantes.


recalcular las cuotas de amortización del crédito hipotecario, así como a

rehacer el cuadro de amortización.

Se condena en costas a la parte demandada CAIXABANK, SA.

Esta sentencia será notificada a las partes que podrán interponer contra ella

recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que será

presentado en este Juzgado en el plazo de 20 días contados desde el día

siguiente al de su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Mª LUISA PAMPÍN PAMPÍN, Jueza titular del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 con funciones de violencia

sobre la mujer de Vilanova i la Geltrú (Barcelona).

PUBLICACIÓN: La presente sentencia ha sido leída y publicada por la misma

Jueza que la ha dictado, en el mismo día de su fecha y en audiencia pública.

Doy fe.




Mensaje LexNET - Notificación

Mensaje

IdLexNet 201810196332753

Asunto NOJ SENTÈNCIA GENÈRICA | Procediment ordinari

Remitente Órgano JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA N. 6 de Vilanova i la Geltrú, Barcelona [0830742006]

Tipo de órgano JDO. PRIMERA INSTANCIA

Oficina de registro DEGANAT OF. REGISTRE I REPARTIMENT CIVIL [0830742000]

Destinatarios TOLL MUSTEROS, FRANCISCO [690]

Colegio de Procuradores Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

MANSILLA ROBERT, TERESA [171]

Colegio de Procuradores Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

Fecha-hora envío 06/03/2018 10:52

Documentos 01828_20180304_1320_0016804910_01.rtf(Principal)

Hash del Documento: f5ef7d6fd36b29c402f27a278baea3fac83c6b5c

Datos del mensaje Procedimiento destino PROCEDIMIENTO ORDINARIO[ORD] Nº 0000574/2016

Detalle de acontecimiento NOJ SENTÈNCIA GENÈRICA

Historia del mensaje

Fecha-hora Emisor de acción Acción Destinatario de acción

06/03/2018 11:40 TOLL MUSTEROS, FRANCISCO [690]-Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

LO RECOGE

06/03/2018 10:52 Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona (Vilanova) (Vilanova i la Geltrú) LO REPARTE A TOLL MUSTEROS, FRANCISCO [690]-Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

(*) Todas las horas referidas por LexNET son de ámbito Peninsular.




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