Expediente 16-493 / Ref. Abogado 493

Cliente... : CAJAS Y SEGUROS (ADICAE) ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOSContrario : LIBERBANK S.A., CAIXABANK, S.A., BBVA S.A, KUTXA BANK, BARCLAYS BANK S.A, BBK BANK CAJASUR, CAJA DE ONTIYENT, FRANCISCO ABAJO ABRIL, CAJA RURAL DE ZAMORA, CAJA SIETE, CATALUNYA BANC S.A., BANKIA S.A., CAJA RURAL DE GUISSONA, BANCO SABADELL S.A., BANCA PUEYO, BANCO CAMINOS S.A., IBERCAJA, BANCA MARCH, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, EFC., S.A., CELERIS, ÁNGEL LUIS CALDERÓN ALARCÓN, WILSON KLEBER RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, MONTSERRAT JUNYER GENOVER Y OTRO, ARGENTINA MENÉNDEZ CASTRO, CAJA RURAL DE BETXI, CAIXA RURAL SANT VICENT FERRER DE LA VALL D'UIXO S, NOGAR Y PSL PROYECTO, S.L., CAIXA RURAL TORRENT SCCV, MANUELA URBANO RODRÍGUEZ, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., ANTONIO CUEVAS TORRES, ANTONIO TORRES MARTÍN, ARSENIO MARTÍNEZ-REY JIMÉNEZ, CAJA DE ARQUITECTOS, CAJA RURAL CENTRAL, CAJA RURAL DE GRANADA, NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN (BANTIERRA), CAJA RURAL DE EXTREMADURA S. COOP. DE CRÉDITO, CAJA RURAL DEL SUR, BANCO MARE NOSTRUM S.A., UNICAJA BANCO, S.A., BANCO CEISS, CAJA RURAL DE JAEN Y OTRO, CAJA RURAL DE ALBACETE (GLOBALCAJA), MARÍA ROSA ESCUDERO MORÁN, MARÍA DEL AMPARO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, ANTONIO PÉREZ ORTEGA, OPTICA CLARAVISIÓN, S.L., SERGIO REINA GARCÍA, ÁLVARO DÓMINGUEZ-ADAME, ÁNGEL DOMÍNGUEZ FERNÁNDEZ, JUAN JOSÉ ESCAÑO GARCÍA, MARTA MARIA HERRERO QUINTANO, FERNANDO ABAD CABREJAS, ANTONIO BAENA CORTÉS, BANCO PASTOR, S.A., TARGOBANK, S.A., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT, MARÍA CANDELAS ARES MANSILLA, CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, CAJA RURAL DE ASTURIAS, CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, CAJA RURAL DE SORIA, CAJA RURAL DE NAVARRA, CAJA RURAL DE TERUEL Y OTROS, CAIXA RURAL GALLEGA, CAJA RURAL S.C.C. y CAJA RURAL DE ALMENDRALEJOAsunto... : RECURSO DE APELACION 764/2016Juzgado.. : AUDIENCIA PROVINCIAL S.28 MADRID

ResumenResolución14.06.2018 LEXNET

Auto.- Se desestiman los recursos de reposición formulados contra el Autode fecha 28 de septiembre de 2017, de esta Sec. 28ª, mercantil, de la AP deMadrid, dictado en el Rollo de apelación seguido con nº 764/2016,interpuestos por CREDIFIMO SA, CAIXABANK SA, CAJA RURAL CASTILLA LAMANCHA, CAJA RURAL SORIA, CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, CAJARURAL DE TERUEL, CAJASIETE, CAJA RURAL DE NAVARRA, CAJA RURALGALEGA, CAJA RURAL CENTRAL, CAJA RURAL DE ZAMORA, CAJA RURAL DEASTURIAS, CAJA LABORAL, CAJA RURAL DE GRANADA, CAJA DEARQUITECTOS, BANCO MARE NOSTRUM SA, BANCO CEISS SA, UNICAJABANCO SA, CAJA RURAL DE JAEN BACELONA Y MADRID, GLOBALCAJA,BANTIERRA, CAJA RURAL DEL SUR, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, CAIXAONTINYENT, y LIBERBANK SA y BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, así comolas adhesiones a tales recursos.

Saludos Cordiales

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Sección nº 28 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación 764/2016 1 de 1

SECCIÓN Nº 28 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDc/ Santiago de Compostela, 100 - 28035Tfno: 914931988

NIG: 28.079.47.2-2010/0010543Procedimiento: Recurso de Apelación 764/2016

Notificación telemática de la resolución 159028006_Auto resuelve desestimar recurso de reposición de fecha 14/06/2018 dentro del archivo comprimido 159028006_Auto resuelve desestimar recurso de reposición.zip que se anexa.

En Madrid, a catorce de junio de dos mil dieciocho.

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDSECCIÓN 28ª (especializada mercantil)

C/Santiago de Compostela nº 100, planta 9, 28035Tfno.: 91493198837007740N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 764/2016-Materia : Condiciones generales de la contratación, abusividad, cláusula suelo, acciones colectivas.-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid-Autos de origen: Juicio ordinario nº 471/2010

APELANTES-APELADOS: D./Dña. MARIA ROSA ESCUDERO MORANPROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANOD./Dña. MARÍA DEL AMPARO GONZALEZ GONZALEZPROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA ALVARO MATEOD./Dña. ANTONIO PEREZ ORTEGA y OPTICA CLARAVISION SLPROCURADOR D./Dña. MARIA ALBARRACIN PASCUALD./Dña. SERGIO REINA GARCÍA y D./Dña. ÁLVARO DOMÍNGUEZ-ADAME LANUZAPROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MOROD./Dña. ANGEL DOMINGUEZ FERNANDEZ, D./Dña. JUAN JOSE ESCAÑO GARCIA y D./Dña. MARTA MARIA HERRERO QUINTANOPROCURADOR D./Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRAASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) Y OTROSPROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINAD./Dña. FERNANDO ABAD CABREJAS Y OTROSPROCURADOR D./Dña. NURIA ROMAN MASEDOBANCO CAMINOS SAPROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERALD./Dña. ANTONIO BAENA CORTESPROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINABANCO DE SABADELL S.A.PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUEROBANCO POPULAR-E, S.A., BANCO PASTOR S.A, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y TARGOBANK SAPROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZD./Dña. MARIA MONTSERRAT JUNYER GENOVERPROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIACAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENTPROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLAD./Dña. MARIA CANDELA ARES MANSILLAPROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSOCAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO y CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C.PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRACAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, CAJA RURAL DE SORIA, CAJA RURAL DE NAVARRA, CAJA RURAL DE TERUEL, CAIXA RURAL GALLEGA, CAJASIETE CAJA RURAL, S.C.C., CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S.C.C., PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJALIBERCAJA BANCO, S.A.PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBEROBANCA PUEYO, S.A.PROCURADOR D./Dña. JOSE JOAQUIN NUÑEZ ARMENDARIZBANCA MARCH, S.A.PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

APELADOS-IMPUGNANTES: D./Dña. MANUELA URBANO RODRIGUEZPROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIABANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.PROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUELIBERBANKPROCURADOR D./Dña. ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

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BANKIA, S.A.PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRILD./Dña. ANTONIO CUEVAS TORRES, DON ANTONIO TORRES MARTÍN, DON ARSENIO MARTÍNEZ-REY JIMÉNEZ Y OTROSPROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZCAJA DE ARQUITECTOS, S.C.C., CAJA RURAL CENTRAL, S.C.C., CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN, S.C.C. (BANTIERRA), CAJA RURAL DE EXTREMADURA, CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., BANCO MARE NOSTRUM, S.A., UNICAJA BANCO, S.A., BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), CAJA RURAL DE ZAMORA, S.C.C., CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.C.C.PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRAUNION DE CREDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, E.F.C., S.A. (CREDIFIMO)PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAUCAIXABANK SAPROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADOS: CAJASUR BANCO, S.A.U.PROCURADOR D./Dña. GERARDO TEJEDOR VILARCATALUNYA BANC SA (Ahora BBVA) PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLENCAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, S.C.C.PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJALCAJA RURAL DE GUISSONA SCCL PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZKUTXABANKPROCURADOR D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONABARCLAYS BANK, S.A.U.PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTEROCELERISPROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTROD./Dña. ANGEL LUIS CALDERON ALARCONPROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLOD./Dña. WILSON KEBLER RODRIGUEZ MARTINEZPROCURADOR D./Dña. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZD./Dña. MONTSERRAT JUNYER PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIAD./Dña. ARGENTINA MENENDEZ CASTROPROCURADOR D./Dña. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZCAJA RURAL DE BETXI, SCCV CAIXA RURAL SANT VICENT FERRER DE LA VALL D`UIXÓ, SCCV NAP INNOVA HOTELES SL CAIXA RURAL TORRENT, SCCV

AUTO

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Ángel Galgo PecoD. Enrique García GarcíaD. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

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En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 764/2016, los autos de procedimiento ordinario nº 471/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

(1).- Por el PROCURADOR DON GERMÁN MARINA GRIMAU, en nombre y representación de UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A (CREDIFIMO), el PROCURADOR DON MIGUEL ANGEL MONTERO REITER, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., el PROCURADOR DON MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL, en nombre y representación de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA, S.C.C., CAJA RURAL SORIA, S.C.C., CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S.C.C., CAJA RURAL DE TERUEL, S.C.C., CAJASIETE, CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., y CAIXA RURAL GALEGA, la PROCURADORA DOÑA MARIA DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA, en nombre y representación de CAJA RURAL CENTRAL, S.C.C., CAJA RURAL DE ZAMORA, S.C.C., CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., CAJA LABORAL, CAJA GRANADA, S.C.C., CAJA DE ARQUITECTOS, S.C.C., BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), UNICAJA BANCO, S.A., CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.C.C. (GLOBALCAJA), NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN, S.C.C. (BANTIERRA), CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., y CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., el PROCURADOR DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT (CAIXA ONTINYENT), el PROCURADOR DON ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. y BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., se presentaron en tiempo y forma, escritos interponiendo recursos de reposición contra el Auto dictado por esta Sección de fecha 28/09/2017.

(2).- Admitidos a trámite los recursos de reposición, se dio traslado por el plazo común de cinco días a las demás partes personadas para alegaciones. Por la PROCURADORA DOÑA MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE), la PROCURADORA DOÑA NURIA ROMÁN MASEDO, en nombre y representación de DON FERNANDO ABAD CABREJAS Y OTROS, el PROCURADOR DON PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de DON ANTONIO CUEVAS TORRES, DON ANTONIO TORRES MARTÍN, DON ARSENIO MARTÍNEZ-REY JIMÉNES Y OTROS, se presentaron, dentro de plazo conferido, escritos de

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impugnación; así como por el PROCURADOR DON MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ-CARVAJAL, en nombre y representación de CAJA RURAL DE TERUEL, S.C.C., CAJA RURAL DE SORIA, S.C.C., CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S.C.C., CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, S.C.C., CAIXA RURAL GALEGA, S.C.C. y CAJASIETE CAJA RURAL, S.C.C., se presentaron, dentro de plazo conferido, escritos de adhesión; a los recursos de reposición interpuestos por el PROCURADOR DON GERMÁN MARINA GRIMAU, en nombre y representación de UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A (CREDIFIMO), el PROCURADOR DON MIGUEL ANGEL MONTERO REITER, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., el PROCURADOR DON MANUEL SÁNCHEZ PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL, en nombre y representación de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA, S.C.C., CAJA RURAL SORIA, S.C.C., CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, S.C.C., CAJA RURAL DE TERUEL, S.C.C., CAJASIETE, CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., y CAIXA RURAL GALEGA, la PROCURADORA DOÑA MARIA DE LA CONCEPCIÓN MORENO DE BARREDA ROVIRA, en nombre y representación de CAJA RURAL CENTRAL, S.C.C., CAJA RURAL DE ZAMORA, S.C.C., CAJA RURAL DE ASTURIAS, S.C.C., CAJA LABORAL, CAJA GRANADA, S.C.C., CAJA DE ARQUITECTOS, S.C.C., BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), UNICAJA BANCO, S.A., CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, S.C.C., CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, S.C.C. (GLOBALCAJA), NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN, S.C.C. (BANTIERRA), CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., y CAJA RURAL DE EXTREMADURA, S.C.C., del PROCURADOR DON ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ONTINYENT (CAIXA ONTINYENT), del PROCURADOR DON ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. y BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., según consta en autos, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución. Por el presente Auto se resuelven todos los recursos de reposición en relación con la prueba instada en segunda instancia.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Premisas para el análisis jurídico de los recursos.

(1).- Es imprescindible dejar sentado que el eje esencial de todas las cuestiones planteadas en los distintos recursos de reposición gira en torno a la cuestión esencial de qué medios de prueba resultan admisibles, desde la perspectiva de su idoneidad y pertinencia, en el concreto seno de una acción colectiva, de tipo cesatorio, articulada con el objeto de dar lugar al control abstracto de condiciones generales de la contratación.

La respuesta a tal cuestión, que se ofrezca luego de modo sistemático a cada recurso individual, tiene necesariamente que venir fundada en el camino

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marcado para ello por la jurisprudencia. De ésta se puede desprender una concreta y precisa solución, no ya en tal ámbito, acción colectiva, de tipo cesatorio, para el control abstracto de condiciones generales de la contratación; sino específica y concretamente para el mismo objeto que el planteado en el seno de esa clase de acción, esto es, frente a la denominada cláusula suelo y sometida al prisma del examen de por falta de transparencia.

Ese tratamiento por la jurisprudencia se ha revelado expresamente, tanto de forma literal como por la evidencia en como ha dado respuesta a los procesos donde se ha formado dicha doctrina jurisprudencial, ya que justamente se ha enfrentado en varias ocasiones a procedimientos donde se ejercitaban, reiteramos, acciones colectivas, de tipo cesatorio, en el ámbito del control abstracto de condiciones generales de la contratación, cuyo objeto era la cláusula suelo sometida a examen de falta de transparencia. Esa respuesta ha sido reiterada en varias ocasiones y mantenida a lo largo del tiempo. Y a ella debe someterse el criterio de este tribunal.

Así, la STS nº 241/2013, de 9 de mayo procedió a aplicar el control abstracto de abusividad, en el seno de una acción colectiva, a la condición general de la contratación consistente en el acotamiento a la baja de la fluctuación del tipo de interés variable pactado en un contrato de préstamo hipotecario. En ella se realizó un examen de tipo abstracto a partir de prueba documental obrante en las actuaciones, sin apreciarse obstáculo alguno a tal fin del control abstracto. Este mismo patrón de juicio abstracto sobre base de prueba documental se repite en la muy importante STS nº 705/2015, de 23 de diciembre.

Esto mismo se repitió, para la misma clase de acción, idéntico tipo de cláusula, el mismo control abstracto y el mismo juicio de transparencia, en la STS nº 138/2015, de 24 de marzo, en cuyo FJ 5º.7. Esta resolución no solo pone en práctica el juicio abstracto de abusividad con base documental, sino que sobre la relación existente entre acción colectiva y juico de transparencia reseña que:

«De acuerdo con la tesis mantenida en el recurso, nunca podría realizarse un control abstracto de la validez de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores porque sería incompatible con tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y lo que para un consumidor pudiera considerarse abusivo por causar un desequilibrio perjudicial para sus derechos en contra de las exigencias de la buena fe, para otro consumidor con una superior formación o posición económica no lo sería.El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1 ).

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La posibilidad de tal control abstracto se justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa.Siguiendo los argumentos del recurso, no podrían ejercitarse acciones colectivas en materia de publicidad engañosa, o tampoco serían posibles enjuiciamientos que supusieran la formulación de juicios de valor abstractos de cuestiones tales como la confusión marcaria o constitutiva de competencia desleal, dadas las diferencias en la percepción de las ofertas publicitarias, los signos distintivos o las presentaciones de productos que pueden producirse entre los distintos receptores de tales comunicaciones y que obligarían a realizar el enjuiciamiento caso por caso» (énfasis añadido).

Por tanto, de ello se concluye que (i).- el juicio abstracto, propio de una acción colectiva, es apto para aplicar el control de transparencia material, y (ii).- que ello se ha hecho efectivamente por el Alto Tribunal a partir dela prueba documental, sin encontrar obstáculo.

Y ya no solo se puede contemplar la existencia de esa respuesta, sobre el alcance probatorio del análisis sobre la transparencia de la cláusula en sede de acción colectiva, derivada de la aplicación reiterada del control documental por el TS, sino que ha llegado a expresarlo claramente. Así, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, FJ 2.5, indica que:

“En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba” (énfasis añadido).

Y desde luego, todo ello con expresa evidencia de cuales eran las exigencias impuestas para realizar el examen de transparencia documental, ya que antes de las citadas SsTS que tratan dicho examen dentro de supuestos de control abstracto, ya se había dictado STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, en la que se declara, al referirse al control de transparencia, que: «44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información»

(2).- Por lo demás, ha de dejarse sentado que esta resolución únicamente analizará los argumentos de recurso deducidos por cada parte, pero para su examen partirá como base de los razonamientos expuestos en el Auto recurrido, particularmente sobre las consideraciones hechas ahí respecto a cuestiones sobre admisión de prueba en segunda instancia, referentes al marco normativo de prueba en segunda instancia y la fijación del objeto del proceso y su relación con el examen de

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admisión, RRJJ (1) a (17), así como los empleados particularmente para el juicio de admisión hecho ya sobre la propuesta de cada parte ahora recurrente.

Por motivos de claridad, no se repiten ahora ya dichos argumentos de aquel Auto, pero lo aquí expuesto debe ser en todo caso entendido en conexión con el contenido de aquellos apartados del Auto recurrido.

Finalmente, una última advertencia de comprensión. La argumentación del presente Auto, pese a responder individualizadamente a cada parte, debe ser entendida como un todo, en su conjunto, bajo una estructura argumental trabada y conexa.

I.- Recurso de reposición formulado por CREDIFIMO SA.

Contenido del recurso.

(3).- Por esta parte apelante, en su escrito de recurso, se propusieron a practicar en segunda instancia los medios de prueba de examen testifical de los Srs. Gil de Sagredo Bolaños y San Juan García, a fin de, señaló esa parte, dar cuenta particularmente “de los protocolos de actuación de la entidad en relación con la contratación de préstamos hipotecarios, de la razonabilidad económica de la clásula suelo, de la finalidad empresarial de muchos de los préstamos, el perfil cualificado de muchos de los consumidores (…)”; testifical escrita del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, para “ilustrar al tribunal sobre la situación de los mercados y la previsión de la evolución de los tipos de interés”; así como la pericial de BDO, cuyo objeto era el “funcionamiento de las cláusulas suelo, el procedimiento seguido para la contratación de préstamos hipotecarios desde 2003 hasta 2009 sobre la base de un muestreo representativo (…), el cumplimiento de las exigencias de la buena fe desde la razonabilidad económica de los tipos mínimos (…)”. A ello se adjuntaban, como documentos, copias de impresión de imagen de pantalla sobre informaciones publicadas en Internet relativas a la controversia social provocada por la litigiosidad sobre este tipo de cláusula.

Para esta segunda instancia, la prueba documental y la documentada, como el informe pericial, se dieron por unidos a los autos, como ya aparecían desde la primera instancia, y se inadmitió la prueba de práctica de carácter personal instada para el presente grado de apelación.

(4).- Frente a esa decisión de inadmisión, por CREDIFIMO SA se interpone recurso de reposición en el que argumenta, sucintamente resumido, que (i).- el proceso con todas garantías exige el acceso a la proposición y práctica de la prueba por las partes litigantes en toda su extensión, tal cual aparece prevista legalmente, por lo que el tribunal debe tener una criterio amplio de admisión de la misma; (ii).- la jurisprudencia no ha limitado la clase de medios de prueba para acreditar la transparencia de la cláusula suelo, y, es más, ha remitido a cualquier medio de prueba que resulte pertinente; (iii).- se aboca a esa parte a una prueba diabólica, ya que con anterioridad al año 2011 no existía deber alguno de documentar los tratos precontractuales, ni se hacía de hecho habitualmente; (iv).- el Auto recurrido incurre

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en graves contradicciones, puesto que inadmite la prueba propuesta por no ser objetivamente apta para evidenciar los hechos relevantes, y también inadmite prueba de otras partes, en las que se propuso el interrogatorio de todos los directores de oficina de esa entidad bancaria, propuesta con el mismo fin de evidenciar cuál era la práctica a lo largo del tiempo y del territorio.

Valoración del tribunal.

(5).- Alcance del derecho de acceso a los medios de prueba. El recurso de CREDIFIMO SA se presenta como asentado en una serie de premisas jurídicas de rango constitucional relativas al derecho de la parte litigante al acceso de los medios de prueba legalmente previstos y necesarios para su defensa.

En efecto, como punto de partida para el análisis, hay que compartir la afirmación de que el derecho constitucional al proceso tramitado con plenas garantías, recogido en el art. 24.2 CE, comprende el otorgamiento a las partes procesales de la posibilidad efectiva del acceso a la propuesta y práctica de todos los medios de prueba que sean necesarios para la defensa de sus intereses. Y, de manera consiguiente a ello, la injustificada restricción de tal acceso a los medios de prueba supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de indefensión, tutela que solo se logra a través de un proceso tramitado con todas las garantías procedimentales recogidas en la ley, como se infiere, por todas, de la STC nº 139/2009, de 15 de junio.

Pero la invocación de tales principios constitucionales, en la forma en que se presentan en el recurso, no permite por sí sola alcanzar una conclusión sobre la imperativa admisión de la prueba propuesta por la parte. La garantía procedimental que supone la posibilidad de acceso a las fuentes de prueba, para gozar del derecho al procedimiento tramitado con todas las garantías, no implica una ilimitada facultad para la parte de aportar al proceso cualquier tipo de prueba de forma irrestricta. Ello es así porque dicho derecho aparece modulado en su objeto y alcance, al referirse a los medios de prueba necesarios, en términos de pertinencia, para la concreta defensa de la parte en el proceso, de manera circunstanciada al caso concreto, todo ello dentro de la configuración legal que se otorga al derecho previsto en el citado art. 24.2 CE.

Esa configuración legal del citado derecho constitucional determina que en su estructura jurídico-positiva se incorpore la concreta normación legal que se le otorga por el Ordenamiento en cada previsión especial, dentro de la legalidad ordinaria. Así señala, por todas, la STC nº 39/2015, de 2 de marzo, FJ 4º, que «Al ser la tutela judicial efectiva "un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ... De ahí que quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley, si éste es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental" [ SSTC 231/2012, de 19 de diciembre, FJ 2 a ), y 167/2014, de 22 de octubre , FJ 4]».

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Como se ha señalado, la parte procesal no está facultada, en todo caso y de manera absoluta, para exigir la admisión de cualquiera medio de prueba que pueda proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, en los exactos términos asumidos legalmente por la regulación de cada clase y tipo proceso aplicable, justamente en relación con aquello que sea objeto del proceso. Esta doctrina aparece reflejada en las SSTC 43/2009 y 44/2009, de 12 de febrero, y 126/2009, de 21 de mayo, entre otras muchas.

Por ello, ajustando el argumento de la reposición de CREDIFIMO SA al verdadero alcance de la regulación del derecho fundamental invocado, el acceso a la proposición y práctica de los medios de prueba debe ser entendido y limitado a los medios que resulten necesarios e idóneos para la defensa de los argumentos efectivamente deducidos por la parte con aquello que concretamente sea objeto del litigio, en términos de debate. La expuesta configuración legal del derecho a la tutela judicial efectiva, hace imperativa la observación de los requisitos del art. 283 LEC, de modo que no puede sostenerse la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, e interdicción de indefensión, cuando lo rechazado son propuestas de prueba objetivamente calificables de impertinentes, art. 283.1 en relac. con el art. 281.1 LEC, por falta de su relación instrumental con el objeto del proceso, o respecto de hechos no necesitados de esa actividad probatoria, art. 281.3 y .2; de inútiles, art. 283.2 LEC, por presentarse objetivamente como no aptas para producir resultado valorable alguna; o ilícitas, art. 283.3 LEC por su forma de obtención contraria a la ley.

Solo dentro de tal marco fijado por la legalidad ordinaria puede predicarse si se ha vulnerado o no el derecho al acceso a dichas fuentes de prueba, no con la general y abstracta invocación del derecho al proceso con todas las garantías, con omisión de las demás circunstancias que aquel marco legal impone.

(6).- (Interpretación amplia o generosa de las propuestas de prueba). Precisamente en relación con la delimitación anterior, debe ser valorada la alegación del recurso de CREDIFIMO SA sobre la necesidad de que el tribunal realice una interpretación generosa o amplia a la propuesta de prueba.

Esa forma de interpretación debe operar justamente dentro de cada uno de los rasgos señalados, pertinencia, utilidad y licitud de la prueba, para cobijar en ellos propuestas que pudieran presentarse, ex ante, como limítrofes entre lo admisible y lo inadmisible según esos requisitos. Pero lo que tal interpretación amplia o generosa, favor probationis, no puede alcanzar es a prescindir de la aplicación de los señalados requisitos mismos de admisibilidad de la prueba, y sustituir los filtros legales sobre la admisión por una especie de sistema de acceso de “puertas abiertas”, indiscriminado, acrítico y meramente preventivo de figuradas o hipotéticas nulidades, consistente en la recepción de toda propuesta por el hecho de que provenga de la solicitud de una parte procesal. El empleo de esa clase de criterio supondría una dejación de los deberes legales de control impuestos al tribunal,

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respecto a la formación del acervo probatorio incorporable legítimamente al proceso.

Es decir, el juicio de instrumentalidad e idoneidad que vincula cada medio de prueba propuesto con aquello que efectivamente es objeto de controversia fáctica en el proceso, examen de relación basado en el cumplimiento de los requisitos señalados, debe ser realizado por el tribunal de un modo generoso, bajo un prisma de favor probationis. Pero lo que este criterio de juicio no puede sostener es que la admisión de la prueba propuesta prescinda de la valoración misma de instrumentalidad e idoneidad, orillada por una mera práctica de prevención, que dé lugar al libre arbitrio probatorio de cada parte. Al contrario, esa práctica de permisión preventiva sobre la admisión de todo medio propuesto solo conduce al enfoscamiento de los términos de debate procesal.

(7).- (Inexistencia de medios de prueba tasados). Sentados los dos aspectos anteriores, pueden ya analizarse los demás argumentos expuestos en la reposición de CREDIFIMO SA. Se señala en su recurso que la jurisprudencia no declara que existan determinados medios tasados de prueba sobre el juicio de transparencia, y que incluso ha afirmado a veces la posibilidad de acudir a cualquier medio posible para acreditar que se dotó de transparencia a la concreta cláusula suelo.

El Auto recurrido en reposición nunca afirmó que existiesen medios tasados de prueba a tal fin. De hecho, no existe tal tasación o limitación de los medios de prueba posibles. El examen no se hace, ni debe hacerse, desde tal perspectiva. No existen medios de prueba tasados en tal sentido. Frente a ello, lo que existen son medios de prueba idóneos o inidóneos en relación con aquello que sea objeto del proceso. Y precisamente sobre lo que se pronunció aquel Auto fue sobre idoneidad de ciertos medios y la inidoneidad de otros de los concretos medios propuestos para lo que ha resultado ser el objeto de este litigio.

Debe recordarse que el objeto procesal, tal cual ha quedado delimitado desde la primera instancia de este litigio, viene ya dado por el ejercicio de acciones colectivas en materia de condiciones generales de la contratación, frente a la cláusula usualmente presente en la celebración de préstamos con garantía hipotecaria concluidos con consumidores, por la cual se establece una limitación o acotamiento de fluctuación a la baja del interés remuneratorio variable pactado en tales contratos, con pretensión de su declaración de nulidad por abusiva, mediante la imputación de falta de transparencia, siempre dentro ese control abstracto de abusividad. Por tanto, dado tal objeto procesal, solo serán admisibles los medios de prueba objetivamente idóneos a acreditar si dicha cláusula, en la práctica y uso individualizado de cada una de las entidades financieras demandadas, era o no transparente, a fin de esquivar tal imputación de abusividad, o de incurrir en ella.

Frente a esa valoración del Auto recurrido, lo que hace el recurso de CREDIFIMO SA es sostener que todos aquellos medios de prueba considerados inidóneos a la anterior finalidad, son categorizados por el tribunal como fuera de la lista tasada de los medios idóneos. Ello no responde a la realidad ni al contenido de tal resolución recurrida. En ésta no se parte de categorías previas algunas de medios de prueba, como si existiesen listados predeterminados tipificando medios

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probatorios aptos o no aptos, sino que se basó la resolución en el análisis pormenorizado de cada medio de prueba propuesto, y se sometió individualizadamente al juicio de idoneidad probatoria, bajo los requisitos de pertinencia y utilidad, con el resultado reflejado, el que desde luego la parte puede legítimamente considerar acertado o no, pero no por basarse en razones distintas de las expuestas.

Dicho lo anterior, invoca el recurso el contenido de la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, y su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, para defender su posición. Debe recordarse a este efecto, que el objeto de tal resolución fue precisamente el de una acción colectiva de condiciones generales de la contratación, que da lugar al denominado control abstracto de la cláusula. Esa STS nº 241/2013, señala que:

«210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante». (Énfasis, por subrayado, añadido).

Ello ya apunta a que, en el seno del control abstracto sobre la abusividad de la cláusula por su falta de transparencia, y dada el especial contenido y significado que tiene el juicio de transparencia (o segundo control de transparencia), siempre

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dentro del examen de abusividad, el mismo se atiene a elementos documentales. Pero es que además, la propia STS 241/2013 expone ejemplificativamente cuales pueden ser algunos de los criterios utilizables para realizar ese contraste, de los que es posible extraer una conclusión reforzada del análisis sobre los medios de pruebas. Señala la citada STS 241/2013 que:

«225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor».

Y como se desprende de los criterios ejemplificativos utilizados, su examen es de carácter esencialmente documental, en conexión y coherencia con lo recogido expresamente el pf. 211 de la citada STS, antes transcrito.

Lo que hace el ATS, aclaratorio, de 3 de junio de 2013, es detallar que no obstante los criterios de valoración que puedan o deban ser usados en el marco de un examen abstracto de control de incorporación, con motivo de una acción colectiva de condiciones generales de la contratación, las entidades bancarias podrán usar cuales quiera medios (mecanismos) de información al consumidor para dotar de transparencia a la cláusula, «No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado». No se está refiriendo a medios de prueba en el proceso en cuestión, sino a mecanismos de información precontractuales y contractuales aptos para dotar de transparencia al pacto en cada relación individual frente a cada concreto consumidor.

Y es justamente el uso de tal pluralidad de mecanismos informativos lo que en el análisis propio del control concreto de la cláusula, como motivo de acciones individuales de condiciones generales de la contratación, habilita el estudio de la biología, la génesis, de cada contrato y de cada relación contractual, lo que conduce a realizar, procesalmente, un examen distinto de aquel «segundo examen, la transparencia documental de la cláusula», para abrirlo a todo medio de prueba apto para ese objeto del litigio. Pero, recuérdese, ese objeto del litigio, por acciones individuales, que dan lugar al control concreto de la transparencia, no es el objeto de este litigio, como se señaló. La diferencia entre uno y otro control, su entidad, alcance y significado, ha sido resaltada y perfilada por la jurisprudencia. Como expresamente recuerda la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, FJ 4º.4:

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«(..) también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo » (énfasis, por subrayado, añadido). (8).- (Alcance del control abstracto que da objeto a las acciones colectivas). Para perfilar el objeto del presente proceso, a fin de aplicar el examen de idoneidad de los medios de prueba propuestos, se ha de ser extraordinariamente consciente de la enorme dificultad intelectual y jurídica que presenta la combinación del control abstracto de contenido, en materia de condiciones generales de la contratación, con el examen de transparencia (o segundo control de transparencia). Esta cuestión resulta de una importancia capital para la decisión en materia de admisión de prueba.

Las acciones colectivas, arts. 12 y ss. LCGC, habilitan un control abstracto del contenido de las condiciones generales de la contratación. Tal control se basa en el examen del equilibrio obligacional, en derechos y deberes, entre los sujetos del contrato, predisponente y consumidor. De tal modo, por lo general, basta con la determinación de los deberes y derechos contractuales impuestos literalmente a las partes para fijar si resulta abusiva o no, con total y absoluta abstracción de factores tales como la formación del concreto consumidor, la personal experiencia previa de cada consumidor, la génesis negocial del contrato finalmente celebrado… Es decir, para concluir con carácter general y abstracto que un pacto por el que el predisponente se exonera de cualquier responsabilidad por daños causados por defectos en el producto suministrado, basta con conocer su contenido, y por ello, el tribunal puede realizar tal pronunciamiento de forma general y abstracta, con independencia de atención a tal o cual contrato donde se incluyó, o a tal o cual característica personal del consumidor que lo aceptó. Ello es precisamente lo que caracteriza la naturaleza de la acción colectiva, frente a la mera acumulación procesal de acciones individuales.

Pero la nulidad por abusividad derivada de la falta de transparencia exige, normalmente, una atención de detalle para determinar si, caso a caso, la estipulación en cuestión resultó o no transparente, en términos de dar a conocer las implicaciones prestacionales, sobre cargas económicas, no ya claridad gramatical, de su inclusión en el contrato. Ello reconduce necesariamente a un análisis del desarrollo de la información transmitida, por cualquier forma, al concreto consumidor, durante la génesis del contrato, y la posibilidad de acceso por su parte al conocimiento de aquel efecto sobre sus deberes contractuales, derivados de factores personales.

Cuando este examen de transparencia, tan penetrado en su esencia natural de esos factores de lo particular, relativos a cada relación contractual y al perfil de cada consumidor, se traslada al ámbito del control abstracto, como el del presente litigio, en el ámbito de acciones colectivas, se produce una fuerte tensión entre la naturaleza de la vía utilizada, la acción colectiva, y el vehículo que por ella transita,

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el examen de transparencia. Para resolver esa tensión y evitar la quiebra del sistema de juicio, la jurisprudencia ha objetivado los elementos de examen propios del control de transparencia, y los ha separado definitivamente de los que eran relevantes en el control individual, a fin de que los pronunciamientos dimanantes del procedimiento de acción colectiva puedan conservar el rasgo de generalidad que le es propio y lo caracteriza frente al control que se produce en las acciones individuales.

Ese resultado superador de aquella tensión se logra jurisprudencialmente por medio de la fijación del objeto de análisis sobre conceptos distintos del caso, para realizar el control de transparencia, según se haga de modo abstracto, en acciones colectiva, o de modo concreto, acciones individuales. Como en ambos supuestos se trata de aplicar el control de transparencia, los conceptos a analizar guardan una aparente similitud terminológica, que puede inducir a confusión sobre el verdadero objeto de cada clase de litigio. Así, si en el control individual se ha de examinar la génesis fáctica del contrato, en su fase de negociación precontractual, de cada caso particular, y atender al grado de formación y conocimiento del personal consumidor que acciona, y de su experiencia previa frente a esa clase de estipulaciones; en el control abstracto, para conservar el rasgo de generalidad en la validez del juicio que se realice, esos elementos de examen quedan rellenados de una esencia diferente, el consumidor tipo para esa categoría de negocio jurídico, frente al comportamiento normalizado del predisponente.

Es clave comprender que si el TS ha admitido que pueda examinarse la transparencia determinante de la abusividad a través del juicio abstracto propio de las acciones colectivas, con todas las tensiones jurídicas implicadas en tal posibilidad, lo que no puede es concluirse para ello en una total desnaturalización de la forma propia de enjuciamiento abstracto, a través de su reconducción a un mero juicio singular, propio de las acciones individuales, pero de simple base plurisubjetiva, mediante pura adición de singularidades, para que su resultado se asemeje, por su sola extensión subjetiva, a una falsa apariencia de juicio abstracto.

La conclusión sobre el diferente alcance del juicio en unas y otras clases de acciones, y la diferente entidad de los elementos sobre los recae, pese a su aparente similitud, lleva a su vez a determinar la aptitud de los diferentes medios de prueba que las partes propongan a fin de evidenciar lo que en uno y otro caso deba ser objeto de fijación litigiosa.

(9).- Es necesario ligar ahora las anteriores ideas, ya perfilado adecuadamente el contenido del control abstracto que corresponde a las acciones colectivas entabladas por ADICAE en el presente proceso, perfilamiento al que ha ayudado su contraposición con los caracteres del control concreto, en las acciones individuales. Así, la generalidad propia de la observación, en el control abstracto, del tipo de estipulación como cláusula general de la contratación, para su sometimiento al control de transparencia, permite ya individualizar cuáles son los elementos normativos a los que debe referirse la actividad probatoria de las partes litigantes, para comprobar si están o no presentes en la realidad de cada una de las entidades financieras demandadas.

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En ello, la jurisprudencia es clara. Se refiere a la cláusula contractual que, en préstamos con garantía hipotecaria pactados con un interés remuneratorio variable, tiene por finalidad la de acotar el margen de variación de dicho interés, con la fijación de un mínimo o suelo, que topa la posibilidad de descenso de dicha variabilidad por debajo de tal barrera. El control está referido a la accesibilidad de la información dispensada al consumidor medio sobre el efecto que en definitiva tendrá la inclusión de tal cláusula en el contrato sobre los débitos, cargas económicas futuras, que tendrá dicha inclusión para el consumidor medio contratante de tal clase de préstamos, juzgada a través de la práctica habitual de la entidad bancaria concreta. Ese examen se realiza por medio de la comprobación de la información objetivamente disponible, no respecto de cada consumidor particular, sino de conceptos de entidad normativa, como los antes apuntados. De hecho, para la fijación de a qué extremos materiales se ha de referir la revisión de la transparencia de la cláusula, en el seno del citado control abstracto propio de la acción colectiva, y cuya revisión es documental, resumiendo lo dicho por la jurisprudencia, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 242/2013m de 26 de julio, FJ 10º, señala que:

« Para efectuar el segundo control, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto:a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; yf) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.Las citadas referencias no constituyen un catálogo exhaustivo de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una cláusula suelo (o suelo/techo), como precisó el Tribunal Supremo en su auto de fecha 3 de Junio de 2013 , aclaratorio de la precedente sentencia de 9 de mayo de 2013 . Puede ser una combinación de ellos o de otros datos los que permitan extraer tal conclusión».

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(10).- Respeto de ese objeto del proceso, del que debe actuar instrumentalmente la propuesta de prueba, por CREDIFIMO SA no se aportan en su recurso argumentos que determinen la necesidad de reponer la decisión de inadmisión respecto a los concretos medios de prueba que fueron propuestos por su parte en esta segunda instancia.

No es admisible, de entrada, juzgar la procedencia de los concretos medios propuestos por esa parte por referencia a la propuesta realizada por otras entidades financieras demandadas, y la aptitud de los medios a los que se referían las propuestas de éstas respecto de aquel objeto del proceso, como refiere el recurso de CREDIFIMO SA al ocuparse de solicitud de prueba de partes que pretendieron traer al proceso la declaración testifical de todos sus directores de oficina. A cada parte le atañe la defensa de su concreta propuesta, basada en la idoneidad para acreditar los extremos litigiosos, sin que la comparación con otras propuestas de partes distintas pueda por sí sola justificar la procedencia de aquella.

Tampoco resulta admisible, finalmente, la afirmación en el recurso de que se expone a la parte, con la decisión adoptada, a la práctica de una prueba diabólica, ya que antes del año 2011 no existían normas legales que obligasen a las entidades de crédito a documentar en modo alguno los tratos previos con los clientes, señala el recurso de CREDIFIMO, con la especificación de que la demanda de ADICAE fue presentada en el año 2010. Pero no es eso lo relevante objetivamente para presente proceso, ni lo que se expone en el Auto recurrido. En primer término, es concebible que, aún en ausencia de normas legales que lo impusieran, las correctas prácticas bancarias llevasen a conservar las comunicaciones previas de todo tipo con los clientes, tales como correos electrónico o comunicaciones en papel, pero ni siquiera esto es particularmente relevante. Como ya se señaló, la jurisprudencia ha puesto el punto de análisis, en el ámbito del examen abstracto de contenido relativo a la falta de transparencia de este tipo de cláusula, sobre elementos documentales de los propios contratos celebrados, instrumentalizados en escrituras públicas, sobre extremos tales como la forma de presentación de la cláusula, su resaltado en el texto, su ubicación entre las demás estipulaciones, su propia redacción en cuanto al alcance práctico del pacto, la aparición conjunta con la previsión de un techo…, elementos que ya ofrecen de por sí criterios de juicio suficientes, y que además, pueden verse reforzados, como se indicó, con otros que apunten incluso más allá, a la práctica estandarizada de los bancos, a través de circulares internas, protocolos o reglas de actuación, referencias en los planes de formación de empleados, instrucciones sobre la redacción de las minutas de contratos…, elementos que, por cierto, tienden a flexibilizar aquel juicio en sentido favorable a los bancos, a fin de permitir por su parte la posibilidad de superación del estricto examen documental del texto de los contratos habitualmente utilizado.

De hecho, es llamativo que CREDIFIMO SA pretenda a través del informe pericial de BDO justamente fijar los extremos que considera relevantes sobre la buena fe y la transparencia de la cláusula suelo, cuando señala que tal informe pericial está realizado, precisamente, sobre examen de documentos contractuales, análisis exclusivamente documental que ha permitido al perito alcanzar unas

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conclusiones que CREDIFIMO SA considera plenamente válidas. Por lo demás, debe recordarse que esas conclusiones, la transparencia funcional sobre el efecto de las prestaciones de la cláusula y la buena fe de la misma, son fijaciones de tipo jurídico, que corresponde argumentar a las partes y decidir por el tribunal, no objeto dable al tribunal por una pericial. Justamente este extremo, el de la procedencia de la prueba pericial para este objeto y finalidad, en relación con las cláusulas suelo, ha sido examinado por la STS nº 222/2015, de 29 de abril, FJ 5º.4, el que reseña que «Por otra parte los informes periciales aportados por BBVA alcanzan conclusiones (como las relativas a la buena fe de las entidades que incluyeron cláusulas suelo en los contratos de préstamo, al cumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios, al carácter negociado de estas cláusulas, a la trascendencia de la intervención notarial, a la proporción o desproporción del suelo y el techo, al equilibrio o desequilibrio, a la razonabilidad, en definitiva, a su validez) que suponen una valoración jurídica. Tal valoración jurídica pueden hacerla las defensas letradas de las partes y el tribunal, pero no los peritos, por lo que tales conclusiones no pueden servir para sustentar las tesis de la recurrente».

Todo ello lleva a rechazar el recurso presentado, con confirmación de la decisión del Auto recurrido, en el sentido de tener por rechazada la propuesta de prueba testifical y examen de la pericial, sin perjuicio de que, respecto de esta pericial, el documento donde consta se dé por aportado, como ya constaba en autos, sin perjuicio de su valoración probatoria.

II.- Recurso de reposición formulado por CAIXABANK SA.

Contenido del recurso.

(11).- Por esta parte se propuso la práctica de prueba, en esta segunda instancia, consistente en examen de peritos, en referencia al dictamen de KPMG, de fecha 3 de febrero de 2015; examen de testigos, sobre la persona de 3 gestores de la propia entidad; testifical escrita para obtener informe del Instituto de la Vivienda, para dar cuenta de las negociaciones de Caja Canarias con el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, sobre la difusión de la denominada “Hipoteca Joven Canaria”; y testifical, también por informe, del Servicio de Informes del Banco De España, sobre la cultura del consumidor medio de este producto.

Dicha propuesta de prueba fue inadmitida en su integridad en esta segunda instancia.

(12).- Se pretende reponer tal decisión del tribunal, de inadmisión de la prueba propuesta, con el presente recurso, para lo que se sostiene que (i).- los medios de prueba propuestos por esa parte se encaminaban precisamente a fijar las cuestiones relevantes para la decisión del litigio, consistente en el control abstracto sobre el filtro de transparencia de la cláusula suelo, desde una perspectiva estándar y general, (ii).- la decisión contraria a ello, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al causar a esa parte una indefensión material, por vedarle el acceso a todos los medios de prueba pertinentes y necesarios para su defensa.

Valoración del tribunal.

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(13).- El recurso de CAIXABANK SA hace especial referencia a la idoneidad de los medios de prueba propuestos por esta parte para la segunda instancia, acerca de aquello que deba ser examinado en el marco de una acción colectiva, para el examen abstracto de contenido en el que se ha de aplicar el juicio de transparencia.

Para predicar dicha idoneidad, siempre en los términos legales de pertinencia y utilidad, art. 283 LEC, se ha de atender a la relación de instrumentalidad entre la necesidad de fijar los hechos relevantes en la cuestión litigiosa controvertida, y los concretos medios probatorios propuestos, como ya se apuntó anteriormente en esta resolución.

Debe recordarse que la integración de conceptos puramente normativos, como el referido al consumidor medio, no puede ser confundido con la determinación de hechos fijados a través de procedimientos estadísticos o de estudios de mercado de la realidad social, por observación de fenómenos recogidos por simple repetición de la misma. Aquellos se refieren a elementos valorativos, de tipo esencialmente jurídico, determinables a través de criterios de juicio normativo, mientras estos otros, los perfiles estadísticos o estudios de mercado, apuntan a modelos recogidos de la repetición social. Así, v. gr., no es posible fijar, para su imposición al criterio de juicio de los tribunales, la figura del buen padre de familia, como estándar de buena diligencia y prudencia razonable, a través de un estudio o informe de un organismo sobre el perfil habitual de los padres o madres españolas, vd. la antes citada STS nº 222/2015, de 29 de abril, FJ 5º.4. Un concepto pertenece a la esfera de la pura valoración normativa, esto es, el de la nomatividad jurídica; y el otro, en cambio, al de la realidad fáctica, del de la normalidad empírica, pese a su pretendida generalización por medios pseudo-estadísticos. Esto mismo ocurre, por cierto, con otros conceptos puramente normativos utilizados para fijar estándares de examen jurídico, en otros ámbitos legales, como ocurre con las figuras del ordenado comerciante o el leal representante, en Derecho mercantil y civil patrimonial, o el experto en la materia, en Derecho de patentes.

En el supuesto de este proceso, tales conceptos puramente normativos, de base valorativa jurídica, comprenden la práctica estandarizada de la entidad bancaria, relativa al tipo de condición general enjuiciada, frente al “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso”, en términos de la STJUE de 30 de abril de 2014 (A. Kasler, C.26/13), de modo que no resulta aceptable la determinación por otros organismos o estudios estadísticos, de aquel canon que ha de fijar el tribunal, sobre términos tales como normalmente informado o razonablemente atento.

Ello revela que los concretos medios de prueba propuestos por CAIXABANK SA no se manifiestan, de un modo absoluto, como útiles para fijar dichos hechos y conceptos, dada la entidad y contenido de los propios medios propuestos, las tres testificales de los gestores y los informes escritos que se solicitaban, de autoridades gubernativas. En ningún caso, por otra parte, tales medios pueden ser, tampoco, relacionados con la práctica general o estandarizada de esa entidad de crédito, ya que, de un lado, tal práctica estandarizada tiene que ser valorada de un modo indivisible con aquello frente a lo cual se desarrolla, el consumidor medio

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contratante de esta clase de contratos, con las consideraciones ya arriba apuntadas. Y por otro lado, no se revelan tales medios como siquiera aptos para manifestar de un modo generalizado ninguna clase de práctica habitual de aquella entidad de crédito, dada la esfera muy reducida de luz que por su extensión pueden arrojar sobre la misma, o incluso su plena ajeneidad a la misma, como ocurre con los informes pedidos. Ni siquiera, por comentarlo como mera hipótesis, puede asimilarse lo propuesto aquí a los estudios estadísticos, ya que la validez de estos estudios parte de una previa selección rigurosa, por criterios técnicos controlables, de la muestra de la realidad a tener en cuenta, para luego poder extraer de ello conclusiones atendibles.

Todo ello sin perjuicio de la paradoja que se produciría, curiosamente, con la admisión de la testifical de los empleados de banca, propuesta por varias de las partes de este litigio. La STS nº 642/2017, de 24 de noviembre, FJ 2º, siempre en el marco de una acción individual, por supuesto, examina las exigencias para la dotación de transparencia de la cláusula suelo, cuando se está justamente ante empleados de banca. Por tanto, también estos integran parte del conjunto de consumidores, pero bajo ciertas especialidades referidas en tal STS, distintivas por su formación, experiencia y conocimiento. Si se interrogase solo a directores de sucursal bancaria, estos, por sus condiciones personales intrínsecas, ofrecerían una imagen del consumidor tipo propia de su personal estatus especial como consumidor, de modo que dicho subconjunto especial y limitado se presentaría como identificativo del mucho más amplio conjunto total.

(14).- Como segundo bloque de alegaciones del recurso de CAIXABANK SA se exponen argumentos sobre la relevancia constitucional del derecho de acceso a todos los medios de prueba necesario para la defensa de los intereses de la parte, así como la ausencia de medios tasados jurisprudencialmente para probar las cuestiones objeto de litigio.

Respecto de la valoración de tales argumentos, en esencia coincidentes con los de otros recurrentes, debe remitirse a la parte a lo ya expuesto pormenorizadamente al respecto de ellos en los RRJJ (5) y ss. de la presente resolución, respecto a la configuración constitucional y legal del derecho al acceso a la prueba, y al RJ (7) en cuanto a la afirmación sobre que el Auto ha establecido clases tasadas de medios de prueba aceptables, lo que se rechaza expresamente.

III.- Recurso interpuesto por CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA.

Contenido del recurso.

(15).- El Auto recurrido rechazó una parte de la propuesta de prueba para segunda instancia que formuló esta parte recurrente, como eran el examen e interrogatorio de perito, interrogatorio de parte, concretado en 4 personas, y las testificales de 3 directores de oficinas de esta entidad financiera.

El recurso de reposición de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA estima que (i).- aquella resolución le genera indefensión, al obstaculizar su acceso a la práctica de prueba pertinente para su defensa, al haber prejuzgado el tribunal la

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valoración sobre la misma; (ii).- existen cuestiones concretas que no exigían conforme a la normativa en vigor, ser documentadas, (iii).- el objeto del procedimiento quedó modificado en la Audiencia Previa, al limitarse a las acciones colectivas entabladas, y establecer la presencia de consumidores en el proceso como meros adherentes simples de aquellas acciones colectivas, lo que evidencia la necesidad de la prueba pericial para acreditar la existencia protocolos de actuación desde una perspectiva más general.

Valoración del tribunal.

(16).- En el plano de la relevancia constitucional sobre la admisión de prueba, reseña el recurso de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA que el tribunal ha vulnerado el contenido de los requisitos legales que habilitan una inadmisión de prueba tolerable desde la perspectiva del derecho al proceso con todas las garantías, ya que para tal inadmisión el Auto repuesto anticipó cuestiones valorativas del resultado de la prueba propuesta.

No puede aceptarse dicha alegación. El Auto recurrido habría incurrido en tal infracción si hubiera rechazado la propuesta de prueba por entender de antemano que, v. gr., los testigos iban a ser parciales en su testimonio a favor de la parte, por ser dependientes de la misma, adelantándose así al contenido de las declaraciones a realizar. No se contiene en el Auto ni una mención a dicha clase de argumentos, sobre cuyo contenido este tribunal comparte la consideración de su improcedencia para juzgar la admisión de prueba. Solo que aquí no han sido nunca utilizados, ni expresa ni tácitamente.

Puede la parte discrepar y controvertir, con toda legitimidad, los argumentos utilizados en la resolución, pero lo que no puede hacer es transmutar esos argumentos para empobrecerlos y formular sus objeciones sobre un contenido argumental nunca utilizado en la resolución.

En lo demás, el examen de admisión ha de hacerse con total abstracción del sentido del resultado prueba que tales medios producirían, salvo en el caso de inutilidad objetiva, art. 283.2 LEC. Para realizarlo, el tribunal se atiene a aquello que es objeto del proceso y, de una forma funcional, en relación instrumental de medio a fin, compara los elementos a probar de tal objeto procesal con el contenido de los medios propuestos por la parte, y sobre ello, emite el juicio de admisión.

(17).- Ya dentro del preciso juicio de admisión realizado sobre la propuesta de prueba de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA, ha de señalarse que el documento donde se recoge el informe pericial, consta aportado y unido a los autos desde la primera instancia, sin perjuicio de su valoración. Extremo distinto en la necesidad de el examen del perito y de las testificales pedidas, ya que ellas no se revelan admisibles respecto de lo que es objeto del proceso.

Así, sobre la inexigibilidad legal, durante determinado tiempo, de documentar actuaciones precontractuales, debe estarse a lo ya expuesto en este sentido, para este argumento, en el RJ (10), pf. 2, de esta resolución.

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Otro tanto puede decirse del examen pericial, respecto del cual el recurso de CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA expresa que tiene por objeto acreditar los protocolos de actuación de esa entidad de crédito. No puede alcanzarse a entender cómo serían necesarios conocimientos técnicos, científicos o prácticos, art. 335.1 LEC, para revelar al tribunal la existencia y contenido de protocolos elaborados por la entidad para instruir a sus empleados en la forma de dotar de transparencia efectiva la inclusión de la cláusula suelo en la generalidad de los contratos celebrados, particularmente por encima de la aportación documental de esos protocolos, de existir.

IV.- Recurso deducido por CAJA RURAL SORIA.

Contenido del recurso.

(18).- El Auto combatido en reposición rechazó la prueba propuesta por esta parte para la segunda instancia, consistente en el examen de dos testigos, representantes de la propia CAJA RURAL SORIA, otros dos testigos, notarios, y el examen del perito emisor de informes.

Para combatir tal decisión, el recurso señala que (i).- la resolución genera indefensión a la parte, y vulnera su derecho constitucional, al haber anticipado el tribunal cuál era el resultado de tal prueba; (ii).- no existe una tasación concreta de medios de prueba a práctica para acreditar los extremos objeto de debate, (iii).- de hecho, en cierto periodo de tiempo, no se exigía legalmente la documentación de las relaciones con los clientes, y (iv).- la propuesta de prueba aporta muestreos suficientes para fijar cuáles eran los comportamientos de esa parte.

Valoración del tribunal.

(19).- En gran medida, los argumentos impugnatorios deducidos por esta parte coinciden literalmente con los contestados para la parte recurrente anterior, los que se dan aquí por reproducidos.

Por lo demás, ya se ha señalado también en varias ocasiones en la presente resolución, que se está ante un juicio de base documental, como expresa y reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, respecto a una práctica contractual, documentada en todos los casos a través de instrumentos públicos, sobre la transparencia efectiva, en términos prestacionales, de la inclusión de la cláusula suelo, que, además de valorada la misma conforme al contenido de los cientos (quizás miles) de contratos aportados a los autos, podría ser complementariamente observada a través de otros elementos documentales que permitiesen tener una visión general de la actuación de cada entidad bancaria, tales como los señalados protocolos de actuación, circulares o instrucciones internas, documentación de formación de empleados, propuestas o minutas para la redacción de documentos contractuales…

En tal panorama, el examen verbal de dos empleados y dos notarios no se revelan objetivamente aptos ni necesarios para aquella valoración impuesta jurisprudencialmente. De hecho, el recurso de CAJA RURAL SORIA llega a

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expresar en algún caso el objeto de dichos interrogatorios, referentes a si el notario leyó o no la escritura antes de su firma (literalmente “¿tiene Ud. por costumbre hacer constar que lee las escrituras íntegramente a los prestamistas (sic.) sin que en realidad se lean las cláusulas en la que se establecen limitaciones a la variación del tipo de interés a fin de que la entiendan?”), si el notario considera cumplidos los requisitos de la OM de 5 de mayo de 1994, o si los prestamistas “consintieron en todas y cada una de las cláusulas estipuladas en dichas escrituras”, lo que evidencia la irrelevancia absoluta de tales extremos para el enjuiciamiento de la transparencia, ya que no es una cuestión ni de lectura notarial, ni de consentimiento (siempre ha de concurrir sobre las condiciones generales de la contratación, pese a su posterior examen de contenido por abusividad), ni de cumplimiento de requisitos de incorporación, en los términos de los art. 5 y 7 LCGC, todo ello sistemáticamente fijado en la jurisprudencia.

En cuanto al examen de perito, el único argumento impugnatorio aportado consiste en la afirmación de su necesidad según los hechos controvertidos resultantes de la Audiencia Previa. Esto ya fue objeto de respuesta expresa en el Auto combatido, y no se revela por la parte razón alguna eficaz para apartarse de lo resuelto.

V.- Recurso formulado por CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO.

(20).- Por esta parte se habían propuesto los medios de prueba, para segunda instancia, consistentes en el interrogatorio testifical de un director de oficina de esa entidad, el de tres notarios, y el examen de perito, la que fue rechazada por el Auto ahora combatido.

Lo argumentos impugnatorios expuestos en este recurso coinciden tanto en su esencia como en su tenor literal con los de las dos anteriores partes recurrentes, incluso en la expresión del tenor de las preguntas a realizar a los notarios, o la justificación aportada de la necesidad de la prueba pericial.

Dada la ausencia de cualquier especialidad en las cuestiones argumentales del recurso de esta parte, se remite su resolución a lo expresado para esas dos partes recurrentes previas.

VI.- Recurso entablado por CAJA RURAL DE TERUEL.

(21).- Por esta parte se habían propuesto los medios de prueba, para segunda instancia, consistentes en el interrogatorio testifical de directores de oficina de esa entidad, de notarios, en modo que se consideraron por ella representativos, y el examen de perito, la que fue rechazada por el Auto ahora combatido.

Lo argumentos impugnatorios expuestos en este recurso coinciden tanto en su esencia como en su tenor literal con los de las tres anteriores partes recurrentes, incluso en la expresión del tenor de las preguntas a realizar a los notarios, o la justificación aportada de la necesidad de la prueba pericial.

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Dada la ausencia de cualquier especialidad en las cuestiones argumentales del recurso de esta parte, se remite su resolución a lo expresado para esas tres partes recurrentes previas.

Quizás, como única matización debe señalarse en relación con lo expuesto en el recurso de CAJA RURAL DE TERUEL, que no es relevante a los efectos del juicio de admisibilidad de la prueba el número de personas a interrogar, ni si tal número o su selección suponen o no una muestra representativa, ya que lo esencial es si el medio de prueba como tal se revela en este proceso como apto para justificar fácticamente los hechos controvertidos, y la respuesta a ello es negativa. La base del contraste de validez de la cláusula atacada es puramente documental, y bajo la observación de una serie de conceptos normativos no integrables por muestreos representativos de manifestaciones personales. Por cierto, falsamente representativos, ya que el rigor de la imagen que pudieran aportar dependería, cono se dijo en el RJ (13) de este auto, de la aplicación de ciertos criterios de selección en la toma de la muestra representativa.

VII.- Recurso formulado por CAJASIETE.

(22).- Por esta parte se habían propuesto los medios de prueba, para segunda instancia, consistentes en el interrogatorio testifical de cuarto directores de oficina de esa entidad, de siete notarios, en modo que se consideraron por ella representativos, y el examen de perito, la que fue rechazada por el Auto ahora combatido.

Lo argumentos impugnatorios expuestos en este recurso coinciden tanto en su esencia como en su tenor literal con los de las cuatro anteriores partes recurrentes, incluso en la expresión del tenor de las preguntas a realizar a los notarios, o la justificación aportada de la necesidad de la prueba pericial.

Dada la ausencia de cualquier especialidad en las cuestiones argumentales del recurso de esta parte, se remite su resolución a lo expresado para esas cuatro partes recurrentes previas

VIII.- Recurso deducido por CAJA RURAL DE NAVARRA.

(23).- Por esta parte se habían propuesto los medios de prueba, para segunda instancia, consistentes en el interrogatorio testifical de cuatro directores de oficina de esa entidad, de 31 notarios, o subsidiariamente, de 4 de ellos, en modo que se consideraron por ella representativos, y el examen de perito, la que fue rechazada por el Auto ahora combatido.

Lo argumentos impugnatorios expuestos en este recurso coinciden tanto en su esencia como en su tenor literal con los de las cinco anteriores partes recurrentes, incluso en la expresión del tenor de las preguntas a realizar a los notarios, para todos ellos, ya sean los 31 inicialmente pedidos, o los 4 que subsidiariamente se consideran más representativos, o la justificación aportada de la necesidad de la prueba pericial.

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Dada la ausencia de cualquier especialidad en las cuestiones argumentales del recurso de esta parte, se remite su resolución a lo expresado para esas cinco partes recurrentes previas.

IX.- Recurso formulado por CAIXA RURAL GALEGA.

(24).- Por esta parte se habían propuesto los medios de prueba, para segunda instancia, consistentes en el interrogatorio testifical de cuatro directores de oficina de esa entidad, de cuatro notarios, y el examen de perito, la que fue rechazada por el Auto ahora combatido.

Lo argumentos impugnatorios expuestos en este recurso coinciden tanto en su esencia como en su tenor literal con los de las seis anteriores partes recurrentes, incluso en la expresión del tenor de las preguntas a realizar a los notarios, o la justificación aportada de la necesidad de la prueba pericial.

Dada la ausencia de cualquier especialidad en las cuestiones argumentales del recurso de esta parte, se remite su resolución a lo expresado para esas seis partes recurrentes previas.

X.- Recurso deducido por CAJA RURAL CENTRAL.

Contenido del recurso.

(25).- El Auto recurrido en reposición rechazó la práctica de prueba propuesta por esta parte para la segunda instancia, consistente en el examen testifical de algunos directores de sucursal de esta entidad financiera, de dos responsables de gestión de dicha entidad; la testifical por escrito del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, y la pericial de KPMG.

Se indicaba por esa parte que las testificales tienen por finalidad acreditar extremos como “los protocolos de actuación de CAJA RURAL CENTRAL (…), la razonabilidad económica de las cláusulas suelo; la finalidad empresarial o profesional de muchos préstamos; la negociación de la cláusula suelo; el desarrollo de los procesos de subrogación y novaciones; y el perfil cualificado de muchos demandantes”. En cuanto a la testifical por informe escrito del correspondiente servicio de reclamaciones del Banco de España, su objeto era “ilustrar al tribunal sobre la situación de los mercados y la previsión de la evolución de los tipos de interés”.

En cuanto a la pericial propuesta, se señala por la parte que su finalidad probatoria consistía en dar cuenta “(i) de la función económica y características de las cláusulas suelo; (ii) el estudio del mercado hipotecario español en relación con el uso de dicha cláusula; (iii) el cumplimiento de las exigencias de la buena fe desde la razonabilidad económica de los tipos mínimos en el contexto económico (…); (iv) el análisis de la proporcionalidad y el equilibrio económico y financiero de la cláusula suelo; y (v) el examen del procedimiento de negociación individual y prestación del consentimiento como práctica estandarizada de la entidad sobre la base de una muestra representativa de la cartera hipotecaria”.

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(26).- Frente a esa decisión de inadmisión, por CAJA RURAL CENTRAL se interpone recurso de reposición en el que argumenta, sucintamente resumido, que (i).- el proceso con todas garantías exige el acceso a la proposición y práctica de la prueba por las partes litigantes en toda su extensión, tal cual aparece prevista legalmente, por lo que el tribunal debe tener una criterio amplio de admisión de la misma; (ii).- la jurisprudencia no ha limitado la clase de medios de prueba para acreditar la transparencia de la cláusula suelo, y, es más, ha remitido a cualquier medio de prueba que resulte pertinente; (iii).- se aboca a esa parte a una prueba diabólica, ya que con anterioridad al año 2011 no existía deber alguno de documentar los tratos precontractuales, ni se hacía de hecho habitualmente, cuando se presentó la demanda en el año 2010, y habrá de comprender la actuación desde tal periodo; (iv).- el Auto recurrido incurre en graves contradicciones, puesto que inadmite la prueba por ella propuesta, por no ser objetivamente apta para evidenciar los hechos relevantes, y también inadmite prueba de otras partes, en las que se propuso el interrogatorio de todos los directores de oficina de esa entidad bancaria, propuesta con el mismo fin de evidenciar cuál era la práctica a lo largo del tiempo y del territorio.

Valoración del tribunal.

(27).- De entrada, al explicitar más aún en el recurso de reposición esta parte cual era la finalidad de la prueba propuesta, se revela la falta de aptitud de la misma para la fijación de los extremos fácticos del proceso.

Está ya sentado por la jurisprudencia que dentro del control de abusividad, incluso respecto del examen de doble transparencia, no se examina si el consumidor prestó o no su consentimiento a las cláusulas en cuestión (siempre ha de prestarlo, lo que no evita la posible invalidez de la estipulación bajo el examen de abusividad), ni el equilibrio económico de la combinación suelo-techo, ni el interés empresarial en introducir tal o cual estipulación, entre otros. Por otro lado, habiendo quedado depurado el objeto del presente procedimiento al control abstracto de la cláusula suelo, en el marco de una acción colectiva, devienen irrelevantes otros de los extremos apuntados en la propuesta de prueba, como son el perfil cualificado de determinados consumidores, o la carencia del rasgo mismo de consumidor en otros de los contratantes, a quienes, en cuanto a tales, no les afectará el control de abusividad realizado en los términos propios de los consumidores, con el que se ha dotado de objeto a este litigio. Precisamente por tal razón, es por la que la jurisprudencia rechaza el efecto de cosa juzgada de la resolución que se dicte en el proceso de acciones colectivas frente a los procedimientos donde se siguen acciones individuales, y se reconoce tan solo un efecto prejudicial limitado, vd. STS nº 53/2018, de 1de febrero, FJ 3º.

(28).- Debe igualmente recordarse que el término práctica estandarizada de la entidad bancaria, no puede ser concebido como algo abierto, sino concretado, como un todo indisociable, en tal práctica estandarizada respecto de la dotación de transparencia a la cláusula suelo incluida en contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso”, en términos de la STJUE de 30 de abril de

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2014 (A. Kasler, C.26/13). De entrada, si existe tal práctica, revelada a través precisamente, como la propia CAJA RURAL CENTRAL reconoce en su recurso, de una muestra representativa de su “cartera hipotecaria”, por lo tanto, documentada, no se evidencia por qué harían falta conocimientos técnicos, científicos o prácticos, art. 335.1 LEC, para conocerla y apreciarla. Además, con la propuesta la parte reconoce que dicha práctica estandarizada aparecerá revelada, al perito, justamente a través de la base documental de los contratos celebrados por la entidad bancaria.

(29).- En sustancia, el resto de los motivos de recurso expuestos, tanto en su espíritu como en su literalidad, coinciden con los recogidos en el recurso de reposición ya analizado correspondiente a CREDIFIMO SA, RRJJ (5) a (8), a los que nos remitimos en este punto, dándose por reproducida todos los razonamientos respecto a las cuestiones tratadas, y en particular, a las que versan sobre la relevancia constitucional de la admisión de prueba, la interpretación favorable al principio favor probationis, la inexistencia de medios tasados de prueba respecto del objeto de este proceso y la avocación a la prueba diabólica para la parte.

XI.- CAJA RURAL DE ZAMORA.

(30).- La resolución recurrida rechazó la admisión de la prueba propuesta por esa parte para la segunda instancia, consistente en la testifical de gestores de la entidad financiera que hubieran negociado estos préstamo (sin mayor especificación ni concreción de la propuesta); de directores financieros o personas con cargo análogo que puedan declarar sobre el funcionamiento de este tipo de cláusulas y del procedimiento de contratación; testifical por informe escrito del servicio de reclamaciones del Banco de España sobre la previsible evolución del Euribor; testifical de promotores de vivienda sobre la información que estos dispensaban a los adquirentes de vivienda; e informe pericial de KPMG.

(31).- Los motivos de recurso, así como la especificación de cuál sea la finalidad de cada uno de los medios de prueba propuestos, y sobre los extremos sobre los que versarían, coinciden completamente con los deducidos en el recurso de la parte recurrente anterior. La única especialidad llamativa en el recurso de CAJA RURAL DE ZAMORA es que imputa al Autor recurrido el hecho de haber rechazado pruebas testificales con el criterio de la escasa fiabilidad y parcialidad (términos que se entrecomillan, como si fueran literales) de los testigos, en sus RRJJ (20), (34) y (48).

Como ya se ha señalado varias veces, puede la parte con toda legitimidad disentir de las razones expuestas por el tribunal, pero lo que no es aceptable es transmutar las propias argumentaciones del tribunal, para empobrecer su sentido, y menos crearlas, por así decirlo, por la parte. En ningún apartado del Auto recurrido se rechazan pruebas testificales por el hecho de que las personas propuestas como testigos fueran dependientes de la parte proponente, o se presuma, con de forma simplista y ramplona, cuál sería el sentido de su declaración. Ese tipo de razonamientos, absolutamente rechazables, utilizados como criterio para examen de admisión de prueba testifical no son de recibo, y el tribunal no los ha empleado nunca en tal Auto, ni material ni formalmente. Lo que se dice realmente en los RRJJ

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del Auto recurrido, que la dirección letrada de CAJA RURAL DE ZAMORA cita, es que la testifical, como medio de prueba en sí considerado, no es apto para acreditar extremos de prueba que se refieren a conceptos puramente normativos, en un ámbito donde la jurisprudencia ha fijado un examen de carácter documental.

Aclarado lo anterior, ha de remitirse a la parte a lo expuesto para el recurso mimético de la parte precedente en todo lo demás.

XII.- Recurso de CAJA RURAL DE ASTURIAS.

(32).- Lo propuesto por esta parte, y que fue rechazado por el Auto combatido, fue la práctica de prueba testifical sobre directores de riesgos y de administración y seguimiento de préstamos, y de dos directores de sucursales; la testifical por informe escrito del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones de Banco de España; la de dos entidades constructoras y promotoras de vivienda, y el informe pericial de KPMG.

El concreto objeto perseguido por la parte con la proposición de esa prueba, explicitado ahora en el recurso de reposición, viene a coincidir con lo señalado para las dos recurrentes que le preceden, con la única salvedad de que no se dice nada de cuál era la finalidad probatoria de la testifical de los constructores y promotores de vivienda.

(33).- Por ello, la respuesta a los argumentos expuestos en el recurso debe ser igualmente remitida a la recogida en la presente resolución para las dos recurrentes anteriores. La única especialidad relevante en este recurso de CAJA RURAL DE ASTURIAS, en la que además el escrito hace especial hincapié, es en la petición de declaración testifical del director general de riesgos, así como el de administración y seguimiento de préstamos de la entidad, porque estima son aptos para dar precisamente una imagen de la práctica habitual de esta entidad en la contratación de los préstamos a en los que se incluía la discutida cláusula suelo.

De entrada, ya se ha señalado repetidamente la doctrina jurisprudencial que fija en un juicio de carácter documental el contenido del examen de nulidad por falta de transparencia de estas condiciones generales de la contratación, cuando tal examen debe hacerse precisamente en el marco de una acción colectiva, como ha hecho y ha dicho expresamente el TS, de acuerdo con lo recogido en el RJ (1) de este Auto. Y también se ha señalado la razón jurídica de tal afirmación, vinculada en especial a la fijación de un concepto general y de carácter normativo que permite sostener el rasgo de abstracción y generalidad que debe derivar, por serle propio, de los pronunciamientos que pudieran derivar de un proceso cuyo objeto es aquella acción colectiva. Pues bien, aquellos testigos todo lo más podrían deponer sobre las instrucciones verbales dadas por ellos sobre la forma de contratar tales préstamos, pero en ningún caso pueden objetivar en qué supuestos o casos tales instrucciones se habrían seguido por sus dependientes de modo regular justamente con el consumidor medio de esta clase de producto, ya que ésta es una figura de creación normativa. Por ello, el testimonio propuesto no resulta objetivamente útil para esclarecer aquello que realmente es objeto de este proceso.

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XIII.- Recurso entablado por CAJA RURAL DE GRANADA.

(34).- Las pruebas propuestas por esta parte, que fueron rechazadas por el Auto ahora combatido, consistían en la testifical de los gestores que negocian estos préstamos, sin mayor determinación ni especificación; la testifical de directores financieros o “personas con un cargo análogo que puedan declarar sobre el funcionamiento de este tipo de cláusulas con carácter general (…)”; testifical escrito del Departamento de conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España , para que “se pronuncie sobre la previsibilidad de la evolución del Euribor entre los años 2000 a 2008, la previsibilidad de la caída abrupta que tuvo lugar a partir de septiembre de 2008 y el momento a partir del cual el consumidor medio tuvo posibilidad de tener consciencia de esta cláusula”; testifical escrita de diferentes promotoras de vivienda, para comprobar si informaban o no a los clientes en supuestos de subrogación; y e intervención del perito emisor del informe de KPMG, con el fin de dar cuenta de la “función económica y características de las cláusulas suelo, estudio del mercado hipotecario español en relación con el uso de dicha cláusula, cumplimiento de las exigencias de la buana fe desde la razonabilidad económica de los tipos mínimos en el contexto económico, especialmente en cuanto a las previsiones de la evolución del Euribor, el análisis de la proporcionalidad y el equilibrio económico y financiero de la cláusula suelo y el examen del procedimiento de negociación individual y prestación del consentimiento como práctica estandarizada (…)”.

Para lograr en esta reposición la admisión de esa prueba, por CAJA RURAL DE GRANADA se emplean exactamente los mismos argumentos correspondientes a los recursos de CREDIFIMO SA y CAJA RURAL CENTRAL, al igual que las tres entidades anteriores. Por ello, la respuesta que debe darse a dichos argumentos es exactamente la misma antes expuesta.

Por lo demás, se ha vuelto a recoger en el texto de esta resolución, las finalidades literales con que la parte proponía sus pruebas, por considerarlo particularmente revelador por sí mismo de la improcedencia de la prueba propuesta, desde la perspectiva de las exigencias de análisis que impone el objeto de este proceso. En particular, sobre lo ya expuesto para la prueba pericial y su contenido por la STS nº 222/2015, de 29 de abril, FJ 5º.4., antes transcrito en esta resolución.

XIV.- Reposición interpuesta por CAJA DE ARQUITECTOS.

(35).- Se rechazó por el Auto ahora combatido la propuesta de prueba consistente en la testifical de todos los “directores de todas las entidades (sic.?) del territorio nacional”; testifical del director de la asesoría jurídica interna de la entidad; testifical del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España; testifical escrita de Gepac-Sur SA y Olías Prima Sl, sin especificar qué o quiénes son estas entidades; y ratificación y declaración del perito emisor del informe de KPMG.

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De nuevo, los fines y objeto de esta propuesta de prueba, así como el contenido de los motivos de recurso coinciden plenamente con los expuestos por las cuatro recurrentes anteriores, a cuya respuesta se remite a la parte.

(36).- En cambio, merece especial reflexión la propuesta de prueba formulada por CAJA DE ARQUITECTOS de interrogar a la totalidad de los directores de sucursal de la entidad. Pese a que la propuesta de prueba hable de todos los directores de todas “las entidades”, parece lo más probable que la parte se refiere a la totalidad de los directores de sus sucursales, en todo el territorio nacional.

Esa vocación de totalidad de la prueba así propuesta, que se presenta como abarcadora sistemáticamente de todos y cada uno de los negociadores de los contratos que incluyen la cláusula suelo de esta entidad de crédito, presenta una cierta apariencia de resultar apta a los fines probatorios del proceso, para dar una imagen fiable de la práctica estandarizada de la entidad en la contratación de esos préstamos. Ello se basa en la idea de que, si se interrogan como testigos, no solo algunos de los directores de sucursales, elegidos aleatoria y fragmentariamente, sino a todos ellos, del conjunto de dicho interrogatorio resultará, en apariencia, la imagen de cómo era el comportamiento sistemático de la entidad con sus clientes, de donde podría predicarse cuál era su estándar de actuación.

Pero esa idea no es realmente correcta. Para expresarlo gráficamente, ello es tan rechazable, por no ser apto para acreditar hechos relevantes del objeto del proceso, como lo sería la propuesta de examinar como testigos a todos y cada uno de los contratantes de la entidad en este tipo de préstamo. De hecho, si se aceptase aquella idea que late en la propuesta de prueba, sería mucho más fiable realmente este examen de todos los consumidores contratantes de los préstamos que la de todos los directores de las sucursales, no solo por la mayor vocación de totalidad, sino además porque los directores tendrían además que recordar para su testimonio todas u cada una de las contrataciones hechas, para distinguir se los contratantes eran o no consumidores, sus condiciones, la información puntualmente dispensada a cada uno sobre la funcionalidad de la cláusula…. Pero, desde luego, el hecho de que existan medios de prueba más fiables que otros no permite descartar a estos últimos, sin aun siendo menos fiables, útiles, fuesen legalmente idóneos, en términos de pertinencia.

Por ello, no es siquiera esa la razón del rechazo, sino que solo se expone a los efectos de ilustrar la falta de idoneidad de la concreta propuesta de prueba. Así, ni lo uno ni lo otro, interrogar a todos los directores o a todos los contratantes consumidores, es admisible como prueba, de la misma manera que, v. gr., no resultaría útil interrogar un altísimo número de padres o madres de familia para que el tribunal a través de tal medio probatorio fijase el canon de comportamiento del buen pater familiae. Ello es así porque lo pretendido con la propuesta de prueba por CAJA DE ARQUITECTOS y lo que es realmente objeto del proceso, en este punto, se presente en dos planos diferentes. Uno, el de la realidad puramente factual, y otro, el de los conceptos normativos en el ámbito puramente jurídico. Y tales planos no pueden ser confundidos. Así, el sumatorio de todo lo que es, en la realidad de los hechos, no arroja como resultado necesario la imagen de aquello que debe ser, como juicio en el ámbito de las valoraciones.

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En tal sentido, como se ha dicho ya, la práctica estandarizada del banco no es un concepto aislado y separado del otro elemento esencial de examen, el consumidor medio de esa clase de producto, precisamente frente a la concreta cláusula tipo examinada. El juicio no se hace por partes aisladas del canon de examen, sino que abarca la totalidad de dicho canon, esto es, la práctica estandarizada de la entidad frente al consumidor medio de esa clase de contrato, apta para dotar de transparencia el efecto funcional sobre las prestaciones que resulte de la inclusión de la cláusula suelo. Por ello, ese concepto tiene que ser conformado por el esfuerzo interpretativo y conceptual de los tribunales, sobre la base jurídica de valoración documental, en el sentido apuntado por la jurisprudencia.

El examen de la totalidad de los directores de sucursal de CAJA DE ARQUITECTOS no es útil a tal fin, respecto a esta concreta entidad, porque tales testigos no pueden fijar con su declaración cuándo y cómo se contrató con el consumidor medio, figura a integrar posteriormente por los tribunales, sino todo lo más con los contratantes que cada uno puede recordar, los que en ningún caso son confundibles con ese consumidor medio del concepto normativo. Es decir, no es relevante la extensión del muestreo de testigos, incluso si el muestreo abarca la integridad del conjunto, sino que lo básico es si dicha formulación de prueba o es o no apta, en términos de relevancia, para arrojar luz sobre la integración de un concepto puramente valorativo, calificado bajo criterios jurídicos. Y la respuesta ha de ser negativa, del mismo modo que no es apto para fijar el canon de comportamiento del leal representante, en Derecho de sociedades, el interrogatorio de la totalidad de representantes voluntarios que puedan ser encontrados en la realidad.

Debe aquí tenerse especialmente presente lo expuesto en los RRJJ (1) y (8) de este Auto. El hecho de que la jurisprudencia haya admitido que a través el control abstracto, en una acción colectiva, pueda ser examinada la abusividad por falta de transparencia de una condición general, no puede conllevar la total desnaturalización del contenido de aquel control abstracto, y pasar a sustituirlo por un sumatorio de situaciones singulares, ya que la totalidad de las mismas de una entidad de crédito demandada, no suponen ni la integración de conceptos normativos (propios de la abstracción jurídica), ni la mixtura de elementos de la acción individual en tal control abstracto, como ya se señaló en esta resolución.

XV.- Recurso de BANCO MARE NOSTRUM SA.

(37).- Se rechazaron las propuestas de práctica de prueba para segunda instancia formuladas por esta parte en el Auto ahora combatido, que consistían en actas de manifestación de algunos clientes sobre la información dada, presentadas a posteriori de la contratación realizada por ellos; la testifical de cinco empleados de la entidad, sin constar su función; testifical de cinco clientes; testifical escrita del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, y ratificación e intervención del perito del informe de KPMG.

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De nuevo, tanto la función perseguida con esta prueba como los argumentos impugnatorios contra el rechazo de su admisión resultan plenamente coincidentes en todo lo sustancial con lo de las cinco partes recurrentes anteriores, por lo que se da aquí por reproducida su contestación.

XVI.- Reposición entablada por BANCO CEISS.

(38).- La prueba cuya práctica se rechazó en esta segunda instancia a esta parte consistía en la testifical de todos y cada uno de los prestatarios adheridos a la demanda de ADICAE; la testifical de 6 empleados de la entidad; testifical escrita del Departamento específico del Banco de España; y ratificación y exposición del informe pericial de KPMG.

(39).- La especialidad de esta propuesta consistía en el interrogatorio de todos los prestatarios adheridos la demanda de ADICAE. Precisamente esta propuesta permite revelar el error conceptual sobre el objeto de prueba del conjunto de la propuesta. No tiene por finalidad el control abstracto sobre la transparencia de las cláusulas, dentro del control de contenido, el examen individualizado de las características de cada contratante, para discriminar dentro de él si se está ante un consumidor o un profesional o empresario, si el consumidor está especialmente cualificado por su conocimiento o formación, o cuáles fueron los concretos medios por los que a él se le pudo dotar de transparencia el efecto funcional de tal cláusula. Ello coincide, en algún caso, además, con otras propuestas de este mismo grupo de recurrentes, donde se exponía que la finalidad de algunos interrogatorios era revelar como algunos de los contratantes no eran consumidores, o lo eran especialmente cualificados por sus conocimientos o experiencia. De hecho, precisamente por ello, determina la especial y limitada relación que los pronunciamientos hechos en materia de acciones colectivas, cuando se trata del especial examen de transparencia material, dentro del control de abusividad o contenido, tendrá sobre las situaciones individualizadas de cada contratante, donde habrán en su caso luego de concretarse las circunstancias que le permitan predicar que, respecto de él, si existió o no la transparencia exigible, de acuerdo con lo señalado en la STS nº 53/2018, de 1 de febrero, FJ 3º.2:

«Como ya declaramos en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , la condición general que contiene la cláusula suelo objeto de impugnación fue objeto de una acción colectiva ejercitada contra Banco Popular por una asociación de consumidores, que dio lugar al proceso que finalizó mediante la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 diciembre , que declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula sueloobjeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.3.- En la citada sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos que la sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

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El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectivano sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual».

Por lo demás, dado que no se ejercitan en este procedimiento acciones individuales, como se dejó sentado en la primera instancia y no es objeto de controversia en esta segunda, la individualización de esas circunstancias personales no es relevante respecto de la fijación de los elementos necesarios para el control abstracto, en sede de acciones colectivas.

En lo demás, debe remitirse a esta parte a las conclusiones expuestas sobre los argumentos impugnatorios de las seis recurrentes anteriores.

XVII.- Reposición entablada por UNICAJA BANCO SA.

(40).- La propuesta de prueba de esta parte estaba referida al interrogatorio de todos los prestatarios adheridos a la demanda; la testifical de 6 directores de oficina; la de 6 clientes de la entidad, sin especificar si eran o no consumidores en dicha contratación; la de 6 notarios; la de dos entidades, Mundiseis SA y Renfurbis SA, promotoras de construcción de vivienda; informe del Departamento correspondiente del Banco de España; y ratificación y exposición del informe pericial de KPMG.

Toda la argumentación impugnatoria frente al Auto que rechazó dicha propuesta de prueba en segunda instancia, así como la finalidad con la que se proponía esta prueba, coinciden literalmente con lo expuesto por las siete recurrentes anteriores, a cuya motivación se remite la respuesta de este recurso.

XVIII.- Recurso de CAJA RURAL DE JAEN.

(41).- Por parte de esta entidad se intentó, y le fue rechazada, la práctica de prueba en segunda instancia consistente en la testifical de los gestores que negociaban tales préstamos; la de directores financieros o personas de análogo cargo; la testifical por informe escrito del correspondiente servicio de Banco de España; la testifical también escrita de varias promotoras de construcción, “a fin de que analice si en los supuestos de subrogaciones los clientes eran informados o no por las promotoras”; y exposición de dictamen pericial de KPMG.

No se aprecia argumentación o razones que difieran en nada sustancial o relevante de las ya examinadas con anterioridad para las ocho anteriores recurrentes, a cuya respuesta se remite el presente recurso. De hecho, se transcribe parte de la motivación aportada por la parte para proponer la prueba, que permite revelar desde su tenor literal la falta de pertinencia de tal propuesta.

XIX.- Reposición entablada por GLOBALCAJA.

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(42).- El Auto recurrido en reposición rechazó la prueba propuesta en segunda instancia por esta parte, consistente en la testifical del Sr. Roncero Calzado, director de la Unidad Hipotecaria, y Sr. Mota, director financiero de la entidad, cuyo objeto se dice ahora consistir en aclarar, entre otros extremos, “el perfil cualificado de muchos demandantes”; la testifical por informe del servicio correspondiente del Banco de España; y la exposición, por su emisor, del informe pericial del KPMG.

Sin perjuicio de que no se alcanza a entender cómo el director general de la Unidad Hipotecaria y el director financiero de toda la entidad de crédito, que engloba tres antiguas cajas rurales, pueden alcanzar a recordar “el perfil” de cada contratante y su cualidad o no de consumidores, todos los argumentos impugnatorios de relevancia presentados por esta parte son los ya analizados para las nueve anteriores recurrentes, en esta resolución, a cuya respuesta se remite este recurso.

XX.- Recurso interpuesto por BANTIERRA.

(43).- Se impugna mediante el presente recurso de reposición la inadmisión en esta segunda instancia de la proposición de prueba consistente en la testifical del director de zona de la entidad, la testifical por informe del servicio correspondiente del Banco de España y la exposición del informe pericial de KPMG, por parte de su emisor.

No existe variación argumental alguna en los motivos de recurso y la finalidad de la prueba propuesta respecto de las anteriores diez partes recurrentes, por lo que se da aquí por reproducida la respuesta a tales recursos.

XXI.- Recurso de CAJA RURAL DEL SUR.

(44).- Con la misma argumentación y exposición sistemática que los anteriores diez recursos, esta parte combate el rechazo de la prueba propuesta en segunda instancia, consistente en la testifical de dos directores de sucursal y del director del departamento de riesgos de la entidad de crédito; la testifical por informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España; testifical escrita de Construcciones García y Moro SA, y Promociones Goyeneta SL, y ratificación y exposición de la pericial realizada por KPMG.

La respuesta a esa argumentación, por tanto, ha de ser coincidente con la referida a las once recurrentes anteriores.

XXII.- Recurso de CAJA RURAL DE EXTREMADURA.

(45).- A esta parte le fue rechazada la propuesta de prueba para segunda instancia consistente en la declaración testifical de tres directores de sucursal y del director financiero de la entidad; el informe escrito para la testifical del correspondiente servicio del Banco de España; la testifical escrita de dos entidades promotoras de la construcción, y la ratificación y exposición del informe de KPMG.

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Resulta de todo punto coincidente la exposición de los motivos impugnatorios referentes a los mismos tipos de medios probatorios y para las mismas finalidades que los ya expuestos para las doce partes recurrentes previas, a cuya respuesta se remite a esta parte.

XXIII.- Recurso interpuesto por CAJA LABORAL.

Objeto del recurso.

(46).- A esta parte, el Auto combatido le rechazó la prueba testifical a practicar sobre directores de oficinas de la entidad y del director del área de riesgos. A tal respecto, el recurso sostiene que (i).- se acepta que la cláusula suelo es un pacto predispuesto por la entidad, (ii).- pero se niega que se impusiera por la entidad a los clientes y con ello que fuese una condición general de la contratación, pese a que sería carga de la prueba de la parte actora acreditar que tal cláusula fue impuesta, y no a la entidad de crédito demandada; (iii).- por tanto, no existía “una conducta estandarizada de imposición”, hecho negativo, tal inexistencia, de la que se quiere dejar constancia con la testifical propuesta; y (iv).- no existía en la entidad una “práctica estandarizada de información”, por lo que “no puede dejar rastro documental ninguno”, de modo que resulta necesaria aquella acreditación mediante prueba testifical, la cual, por tanto, está referida al concreto objeto del proceso y resulta pertinente.

Valoración del tribunal.

(47).- De entrada, debe dejarse sentado que las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 LEC, no tienen influencia alguna para formar el criterio de admisión de las propuestas de prueba, ya que se refieren tan solo al momento de valoración al final del proceso, del material probatorio, a fin de atribuir las lagunas probatorias al haber de cada parte.

No obstante, toda vez que el recurso de CAJA LABORAL cita esas reglas sobre la carga de la prueba para recodar que debería acreditar la imposición de la cláusula suelo, como condición general de la contratación, quien sostiene que lo es, por tanto, la parte actora, debe dejarse reseñado que la STS nº 222/2015, de 29 de abril, FJ 6º.2 señala que:

«Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" (« el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba »).Además, como se recordaba en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , « esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que

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"[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba" ».

(48).- Lo que CAJA LABORAL afirma es que, pese a aceptar que se trataba de una cláusula predispuesta por su parte, no existía una práctica general de imponer tal pacto a los consumidores, y ello admitiendo que no existía por su parte práctica estandarizada de documentar la información dada a esos mismos consumidores sobre el efecto económico de incluir dicha cláusula en cada contrato, lo cual hubiera sido llamativa y precisamente el eje central de toda negociación sobre su inclusión con cada consumidor.

Debe recordarse de entrada que la citada STS nº 222/2015, de 29 de abril, FJ 7º.5 señala que:

«Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento, y está justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas, como ha hecho en este caso la Audiencia Provincial.6.- Los argumentos utilizados para fundamentar este motivo del recurso muestran que las objeciones que BBVA opone al carácter no negociado de la cláusula suelo no son de orden fáctico, que es el único en que tiene relevancia la carga de la prueba, sino conceptual, jurídico, y como tales han de ser abordados en el recurso de casación, en el que también se plantea la cuestión» (énfasis, por subrayado, añadido).

Como se destaca de lo transcrito, el fenómeno de la negociación individual de la cláusula predispuesta cobra sentido solo en el examen que de ella deba hacerse con cada consumidor determinado, por lo tanto, en el plano de las acciones individuales referida al concreto consumidor, y no en el de la colectiva.

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En este ámbito de las acciones colectivas, la fuente probatoria sobre el requisito de la imposición de la estipulación, a los efectos de calificarla como condición general de la contratación, art. 1 LCGC, procede de otra causa de fijación procesal de los hechos acreditados. Esa misma STS nº 222/2015, FJ 9, indica que:

«Como se expuso al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:“En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad" .2.- - Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.3.- Es claro que la cláusula suelo está incorporada a un contrato, y desde ese punto de vista, se cumple el requisito de la contractualidad. La objeción consistente

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en que dicha cláusula viene impuesta por una norma imperativa será tratada en el siguiente fundamento.Respecto del segundo requisito, el de la predisposición, además de lo expuesto sobre su notoriedad, no existe realmente objeción sobre su concurrencia. Se reprocha a la Audiencia no haberse pronunciado al respecto, pero carece de sentido justificar lo que es obvio. En todo caso, el propio recurrente reconoce que utiliza "textos estandarizados" en sus contratos que incluyen tal cláusula.4.- El cuarto requisito, de la generalidad, es en realidad innecesario a los efectos que aquí interesan por cuanto que para que pueda realizarse el control de abusividad de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor basta que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1 y 2 TRLCU), sin que sea imprescindible que tenga el carácter de condición general de la contratación en el sentido de que sea utilizada de un modo general en la contratación, pues puede encontrarse en un contrato de adhesión que no tenga un uso generalizado.En todo caso, resulta notorio que este tipo de cláusulas son utilizadas de modo general por las empresas y profesionales de estos sectores de la contratación (de hecho, la redacción de esta cláusula es la de una de las condiciones generales de la contratación que fue objeto de la acción colectiva sobre la que versó nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ).No es necesario que la cláusula sea utilizada en todos los contratos que el profesional o empresario celebra con consumidores ( sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149). Pueden existir varios modelos de cláusulas que se utilicen en los diversos contratos, por variadas razones» (énfasis, por subrayado, añadido).

Respecto a esa notoriedad, el art. 281.4 LEC excluye de la necesidad de práctica de actividad probatoria los hechos afectados por su realidad notoria, como ocurre con un tipo de estipulación perfectamente identificable y conocida en el uso crediticio, la cláusula suelo, que se admite predispuesta por la entidad a fin de su incorporación sistemática a los contratos de préstamo, y sobre la que, de facto, la entidad concluyó sistemáticamente la celebración de contratos con su inclusión, lo que de no ser así, pudiera documentarse con toda facilidad por la entidad. Todo ello refleja la notoriedad de los rasgos de tal pacto como condición general de la contratación, a los concretos efectos de su enjuiciamiento en el marco de una acción colectiva.

Es cierto que la proclamación de hechos probados en el proceso corresponde al momento del dictado de la resolución definitiva del mismo, pero ha de tenerse presente que la notoriedad de algunos hechos integrados en la causa de pedir del objeto del proceso, es tenida legalmente en cuenta para fijar la admisión o inadmisión de medios de prueba frente a esos hechos, durante la fase de propuesta de prueba, art. 281.4 LEC. De tal modo, esa notoriedad es un rasgo de tales hechos que le viene dado al tribunal desde el momento de conformación del objeto de litigio, art. 410 LEC, de forma que se convierte en una circunstancia apta para ser tomada necesariamente en cuenta para decidir sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes.

En cuanto a las demás cuestiones de este recurso, sobre el filtro de pertinencia y utilidad de la prueba, y el derecho de acceso a su práctica, se ha de

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estar a los razonamientos ya expuestos en este Auto, a propósito de tales cuestiones.

XXIV.- Recurso de CAIXA ONTINYENT.

Objeto del recurso.

(49).- Por esta parte demandada se instó la práctica de prueba consistente en la testifical por escrito de dos entidades promotoras de la construcción, para dar cuenta sobre la información vertida a los adquirentes de vivienda, respecto de la subrogación en el préstamo hipotecario; y el interrogatorio de tres directores de sucursal de la propia entidad.

Esta propuesta de prueba fue desestimada en segunda instancia por el Auto ahora recurrido en reposición. Frente a sus razonamientos, CAIXA ONTINYENT argumenta que (i).- son medios de prueba pertinentes y útiles para fijar los hechos objeto debate en el proceso, tanto sobre el comportamiento de la parte, como sobre el extremo de si tal cláusula era o no impuesta a los contratantes; y (ii).- la denegación de tal prueba, supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de esa parte.

Valoración del tribunal.

(50).- Los argumentos de reposición utilizados por CAIXA ONTINYENT se refieren a la delimitación del objeto del presente litigio, y a la fijación de los medios de prueba propuestos por la misma como instrumentalmente pertinentes para fijar los hechos relevantes de aquel objeto procesal.

Como ya se señaló en el Auto ahora recurrido, es preciso reiterar ahora que se está ante acciones colectivas de condiciones generales de la contratación, respecto de la denominada cláusula suelo, por lo que resulta fundamental fijar en qué ámbito jurídico se produce tal examen de validez de dicha condición general de la contratación, ya que ello es absolutamente determinante del objeto del proceso, al delimitar la extensión de enjuiciamiento de la cuestión debatida.

El examen de validez o nulidad de una condición general de la contratación, basado en el análisis de su posible abusividad, art. 8.2 LCGC en relación con los arts. 82 y ss. TRLGDCyU, puede ser realizado en dos planos jurídicos diferentes. El primero, el de la acción individual interpuesta por el propio consumidor respecto de su precisa relación jurídica con el predisponente, donde se realiza un control concreto de la imputación de abusividad, de acuerdo con esa individualizada relación contractual y con las circunstancias objetivas y subjetivas presentes en la misma. El segundo, el que se realiza con motivo del ejercicio de una acción colectiva, art. 12 y ss. LCGC, donde se produce el control abstracto de la cláusula frente a la que se dirige, de un modo genérico y abierto, con abstracción de relaciones jurídicas individuales donde se haya podido emplear dicha cláusula por el predisponente y de circunstancias a ellas concurrentes.

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Esta diferenciación de los dos tipos de control es particularmente relevante y delicada cuando se está ante la imputación de abusividad derivada de falta de transparencia de la cláusula suelo, como ocurre en el presente litigio.

Es regla general que la apreciación de la abusividad de una cláusula que sea condición general de la contratación dependa de su contenido contractual, al establecer exigencias contrarias a la buena fe que causen un desequilibrio importante en las obligaciones de las partes contratantes, en perjuicio del consumidor, art. 82.1 TRLDCyU. Ello llevaría a entender que ya se trate de control concreto, el de las acciones individuales, o ya del control abstracto, el de las acciones colectivas, la apreciación de ese contenido abusivo sería idéntico en ambos ámbitos, como por ejemplo ocurre con las cláusulas de exoneración de responsabilidad del predisponente, o las de sometimiento a la jurisdicción de su domicilio.

No obstante, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad por falta de transparencia en la cláusula suelo, aplicado desde la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, se abre el examen de la abusividad a circunstancias concretas concurrentes al momento de la celebración del contrato individualizado, arts. 82.3 TRLDCyU, o incluso a lo ocurrido en la fase de negociación precontractual, donde la integración contractual inadvertida de las implicaciones económicas y efectos prestacionales para los débitos del consumidor que conlleva esa cláusula suelo, pese a su incorporación legítima al contrato, es lo que puede determinar su abusividad por falta de transparencia. No es que la cláusula suelo en sí misma no esté incorporada al contrato, arts. 5 y 7 LCGC, sino que sus efectos económicos sobre la prestación de amortización y repercusión obligacional se presenta como subrepticias para el consumidor, en atención a las circunstancias presentes en la negociación precontractual y la celebración del contrato mismo. En tal sentido STS nº 130/2015, de 24 de marzo, señala que:

«Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Igualmente, al respecto de la abusividad por falta de transparencia, expresa la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, FJ 2º.4:

“(…) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo

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económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.”

(51).- Como se ha indicado ya al principio de esta resolución, al tratar el recurso de CREDIFIMO SA, esa doctrina jurisprudencial sobre la abusividad derivada de la falta de transparencia presentaba graves dificultades para ser aplicada en el terreno del control abstracto de abusividad, dada la vinculación que exige la declaración de abusividad al desarrollo de la génesis concreta de cada contrato o con su cristalización al momento de su celebración, en relación con cada consumidor. Así, el grado de información dispensado por la entidad bancaria puede ser suficiente para disipar las dudas de transparencia sobre el alcance obligacional de la cláusula a ciertos consumidores, por su formación o experiencia, y no para otros, como expresamente se recoge en la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, a. Caja Teruel.

Pero frente a esas dudas sobre la aptitud de tal doctrina de la falta de transparencia para ser utilizada en el control abstracto de abusividad, la STS nº 367/2017, de 8 de junio, del Pleno, vuelve a mostrar como el Alto Tribunal entiende aplicable la misma en tal ámbito de enjuiciamiento. Así la STS nº 367/2017, FJ 2.8º y ss., expresa que:

“En la sentencia 241/2013, de modo similar a lo dicho en la sentencia 401/2010, de 1 de julio, declaramos que el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información llevaba a ceñir los efectos de tales sentencias (que resolvían sobre acciones colectivas) a quienes ofertaran en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallaran completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.En la sentencia 139/2015, de 25 marzo, que resolvía sobre una acción individual, consideramos que concurrían tales requisitos y apreciamos que la sentencia 241/2013 alcanzaba a los demandantes en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, pues era demandado uno de los bancos que también fue demandado en el litigio que dio lugar a la sentencia 241/2013 que estimó la acción colectiva de cesación.9.- La solución a la cuestión planteada (qué efectos debe tener la sentencia estimatoria de una acción colectiva en un posterior litigio en que se ejercita una acción individual sobre nulidad de una condición general abusiva por falta de transparencia) debe buscarse tomando en consideración los distintos criterios a que se ha hecho referencia.Ha de tenerse en cuenta que en la resolución de la acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio. Así lo pusimos de manifiesto en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148, 152 y 253 de la sentencia 241/2013.Es también relevante cuál es la naturaleza de la abusividad de la condición general. En el caso de la nulidad de una condición general que regula un elemento esencial del contrato por falta de transparencia, la causa del carácter abusivo de la condición general estriba en la ausencia de información adecuada por parte del predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula contractual, perjudicial para el consumidor. Este déficit de información impide que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo con claridad la carga económica y las

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consecuencias jurídicas que le supone la existencia de esa cláusula en el contrato y no le permite comparar correctamente la oferta con otras existentes en el mercado.Por tanto, en el enjuiciamiento de una acción colectiva de cesación de una cláusula suelo por falta de transparencia se toma también en consideración cuál ha sido la conducta estándar del predisponente en el suministro de la información necesaria para que el consumidor conociera la existencia de la cláusula y su trascendencia en el contrato, concretamente su incidencia en el precio. Así lo afirmamos también en la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, con referencia a los apartados 148 y 157 de la sentencia 241/2013.En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, en la que se estimó la acción colectiva, se declaró la nulidad de la cláusula suelo empleada por el Banco Popular (que según reconoce este, coincide con la empleada por su entonces filial Banco de Andalucía) y se ordenó el cese en su utilización, se tuvo en cuenta la redacción de la cláusula y su encuadre en el contrato, junto con otras cláusulas, desde el punto de vista del consumidor medio. Asimismo, Banco Popular no acreditó la existencia de una práctica estandarizada en su modo de contratar que supusiera la comunicación al consumidor de información precontractual adecuada sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio (el interés a pagar por el prestatario)”.

(52).- Así pues, respecto de las alegaciones de CAIXA ONTINYENT, a los efectos de determinar la extensión de objeto del proceso, para la admisión de la prueba propuesta en segunda instancia, en el ámbito de la acción colectiva deducida, sobre abusividad por falta de transparencia de la cláusula suelo, lo relevante se ha de atener a la “conducta estándar del predisponente” respecto de la información sobre la carga económica y prestacional que suponía la cláusula suelo, respecto del “consumidor medio” de tal clase de producto bancario, con la carga de la entidad bancaria de acreditar la “existencia de una práctica estandarizada” en la dispensa de tal información a favor de esa clase de consumidor medio.

Estos conceptos ya habían sido avanzados, precisamente su observación en el ejercicio de acciones colectivas, por la STS nº 138/2015, de 24 de marzo, FJ 5.7º, al reseñar que:

“El control abstracto de validez de las condiciones generales de la contratación opera tomando en consideración lo que puede entenderse como un consumidor medio (apartados 148, 152 y 253 de la sentencia núm. 241/2013) y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa (apartados 148 y 157 de dicha sentencia). Negar la posibilidad de un control abstracto y obligar a cada consumidor a litigar para que se declare la nulidad de la condición general abusiva supondría un obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa comunitaria y la interna, incluida la Constitución (art. 51.1 ).La posibilidad de tal control abstracto se justifica por la existencia de condiciones generales de la contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por la predisponente de pautas estandarizadas en la contratación de estos préstamos, propias de la contratación en masa”.

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(53).- Y respecto de los medios aptos para acreditar tales extremos, la STS nº 171/2017, de 9 de marzo, FJ 2.5, indica que:

“En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba”.

Esto mismo se aprecia en la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, pf. 222 y 225, referido a un análisis documental de la transparencia para la abusividad, no para la mera incorparación, en el control abstracto. Es decir, la jurisprudencia diferencia entre el escenario de enjuiciamiento que se produce en el proceso donde se tramita una acción individual y aquel otro donde se da curso a una acción colectiva, respecto de la cual se debe atender, de modo exclusivo, a los vestigios documentales que haya dejado, necesariamente, aquella práctica estandarizada de la entidad bancaria, al no juzgarse ahora situaciones individuales de contratación de determinados consumidores. Ha de reiterarse, que el control abstracto alcance al examen de abusividad por falta de transparencia, con su difícil conciliación, no puede justificar la completa alteración de los rasgos de tal examen abstracto, y contaminarlo con rasgos del puro control individual. No puede consistir en ello, ni el TS lo admite, ya que antes sería mejor haber negado la posibilidad del control abstracto para el juicio de transparencia.

En tal sentido, y así delimitado el objeto del proceso y la aptitud de los medios de prueba, se revela que la propuesta por CAIXA ONTINYENT no resulta útil al fin de fijar aquellos conceptos relevantes.

XXV.- Reposición formulada por LIBERBANK SA y BANCO CASTILLA LA MANCHA SA.

Contenido del recurso.

(54).- Por esta parte demandada se propusieron los medios de prueba de petición de informe del Banco de España, para que dé cuenta del número total de hipotecas firmadas en España desde 1990 hasta la actualidad, exprese las que tienen cláusula suelo, el número total de reclamaciones interpuestas; oficie al CGPJ, servicio de estadísticas, para que exprese el número de reclamaciones interpuestas desde 1990 hasta la actualidad sobre impugnación de cláusulas suelo; se interrogue al legal representante de ADICAE; testifical de tres empleados de esas entidades bancarias; y testifical-pericial del redactor de un artículo de prensa titulado “BCE vs Fed: distintos objetivos, distintas actuaciones”.

Combate la parte recurrente la desestimación para segunda instancia de la práctica de tal prueba, con los argumentos de que: (i).- los medios propuestos recogen un muestreo tal que permite el control abstracto sobre la transparencia de la cláusula, (ii).- a tal fin, es permisible todo tipo de medios de prueba, y no

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exclusivamente la documental; (iii).- se ha producido un abuso de derecho por parte de ADICAE en la multi-acumulación subjetiva de acciones en este proceso, que lleva a impedir materialmente un adecuado desarrollo del mismo, particularmente en cuanto a la admisión de prueba por la parte demandada; y (iv).- la exclusión de los medios de prueba propuestos, genera indefensión para la parte.

Valoración del tribunal.

(55).- Ya se ha hecho referencia repetidamente en esta resolución sobre la falta de aptitud y rigor de determinados “muestreos” aportados mediante testifical para fijar datos fácticos relevantes en el proceso. De entrada, el interrogatorio de tres testigos no supone ninguna clase de muestreo, ya que no existe ninguna control alguno sobre la fiabilidad de la selección de la muestra. Es decir, aun cuando se tomase en consideración el argumento de LIBERBANK SA y BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, a los meros efectos dialécticos, la pretensión consistente en ofrecer una imagen fiel de una realidad global a través de un muestreo de la misma, requeriría aplicar criterios de selección objetivos y técnico-estadísticos en la toma de la muestra respecto de la que se van a extraer conclusiones, además de fijar la extensión mínima fiable que deber tener tal muestra. Ninguno de los interrogatorios propuestos se ajusta a dicho rigor para ser ahora calificados por la parte como muestreo significativo para arrojar conclusiones válidas sobre el objeto del proceso.

Además, también se han señalado en esta resolución la imposibilidad de confundir dos planos, el puramente factual, correspondiente con lo acontecido, además, reflejado meramente a través de la siempre débil impronta de la memoria humana, con el plano valorativo jurídico, de fijación de conceptos normativos sobre el examen de la base documental, extensísima, aportada al proceso. De tal modo, puede predicarse que el sumatorio de lo que fue, sobre relación contratantes, no tiene por qué coincidir con la observación del deber ser, en la práctica estandarizada de la entidad concreta frente al consumidor medio, para dotar de transparencia suficiente el efecto económico de la inclusión de la cláusula suelo.

En lo referente al abuso del derecho por parte de ADICAE, puede indicarse que, seguramente, no es lo más beneficioso para el proceso, y para los efectos dimanantes del mismo, la generación de un macro-litigio, que solo aporta graves dificultades de tramitación, claridad y utilidad. Pero señalado esto, en nada ello influye sobre la admisión o denegación de la prueba para las partes. El tribunal no ha considerado, ni formal ni materialmente, la razón de una supuesta abundancia de prueba a practicar para denegar las mismas. Debe dejarse constancia aquí, con toda claridad, que, si el tribunal hubiera alcanzado una conclusión jurídica sobre la pertinencia de la prueba propuesta por cualquier parte, por muy extensa o dilatada que hubiera sido su práctica, hubiera dado lugar a ella, como es su deber, con todas las consecuencias. Las razones para rechazar las propuestas de prueba son exclusivamente las reflejadas en el Auto de fecha 28 de septiembre de 2017 y en esta resolución. Por tanto, exista o no abuso de derecho en la presentación de la demanda, ello no ha tenido influencia alguna en la admisión o rechazo de la prueba.

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Finalmente, en cuanto a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación al acceso de práctica de prueba, ha de remitirse a la parte a lo ya expuesto anteriormente en esta resolución para esta misma clase de argumento.

XXVI.- Adhesiones formuladas por CAJA RURAL DE TERUEL, CAJA RURAL DE SORIA, CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, CAJA RURAL DE NAVARRA,

CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, CAIXA RURAL GALEGA Y CAJASIETE a los recursos de reposición de otras entidades.

(56).- Por estas entidades se presentan escritos, de contenido mimético, denominados de adhesión a los recursos de reposición formulados por otras entidades, en los que se afirma suscribir determinada argumentación y motivos de tales recursos, y tras ello, pide de la Sala que acuerde conforme a Derecho.

(57).- Como institución procesal, la denominada en la práctica adhesión al recurso supone en realidad una impugnación de la resolución, en términos del art. 461.1 LEC, para el recurso de apelación, con motivo del traslado conferido a la demás partes procesales de un recurso interpuesto. Suele conocerse con ese término de adhesión a la impugnación de la resolución recurrida, cuyo contenido vienen a coincidir con el del recurso principal, pero ello no transmuta la única naturaleza jurídica admisible legalmente para ello, la de impugnación de la resolución ya recurrida por otra parte.

Dada dicha naturaleza de impugnación de la resolución ya recurrida, la llamada adhesión tiene que sustentarse en la existencia de un gravamen para la parte que la deduce, derivado individualmente para sus intereses de la resolución recurrida, como norma general de legitimación para recurrir, art. 448.1 LEC, por afectarle desfavorablemente el contenido de lo resuelto.

Pues bien, no existe gravamen alguno para aquellas partes para defender, en vía de recurso de reposición, propuestas de medios de prueba que no se hicieron por su parte. Es decir, las partes recurrentes reaccionan frente a la inadmisión de medios de prueba por ellas propuestos, de modo que les resulta desfavorable esa inadmisión de lo concretos medios de prueba que ella deseaba practicar. Pero para otras partes procesales, que no propusieron tales medios, sino otros distintos, no resulta gravamen alguno de la inadmisión de los medios propuestos por aquellas otras. Por tal razón, carecen de gravamen para sostener esta impugnación, de contenido meramente adhesivo.

Todo ello sin perjuicio de que el art. 453 LEC, en materia de recurso de reposición solo prevé la oposición al recurso, cuando habla de impugnarlo, pese su terminología algo confusa, no para impugnar la resolución ya recurrida. Y ello probablemente basado en que a través de este remedio no devolutivo se combaten solo actuaciones procesales atenientes al interés exclusivo de alguna parte que propuso determinada solicitud, incidente o propuesta.

En virtud de las razones expuestas, se dicta la siguiente

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Sección nº 28 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 764/2016 45 de 45

PARTE DISPOSITIVA

Desestimamos los recursos de reposición formulados contra el Auto de fecha 28 de septiembre de 2017, de esta Sec. 28ª, mercantil, de la AP de Madrid, dictado en el Rollo de apelación seguido con nº 764/2016, interpuestos por CREDIFIMO SA, CAIXABANK SA, CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA, CAJA RURAL SORIA, CAJA RURAL DE ALMENDRALEJO, CAJA RURAL DE TERUEL, CAJASIETE, CAJA RURAL DE NAVARRA, CAJA RURAL GALEGA, CAJA RURAL CENTRAL, CAJA RURAL DE ZAMORA, CAJA RURAL DE ASTURIAS, CAJA LABORAL, CAJA RURAL DE GRANADA, CAJA DE ARQUITECTOS, BANCO MARE NOSTRUM SA, BANCO CEISS SA, UNICAJA BANCO SA, CAJA RURAL DE JAEN BACELONA Y MADRID, GLOBALCAJA, BANTIERRA, CAJA RURAL DEL SUR, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, CAIXA ONTINYENT, y LIBERBANK SA y BANCO CASTILLA LA MANCHA SA, así como las adhesiones a tales recursos.

Modo de impugnación.- La presente resolución es firme, por no admitir contra ella recurso de ninguna clase, lo que deberá expresarse en la notificación de la misma.

Así lo declaramos y firmamos en el día de la fecha.

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Mensaje

Mensaje LexNET - Notificación

IdLexNet 201810215203134

Asunto Auto resuelve desestimar recurso de reposición (F.Resolucion 14/06/2018)

Remitente Órgano AUD.PROVINCIAL CIVIL/PENAL SECCION N.28 de Madrid, Madrid [2807937028]

Tipo de órgano AUD. PROVINCIAL (CIVIL/PENAL)

Oficina de registro OF. REGISTRO Y REPARTO AUD. PROVINCIAL CIVIL [2807900004]

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Destinatarios SILVA LOPEZ, RAFAEL [1400]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ANAYA GARCIA, FERNANDO [1193]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

MARINA GRIMAU, GERMAN CESAREO [476]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ROMAN MASEDO, NURIA [109]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña

PRIETO LARA-BARAHONA, ANA [417]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

GONZALEZ SANCHEZ, PEDRO ANTONIO [245]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

CANO LANTERO, ADELA [563]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

FERNANDEZ CASTRO, JOSE MANUEL [228]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ARANA MORO, ALVARO FRANCISCO [911]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

MORENO DE BARREDA ROVIRA, MARIA DE LA CONCEPCION [1756]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

MONTERO REITER, MIGUEL ANGEL [350]

Colegio de Procuradores Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

GARCIA-LOZANO MARTIN, ERNESTO [1093]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

NUÑEZ ARMENDARIZ, JOSE JOAQUIN [817]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

VENTURINI MEDINA, VICTORIO [463]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ALBARRACIN PASCUAL, MARIA [1155]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNANDEZ, MARIA INMACULADA [470]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL, MANUEL [365]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

BARREIRO-MEIRO BARBERO, ANTONIO [306]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ROS FERNANDEZ, JOSE RAFAEL [588]

Colegio de Procuradores Il·lustre Col·legi dels Procuradors de Barcelona

PASCUAL MIRAVALLES, MARTA [227]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Bizkaia

GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL, FERNANDO [947]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

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ORQUIN CEDENILLA, ISIDRO [991]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

TEJEDOR VILAR, GERARDO [839]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

BUENO RAMIREZ, MARIA JOSE [1725]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ALVARO MATEO, MARIA ESPERANZA [793]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

ABAJO ABRIL, FRANCISCO [325]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

VILLA MOLINA, MARIA DEL MAR DE [1263]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

NAVARRO CERRILLO, VIRGILIO JOSE [1434]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

GRANIZO PALOMEQUE, ROBERTO PRIMITIVO [578]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

CAMBLOR VILLA, FERNANDO LUIS [154]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Oviedo

APARICIO URCIA, MIGUEL ANGEL [579]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

GRANDE PESQUERO, BLANCA MARIA [335]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

RIOS FERNANDEZ, JOSE ENRIQUE [1860]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

MORENO GOMEZ, MARIA DOLORES [255]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

VILLA RUANO, ANA [1819]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

MURILLO DE LA CUADRA, BLANCA [856]

Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid

VAZQUEZ GUILLEN, ARGIMIRO [115]

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Documentos 7790988_2018_I_159036892.RTF(Principal)

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Datos del mensaje Procedimiento destino Auto resuelve desestimar recurso de reposición (F. N 0000764/2016

Detalle de acontecimiento Auto resuelve desestimar recurso de reposición (F.Resolucion 14/06/2018)

NIG 2807947220100010543

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LO RECOGE

14/06/2018 10:09 Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid (Madrid) LO REPARTE A VILLA MOLINA, MARIA DEL MAR DE [1263]-Ilustre Colegio de Procuradoresde Madrid

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