responsabilidad pre contractual

RESPONSABILIDAD PRE CONTRACTUAL

Universidad Peruana Los Andes Página 1

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.- El pensamiento de Rudolf von Jhering

Cuando se elaboró el BurgerlichesGesetzbuch (BGB) hacia fines del siglo XX,

el célebre jurista alemán Rudolf Jhering, ya había publicado una monografía

sobre la «culpa in contrahendo» (1960) Hasta ese entonces, la responsabilidad

civil originada en ese período de formación del consentimiento,no había sido

tratada por la doctrina, habida cuenta que la responsabilidad nacida durante

ese lapso, ex ante, de formación del consentimiento, no se encuadraba en las

reglas que regían la materia contractual, el maestro Alemán elabora su famosa

doctrina de la «culpa incontrahendo», aquella que se comete mientras se

«contrae» la relación contractual. Es decir, en el período previo a la formación

del contrato, uno de los sujetos intervinientes sufre un daño como

consecuencia de una acción del otro. Este actuar dañoso, comprende todos los

gastos en que la parte damnificada hubiere objetivamente incurrido, confiando

en la validez de un negocio que finalmente se frustra o en la inexorabilidad y

verosimilitud de la formación del mismo.

.Al abordar el tema de la favorabilidad de la admisión del carácter resarcible de

los daños ocasionados en la etapa previa es decir, en los casos de «culpa in

contrahendo», Ihering elabora su célebre teoría del «Interés Negativo»

(«negativevertragsinteresse»).



Desde la época del Derecho Romano,las leyes civiles habían contemplado

algunas situacionesen las cuales podían surgir determinados casos de

responsabilidad, en ese período de formación del consentimiento; sin embargo

tal previsión distaba en advertir que tales casos, podríanser encuadrados fuera

de las reglas que rigen la materia eminentemente contractual y que las mismas

dieran lugar al surgimiento de una responsabilidad.

1.1.- Teoría del «Daño al Interés Negativo»

El maestro Alemán dentro de la formulación de su teoría escudriña en las

fuentes del Derecho Romano, abordando el tema de la extensión de la

indemnización a fijar en estos casos, a partir de ello encuentra los

fundamentosnecesarios para exponer su “teoríadel interés negativo”. Dado que

el damnificado en los casos de «culpa in contrahendo», no puede invocar la

lesión por incumplimiento, pues no existe un interés positivo, exigible en un

contrato válido, de ello se advierte que solo será posible el resarcimiento en

atención a un interés negativo o de confianza ya que según el jurista alemán

este interés comprenderá en esencia el daño emergente y el lucro cesante.

Merece destacarse que Rudolf vonJhering, analiza este período precontractual,

a partir de que la ofertaha sido emitida o en los casos de los contratos nulos

por incapacidad de alguna de las partes o por vicios dela voluntad.



1.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual

El célebre jurista, busco determinar el fundamento legal de esa responsabilidad

«in contrahendo» parapoder así, extender por analogía, la solución que los

textos romanos acordaban en esas hipótesis, a otroscasos similares no

contemplados por las leyes.

Del análisis efectuado, concluye que no son aplicables como fundamento, ni la

actio del dolo ni la actiolegisAquiliae, institutos característicos de la legislación

romana, a la responsabilidad nacida en el periodo precontractual, ya que no

existía el elemento intencional que se requería para la primera, ni mediaban

losrequisitos de daño visible y material causado a objetos exteriores, exigidos

por la segunda acción.

Según el criterio del maestro germano, la relación que existe entre los actos

cometidos en el períodoprecontractual y el contrato nulo o imperfecto, eran

determinantes en el fundamento legal de la obligación deresarcir, que no era

otro que la culpa contractual.

Si se le asigna un valor absoluto a la premisa que no puede haber acción

contractual si no hay contrato,dejaría sin validez todos los efectos emergentes

del pacto inconcluso o no perfeccionado, como larestitución de las cosas

entregadas a las partes, o el pago de indemnizaciones, entre otros.

Para Jhering, la razón por la cual se impone el deber de resarcir el daño

causado por un acto cometido enel período de formación del consentimiento,

no debe ser buscado en la buena fe de la víctima, pues el otro sujeto

interviniente actúa también de buena fe y de acuerdo a derecho, cuando decide

unilateralmente dar por terminadas las tratativas. La razón deldeber de resarcir,

reside en la culpacalificante de la acción de esta última. Esa «culpa in



contrahendo»consiste en la violación de la obligación de diligencia que las

partes deben observar no solo en el cumplimientodel contrato, sino también en

el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que

cadacontratante no quede expuesto a la contingencia de constituirse en víctima

de la negligencia del otro.

Concluye Jhering que no es necesario que esa obligación se estipule

expresamente, pues la ley lo presume.

Los puntos salientes de su teoría, son resumidos al final de su trabajo:

La «culpa in contrahendo» es de naturaleza contractual.

El deber de diligencia es el mismo en el período de formación del

contrato como en el período deejecución del mismo.

Para que pueda haber «culpa in contrahendo» tiene que haber existido

oferta. Las meras tratativasanteriores a la promesa de contrato no

originan responsabilidad civil.

1.3.- La experiencia Alemana.-

En Alemania, donde, se reinvento, la responsabilidad pre contractual a partir de

los estudios del célebre jurista, tampoco se contaba con un reconocimiento

expreso sobre la “culpa in contraendo” o responsabilidad que surge de los

contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse. Sin embargo en el texto

original del Código Civil Alemán (BGB), las ideas de Jhering se recogieron para

la regulación de hipótesis ligadas únicamente con el supuesto de invalidez

contractual Vg. El contrato realizado por quien carece de poder para hacerlo o

si tal poder es insuficiente es decir, por un falsusprocurtator. (Art.179,

1°parrafo): “Quien celebra un contrato en calidad de representante, y no



demuestra su poder de representación, queda obligado frente a la otra parte, a

decisión de esta, al cumplimiento, o bien al resarcimiento, si el representado no

acepta ratificar el contrato”

2. Gabriel Faggella.-

2.1. Responsabilidad precontractual.-

La teoría de Rudolf von Jhering fue aceptada casi sin discusión por la doctrina,

hasta la aparición de un nuevo trabajo en 1906, sobre responsabilidad

precontractual, del que era autor un célebre jurista italiano,Gabriel Faggella,

titulado «De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta

construcción científica».

En este trabajo, además del mérito de ser el primero en denominar

«responsabilidad precontractual» a la responsabilidad que se genera en este

período, el maestro italiano rechaza en su totalidad la tesis de la«culpa in

contrahendo» como fundamento de la responsabilidad precontractual a la vez

que precisa la extensión que corresponde otorgar a ese período previo a la

formalización del acuerdo contractual. Y lo divide en dos etapas, para su mejor

comprensión:

a) Las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta

b) La que comienza con la emisión de la oferta y concluye con la

formación del contrato o lacesación definitiva de las tratativas por no

llegar a un acuerdo.



El aporte innovador de la teoría de Fagella lo constituye la incorporación de

esta primera etapa de las tratativas, etapa que Jhering no consideraba. Según

la tesis del italiano, en ese momento, las partes discuten,intercambian ideas,

ordenan y conciben las cláusulas, los pactos y las condiciones, y por ende se

puede incurrir en responsabilidad. En síntesis, existen dos etapas, una de las

tratativas, llamadas tambiénpor la doctrina francesa «pourparlers», y la otra que

tiene por objeto concretar la oferta definitiva. SegúnFaggella, ambos momentos

tienen valor jurídico, ya que los hechos cometidos durante esa etapa

sonsusceptibles de producir efectos jurídicos y sólo varía la diferente intensidad

del vínculo que une a las partes.

Es así, que para este autor la naturaleza jurídica de ambos momentos es la

misma, con la salvedad de queen el segundo período, el nexo se ha

estrechado aún más, por lo cual la responsabilidad sería aún mayor, enel caso

de la ruptura intempestiva de las negociaciones, se produce una «inflación

obligacional». La diferenciaentre uno y otro momento sería de orden

cuantitativo y no cualitativo.

Luego, Faggella se aboca al análisis de las consecuencias que derivan de esta

etapa precontractual,mientras el acuerdo no se ha perfeccionado aún, entiende

que hay resultados negativos y positivos.Los primeros son a consecuencia del

«jusrevocandi» y constituyen una derivación del principio de laautonomía de la

voluntad. Las partes mantienen el derecho de revocación de la oferta durante

todo el períodoprecontractual.

Los resultados positivos son consecuencia de la responsabilidad que emerge

de los hechos realizadosdurante esa etapa. Para el jurista italiano, el solo

hecho del comienzo de las tratativas con miras a celebrarun contrato entre las



partes, constituye un hecho colocado bajo la protección del derecho y

susceptible detener un valor jurídico. Para este autor las partes, tienen el

derecho de interrumpir en cualquier momentolas tratativas, cualquiera sea el

grado de adelanto logrado, pero la ruptura intempestiva puede originar

responsabilidad cuando ella produce un daño. Se considera retiro intempestivo

de las negociaciones,cuando una de las partes pone fin a las tratativas sin que

éstas hayan seguido su curso normal, ya sea conel perfeccionamiento del

contrato o con la ruptura definitiva por falta de acuerdo.

2.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual

Para Faggella el fundamento legal de la responsabilidad precontractual no se

encuentra en la culpa, como sostenía Jhering, sino en la violación del

acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar

negociaciones. Y para su existencia este excluye el dolo o negligencia, basta

una separación arbitraria, sin motivo, para que esta violación se produzca.

Concluye este autor, que el resarcimiento por la ruptura intempestiva de las

negociaciones debe limitarse sólo a los gastos reales efectuados con motivo de

ellas, no debiéndose incluir las ganancias dejadas de percibir. De esta manera,

Faggella descarta la teoría del «daño al interés negativo» sostenida por

Jhering,que incluía el lucro cesante.

Merece destacarse, que esta diferencia en la extensión del resarcimiento,

puede resultar del criteriodistinto de ambos autores cuando delimitan el período

precontractual. El jurista italiano incluye el período delas «pourparlers»,

calificando éste como un momento de menor intensidad del vínculo, pero



igualmentesusceptible de originar daños resarcibles. Mientras que Jhering, lo

limita al momento en que se ha emitido la oferta, el comienzo de la

responsabilidad precontractual. Como corolario lógico de este postulado, se

infiere que las expectativas negociales son particularmente más intensas, en

esta segunda teoría, y la partepuede haber razonablemente previsto que el

acuerdo concluiría exitosamente y por ende incurrir no sólo engastos, sino que

puede haber descartado otros negocios igualmente beneficiosos. No ocurre lo

mismo en elperíodo de las meras tratativas o conversaciones, que incluye

Faggella, por lo que asignarle al resarcimientouna extensión tan grande,

resultaría a todas luces desproporcionado.

3.- Raymond Saleilles

3.1.- Teoría de la responsabilidad precontractual

Este prestigioso jurista francés, publica un estudio, un año después del de

Faggella, con quien coincide,en los conceptos generales, con la teoría del

italiano. En «De la responsabilitéprècontractuelle», publicadoen 1907, resalta el

enorme valor que tuvo la tesis de Faggella, al incorporar a la esfera del campo

jurídico,el período de las tratativas, las «pourparlers» del derecho francés,

anteriores a la formulación de la oferta.

3.2.- Fundamento legal de la responsabilidad precontractual:

El fundamento jurídico de esa responsabilidad lo coloca en el retiro

intempestivo, violatorio del acuerdoexpreso o tácito entre las partes al entablar

las negociaciones, aceptando el fundamento de Faggella. Ysostiene, asimismo,

que ese retiro no configura un hecho culposo. Para Saleilles, las partes que se



hanpuesto en contacto para concluir un contrato, tienen desde el primer

momento la obligación de «obrar deacuerdo a la equidad comercial y a la

buena fe». Por lo tanto, existe retiro intempestivo de las tratativas,cuando una

de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Se produce un

«ataque aluso».

Y en cuanto a la extensión del resarcimiento, siguiendo la tesis de Faggella,

descarta la teoría delinterés negativo, limitándola a los gastos que

efectivamente se produjeron a raíz de las tratativas.

4.- Otras tesis contractualistas

Otros autores, como De Cupis, Demolombe, Planiol, entre otros, con

posterioridad, sostuvieron tesiscontractualistas, ubicando la naturaleza de esta

obligación de resarcir, dentro del marco de la responsabilidadcontractual, con

diferentes matices.

Pero, han perdido peso en la actualidad, ya que el punto común de apoyo de

estas teorías, radica en unaficción legal: la existencia de un pacto

sobreentendido en la convención que se negocia.

Según el derecho moderno, la reparación de los daños causados durante el

período precontractual, debeenmarcarse dentro de la esfera de la

responsabilidad aquiliana y regirse por sus normas.

Según sostiene Brebbias, en su esclarecedor análisis, la culpa contractual, es

la excepción, pues nacede actos ejercidos exclusivamente en el cumplimiento

de una convención, por lo tanto, quedan excluidos loshechos realizados en el

período de formación del consentimiento, en el que aún no existe un

contratoperfeccionado.



5.- Tratamiento delos daños por responsabilidad pre contractual en los

países del commonlaw.-

Dentro del análisis de experiencias foráneas, se advierte que la regla es la

ausencia de una reglamentación precisa de la responsabilidad precontractual.,

esta observación es fácil de constatar en los países del commonlaw.

Un estudioso ingles resume el estado de la cuestión en su país de la siguiente

manera:

“Jamás hemos adoptado el principio Jheringniano de la Culpa in contraendo.

No reconocemos, pues, la iniciación de negociaciones para un contrato, pueda

crear, por si misma ninguna clase de deber. Nosotros creemos que las partes

asumen un riesgo mientras el contrato no se ha formado realmente. No vemos

nada de malo, por lo tanto, en que una parte que desarrolla negociaciones se

aparte arbitrariamente de ellas, aunque solo faltara la firma de la otra para

finiquitarla. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice

negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que está

negociando con otros”.

Esta singularidad del criterio inglés, es decir, su tradicional desconfianza frente

al criterio de la buena fe representa uno de los puntos críticos en los actuales

intentos de los académicos empeñados en la informalización del derecho

contractual europeo.

En los Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada

como un deber general en la negociación de los contratos.

Es importante tener en cuenta, sin embargo, que aunque en el mundo del

commonlawse desconozca la existencia de un deber de buena fe en la



negociación , ello no quiere decir que la responsabilidad bajo examen sea

ignorada, pues para darle sustento , entran a tallar otros conceptos, tal es el

caso del promissoryestoppel, quintaesencial criatura del commonlaw, recogido

en el restatement of contracts, section 90, através del cual, los jueces han

concedido protección a la parte que confía en las promesas realizadas por la

otra durante las tratativas , mediante el resarcimiento de relianceinterest,

identificándolos con los gastos efectuados con la razonable previsión en que

iba a lograrse una determinada ventaja con la celebración del contrato.

6.- La responsabilidad precontractual Presupuestos necesarios

Es menester iniciar este punto recordando lo que escribió el maestro Lizardo

Taboada Córdova en relación a los sistemas de responsabilidad civil extra

contractual, trazando la distinción del sistema subjetivo del sistema objetivo,

según cada uno de ellos hubiera sido construido o fundado sobre diferentes

factores de atribución. Estos concurriendo con la conducta antijurídica del autor

o autores, el daño causado a la víctima o víctimas y con la relación de

causalidad, determinan el sistema subjetivo si el factor de atribución es la culpa

y el sistema objetivo si es el riesgo creado.

Sin la concurrencia copulativa de estos cuatro presupuestos, no hay

responsabilidad que de lugar a indemnización.

Con estas premisas puede definirse a la responsabilidad precontractual como

la obligación de resarcir un daño causado poruno de los futuros o

potencialescontratantes al otro, con motivo de las tratativas previas a la

celebración de un contrato.



Sostiene Brebbia, que debe mediar una conexión causal adecuada entre el

acto intempestivo y las tratativas preliminares, es decir, la situación generadora

de responsabilidad debe surgir de la materia propia de lapreparación del

contrato.

En el mundo contemporáneo, los negocios son cada vez más complejos y

requieren de un mayor númerode negociaciones y tratativas (constitución de

grandes empresas, fusiones, transferencias, jointventures,etc.). Es decir, hay

un sinnúmero de actos realizados durante este período de gestación del

acuerdo, quepueden ser generadores de responsabilidad y deben ser

colocados bajo la órbita de protección del derecho.

6.1.- Extensión del período precontractual

Ahora bien, cuál es la extensión de ese período con aptitud para generar

responsabilidad «in contrahendo»? La doctrina y la jurisprudencia han estado

de acuerdo en aceptar que las tratativas contractuales incluyenlas anteriores a

la emisión de la oferta, según lo señaló acertadamente Faggella.

Sostiene CuiñasRodriguez que pretender que el período generador de

responsabilidad precontractual comienza a partir de la emisión de la oferta,

implica desconocer la realidad negocial, que conlleva unsinnúmero de

tratativas, tanteos e intercambios, que pueden ser dilatados en el tiempo o no,

pero que sinduda alguna, significan esfuerzo de las partes y sacrificio personal

y patrimonial, merecedor de tutela jurídica.

A la luz del moderno derecho de daños que postula que «todo daño debe ser

reparado», no se puedeaceptar que una de las partes sufra un menoscabo



personal o patrimonial, por el retiro arbitrario de la otra,y éste no sea protegido

por el derecho, sólo porque no se emitió la oferta.

Otro autor, en un interesante enfoque, sostiene que la responsabilidad

precontractual se ha fosilizado enla repetición de las tesis clásicas o se ha

expandido hasta la saturación por exceso. Se refiere a la imposibilidad,en

nuestros días, de precisar cuál es la tratativa vinculante, para diferenciarla del

mero consejo o delintercambio sin futuridad. Sostiene que el contrato moderno

es un camino complejo donde no es fácildiscernir una celebración y una

ejecución, puesto que hay una negociación permanente que comienza con las

tratativas y culmina con la frustración.

7- Deberes De La Responsabilidad Precontractual

· Deberes de Conducta Durante Las Tratativas Precontractuales

El contacto social torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios

generales del Derecho, como elneminemlaedere, o que son inferibles de

pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales.

Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre

los que mencionamos el decooperación y el de información, sin ignorar la

existencia de otros que concurren en contratos específicos.

a) Deber de cooperación.−

Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del

contrato asumiendo conductasactivas, una de cuyas manifestaciones más

frecuentes es el de proporcionar información y evitar la realizaciónde gastos

innecesarios por la otra parte.



b) Deber de información.−

Es el referido a intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la

celebración del contrato. Estedeber de informar debe de satisfacerse bajo

diversos aspectos:

· El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce.

· El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora.

c) Deber de custodia.−

· Responsabilidad precontractual por dolo:

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo

positivo) o la oculta a la otra parte(dolo negativo) de suerte que la ignorancia de

los falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado acabo otro

negociante a celebrar el contrato.

· Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad:

También se incurre en responsabilidad por iniciar tratativas negociables en

conocimiento que no habrán deculminar un contrato. Sea porque se tiene una

decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existenciade una causa,

incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación.

· Retractación o revocación de oferta no vinculante:

Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el

primer periodo la oferta no llegaa conocimiento del futuro co−contratante por lo

que no produjo su efecto recepticio. Si la deja sin efecto sedice que la retira.

Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual.



Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de

la oferta por el futuroco−contratante y su aceptación. Dejar sin efecto la oferta o

la aceptación durante esta etapa se denominarevocación o retractación como

lo hace el Código Civil Argentino −por ejemplo− y hacerlo

generaresponsabilidad.

· Retractación o revocación de oferta vinculante:

Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la

comunicación de su revocaciónllega al destinatario antes de que éste haya

enviado la aceptación.

8.- Tratamiento de La Responsabilidad Precontracual en el Código Civil

Peruano (artículo 1362 c.c).-

Cabe echar mano en sede nacional del cuestionamiento al aparentemente e

indiscutido valor del artículo 1362 del Código Civil, como fundamento legal de

la responsabilidad civil que puede nacer cuando alguien se aparta de los tratos

previos de un contrato que viene negociando, y ocasiona daños, con dicha

conducta, al otro tratante.

El problema del sustento legal de la responsabilidad pre contractual no es poco

importante, mucho menos en una experiencia como la peruana donde en

primer lugar, no existen referencia jurisprudenciales notoria vinculadas con esta

figura; y en segundo lugar, una identificación atendible y convincente del

sustrato normativo.

Cabe mencionar que la fuente de copia indirecta de codificación fue el códice

civile italiano en el cual no existe ninguna norma que establezca de manera



puntual la responsabilidad materia de examen, sin embargo si regula la

responsabilidad in contraendopor la invalidez del contrato. En el artículo 1338

del códice civile, subtitulado “conocimiento de las causas de invalidez “, se

dispone: “La parte que conociendo o debiendo conocer, la existencia de un

causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la otra parte, está

obligada a resarcir el daño sufrido por esta última, que confió sin su culpa en la

validez del contrato”.

La peculiaridad del texto normativo italiano, sin embargo, es el artículo 1337,

que puede considerarse como el antecedente de lo que hoy se lee en el

artículo 1362 del Código Civil Peruano, en dicho artículo subtitulado “trattative e

responsabilitaprecontrattuale”, se dispone, simplemente que “En el desarrollo

de las tratativas y la formación del contrato, las partes deben comportarse con

arreglo a la buena fe”.

La norma citada influyo a su vez, en la reforma del Código Civil Argentino (Ley

17.771 de 1968), que derivó en la redacción actual de sus artículo 1198.- “Los

contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,

obrando con cuidado y previsión…” que como es claro, es esta ultima la

semejante, textualmente a nuestro artículo 1362…y no la fuente original.

En Italia se considera que la buena fe a la que refiere la norma pre citada es la

buen fe objetiva, es decir la realización de un comportamiento con arreglo a la

lealtad, pero en nuestro código civil la expresión buena fe se emplea de

manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspectiva de



nuestro legislador respecto de ella así el artículo 168 C.C habla del “Principio”

de buena fe”:

Artículo 168.- Interpretación objetiva

“El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya

expresado en él y según el principio de la buena fe”

Y el articulo 1362 habla de” reglas” de la buena fe:

Artículo 1362.- Buena Fe

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las

reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

Conforme lo pre escrito se puede advertir sin inconvenientes que conforme al

régimen del Código Civil peruano, hay un único “principio” de la buena fe

(art.1668) y al mismo tiempo y en sentido contrario, existen diversas “reglas” de

la buena fe (art.1362).

Retomando nuestro examen hemos de mencionar que un análisis literal del

artículo 1362 del Código Civil peruano, el deber de buena fe constituiría “un

vínculo obligatorio entre dos sujetos determinados de relevancia patrimonial (

aun cuando determinada al fin de proteger de toda lesión la confianza ajena en

el desenvolvimiento de las tratativas , y aunque actué en términos genéricos).

Ante tal silencio de la ley sobre las consecuencias de la mala fe de los

tratantes solo la configuración de un deber jurídico de comportamiento (Buen a

fe) permite fundar de manera fácil y segura la resarcibilidad del daño causado

por aquella conducta.



Así después de lo dicho se pone en evidencia la esterilidad de la cláusula

normativa general de buen a fe consagrado en el artículo 1362 del código, así

se puede pensar sin que falten fundamentos ni razón, que el verdadero

sustento legal de la responsabilidad pre contractual en nuestro medio es como

en Francia la cláusula normativa general en materia de responsabilidad de acto

ilícito, es decir el artículo 1969.

Con mayor razón porque en nuestro código civil el descargo por la falta de dolo

o culpa corresponde al autor del acto ilícito (segunda parte del artículo 1969),

peculiaridad que la normativa peruana que nos permitirá proponernos la

pregunta sobre si es posible proponer un modelo de responsabilidad

precontractual, como en Italia, por daños a la confianza en haber celebrado un

contrato valido.

9.- Resarcimiento por los daños precontractuales a la confianza en el

código civil peruano.

La evocación directa del problema tratado por Jhering en el Perú tropieza con

lo dispuesto en el artículo 207: “La anulación del acto por error no da lugar a

indemnización entre las partes”.

Como ha denunciado uno de nuestros estudiosos,esta es una fórmula que no

encuentra cabida en ningún sistema coherente pues permite al destinatario de

la declaración viciada quede exonerado de responsabilidad aun cuando haya

conocido la existencia del error. La extrañeza que genera tal disposición es

mayor si se toma en cuenta que se enmarca en una mutilación legislativa del

modelo italiano de regulación de los vicios de la voluntad, en la que decidió

dejar de lado el artículo 1338 del códice.



Vistas así las cosas, errada desde nuestro punto de vista, han contribuido los

autores que irreflexivamente han saludado lo normado por nuestro codificador,

por considerarlo consecuente con la exigencia del requisito de la

reconocibilidad del error, en los artículos 201 y 203, a fin de que el negocio

jurídico sea anulable. De acuerdo con esta equivocada opinión, la protección

que merece el receptor de la declaración impone prohibir toda pretensión

resarcitoria porque él pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no

haber dado crédito a la declaración o hecho notar al declarante el error en que

se encontraba.Huboentonces una falta de la parte receptora por la comisión de

esta falta de cuidado, no se le autoriza reclamar daños y perjuicios.

Contra esta errada opinión se han expuesto dos posturas: lo inaceptable de

creer que la reconocibilidad del error sea impedimento para considerar

responsable al que recibe la declaración y el lamentable desconocimiento de

las enseñanzas de nuestra propia doctrina que sobre la base del código civil de

1936, admitía el resarcimiento en los casos de anulación por error unilateral.

En el estado de cosas reinante, da la impresión de que fuera necesario insistir

en explicar cuál es el sentido del requisito de la reconocibilidad del error. Con

este tributo del error – causa de anulación del negocio se hace referencia ala

posibilidad concreta que tiene el receptor dela declaración para advertir el yerro

delacontraparte. La reconocibilidad- se dice – “añade al aspecto exterior de la

declaración y significa la posibilidad que tiene el que recibe la declaración de

reconocer el error ajeno en que esta se funda.

Cierto es que gran parte de la doctrina italiana – en especial , aquella que tiene

más influencia entre nosotros -juzga la reconocibilidad del error como un



correctivo aportado por la teoría del affidamento al enfoque voluntarista de este

vicio de la voluntad .

Sin embargo SAVIGNI opinaba que la anulación del negocio por error no daba

lugar a ningún resarcimiento entre las partes:como se explicaría la decisión del

codificador italiano , buen conocedor de la teoría de la confianza de fijar la

responsabilidadprecontractual del que no revela la causa de invalidez del

contrato a la contraparte y porque no vieron el requisito de la reconocibilidad

del error en aras de la protección de la confianza en la responsabilidad in

contraendo que también reglamentaron como mencionamos anteriormente.

La respuesta lógica es que no existe comparación alguna, pues en la

experiencia italiana, lo que determinaba la responsabilidad precontractual del

receptor de una declaración errada, es la violación con efectos dañosos, de su

deber de comunicar la causa que acarrearía la invalidez del contrato. Si el error

no fuera reconocible no concurriría uno de los presupuestos de aplicación del

artículo 1338° del códice, que es justamente la situación de invalidez causada

por este vicio de voluntad.

Grafiquemos lo antes mencionado con un ejemplo: Si un vendedor de

automóviles ofrece un auto a un potencial comprador con motor gasolinero y

nose da cuenta del error en el que incurriría el cliente, que quiere un automóvil

con motor petrolero, eso no influye en la en la reconocibilidad del vicio ni en la

imputación de responsabilidad in contraendo, la norma italianaestipula que la

responsabilidad recae en aquel que conocía o debía conocer la causa de la

invalidez y el remedio resarcitorio se activa por la no comunicación de dicha

causa a la otra parte, siempre que esta no haya cometido culpa. De otro lado



siel vendedor no tenía forma de reconocer el error, el contrato no sería invalido

por error, sin no quedaría en pie, y no se podría aplicar el artículo 1338 del

codice.

Entonces si la razón que por la que creyeron guiarse nuestros codificadores era

el respeto la teoría de la confianza, que pertenecía y que conocían a la

perfección los italianos, seria licito conjeturar, que nisiquiera entendían el

significado de esta última que lleva a deducir el equívoco de la creencia del

impedimento de resarcimiento cuando una de las partes no revela a la otra el

error,que esta ha cometido y del cual ella se ha percatado o debía percatarse.

La disposición analizada no se opone, a la admisión en el ordenamiento

jurídico peruano de otras formas de culpa in contraendo que se ha

mencionado, así la primera figura responsabilidad precontractual que ha

quedado a salvo de lo prescrito en el artículo 207 se deduce del texto de la

norma. El resarcimiento entre las partes no concurre en caso de anulación del

acto por error pero siel acto queda con vida.

Es decir que si se admite la responsabilidad cuando se celebra un contrato no

deseado o que no es conforme a aquel que las partes habrían estipulado en

ausencia de todo vicio.

El contrato celebrado podría no coincidir con aquel que la parte que comete el

error habría celebrado si hubiese conocido el defecto que no le fue revelado

por la otra parte. Existiria un daño precontractual causado por la celebración de

un contrato que no habrían sido los deseados si la información brindada por la

contraparte hubiese sido la conveniente.



Otra situación de responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento es

aquella en la cual la incorrección de una parte conduce a celebrar un contrato

valido y eficaz pero inconveniente para la otra parte,así si el engaño no están

grave como para conducir a la anulación el contrato es válido, y la victima tiene

derecho al resarcimiento por haber aceptado la causa del engaño con

condiciones diferentes y peores; igual ocurre cuando se omite información falsa

y se da lugar al error esencial que no vuelveanulable el contrato.

Otros supuestos de responsabilidad in contraendo que deberían ser admisibles

bajo el régimen de nuestro código civil serian, los supuestos del dolo o

intimidación, empleados por un tercero para determinar la voluntad de la parte

de un contrato si el receptor de la declaración conoce que la voluntad de la

contraparte ha sido viciada el será responsable por no poner en evidencia la

causa de la invalidez del contrato.

Del mismo modo, el caso del representante que se excede en el uso del poder

otorgado o lo infringe, y crea en un tercero la confianza en haber celebrado un

contrato regular y plenamente valido, el artículo 161 del código civil peruano c

establece que “El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los

límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz

con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que

resulten frente a éste y a terceros.”

Alguna discusión podría generar la hipótesis de la responsabilidad del

falsusprocurator porque en el segundo párrafo del artículo en mención no hay

pronunciamiento sobre la concienciaresarcitoria al indicarse que también es

ineficaz ante el supuesto representado del acto jurídico por persona que no



tiene larepresentación que se atribuye, de ello se deduciría que la

responsabilidad solo es procedente cuando medie exceso o violación del poder

de representación.

El reconocimiento de la responsabilidadin contraendo que mencione urge de la

más alta concepción del daño resarcible, y que esta solo es favorecida como lo

acredita la experiencia francesa en la aplicación del régimen extra contractualy

dentro de nuestra codificación la podemos advertir en el artículo 1969cc.

Así en un medio en la que la inconveniencia de cláusulasnormativasgenerales

esta ante los ojos de todos se pecaría de optimismo si se pensaraque el

artículo 1362 de nuestro código civil que consagra la actuación de la buena fe

en los contratos puede servir para derivar el remedio resarcitorio en los casos

de responsabilidad pre contractual.

responsabilidad pre contractual

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