RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.-Carlos Botassi(Publicado en VV. AA., Responsabilidad del Estado, Edit. Cs. de la Administración, Buenos Aires, 2000, pág. 95).

“Se de un químico que cuando en su laboratorio destilaba veneno se despertaba sobresaltado por las noches recordando con terror que un miligramo de aquella sustancia era suficiente para matar a un hombre. ¿Cómo puede dormir tranquilo el juez, que sabe que en su laboratorio secreto existe un tóxico sutil que se llama injusticia, del cual una pequeña fuga por error puede ser suficiente para causar el efecto más terrible: dar a toda una vida un sabor amargo que ninguna dulzura posterior podrá consolar?”. Piero Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, (aparecido en 1935 reimpreso y reeditado con modificaciones en innumerables oportunidades), Ponte Alle Grazie, Milán, reimpresión de la 4ta. edición, 1999, pág. 339.

I – INTRODUCCION:Los jueces detentan una cuota del poder del Estado, y, en términos teóricos, al tener a su cargo

el control de la constitucionalidad de las leyes, aparecen colocados en una posición de supremacía respecto de otros funcionarios. Al igual que los miembros de los otros Poderes los integrantes del Poder Judicial actúan un “derecho-deber” irrenunciable que no pueden ejercer más que en la forma debida. Como a cualquier otro agente estatal el mal desempeño de la función los responsabiliza personalmente frente a la víctima de su conducta dañosa y, por tratarse de órganos públicos, hace nacer la responsabilidad directa del Estado. Y a mayor poder mayor responsabilidad1. Esta es la razón por la cual el desempeño de los jueces penales y laborales que se desenvuelven dentro de un proceso de carácter instructorio debe ser observado más severamente que el de sus colegas que actúan dentro de un proceso dispositivo civil o comercial.

En la medida en que se reconozcan mayores derechos e intereses tutelados a los ciudadanos se verá ensanchada la competencia del Poder Judicial, y, por añadidura, existirán más y mayores ocasiones de dañar al justiciable. Es de toda evidencia que la proliferación de litigios, debido fundamentalmente a la ruptura del pacto social que aumenta desenfrenadamente los delitos contra la propiedad y el incumplimiento doloso de las obligaciones comerciales, exige una mayor intervención de los órganos jurisdiccionales. El mismo fenómeno se puso en evidencia cuando el aumento de la intervención administrativa y legislativa, con su natural secuela de eventos dañosos en perjuicio de los ciudadanos, impulsó el abandono del dogma de la irresponsabilidad estatal.

Conviene insistir en resaltar que, al desarrollar su trascendental función, los magistrados judiciales no solo ejercen una prerrogativa (juris dictio, decir el derecho) sino que también cumplen con un deber encomendado en forma inseparable: actuar dentro de la legalidad, respetando los principios de razonabilidad y prohibición de dañar al prójimo que abarca a todos los ámbitos de la actividad estatal. En ese marco la aceptación de la responsabilidad de los jueces, y del Estado que integran como parte de sus órganos esenciales, lleva a una petición de principios: que el Poder Judicial acepte una importante autolimitación ya que para que aquella responsabilidad exista es imprescindible que los jueces controlen, limiten y sancionen los vicios de su propia actividad; es necesario que los magistrados se examinen y penalicen a sí mismos.

Este trabajo está referido a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por los miembros del Poder Judicial, incluyendo jueces y demás agentes de todas las categorías. Partimos de la base de que esa responsabilidad es directa (y no refleja, indirecta o motivada por su rol de empleador) ya que proviene de órganos estatales que representan la persona jurídica pública que integran2. Este enfoque, que llega de la mano de una interpretación dinámica del artículo 1112 del

1 El Secretario General del Instituto de Altos Estudios sobre la Justicia de Francia, Antoine Garapon, advirtió que “la inestabilidad creciente de los vínculos familiares, la movilidad profesional y la diversidad cultural han modificado la demanda de justicia, convirtiéndose el Derecho en la última moral común en una sociedad que ya no la tiene” , esto ha hecho que los poderes asignados a los jueces se hayan ensanchado al igual que las esperanzas que la comunidad deposita en ellos (Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Flor del Viento Edic., 1997, Capítulo II El poder inédito de los jueces y pág. 142 donde se explica con agudeza que “la historia de la justicia es la de la profanación progresiva de toda autoridad tradicional”).2 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 4º edic. 1997, t. 1, pág. XII-2. El caracter directo de la responsabilidad del Estado fue postulado por Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, t. IV p. 755 y Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. I p. 285. La evolución de la

1

Código Civil, ha sido recientemente ratificado por la Corte Nacional al reiterar que la responsabilidad pública no es indirecta, “dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”3. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires también ha considerado que los daños ocasionados por los agentes públicos comprometían en forma directa al Estado provincial debido a su condición de órganos del mismo4. Por su parte la Sala IV de la Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativa, con el voto fundante del Dr. Eduardo Uslenghi, ha establecido que “la norma del art. 1112 del Cód. Civil es aplicable al supuesto en el cual se debate la responsabilidad del Poder Judicial de la nación, pues el Estado es responsable, principal y directo, de las consecuencias dañosas producidas por la actividad de sus órganos o funcionarios”5.

II –EL DOGMA DE LA INMUNIDAD JUDICIAL Y SU REPLICA:1.- Nociones generales:

La responsabilidad estatal por su actividad administrativa en el ámbito de sus negocios bilaterales (responsabilidad contractual) fue admitida a poco que se reconoció su demandabilidad 6. La responsabilidad por la conducta de los administradores fuera de todo marco convencional (responsabilidad extracontractual del Estado) debió esperar algunas décadas7, y fue necesaria una mayor maduración de las ideas garantistas de protección del individuo para arribar a la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa8. En esa evolución la responsabilidad de los jueces y del Estado en cuyo nombre “dicen el derecho” fue paulatinamente incorporada por la jurisprudencia y se encuentra en plena evolución9.

Las razones de la resistencia inicial apenas perduran y son de índole funcional y jurídicas. En el primer sentido se teme que la amenaza de un reclamo indemnizatorio afecte la independencia intelectual de los magistrados y conduzca al dictado de sentencias cuidadosas de no avanzar sobre el patrimonio del litigante. En el segundo ámbito se invoca la contradicción que implica atribuir responsabilidad al Estado por la manera en que ha decidido un entuerto un órgano jurisdiccional que posee la atribución de decidir “con fuerza de cosa juzgada”10. Se señala, en este último sentido, que la

jurisprudencia de la Corte Nacional hacia la adopción de ese criterio, abandonando la tesis civilista de la responsabilidad refleja del empleador, puede verse en Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, E.D. 114-215 y Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Rev. La Ley del 17.8.00, pág. 1, donde se destaca la trascendencia del caso Vadell, 18.12.84, publicado en La Ley 1985-B-3, en Fallos 306:2030 y en “Cuaderno de Fallos de la Universidad Austral”, Edit. La Ley, 1997, pág. 463. Ver también Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, p. 1 y la abundante bibliografía nacional y extranjera allí citada.3 In re Zacarías, 28.4.98, considerando 6º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.4 Ac. 68318, Martínez Baldi, 22.12.99, DJJBA 158-25.5 Amiano, 7.10.99, La Ley 1999-F-497. 6 CSJN, Bates Stokes y Cia. (1864), Fallos 1:259.7 CSJN, Tomás Devoto y Cia, (1933), Fallos 169:111.8 Alberto Bianchi recuerda que la responsabilidad del Estado por actos legislativos –al igual que por actos judiciales- fue una de las últimas en aparecer, y considera esa circunstancia como una comprensible derivación de la teoría de la inmunidad soberana a la vez que una paradoja, ya que la responsabilidad por la actividad legislativa del Estado tiene en nuestro país fundamento constitucional al proscribirse el denominado “sacrificio especial” (Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurídico-patrimoniales de los actos normativos lícitos , Edit. Abaco, 1999, págs. 38 y 39). El mismo autor refiere el carácter ecuménico del fenómeno (Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado, La Ley 1996-A-922), que en Chile es señalado por Eduardo Soto Kloss, La responsabilidad pública, en Revista de Derecho Público, Univ. de Chile, n° 27 pág. 134.9 En 1920 Rodolfo Bullrich explicaba que la responsabilidad del Estado por error judicial era desconocida en absoluto en nuestro derecho aunque confiaba en la evolución que sobrevendría (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor, 1920, págs. 254 y 261). Un ponderado análisis del desarrollo de la responsabilidad del Estado en general puede verse en David A. Halperín, Estudios de Derecho Público del Seguro,, Depalma, 2000, págs. 37 y sigs.10 Analizando el tema en Europa, Mauro Cappelletti explica que el reconocimiento del derecho de la víctima frente al Estado debió esperar a la consolidación del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos en general producido como derivación de las Constituciones italiana de 1948, alemana (Bonn) de 1949 y española de 1978 (La responsabilidad de los jueces, JUS, 1988, págs. 31/32). Esta última dispuso que “los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado conforme a la Ley” (art. 121). La rémora en admitir la responsabilidad estatal por actividad judicial

2

sentencia errada podrá ser corregida mediante los recursos del proceso, pero agotadas todas las revisiones posibles, cuando la resolución judicial queda firme, ha generado su propio derecho y no puede ser tachada de irregular ni originar derecho a compensaciones. El fallo que ya no admite recursos en su contra ha gestado su propio valor y no puede ser fuente de reparación de ningún perjuicio pues aún cuando este exista, proviene de ese derecho judicial y, por definición, es “jurídico” y debe ser soportado por la parte involucrada. Explicables razones de seguridad jurídica exigen que en algún momento el pleito tenga finiquito. Acertada o errada -se dice- la sentencia que procesalmente ya no admite apelaciones terminó el debate y no es posible convertirla en causa de nuevas disputas11.

En ese andarivel de razonamiento ni aun la sentencia que viola una ley puede ser fuente de responsabilidad. Aparece, de esta manera, un obstáculo en apariencia insalvable para el funcionamiento de un sistema de responsabilidad pensado para decisiones estatales (acto administrativo y la propia ley formal) que no poseen la calidad de inmutables que adorna a la sentencia firme. El dogma de la irresponsabilidad en materia de actividad judicial, aunque en retirada, presenta todavía batalla como lo demuestra el tratamiento privilegiado que se otorga a los casos de negligencia judicial en el Proyecto de Código Civil de 1998, al que nos referiremos en el capítulo III numeral 4 de este trabajo.2.- Una primera brecha:

La tesis recién expuesta no alcanza para justificar la irresponsabilidad estatal en asuntos en los cuales el perjuicio no se ocasiona con es el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, como acontece en materia de decisiones de primera instancia apeladas, pero con el recurso concedido “con efecto devolutivo”, que son ejecutadas para, finalmente, resultar revocadas por el superior cuando el daño es irreversible. En esos supuestos no puede oponerse a la víctima el efecto de “cosa juzgada” alguna. Podrá discutirse si existe o no deber de indemnizar pero si se opta por este último criterio el argumento no podrá ser el de la intangibilidad de la decisión dañosa.

También constituyen supuestos ajenos a la cuestión de la irrevisibilidad de la sentencia firme los atinentes a daños ocasionados por el dictado de medidas cautelares, ya que en esa materia la intangibilidad de lo decidido no resulta invocable ya que ninguna cautelar tiene aptitud para prolongarse en forma definitiva. Al igual que los supuestos de resoluciones interlocutorias y de mero trámite, vías de hecho, demoras irrazonables y toda una gama de errores de variada índole (v. gr. pérdida de expedientes y de documentos u objetos depositados en los juzgados; vicios en el libramiento de cheques judiciales) que nada tienen que ver con el dictado de sentencias definitivas.

Por fin, desde un punto de vista subjetivo, existen daños ocasionados por el mal funcionamiento de la Justicia que ni siquiera aparecen protagonizados por jueces, sino por auxiliares del sistema procesal, como síndicos, peritos y martilleros12. El caso Amiano, que recordaremos brevemente en el capítulo VI, es prueba elocuente de ello.

Si bien su consideración exhaustiva excedería los límites de este trabajo, conviene recordar que la idea-fuerza de que el juez “crea” el Derecho con su sentencia no es pacífica en la doctrina y no cabe admitirla sin más como una verdad revelada13. Además el orden jurídico posee una gradación y la jurisprudencia (cualquiera sea el valor que se otorgue al “precedente” en nuestro sistema continental europeo) siempre será una fuente “sublegal” del Derecho ya que crea una norma individual (la

también existe en el Brasil como lo explica Flavia Felicio Mathias da Silva, Atos jurisdicionais ensejadores da responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, págs. 187 y sigs.11 En esa dirección, hace más de 50 años, la Corte Nacional ha dicho que no es posible emplear la vía de un juicio de daños y perjuicios para discutir el grado de acierto o error de los procedimientos judiciales o de la conducta de un juez en un litigio, pues ello “importaría revisar las decisiones judiciales y destruir lisa y llanamente la autoridad de la Justicia” (27.12.47, La Ley 49-765).12 La CNFed. Cont. Adm. Sala IV, con el voto fundante de Tomás Hutchinson, responsabilizó al Estado por el mal desempeño de un martillero interviniente en una subasta judicial (Nahoum, 8.4.86, La Ley 1987-A-225). Ver el comentario realizado por M. Claudia Caputi, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso Amiano), en L. L. Supl. Der. Adm. del 3.7.00, pág. 14.13 En forma categórica Jorge J. Llambias afirma que la función de la jurisprudencia “no es crear el Derecho sino acatarlo” (Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV-B pág. 125.

3

sentencia) sometida a una norma general que la abastece (la ley). Si la jurisprudencia es fuente del Derecho “no lo es por ser jurisprudencia sino por delegación de una norma general”14, de manera que aún admitiendo que el juez “crea” Derecho lo hace dentro de un orden de jerarquía graficado con la pirámide kelseniana que le impide ignorar la Constitución y la ley.

A mayor abundamiento puede agregarse que el carácter inmutable de la cosa juzgada no es absoluto y la posibilidad de revisión de sentencias firmes es una regla antigua y constante no solo en nuestro proceso judicial sino en todo el orbe15.3.- El enfoque axiológico:

Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden equivocarse y aun actuar dolosamente. Los códigos procesales privan de efectos ejecutorios a las sentencias defectuosas y prevén la existencia de sentencias “aparentes” que no reúnen los requisitos necesarios para ser consideradas como tales (por ej. art. 515 inc. 5° del C.P.C.C.) y el artículo 269 del Código Penal describe el delito de “prevaricato” como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su sentencia en hechos falsos.

La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para apartarse de la legalidad y del deber de no dañar. Nadie está exento del elemental deber de actuar conforme a las circunstancias personales, de tiempo y lugar y la conducta del agente será juzgada con mayor severidad cuanto mayor sea su deber de obrar con idoneidad y prudencia (arts. 512 y 902 del Código Civil). En este sentido la Ley 24.937, Orgánica del Consejo de la Magistratura Nacional, dispone claramente que “queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias” (art. 14, inc. B) en alusión al criterio de interpretación de los hechos y a la hermenéutica jurídica que la informa pero sin que dicha independencia se convierta en una patente de corso para avanzar sin derecho sobre la vida y el patrimonio de las personas. Debido a ello la misma ley organiza un sistema de responsabilidad disciplinaria de los magistrados, contemplando la posible comisión de ilícitos y hasta “la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable” (art. 15, segundo párrafo). Y es aquella la razón por la cual los miembros del Poder Judicial responden políticamente con sus cargos ante el Poder Legislativo, el propio Consejo de la Magistratura o los tribunales de enjuiciamiento, según los sistemas en boga.

De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo a la propia sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su autor. Propiciar a rajatabla la presunción de perfección de la decisión judicial es prohijar la infalibilidad del juez, lo cual contrasta no solo con el sentido común sino, preferentemente, con la realidad.

Debido a lo recién expresado, la grieta definitiva que afecta la sacralidad de la cosa juzgada se abre cuando la cuestión se enfoca desde el ángulo de los valores en juego. En un sistema jurídico como el nuestro, que permite acusar la “ilegalidad” de la ley inconstitucional y habilita para decretar la invalidez de un aspecto de la propia reforma de la Carta Magna16, ¿cual es la razón para que se presuma jure et de jure el acierto de la sentencia y se prohiba su examen crítico? En definitiva la propia existencia de los recursos de revisión en los códigos procesales relativiza el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el propio legislador asume como posible el error judicial.

Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de seguridad jurídica carece de peso. El eventual reclamo de indemnización de los perjuicios ocasionados por una sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o en el derecho que aplicó no significa reabrir la discusión sobre lo puntualmente juzgado sino resolver, en la búsqueda del inasible horizonte de la justicia absoluta, las consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se mantiene incólume. Si el perdidoso fue desalojado no retornará al inmueble que ocupaba, si fue desapoderado de un objeto no le será restituido; pero en todos los casos el juez (si decidió con negligencia profesional) y el Estado (cuyo sistema judicial prestó un mal servicio al justiciable), deberán pagar los daños y perjuicios irrogados. En este enfoque la cosa juzgada no se altera ya que lo resuelto no reconoce retroceso pero,

14 Julio E. López Lastra, ¿Qué es el Derecho?, Edit. Platense, 1972, pág. 339, quien cita y transcribe a Legaz y Lacambra.15 Ver Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, Edit. Platense, 1977, especialmente págs. 57 y sigs; 179 y sigs.16 Nos referimos a la decisión de la Corte Nacional en el caso Fayt declarando la inconstitucionalidad de la cláusula de 1994 que introdujo un límite de edad a los ministros del propio Tribunal (19.8.99, La Ley 1999-F-33).

4

para evitar el despropósito de dejar sin compensación las consecuencias de la sentencia injusta, la víctima de la irregularidad judicial es compensada17.

Por lo demás, considerando que todos los valores no poseen igual entidad, resulta obvio que aún admitiendo la existencia de contradicción, el valor “justicia” debe imponerse al valor “seguridad”. Nunca lo formal (sentencia firme ilegal) puede colocarse por encima de lo sustancial (verdad ignorada, derecho vulnerado).

Finalmente conviene señalar que a esta altura se registra una nutrida jurisprudencia que, siguiendo el rumbo propiciado por la doctrina18, acepta con amplitud la responsabilidad del Estado por su actividad judicial. Existen, incluso, disposiciones legales que hacen responsable al juez en forma personal cuando ha actuado negligentemente19 y el tema mereció una indebida consideración exculpatoria, limitando la responsabilidad de los jueces a los casos en que se pueda demostrar que procedieron con dolo o culpa grave, por parte del Proyecto de Código Civil de 1998.

III- FACTORES DE ATRIBUCION:Como se sabe; en el derecho de daños se denominan “factores de atribución” a las razones que

explican y justifican la obligación de resarcir los perjuicios. Se trata del sustento axiológico de la relación jurídica entre víctima y victimario que hace que aquel tenga derecho a una compensación restauradora del demérito patrimonial y moral sufrido.

1.- Dolo o culpa:Como dijimos al inicio, ninguna duda cabe sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva

de los funcionarios del Poder Judicial. En estos casos la conducta dolosa o negligente del funcionario judicial, al ocasionar daños a los litigantes o a terceros, acarrea la obligación de indemnizar. El deber de reparar puede ser una derivación de la conducta positiva dañosa del órgano judicial o provenir de su actitud omisiva. Ya en el año 1933 la III° Conferencia Nacional de Abogados reunida en Mendoza, reclamando el dictado de una legislación todavía ausente, declaró que “debe establecerse la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de los funcionarios públicos, ejecutados en el ejercicio de sus funciones, y que correspondan al servicio”.

Actualmente no se duda que deben indemnizarse los perjuicios ocasionados por el proceder irregular (dolo o culpa) de los jueces. Como dijimos antes los magistrados no son inmunes al humano desvío de conducta ética (dolo) o de procedimiento (culpa). La prueba está en que la propia Constitución, luego de consagrar la inamovilidad de los jueces también permite su remoción por “mal desempeño” (artículos 53 y 110 de la Constitución Nacional) y la recordada Ley 24.937 del Consejo e la Magistratura prevé la aplicación de sanciones disciplinarias ante la comisión de ilícitos o el desconocimiento del Derecho (art. 15).

Por la delicada misión que sus conciudadanos le encomiendan los requisitos de honestidad e idoneidad de los magistrados debe examinarse minuciosamente. La propia Corte Nacional ha expresado que los cargos en el Poder Judicial deben cubrirse previo concurso conducido por el Consejo de la Magistratura, ya que la naturaleza del cargo impone un riguroso proceso de selección, que considere la dedicación a la materia y los antecedentes científicos del postulante20.

17 Hitters ha señalado que los términos “seguridad” y “justicia” no son antitéticos sino complementarios y, en todo caso, que el rango axiológico de aquella es inferior al de ésta, “no es por ello exacto que posibilitando la impugnación de las sentencias se resienta a la seguridad; pues no hay resquebrajamiento del valor de marras, ya que a través del proceso de revisión sólo se retractan derechos mal adquiridos” (Revisión de la osa juzgada, cit. pág. 167.18 Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, Depalma, 1989.19 La Ley 6716 (t.o. 1996) de Régimen legal de la Caja de Previsión Social para abogados de la Provincia de Buenos Aires impone una serie de obligaciones relacionadas con la discriminación del porcentual de aportes en los giros judiciales, el pago de un anticipo por parte de los profesionales que intervengan en juicios y el control del pago de aportes antes de aprobar transacciones, levantar medidas cautelares y devolver rogatorias (arts. 15, 17 y 21), estableciendo que “los jueces y secretarios judiciales responderán personalmente de los anticipos, aportes y contribuciones dispuestos por esta ley que se hubiesen evadido por omisión o error en los libramientos judiciales o por incumplimiento a lo dispuesto por el art. 15 o al art. 21 según corresponda”.20 Fallos 314:22, voto del Dr. Petracchi; Fallos 318:6, voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert; Fallos 321:6, voto del Dr. Boggiano.

5

En definitiva, en materia de responsabilidad estatal por el ilegal proceder de los funcionarios judiciales, al igual que en todo sistema subjetivo de responsabilidad deben reunirse una serie de requisitos, que podríamos considerar clásicos: a) conducta dolosa o culpable del titular de un órgano público dotado de facultades jurisdiccionales desarrollada en ocasión de sus funciones21; b) existencia de un daño cierto y c) nexo de causalidad entre una y otro.

2.- Falta de servicio:La evolución de la doctrina primero y de la jurisprudencia después hizo que el factor de

atribución de la responsabilidad del Estado haya dejado de ser solamente la culpa o negligencia del agente sumándose la noción de falta de servicio, entendida como la falencia del compromiso de las autoridades de atender el bien común sin dañar a terceros. En estos casos se compromete la responsabilidad directa de la persona pública prescindiendo de la voluntad dolosa o negligente del funcionario22. La cuestión reviste suma trascendencia porque permite atribuir a la persona jurídica pública “Estado” las consecuencias dañosas del accionar de sus funcionarios judiciales sin que sea necesario endilgarles a estos en forma personal una actuación mal intencionada o negligente. Se trata de casos donde falla el sistema judicial debido a sus vicios y falencias internas sin que quepa reproche alguno a la calidad del proceder de sus miembros considerados individualmente.

En este carril, si un servicio público, o, con mayor razón una función esencial del Estado, deja de funcionar, o funciona mal o lo hace con una lentitud exasperante, la víctima -por eso solo- debe ser indemnizada. “Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para el cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En consecuencia, es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o la ejecución irregular”23. La Ley 24.937 expresamente alude a las faltas disciplinarias de los magistrados “por cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia” (art. 14 inc. A).

En el terreno de la responsabilidad por falta de servicio, removida la necesidad de probar el dolo o culpa del agente, cabe recordar la relevancia de la juris dictio en la sociedad moderna. Abandonada la figura del monarca-juez, generalizada la división de funciones en el sistema republicano, se confía a los miembros del Poder Judicial el resguardo de intereses esenciales públicos y privados (paz social, defensa de la vida, salud y propiedad de las personas) y se le concede el monopolio de la coacción como manera de proscribir la justicia por propia mano. Actualmente estamos muy lejos del juez limitado a ser solamente “boca de la ley” imaginado por Montesquieu24; por el contrario son muchas las facultades que se le han otorgado y es cada vez mayor la expectativa que la comunidad vuelca en el éxito de su gestión. Sus delicadas labores exceden la idea del servicio público y encajan en la noción de función esencial del Estado.

Haya existido o no negligencia del magistrado, cuando su accionar provocó daños que el justiciable no estaba obligado a soportar, se genera una situación antijurídica, configurándose un supuesto de falta en la correcta prestación del servicio (o función) de Justicia. En el piso de marcha sentado por la Corte Nacional en los casos “Vadell”25 y “Hotelera Río de La Plata”26 no advertimos

21 En nuestro caso debe tratarse de una actividad dañosa judicial, es decir proveniente de la decisión o actuación de un órgano del Poder Judicial no bastando que el hecho defectuoso acontezca en un proceso ya que aquel puede deberse a una falencia administrativa. Es el caso de la indebida citación de una sociedad a un juicio de quiebra producto del erróneo informe de la Inspección General de Justicia que la confundió con otra de igual denominación (CNFed. Cont. Adm., Sala V, Ferrocon SRL, 6.12.99, Rev. La Ley del 5.5.00, pág. 3 sum. 100.177). En este mismo sentido María Graciela Reiriz ha señalado con razón que la ilegitimidad puede aparecer ante el desconocimiento de las leyes orgánicas que disponen la estructura administrativa del Poder Judicial (Responsabilidad del Estado, en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino Hoy, Ciencias de la Administración, 1996, pág. 227).22 El fundamento jurídico de este factor de atribución es el art. 1112 del Código Civil en tanto apoya el deber de indemnizar en el irregular cumplimiento de los deberes de los funcionarios estatales. Ampliar en Pablo E. Perrino, La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, E.D. Supl. Administrativo del 28.12.99.23 CSJN, Zacarías, 28.4.98, considerando 11º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.24 “En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano...El juez pronuncia la pena correspondiente al delito, según la ley; para esto, con tener ojos le basta” (Montesquieu, El espíritu de las leyes, Edit. Heliasta, 1984, pág. 117).25 La Ley 1985-B-3.26 La Empresa deudora depositó bonos externos para que sea admisible su recurso extraordinario de conformidad a la ley procesal laboral y erradamente el tribunal los hizo convertir a pesos en una época de alta inflación (CSJN, 4.6.85, La Ley 1986-B-108, con nota de Roberto García Martínez).

6

diferencia sustancial en la responsabilidad por falta de servicio derivada de la mala prestación de la tarea administrativa del Registro Inmobiliario y los daños causados injustamente por faltas en la prestación del servicio de justicia .

Desde luego que la posibilidad de un actuar doloso o culpable estará siempre latente en la función judicial27, pero no existe razón ontológica para limitar la responsabilidad estatal por su actividad judicial a tales supuestos. Establecer el dolo o culpa del funcionario judicial tendrá relevancia para atribuirle responsabilidad personal, in solidum con el Estado y, para alguna doctrina y jurisprudencia28 que no compartimos, la consecuencia práctica de imponer su previo desafuero para demandarlo por daños y perjuicios. La pretensión compensatoria enderezada exclusivamente contra el Estado, en cambio, encuentra suficiente apoyo en la falta de servicio.

Por lo demás es evidente que existen situaciones dañosas donde no puede reprocharse al juez el deficitario resultado de su gestión. El ejemplo típico es la demora excesiva en la resolución de los pleitos, consecuencia del colapso generalizado del sistema judicial que nos muestra a diario oficinas literalmente abarrotadas de expedientes y litigantes y letrados que no alcanzan a ver la finalización de sus pleitos. Es evidente, salvo excepciones donde la mala praxis potencia la mora institucional, que en estos casos ninguna culpa pueda enrostrarse al funcionario judicial y falla el servicio en sí mismo. No siempre estaremos frente a magistrados indolentes que atienden su despacho con poco empeño y son numerosos los casos donde, por el contrario, los jueces se desviven por cumplir rápido y bien su augusta misión. Los males que aquejan con conocida frecuencia a los litigantes son admitidos (incluso oficialmente) como “producto de la debacle del sistema judicial en la Argentina”.

Desde luego que “la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho a solicitar indemnización, pues sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento”29.

3.- Responsabilidad por omisión:Los funcionarios públicos (por añadidura el Estado que representan) pueden dañar a terceros al

actuar o al dejar de hacerlo estando obligado a ello. La doctrina ha explicado con profundidad esta última posibilidad30.

Los repertorios de jurisprudencia acreditan numerosos supuestos de mala praxis judicial dolosa y culposa y también derivada de la falta de servicio; sin embargo, aunque no existe razón alguna para dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la casi totalidad de los casos publicados son consecuencia de una conducta activa, es decir, se trata de causas en las cuales los magistrados y otros funcionarios del Poder Judicial han actuado positivamente. Más allá de algunos supuestos de prolongación excesiva de detenciones preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del

27 En esa dirección, en el derecho español, el Tribunal Supremo ha ordenado la reparación de los daños ocasionados en el ejercicio de la función judicial cuando: a) los hechos que han servido de base a la sentencia han sido equivocados, con desatención de datos indiscutibles por parte del juzgador y b) el derecho considerado ha producido la aplicación de normas inexistentes o entendidas palmariamente fuera de su sentido y alcance o con incuria o arbitrariedad.

28 Se considera que no es posible demandar a los jueces por los desaciertos cometidos mientras no haya sido desaforado mediante juicio político o no haya finalizado sus funciones, mientras ello no ocurra su eventual responsabilidad civil no es materia de ventilación judicial (Jorge J. Llambías, Trat. de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV pág. 116; Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales Comentados, Platense, T.I pág. 381, donde se cita la opinión de otro autores y numerosos fallos en ese sentido). La Cám. I° de Apel. Civ. Y Com. de La Plata, Sala II, ha dicho que el previo desafuero es imprescindible para incoar una demanda de indemnización de los daños y perjuicios cometidos en el ejercicio de la judicatura porque si la respuesta del jurado de enjuiciamiento fuera negativa “estaría faltando esa anterior e indispensable decisión que define la referida causa fuente legal del reclamo, esto es el mal desempeño o delito en el ejercicio de sus funciones” (Causa n° 211.105, Rogati, DJJBA del 29.5.98).29 C.S.J.N., Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.30 Ver por todos Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, 4° edic., 2000, FDA. 2 pág. XIX-11, donde se expone una interpretación dinámica del art. 1112 del Código Civil como andamiaje no solo de la responsabilidad directa (teoría del órgano) del Estado por los hechos de sus agentes sino también el anclaje de la responsabilidad estatal por omisión, a la que se otorga una amplitud mayor que la asignada a los particulares como resultado de las mayores obligaciones que pesan sobre aquellos. Respecto de los funcionarios públicos, al no resultarles estrictamente aplicable el art. 1074 del C.C., el citado autor considera que “aunque las normas no dispongan la comisión del hecho, si la omisión supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad”.

7

procesado) se registran muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas omisivas31, reapareciendo cada tanto el elemental interrogante ¿puede responabilizarse a los jueces (y al Estado que representan) por no haber actuado encontrándose obligados a hacerlo?

Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razón para limitar la responsabilidad por mal desempeño de los miembros del Poder Judicial a los supuestos de conducta positiva.

Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una decisión y no lo hizo; cuando una disposición expresa así lo imponía o si la necesidad de asegurar el buen funcionamiento del servicio de Justicia hacía evidente la necesidad de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o a terceros, nace la responsabilidad del Estado por omisión. Así por ejemplo, solicitándose el dictado de una medida cautelar, existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en la demora, el juez estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una sentencia abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le sea impuesta directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de organización del Poder Judicial y los códigos procesales contemplen toda la infinita gama de situaciones que pueden presentarse), el magistrado incurrirá en omisión si desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas) peticiones de las partes o deja de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio, como por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito dispositivo o aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.

Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación positiva, el verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión que el funcionario judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de actuar. La imaginable dificultad por la que se transita en este punto no es diferente a la que informa la totalidad de los supuestos de responsabilidad del Estado por omisión de los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental necesidad de contar con un criterio de imputación, para que surja la obligación de resarcir, el daño probado deberá ser consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario (incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la mera desobediencia de la norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.

4.- El Proyecto de Código Civil de 1998:La inexistencia de una legislación específica, de Derecho Público claro está, que aborde el

esencial tema de la responsabilidad del Estado, hace que la cuestión continúe siendo analizada en los congresos de Derecho Civil y reglada ad futurum con criterios propios del Derecho Privado. En esa realidad, el Proyecto de Código Civil de 1998, contiene una serie de importantes normas relacionadas con la responsabilidad del Estado en general, en su Sección 12da., “Supuestos especiales de responsabilidad”, Paragrafos 1º “De las personas Jurídicas”, y 2º “Del Estado”. En el paragrafo 3º se alude a la problemática personal de los agentes públicos disponiéndose que los mismos “tienen responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su desafuero” (art. 1677).

Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los jueces consagra un tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artículo 1686 establece: “Sin perjuicio de disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa grave : ... b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus funciones...”.

Al referir que “solo hay responsabilidad”, en forma genérica, la norma parece abarcar tanto la responsabilidad personal del magistrado como la responsabilidad del Estado que representa. Al menos la ley no distingue y es sabido que ello impide distinguir al intérprete. Por lo demás parece absurdo limitar la responsabilidad personal del funcionario a los casos de dolo y culpa grave y ampliarla respecto de la persona jurídica pública que integra a los casos de culpa o negligencia simple. Pareciera,

31 Los casos paradigmáticos son CSJN, De Gandia, 4.5.95 (La Ley 1996-D-79, con nota de Mario Rejtman Farah), donde se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar el daño moral sufrido por una abogada demorada en la frontera por la omisión judicial de notificar el levantamiento de la orden de secuestro de un automotor; y CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Amiano, 7.10.99 (La Ley 1999-F-497), donde se dispuso que el Estado Nacional debía indemnizar los perjuicios sufridos por el adquirente del un inmueble del fallido frente a la omisión del síndico en anotar su inhibición general de bienes.

8

entonces, que la intención de los autores del Proyecto es acotar la responsabilidad de los jueces y del Estado a los supuestos de culpa grave.

Adherimos categóricamente a la fundada crítica que efectuara Mosset Iturraspe al señalar: “no nos parece bien que en una república, democrática e igualitaria, la responsabilidad por daños reconozca preferidos y preteridos, probos y réprobos, hijos y entenados. Unos responden de todos los daños que causen, cualquiera sea la culpa que se les atribuya y otros solo responden de la culpa grave asimilada al dolo...De donde un secretario de juzgado es tratado con una severidad mayor que el propio juez; al primero se le pide cuentas de todas las culpas, y al segundo solo de las graves...Pero además de ello, no es bueno, como política legislativa, que los jueces no respondan de sus errores”32.

En cuanto respecta a la responsabilidad del Estado por omisión de sus funcionarios judiciales el Proyecto, luego de ratificar el principio del actual art. 43 del Cód. Civil (responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos de quienes las dirigen) en su artículo. 1674, dispone que, con ese alcance, “el Estado responde de los daños causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor” (art. 1675). Esta es una norma acertada; y, como señaláramos al final del numeral anterior, consolida la responsabilidad del Estado por la omisión culpable en que incurren los funcionarios administrativos. Va de suyo que la disposición resultará aplicable al tema que nos convoca ya que no existe razón para otorgar un tratamiento diferente a la conducta omisiva de los jueces y demás funcionarios del Poder Judicial.

IV – EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL:

Al encarar el tratamiento de la responsabilidad estatal derivada de su gestión jurisdiccional resulta insoslayable diferenciar la cuestión en sede penal de los restantes ámbitos en que aquella se desenvuelve. Estando en juego uno de los derechos humanos básicos como es la libertad ambulatoria y habiéndose convertido las cárceles en verdaderos centros de tormento, violación y muerte, este segmento del problema adquiere particular relevancia, y explica que –como veremos- el constituyente y el legislador hayan tomado cartas en el asunto mientras nada se ha legislado sobre la responsabilidad por mal funcionamiento del servicio de justicia en general.

Aunque no haya merecido la misma consideración doctrinaria que la responsabilidad estatal por actividad legislativa y administrativa la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional penal registra antecedentes remotos en el plano constitucional. En 1811 el Reglamento de la Junta Conservadora estableció que “El Poder Judicial será responsable del menor atentado que cometa en la sustancia o en el modo contra la libertad y seguridad de los súbditos” (art. 3 de la Sección Tercera)33; y cuatro años después, al sancionarse el Estatuto Provisional de mayo de 1815, se prohibió la mortificación de los reos, mandando a los jueces que corrijan tales situaciones, indemnizando a los agraviados de los males que hayan sufrido por el abuso” (art. XVII del Capítulo I de la Sección Séptima)34.

La protección del procesado y la tutela del recluso no constituyen facultades de uso potestativo sino un concreto y exigible deber de la magistratura. Si bien es exacto que el abarrotamiento de los tribunales, la carencia de medios y recursos, la fatiga provocada por la desazón y otros ingredientes propios de un sistema judicial colapsado atentan contra esa aspiración y parecen condenarla al terreno de las utopías, no es menos cierto que la sensibilidad de los jueces constituye la esperanza más firme para honrar los compromisos internacionales y el propio mandato del constituyente incumplido desde hace un siglo y medio.

32 Jorge Mosset Iturraspe, Responsables privilegiados. Los jueces, E.D. del 24.2.00, pág. 1.33 Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 112.34 Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 227. Una exhaustiva reseña histórica puede verse en Armando E. Grau, Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por condena errónea, Revista Argentina de Derecho Administrativo nº 10 (oct./Dic. 1975), pág. 35 y sigs. Este autor comenta los proyectos de leyes existentes en la materia y los antecedentes jurisprudenciales más remotos. También se registra un añejo origen en el Brasil, hasta llegar a su consagración constitucional (art. 5, LXXV) y legal (art. 630 Cód. Proc. Penal), según relata Flávia Felicio Mathias da Silva, Atos jurisdicionais ensejadores da responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, pág. 195.

9

Claro que es mucho lo que se espera de los jueces penales: el ciudadano que preserve sus vidas y sus bienes encarcelando a los delincuentes, quienes delinquen exigiendo ser juzgados con imparcialidad y tratados con consideración 35, pero –cabe reiterar- no debe olvidarse que esa desmedida pretensión de excelencia es la razón por la cual la sociedad les reconoce fueros y prestigios, otorgándoles enormes poderes entre los que resalta el de disponer de la libertad de las personas.

En la actualidad, debido a la evolución de las ideas sobre la existencia y necesidad de defensa de los derechos humanos fundamentales, si un juez administrativo36 o judicial ordena la detención preventiva o condena a prisión o reclusión indebidamente la responsabilidad del Estado deberá hacerse efectiva sin demasiadas especulaciones debido a la específica normativa vigente. 1.- Tratados internacionales:

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispuso que ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene también derecho a un tratamiento humano mientras dure la privación de su libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).

Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que “toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. El antecedente de esta disposición no es otro que el artículo 9 apartado 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966), también incorporado a la Constitución Nacional, donde se sienta el principio general de que “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”, explicitando que cuando quede demostrada “la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, deberá ser indemnizada conforme a la ley”(art.14 apartado 6)37.

Corresponde resaltar que nuestro país se ha comprometido a adoptar “medidas legislativas administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y moral o padecimientos a detenidos38. En definitiva, desde 1853, la Carta Magna proscribió “toda especie de tormento”, manifestando como una verdadera esperanza irredenta que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”. Parece innecesario resaltar que los citados acuerdos internacionales son de obligatorio acatamiento para nuestro país, forman parte de su ordenamiento interno y constituyen fuente de derechos para los ciudadanos39.

En aplicación de estos pactos internacionales la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a Perú a indemnizar “el daño material y moral padecido por quien fue víctima de violaciones a los derechos humanos mientras se encontraba detenida en un instituto carcelario, consistentes en tratos crueles, inhumanos y degradantes”40, y si bien –como anticipáramos supra- no puede hablarse en estos casos de responsabilidad por actividad judicial no es menos cierto que podría existir una vinculación entre los hechos dañosos y la inacción del juez que ordenó la detención preventiva o impuso la pena de prisión, desentendiéndose absolutamente de las condiciones en que aquellas se llevan a cabo dentro de la administración penitenciaria.

35 Resulta paradigmático en este último sentido la recurrente exigencia de entregarse solo al juez enarbolada por delincuentes que toman rehenes o que se atrincheran en lugares cerrados y cercados por la policía.36 En la Provincia de Buenos Aires los jueces municipales de faltas pueden sancionar a los infractores con penas de arresto hasta 30 días (arts. 4 y 7 del Dec. Ley 8751/77, t.o. 1986)37 El Pacto de Nueva York también dispuso que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 10 ap. 3).38 “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, ahora incorporada a nuestra Constitución nacional.39 Agustín Gordillo, La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP 215-154; Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adeliana Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic., reimpresión 1997, págs. II-5 y sigs.; voto del Dr. Boggiano en “Café La Virginia S.A.”, Fallos 317:1282.40 Asunto Loayza Tamayo, María, fallo del 27.11.98, La Ley Supl. Der. Constitucional del 27.12.99, pág. 58.

10

2.- Constituciones provinciales:A los fines del presente estudio, un análisis comparativo de las Constituciones provinciales

permite agruparlas en dos categorías. La primera congrega las cartas que consagran la responsabilidad del Estado en general, sumando, en algunos casos, una especial referencia a las cuestiones vinculadas con las condiciones de detención de los procesados y condenados penalmente. El otro conjunto acota la cuestión al tema específico de la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal.

En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que “las causas deberán decidirse en tiempo razonable” (art. 15), aclara que “las prisiones son hechas para seguridad y no para mortificación de los detenidos. Todo rigor innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan (art. 30).Córdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categóricamente que “el Estado es responsable por los daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes” (art. 14).Jujuy: La Constitución de 1986 establece que “el Estado responde por el daño civil ocasionado por sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, por razón de la función o del servicio prestado, sin perjuicio de la obligación de reintegro por parte del causante” (art. 10), puntualizando que “los jueces que expidieren órdenes de allanamiento o de pesquisa y los funcionarios que las ejecutaren, serán responsables de cualquier abuso” (art. 27 inc. 7).La Rioja: La Carta de 1998 dispone que “nadie podrá ser sometido a torturas, tratos crueles, degradantes o inhumanos. Todo acto de esta naturaleza hace responsable a la autoridad que lo ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el Estado reparará el daño que el hecho provoque”. (art.19).Misiones: Su Constitución de 1958 establece que “la Provincia y sus agentes son responsables del daño que estos causaren a terceros por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones” (art. 80).Río Negro: La Constitución sancionada en 1988, con relación al sistema penitenciario, señala que “todo rigor innecesario hace responsables a quienes lo autorizan, aplican, consienten o no lo denuncien” (art. 23).San Juan: La Constitución sanjuanina de 1986, luego de consagrar la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, aclara que el principio opera “sin perjuicio de la responsabilidad del Estado” (art. 43).Salta: La Carta Provincial de 1998 establece que “el Estado, y en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por los daños que ocasionen. Esta responsabilidad se extiende a los errores judiciales” (art. 5).San Luis: Su Carta de 1987 prohibe los tormentos y los tratos crueles, responsabilizando a las autoridades que los realicen o toleren y culmina garantizando que “el Estado repara los daños provocados” (art. 14).Santa Fe: La Carta provincial de 1962 dispone que “en el campo del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de estos”.Santiago del Estero: Su Constitución de 1997 asegura que “la Provincia y los municipios como personas de derecho carecen de todo privilegio especial” y “pueden ser demandados ante los tribunales ordinarios” (art. 11).

En la categoría de Constituciones que responsabilizan al Estado en el ámbito del proceso penal y penitenciario, sin efectuar igual prevención en forma global, se anotan las siguientes:Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa que “toda persona condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley” (art. 13 inc. 10º).Chaco: Su Constitución de 1994 expresamente dispone que “si de la revisión de una causa resultare la inocencia del condenado, la Provincia tomará a su cargo el pago de la indemnización de los daños causados” (art. 24).

11

Chubut: La Carta de 1994 establece que “el Estado garantiza la plena reparación de los daños causados por error judicial, sin otro requisito que su demostración41. Especialmente indemniza los daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento o por incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos” (art. 60).La Pampa: La Constitución de 1994 dispone que “Las víctimas de errores judiciales en materia penal tendrán derecho a reclamar indemnización del Estado. La Ley reglamentará los casos y el procedimiento correspondiente” (art. 12).Neuquén: Su Constitución sancionada en el año 1957 señala que “la Provincia indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de la libertad por error o con notoria violación de las disposiciones constitucionales” (art. 40).Santa Cruz: La Carta de 1994 introduce una previsión única en el derecho comparado interno al prever la compensación del procesado no condenado. “Una ley establecerá indemnización para quienes habiendo estado detenidos por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente” (art. 29).Tierra del Fuego: La Constitución sancionada en el año 1991 dispone que “el Estado provincial indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de libertad por error o con notoria violación de las disposiciones constitucionales” (art. 40).3.- Condena errónea:Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad era inocente del delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que debe ser resarcida. Y así ha sido desde hace más de un siglo: en Francia se dictó una ley compensatoria de esta situación en 1895 y en Alemania en 189842.

Como vimos en los párrafos precedentes la indemnización del condenado injustamente ha sido una antigua preocupación de los organismos internacionales receptada en los tratados sobre derechos humanos. Si bien se excluyeron los casos de privación ilegal de la libertad y de prisión preventiva, en los supuestos de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad posteriormente declaradas erróneas se reconoció el deber oficial de reparar los perjuicios ocasionados, incluido el daño moral43.

En nuestro derecho interno, aunque referidas a detenciones ilícitas efectivizadas por funcionarios de facto usurpadores del poder, existen leyes que disponen el pago de indemnizaciones a víctimas (y sus causahabientes) de detenciones sufridas durante las dictaduras militares. Desde luego que no se trata de supuestos de “error judicial” ya que en tales casos no hubo juicio alguno ni posibilidad de ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo la situación reviste interés porque revela en el legislador la intención de reconocer una compensación (tasada) a quienes sufrieron detenciones injustas44.

De todos modos el supuesto que nos interesa recordar en este apartado es el de la denominada “condena penal errónea”, referido a casos en los cuales personas que han sido condenadas y se encuentran privadas de su libertad, obtienen resultado favorable al promover sendos recursos de revisión contra sentencias firmes previstos en los códigos de procedimiento penal. La procedencia del recurso constituye un presupuesto procesal del reclamo indemnizatorio pero no significa declarar 41 La amplitud de esta fórmula excede naturalmente el restringido marco de la responsabilidad derivada de la mala actuación del fuero penal y abarca cualquier perjuicio irrogado en el ejercicio de la magistratura.42 Según relata María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pág. 74. Alfredo H. Rizzo Romano refiere disposiciones relativas a la responsabilidad personal de los jueces en el Digesto y en las Leyes de Partidas (Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El punto de vista de un juez, La Ley 1995-B-1080). Hoy día, en la Provincia de Buenos Aires, la responsabilidad personal de los jueces está prevista en el art. 57 de la Constitución local en tanto autoriza a cualquier ciudadano a reclamar indemnización contra todo empleado o funcionario que lo haya privado del ejercicio de sus derechos. Correlativamente, la Ley 8055, ref. por Ley 11.967 de Enjuiciamiento de Magistrados, dispone que “la acción civil por daños y perjuicios que autoriza el art. 57 de la Constitución, debe deducirse ante los jueces ordinarios” independientemente del juicio de desafuero que esa normativa organiza.43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Godinez Cruz”, 21.7.89, citado por Carlos E. Colautti, El derecho a indemnización por error judicial en la Constitución Nacional, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma – U.B.A., 1995, pág. 119.44 Ver Germán Bidart Campos, Reparación por las restricciones ilegítimas a la libertad durante el período 1976-1983, en La Ley Supl. Der. Constitucional del 29.11.99, pág. 11, donde se comenta la aplicación de la Ley 24.043 de responsabilidad del Estado por detenciones ilegítimas en los casos “Bufano” y “Gauna”, sentenciados por las Salas I y II de la CNFed. Cont. Adm. en febrero de 1998 y abril de 1999, respectivamente.

12

ilícita, dolosa o culposa la decisión de condena que origina la responsabilidad estatal ya que aquella pudo ser el resultado de una conducta irreprochable del juez45.

Esta situación suele ser expresamente contemplada por la legislación local. Así en la Provincia de Buenos Aires la clásica disposición del art. 1º de la Ley 8132 (B.O. 30.10.73) resultó incorporada al nuevo Código Procesal Penal, Ley 11.922 (B.O. 23.1.97): “Toda persona condenada por error a una pena privativa de la libertad tiene derecho, una vez resuelta a su favor la acción de revisión, a una reparación económica por el Estado provincial, proporcionada a la privación de su libertad y a los daños morales y materiales experimentados. El monto de la indemnización nunca será menor al que hubiera percibido el condenado durante todo el tiempo de la detención, calculado sobre la base del salario mínimo vital y móvil que hubiera regido durante ese período, salvo que el interesado demostrare de modo fehaciente que hubiere obtenido un salario o ingreso mayor” (art. 477)46.

Por aplicación del principio volenti non fit injuria el condenado erróneamente no tendrá derecho a indemnización si se inculpó a sí mismo o si pudiendo demostrar su inocencia se abstuvo de hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito, inducir de cualquier forma a error a la Justicia, obstruir dolosamente la investigación).4.- Detención preventiva. El caso de exceso temporal:

El mal funcionamiento crónico del servicio de Justicia Penal puede conducir a la exculpación de los jueces que no pueden escapar a la perversión del sistema pero en manera alguna relevar al Estado de su responsabilidad. Según datos oficiales, en la provincia de Buenos Aires solo el 10% de los internos purgan condena, el 90% restante lo componen procesados que soportan un inhumano hacinamiento producto de una población carcelaria que excede en casi un 40% la capacidad prevista para los institutos de detención. Esta escandalosa situación viola no solo el principio de presunción de inocencia sino que desconoce palmariamente uno de sus corolarios básicos: la prevención del artículo 5, apartado 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que indica que “los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”. Otro tanto cabe decir de la prohibición de detener menores junto con adultos y el olvido de la finalidad esencial de readaptación social de los condenados (apartados 5 y 6 del artículo citado). Cabe insistir en que estas directivas poseen rango constitucional luego de la Reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna). Ya dijimos que el funcionamiento del régimen carcelario no constituye propiamente función judicial sino un aspecto de la actividad administrativa oficial, sin embargo no es posible que los jueces se desentiendan absolutamente de la suerte de las personas condenadas y en determinadas circunstancias el daño físico o moral sufrido por los detenidos podría comprometer su responsabilidad como funcionario47.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que “cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante sentencia firme...La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia”48.

Ahora bien, durante la substanciación de un proceso penal el juez puede ordenar la detención preventiva del imputado cuando entienda que existe semiplena prueba de su autoría en relación al ilícito investigado. ¿Qué sucede cuando luego de soportar esa detención, a veces durante años, el inculpado es sobreseído o declarado inocente? Las opiniones aparecen divididas. Algunos autores niegan todo derecho a indemnización (Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); otros consideran que existe derecho a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no

45 Agustín Gordillo, Trat. de Derecho Administrativo, FDA, 4° edic, 2000, t. 2 pág. XX-28.46 En términos semejantes se pronuncian la Ley 4387 de Jujuy (22.3.89, RAP 131-48) y la Ley 1263 de La Pampa (20.11.90, RAP 148-70).47 Es el caso de internos que han declarado como testigos cuando se investigan motines o delitos intracarcelarios y son luego víctimas de represalias por haberse omitido ordenar medidas de protección. Si tales prevenciones son dispuestas por el juez e ignoradas por el servicio penitenciario la responsabilidad recaerá sobre los administradores.48 Nápoli, Erika E. y otros, La Ley 1999-B-660.

13

falta quien condicione el derecho a recibir una compensación a la excesiva duración de la detención preventiva (Cassagne)49.

La Corte Nacional, que como acabamos de ver, colocó a la prisión preventiva en su certera condición de medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a compensación de los padecimientos del procesado detenido preventivamente luego absuelto, entendiendo que el derecho de gozar de libertad cede frente a la necesidad de sufrir detención preventiva para facilitar la investigación y asegurar la función punitiva del Estado50.

La cuestión no es sencilla. Sobre todo en tiempos de grave inseguridad donde la sociedad y sobre todo la prensa exige a los jueces que cierre “la puerta giratoria” de los tribunales, reteniendo a los sospechosos como una manera de aventar riesgos de nuevos ilícitos. En cualquier caso parece necesario que el dictado de prisión preventiva, por los graves daños materiales y morales que irroga, vaya precedido de prolijo y meditado análisis. Si los indicios con que cuenta el juez penal no son precisos y, por el contrario, un enfoque objetivo conduce a la existencia de duda, la medida no debe adoptarse ya que, en definitiva, la presunción de inocencia solo cae con la sentencia final 51. La seguridad, entendida como sistema eficiente de prevención del delito, no se obtiene invirtiendo la regla constitucional y presumiendo la culpa. Tamaño problema no se satisface en forma tan sencilla como ilegal y resulta imprescindible adoptar medidas económicas, sociales y culturales entre las que sobresalen aquellas que promuevan una mayor moralidad en todos los niveles de la comunidad y un ensanche de la intervención estatal en materia de asistencia social, incluyendo la generación de empleos. Estudios serios, respaldados por estadísticas categóricas, demuestran que en los EE.UU. y Europa la delincuencia aumenta en forma directamente proporcional al desempleo y al abandono de la asistencia social por parte del Estado52.

Por lo demás, y como veremos seguidamente, existen situaciones en las cuales la indemnización procede no como directa y automática derivación de la absolución del procesado detenido preventivamente sino por haberse excedido plazos legalmente impuestos o razonables pautas temporales. Cabe recordar que “el derecho de presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos) requiere que la duración de la prisión preventiva tenga un plazo razonable, de manera que tal prisión no adquiera el carácter de una pena anticipada...Toda persona acusada que se encuentra privada de la libertad tiene derecho a que su caso sea analizado con prioridad, y que se imprima una diligencia especial en su tramitación. De esta forma el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable”53.

Una reseña (aún breve) de la evolución jurisprudencial de esta problemática54 excede el espacio del que disponemos, existe empero un fallo reciente de la Corte Nacional que en sus votos mayoritarios y minoritarios resume la cuestión y que merece una detenida consideración55.

Al igual que en numerosos precedentes que culminaron con sendos rechazos de semejante pretensión, el actor reclamó el pago de la indemnización del daño material y moral que había

49 Todas las citas están tomadas de Fernando A. Sagarna, La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de personas, La Ley del 30.10.96, pág. 1. Este autor se pronuncia por la afirmativa por entender que es la única forma de conciliar una facultad legítima del Estado con el derecho a la libertad y a la reparación del particular.50 C.S.J.N., Fallos 272:188; 302:102251 En contra Jorge Maiorano, Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos, La Ley 1984-D-983 52 En esa línea de pensamiento, con fatal ironía, un autor estima que estamos a la vera de una transición histórica: del “Estado providencia” al “Estado penitencia” (Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Edic. Manantial, 2000, pág. 46.53 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 11.3.97, Informe 2/97, La Ley Supl. de Der. Adm. del 24.8.98, pág. 15, con nota de María F. Pérez Solla, La Justicia lenta ¿es Justicia?. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Argentina.54 Se impone, además, dividir el análisis en dos épocas: antes y después de la sanción de la Ley 24.390.55 “R., C. A. c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, 1.11.99, E.D. del 16.5.00, pág. 2. El reclamo fue acogido en primera instancia estimándose que se trataba de un caso de responsabilidad del Estado por su accionar legítimo pero resultó revocado por la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. en lo C. y C. Federal. La alzada consideró que la responsabilidad por error judicial impone considerar contraria a derecho la decisión causante del daño, criterio que sostendría luego la minoría en el fallo que comentamos. En cuanto a la demora en resolver la causa la Cámara entendió que era consecuencia de la complejidad de los hechos a investigar.

14

soportado como consecuencia de la orden de procesamiento dictada en su contra al haber permanecido cuatro años detenido preventivamente, para luego resultar absuelto en la sentencia definitiva. Relató que había sido procesado como autor prima facie responsable de un doble homicidio agravado por alevosía y que se dispuso su detención preventiva en enero de 1987. Quedó probado que su defensa solicitó, sin éxito, su excarcelación en seis oportunidades hasta que la obtuvo en enero de 1991 y, en ese mismo año, fue absuelto en aplicación del beneficio de la duda del art. 13 del C. P. P. El reclamante promovió entonces demanda por indemnización de los daños sufridos por el dictado de su prisión preventiva y por su prolongación durante un plazo que estimó irrazonable y violatorio de expresas disposiciones del Cód. Procesal Penal. Sostuvo que su padecimiento había sido consecuencia de la irregular actuación del agente fiscal pues en virtud de los términos de su acusación no pudo obtener la excarcelación, apoyando su pretensión en el artículo 1112 del Cód. Civil y en la doctrina de la falta de servicio.

La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar a la demanda ( voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert y Vázquez), entendiendo que la pretensión actora respondía a un doble basamento de los cuales solo uno tenía sustento: 1º) error judicial, invocado como consecuencia de haberse dispuesto el procesamiento y detención del reclamante, y 2º) la prolongación irrazonable de su detención preventiva. Respecto del primer fundamento el Alto Tribunal consideró que no había existido acabada demostración del defecto de juzgamiento por parte de la Cámara preopinante, señalando que el magistrado penal había dictado el auto de procesamiento en base a una “apreciación razonada –relativa, obviamente, dada la etapa el proceso en que la medida cautelar se dictó- de los elementos del juicio existentes hasta ese momento”. Pero abocada la Corte a la consideración del segundo fundamento de la demanda, es decir la ilegitima e irrazonable prolongación de la detención preventiva, dio razón al accionante al interpretar (por mayoría) que “el mantenimiento de esa medida cautelar por los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervinientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable” (considerando 14), sin embargo, a partir del pedido de excarcelación efectuado en julio de 1989, la prolongación de la prisión preventiva “se fundó en meras afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían, en la etapa en que se encontraba el proceso, con las concretas circunstancias de la causa” (considerando 19). En ese marco “el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de duración del proceso pudiese considerarse razonable en virtud de su complejidad y de la naturaleza del delito imputado, ello no justificaba de por sí el mantenimiento de una medida de tal gravedad” 56 .

Por añadidura la mayoría de la Corte entendió que, en tales condiciones, “ se ha configurado un supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia” ya que la detención se prolongó sin que los magistrados penales intervinientes hubieran demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento, de conformidad con la normativa aplicable al caso (arts. 379 inc. 6º y 380 del C.P.P. y art. 7 inc. 5º del Pacto de San José de Costa Rica), (considerando 23)57.

De esta manera, aunque admitida la legitimidad de la detención preventiva fue considerada irregular su prolongación más allá de la fecha señalada.

El voto de la minoría (Dres. Moliné O’Connor, Boggiano y López) mantuvo el criterio tradicional de la Corte58, con cita de Fallos 311:1007, recordando que “el Estado solo puede ser

56 En este punto la Corte reiteró su doctrina de Fallos 311:652; 314:85 y otros: “para denegar la libertad provisional a un procesado aún no condenado, no bastan las fórmulas genéricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una eventual condenación condicional, a la gravedad del delito imputado o a las características personales del procesado, sino que a fin de que la prolongación de la detención sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas circunstancias del caso que permitirían hacer esas calificaciones”.57 Cabe resaltar que expresamente los Dres. Petracchi y Bossert consideraron inaplicable al caso las prevenciones de la Ley 24.390, que vino a modificar el citado plexo normativo, porque aún no había sido promulgada al momento de los hechos que dieron lugar a la causa penal.58 Expuesto, entre otros, en el caso “Balda”, sent. del 19.10.95 (Rev. La Ley del 25.4.96): “El Estado solo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto”, en consecuencia el Superior Tribunal rechazó el reclamo del procesado finalmente absuelto al interpretar que su detención preventiva obedeció a un “serio estado de sospecha”. En el caso “Vignoni”, sent. del 14.6.88 (E. D. 129-521) la Corte había señalado que “antes del dictado del fallo por el cual se dejó sin efecto el acto jurisdiccional que origina el daño, sólo asistía al demandante un derecho eventual a la indemnización por error judicial; es decir que la

15

responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto”, concluyendo que en el caso la sentencia absolutoria, pronunciada con apoyo en el beneficio de la duda del art. 13 del C.P.P., “no importó descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado sobre la base de una semiplena prueba e indicios suficientes para creerlo responsable del hecho”. Además, se puso de resalto que, con el alcance de principio general, “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento” y se concluyó que “en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia, no pueden generar responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades políticas para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular”. Fuera de tales supuestos esos daños “deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administración de justicia” (Considerando 10º del voto de la minoría).

Hasta aquí, aunque con mayores (aunque no mejores) fundamentos, la posición minoritaria resultó coincidente con lo opinado por la mayoría del Superior Tribunal, respecto de la legitimidad de la detención preventiva que agraviaba al actor. La discrepancia aparece en relación a la duración de la prisión cautelar que debió soportar el reclamante.

La minoría entiende que, en relación a la duración de la detención preventiva, frente a la normativa procesal vigente, “la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino queda librada al criterio de los jueces, quienes deberán examinar y valorar las circunstancias concretas de los casos que se les presenten”, ponderándose que el procesado, frente a los continuos rechazos de sus pedidos de excarcelación no había deducido el recurso extraordinario de la Ley 48.

En definitiva las posturas de la mayoría y minoría de la Corte Nacional se ajustan a la doctrina clásica que exige la ilicitud del proceder judicial para generar responsabilidad, o, en otras palabras, mantienen la idea-fuerza de que la actividad jurisdiccional lícita no genera obligación de reparar los daños ocasionados. En esa inteligencia se ha dicho que “el mero hecho de que un procesado sea detenido y luego absuelto no determina, por sí, la responsabilidad del Estado por sus actos legítimos, pues solo puede responsabilizárselo en la medida en que se lo declare ilegítimo y sea dejado sin efecto”59.

En efecto, la mayoría de la Corte avaló la decisión de detener preventivamente al reclamante por entender que, en ese momento liminar de la causa, existía semiplena prueba del ilícito y de su autoría. Consideró empero que dos años más tarde, colectadas nuevas probanzas, el mantenimiento de esa situación devino irregular. En aquella primera etapa de la detención la medida fue legítima y se repele la pretensión indemnizatoria. Más tarde, cuando se ingresa en la ilicitud, nace el derecho a la compensación de los daños sufridos.

En cambio la Cámara de Apel. Civil y Com. Segunda, Sala Primera, de La Plata, enfocó la cuestión desde la óptica de la víctima, es decir del detenido luego absuelto, interpretando que el sólo resultado favorable de un recurso de revisión interpuesto en favor de un procesado, ordenándose su inmediata libertad, “resulta equiparable a la condena por error a una pena privativa de libertad, que torna procedente la pretensión contra el Estado Provincial sobre indemnización de daños y perjuicios”60.

Por nuestra parte pensamos que en un terreno tan resbaladizo no es posible sentar premisas tan generales ni en uno ni en otro sentido. Cada caso tendrá su impronta y elementos tales como la sensatez de la sospecha sobre el detenido cautelarmente y las razones de la posterior absolución (no es lo mismo excarcelar al imputado por el beneficio de la duda que proclamar su absoluta inocencia,

sentencia revisora importa un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que si faltase obsta a la procedencia del reclamo”. Este concepto posee especial relevancia respecto del arranque del curso de la prescripción, ya que la misma Corte Nacional ha considerado que la ilegitimidad de la conducta judicial surge con el dictado de la sentencia que deja sin efecto una decisión firme anterior, “antes de esa resolución la presunción de que el procedimiento dañoso se ajusta a derecho impide que quede expedita la acción indemnizatoria” (CSJN, Mallmann, Arturo y otro”, 26.10.99, considerandos 9 y 10, La Ley del 11.8.00, p. 3). La solución descripta fue seguida por la Sala I de la CNFed. Cont. Adm., en Reymundo Furtado, sent. del 31.3.00( Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10).59 CN Fed. C. y C., Sala I, “Canzano”, 22.4.99, Rev. La Ley del 25.4.00, p. 5 sum. 100.136.60 Causa B-73.786, “Bettinelli c/ Prov. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 18.3.93, RSD 68/93, DJJBA 144-163.

16

como no será igual esta última declaración que un sobreseimiento provisorio). En determinados supuestos la libertad será seguida de una indemnización y, en otros, será premio suficiente y hasta en algún caso constituirá un excesivo beneficio.

Lo que no es posible, o al menos no debe hacerse, es pregonar que siempre y en todos los casos la detención preventiva dejará indemne al juez que la ordene y al Estado que la implementa.

Cuestión diferente es la atinente a la duración irrazonable de la medida. En ese caso nos pronunciamos por el reconocimiento del derecho a compensación. En definitiva, como lo señalara Colautti, si bien la prisión cautelar puede catalogarse como un mal necesario para mantener la paz pública, lo mismo puede predicarse de la condena definitiva destinada a mantener el orden y el respeto a la Justicia. Si la condena errónea impone resarcir los daños es obvio que también existe perjuicio indemnizable frente a una prisión preventiva injusta y esta siempre lo será cuando exceda de razonables pautas temporales61. No hay razón para negar en este caso aquello que se concede en el otro. En ambos existe obligación de indemnizar con fundamento en la mala prestación del servicio de Justicia62, y resulta acertado considerar que “la duración razonable del proceso está incluida dentro de la garantía constitucional de la defensa en juicio...entendiéndose que la prisión preventiva por más de tres años y medio, sin sentencia, constituye una violación de la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable, reconocida en los artículos 7 n° 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 n° 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos”63.

Como bien lo ha señalado Tawil, se trata de un supuesto de responsabilidad directa y objetiva, demostrativo en sí mismo no solo del mal funcionamiento del servicio de Justicia sino de su propia inexistencia (la excesiva demora es equivalente a la ausencia absoluta) en el cual resulta irrelevante la existencia de dolo o culpa de funcionario alguno64.

V – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JUDICIAL LICITA:

Hemos repasado los argumentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios que llevan a la admisión irrefutable de la obligación estatal de reparar los perjuicios ocasionados por el deficitario cumplimiento del servicio de Justicia. Corresponde ahora interrogarnos sobre la posibilidad de requerir una compensación de los daños sufridos como consecuencia de un accionar judicial legítimo. No se trata de los supuestos que hemos catalogado como la mala praxis del sistema jurisdiccional (por dolo o culpa del funcionario y por mal funcionamiento del servicio en sí mismo) sino de perjuicios que se irrogan a los justiciables o a terceros dentro de un funcionamiento inobjetable de la magistratura.

Inicialmente debemos advertir que en esta materia no pueden extrapolarse sin aditamentos los conceptos de responsabilidad estatal por actividad lícita de la Administración ya que estando ésta abocada a la búsqueda del bien común (sobre todo mediante la prestación de los servicios públicos) es natural que todos los perjuicios específicos (sacrificio especial) que irrogue para obtenerlo sean compensados aún cuando no se haya violentado el orden jurídico. Pero de llevarse sin más ese

61 Desde luego que la mora judicial no resulta exclusiva del ámbito penal y se padece en todos los fueros. Tampoco es nueva: hace ochenta años Rodolfo Bullrich explicaba que el Poder Judicial tenía “una falla, grande, enorme para los litigantes, que es la demora de los procedimientos, ocasionadas por los defectos de leyes antiguas, por la naturaleza del carácter argentino y por el error que comporta el designar para las funciones de la magistratura a personas que no han tenido oportunidad de conocer la práctica de la profesión y que ignoran en consecuencia las angustias y ansiedades que significan para el litigante o para la persona que lo patrocina, los retardos inútiles que se producen en el trámite de los expedientes” (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor, 1920, pág. 262). Un inventario de las razones que hoy día mantienen la histórica demora en finalizar los procesos judiciales incluye necesariamente la ausencia de infraestructura y la cultura burocrática, como lo señala Roberto Dromi, Los jueces ¿Es la Justicia un tercio del Poder?, Ciudad Argentina, 1992, págs. 197 y sigs..62 Carlos E. Colautti, El derecho a indemnización por error judicial en la Constitución Nacional , en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma- U.B.A., 1995, pág. 121.

63 CCrim. y Correc. Sala II de Mar del Plata, Fasciutto, 18.9.97, La Ley Supl. de Derecho Constitucional del 5.12.97, pág. 60, con nota de Susana Albanese, La prisión preventiva y el plazo razonable, quien entiende que el fallo del Tribunal marplatense recepta la doctrina establecida por la Corte Nacional en el caso Giroldi (La Ley 1995-D-462).64 Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia, Depalma, 1989, pág. 74.

17

razonamiento al plano de la responsabilidad estatal derivada de su actividad judicial se presentaría el insoluble contrasentido de reconocer derecho a indemnización al perdidoso en un juicio civil o al culpable condenado penalmente en sendos procesos conducidos “con todas las de la ley” (regular, ajustado a los hechos y al derecho, “justo” en definitiva). En tales supuestos el reclamante se encontraría en la situación de haber sufrido un daño particularizado y especial como consecuencia de una acto (judicial) legítimo del Estado.Desde luego que aquella hipótesis es absurda y encuentra solución en la circunstancia que, aunque “especial”, el daño sufrido no resulta “injusto” ni “antijurídico” ya que en el caso descripto la supuesta víctima de la actividad judicial tiene indudablemente el deber jurídico de soportarlo.

Seguidamente veremos, luego de recordar la tesis negatoria, que la realidad de la práctica forense demuestra que se presentan numerosos casos donde la actividad judicial in iudicando (la sentencia en sí misma) e in procedendo (el desarrollo del trámite judicial), aunque manteniéndose dentro de los carriles de la legalidad, provoca daños que deben compensarse.1.- Posición negatoria:

La propia responsabilidad del Estado derivada de su actividad administrativa lícita tuvo una evolución lenta y compleja. Resulta fácil imaginar que en materia de responsabilidad por actividad judicial legítima la cuestión resulte todavía más engorrosa. Fue así que los autores clásicos, influyendo decididamente en la jurisprudencia, aludieron exclusivamente a la necesidad de reparar los daños ocasionados por los “errores”, “vicios” o “medidas arbitrarias” del juez. Como lo recordamos en párrafos precedentes, la Corte Nacional negó hace tiempo la obligación fiscal de reparar los perjuicios provenientes del accionar legítimo del Poder Judicial, indicando que “sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley”65. En aparente correlato con este criterio, se ha sumado un requisito a las condiciones habituales de procedencia de la responsabilidad estatal. O, si se prefiere, se ha agregado el cumplimiento de una carga de tipo formal: el cuestionamiento en todas las instancias judiciales posibles de la decisión que afectó el patrimonio material o moral de la víctima, estimándose que “el consentimiento por el litigante de una resolución judicial al no interponer los recursos por ante el Superior, deja sin sustento la responsabilidad del juez que la dictó, y en consecuencia del Estado; ya que el desacierto judicial habría carecido de eficiencia causal sobre un daño originado en la negligencia del propio damnificado que no interpuso los remedios procesales contra el supuesto yerro. Para que quede expedita la acción reparadora civil el damnificado debe haber utilizado todos los recursos legales provistos por el ordenamiento jurídico”66.

Los partidarios de la posición negatoria alegarán que ese temperamento parece haber sido ratificado en el caso Larocca donde la Corte sostiene que “la existencia del error judicial debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del yerro”67, pero a nuestro criterio no cabe olvidar que será el actor quien invocará mala praxis judicial (en cuyo caso deberá lograr que prospere el recurso de revisión o que un tribunal declare el error de la decisión precedente) o apoyará su pretensión en un supuesto de responsabilidad por actividad judicial lícita68

2.- Nuestra opinión:Si bien este no es el momento de repasar toda la dogmática existente alrededor de la idea-fuerza de la responsabilidad estatal por el desempeño legítimo de sus agentes, cabe recordar que ella se apoya en la protección constitucional de la propiedad y en la garantía de igualdad frente a las cargas públicas (arts.

65 V.209.XXI, Vignoni, 14.6.88.66 CNFed. Cont. Adm., Sala III, Dic’s Internacional S.A., 12.10.99, E.D. Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal, año 1999 n° 3, pág. 176, ficha n° 10852.67 Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.68 En el caso citado en la nota precedente se sostuvo que la Justicia Provincial y Federal habían suspendido equivocadamente una subasta impulsada por el actor, atribuyendo negligencia a los magistrados intervinientes.

18

16 y 17 de la C.N.). Cuando alguien ha sido víctima de un perjuicio que no tiene obligación jurídica de soportar, imponiéndosele un sacrificio especial en su patrimonio y en sus afecciones espirituales, de manera objetiva (ajena a la idea de antijuridicidad subjetiva basada en el dolo o la culpa), despegada incluso de la noción de falta de servicio (que presupone un cumplimiento irregular o insuficiente de un deber estatal independientemente de la diligencia del agente) nace la obligación de resarcir.

Al igual que lo que acontece en otras áreas del Poder, la responsabilidad del Estado-juez no depende de la antijuridicidad de los hechos dañosos. No hay razón para no asumir que este supuesto participa de las mismas características de la responsabilidad derivada de la conducta lícita de administradores y legisladores. En suma se entiende perfectamente aplicable los razonamientos de la doctrina y jurisprudencia que la acepta cuando se impone un sacrificio especial y, con ello, se distribuyen desigualmente las cargas públicas69.

La postura que confina la responsabilidad del Estado por su actividad judicial al terreno de la ilicitud o de la falta de servicio resulta contradicha por la realidad y los más elementales sentimientos de justicia y equidad. A diario se conocen medidas judiciales legítimas (ajustadas al derecho positivo sustancial y ritual y a los principios jurídicos de la materia involucrada), que al dañar a las partes de un proceso o a terceros, acarrean el deber de indemnizar con base en el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas y en defensa de la garantía de la propiedad (C. N. arts. 16 y 17). Así por ejemplo si en el curso de una investigación penal se ordena la destrucción de una puerta para permitir el ingreso a un inmueble o el desguace íntegro de un automotor en busca del corpus delictus, el propietario tendrá derecho a ser indemnizado aunque tales medidas fueran las indicadas para el esclarecimiento del ilícito. Nótese que en estos ejemplos se hace patente la existencia de los presupuestos de procedencia de la responsabilidad por actividad lícita: las medidas ordenadas por el juez no pueden resistirse ya que se trata del ejercicio de un poder legal, son –naturalmente- legítimas, pero -tampoco cabe duda- provocan un perjuicio individualizado, especial70 en el patrimonio del interesado71.

Sostenemos en apoyo de esta tesis el enunciado amplio de la propia Corte Nacional al afirmar reiteradamente que “el fundamento de la obligación del Estado de resarcir ciertos daños que guarden relación de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla, en última instancia, en el beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés general y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no es justo que sean soportadas exclusivamente por un individuo o grupo limitado –más allá de un límite razonable- sino que debe redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional”72. En un sentido semejante, en clara aplicación de la denominada “teoría del órgano” y sin distinguir entre actividad administrativa, legislativa y jurisdiccional, se ha enunciado que “la actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, las que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”73.

En definitiva no existe razón para apartar ese razonamiento de los supuestos de daños causados por la actividad jurisdiccional lícita, ya que “la responsabilidad extracontractual del Estado es la 69 Aida Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial, en la obra colectiva Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 57. La existencia de un sacrificio especial, en opinión que compartimos, es considerada un requisito definitorio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita por Javier I. Barraza, Análisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus actividades, en Revista de Derecho Administrativo (Depalma, 1997), n° 24/26, págs. 83 y sigs.70 El carácter especial del daño aparece claramente explicado en el dictamen de la Dra. María Graciela Reiriz en la causa Motor Once S.A., 9.5.89, Fallos 312:659.71 Realizando un parangón con instituciones del Derecho Privado se presenta en nuestro ejemplo una colisión de intereses opuestos (el de la comunidad en reprimir el delito y el del propietario de la cosa dañada). Frente a la imposibilidad de satisfacción simultánea de ambos aparece, como imposición axiológica, la salvaguarda del interés más importante, generándose un daño necesario y, por tanto, lícito ( ampliar en Matilde M. Zavala de González, Responsabilidad por el daño necesario, Astrea, 1985, pág. 100). En nuestra materia, abastecida por el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas, el carácter necesario (lícito) del daño no releva de la obligación de repararlo.72 Causa A.228.XXXII, “Azzetti”, 10.12.98, E. D. Síntesis de Jurisprudencia de la CSJN del 20.10.99, pág. 39 Sum. 19.73 Cám. de Apel. Civ. y Com. Ira., Sala 1º de La Plata, Causa 208.524, “Bagnardi, M. y otros c/ Prov. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 13.6.91, RSD 101/91.

19

obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos, comisivos u omisivos, materiales o jurídicos”74.

Trasladando esos conceptos basales a nuestro tema, no cabe duda que en el dilatado entorno del proceso se pueden presentar situaciones que encajan dentro del elemental concepto descripto. En el ejemplo de la puerta que se destruye debido a la búsqueda de pruebas esenciales, la medida dispuesta por el magistrado podrá ser inobjetable, justificada en la necesidad de investigar, pero no es menos cierto que repugna a un mínimo criterio de justicia que el tercero deba absorber el daño ocasionado en beneficio de la comunidad, interesada en aclarar y reprimir el delito. En tal caso parece de toda lógica y juridicidad que el costo de reposición del bien destruido por razones de interés general que impone al Estado la prevención y represión de los delitos, sea abonado por el Fisco más allá de la incontestable legitimidad de la medida judicial dañosa.

En definitiva, y como vimos en el capítulo IV, en el fértil terreno de la reparación de los daños causados por una condena penal errónea el deber de indemnizar surge con independencia del eventual dolo o negligencia del juez. La sentencia a prisión del imputado inocente pudo ser dictada a pesar de la inobjetable diligencia del magistrado, inducida por la falsa evidencia colectada (documentos fraguados, testigos insinceros) y a pesar de ello, de prosperar el recurso de revisión, nace la obligación legal de indemnizar. El único supuesto en que el inocente condenado pierde el derecho a la reparación es si él mismo, con su accionar intencionado, condujo al error de juzgamiento, consecuencia de la recordada prohibición de sacar provecho de la injuria autoinfringida. El mismísimo caso del detenido preventivamente para finalmente ser absuelto, tratado in extenso en el capítulo IV numeral 4 precedente, ha sido considerado por cierta doctrina como un supuesto de responsabilidad estatal por actividad judicial lícita75.

En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999, quedó declarado que el Estado responde por los daños derivados de las actividades, lícitas o ilícitas, de sus tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea propietario o guardián.

Igual sentido globalizador, que no distingue en razón de la categoría legislativa, administrativa o judicial del área del Poder involucrada, registra el Proyecto de Código Civil de 1998, al establecer que “el Estado responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio del interés general...” (art. 1676).

En el derecho comparado se admite la responsabilidad del Estado por su actividad judicial legítima, alejada de toda idea de culpa. La doctrina alemana la denomina “indemnización de derecho público” para diferenciarla de la responsabilidad referida a los casos de antijuridicidad76 y, entre nosotros, ese parece ser el camino a seguir por la jurisprudencia que, como dijimos, hoy por hoy solamente admite la reparación de los años ocasionados por la actividad jurisdiccional ilícita de los órganos estatales pero permite avizorar futuros cambios. Así la Sala I de la Cámara Nacional Federal Contenciosoadministrativa, con el voto fundante del Dr. Coviello, en un obiter dicta, reconoció que en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por el cumplimiento de su función jurisdiccional se pueden presentar supuestos de responsabilidad por actividad lícita77.

VI – JURISPRUDENCIA RELEVANTE:La dirección del juicio, la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes, la

sustanciación de medidas para mejor proveer, como su posterior análisis y valoración para arribar –finalmente- a la sentencia, configuran una actividad personalísima del juez. Sin embargo, conforme el desarrollo precedente, existe una jurisprudencia cada vez más nutrida que ha puesto en marcha la responsabilidad del Estado como consecuencia de la labor de sus órganos judiciales.

Un rápido agrupamiento de las falencias que podemos considerar “clásicas”, por añejas y reiteradas, presenta una variada gama de situaciones dañosas que, como es lógico, no puede considerarse exhaustiva. A saber:1.- Excesiva demora en sentenciar:74 Voto del Dr. Pisano (en minoría), autos “Rodriguez c/ Mun. de Merlo”, Ac. 47.706, 5.7.96, DJBA 151-151.75 Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, pág. 1.76 Agustín Gordillo, Trat. de Der. Adm., FDA, 4° edic., 2000, t. 2 pág. XX-28 y nota 11.5.77 Reymundo Furtado, Luis c/ Ministerio de Justicia, considerando IV, 31.3.00, Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10.

20

Una falta frecuente, por no decir permanente, en el servicio de Justicia es la excesiva demora en la decisión de los pleitos78. En la mayoría de los casos esta circunstancia provoca perjuicios fácilmente comprobables. No se trata de un problema exclusivo de nuestras latitudes a tal punto que la Convención de Protección a los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Unión Europea ha consagrado el principio de “demora razonable” (art. 6 inc. 1º) y la Corte Europea de Derechos Humanos ha condenado a los países miembros a indemnizar a los ciudadanos que han soportado demoras excesivas en el servicio de justicia, incluyendo la compensación del “daño moral” 79. La Constitución Española de 1978 expresamente establece que “todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas” (art. 24. 2).

La reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires dispuso que “las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave” (art. 15, segunda parte). La referencia al “plazo razonable” y a un “recurso sencillo y rápido” aparece en los fundamentales artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y no hace más que convalidar normativamente el muy conocido aforismo (lamentablemente nunca corregido) “justicia lenta no es justicia”.

El principio de razonabilidad y eficiencia no es exclusivo de los legisladores y administradores sino que se extiende a todos los poderes del Estado. Los funcionarios de cualquier naturaleza, incluidos los magistrados judiciales, secretarios, oficiales y empleados de todo nivel, deben actuar no sólo en acatamiento al derecho positivo sino también en respeto de la razonabilidad y la eficiencia en sus labores. Lo irrazonable y/o ineficiente es ilegal. Y cuando bajo apariencia de sometimiento al orden jurídico se desconoce el principio general que emana del art. 28 de la Carta Nacional y del deber genérico de atender el bien común, los perjuicios así ocasionados deben indemnizarse.

Consideramos que cabe incluir en este item el caso de exceso temporal en la detención preventiva comentado en el capítulo IV numeral 4 precedente, más allá del criterio que se adopte respecto de su calidad de situación lícita o ilícita80.2.- Dictado irregular de medidas cautelares:

En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la responsabilidad por error judicial puede tener cabida a propósito del dictado de medidas cautelares, sin que para hacerla efectiva se requiera la remoción de cosa juzgada alguna ya que tales decisiones preventivas no adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal ha entendido que la presunción de legitimidad de aquellas (en el sentido de que han sido dictadas conforme a derecho), hace que “la posibilidad resarcitoria solo quede abierta cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida cautelar de que se trata, lo que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria, pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos objetivos hubiesen llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su dictado”81.3.- Indebida disposición de fondos y valores:

En este rubro se inscribe un conocido precedente del año 1937: Rivero Haedo, publicado en Fallos 177:171, comentado en la clásica obra de Reiriz82. El secretario de un juzgado civil dispuso indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta bancaria de un sucesorio. La Corte Nacional consideró que la obligación del Estado de restituir la suma sustraída era de fuente contractual

78 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la dilación injustificada en la solución de un litigio constituye una efectiva privación de justicia y un menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio ( Sosa, 11.4.00, L.L. Supl. de Der. Constitucional del 18.9.00, p. 36, con nota de Germán Bidart Campos, Un largo trayecto procesal que la Corte equipara a privación de justicia).79 Expediente nº 35.616/97, Coscia L. c/ Italia, sent. del 11.4.00, La Ley Supl. de Der. Constitucional del 23.6.00, pág.58. El art. 41 de la citada Convención dispone: “Si la Corte declara que hubo violación de la Convención o de sus protocolos, y si el derecho interno de la Honorable Parte firmante sólo puede borrar de manera imperfecta las consecuencias de tal violación, la Corte concede a la parte el carácter de damnificada, y si hubiere lugar, a una compensación equitativa”. Ampliar en Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adelina Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic. reimpresión 1997, p. VII-19 y la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zimmermann y Steiner (13.7.83) en págs. VII-41 y sigs.80 CSJN, R., C. A., 1.11.99, E.D. 16.5.00, pág. 2.81 Considerando 14 del voto del Dr. Vázquez, Rev. La Ley del 11.8.00 pág. 5.-82 María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, págs. 79 y sigs.

21

(arts. 2185 y 2220 relativos al contrato de depósito), con apoyo en la legislación que establecía expresamente esa responsabilidad respecto de los depósitos y operaciones bancarias.

También cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es entregado a una persona diferente de la debida o resulta extraviado83 y cuando desaparecen una cantidad de títulos de la deuda pública depositados en un juzgado84.4.- Indebida subasta de bienes:

Además del ya recordado caso “Nahoum” (capítulo II numeral 2 precedente) cabe incluir en este apartado el fallo del Juzgado Civil y Comercial nro. 4 del Depto. Judicial de La Plata condenando al Estado Provincial a indemnizar a una persona que compró un inmueble en un remate judicial luego anulado por la Alzada debido a que el bien había salido con anterioridad del patrimonio del fallido, situación denunciada en la causa y desoída por el juez del concurso que empecinadamente ordenó su venta. El actor, abonó el precio en el remate, ocupó con su familia el bien durante un largo tiempo, pagó impuestos y realizó importantes mejoras sobre el mismo. La anulación de la venta por la Cámara de Apelaciones condujo a su desalojo para restituir el inmueble a su legítimo propietario y dio lugar a un pleito de daños y perjuicios donde se reclamó la compensación de todas las sumas erogadas y del daño moral85.

Al acoger la demanda el magistrado sentenciante recordó que la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha considerado que la enajenación por subasta pública constituye una venta forzosa realizada por el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que lo ha investido de ese poder de disposición de bienes ajenos86. En esa circunstancia “no cabe sino poner en cabeza de éste las consecuencias que se deriven del negocio jurídico así celebrado”.5.- Omisión en la anotación de medidas cautelares:

“El daño causado al adquirente de un inmueble del fallido, por la omisión del síndico de inscribir en el registro de la propiedad la inhibición general de bienes que pesaba sobre aquel, resulta imputable al Estado, con fundamento en la norma del art. 1112 del Cód. Civil, toda vez que el procedimiento de anotación de inhibiciones fue regulado por éste y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de la Justicia inscripto en un registro que lleva el Estado”87.

VII - COLOFON:Parece obvio que, debido a lo poco frecuente de su aparición, no existe una demanda social

hacia la consolidación de la responsabilidad del Estado por los vicios de su actividad judicial; o si la hay resulta insignificante si la comparamos con otros ámbitos de nutrida casuística como los relativos al defectuoso ejercicio del control administrativo y sus paradigmáticos casos de desaparición de bancos y compañías aseguradoras y su tendal de damnificados88. Se suma a ello que la responsabilidad del Estado por los daños derivados de su actividad judicial presenta aristas complejas, límites difusos y una práctica restringida si se la compara con la responsabilidad por actividad administrativa o legislativa. También es cierto que el dogma de la irresponsabilidad estatal por la mala praxis de los jueces es todavía un bastión irredento89.

Es justo reconocer que se presenta una suerte de paradoja cuando a la vez que se reclama un intenso activismo judicial, exigiendo a los magistrados una mayor intervención en defensa de los derechos de la colectividad (en especial la protección de los usuarios de servicios públicos y de los consumidores de todo tipo de bienes), se postula un afinamiento de los criterios para analizar su propia

83 CNFed. Cont. Adm., Sala II, Lusquiños, 11.2.99, J.A. del 2.2.00, pág. 45. CNFed. C. y C., Sala I, 27.5.99, La Ley 1999-F-691.84 CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Bodegas y Viñedos Giol, 9.6.94, J.A. 1995-IV-152.85 Campos c/ Prov. de Buenos Aires, sentencia del 10.10.97.86 Ac. 48028, AADI CAPIF, 28.12.93 y Ac. 57.332, Patricio, 12.3.96.87 CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Amiano, 7.10.99, La Ley Supl. Der. Adm. del 3.7.00, p.4, con nota de M. Claudia Caputi, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (El caso Amiano).88 La existencia de miles de ahorristas, asegurados y siniestrados víctimas de estafas impunes demuestra claramente el fracaso del poder de policía ejercido por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Seguros de la Nación.89 La reticencia a aceptar en plenitud la responsabilidad del Estado-juez fue agudamente señalada como una arista del clásico dilema político “¿cómo custodiar a los custodios?” por María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pág. 73.

22

eficiencia. Sin embargo esta situación posee un alto grado de razonabilidad ya que, como dijimos al principio, a mayor poder mayor responsabilidad.

El camino a desandar comienza por el dictado de una Ley de responsabilidad extracontractual del Estado, que despegue normativamente a nuestra materia de los principios del Derecho Privado (como ya lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia) y que regule, conforme sus particularidades, los ámbitos subjetivos en que puede presentarse: actividad administrativa, legislativa y judicial, con sus variantes de conducta lícita e ilícita, activa y omisiva, deslindando la responsabilidad personal del funcionario y de la persona jurídica pública que integra.

La necesidad de esa legislación no es consecuencia de una imposibilidad de reconocer derecho a indemnización sin ley, ya que hay suficientes fundamentos constitucionales (ratificados con la incorporación de pactos internacionales), legales y de principios generales, sino que constituye una imposición de la realidad que espera del legislador la consagración de un sistema prolijo, que provea de seguridad jurídica al definir con la mayor precisión posible los presupuestos de funcionamiento de la responsabilidad estatal en todas sus formas. En el tema concreto de la responsabilidad del Estado por su actividad judicial Bullrich propiciaba la necesidad de legislarla “sin demora” en...192090.

Existen situaciones de constante agravio a los derechos humanos que, mientras se busca la solución de sus causas fundantes y se aguarda el dictado de la soñada legislación, imponen el deber de indemnizar. Sirve como ejemplo en este punto el ya citado caso de la Constitución de la Provincia de Santa Cruz de 1994, que sale al cruce de esa indeseable realidad que constituye la crónica demora judicial y ordena al legislador establecer una “indemnización para quienes habiendo estado detenidos por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente” (art. 29).

En ese supuesto especialmente sensible de los procesados detenidos preventivamente luego absueltos, debería crearse un fondo especial dentro del presupuesto del Poder Judicial destinado a compensar la privación indebida de la libertad, sobre todo si se tiene en cuenta que el liberado ya habrá perdido su trabajo y demorará seguramente mucho tiempo en insertarse en un mercado laboral restringido. De esta manera se eliminaría el doble peligro de que los jueces vacilen a la hora de decretar prisiones preventivas por temor a verse personalmente responsabilizados y, a la inversa, que los magistrados penales se vean influenciados en dirección a la condena para eliminar el riesgo de un reclamo posterior.

No se trata de exigir un servicio de Justicia perfecto y promover el pago de indemnizaciones ante la menor falencia sino de evitar mantener en el desamparo a quien ha sido víctima personalizada (sacrificio especial) del subdesarrollo de una función esencial del Estado. Como advirtió con su habitual agudeza Alejandro Nieto “la filosofía del instituto de la responsabilidad consiste cabalmente en la eliminación de las desigualdades y los riesgos, de tal manera que la masa social de contribuyentes cubra los perjuicios que un servicio público determinado cause a un ciudadano concreto, injustamente lesionado. Pero, salvo que despreciemos altaneramente la realidad, hay que reconocer que la situación es muy distinta, y solo un tanto por ciento casi inapreciable de los ciudadanos ve indemnizado su perjuicio. Algo debe funcionar mal, en consecuencia, en el instituto de la responsabilidad y la indicada autosatisfacción es engañosa de necesidad, puesto que la justicia social no se satisface con media docena de sentencias ejemplares”91.

90 Rodolfo Bullrich, Ob. cit., pág. 262.91 Alejandro Nieto, en el prologo a la obra de A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, Civitas, 2° edic., 1985, pág. 18.

23