responsabilidad de los estados, responsabilidad internacional: … · 2015. 6. 15. ·...

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

[Tema 5 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/111

Responsabilidad internacional: tercer informe de F. V. García Amador, Relator Especial

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS

EXTRANJEROS

PARTE II : LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL

[Texto original en español][2 de enero de 1958]

I N D I C E

Capítulo Página

INTRODUCCIÓN 52

ACTOS Y OMISIONES QUE ORIGINAN LA RESPONSABILIDAD

Cuestiones suscitadas en la Comisión durante el examen del segundo informerelativo a la responsabilidad internacional 52

1. Contenido o alcance de la codificación 52

2. La responsabilidad por la violación de los derechos humanos esenciales... 53

3. El problema de las fuentes 54VI. CAUSAS EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DE RESPONSA-

BILIDAD 55

4. Fuerza mayor y estado de necesidad 55

5. Culpa de parte del extranjero 58

6. Circunstancias agravantes de responsabilidad 58

7. Causas o circunstancias inadmisibles 59

VIL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS 59

8. Función del principio 60

9. Cuándo se consideran "agotados" los recursos internos 61

10. Renuncia del derecho a la reclamación internacional 62

11. El problema de la validez de la cláusula Calvo 63

12. Hipótesis en que se estipula la omisión de los recursos internos 64

13. Arreglo de diferencias de carácter preliminar 65

VIII. PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓN INTERNACIONAL 66

14. Naturaleza jurídica de las reclamaciones internacionales 67

15. Presentación de la reclamación por el extranjero 67

16. Presentación por el Estado de la nacionalidad 69

17. Nacionalidad de la reclamación 71

18. Prescripción del derecho a reclamar 72

IX. NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN 73

19. Formas de la reparación 73

20. Criterio para fijar la cuantía de la reparación 74

21. Hipótesis en que resulta afectado el "interés general" 76

Apéndice. ANTEPROYECTO SOBRE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR DAÑOSCAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS EXTRANJEROS 76

51

52 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. EL

Introducción

1. Durante el noveno período de sesiones la Comi-sión de Derecho Internacional no dispuso del tiemponecesario para examinar con detenimiento el segundoinforme referente a la responsabilidad internacional (A/CN.4/106) presentado por el Relator Especial y en-cargó a éste que prosiguiera su labor. El presenteinforme comprende las materias que habían quedadopendientes, así como los restantes artículos del ante-proyecto sometido a la Comisión. Dichas materias serefieren, sucesivamente, a "Causas eximentes y cir-cunstancias atenuantes y agravantes de responsabi-lidad" (capítulo VI) ; "Agotamiento de los recursosinternos" (capítulo VII) ; "Presentación de la re-clamación internacional" (capítulo VIII) ; y "Natu-raleza y extensión de la reparación" (capítulo IX).Así, sin pretender agotar el tema en todos sus aspec-tos, el informe incluye las materias que generalmentese estudian bajo la denominación "Responsabilidad(internacional) del Estado por daños causados en suterritorio a las personas o bienes de los extranjeros".De esa manera, la Comisión podrá continuar el exa-men del tema teniendo a la vista el conjunto de losproblemas y cuestiones principales de este capítulode la responsabilidad internacional.

2. Por lo demás, al igual que hicimos en el se-gundo informe, para no incurrir en repeticiones in-necesarias en el comentario a los distintos artículosdel anteproyecto se hace la referencia correspondienteal primer informe (A/CN.4/96), cuando se tratade materias que fueron examinadas allí con ciertaamplitud.

Actos y omisiones que originan la responsabilidad

Cuestiones suscitadas en la Comisión durante elexamen del segundo informe relativo a la res-ponsabilidad internacional

[ NOTA : En el segundo informe se trataron los pri-meros cinco capítulos del anteproyecto. Los títulos deesos capítulos son los siguientes :

I. Naturaleza y alcance de la responsabilidad;

II. Actos y omisiones de los órganos y funcionarios ;

III. Violación de derechos humanos esenciales;

IV. Incumplimiento de obligaciones contractuales yactos de expropiación ;

V. Actos de los particulares y disturbios internos.]

3. Como se ha indicado, debido a la brevedad deltiempo que la Comisión pudo dedicar durante el no-veno período de sesiones a la discusión de nuestrosegundo informe, no hubo oportunidad de examinardetenidamente ninguno de los problemas que se plan-tean con motivo de la determinación y definición delos actos y omisiones que originan la responsabilidadinternacional del Estado por daños causados en suterritorio a la persona o bienes de los extranjeros. Ellono obstante, en el curso de la discusión se suscitaronciertas cuestiones que se relacionan con el método yla técnica que deben seguirse en la codificación deltema. En estas circunstancias, tal vez sería de algunautilidad que el Relator Especial, en vista de las ob-servaciones formuladas a este respecto, exponga lasconsideraciones que, en su opinión, justifican el métodoy la técnica que ha seguido en la preparación de sus

informes. Una de esas cuestiones se refiere al con-tenido o alcance mismo de esta codificación.

1. CONTENIDO O ALCANCE DE LA CODIFICACIÓN

4. Algunos miembros de la Comisión plantearonla necesidad de delimitar la codificación de este temamediante la exclusión de materias o aspectos del temaque, en su opinión, estrictamente no corresponde tra-tar al codificar los "principios de derecho internacio-nal que rigen la responsabilidad del Estado", segúnlos términos de la resolución 799 (VIII) de la Asam-blea General. Calificándolas de "cuestiones substan-tivas", se sugirió la exclusión de las materias relati-vas a "Violación de los derechos humanos esenciales"(capítulo III) y al "Incumplimiento de obligacionescontractuales y actos de expropiación" (capítulo IV).Según indicaron, ello nos llevaría a definir las obli-gaciones internacionales del Estado, con lo cual serebasarían los límites de la tarea confiada a la Co-misión. O, como también se dijo, deberíamos tratarúnicamente la responsabilidad del Estado "en el sen-tido estricto del término" (415a. y 416a. sesiones).

5. A reserva de volver más adelante sobre la cues-tión relativa a los derechos humanos esenciales, cuyainclusión en el proyecto obedece a razones y a consi-deraciones especiales, se hace realmente difícil com-prender por qué se ha pensado en la necesidad defijar desde ahora los límites exactos de esta codificacióny, en particular, en la exclusión de las llamadas cues-tiones substantivas. En primer término, el problemade delimitar con exactitud la materia objeto de unacodificación no es un problema privativo del tema dela responsabilidad. Cualquier otro presenta, en mayoro menor grado, las mismas dificultades, como lo de-muestra la experiencia de todos los organismos codi-ficadores, e incluso la de nuestra propia Comisión.Naturalmente que no por ello se debe ignorar el pro-blema, pero sí evitar una solución prematura, aventu-rándonos a tomar decisiones que no sabemos si enel curso de nuestras futuras labores las tendríamosque revocar. Sería mucho más lógico y práctico con-tinuar la codificación, y luego de haberse examinadodetenidamente las diversas materias y aspectos deltema, y aún tal vez después que se conozcan las ob-servaciones de los gobiernos al primer proyecto queelabore la Comisión, emprender la eliminación deaquello que resultase ajeno por completo a los prin-cipios de derecho internacional que rigen la respon-sabilidad del Estado. Lo contrario no solamente seríapasar por alto una experiencia valiosa, sino tambiénforzar una selección a priori que, aparte del inconve-niente que se ha indicado, no reportaría ventaja al-guna al trabajo inmediato de la Comisión.

6. Lo que antecede se puede corroborar respectode la sugerencia específica de excluir las materias re-lacionadas con las obligaciones contractuales en gene-ral, las deudas públicas y los actos de expropiación.¿ Cómo podría la Comisión decidir la exclusión deestas materias, por estimar que envuelven cuestionessubstantivas? En el curso de la discusión expresé, contodo el respeto que me merece la opinión de mis cole-gas, que tenía la impresión que se estaban introdu-ciendo conceptos y distinciones que jamás había ad-vertido en los textos ni en los trabajos preparatoriosde las numerosas codificaciones, privadas y oficiales,anteriores a nuestro anteproyecto (416a. sesión). Esmás, lejos de hallar esos conceptos y distinciones, loque se encuentra en aquéllas son disposiciones relati-

Responsabilidad de los Estados 53

vas a tales materias, muchas de las cuales aparecenreproducidas en el comentario a los artículos corres-pondientes del anteproyecto. Y lo mismo ocurre conla jurisprudencia de los tribunales y comisiones dereclamaciones, donde hallamos abundantes anteceden-tes sobre la responsabilidad internacional que puederecaer sobre el Estado por el incumplimiento de obli-gaciones emanadas de un contrato celebrado con unextranjero o de una concesión que le ha otorgado.En realidad, se trata de materias cuya exclusión delproyecto que elabore la Comisión no podría justi-ficarse en forma alguna.

7. De otra parte, ni estas materias entrañan cues-tiones de naturaleza diferente a las que regulan otrasdisposiciones del anteproyecto que hemos presentadoa la Comisión, ni tampoco han sido tratadas en elarticulado con el carácter de cuestiones substantivas.Excepto las relativas a los derechos humanos esencia-les (artículos S y 6) , sus disposiciones no se propo-nen exactamente establecer ni definir las múltiples obli-gaciones que el derecho internacional impone al Estadoen cuanto al tratamiento de los extranjeros. Su finali-dad primordial es más bien la de señalar, con mayor omenor grado de precisión, las condiciones y circuns-tancias que originan la responsabilidad internacionalen caso de violación o inobservancia de esas obliga-ciones. En una palabra, el objeto de las disposicionesdel anteproyecto es, como lo ha sido fundamentalmenteel de las codificaciones anteriores, determinar y pre-cisar, en la medida de lo posible y conveniente, lascondiciones y circunstancias que permiten imputar aun Estado un acto u omisión contrario al derechointernacional. Ahora bien, ¿cómo podría hablarse de"imputabilidad" sin vincular el acto u omisión a unaobligación internacional del Estado? Ninguna codi-ficación anterior, si es que lo ha intentado, ciertamenteno lo ha logrado. Por eso las disposiciones del ca-pítulo IV del anteproyecto también mencionan lasobligaciones contractuales del Estado, pero con el ob-jeto inmediato de indicar cuándo, en caso de incum-plimiento o inobservancia, se origina la responsabili-dad internacional.

2. LA RESPONSABILIDAD POR LA VIOLACIÓN DE LOSDERECHOS HUMANOS ESENCIALES

8. Desde nuestro primer informe hemos insistidoreiteradamente en la necesidad de resolver la oposi-ción y el antagonismo tradicionales entre la "normainternacional de justicia" (international standard ofjustice) y el principio de igualdad de nacionales yextranjeros. A ese fin hemos sugerido que se tratede hallar la solución a través de una reformulaciónde ambos principios, integrándolos en una nueva no-ción jurídica que recoja los elementos y finalidadesesenciales de ambos. Es decir, en una noción quearranque del reconocimiento internacional de que hansido objeto los derechos humanos y las libertades fun-damentales. En nuestra opinión, esta realidad políticay jurídica del mundo de la postguerra ha superadola oposición y el antagonismo que existía entre losdos principios, de suerte que sería inútil desconocerlay continuar esperando que uno de los principios seimponga sobre el otro (véase A/CN.4/96, capítulo VIy A/CN.4/106, capítulo I I I ) .

9. Al discutirse el anteproyecto en el noveno pe-ríodo de sesiones, al igual que ocurrió el año anterior,varios miembros de la Comisión expresaron su sim-patía por la idea, e incluso favorecieron en principio

el sistema propuesto en los artículos 5 y 6. Pero otros,en cambio, formularon objeciones, no siempre funda-das en las mismas razones, que desearíamos comentarbrevemente. Pueden resumirse en estas tres: el indi-viduo, ni como nacional ni como extranjero, puedeconsiderarse como sujeto (directo) del derecho inter-nacional; los derechos humanos (esenciales) aún noestán reconocidos por el derecho internacional posi-tivo ; la violación de esos derechos, por tratarse deuna cuestión substantiva, no corresponde al tema dela responsabilidad del Estado, sino al relativo a la con-dición de los extranjeros, que es otro de los temasque figura, con ese nombre, en el programa de laComisión (sesiones 413a., 415a. y 416a.). Examine-mos estas tres objeciones sucesivamente.

10. Tal como fué formulada, la primera objeciónen realidad plantea más bien un problema general cuyasolución verdaderamente no la requieren los fines es-pecíficos del anteproyecto. Lo único que interesa essaber si el derecho internacional, en la fase actual desu desarrollo, reconoce determinados intereses y de-rechos de la persona humana, independientemente desu nacionalidad. De acuerdo con la segunda objeción,tampoco cabría admitir esta otra premisa, que es pre-cisamente la que sirve de base a los artículos 4 y 5.A este respecto tal vez existe una confusión en cuantoa las normas jurídicas que simplemente reconocen underecho (o que imponen una obligación), y aquellasque aseguran su ejercicio efectivo mediante procedi-mientos y garantías de diversa índole (o que hacenigualmente eficaz la obligación). La distinción tal vez nose justifique en un ordenamiento jurídico interno quehaya llegado al máximo de su desarrollo y perfec-cionamiento, pero sí se justifica todavía, y ciertamenteen alto grado, en el ordenamiento jurídico internacio-nal. En este sentido, aun cuando se hable en términosde derecho internacional positivo, nadie distingue entrenormas de una y de otra clase, para considerar queúnicamente las de la segunda categoría tienen validezo fuerza obligatoria. En una palabra, en derecho inter-nacional no debemos confundir la validez u obligato-riedad jurídica intrínseca de una norma con su eficacia.

11. Esto es lo que todavía ocurre a veces con las dispo-siciones de la Carta de las Naciones Unidas y de otrosinstrumentos internacionales posteriores, relativos a los"derechos humanos y a las libertades fundamentales detodos". Como se indicó en nuestro segundo informe,es cierto que la Carta no contiene ninguna disposi-ción que, stricto sensu, obligue directamente a los Es-tados Miembros a respetar estos derechos y libertadesfundamentales, ni que garantice la efectividad de suejercicio. Sin embargo, esto es más bien un defectoformal o procesal del sistema, toda vez que esta obli-gación de los Estados Miembros se encuentra implícitao está indirectamente establecida en otras disposicio-nes, especialmente en los Artículos 55 y 56. De ahíque no pueda hablarse con propiedad, cuando se miraal conjunto de esas disposiciones, en términos de nor-mas enteramente eficaces. Pero en la misma situaciónse encuentran otras disposiciones de la Carta cuyavalidez y obligatoriedad jurídica, sin embargo, nadiepone en duda. Lo que sí es cierto es que, excepto laConvención Europea sobre Derechos Humanos y Li-bertades Fundamentales (Roma, 1950), ningún otroinstrumento de carácter convencional enumera los de-rechos humanos y las libertades fundamentales. Ahorabien, ¿es realmente indispensable la existencia de uninstrumento de esa clase desde el punto de vista de

54 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

nuestra codificación? Aparte de las coincidencias, quea menudo llegan a ser hasta literales, que revelan losinstrumentos donde se enumeran esos derechos y li-bertades y las que existen en los ordenamientos in-ternos modernos, ¿tendría dificultad alguna la Co-misión en determinar cuáles son los que interesan alos fines específicos de esta codificación? A esto cabríaalegar que cualquier enumeración hecha de ese modoseguiría sin tener por base el derecho positivo. Si estaobjeción tuviera fundamento, podría suscitarse poridénticas razones respecto de la "norma internacionalde justicia" y del principio de la igualdad de nacio-nales y extranjeros, puesto que ambos también pre-suponen un conjunto de derechos que jamás fueronobjeto de reconocimiento en un instrumento interna-cional con carácter de convención. Pese a esa cir-cunstancia, la práctica diplomática y la jurisprudenciade los tribunales y comisiones de reclamaciones hanadmitido y aplicado esos principios para decidir loscasos de responsabilidad del Estado por violación deesos derechos y libertades.

12. La tercera objeción es más bien de carácterformal. Naturalmente que sería inútil tratar siquierade negar la estrecha vinculación, y aún el alto gradode identificación, que existe entre la materia objetodel capítulo III del anteproyecto y el tema relativoa la condición de los extranjeros. Pero lo que ocurrees que no podemos plantearnos la cuestión de ese modo,porque entonces habría que abandonar esa codifica-ción en su totalidad. En efecto, si se examina cual-quier aspecto de la responsabilidad internacional delEstado por daños causados en su territorio a la per-sona o bienes de los extranjeros, se advertirá que entodos, sin excepción, hay en el fondo un problema re-lacionado con el tratamiento de dichas personas. Sinembargo, ello no obsta para que ambos temas seansusceptibles de codificarse separadamente, como enefecto lo han sido en la época de la Sociedad de lasNaciones y en las conferencias y organismos intera-mericanos "(véase A/CN.4/1, págs. 45-61). Lo únicoque sí es necesario hacer es delimitar, en la medidade lo posible, la materia correspondiente a cada co-dificación, para lo cual bastará tener presente sus res-pectivas finalidades1. Así, al codificar los principiosque rigen la responsabilidad, únicamente interesa de-terminar en qué condiciones o circunstancias la in-observancia de un deber del Estado hacia el extranjeropermite imputar a ésíe el acto u omisión de que setrate. En este orden de ideas, permítasenos recordarque si la relación e identificación de las materias deestos dos temas hubiera dado lugar a este tipo deobjeción en las anteriores codificaciones, jamás hubierapodido pensarse en plantear y resolver el problema delinternational standard y el principio de la igualdad,como un problema propio del tema de la responsabi-lidad, toda vez que en ambos casos se trata de prin-cipios aplicables al tratamiento de los extranjeros.

3. E L PROBLEMA DE LAS FUENTES

13. En relación con el método y la técnica a seguiren esta codificación también se planteó el problema delas fuentes del derecho internacional. Mientras algu-

l Por lo que se refiere a los instrumentos relativos a la condi-ción jurídica o tratamiento de los extranjeros, véase la Con-vención sobre Condiciones de los Extranjeros, firmada en LaHabana el 20 de febrero de 1928 (Sociedad de las Naciones,Treaty Series, Vol. CXXXII, 1932-1933, No. 3045), el proyectode convención preparado por el Comité Económico de la Socie-

nos miembros de la Comisión abogaron por el aban-dono del exagerado positivismo que imperó durantecierta época ya pasada, otros insistieron, en cambio, enque se tuviesen en cuenta solamente las reglas esta-blecidas por los tratados y las costumbres (413a. y41 Sa. sesiones). Las observaciones que se formularona este respecto se referían sobre todo a las disposicio-nes del capítulo III del anteproyecto, pero dada lanaturaleza y alcance del problema convendría explicarbrevemente en qué sentido se emplea, en el párrafo 2del artículo 1, la expresión "de cualquiera de lasfuentes del derecho internacional".

14. En primer término, no parece necesario acla-rar, y por eso no lo hicimos en nuestro segundo in-forme, que, al emplear una frase análoga a la delpreámbulo de la Carta de las Naciones Unidas ("delos tratados y de otras fuentes del derecho interna-cional"), el artículo no limitaba el concepto de lasfuentes al tratado y la costumbre. Cuando se tieneen cuenta la amplitud que puede darse a este concepto,dado el desarrollo experimentado por los medios yformas de creación de las normas del derecho inter-nacional, lo mínimo en que cabe pensar es en elArtículo 38 del Estatuto de la Corte Internacionalde Justicia, que tiene, al menos, la alta significaciónde haber abierto una brecha al estricto concepto posi-tivista que se tenía de las fuentes.

15. Pero no se trata solamente del concepto quetengamos de las fuentes del derecho internacional. Enrealidad el problema radica en el criterio que ha deorientar a la Comisión en su labor de codificación. Aunantes de su creación, quienes elaboraron su Estatutoadvirtieron que los términos "desarrollo progresivo"y "codificación" no entrañarían conceptos absolutos yexclusivos. En particular, el Relator del Comité parael Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional ysu Codificación, expresó en su informe final que, "encuanto a la codificación del derecho internacional, laComisión reconoció que prácticamente no podía tra-zarse una distinción nítida entre la formulación delderecho tal como es y tal como debería ser". A locual agregó que también "se señaló que en todo trabajode codificación, el codificador tiene inevitablemente quellenar las lagunas existentes y modificar el derecho ala luz de hechos nuevos"2. Como se recordará, los or-ganismos codificadores de la Sociedad de las Nacionese incluso la propia Asamblea, formularon declaracio-nes de idéntico tenor (véase A/CN.4/1/Rev.l) . Encuanto a la experiencia de la propia Comisión, es in-necesario destacar que todos los proyectos elaboradoshasta el presente han estado notablemente inspiradospor el mismo criterio ; criterio que en sus informesa menudo aparece enunciado en forma expresa. Siesa actitud es la que procede asumir respecto de lacodificación en general, la de los principios que rigenla responsabilidad internacional seguramente constituyeuna de las que más la requiere y la justifica en la ac-tualidad, por las razones que explicamos en la intro-ducción a nuestro primer informe.

dad de las Naciones para la Conferencia Internacional sobreTratamiento de Extranjeros, celebrada en París en 1929 (Pu-blicaciones de la Sociedad de las Naciones, // . Economie andFinancial, 1928.11.U (documento C.174.M.S3.1928.II), pág. 11)y, de fecha más reciente, la Convención Europea sobre el Esta-blecimiento de Extranjeros y el Protocolo a la misma, firmadosen París el 13 de diciembre de 195S (Consejo de Europa,European Treaty Series, No. 19).

2 Documentos Oficiales de la Asamblea General, segundoperíodo de sesiones, Sexta Comisión, anexo I, párr. 10.


CAPÍTULO VI

Causas eximentes y circunstancias atenuantes yagravantes de responsabilidad

Artículo 131. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,

el Estado no es responsable de los daños causados al ex-tranjero cuando las medidas adoptadas obedezcan a unafuerza mayor, o a un estado de necesidad, determinadopor un peligro grave e inminente que amenace algún in-terés vital del Estado, siempre que éste no lo haya pro-vocado ni podido contrarrestar por otros medios.

2. El Estado tampoco es responsable de los dañoscausados cuando el hecho lesivo lo haya provocado unacto culposo del propio extranjero.

3. La fuerza mayor y el estado de necesidad, así comola culpa imputable al extranjero, cuando no sean admisiblescomo causas eximentes de responsabilidad, constituiráncircunstancias atenuantes al fijarse la cuantía de la re-paración.

Artículo 14En los casos de responsabilidad previstos en los ar-

tículos 10 y 11, la connivencia o la complicidad de lasautoridades del Estado en los actos lesivos de los particu-lares constituirán una circunstancia agravante a los finesprevistos en el artículo 25 del presente anteproyecto.

Comentario

1. La responsabilidad internacional del Estado pordaños causados a la persona o bienes de los extran-jeros se origina cuando tales daños resultan de actosu omisiones de sus órganos o funcionarios contrariosa las obligaciones internacionales del Estado. Sin em-bargo, "existen casos en los cuales un acto, ilícito porsí mismo, o no produce las consecuencias propias delos hechos ilícitos, o pierde por completo el carácterilícito, o incluso representa el ejercicio de un derechoque domina aquel que el mismo acto viola o desconoce"3.En efecto, la ilicitud o ilegalidad intrínseca de unacto u omisión, es decir, el mero hecho de que seacontrario a las obligaciones internacionales del Estado,no basta siempre, por sí sólo, para hacerlo respon-sable de los daños causados. Es necesario, además, laausencia de toda causa o circunstancia, ajena por com-pleto a la voluntad del Estado, que haya compelido aéste a realizar el acto u omisión, o que haya provo-cado directamente el hecho lesivo. No se trata exacta-mente, pues, de un elemento constitutivo de la res-ponsabilidad internacional, sino más bien de unasituación especial que permite al Estado declinarlacuando se presente conjuntamente con el hecho lesivoque se le imputa. En este sentido, para que haya lugara responsabilidad, no debe existir ninguna causa ocircunstancia que justifique la conducta del Estado o,en su caso, que haya provocado el hecho lesivo. Enuna palabra, el acto u omisión, para que origine res-ponsabilidad, debe constituir un hecho tanto ilegal comoinjustificado.

2. Lo que antecede se refiere en particular a lascausas de exención absoluta de responsabilidad, perotambién explica lo que, siguiendo la analogía con elderecho interno, pudiera llamarse circunstancias ate-nuantes de responsabilidad. A veces la presencia deuna de las circunstancias a que aludimos no justificaenteramente el hecho ilegal, pero sí permite considerarque la responsabilidad no es del mismo grado que laque se origina para el Estado cuando no media esacircunstancia.

3 Dionisio Anzilotti, Curso de derecho internacional (Madrid,1935, trad, de la 3ra. ed. italiana por Julio López Olivan), Vol.I, pág. 442.

3. De otra parte, frente a las causas eximentes yatenuantes de responsabilidad, cabe hablar de las cir-cunstancias agravantes; es decir, de aquellas que su-ponen un mayor grado de responsabilidad para elEstado. En esta última hipótesis, seguramente hallare-mos ciertas dificultades, dado que se trata incluso deuna terminología no usual en derecho internacionalrelativo a la responsabilidad civil. De todos modos,si se desea que la codificación de esta materia no re-sulte incompleta, bajo ésta o cualquier otra denomi-nación, habrá que agregar a las demás circunstanciaslas que ostensiblemente agravan la responsabilidad delEstado. Por lo demás, la importancia de admitir lascircunstancias atenuantes y agravantes radica en lanecesidad de que la reparación del daño sea justa,así como en que pueda exigírsele al Estado algomás que una mera reparación, según se indicaráoportunamente.

4. FUERZA MAYOR Y ESTADO DE NECESIDAD

4. El artículo 12 del anteproyecto contempla unahipótesis típica de fuerza mayor: la de los daños cau-sados al extranjero como consecuencia de las medidasque adoptan las fuerzas armadas u otras autoridadespara prevenir o reprimir una insurrección o cualquierotro disturbio interno. Conforme a lo dispuesto endicho artículo, no habrá lugar a responsabilidad inter-nacional salvo que las medidas afecten inmediata oindividualmente a los extranjeros. Según se explicóen el comentario, es necesario distinguir entre las dossituaciones diferentes que se presentan en la práctica,porque a veces se trata únicamente de medidas de ca-rácter general (como un tiroteo o el bombardeo deuna localidad o población), pero en ocasiones de me-didas que afectan inmediata o individualmente a losparticulares (como la ocupación de una vía férrea,un acueducto o una planta eléctrica). En el primercaso, no cabe hablar de responsabilidad porque elEstado no hace más que desempeñar una de sus fun-ciones primordiales, que es la de mantener el ordenpúblico y la estabilidad del gobierno constituido. Enel segundo caso, la situación es diferente, aunque tam-bién las medidas constituyan el ejercicio de la mismafunción y del mismo derecho. Desde el punto de vistainterno, el Estado deberá restituir los bienes expro-piados u ocupados e indemnizar en general los dañosque hubiera causado a los propietarios. Es una res-ponsabilidad interna más que internacional, pero quedevendría de este último carácter si se discriminaraentre nacionales y extranjeros y sólo se repararan losdaños causados a los primeros (véase A/CN.4/106,capítulo V, párr. 30).

5. Por esta razón el artículo 13 del anteproyectocomienza por exceptuar la segunda situación a quese ha hecho referencia de la hipótesis de fuerza mayorprevista en dicho artículo. En cambio, existe ciertaanalogía entre la primera situación y las que se pro-ducen con motivo de terremotos, inundaciones, incen-dios, epidemias, etc. Aquí no se trata, naturalmente,de un deber del Estado de reparar los daños quehayan sufrido los extranjeros como consecuencia deestas fuerzas o elementos naturales, aunque un autorhaya llegado a pensar en la posibilidad de semejanteresponsabilidad4. La analogía con la hipótesis que con-templa el artículo 12 surgiría en cuanto a los daños

* Clyde Eagleton, The Responsibility of States in Interna-tional Law (Nueva York, The New York University Press,1928), pág. 125.


que resultasen no directamente de esos fenómenos na-turales, sino de las medidas que hubiesen adoptado lasautoridades del Estado con miras a contrarrestarloso para hacer frente a la situación que han creado.Si las medidas pertinentes no atañen a la persona obienes del extranjero de un modo inmediato e indivi-dual, tampoco habrá lugar a responsabilidad, por ra-zones similares a las que ya se indicaron. La presen-cia de la fuerza mayor es tan patente que es imposibleconcebir un deber de reparar, ni interno ni internacional.

6. La jurisprudencia internacional registra al me-nos tres casos en los cuales se ha reconocido que elderecho internacional admite la fuerza mayor comoexcepción capaz de eximir de responsabilidad al Estadoo de atenuar la que le sea imputable. En dos de estoscasos el Estado demandado invocó la situación finan-ciera en que lo había colocado la guerra, como unasituación que le imposibilitaba atender a sus obliga-ciones pecuniarias. Uno de ellos es el de las Indemniza-ciones Rusas (1912), que conoció el Tribunal Per-manente de Arbitraje de La Haya. El Tribunal comenzódeclarando que "la excepción de force majeure puedeoponerse en derecho internacional público tanto comoen el derecho privado"5. Turquía había alegado difi-cultades financieras de la más extrema gravedad paradeclinar su responsabilidad. El Tribunal sostuvo "quesería manifiestamente exagerado admitir que el pago(o la concertación de un empréstito para el pago) dela suma relativamente pequeña, unos seis millonesde francos que se debía a los beneficiarios rusos, ha-bría puesto en peligro la existencia del Imperio Oto-mano o comprometido gravemente su situación interioro exterior"6. Fundándose en estas consideraciones, elTribunal declaró inadmisible la excepción.

7. El segundo caso a que nos hemos referido esel litigio relativo al Pago de Diversos Bonos Serbiosemitidos en Francia (1929), decidido por la CortePermanente de Justicia Internacional. Yugoeslavia ale-gaba la fuerza mayor, además de la imposibilidad decumplir las obligaciones emanadas de los empréstitosconcertados y los bonos al portador emitidos por elGobierno serbio con anterioridad a 1914. En cuantoal primer extremo, la Corte declaró que :

"No puede sostenerse que la guerra en sí, a pesarde sus consecuencias, afectó las obligaciones jurí-dicas emanadas de los contratos entre el Gobiernoserbio y los accionistas franceses. Los desajustes eco-nómicos causados por la guerra no exoneraron alEstado deudor, aun cuando pueden constituir razo-nes de equidad (may present equities) que sin dudarecibirán una consideración apropiada en las nego-ciaciones y — de recurrirse a ella — en la sentenciaarbitral prevista en el artículo II del compromiso."

La "imposibilidad" de cumplir las obligaciones nocae dentro de la hipótesis que examinamos, puesto quese fundaba en que, conforme a la ley francesa de Sde agosto de 1914, era ilegal efectuar el pago enfrancos oro7.

8. El tercero de los casos mencionados es de laSociété commerciale de Belgique (1939), también de-cidido por la antigua Corte Permanente de JusticiaInternacional. En ese litigio, se alegó que el Gobierno

griego tuvo que abandonar el patrón oro y suspenderel pago de su deuda, debido a la crisis financiera ge-neral. En su sentencia la Corte declaró que no po-dría pronunciarse a ese respecto sino después de haberverificado que la situación financiera que se alegabacomo fuerza mayor existía realmente, así como elefecto que hubiera tenido en dicha situación la eje-cución de los laudos arbitrales que se habían dictado.La Corte indicó, asimismo, que las partes habían con-venido en que la cuestión relativa a la capacidad depago de Grecia era ajena al litigio de que estabaconociendo8.

9. En suma, de lo que antecede se desprende quela excepción de fuerza mayor está reconocida, en prin-cipio, por el derecho internacional. Que en este orde-namiento jurídico su validez o admisibilidad está su-jeta a condiciones tanto o más severas que en el de-recho interno. Que de estas condiciones, el elementode incoercibilidad es el que domina la noción de fuerzamayor9. Y que cuando no sea válida o admisible comocausa eximente de responsabilidad, puede serlo comocircunstancia atenuante a los efectos de fijar la cuantíade la reparación del daño.

10. El artículo 13 también menciona el "estado denecesidad" entre las causas que permiten a un Estadodeclinar la responsabilidad que se le imputa, o entrelas que pueden considerarse como una atenuante alos fines de la reparación. Algunos publicistas nieganque a esta causa o circunstancia pueda atribuírsele cual-quiera de estos efectos en el derecho internacional po-sitivo. Por ejemplo, en opinión de Basdevant:

"No parece existir regla de derecho internacionalpositivo que justifique la falta de observancia deuna norma de este derecho con la excusa de nece-sidad. Un Estado puede estimar que, en determi-nado caso, las circunstancias superan a su fidelidadal derecho ; puede estimar que tiene razones de ordenpolítico o de orden moral para separarse de la ob-servancia del derecho internacional. Empero, estono deja de representar una falta con respecto al dere-cho internacional, falta susceptible de acarrear laresponsabilidad del Estado al cual es imputable"10.

Sin embargo, la opinión dominante entre los publi-cistas se inclina decididamente en el sentido opuesto.Anzilotti sostiene que el estudio de los documentos di-plomáticos permite afirmar que los Estados se hallanmuy lejos de negar que la necesidad puede legitimaractos contrarios por sí mismos al derecho internacional.Y a este respecto agrega que :

5 The Hague Court Reports, compilados por J. B. Scott(Nueva York, Oxford University Press, 1916), pág. 317.

a Ibid., pág. 318.7 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-

nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 20, págs. 39-40.

8 Idem, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serieA/B, No. 78, págs. 21-22.

9 Véase a este respecto Marcel Sibert, Traite de droit inter-national public (París, Librairie Dalloz, 1951), Vol. I,pág. 334. El párrafo I del artículo 4 del Proyecto de Pacto deDerechos Civiles y Políticos establece lo siguiente:

"En situaciones excepcionales que pongan en peligro lavida de la nación y cuya existencia haya sido proclamadaoficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podránadoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitadaa las exigencias de la situación, suspendan las obligacionescontraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales dispo-siciones no sean incompatibles con las demás obligacionesque les impone el derecho internacional y no entrañen discri-minación alguna fundada únicamente con motivos de raza,color, sexo, idioma, religión u origen social." (DocumentosOficiales del Consejo Económico y Social, 18° período desesiones, Suplemento No. 7, anexo I, B).10 Jules Basdevant, Regles genérales de droit de la paix,

Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1936,IV (Paris, Librairie du Recueil Sirey), e. 58, pág. 553.


"Si los Estados interesados han impugnado, ymuy a menudo con razón, la existencia en el casode que se trataba la pretendida necesidad de obraren una forma determinada, también han declaradode modo expreso o han dado a entender claramenteque, en otras circunstancias, la excusa invocada hu-biera tenido todo su valor. Esta se admite, pues, deuna manera abstracta, aunque sea negada en el casoconcreto. A la inversa, en vano se buscaría una soladeclaración que impugne, por regla general, el prin-cipio mismo de la necesidad"11.

En efecto, el estado de necesidad, que a veces se ase-meja a la fuerza mayor y hasta puede confundirsecon ella, es un principio reconocido en la práctica delos Estados, no solamente en el llamado "derecho in-ternacional en tiempo de guerra"12.

11. En ocasiones al estado de necesidad se le harelacionado con la legítima defensa. Aludimos, en par-ticular, a una de las bases de discusión que elaboróel Comité Preparatorio de la Conferencia de Codifica-ción del Derecho Internacional (La Haya, 1930). Antela oscuridad y las contradicciones que se apreciabanen las observaciones formuladas por los Gobiernos,el Comité elaboró la base de discusión No. 24:

"El Estado no es responsable del daño causadoa un extranjero si acredita que su acto ha sidodeterminado por la necesidad inmediata de la legí-tima defensa contra un peligro con el que el ex-tranjero amenazaba al Estado o a otras personas.Si las circunstancias no justifican plenamente losactos que han causado el daño, el Estado podráser responsable en la medida que se determine"13.

12. La base de discusión, al referirse a un "peli-gro" provocado por el propio extranjero que recibe eldaño, contempla más bien una hipótesis de la natu-raleza de las previstas en el párrafo 2 del artículo 13del anteproyecto. En cuanto a la cuestión relativa ala "legítima defensa", se trata de un concepto que enla actualidad se ha definido en forma tal que, comose verá más adelante, ya cae fuera de los límites denuestra codificación. Lo que sí interesa destacar esque la base de discusión No. 24 previo una situaciónen la cual las circunstancias que alegue el Estado, sino justifican plenamente los actos, pueden, sin em-bargo, atenuar la responsabilidad que se le imputa.

13. Es innegable que existe una gran incertidum-bre sobre cuáles son los elementos constitutivos dela institución que examinamos; es decir, las circuns-tancias que deben concurrir con el acto u omisiónimputable para que el estado de necesidad justifiqueplenamente la exención de responsabilidad, o para quela atenúe a los fines de la reparación. Sin embargo,en esa incertidumbre y en las contradicciones que seadvierten en los documentos diplomáticos y de otraíndole radica precisamente la mayor razón para incluiresa excepción en el anteproyecto. Si el estado de ne-cesidad está reconocido en el derecho internacional,

11 Anzilotti, op. cit., pág. 446 ; véase también su voto parti-cular en el caso Osear Chinn en Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Judgments, Orders andAdvisory Opinions, serie A/B, No. 63, págs. 107 et seq.

12 Véase L. Oppenheim, International Law — A Treatise,Vol. II. Disputes, War and Neutrality, 7a. éd., revisado porH. Lauterpacht (Londres, Longmans, Green and Co., 1952),págs. 232 y 233.

13 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1929.V.3 (documento C.7S.M 69.1929.V), pág. 128. Una traduc-ción española figura en A/CN.4/96, apéndice 2.

como efectivamente lo está, debe definirse a fin de evi-tar, en la medida de lo posible, las controversias quese han suscitado en el pasado sobre las circunstanciasque lo hacen admisible. A este propósito responde laúltima parte del párrafo 1 del artículo 13.

14. Debe tratarse, en primer término de un peli-gro que amenace algún interés vital del Estado. Aeste respecto Strupp defendía el estado de necesidadcomo:

"La situación, objetivamente juzgada, en la cualun Estado se encuentra amenazado de un grave pe-ligro, actual o inminente, susceptible de afectar sustatus territorial o personal, su gobierno o su formamisma, de limitar o terminar su independencia o sucapacidad de actuar internacional, situación de lacual no puede escapar más que violando interesesextranjeros protegidos por el derecho de gentes"14.

Aunque bastante amplia, la enumeración puede nocomprender todos los intereses que caen dentro de lacategoría de los que permiten alegar justificadamenteel estado de necesidad. Por esa razón el artículo empleala expresión "intereses vitales". Debe tratarse, asi-mismo, de un peligro que el Estado "no haya provo-cado", toda vez que si ha mediado falta o culpa de suparte desaparecería el fundamento de la excepción. Ensegundo lugar, el peligro debe ser "grave e inminente",y no una simple amenaza. En el caso del Neptune(1797) el tribunal arbitral sostuvo que "la necesidad,para que pueda admitirse como excusa para violartodas las leyes e ignorar las distinciones de propiedady derecho, debe ser absoluta e irresistible"15. Final-mente, la tercera condición es la de que el Estadono "ha podido contrarrestar por otros medios" el pe-ligro; es decir, la "imposibilidad de proceder de cual-quier otra manera diferente de aquella que es con-traria al derecho"18.

15. Veamos, por último, el problema que se plan-tea en relación con la "legítima defensa", que en elderecho internacional tradicional se consideraba entrelas causas de exención de responsabilidad que venimosexaminando. En la actualidad hay una razón, al me-nos, que impide incluirla en nuestra codificación. Enefecto, con posterioridad a la Carta de las NacionesUnidas, este derecho, reconocido siempre como unode los que el Estado podía ejercer con miras a suconservación, está sujeto en cuanto a su ejercicio alas condiciones que expresamente establece eí Artículo51 de esa Carta. Naturalmente, los actos que realiceun Estado conforme a lo dispuesto en ese Artículono entrañan su responsabilidad respecto de los dañosresultantes. Pero esta hipótesis ya cae dentro del con-flicto armado que supone el ejercicio de la legítimadefensa, y el anteproyecto no contempla más que lashipótesis de responsabilidad en tiempo de paz. Por lodemás, la excepción de estado de necesidad, tal comose la concibe en el artículo 13, cubriría los casos quehasta ahora han caído bajo la denominación de "legí-tima defensa".

14 Karl Strupp, Éléments du droit international public uni-versel, européen et américain (Paris, Les Éditions interna-tionales, 1930), pág. 343.

15 Georg Schwarzenberger, International Law, Vol. I, Inter-national Law as applied by International Courts and Tribunals,2nd éd. (Londres, Stevens & Sons, Limited, 1949), pág. 244.

16 Véase el voto particular de Anzilotti en el caso OsearChinn en Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, serieA/B, No. 63, págs. 107 et seq.

58 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

5. CULPA DE PARTE DEL EXTRANJERO

16. La culpa que haya tenido el extranjero perju-dicado en la ocurrencia del hecho lesivo también puedeobrar como causa eximente de responsabilidad inter-nacional o como circunstancia atenuante, según el caso.Esta causa o circunstancia también la han reconocidocomo válida la jurisprudencia internacional y algunascodificaciones, así como los publicistas que la han exa-minado. Veamos primeramente la jurisprudencia.

17. En la decisión del caso del Ferrocarril de laBahía de Delagoa (1900), el tribunal arbitral declaróque "todas las circunstancias que pueden ser imputa-das a la compañía concesionaria y en favor del Go-bierno portugués, atenúan la responsabilidad de esteúltimo y justifican una reducción de la reparaciónconcedida"17. En los casos García y Garza y Lillie S.Kling, que conoció la Comisión General de Reclama-ciones entre Estados Unidos y México, creada por laConvención de 8 de septiembre de 1923, se admitióexplícitamente que la falta o culpa imputable al ex-tranjero perjudicado "debe influir en la cuantía de lareparación a que tiene derecho"18. Cuando examine-mos en el capítulo IX los criterios para determinarla extensión de la reparación, se indicarán otros casos,especialmente el Costa Rica Packet (1897), en losque la culpa imputable al extranjero lesionado obrócomo circunstancia atenuante de la responsabilidad delEstado demandado.

18. En el proyecto aprobado en su período desesiones de Neuchâtel, el Institut de droit internationaladmitió que "la obligación de indemnizar desaparececuando las personas lesionadas son las causantes delhecho que acarreó el daño . . . por ejemplo, en elcaso de una actitud especialmente provocadora conrespecto a la multitud"19. El texto se refiere a la res-ponsabilidad del Estado en caso de disturbios internos,y llega a admitir que la culpa del extranjero lesionado,si es la causante del hecho lesivo, libera totalmenteal Estado del deber de reparar.

19. Fundándose en las respuestas recibidas de losgobiernos en relación con la conducta del extranjerolesionado por actos de los particulares, el Comité Pre-paratorio de la Conferencia de La Haya redactó la basede discusión No. 19 :

"El grado de responsabilidad del Estado dependede todas las circunstancias y, en especial, de si elacto del particular fué dirigido contra el extranjerocomo tal o de si la víctima había adoptado una ac-titud provocadora"20.

El texto refleja las dudas así como las opiniones di-vergentes expresadas por los gobiernos, en cuanto asi la circunstancia indicada podía obrar únicamentecomo atenuante de la responsabilidad del Estado o, enciertos casos, también como eximente absoluta.

20. En el artículo VI del proyecto No. 16: "Pro-tección Diplomática" del Instituto Americano de De-recho Internacional se contemplan otras dos hipótesisde culpa de parte del extranjero :

17 Sibert, op. cit., pág. 334.18 J. tí. De Beus, The Jurisprudence of the General Claims

Commission, United States and Mexico under the Conventionof September 8, 1923 (La Haya, Martinus Nijhofï, 1928), págs.311 et seq.

19 Annuaire de l'Institut de droit international, Vol. 18(1900), pág. 225.

2 0 Publicaciones de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1929.V.3 (documento C.75.M.69.1929.V.), págs. 99-102.

"La República Americana a la cual se dirija lareclamación diplomática puede declinarla cuando lapersona por la cual se ha hecho se ha mezclado enlos asuntos de política interior o exterior, en contradel Gobierno al cual se haga la reclamación. Puededeclinarla igualmente si el reclamante ha cometidoactos de hostilidad contra la República." (A/CN.4/96, apéndice 7 ).

Sustancialmente se trata de la misma situación quevenimos examinando. Cuando el extranjero ha obser-vado una conducta improcedente o contraria a lasleyes del Estado donde reside, tiene necesariamente queatenerse a las consecuencias que tengan sus actos. Enlas hipótesis previstas en el texto del Instituto Ameri-cano, si la conducta del extranjero es la causante delhecho lesivo, ¿qué fundamento tendría el ejerciciode la protección diplomática?

21. Naturalmente, las hipótesis que anteceden noagotan las causas o circunstancias de esta clase queeximen al Estado de responsabilidad o que la atenúana los efectos de la reparación. Puede haber otras quemerezcan ser igualmente admisibles, bien como eximen-tes o bien como atenuantes. Y a esto obedece que elpárrafo 2 del artículo 13 del anteproyecto esté redac-tado en términos generales, en lugar de referirse asituaciones concretas como lo hacen las codificacionesanteriores. Lo fundamental es el reconocimiento, enprincipio, de esta otra circunstancia eximente o ate-nuante de responsabilidad internacional, puesto queno es concebible que al Estado se le exija el deberde reparar, pura y simplemente, cuando los dañoshan resultado de hechos que el propio extranjero haprovocado. Lo único que sí es necesario precisar esel carácter de la conducta imputable al extranjero,porque es el elemento común en todas las hipótesisposibles: esto es, la culpa de su parte. No basta unacto cualquiera de parte de él, porque no siempre laconducta del extranjero puede justificar el hecho le-sivo, aun cuando lo haya provocado. Deberá ser unacto culposo; es decir, un acto cuyas consecuenciaspudo o debió prever el extranjero.

6. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE RESPONSABILIDAD

22. Aunque la terminología resulte novedosa desdeel punto de vista del derecho internacional en esta ma-teria, no hay realmente inconveniente alguno en adop-tarla si empleamos el vocablo "agravantes" para de-signar aquellas circunstancias que, por analogía conel derecho interno, determinarían un mayor grado deresponsabilidad para el Estado. Específicamente nosreferimos, según lo indica el artículo 14 del ante-proyecto, a los casos de responsabilidad con motivo deactos de los simples particulares o de disturbios in-ternos, previstos en los artículos 10 y 11, cuya impu-tabilidad depende de que haya habido una "notoria ne-gligencia" de parte de las autoridades en la adopciónde las medidas que se toman normalmente para pre-venir o reprimir los actos lesivos. El artículo 14, encambio, contempla las hipótesis en que ha habido con-nivencia (o falta, deliberada e intencional, de perse-cución o de castigo), o complicidad de las autoridadesdel Estado en los hechos lesivos de los particulares.Adviértase que en tales hipótesis ya no se trata de lafalta de una "debida diligencia" de parte de las auto-ridades, que es el criterio aplicable en estos casosde responsabilidad para juzgar la conducta del Estado,sino de circunstancias que suponen una actitud opuestapor completo a la que deben observar los órganos y


autoridades competentes. La responsabilidad del Es-tado, cuando medie semejante actitud de parte de susórganos o autoridades, no puede ser del mismo gradoque cuando sólo cabe imputarle una notoria negligen-cia en la prevención o la represión de los actos lesivos.Por el contrario, independientemente de la naturalezadel daño causado al extranjero, la responsabilidad hade ser mayor, por la gravedad que reviste el acto uomisión imputable.

23. La cuestión también pudiera examinarse desdeotro punto de vista y asimilar estos actos u omisionesa los que originan la llamada responsabilidad directadel Estado; es decir, a los demás actos u omisionesde los órganos o funcionarios que ocasionen directa-mente el daño a la persona o bienes del extranjero.En efecto, la analogía pudiera resultar evidente cuandola conducta o participación de las autoridades en loshechos lesivos es de tal naturaleza que llega a con-fundirse con uno de los actos u omisiones que originandirectamente la responsabilidad internacional del Es-tado. Pero en la realidad no siempre será fácil com-probar esa analogía, ni aun en la hipótesis de compli-cidad, puesto que ella depende del grado de partici-pación, material o efectiva, que sea imputable a lasautoridades. De todos modos, la nota más sobresalienteen estos casos de responsabilidad sigue siendo el actode los particulares, que es el que directamente causael daño, aunque la presencia del otro elemento (la con-nivencia o la complicidad de las autoridades) necesa-riamente determine una responsabilidad especial parael Estado. Esta manera de enjuiciar la cuestión, ade-más, permitiría obviar en el futuro ciertas dificultadescon que han tropezado en el pasado los tribunales ycomisiones arbitrales al decidir estos casos de res-ponsabilidad y, como se indica a continuación, facili-taría también una solución a los efectos de determinarla reparación que procede en tales casos.

24. No se nos oculta el hecho de que la conside-ración de este tipo de conducta como una circunstanciaagravante puede apartarnos del concepto estricto deresponsabilidad civil al que por el momento ha deci-dido ceñirse la Comisión. En efecto, la noción tieneun carácter francamente penal y su aplicación en loscasos que hemos indicado lógicamente debiera supo-ner la idea de una reparación de la misma naturaleza.Sin embargo, el problema puede resolverse sin intro-ducir en el anteproyecto disposiciones de esa clase.Bastaría con agrupar estas hipótesis de responsabi-lidad dentro de la categoría de aquellos actos u omi-siones cuyas consecuencias trascienden los daños par-ticulares causados a la persona o bienes del extranjero,hasta el punto de afectar lo que en nuestro primerinforme denominamos "interés general". De esa ma-nera, la connivencia o la complicidad de las autoridadesen los hechos lesivos, permitiría al Estado de la nacio-nalidad que entabla la reclamación internacional paraobtener la reparación del daño causado al extranjero,exigir que el Estado demandado tome las medidas aque se refiere el artículo 25 del anteproyecto. Sobre estacuestión volveremos a insistir en el comentario a eseartículo y, con anterioridad, cuando se examine elderecho del Estado de la nacionalidad a entablar lareclamación internacional conforme al párrafo 2 delartículo 20.

7. CAUSAS O CIRCUNSTANCIAS INADMISIBLES

25. En nuestro primer informe mencionamos cier-tas causas o circunstancias que no pueden ser admi-

tidas como eximentes ni tampoco como atenuantes deresponsabilidad (A/CN.4/96, sección 25). Una deellas son las represalias, que figuraban en el cuestio-nario que se envió a los gobiernos con motivo de laConferencia de La Haya, y respecto de las cuales elComité Preparatorio formuló la siguiente base dediscusión No. 25 :

"El Estado no es responsable por daños causadosa un extranjero si prueba que ha actuado en circuns-tancias que justifican el ejercicio de las represaliascontra el Estado al cual pertenece el extranjero"21.

Hoy, en realidad, sería difícil admitir, como lo hizo"el Comité Preparatorio, que las represalias puedan lle-gar a constituir una causa de exención de responsabi-lidad. Tal como se las concibe tanto en la teoría comoen la práctica, las represalias no sólo suponen unaconducta estatal esencialmente contraria al derecho in-ternacional. Suponen, además, medidas de muy di-versa índole cuya finalidad o propósito en muchoscasos puede lograrse por medios compatibles con eseordenamiento jurídico. Cuando esto último no sea po-sible, entonces tal vez cabría admitirlas si dichas me-didas se adoptasen en circunstancias de una gravedadtal que permitiese asimilarlas al estado de necesidadque prevé el artículo 13.

26. Tampoco es admisible el no reconocimiento deEstados o de gobiernos y, por analogía, la ruptura yla suspensión de las relaciones diplomáticas. En pri-mer término, en cualquiera de estas situaciones lo quedomina es el factor político, de suerte que cualquiersolución jurídica que se ensaye correría el riesgo decarecer de eficacia práctica. De todos modos, objeti-vamente no parece que pueda eximirse de responsabi-lidad a un Estado por el simple hecho de que él o suGobierno no hayan sido reconocidos por el Estado de-mandante, o porque tenga con éste rotas o interrum-pidas sus relaciones diplomáticas. Si el reconocimientotiene un carácter o efecto declarativo, la exención deresponsabilidad no puede fundarse en la falta de per-sonalidad internacional ni, por lo tanto, en la capacidadpara ser sujeto de las obligaciones que el derecho in-ternacional impone al Estado o al Gobierno. Y en elcaso de ruptura o suspensión de relaciones diplomá-ticas, por razones obvias, ni siquiera se presenta esteproblema. Naturalmente, lo que sí puede presentarseson dificultades para hacer efectiva la responsabilidad,puesto que para ello pudiera resultar necesario el re-conocimiento previo, o ser éste la consecuencia delejercicio de la protección diplomática. Pero en todocaso éstos son más bien aspectos formales o procesalesde la cuestión, que no afecten la esencia misma de laresponsabilidad si el hecho imputable constituye ensí la inobservancia de una obligación internacional.

CAPÍTULO VII

Agotamiento de los recursos internosArtículo 15

1. La reclamación internacional para obtener la re-paración del daño que alegue el extranjero, o para losfines previstos en el artículo 25, no procederá hasta tantose hayan agotado todos los recursos que establece el orde-namiento jurídico interno.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se considerará que los recursos internos han sido "ago-tados" cuando la decisión del órgano o funcionario compe-tente sea inapelable.

2i Ibid., pág. 130.


3. Salvo en los casos de "denegación de justicia" pre-vistos en el artículo 4 del anteproyecto, no se podrá alegarla inexistencia, la demora o la ineficacia de los recursosinternos o la insuficiencia de la reparación del daño, comoexcusa para entablar la reclamación internacional.

Artículo 161. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,

cuando dos (o más) Estados hayan convenido en limitarel derecho a la reclamación internacional, ésta no pro-cederá más que en los casos y circunstancias previstos enel convenio.

2. Asimismo, cuando el extranjero alegue daños porincumplimiento de obligaciones estipuladas en un contratocelebrado con el Estado o de una concesión que éste lehubiese otorgado, la reclamación internacional no pro-cederá si el extranjero hubiere renunciado a solicitar laprotección diplomática del Estado de su nacionalidad, yde conformidad con los términos de la renuncia.

3. La renuncia a que se refiere el párrafo anterior nopriva al Estado de la nacionalidad del extranjero del de-recho a entablar una reclamación internacional en la hi-pótesis prevista en el párrafo 2 del artículo 20 del presenteanteproyecto.

Artículo 17El artículo 15 no es aplicable cuando el Estado haya

convenido expresamente con el extranjero, o en su casocon el Estado de la nacionalidad de éste, en la omisión delos recursos internos.

Artículo 18Las diferencias que surjan entre el Estado demandado y

el extranjero, o en su caso el Estado de la nacionalidad deéste, sobre la procedencia de la reclamación internacional,serán sometidas a los métodos de arreglo previstos en losartículos 19 y 20, con el carácter de una cuestión preliminary resueltas mediante un procedimiento sumario.

Comentario

1. Los cuatro artículos de este capítulo se refierena diferentes aspectos y problemas que presenta el"agotamiento de los recursos internos". El 15 enunciael principio general, en el sentido de que la proceden-cia de la reclamación internacional depende del ago-tamiento de dichos recursos y señala cuándo y en quécasos se considerarán "agotados" a ese efecto. El ar-tículo 16 contempla los casos de renuncia a la pro-tección diplomática, así como la hipótesis en la cualesta renuncia, cuando es el particular extranjero elque la hace, no priva al Estado de la nacionalidaddel derecho a reclamar. El 17 se contrae a una situa-ción especial que puede resultar de un convenio entredos Estados o entre el extranjero y el Estado contrael cual se reclama, situación en la que se exceptúa laaplicación del principio. Finalmente, el artículo 18establece un método de arreglo para resolver las di-ferencias que surjan con motivo de la interpretacióno de la aplicación de las disposiciones contenidas enlos tres artículos anteriores.

8. FUNCIÓN DEL PRINCIPIO

2. Por más de una razón, la práctica ha consagradoel principio en virtud del cual no procede reclamarpor la vía internacional para obtener la reparaciónde los daños que alegue un extranjero, hasta tantose hayan agotado todos los recursos que ofrece el or-denamiento jurídico interno. En efecto, mientras elparticular no haya ejercitado las acciones y procedi-mientos que establece la legislación del Estado de laresidencia y los haya agotado, no se podrá determinarla existencia y el alcance del daño, ni si éste es laconsecuencia de un acto u omisión ilegal realmente im-putable al Estado, o si el extranjero ha obtenido o nopor esa vía la reparación correspondiente. Borchard

ha explicado las funciones del principio en un párrafode su obra que merece transcribirse:

"El principio de derecho internacional en virtuddel cual se considera que el extranjero se sometetácitamente a las leyes nacionales del Estado de suresidencia y está sujeto a ellas, supone como coro-lario que para la reparación de una violación desus derechos ese extranjero debe dirigirse a lostribunales de aquel Estado. El Departamento deEstado de los Estados Unidos de América ha reite-rado casi a diario la norma de que, en general, nopuede considerarse que el reclamante contra un go-bierno extranjero tenga derecho a la intervencióndiplomática de su gobierno mientras no haya ago-tado los recursos legales ante los tribunales compe-tentes del país contra el cual está dirigida su recla-mación. Hay diversas razones que justifican estalimitación de la protección diplomática; en primerlugar, se presume que el nacional que va a un paísextranjero ha tomado en cuenta los recursos queproporciona la legislación de dicho país para lareparación de los actos lesivos; en segundo lugar,el derecho de soberanía e independencia autoriza alEstado a exigir que sus tribunales actúen libres deingerencias extrañas, pues se presume que éstos soncompetentes para administrar justicia; en tercer lu-gar, el gobierno del país de que es nacional el re-clamante debe dar al gobierno que ha lesionado elderecho de éste la oportunidad de hacer la repa-ración con arreglo a su propio procedimiento regu-lar, evitando así, en lo posible, toda ocasión de quese suscite una controversia de carácter internacional;en cuarto lugar, cuando el acto lesivo ha sido come-tido por un individuo o por un funcionario subalterno,es necesario agotar los recursos del ordenamientojurídico interno para asegurarse de que el actolesivo o la denegación de justicia es un acto deli-berado del Estado, y, en quinto lugar, si se trata de unacto deliberado del Estado hay que determinar siel Estado está dispuesto a rectificar el acto injusto.Lógicamente, hay que intentar la reparación judicialsiempre que haya posibilidad para ello. Sólo pro-cede la intervención diplomática cuando se ha in-tentado en vano el recurso judicial y se ha com-probado que existe una denegación de justicia"22.

Por esta múltiple función es por lo que se consideraal agotamiento de los recursos internos como uno delos principios fundamentales en materia de responsa-bilidad internacional. Y lo es, ciertamente, porque deotro modo cualquier reclamación interna sería sus-ceptible de convertirse en una reclamación interna-cional por la mera circunstancia de que el demandantees un extranjero, independientemente de la partici-pación que haya tenido el Estado en los hechos queocasionaron el daño o de su actuación en el momentode repararlo.

3. En relación con lo que antecede, según indica-mos en nuestro primer informe, a menudo se ha plan-teado la cuestión de saber si el agotamiento de losrecursos internos es un simple requisito procesal o si,por el contrario, entraña una condición substantiva, ala cual se subordina la existencia misma de la respon-sabilidad internacional del Estado23. La cuestión tiene

2 2 Edwin M. Borchard, The Diplomatie Protection of Citi-zens Abroad or the Law of International Claims (Nueva York,The Banks Law Publishing Co., 1915), págs. 817-818.

2 3 Véanse opiniones y antecedentes sobre la cuestión en A/CN.4/96, párrs. 170-173.


un aspecto marcadamente académico, que naturalmenteno debe preocupar a la Comisión, y uno práctico quees el que verdaderamente interesa a los fines de lacodificación. Respecto de este último, ni la teoría nila práctica ofrecen dudas de ningún género: la res-ponsabilidad o deber de reparar el daño causado aun extranjero no es exigible por vía de la reclamacióninternacional mientras no se hayan agotado los recur-sos internos. En este sentido, el principio envuelve unacondición suspensiva, procesal o substantiva, pero acuyo cumplimiento se subordina el derecho a reclamaren el plano internacional. La responsabilidad en sí po-drá o no existir, pero mientras tanto no supone parael Estado de la nacionalidad del extranjero más queun derecho expectante.

4. La redacción del párrafo 1 del artículo 15 delanteproyecto responde a estas consideraciones. Es de-cir, la procedencia o admisibilidad de la reclamacióninternacional para cualquiera de los fines previstos enel anteproyecto, está subordinada al agotamiento delos recursos internos. Ahora bien, la formulación puray simple del principio no basta ciertamente para resol-ver los diversos problemas que se suscitan con motivode su aplicación. De todos estos problemas uno de losque ha originado mayores dificultades, tanto en la doc-trina como en la práctica, consiste en saber cuándoo en qué circunstancias cabe considerar agotados losrecursos internos a los efectos indicados.

9. CUÁNDO SE CONSIDERAN "AGOTADOS"LOS RECURSOS INTERNOS

5. El examen de este problema revela, tanto enla doctrina de los publicistas como en la práctica diplo-mática y judicial, tres grandes orientaciones o criterios,según las fuentes que citamos en nuestro primer in-forme (A/CN.4/96). Conforme a uno de estos crite-rios, "puede no ser necesario recurrir de nuevo a lostribunales locales si el resultado será la repeticiónde la decisión que ya se ha dictado" (ibid., párr. 165).Por el contrario, conforme a una segunda orientación,"el deber del Estado respecto de la protección legaldebe considerarse cumplido si ha permitido a los ex-tranjeros el acceso a los tribunales nacionales y lalibertad para establecer los procedimientos necesarioscuando necesiten defender sus derechos" (ibid.,párr. 166).

6. Como puede fácilmente advertirse, el primeroes un criterio francamente limitativo del principio delagotamiento de los recursos internos, del mismo modoque el segundo constituye una concepción del princi-pio tal vez demasiado liberal. En cambio, la terceraorientación o criterio parece adoptar una posición in-

Con posterioridad a la publicación de ese documento, elInstitut de droit international examinó la cuestión en su reuniónde Granada de 1956, y aprobó la resolución que dice así:

"Cuando un Estado pretende que la lesión sufrida por unode sus nacionales en su persona o en sus bienes ha sido come-tida en violación del derecho internacional, toda reclamacióndiplomática o judicial que le corresponda formular en razónde ese hecho será inadmisible si en el orden jurídico internodel Estado contra el cual se plantea la pretensión existen adisposición de la persona lesionada recursos que aparente-mente son eficaces y adecuados, y en tanto no se haya ago-tado el ejercicio normal de tales recursos.

Esta norma no se aplica :a) Cuando el acto lesivo afecta a una persona que goza de

una protección internacional especial ;b) Cuando su aplicación ha sido desechada por acuerdo

entre los Estados interesados." (Annuaire de l'Institut dedroit international, Vol. 46 (1956), pág. 358.)

termedia; que es la que, en todo caso, se proponenlos párrafos 2 y 3 del artículo 15 del anteproyecto.Por vía de ilustración podemos citar en primer tér-mino uno de los textos aprobados en primera lecturapor la Comisión III de la Conferencia de La Haya(1930):

"Artículo 4" 1 . No puede invocarse la responsabilidad inter-

nacional para la reparación del daño sufrido por unextranjero mientras no se hayan agotado los recursosque la legislación interna del Estado ofrece al indi-viduo lesionado.

"2. Esta regla no se aplica en los casos previstosen el párrafo 2 del artículo 9.

"Artículo 9"El Estado incurre en responsabilidad interna-

cional si el daño sufrido por el extranjero re-sulta de:

"2) Que, en forma incompatible con dichas obli-gaciones [las obligaciones internacionales del Es-tado], las autoridades judiciales hayan impedido alextranjero el ejercicio de su derecho a intentar losrecursos judiciales o el extranjero ha tropezado enel procedimiento con obstáculos o demoras injus-tificables que implican una denegación de justicia."24

7. Aunque formulada de un modo diferente, subs-tancialmente es la misma posición la que adoptó laSéptima Conferencia Internacional Americana (Monte-video, 1933) en su resolución "Responsabilidad delEstado" :

"3. Reafirma, igualmente, que el amparo diplomá-tico no debe promoverse en favor de los extranjeros,sino que deben éstos agotar todos los recursos juris-diccionales establecidos por las leyes del país ante elcual se instaura la acción. Se exceptúan los casos demanifiesta denegación o de retardo inmotivado de jus-ticia, los cuales serán siempre interpretados restrictiva-mente, esto es, en favor de la soberanía del Estadodonde se haya suscitado la disidencia. Si dentro deun plazo razonable no se lograre acuerdo sobre ladisidencia por la vía diplomática, se acudirá enton-ces al arbitraje"25.

8. Se comprende que, ante estas diversas concep-ciones del principio relativo al agotamiento de losrecursos internos, adoptar cualquier posición extremaresultaría incompatible con las verdaderas funcionesy propósitos a que responde el principio. En efecto,aceptar el criterio de que el requisito que él establecepara entablar la reclamación internacional puede con-siderarse cumplido cuando se estima inútil agotar losrecursos internos equivale a permitir al Estado de lanacionalidad prejuzgar sobre la eficacia de dichos re-cursos, así como a autorizarlo a ejercer la proteccióndiplomática antes de que haya habido la oportunidadde conocer la conducta del Estado contra el cual sereclama. De otra parte, tampoco parece admisible laidea de excluir la protección diplomática cuando los

2 4 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal, 1930.V.17 (documento C.351c)M.145<:).1930.V), págs. 236 y 237.Una traducción española figura en el documento A/CN.4/96,apéndice 3. De análogo tenor es la base de discusión No. 27elaborada por el Comité Preparatorio de la Conferencia de LaHaya (idem, V. Legal, 1929. V.3 (documento C.75M.69.1929.V),pág. 139.

25 Conferencias Internacionales Americanas, 1889-1936(Washington, D. C, Dotación Carnegie para la Paz Internacio-nal, 1938), pág. 546.


extranjeros hayan tenido libre acceso a los tribunaleslocales para defender sus derechos, sin tener en cuentacual ha sido la actuación de esos organismos o el re-sultado del proceso judicial.

9. De ahí que la tercera orientación o criterio quehemos mencionado sea el más consecuente con lasfunciones del principio. El extranjero deberá agotartodos los recursos que establezca al efecto la legisla-ción interior, y el Estado de su nacionalidad (o elpropio extranjero en la hipótesis prevista en el ar-tículo 19 del anteproyecto) deberá abstenerse de en-tablar la reclamación internacional hasta tanto se hayacumplido esta condición. Su cumplimiento constituyeun hecho que puede constatarse objetivamente, puestoque bastará con saber si la decisión del órgano o fun-cionario competente es firme o inapelable, según loestablece el párrafo 2 del artículo 15 del anteproyecto.Mientras no exista una decisión de ese carácter, nose podrá sostener que ni material ni jurídicamente, sehan agotado los recursos de que dispone el extranjeroque alega el daño, como tampoco conocer con certezaen qué consiste o qué alcance tiene el acto u omisióndel Estado en que se funda la reclamación internacional.

10. Finalmente, veamos qué ocurriría cuando sealegue la ineficacia, la inexistencia o la demora de losrecursos internos, para considerarlos agotados a losefectos del derecho a reclamar por la vía internacionalo, cuando una vez agotados realmente, cuando se es-time que la reparación ha sido insuficiente o inadecuada.¿Cómo resolver esas situaciones que, en la práctica,tienen lugar con cierta frecuencia? Tampoco aquí soninsuperables las dificultades, si se busca la soluciónen la idea que inspira a las codificaciones últimamentecitadas. En efecto, si durante la tramitación de losrecursos internos ha habido un retardo inmotivado ocualquier otra interrupción que demuestre ostensible-mente la ineficacia de dichos recursos, nos hallaríamosante un caso de denegación de justicia, conforme alpárrafo 2 del artículo 4 del anteproyecto. Igualmente,si la reparación del daño no es suficiente o adecuada,o bien la decisión cae dentro de la categoría de lassentencias notoriamente injustas, previstas en el pá-rrafo 3 del propio artículo, o. bien simplemente se tratadel caso relativamente frecuente en las relaciones dederecho interno, en el que la parte demandante noqueda satisfecha con la forma o la cuantía de la re-paración; caso en el cual, no habiendo en realidadacto y omisión ilegal imputable al Estado, tampocohabrá lugar a responsabilidad internacional.

10. RENUNCIA DEL DERECHO A LA RECLAMACIÓNINTERNACIONAL

11. En nuestro primer informe examinamos concierto detenimiento pero de un modo más bien ge-neral, las dos hipótesis de renuncia al ejercicio de laprotección diplomática : la de la renuncia por partedel propio Estado de la nacionalidad del extranjero yla de la renuncia del particular a pedir a dicho Estadoque reclamase en su favor, ambas convenidas con elEstado al cual se imputa la responsabilidad (A/CN.4/96, sección 24). El artículo 16 del anteproyecto ensus dos primeros párrafos contempla estas dos hipó-tesis, cuya estrecha relación con el principio relativoal agotamiento de los recursos internos es patente.

12. Como se recordará, la primera se refiere a lapráctica, iniciada desde el siglo pasado, de tratadosbilaterales en que se estipulaba la renuncia al ejercicio

de la protección diplomática, exceptuándose ciertas si-tuaciones específicamente señaladas. En general, loscasos de denegación de justicia eran los que caíandentro de las excepciones aunque en los distintos tra-tados podían apreciarse marcadas diferencias en cuantoal alcance que había de atribuirse a esa expresión.Como se sabe, la conveniencia y aun la validez deestas estipulaciones ocasionalmente han sido puestasen tela de juicio26. Sin embargo, aparte de la cuestiónrelativa al supuesto "deber" del Estado de protegera sus nacionales en el exterior, realmente no hay basesólida jurídica alguna, o de otra índole, para negarla legitimidad de renunciar lo que por su naturalezaes perfectamente renunciable, máxime cuando esa re-nuncia no afecta al principio mismo en que descansala protección diplomática. Y ésta no es en modo al-guno la situación, como se comprueba cuando se exa-mina el contenido y alcance de los tratados a que sehace referencia. Se trata simplemente de limitar elejercicio de un derecho, no de suprimirlo, al igualque ocurre, del modo que se verá más adelante, enla hipótesis de renuncia por parte del extranjero. Y,en cuanto al deber del Estado de proteger a los ex-tranjeros en su territorio, tampoco se le exime deeste deber cuando se delimita su responsabilidad inter-nacional, sino que más bien se le define y precisa, notan sólo en su propio beneficio sino aun en el de losextranjeros. En estas consideraciones se funda el pá-rrafo 1 del artículo 16.

13. El párrafo 2 del mismo artículo contempla lahipótesis de renuncia a la protección diplomática quecomúnmente se conoce bajo la denominación de cláusulaCalvo. Su inclusión en el anteproyecto es aún másnecesaria que la primera, por razones fáciles de com-prender. Primeramente, todavía existen divergenciasde opinión sobre el alcance que realmente tiene la re-nuncia que hace el particular extranjero en el con-trato que celebra con el Estado o en la concesión queéste le ha otorgado. Además, aun se expresan dudassobre la validez misma, o al menos sobre la de algunasformas de expresión de esta renuncia. Y por último,si el anteproyecto guardara silencio sobre la cuestión,habría que aplicar, pura y simplemente, las disposi-ciones del artículo 15, lo cual no conduciría a otracosa que a crear un conflicto entre un principio generaly una norma particular cuya presencia y validez intrín-secas sería irrealista desconocer.

14. La cláusula Calvo puede adoptar y en efectoadopta en la práctica diversas formas o modalidades.A veces consiste simplemente en la estipulación de queel particular extranjero se dará por satisfecho con laacción de los tribunales locales. En otras reviste elcarácter de un compromiso recíproco entre aquél yel Estado, para someter las controversias que surjanentre ambos a la decisión de arbitros designados porambas partes. En ocasiones la cláusula Calvo contieneuna renuncia más directa y de mayor alcance de laprotección diplomática, como cuando se estipula quela controversia jamás dará lugar a una reclamacióninternacional, o como cuando se conviene en conside-

2 6 En su reunión de Neuchâtel de 1900, el Institut de droitinternational opinó que "esas cláusulas son un error en cuantoeximen a los Estados de su deber de proteger a sus nacionalesen el exterior, y de su deber de proteger a los extranjerosen su territorio" (Annuaire de l'Institut de droit international,Vol. XVIII (1900), págs. 253-254). Véase asimismo Alwyn V.Freeman, The Internationa! Responsibility of States for Denialof Justice (Nueva York, Longmans, Green and Co., 1938),págs. 40 et seq.


rar como nacionales a las personas naturales o jurí-dicas extranjeras para los efectos del contrato o con-cesión27. En varios países se exige por disposiciónconstitucional o legislativa que los contratos cele-brados por el Estado con extranjeros contengan laestipulación para que sean válidos. En este caso larenuncia por parte del particular a la protección di-plomática del Estado de su nacionalidad reviste elcarácter de una cláusula tácita; es decir, que ha deestimarse implícita en todos esos contratos28. Por lodemás, sólo resta destacar que, independientemente dela forma o modalidad que adopte, la cláusula Calvosiempre se refiere a una relación jurídica de natura-leza contractual, y que únicamente surte efecto res-pecto de las controversias que surjan con motivo dela interpretación, la aplicación o la ejecución del con-trato o concesión.

15. Ahora bien, ¿cuál es el verdadero propósito ofinalidad a que responde la cláusula Calvo? Es decir,¿qué alcance tiene realmente la renuncia del extran-jero a la protección diplomática? Como se recordará,para algunos publicistas no se trata más que de unamera reafirmación del principio que obliga a agotarlos recursos internos antes de ejercer la protección di-plomática, porque en la medida que se pretenda impedirque el Estado ejercite esta facultad conforme al derechointernacional, la cláusula carecerá de validez jurídica;esto es, será nula ad initio en tanto suponga una com-pleta renuncia a aquella protección. Sin embargo,aun concebida de este modo, es erróneo considerarlacomo inútil o superflua, toda vez que en la práctica,teniendo ese alcance limitado, ha permitido al Estadooponerse con éxito a reclamaciones internacionalesque hubieran procedido de no haber mediado la cláu-sula29. Pero ésta no es la cuestión que verdaderamenteinteresa determinar, porque su finalidad o propósitoes mucho más amplio en la generalidad de los casos,en los que supone, en efecto, una renuncia completay absoluta a la protección diplomática. En tales casos,la cláusula no limitaría el derecho del Estado de lanacionalidad, sino que excluiría la reclamación inter-nacional para obtener la reparación de los daños, cual-quiera que haya sido el resultado obtenido después deagotados los recursos internos.

2 7 Como ejemplo de esta modalidad puede citarse el ar-tículo 18 del contrato sobre el que versó el conocido caso NorthAmerican Dredging Co. (1926), y cuyo texto era el siguiente:

"El contratista y todas las personas que como empleadoso con cualquier otro carácter, tomaron parte en la construc-ción de la gran obra objeto de este contrato, directa o in-directamente, serán considerados como mexicanos en todolo que se relacione, dentro de la República, con la ejecuciónde tal obra y con el cumplimiento de este contrato; sin quepuedan alegar con respecto a los intereses o negocios relacio-nados, con éste, ni tener otros derechos ni medios de hacerlosvaler, que los que las leyes de la República conceden a losmexicanos, ni disfrutar de otros más que los establecidos enfavor de éstos; quedando, en consecuencia, privados de todoslos derechos de extranjería, y sin que por ningún motivo seade admitirse la intervención de agentes diplomáticos extran-jeros en ningún asunto que se relacione con este contrato".(A. H. Feller, The Mexican Claims Commissions, 1923-1934,Nueva York, The Macmillan Company, 1935, pág. 187).2 8 Véanse otros ejemplos de todas estas diferentes formas o

modalidades de la cláusula Calvo en Eagleton, op. cit., págs.168-169, y en el comentario al artículo 17 del proyecto de laHarvard Law School en American Journal of InternationalLaw, 1929, Supplement, Vol. 23, págs. 203 et seq.

2 9 Véase a este respecto el reciente, documentado y objetivoestudio Donald R. Shea, The Calvo Clause, A Problem ofInter-American and International Law and Diplomacy (Minne-apolis, University of Minnesota Press, 1955), pág. 31.

11. E L PROBLEMA DE LA VALIDEZ DE LACLÁUSULA CALVO

16. En la jurisprudencia internacional no se hareconocido aún la validez de la cláusula Calvo conese alcance. La decisión de la Comisión General deReclamaciones entre México y los Estados Unidos enel caso North American Dredging Co. (1926), quefué la primera que en realidad atribuyó efectos jurí-dicos a la cláusula y la que examinó más a fondo susdiversos aspectos, no le reconoció una validez plena.Conforme al artículo V de la Convención de 8 deseptiembre de 1923, Estados Unidos y México con-vinieron "en que la Comisión no negará o rechazaráninguna reclamación alegando la aplicación del prin-cipio general de derecho internacional, de que han deagotarse los remedios legales como condición prece-dente a la validez o admisión de cualquiera reclama-ción"80. Cuando se presentó la reclamación la Comi-sión la declaró inadmisible, sosteniendo que se habíacontraído válidamente el compromiso de recurrir a losprocedimientos locales (el artículo 18 del contrato,transcrito en la nota 27). En su opinión:

" . . . cuando el reclamante haya convenido ex-presamente por escrito, autenticándolo con su firma,que en todas las materias que se refieran a la ejecu-ción, cumplimiento o interpretación del contrato, élrecurrirá a los tribunales, remedios y autoridadeslocales, y entonces voluntariamente los ignora recu-rriendo a su gobierno en las mismas materias, laComisión lo considerará obligado por el contratoy no asumirá jurisdicción sobre la reclamación"31.

Pero al mismo tiempo indicó que :"cuando se funda en una presunta violación de

cualquier regla o principio de derecho internacional,la Comisión asumirá jurisdicción a pesar de la exis-tencia de tal cláusula en un contrato suscrito por eldemandante"32.

Al resumir sus razonamientos la Comisión se refirióespecíficamente al "caso de una denegación de justi-cia"33. Algunos comentaristas de la decisión dictadaen el caso North American Dredging Co. han calificadode inconsistentes y aun de contradictorios los razona-mientos de la Comisión34. Es innegable que, al menosen cuanto a la distinción que se acaba de destacar, elpensamiento de la Comisión no es enteramente claro.

17. La redacción del párrafo 2 del artículo 16del anteproyecto, en cambio, no ofrece duda algunasobre este particular, que es precisamente la cuestióncentral que plantea la cláusula Calvo. Conforme alpárrafo 3 del artículo 7 del anteproyecto, ninguna delas disposiciones que rigen la responsabilidad interna-cional del Estado en los casos de daños derivados delincumplimiento de obligaciones contractuales "será apli-cable cuando en el contrato o concesión figure unacláusula de las previstas en el párrafo 2 del artículo16". En este sentido, se admite explícitamente que,cuando la renuncia a la protección diplomática seaabsoluta, no procederá la reclamación internacional,aun en los casos de denegación de justicia. Natural-

3 0 Feller, op. cit. (nota 27 precedente), pág. 326.3 1 Opinions of Commissioners under the Convention con-

cluded September 8 1923 between the United States andMexico (February 4, 1926 to July 23, 1927) (Washington, D. C ,United States Government Printing Office, 1927), págs. 31 y 32.

32 Ibid., pág. 31.33 Ibid., págs. 32 y 33.8 Í Véase Shea, op. cit. (nota 29 precedente), págs. 211 et seq.


mente que aquí se trata de un caso específico de dene-gación de justicia: el que haya ocurrido en relacióncon la interpretación, la aplicación o la ejecución delcontrato, y no de los que puedan haber afectado a otrosderechos del exrtanjero o a intereses de otra índole.A primera vista, esta excepción al principio que rigela responsabilidad internacional por los actos y omi-siones de esta naturaleza pudiera parecer injustificada.Sin embargo, en realidad no es así. Los intereses oderechos de índole contractual no tienen, por así de-cirlo, la misma jerarquía que los demás que el derechointernacional reconoce al extranjero. Aparte de su na-turaleza exclusivamente pecuniaria, el extranjero losadquiere mediante un contrato o concesión, cuya acep-tación depende enteramente de su voluntad.

18i Con ello no se quiere restarle importancia aesa categoría de derechos e intereses, pero sí desta-car que, por su naturaleza misma, son susceptibles deoperaciones y transacciones de cualquier género y,además, que para que éstas se realicen basta contarcon el consentimiento de las partes contratantes. Enuna palabra, que se trata de derechos e intereses cuyaprotección diplomática puede el extranjero renunciaren los términos que crea más convenientes para obtenerlos beneficios que espera derivar del contrato o conce-sión. De otra parte, tampoco cabría admitir que enestas hipótesis el extranjero convino en una renunciaconociendo los derechos que asistían al Estado de sunacionalidad, porque eso implicaría que se compro-metió de mala fe35. Adviértase, además, que la cláusulaCalvo, en puridad jurídica, no entraña siquiera unaexcepción al principio que establece la responsabilidadinternacional en los casos de denegación de justicia.Cuando el extranjero conviene en no solicitar la pro-tección diplomática del Estado de su nacionalidad yen someter las reclamaciones que tenga contra el Estadoa los recursos locales, se coloca, de hecho y de derecho,en una situación idéntica a la de los nacionales. Eneste sentido, la cláusula crea una situación jurídicaen la que técnicamente no se plantea el problema dela denegación de justicia que interesa al derechointernacional.

19. Aparte de estas consideraciones, importa des-tacar que aun la jurisprudencia internacional a vecesha llegado a admitir la validez de la cláusula Calvocon un alcance muy semejante al que se le da en elanteproyecto. Aludimos al caso Interoceanic Railway(1931), decidido por la Comisión Británico-mexicanade Reclamaciones, en el cual se sostuvo que las ges-tiones hechas en vano durante un período de cercade ocho años para obtener la reparación no constituíanuna denegación o retardo indebido de justicia. Asi-mismo, en los casos North American Dredging Co.e International Fisheries (1931), las decisiones de laComisión indican que, de mediar la cláusula Calvo,no podría surgir la cuestión de que una denegaciónde justicia "inmediata" pudiera obviar la necesidadde acudir a los recursos locales. Sobre estos pronun-ciamientos se ha dicho con razón que la Comisión,indudablemente influida por el compromiso contraídoen virtud de la cláusula, exigió una denegación dejusticia más patente o flagrante38.

20. No es necesario volver a insistir sobre la ca-pacidad del extranjero para renunciar a un derecho

3 5 En este sentido véase Antonio Sánchez de Bustamante ySirven, Derecho internacional público (La Habana, Carasa yCia., 1936), Vol. Ill , págs. 505-506

36 Véase Shea, op. cit. (nota 29 precedente), pág. 265.

que, como el de la protección diplomática, no le per-tenece a él, sino al Estado de su nacionalidad. Apartede las consideraciones que hicimos en nuestro primerinforme, hay un aspecto de la cuestión que interesaaclarar ahora. El estudio de la cláusula Calvo, tantoa través de la estipulación como de las decisiones ju-diciales que hemos citado y de otras, revela con todaclaridad que a lo que el extranjero renuncia no esexactamente al derecho de protección diplomática delEstado de su nacionalidad, sino a solicitar el ejerciciode ese derecho en su favor37. Siendo así, ¿podría se-guir admitiéndose que dicho Estado puede ejercer laprotección diplomática sin que la solicite el extranjeroy aun contra la voluntad de éste? Normalmente, laprotección diplomática no se ejerce sino a instanciadel extranjero que alega un daño, pero cuando elEstado quiera ejercerla por iniciativa propia, ¿quétítulos, derechos o intereses puede alegar para fundarsu reclamación? A este respecto se ha dicho que "esinnegable que reconocer el derecho de un Estado aexigir de un extranjero que no pida la ayuda de sugobierno, equivale de hecho a destruir el derecho deese gobierno a intervenir en nombre de su nacional"38.Esto es lo que ocurre, en efecto, cuando el extranjero,sin ser compelido a ello, sino voluntaria y libremente,contrae un compromiso de esa naturaleza; salvo queel acto u omisión imputable tenga más consecuenciasque el daño sufrido por el extranjero.

21. El párrafo 3 del artículo 16 del anteproyectose propone, precisamente, atender a la hipótesis enque las consecuencias del acto u omisión trasciendenlos daños particulares causados al extranjero. La re-nuncia de éste no puede alcanzar más que los dañosque le ocasione el acto u omisión, y no a las conse-cuencias que pudiera tener el hecho ilegal respecto deotros intereses superiores a los suyos. En tal hipótesisla renuncia del extranjero, cualesquiera que sean lostérminos en que la hubiera hecho, no podrán privaral Estado de su nacionalidad del derecho a protegeresos intereses. Pero sobre esta cuestión volveremosen el comentario al párrafo 2 del artículo 20 delanteproyecto.

12. HIPÓTESIS EN QUE SE ESTIPULA LA OMISIÓN

DE LOS RECURSOS INTERNOS

22. El artículo 17 del anteproyecto se contrae auna situación especial que se presenta a veces en lapráctica en relación con el principio del agotamientode los recursos internos. Es decir, la de que el Estado,al cual se imputan actos u omisiones ilegales, con-sienta en que la reclamación para obtener la repara-ción de los daños que alegue el extranjero se lleve alplano internacional sin que se agoten los recursos in-ternos. A primera vista, el artículo pudiera dar laimpresión de que es innecesario y, por lo tanto super-fluo, puesto que el referido principio supone un de-recho para el Estado demandado al que éste puederenunciar libremente. Sin embargo, en la práctica sehan suscitado dudas y dificultades cuando a esta re-nuncia se la ha querido presumir. Algunos tribunalesarbitrales, en efecto, han declarado admisible la ex-cepción del principio relativo al agotamiento de losrecursos internos, fundándose en la presunción de que

31 Ibid., págs. 261-264.38 John P. Bullington, The Land and Petroleum Laws of

Mexico, American Journal of International Law, 1928, Vol. 22,pág. 67.

Responsabilidad de loe Estados 65

los Estados, al someter la reclamación a arbitraje, ha-bían convenido en la omisión de dichos recursos39.

23. La opinión dominante, como parece habersedemostrado en la reclamación Salem (1932), es porel contrario que la mera existencia de un tratado queestipula el arreglo arbitral de las controversias no cons-tituye una presunción de que las partes han conve-nido en prescindir del agotamiento de los recursos in-ternos40. Naturalmente, no pudiera darse una res-puesta categórica que sirva para resolver todas lassituaciones, porque habrá que ver si el objeto del tra-tado es realmente el de exceptuar la aplicación delprincipio respecto de la reclamación de que se trate.Para evitar las dificultades inherentes a toda inter-pretación, se ha seguido la práctica de incluir dispo-siciones expresas en el compromiso mediante las cualesel Estado consiente en que el tribunal o comisión ar-bitral admita la reclamación sin que se hayan ago-tado los recursos internos. Como ejemplo de una cláu-sula de este tipo, recuérdese el artículo V de laConvención de 8 de septiembre de 1923, entre EstadosUnidos y México, a que se hizo referencia en la sec-ción 11, párrafo 16, y cuyo texto transcribimos ahoraen su integridad:

"Las Altas Partes Contratantes, deseosas de efec-tuar un arreglo equitativo de las reclamaciones desus respectivos ciudadanos, y concederles medianteello compensación justa y adecuada por sus pérdi-das o daños, convienen en que la Comisión no ne-gará o rechazará ninguna reclamación alegando laaplicación del principio general de Derecho Interna-cional, de que han de agotarse los remedios legalescomo condición precedente a la validez o admisiónde cualquiera reclamación".24. El artículo 17 del anteproyecto contempla es-

pecíficamente esta forma expresa del consentimientodel Estado a que se omitan los recursos internos. Tra-tándose de un principio fundamental en materia de re-clamaciones internacionales, que establece una condi-ción sine qua non en cuanto a la procedencia de estasreclamaciones, las excepciones a su aplicación no pue-den presumirse. El artículo comprende, igualmente, lahipótesis en que esta renuncia a la aplicación del prin-cipio figure en un convenio con el propio particularextranjero que alega el daño, lo cual pudiera muybien ocurrir en los convenios previstos en el artículo19 del anteproyecto.

13. ARREGLO DE DIFERENCIAS DE CARÁCTERPRELIMINAR

25. Con motivo de los diversos problemas que sus-cita la aplicación del principio relativo al agotamientode los recursos internos, en la práctica a menudo sur-gen diferencias sobre la procedencia o admisibilidadde una reclamación internacional. Por ejemplo, el Es-tado al que se imputa el hecho ilegal puede oponersea que se entable la reclamación, alegando que aún nose han agotado todos los recursos internos, y asimismoel demandante puede invocar la excepción de "dene-gación de justicia" prevista en el párrafo 3 del artículo15 del anteproyecto. Del mismo modo el primero puedeoponerse a una reclamación internacional fundada enel artículo 17, por estimar que el caso concreto que

3 9 Borchard, op. cit., pág. 819.•to Herbert W. Briggs (ed.), The Law of Nations, Cases,

Documents and Notes (Nueva York, Appleton, Century-Crofts,Inc., 1952), pág. 636.

motiva la reclamación no está comprendido dentro delcompromiso de omitir los recursos internos. Tambiénpueden surgir diferencias, en relación con el artículo16, sobre el alcance de la renuncia del particular ex-tranjero a solicitar la protección del Estado de sunacionalidad. Con motivo del párrafo 1 del propioartículo, pueden naturalmente surgir diferencias entrelos Estados contratantes sobre si la reclamación sefunda o no en alguno de los casos y circunstanciasprevistos en el convenio.

26. Como puede apreciarse, todos estos problemasplantean una cuestión, procesal o substantiva, pero decarácter previo, que consiste en saber si la reclama-ción internacional es procedente o no de acuerdo conlas distintas formas de aplicación de que es suscepti-ble el principio relativo al agotamiento de los recursosinternos. Por idénticas razones, el artículo 18 del ante-proyecto desempeñaría la misma función respecto dela procedencia de las reclamaciones prevista en el pá-rrafo 2 del artículo 20, en cuanto a las diferencias quesurjan sobre la naturaleza o consecuencias del actoy omisión que se imputa al Estado demandado. Y,asimismo, respecto de cualquier otro particular en quese requiera un pronunciamiento previo sobre la dife-rencia que se haya suscitado. Por razones obvias, comose trata de problemas que afectan el fondo mismo dela reclamación, cuando surja una cuestión de esta clasedebería ser resuelta mediante un procedimientosumario.

27. Este artículo del anteproyecto no supone unatotal innovación. En el artículo XI del proyecto No.16 : "Protección Diplomática", del Instituto Americanode Derecho Internacional, figura una disposición con-cebida en los siguientes términos :

"Todas las controversias que surjan entre lasRepúblicas Americanas sobre la cuestión de sabersi procede o no una reclamación diplomática deacuerdo con esta Convención, serán obligatoriamenteresueltas por arbitraje o por justicia permanente, silas negociaciones directas no dieren resultados"(A/CN.4/96, apéndice 7).

Es cierto que el texto no es lo suficientemente claropara saber con exactitud el verdadero alcance quese le quiso dar, pero la idea o propósito esencial, noparece ofrecer dudas. Esto es, si se discutiera sobrela procedencia de una reclamación internacional y lanegociación directa entre las partes no diera resultado,la cuestión sería sometida al organismo internacionalpara su solución.

28. En un artículo reciente, el Profesor Briggsha desarrollado una idea parecida con miras a la so-lución de cierto tipo de diferencias. La parte perti-nente del texto que propone dice así:

"3. De surgir una controversia sobre si los re-cursos internos disponibles han sido agotados o sison o no efectivos, suficientes y oportunos, puedeentablarse una reclamación internacional para de-terminar esta cuestión preliminar ; permitiéndose altribunal internacional competente ante el cual seestablece la reclamación, que la declare admisibleindependientemente del requisito de los recursosinternos"41.

En opinión del autor, el texto permitiría a un Estado,con carácter de excepción, entablar una reclamación

-ti Herbert W. Briggs, "The Local Remedies Rule : a Draft-ing Suggestion", American Journal of International Law, 1956,Vol. 50, pág. 926.


internacional antes de que se hubieran agotado losrecursos internos, cuando se suscite una cuestión sobrela existencia, efectividad, eficacia u oportunidad dedichos recursos.

29. Pueden advertirse sin dificultad las diferen-cias entre este sistema y el que proponemos. Conformeal texto transcrito, la aplicación u observancia del prin-cipio relativo al agotamiento de los recursos internosqueda a merced de la actitud que quiera asumir elEstado de la nacionalidad del extranjero, por cuantopermite a dicho Estado interrumpir el proceso internocuando alegue la inexistencia o la insuficiencia de talesrecursos. Aunque ello pudiera tener fundamento enalgunos casos, ¿no sería en extremo peligroso auto-rizar al Estado a que lo prejuzgue? De cualquier ma-nera, sus inconvenientes serían mayores que las ven-tajas que ofrece el sistema del anteproyecto, quearranca de la idea de que el agotamiento de los re-cursos internos precisamente desempeña, entre otras,la función de determinar su eficacia. En otro ordende ideas, el sistema no debe servir únicamente al Es-tado de la nacionalidad, sino también al que se imputala responsabilidad, para cualquiera de los fines indi-cados más arriba.

30. En contra del sistema previsto en el artículo18 pudiera alegarse que los problemas que con él setratan de resolver pueden igualmente hallar soluciónal tramitarse la reclamación internacional propiamentedicha; es decir, la que contempla el capítulo siguientedel anteproyecto. Esto es cierto, y así ocurre normal-mente en la práctica, pero es innegable que hay gran-des ventajas en evitar, cuando sea posible, que sellegue a la cuestión de fondo de una reclamación, queimplica demoras y otros inconvenientes técnicos y po-líticos. Si la diferencia radica únicamente en la cues-tión de saber si la reclamación es o no procedente, elprocedimiento a seguir debe conformarse al caráctereminentemente preliminar de dicha cuestión. De esemodo seguramente podrá evitarse que se entablen re-clamaciones internacionales infundadas, como a menudoha ocurrido en el pasado.

CAPÍTULO VIII

Presentación de la reclamación internacional

Artículo 19

1. El extranjero podrá entablar la reclamación interna-cional para obtener la reparación del daño ante el orga-nismo a que se haya conferido competencia a ese efectopor convenio entre el Estado demandado y el Estado dela nacionalidad de aquél, o entre el primero y el propioextranjero.

2. Cuando el organismo previsto en el párrafo anteriorhubiera sido creado por convenio entre el Estado deman-dado y el extranjero, no se requerirá la autorización delEstado de la nacionalidad para entablar la reclamacióninternacional.

3. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechoa reclamar podrán ejercitarlo los sucesores o causa-habientes, salvo que tuvieran o hayan adquirido la nacio-nalidad del Estado demandado.

4. El derecho a reclamar a que se refiere este artículono podrán ejercitarlo las personas jurídicas extranjerascuyos intereses pertenecen en su mayor parte a nacionalesdel Estado demandado.

5. A los efectos del presente artículo, el vocablo "extran-jero" se entenderá como aplicable a cualquier persona queno tuviera o haya adquirido la nacionalidad del Estadodemandado.

Artículo 201. El Estado de la nacionalidad podrá entablar la re-

clamación internacional para obtener la reparación deldaño causado al extranjero,

a) Cuando no exista un convenio de la naturaleza delos previstos en el párrafo 1 del artículo 19;

b) Cuando el Estado demandado haya consentido ex-presamente en que aquél se subrogue en el lugar y gradodel extranjero para los efectos de la reclamación.

2. El Estado de la nacionalidad también podrá entablaruna reclamación internacional, para los fines previstos enel artículo 25 del presente anteproyecto, cuando se tratede actos u omisiones cuyas consecuencias trasciendan eldaño particular causado al extranjero, e independiente-mente de lo que éste hubiere convenido con el Estadodemandado.

Artículo 211. El Estado podrá ejercitar el derecho a reclamar a

que se refiere el artículo anterior siempre que el extranjerotuviera su nacionalidad en el momento de recibir el dañoy la mantenga hasta tanto se decida la reclamación.

2. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechodel Estado a reclamar en nombre de los sucesores o causa-habientes está sujeto a las mismas condiciones.

3. El Estado no podrá reclamar en nombre de aquellaspersonas jurídicas extranjeras cuyos intereses pertenecenen su mayor parte a nacionales del Estado demandado.

4. En los casos de doble o múltiple nacionalidad, elderecho a reclamar solamente podrá ejercitarlo el Estadocon el cual el extranjero tenga mayores y más genuinosvínculos jurídicos y de otra índole.

Artículo 221. El derecho a reclamar del Estado de la nacionalidad

no será afectado por un convenio entre el Estado de-mandado y el extranjero si el consentimiento del segundoestá viciado por la violencia o cualquier otra forma decoacción, ejercida sobre él por las autoridades de dichoEstado.

2. Tampoco será afectado por el hecho de que el Estadodemandado, con posterioridad al acto u omisión que se leimputa, haya impuesto al extranjero su propia nacionalidadcon el propósito de oponerse a la reclamación internacional.

Artículo 231. Salvo que las partes interesadas hayan convenido en

otro término, el derecho a entablar la reclamación inter-nacional prescribirá transcurridos dos años de la fecha enque fueron agotados los recursos internos.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, lareclamación internacional será admisible si se demuestraque la demora en su presentación obedece a razones ajenasa la voluntad de la parte demandante.

Comentario1. Como se indicó en nuestro primer informe,

de acuerdo con la concepción tradicional, las recla-maciones internacionales, aun cuando se originen deotra anterior de carácter interno y, en este sentido, nosean en realidad más que una continuación de ella,son reclamaciones "enteramente nuevas y diferentes".Toda reclamación internacional, cualesquiera que seansu origen u objeto, tiene un carácter público, es decir,entraña una relación jurídica entre entidades políti-cas soberanas. No importa que originalmente haya sidoun particular la parte demandante, ni que la repara-ción del daño causado a este particular extranjero con-tinúe siendo el único objeto de la reclamación inter-nacional; que es lo que, precisamente, por lo generalocurre en los casos de responsabilidad por daños cau-sados a la persona o bienes de los extranjeros. Según laconocida declaración de la antigua Corte Permanentede Justicia Internacional, una vez que el Estado sehace cargo del caso de uno de sus nacionales, "la con-troversia entró entonces en una nueva fase: entróen el dominio del derecho internacional, y devino una


controversia entre dos Estados" (A/CN.4/96, párrs.219-221).

14. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RECLAMACIONESINTERNACIONALES

2. Concebidas de este modo, las reclamaciones in-ternacionales presentan, indudablemente, una natura-leza jurídica peculiar. Aunque se hayan originado enuna reclamación interna, y pese al hecho de que única-mente se propongan obtener la reparación del mismodaño, se insiste en considerarlas como reclamaciones"enteramente nuevas y diferentes". Como se estimaque el Estado no actúa en realidad en nombre y re-presentación del extranjero que ha sufrido el daño,sino que más bien se subroga en su lugar y gradopara los efectos de la reclamación, lógicamente dichoEstado aparece como la verdadera y única parte de-mandante. Sin embargo, la artificialidad de esta con-cepción es tan ostensible y las dificultades técnicas ypolíticas que ha motivado en la práctica son tan pa-tentes, que la Comisión debería superarla en la medidaque resulte viable en el proyecto que elabore.

3. En este orden de ideas, es fundamental quese reconozca en toda su amplitud la función que des-empeña el principio relativo al agotamiento de los re-cursos internos, así como las implicaciones que tieneen cuanto a la procedencia o admisibilidad de la recla-mación internacional. Conforme a dicho principio, estareclamación no procede hasta tanto se hayan agotadolos recursos establecidos por la legislación del Estadoal cual se imputa la responsabilidad por el acto uomisión ilegal. Si se tiene en cuenta la múltiple funcióndel principio, según se pudo apreciar en el capítuloanterior, ¿cómo es posible desvincular la acción inter-nacional de la acción que se ha tenido que seguir yagotar por la vía interna, hasta el punto de concebirla primera como una reclamación enteramente nuevay diferente? El simple hecho de que cambie el sujetoque presenta la reclamación, porque el Estado de lanacionalidad se haya hecho cargo del caso, ¿afectarealmente en lo esencial la acción que se ha venidosiguiendo contra el Estado demandado? Además, sien efecto se tratara siempre de una reclamación nuevay diferente, ¿por qué exigirle a quien no figura o aquien no se le considera como parte en esa reclama-ción, esto es, el particular extranjero, que agote losrecursos internos? En una palabra, admitir que lasreclamaciones internacionales, cualesquiera que seansu origen o su objeto, constituyen siempre reclama-ciones enteramente nuevas y diferentes, haría técnica-mente posible la omisión de los recursos internos.

4. Abundando en las consideraciones que antece-den, recuérdese que la concepción tradicional en estamateria arranca de otra noción, cuya artificialidad esigualmente ostensible, sobre todo cuando se le exa-mina a la luz del derecho internacional en el estadoactual de su desarrollo. Aludimos a la idea, consa-grada en la jurisprudencia y en la doctrina de los pu-blicistas, de que en todas las hipótesis de responsabi-lidad internacional el verdadero y único titular del in-terés o derecho lesionado es el Estado de la naciona-lidad, aun cuando se trate de actos u omisiones cuyasconsecuencias no trascienden el daño particular causadoa la persona o bienes del extranjero. En varias sen-tencias la Corte Permanente de Justicia Internacionaldeclaró, con carácter dogmático, que "al hacerse cargodel caso de uno de sus nacionales el Estado en realidadhace valer un derecho propio: el derecho a asegurar

en la persona de sus nacionales el respeto por lasnormas del derecho internacional" (A/CN.4/96, pá-rrafo 98). Esta noción tuvo origen en una época enque el concepto del sujeto capaz de tener o adquirirderechos internacionales se identificaba con el del Es-tado soberano o, en todo caso, en que no alcanzabaa los individuos como tales, independientemente de sucondición de nacionales o extranjeros.

5. También en nuestro primer informe señalamoslos graves inconvenientes que ha acarreado en la prác-tica esta otra noción tradicional, no sólo desde el puntode vista del Estado al que se imputa la responsabilidad,sino también desde el punto de vista de los interesesgenuinos de los propios extranjeros, así como de losgenerales del Estado de su nacionalidad, para no men-cionar la situación de los apatridas y los problemas quese suscitan en los casos de doble o múltiple naciona-lidad (A/CN.4/96, sección 15). Se trata, en efecto,de una ficción jurídica cuyas implicaciones han traídoconsigo muchas dificultades y muy pocas ventajas. Enla actualidad, una vez que se ha admitido que el indi-viduo como tal puede tener y adquirir derechos inter-nacionales, continuar sosteniendo la noción tradicionalno tendría justificación alguna. Además, por ello nose excluiría la posibilidad de que, aún en estos casosde responsabilidad por daños a la persona o bienes alos extranjeros, el Estado de la nacionalidad que puedeinvocar el "interés general" de que hemos venido ha-blando desde nuestro primer informe, entable unareclamación internacional enteramente nueva y dife-rente. Porque, en efecto, cuando las consecuencias delacto y omisión ilegal trascienden el daño particularcausado al extranjero, el objeto de la reclamación yano sería únicamente la reparación de ese daño, sinotambién la protección de ese derecho o interés cuyotitular ya no es el individuo. De todos modos, comose explicará oportunamente, nada de lo que se ha dichoresponde a la idea de excluir por completo el ejerci-cio de la protección diplomática aun cuando se tratede reclamaciones que tienen por objeto únicamente lareparación del daño causado a la persona o bienes delextranjero.

15. PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓNPOR EL EXTRANJERO

6. El artículo 19 del anteproyecto establece lasbases de un sistema que permitiría al extranjero, unavez agotados los recursos internos, entablar directa-mente una reclamación internacional para obtener lareparación del daño que se ha ocasionado. Como se ad-vertirá, el sistema no significa una entera innovaciónen la práctica. En nuestro primer informe hicimos re-ferencia a la Corte de Justicia Centroamericana, lostribunales arbitrales que se crearon de conformidadcon los artículos 297 y 304 del Tratado de Versalles(1919-1920), el Tribunal de Arbitraje para la AltaSilesia, creado por la Convención germano-polaca de15 de mayo de 1922, así como a otros instrumentosmás recientes, en los cuales se reconocía a los particu-lares un locus standi ante dichos organismos interna-cionales, independiente del Estado de su nacionalidad(A/CN.4/96, párr. 124). Las ventajas del sistemahan sido reconocidas en el mundo científico, hasta elpunto de que el Institut de droit international en sureunión de Nueva York (1929) llegara a expresar laopinión de que " . . . hay casos en los cuales puedeser conveniente reconocer a los particulares el derechoa acudir directamente en las condiciones que se deter-


minen, a una instancia de justicia internacional en suscontroversias con los Estados"42.

7. El sistema del proyecto, ni excluye la prácticatradicional, en el que el derecho a reclamar en elplano internacional se reservaba al Estado de la na-cionalidad, ni impone automáticamente el locus standiinternacional de los individuos. Deberá existir un or-ganismo investigado de competencia al efecto, y aunasí, el derecho a reclamar del Estado de la naciona-lidad tampoco quedaría enteramente excluido, segúnse estipula en el párrafo 2 del artículo 20. Dicho or-ganismo, además, como ha ocurrido en el pasado, ge-neralmente sería creado por convenio entre ese Estadoy el Estado demandado, en el cual se establecerían decomún acuerdo las condiciones para el ejercicio delderecho a reclamar por parte de los extranjeros. Loúnico que sí pudiera a primera vista dar la impresiónde algo novedoso es la segunda posibilidad que con-templa el párrafo 1 del artículo 19; es decir, la deque al organismo internacional se le cree por convenioentre el Estado demandado y el propio extranjero. Sinembargo, en materia de obligaciones contractuales lapráctica también registra relevantes antecedentes deconvenios de esta clase. Por vía de ilustración veamosalgunos de ellos.

8. Dos de estos convenios eventualmente figuraronen casos que conoció la antigua Corte Permanentede Justicia Internacional. El primero fue el convenioo contrato suscrito el 2 de marzo de 1929 entre elGobierno de Yugoeslavia y la compañía norteamericanaAmerican Oriental Construction Syndicate llamada"Orientconstruct", cuyos derechos fueron traspasadosa la sociedad anónima Losinger et Cié. de Berna,por acuerdos suscritos en 1930-31. El artículo XVIde estos instrumentos contenía una cláusula compro-misoria conforme a la cual todas las controversias ydiferencias que surgiesen entre las partes en relacióncon la ejecución o la interpretación de las disposicio-nes y condiciones del contrato, serían resueltas por"la vía del arbitraje obligatorio si las partes contra-tantes no pudieran llegar a un entendimiento amis-toso"43. El segundo de estos convenios fue el quesuscribieron el Gobierno de Grecia con la Sociétécommerciale de Belgique el 27 de agosto de 1925,conforme a cuyos términos las dos partes se compro-metieron a someter a una comisión arbitral las dife-rencias que surgiesen a propósito de la ejecueión^delcontrato. Las decisiones de esta comisión serían so-beranas e inapelables"44. De fecha más reciente es elllamado "Iran-Consortium Agreement" (19-20 de sep-tiembre de 1954), suscrito entre el Gobierno de Iran,una compañía constituida de acuerdo con las leyes deeste país y varias compañías extranjeras de diferente na-cionalidad. El convenio establece el método de la con-ciliación y el arbitraje obligatorio para el arreglo _ delas distintas diferencias y controversias que surjanentre las partes con motivo del cumplimiento de lasobligaciones estipuladas en el instrumento o de suinterpretación o ejecución45.

42 Annuaire de l'Institut de droit international (1929), Vol.II, pág. 311.

•*s Véanse Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Pleadings, Oral Statements and Documents,serie C, No. 78, pág. 7.

« Ibid., No. 87, pág. 13.*5 Véanse los artículos 42, 43 y 44. El texto completo de ese

acuerdo figura en J. C. Hurewitz, Diplomacy in the Near andMiddle East. A Documentary Record. Vol. II, 1914-1956

9. Las ventajas que reportaría la generalizaciónde esta práctica son evidentes. En particular, los con-venios previstos en el artículo 19 del anteproyectopodrían desempeñar una importante función respectode la cláusula Calvo. Primeramente esta otra estipu-lación entre Estados y particulares extranjeros seríatan lícita como lo es el contrato que estas dos partessuscriben a menudo sobre materias o derechos y obli-gaciones que antiguamente no se concebía más queentre entidades soberanas. Cuando exista la cláusulaCalvo, se trataría fundamentalmente del derecho y deuna obligación de continuar por la vía internacionaluna reclamación que se inició y agotó por la víainterna. Siendo una misma y única reclamación, silas consecuencias del acto u omisión no trasciendenlos daños particulares sufridos por el extranjero, ¿quérazones o títulos pudiera alegar realmente el Estadode la nacionalidad para oponerse que sea el propioparticular el que ejerza este derecho? No debe olvi-darse que toda la doctrina de la protección diplomá-tica descansaba en la premisa de que, en el planointernacional, los individuos no podían ejercer acciónalguna y que, una vez agotada la vía interna, que-daban totalmente desamparados frente a una denega-ción de justicia del Estado contra el cual reclamabanuna reparación. En tales circunstancias la proteccióndel Estado de la nacionalidad era, buena o mala, laúnica solución posible. Pero en la actualidad, inclusotras haber accedido voluntariamente los propios Es-tados a que sean sus nacionales los que reclamen di-rectamente ante la jurisdicción internacional, ¿qué in-conveniente se puede invocar para no permitir que,sobre materias y objetos del interés exclusivo de esosnacionales, éstos convengan con el Estado demandadoen someter a un organismo internacional el arreglode la controversia?

10. El argumento de que entrañaría una nego-ciación respecto de un derecho que no pertenece al in-dividuo sino al Estado de la nacionalidad tendría aquítanto o menos peso que cuando se le ha empleadopara negar la validez de la cláusula Calvo. En puridadjurídica, no se puede probar que ese derecho — elderecho a reclamar en el plano internacional — perte-nece al Estado, salvo que se invoque el simple hechohistórico de que ha sido él quien siempre lo ha ejer-citado, y que cuando lo ha hecho directamente el in-dividuo, ha sido porque el propio Estado ha autorizadoa sus nacionales a ese efecto. Por lo demás, la únicaparte afectada sería el Estado contra el cual se re-clama, y si voluntariamente conviene con el particularen conferir competencia a un organismo internacional"para conocer de las controversias que surjan entreambos, nadie puede oponerse a ello mientras no seafecten los intereses o derechos de terceros. En reali-dad, se trata de una modalidad de la cláusula Calvo,pero respecto de la cual no cabría pensar siquiera conla posibilidad de abuso, inherente a la renuncia quehace el extranjero. Abundando en estas consideracio-nes, esta nueva estipulación podría ser complementariaa esa renuncia a la protección diplomática, en el sen-tido de crear un método de arreglo de carácter inter-nacional para cuando el recurso a los procedimientoslocales no hubiera sido capaz de resolver la contro-versia originada con motivo de la interpretación, laaplicación o la ejecución del contrato. Con ello se evi-tarían, ciertamente, gran número de inconvenientes

(Princeton, N. J., D. Van Nostrand Company, Inc., 1956),pág. 348.


técnicos y políticos que revela la práctica del sistematradicional. Y cuando no se tratara de casos de res-ponsabilidad por incumplimiento de obligaciones con-tractuales, los convenios entre el Estado demandado yel extranjero que alegue el daño, siempre superaríanmuchas de las dificultades que generalmente surgentan pronto aparece en escena el Estado de la naciona-lidad y comienza a ejercitar la protección diplomática.

11. Los restantes párrafos del artículo 19 no de-ben ofrecer dificultades. El párrafo 2 se contrae a unahipótesis respecto de la cual, en realidad, poco hayque agregar a las observaciones que ya hemos hecho.En efecto, una vez admitida la validez de los conve-nios previstos en el presente artículo del anteproyecto,no se deberá exigir la autorización del Estado de lanacionalidad como condición para que el extranjeropueda entablar la reclamación. Esto es tan evidenteque incluso el párrafo pudiera parecer un tanto su-perfluo. Pero sin embargo, no lo es, toda vez quecabe pensar en que tal autorización sería procedente.Se trata del caso, al que ya hemos aludido repetida-mente, en el que, además de los daños particularesque alega el extranjero, el Estado de la nacionalidadpuede invocar el "interés general". En estas circuns-tancias tal vez convendría, a fin de evitar las dificulta-des que pudieran surgir de la simultaneidad de las dosreclamaciones — la del extranjero y la del Estado desu nacionalidad — permitir que éste pueda impedirque su nacional entable la reclamación. Ante la pre-sencia de estos dos intereses, debe prevalecer, por tra-tarse de un interés superior, el "interés general" queinvoque el Estado de la nacionalidad, y así se consignaal final del párrafo 2 del artículo 20 del anteproyecto.Pero fuera de este caso concreto, hacer depender dela autorización de dicho Estado el ejercicio del derechodel particular carecería de todo fundamento.

12. El párrafo 3 del artículo 19 se contrae a unahipótesis que la jurisprudencia internacional, al tra-tarla desde el punto de vista del derecho a reclamardel Estado de la nacionalidad, la ha decidido aplicandopor analogía la regla de la "continuidad de la nacio-nalidad", como se destaca particularmente en el casoStevenson (1903)46. Naturalmente, el problema no seplantea en estos términos cuando es el particular quienpresenta directamente la reclamación. En efecto, en lahipótesis que examinamos no cabría exigir la reglamencionada, toda vez que la reclamación prevista enel artículo 19 del anteproyecto no se funda en la na-cionalidad del particular ni depende de ella, comoocurre cuando es el Estado el que la presenta ennombre de sus nacionales, ya sea la víctima del daño,ya sus sucesores o causahábientes. La única condiciónque cabe exigir — y así lo hace el párrafo 3 — es lade que la persona que reclama no tenga o haya ad-quirido la nacionalidad del Estado demandado. Porlo demás, el derecho a reclamar reconocido en el con-venio con dicho Estado podrían ejercitarlo los suce-sores o causahábientes aunque no haya sido expresa-mente estipulado.

13. El párrafo 4 del artículo se inspira en la mismaidea que se acaba de exponer. A veces las personasjurídicas, particularmente las compañías por accio-nes, constituidas de acuerdo con leyes de un Estadodistinto de aquel en que operan, no son extranjerasmás que en un sentido puramente nominal, debido aque sus intereses pertenecen en su mayor parte a na-

46 Briggs, op. cit., pág. 735.

cionales del Estado contra el cual se reclama. En se-mejantes circunstancias, no se justificaría, por supuesto,el que ellas pudieran ejercer el derecho a reclamarque se hubiese reconocido en los convenios que con-templa este artículo cuando la persona jurídica eranominal y realmente extranjera. El párrafo 4 no afecta,naturalmente, el derecho que, de acuerdo con el con-venio, pudieran tener individualmente los miembros,socios o titulares de acciones que no tengan la nacio-nalidad del Estado demandado. Tampoco afecta, porrazones que se comprenden fácilmente, el derecho areclamar del Estado de la nacionalidad de esas per-sonas conforme a las disposiciones pertinentes delanteproyecto.

14. Finalmente, pasemos al párrafo 5 del artículo19. Como se recordará, en nuestro primer informesubrayamos la precaria situación en que se encontra-ban los apatridas en materia de reclamaciones inter-nacionales, debido a la aplicación estricta que habíanrecibido ciertos principios tradicionales. En efecto,como consecuencia del principio de la "nacionalidad dela reclamación", las personas carentes de nacionalidadse han visto privadas de la proteccción de las normasdel "derecho internacional común de los extranjeros",según la conocida expresión de la antigua Corte Per-manente de Justicia Internacional, a pesar de hallarsedichas personas, ante el derecho interno, en la situa-ción del extranjero, prácticamente para todos los efec-tos de la institución de la responsabilidad (A/CN.4/96, párr. 103). Este estado de cosas, absurdo e injusto,puede y debe superarse, especialmente si se tiene encuenta que respecto de las personas carentes de nacio-nalidad no se plantean siquiera las dificultades queorigina la doctrina tradicional de la protección diplo-mática. Aquí se trata de una relación jurídica en laque, ni directa ni indirectamente, puede estar involu-crado el interés del Estado de la nacionalidad. Sóloexisten el Estado al que se imputa un acto u omisiónilegal y una persona que carece de nacionalidad, pri-vada por completo de los beneficios de esa protección.Si ese Estado conviniere con ella en crear una juris-dicción internacional para el arreglo de las contro-versias que se susciten entre ambos, con ello no seafecta a ningún otro interés. En cambio, se proveeel único procedimiento capaz de garantizar los de laspersonas que no disfrutan de la protección diplomáticade ningún Estado.

16. PRESENTACIÓN POR EL ESTADO DE LANACIONALIDAD

15. El artículo 20 del anteproyecto se refiere alderecho del Estado de la nacionalidad a entablar lareclamación internacional para obtener la reparaciónde los daños y contempla, como se explicará más ade-lante, las dos formas posibles en que se puede ejercereste derecho, a saber: la representación pura y simplede los intereses del nacional, y la reclamación de underecho o interés propio. El párrafo 1 del artículo noestablece ningún método de arreglo específico, limi-tándose a decir que se podrá entablar la reclamaciónante un organismo competente. Al igual que ocurrerespecto de otras cuestiones, el Relator Especial nosabe cuáles son los límites que la Comisión se pro-pone darle a la codificación de esta materia. En talescircunstancias, basta por el momento la simple refe-rencia al método de arreglo que exista, o que con-vengan crear los Estados partes después de surgidala controversia, sin perjuicio de que más adelante se


estudien la organización y el procedimiento más ade-cuados para el tipo de controversias que contempla elanteproyecto.

16. Antes de continuar la exposición del artículo,convendría explicar el alcance que se da aquí a laexpresión "reclamación internacional". La expresión"protección diplomática", al menos cuando se habla deesta función en un sentido lato, comprende cualquieracto del Estado encaminado a obtener la reparación delos daños sufridos por sus nacionales en el exterior.Entendida con esa amplitud, la protección diplomáticacomprende las gestiones informales u oficiosas que unEstado hace ante otro, simplemente para coadyuvaral arreglo de la cuestión, de suerte que su nacionalobtenga la reparación del daño. A veces no se tratade este tipo de gestión, sino de una representaciónformal ante el Estado, en la cual se exige a éste, atítulo de derecho, la reparación debida por el incum-plimiento de una obligación internacional. Una vezque se ha llegado a esa etapa en el ejercicio de laprotección diplomática, pueden ocurrir cualquiera deestas dos situaciones, si la representación no ha dadoresultado : a) que un Estado invite al otro a someterla controversia a cualquiera de los métodos de arreglopacífico, conforme a la obligación general que el derechointernacional actual impone a todos cuando se hayaagotado la negociación directa; o b) que el Estado dela nacionalidad someta la controversia a un organismointernacional competente al efecto y que tenga juris-dicción obligatoria sobre ambos Estados.

17. Naturalmente, la simple gestión informal u ofi-ciosa cae fuera de la expresión empleada en el párrafo1 del artículo 20 y en otros del anteproyecto. Sólopuede hablarse de "reclamación internacional" cuandose entra en una etapa más avanzada de la proteccióndiplomática. Sin perjuicio de que en el curso de suslabores la Comisión incluya en esta codificación mé-todos y procedimientos de solución pacífica que per-mitan limitar el empleo de la expresión a las recla-maciones que se entablan ante ellos no parece que,en el estado actual del derecho internacional, se puedaexcluir de dicha expresión los actos que realice elEstado de la nacionalidad a partir de la representaciónformal ante el otro Estado ; cualquiera que sean losresultados que se obtengan cuando no exista un orga-nismo competente para conocer de la controversia yque esté investido de jurisdicción obligatoria sobre laspartes.

18. El inciso a) del párrafo 1 del artículo 20 esuna consecuencia del sistema previsto en el artículo 19.Si el extranjero o el Estado de su nacionalidad hanconvenido con el Estado demandado en crear un orga-nismo para que el primero pueda entablar directa-mente la reclamación internacional, no sería lógicopensar que aquél conserva su derecho a la proteccióndiplomática. Precisamente, el objetivo a que respondeel sistema consiste en no permitir que dicho Estadoejerza ese derecho respecto de reclamaciones para cuyoarreglo o ajuste se ha considerado más convenientecontinuar la relación jurídica que se originó entre elextranjero y el Estado demandado. En cuanto a lavalidez del convenio cuando haya sido concluido entrelos dos últimos, sería innecesario insistir en las obser-vaciones que se hicieron al explicar el párrafo 1 delartículo 19. Por lo demás, sólo debemos observar queen este caso, a diferencia de los otros dos que con-templa el artículo 20, el Estado reclama en nombre yrepresentación de su nacional; es decir, que no es una

parte demandante en una reclamación donde "hacevaler un derecho propio". Conforme a lo que se indicóal comienzo del capítulo, no se trata de una reclama-ción enteramente nueva y diferente, sino más bien dela continuación, por la vía internacional, de aquellaque el extranjero perjudicado promovió originalmenteante la jurisdicción interna. Esta distinción tiene unagran importancia, especialmente desde el punto de vistade la naturaleza y extensión de la reparación, teniendoen cuenta que de acuerdo con la concepción tradicio-nal a ésta se la ha considerado como una reparacióndebida al Estado. Pero sobre esta cuestión volveremosal comentar las disposiciones correspondientes delanteproyecto.

19. El inciso b) del párrafo 1 del artículo 20 prevéuno de los casos en los que el Estado de la nacionalidadno reclama en nombre y representación del extranjero,ni hace valer derechos e intereses que pertenecen aéste, sino en su propio nombre y representación y ha-ciendo valer intereses o derechos que ha adquiridode su nacional. Los denominados "convenios de ga-rantía", que los Estados Unidos han concluido du-rante estos últimos años con varios países de acuerdocon la Ley de Cooperación Económica de 1948, sirvenpara ilustrar este caso. En dichos instrumentos figurala cláusula a) concebida en los siguientes términos:

"Que cuando, de conformidad con una garantíade esa clase, el Gobierno de los Estados Unidos deAmérica haga un pago a cualquier persona en dó-lares de los Estados Unidos, el Gobierno de Filipi-nas reconocerá el traspaso a favor de los EstadosUnidos de América de todos los derechos, títulos ointereses que dicha persona tenga en haberes, nu-merario, créditos u otros bienes a cuenta de loscuales se haya efectuado el referido pago, así comola subrogación de los Estados Unidos de Américaen todas las acciones que dicha persona pueda teneren relación con aquéllos. El Gobierno de Filipinasreconocerá también todo traspaso que en virtud dedicha garantía se haga a favor del Gobierno de losEstados Unidos de América de cualquier indemni-zación por pérdidas protegidas por garantías que noprocedan del Gobierno de los Estados Unidos deAmérica."47

El texto es lo suficientemente explícito: contempla unacesión o traspaso, en favor del Estado de la naciona-lidad, de los derechos, títulos e intereses, etc., asícomo las acciones o derechos a reclamar, del extranjeroy la consiguiente subrogación de dicho Estado paralos fines a que responden estos convenios. En la prác-tica también pudiera presentarse la hipótesis de unasubrogación consentida a posteriori; esto es, despuésde ocurrido el hecho que motiva la reclamación o unavez agotados los recursos internos. E incluso la de queel extranjero transfiera y el Estado demandado con-sienta, el derecho a reclamar directamente que se lereconoce en un convenio de la naturaleza de los pre-vistos en el artículo 19 del anteproyecto. Lo único queimporta es el consentimiento expreso del Estado con-tra el cual se reclama, que es lo único que puede darvalidez a esta subrogación de derechos e interesescuyo titular es el extranjero.

20. El párrafo 2 del artículo 20 prevé otro casoen que el Estado de la nacionalidad puede entablarla reclamación internacional para hacer valer derechos

47 Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 177, 1953, No. 2330,págs. 308 y 310. v


e intereses que le pertenecen. Es la hipótesis del "in-terés general", la que por no haberle hallado una ex-presión más feliz, hemos venido denominando de esemodo desde nuestro primer informe. En cualquierade los casos de responsabilidad por daños causados ala persona o bienes del extranjero, las consecuenciasdel acto u omisión ilegal pueden trascender estos dañosparticulares o individuales, bien por su gravedad, bienpor la habitualidad con que se presenta, o bien por elhecho de que revelan una actitud hostil hacia el ex-tranjero. El artículo 14 del anteproyecto contemplala connivencia y la complicidad de las autoridades delEstado en los hechos lesivos de los particulares, cali-fiicándolas como circunstancias agravantes de la res-ponsabilidad para los fines previstos en el artículo 25 ;esto es, como circunstancias que extrañan actos u omi-siones cuyas consecuencias trascienden los daños par-ticulares causados al extranjero. Si se quiere ensayaruna definición más precisa de esta hipótesis, podríadecirse que, por las razones indicadas, se trata de actosu omisiones que suponen un peligro o amenaza po-tencial a la seguridad de las personas o los bienes delos nacionales del Estado extranjero.

21. En este orden de ideas, recuérdese que el Pro-fesor Brierly, al interpretar la doctrina tradicional re-lativa al sujeto pasivo de la responsabilidad, indicabaque ella expresa meramente la simple verdad de quelos resultados lesivos de una denegación de justicia,no se limitan o no tienen necesariamente que limitarseal individuo que ha sufrido daño o a su familia, "sinoque influye consecuencias tales como la "desconfianza yfalta de seguridad" que sentirán los demás extranjerosque se encuentran en la misma situación". Y concre-tando estas consideraciones concluía afirmando que enuna reclamación internacional "el Estado tiene un in-terés mayor que el mero cobro de los daños"48. Re-cuérdese igualmente la declaración de una comisiónde reclamaciones, en el sentido de que el Estado dela nacionalidad "frecuentemente tiene mayor interésen mantener los principios del derecho internacional,que en obtener la reparación de los daños causados a susciudadanos"49 (véase también A/CN.4/96, párr. 112).Es innegable, por lo tanto, que en puridad jurídica sepuede y debe distinguir entre dos categorías de inte-reses— el interés particular del extranjero perjudi-cado y el interés general — y, consecuentemente, entredos clases de actos u omisiones, según lesionen única-mente al primero o tengan también consecuencias res-pecto del segundo. En esta última hipótesis el Estadode la nacionalidad, como titular de ese interés gene-ral, podrá entablar la reclamación internacional paraexigir al Estado al que se imputa el acto u omisiónque tome las medidas previstas en el artículo 25 delanteproyecto. Por lo demás, tratándose de un interéssuperior al del particular extranjero, el derecho a re-clamar del Estado prevalecería sobre cualquier estipu-lación convenida entre dicho extranjero y el Estadodemandado, y así se establece al final del párrafo 2del artículo 20.

17. NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN

22. El artículo 21 recoge un principio consagradopor práctica internacional: el de que ningún Estado

*8J. L. Brierly, "The Theory of Implied State Complicityin International Claims", British Year Book of InternationalLaw (1928), pág. 48.

49 Schwarzenberger, op. cit., pág. 74. Véase también el docu-mento A/CN.4/96, párr. 112, en donde se hace referencia al

puede reclamar en favor de personas que no sean desu nacionalidad. Aunque, como lo ha reconocido ex-presamente la Corte Internacional de Justicia, " . . .haycasos en que el Estado puede ejercer la protección enfavor de personas que no tienen su nacionalidad",50

las excepciones son tan pocas y las circunstancias aque obedecen tan especiales, que no reportaría ventajaalguna, sino más bien inconvenientes, preverlas en elanteproyecto. Lo que sí importa es precisar el alcancecon que se ha de interpretar o aplicar el principiogeneral. En el proyecto No. 16 : "Protección Diplo-mática" del Instituto Americano de Derecho Interna-cional, el artículo 8 dice así:

"Para que una reclamación diplomática sea acep-table es preciso que el individuo por el cual ha sidopresentada haya sido nacional del país reclamanteen la época en que se produjo el acto o hecho queda lugar a la reclamación y que lo sea también enla época en que la reclamación se presente" (A /CN.4/96, apéndice 7).

Sin negar que esa ha sido la posición adoptada poralgunos tribunales arbitrales, es indiscutible que laopinión dominante, tanto en la práctica diplomáticacomo en la jurisprudencia internacional, es la que ex-presó en su base de discusión No. 28 el Comité Pre-paratorio de la Conferencia de La Haya (1930), cuyoprimer párrafo transcribimos a continuación :

"El Estado no puede reclamar una indemnizaciónpecuniaria respecto del daño sufrido por un particularen el territorio de un Estado extranjero, a menosque dicho particular tenga la nacionalidad del Estadodemandante en el momento en que se haya causadoel daño y la conserve hasta que se decida la re-clamación."51

Como lo indica el Comité Preparatorio, en sus obser-vaciones, esta formulación del principio se funda enla jurisprudencia internacional y en las respuestas quelos Gobiernos enviaron en aquella oportunidad82. Estaes, además, la interpretación o aplicación más lógica delprincipio, puesto que el criterio más liberal que semencionó antes no es consecuente con la idea básicaen que descansa y se justifica toda la doctrina de laprotección diplomática de los nacionales en el exterior.En efecto, ¿cómo podría explicarse ni admitirse que,debido a un cambio en la nacionalidad del particularlesionado ocurrido después de entablada la reclama-ción, un Estado puede seguir su tramitación con mirasa obtener la reparación de los daños en favor de unapersona que ya no es un nacional suyo? Y desde otropunto de vista, ¿sería compatible semejante situacióncon el derecho de un tercer Estado cuya nacionalidadhubiera adquirido el particular? A estas consideracio-nes obedece la redacción del párrafo 1 del artículo 21.

23. El siguiente párrafo del artículo se contrae alcaso de muerte del extranjero y subordina el derechoa reclamar del Estado de la nacionalidad en nombrede los sucesores o causahabientes a las mismas condi-ciones. El párrafo 2 se propone incorporar lo quetambién puede estimarse como la doctrina dominanteal respecto, la cual se destaca especialmente en el

fallo del arbitro Huber en el caso de las Reclamaciones Britá-nicas en la Zona Española de Marruecos (1924).

5 0 Reparación por daños sufridos al servicio de las NacionesUnidas, Advisory Opinion: International Court of Justice Re-ports 1949, pág. 181.

5 1 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal, 1929,V.3 (documento C.7S.M.69.1929.V), pág. 145.

& Ibid., págs. 140-145.


caso Stevenson, citado en el comentario al párrafo 3del artículo 19 (véase párr. 12 supra), así como enla última parte de la base de discusión No. 28 delComité Preparatorio, donde se dice que:

"En caso de fallecimiento de la persona lesionada,la reclamación de una indemnización pecuniaria queya haya sido presentada por el Estado de la na-cionalidad de dicha persona, solamente puede man-tenerse en beneficio de aquellos causahabientes quesean nacionales de ese Estado y en la medida desu interés."53

Como adelantamos al explicar el párrafo 3 del artículo19, tratándose del derecho del Estado a reclamar enfavor de sus nacionales, el requisito de que los suce-sores o causahabientes tengan la misma nacionalidades fundamental. Si tuvieran otra, sólo podrían recla-mar el Estado o Estados de los que fueran nacionalesesas personas. Naturalmente, el párrafo 3 del artículo19, al exigir la "continuidad de la nacionalidad" excluyeautomáticamente las reclamaciones en favor de perso-nas que tuvieran o hayan adquirido la nacionalidad delEstado demandado, que es la situación que se ha pre-sentado en la práctica con mayor frecuencia54.

24. El párrafo 3 del artículo contempla la hipó-tesis de la persona jurídica cuya nacionalidad es másficticia o nominal que real. Como indicamos al explicaresta hipótesis en el comentario al párrafo correspon-diente del artículo 19, aquí no concurren las condi-ciones ni el fundamento de toda reclamación interna-cional, por cuanto se estaría reconociendo ese derechoa entidades cuyos intereses se encuentran ante todoen manos de nacionales del propio Estado contra elcual se reclama. En el caso de las reclamaciones pre-vistas en el artículo 20, se burlaría el principio dela nacionalidad de la reclamación en que se funda ladoctrina de la protección diplomática, creando unasituación jurídicamente absurda, tanto desde el puntode vista del Estado demandado como del Estado de-mandante. Esto no obstante, tampoco afecta ahora elpárrafo el derecho a reclamar que pueda tener el se-gundo Estado en favor de accionistas u otros titularesde su nacionalidad, por los daños que individualmentehubieran sufrido en los intereses que tenga en la com-pañía o persona jurídica de que se trate.

25. El párrafo 4 del artículo 21 se refiere a loscasos de doble o múltiple nacionalidad, a fin de deter-minar cuál es el Estado que realmente tiene derechoa entablar la reclamación internacional conforme alprincipio en que se funda la doctrina de la proteccióndiplomática. Sobre este particular los razonamientosde la Corte Internacional de Justicia en el caso Not-tebohm (1955) revelan la norma que ha de seguirseen tales situaciones. En este sentido, al declarar in-admisible la reclamación presentada por el Principadode Liechtenstein, la Corte señaló:

"De acuerdo con la práctica de los Estados, lasdecisiones arbitrales y judiciales y la opinión de lospublicistas, la nacionalidad es un vínculo jurídicoque tiene por base un hecho social de vinculación,una genuina conexión de existencia, intereses y sen-timientos, junto con una reciprocidad de derechosy deberes."

5 3 Ibid., pág. 145.8 4 Véase Fred K. Nielsen, "Some Vexatious Questions Relat-

ing to Nationality", Columbia Law Review, 1920, Vol. XX,No. 8, pág. 840, y Edwin M. Borchard, "The Protection ofCitizens Abroad and Change of Original Nationality", YaieLaw Journal, 1934, Vol. XLIII, No. 4, págs. 3S9-392.

En este orden de ideas, en su opinión,"un Estado no puede pretender que las reglas que

ha establecido [en materia de nacionalidad] sean re-conocidas por otro Estado si no se conforman conel propósito general de hacer que el vínculo jurídicode la nacionalidad concuerde con una conexión ge-nuina entre el individuo y el Estado que asume ladefensa de sus ciudadanos protegiéndolos frente aotros Estados."55

Esta idea es la que recoge el párrafo 4, al reconoceral Estado respecto del cual el extranjero tiene los ma-yores y más genuinos vínculos que supone la nacio-nalidad el derecho a reclamar.

26. El artículo 22 del anteproyecto establece ga-rantías para asegurar el ejercicio del derecho del Esp-iado de la nacionalidad contra acciones o medidas delEstado encaminadas a impedir la reclamación inter-nacional. El párrafo 1 prevé el caso de un conveniosuscrito por el extranjero a los fines del artículo 19,pero bajo la presión de la violencia o de cualquierotra forma de coacción de parte de las autoridades delEstado demandado. No es muy probable que se dé enla realidad una hipótesis de semejante naturaleza, peroen modo alguno es inverosímil. El objeto de la cláusulaes impedir que dicho Estado invoque el inciso a) delpárrafo 1 del artículo 20 para que se declare inad-misible la reclamación que entable el Estado de lanacionalidad. El párrafo 2 del artículo contempla unahipótesis más probable que la anterior. En la prácticarelativa a la cláusula Calvo ha ocurrido algo análogo,pero con la diferencia de que, al considerar como na-cionales a los extranjeros contratantes en lo que con-cierne a la protección diplomática, no se ejerce sobreellos coacción de ninguna clase, por tratarse de unade las condiciones del contrato exigidas por el Estado,que aquéllos pueden aceptar o rechazar libremente.La hipótesis que contemplamos es la de una imposi-ción de la nacionalidad por acto unilateral, efectuadadespués de haberse producido el hecho ilegal y cuyopropósito es precisamente evitar la reclamacióninternacional.

18. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A RECLAMAR

27. Como ha indicado Verykios, entre otros mu-chos publicistas, el principio de la prescripción de lasreclamaciones está reconocido por el derecho inter-nacional, y ha sido aplicado por tribunales arbitralesen cierto número de casos56. En el caso Sarropoidoscontra Bulgaria (1927), el tribunal arbitral mixtogreco-búlgaro consideró que "la prescripción, que cons-tituye una parte esencial y necesaria del derechointerno, merece ser admitida en el derecho internacio-nal"57. El propio Institut de droit international ha re-conocido en su resolución relativa a la prescripción li-beratoria en derecho internacional público, que lasconsideraciones prácticas de orden, de estabilidad yde paz, tenidas en cuenta hace tiempo por la jurispru-dencia arbitral, favorecen la aceptación del principiode la prescripción de las acciones en derecho inter-nacional68. En efecto, si hay razones que justifiquen

68 Litigio Nottebohm (segunda fase), Judgment of April 6th,1955: International Court of Justice Reports 1955, pág. 23.

5 6 P. A. Verykios, La prescription en droit international public(Paris, Éditions A._ Pedone, 1934), págs. 192-193. Véase tam-bién De Beus, op. cit., págs. 304 et seq.

57 Schwartzenberger, op. cit., págs. 246-247.6 8 Véase Annuaire de l'Institut de droit international, Vol. 32

(1925), págs. 559-560.


el reconocimiento de la prescripción en general comoinstitución de derecho internacional, no hay duda deque la que tiene efectos liberatorios desempeña en lasrelaciones internacionales una función de la mismaimportancia que en el derecho interno. Al igual quelos particulares no pueden estar sujetos a obligacionesy bajo la amenaza de acciones que nunca se extinguen,tampoco el Estado puede ser infinitamente responsa-ble ni estar amenazado por una reclamación interna-cional que no tiene término de prescripción.

28. El problema no radica, consiguientemente, enla admisibilidad del principio sino más bien en la ex-tensión del término que se le fije a este tipo de pres-cripción, respecto de lo cual la práctica internacionalno ha establecido realmente regla alguna. Sobre estacuestión, el artículo 9 de los textos adoptados enprimera lectura por el Comité III de la Conferenciade la La Haya ( 1930), dice así :

"La reclamación contra el Estado debe presen-tarse dentro de dos años siguientes a la fecha enque se haya pronunciado la sentencia judicial, amenos que se demuestre que existen razones espe-ciales que justifican la prolongación de este plazo."59

En este texto hallamos los elementos fundamentalesen que se inspira el artículo 23 del anteproyecto. Pri-meramente, la brevedad del término, lo cual se con-forma a la tendencia moderna del derecho procesal ya las nuevas condiciones de la vida internacional ; salvo,naturalmente, el acuerdo en contrario de las partes. Ensegundo lugar, el momento a partir del cual se co-mienza a contar el plazo de los dos años. Si el agota-miento de los recursos internos, cuando no se hubiereconvenido su omisión, es la condición sine qua nonde la procedencia de la reclamación internacional, eslógico que sea el momento en que nace el derecho aentablarla cuando comience a transcurrir el plazo.Finalmente, ese plazo, debido principalmente a subrevedad, no debe ser inflexible. Si el extranjero o elEstado demandante, según el caso, prueban que hahabido una razón que justifique la demora en la pre-sentación de la reclamación, ésta será admisible.

CAPÍTULO IX

Naturaleza y extensión de la reparación

Artículo 241. La reparación del daño causado al extranjero puede

adoptar la forma de una restitución en especie (restitutioin integrum) o la de una indemnización de daños y per-juicios, cuando la primera no sea posible o cuando resulteinsuficiente para reparar el daño de un modo adecuado.

2. La extensión o cuantía de la indemnización de dañosy perjuicios se fijará de acuerdo con la naturaleza del dañocausado a la persona o los bienes del extranjero, o de sussucesores o causahábientes en caso de fallecimiento delprimero.

3. Al fijarse la extensión o cuantía de la reparación setendrán en cuenta las circunstancias atenuantes a que serefiere el artículo 13 del presente anteproyecto.

Artículo 25Cuando se trate de actos u omisiones cuyas consecuen-

cias trasciendan el daño particular causado al extranjero,el Estado de la nacionalidad podrá exigir, sin perjuicio dela reparación que procede por dicho daño, que el Estadodemandado tome todas las medidas que se requieran paraevitar que se repitan hechos de la naturaleza de los quese le imputan.

Comentario

1. En nuestro primer informe examinamos el temarelativo a la "reparación" en su sentido más amplio;es decir, no sólo a través de los problemas que suscitasu naturaleza y extensión, sino también desde el puntode vista de la función de carácter penal que desempeña,especialmente cuando adopta la forma de "satisfac-ción". Consecuentes con el sentir general de la Co-misión, expresado al discutir dicho informe, hemos ex-cluido taxativamente del anteproyecto las consecuen-cias de carácter penal que resultan del incumplimientode ciertas obligaciones internacionales, aún en aquelloscasos en que pudiera afectar la propia responsabilidadcivil. De esa manera los artículos correspondientes alpresente capítulo se limitan a la reparación strictosensu, quedando excluidas la "satisfacción" y las de-más formas en que pueden advertirse, en mayor omenor grado, matices o elementos penales. A este res-pecto el Relator Especial desea reiterar que se reservael punto de vista que ha mantenido en la Comisión(A/CN.4/96, cap. III y A/CN.4/106, introduccióny sección 1).

19. FORMAS DE LA REPARACIÓN

2. La reparación stricto sensu (o el "deber dereparar" el daño a que se refiere el artículo 1 delanteproyecto), puede adoptar, según se indica en elartículo 24, la forma de una restitución en especie(restitutio in integrum) o la de una indemnizaciónde daños y perjuicios (dommages-intérêts, en francés;pecuniary damages, en inglés), cuando la restituciónno sea posible o cuando resulte insuficiente para re-parar el daño de un modo adecuado. Estas dos formaso modalidades de la reparación han sido formalmentereconocidas en la jurisprudencia internacional, y enespecial por la decisión de la Corte Permanente deJusticia Internacional en el caso de la Fabrica Chorzów,según puede advertirse en el texto que transcribimosa continuación :

"El principio esencial contenido en la noción ac-tual de un hecho ilegal — principio que parecen ha-berlo establecido la práctica internacional y en par-ticular las decisiones de los tribunales arbitrales —es el de que la reparación debe borrar, en la medidade lo posible, todas las consecuencias del acto ilegal,y restablecer la situación que con toda probabilidadhubiera existido si no se hubiera cometido el acto.La restitución en especie o, si esto no fuera posible,el pago de una suma correspondiente al valor quetendría la restitución en especie o en su defectoel pago ; tales son los principios que debían servirpara determinar la cuantía de la compensación queprocede por un acto contrario al derecho inter-nacional."60

Esta distinción entre las dos formas de la reparación,así como el propósito a que responde, a veces figuraen los instrumentos que crean tribunales y comisionesde reclamaciones, como ocurre en la Convención de8 de septiembre de 1923, que creó la Comisión Gene-ral de Reclamaciones entre Estados Unidos y México61.

5 9 Publicación de la Sociedad de las Naciones, V. Legal,1930.V.17 (documento C.351c)M.145c).1930.V). Una traducciónespañola figura en A/CN.4/96, apéndice 3.

6 0 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 13, pág. 47.

6 1 En el segundo párrafo del artículo IX de la Convenciónse estipula :

"En cualquier caso la Comisión puede decidir que el DerechoInternacional, la justicia y la equidad requieren que una pro-piedad o un derecho sea restituido al reclamante, además de lacantidad que se le adjudique en cualquiera de tales casos por


3. Estas dos formas o modalidades de la repara-ción, al igual que ocurre en el derecho interno, res-ponden a una finalidad común : la de " . . .borrar, en lamedida de lo posible, todas las consecuencias del actoilegal, y restablecer la situación que con toda proba-bilidad hubiera existido si no se hubiera cometido elacto". A veces este propósito se logra mediante lasimple restitución de la cosa o del derecho de quese ha privado al extranjero, derogando o modificandouna disposición legislativa contraria al derecho inter-nacional, no ejecutando una sentencia notoriamenteinjusta, etc. Si mediante la adopción de cualquiera deesas medidas es posible restablecer el status quo ante,en el sentido de que con ellas desaparecen todas lasconsecuencias lesivas del acto u omisión que originóla responsabilidad internacional del Estado, con larestitución se habrá logrado reparar el daño causadoal extranjero.

4. Pero otras veces con la simple restitución dela cosa o del derecho no se logra la reparación com-pleta o adecuada del daño. Esta segunda hipótesisocurre cuando el acto u omisión ha tenido otras con-secuencias, como, por ejemplo, cuando la expropia-ción de un bien, la cancelación de un contrato o unaconcesión, o la privación de la libertad ocasionan de-terminadas pérdidas al extranjero. En tales casos larestitución pura y simple sería una reparación inade-cuada o insuficiente, requiriendo entonces el pago deuna indemnización adicional de acuerdo con la natu-raleza y extensión del daño que realmente se causóal extranjero. En esta hipótesis la indemnización dedaños y perjuicios juega un papel complementario ala restitución en especie, a fin de que la reparaciónsea suficiente o adecuada. Todavía existe una tercerahipótesis — que es la más frecuente en la práctica —en la cual la indemnización de los daños y perjuicioses la única forma de reparación factible, porque la res-titución en especie, por cualquier razón, no es posibleo no es exigible al Estado.

5. Ahora bien, ¿cómo se determina la reparaciónfuera de la hipótesis — poco frecuente en la práctica —•en que la simple restitución de la cosa o el derechobasta para subsanar el daño en su totalidad? O dichode otro modo, ¿cómo se fija la cuantía de los dañosy perjuicios? En esta materia la jurisprudencia inter-nacional se ha guiado, en términos generales, por losprincipios y normas del derecho interno, así comopor algunos que ha introducido para atender a ciertaspeculiaridades del derecho internacional tradicional.A esta cuestión se contrae el artículo 24 del ante-proyecto, que pasamos a explicar.

20. CRITERIO PARA FIJAR LA CUANTÍADE LA REPARACIÓN

6. Ante todo, la Comisión debiera apartarse defi-nitivamente de la idea que ha dominado la concepcióntradicional en esta materia: la idea de que, aun cuandose trate pura y simplemente de daños causados a lapersona o bienes de un extranjero, el deber de re-parar ha de concebírselo en términos de una "repara-ción debida al Estado". En la misma sentencia quese citó más arriba la antigua Corte Permanentedeclaró :

"La reparación que deba un Estado a otro nocambia de naturaleza por el hecho de que adoptela forma de una indemnización cuya cuantía se fija

toda la pérdida o daño sufrido antes de la restitución". VéaseFeller, op. cit. (nota 27 precedente), págs. 328-329.

en proporción al daño sufrido por un particular. Lasreglas jurídicas que rigen la reparación son lasreglas del derecho internacional vigentes entre losdos Estados en cuestión, y no el derecho que regulalas relaciones entre el Estado que hubiere cometidoel acto ilegal y el particular que hubiese sufrido eldaño. Los derechos o intereses cuya violación causael daño a un particular, se hallan siempre en dife-rente plano que los derechos del Estado que puedenigualmente ser lesionados por el mismo acto. Porconsiguiente, el daño sufrido por un particular noserá nunca idéntico en substancia al que se ocasioneal Estado, pero puede proporcionar una medida apro-piada de la reparación debida al Estado."62

La artificialidad de este sistema o criterio paracalcular y fijar la reparación es evidente. Partiendode la idea de que cuando un Estado reclama a otrosiempre "hace valer un derecho propio", ese criterioconcibe toda reparación, independientemente del ver-dadero sujeto titular del derecho o interés lesionado,como una "reparación debida al Estado". Concebidaasí, la reparación lógicamente tendrá que corresponder,no al daño sufrido por el particular, sino al que, envirtud de esa ficción, se estima que se ha causado alEstado de su nacionalidad. El daño sufrido por elparticular extranjero, que en la generalidad de estashipótesis de responsabilidad es el único que cabealegar, no cuenta más que para proporcionar unamedida apropiada de la reparación debida al Estado,porque se trata de un daño que "no será nunca idén-tico en substancia al que se ocasione al Estado".

7. Pero además de artificial, el sistema conducea situaciones injustas, tanto desde el punto de vistadel Estado contra el cual se reclama como del propioparticular extranjero que ha sufrido el daño en supersona o bienes. Como indicamos en nuestro primerinforme en las relaciones internacionales los factorespolíticos y morales tienen una importancia especial,y generalmente pesan más que las consideraciones eintereses económicos o de cualquier otra índole. Seobserva a menudo que estos últimos juegan un papelsecundario, en cierto sentido subordinado al elementopolítico y moral, representado por el "honor y ladignidad del Estado" que "ha sufrido el daño", direc-tamente o a través de uno de sus nacionales. En oca-siones la importancia de este factor es tal, que sinexistir siquiera daños materiales, se considera proce-dente reclamar una reparación (A/CN.4/96, párr.211). Y todo esto puede ocurrir por la insistencia enconcebir al Estado de la nacionalidad como la entidada quien se ha causado el daño. Esta situación puedeigualmente afectar desfavorablemente los intereses delparticular, cuya persona o bienes han sido los verda-deramente lesionados por el acto u omisión ilegal. ElEstado de la nacionalidad es el que decide sobre lareparación que se ha de pedir, y también él a quiense le abona. La cantidad que recibe el extranjero de-pende de la voluntad discrecional del propio Estado,porque "el individuo no adquiere derecho alguno sobrela suma que se le destina, sino en virtud de la asigna-ción que se le haga en su beneficio"63.

62 Publicaciones de la Corte Permanante de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, No. 17, pág. 28.

63 Anzilotti, op. cit., pág. 461. Según la base de discusiónNo. 29 del Comité Preparatorio de la Conferencia de La Haya,"En principio, la indemnización que se conceda debe ponersea la disposición del Estado lesionado". (Publicación de la Socie-dad de las Naciones, V. Legal, 1929.V.3 (documento C.75.M.69.1929.V), pág. 146).


8. Por las anteriores consideraciones y otras quese harán al final de este capítulo sobre las dificultadesy complicaciones inútiles que acarrea el sistema, elRelator Especial estima que debe abandonarse y adop-tar otro que se conforme a la realidad de las cosas yatienda a las verdaderas necesidades de la vida inter-nacional. El artículo 24 del anteproyecto contiene uncriterio muy sencillo, pero que al propio tiempo tiendea proteger los intereses verdaderamente afectados.Según este criterio, la extensión o cuantía de la re-paración (indemnización de los daños y perjuicios) sefijará de acuerdo con la naturaleza del daño causadoa la persona o bienes del extranjero, o de sus herede-ros o causahábientes o beneficiarios en caso de falle-cimiento del primero. Es cierto, y así lo hemos admi-tido reiteradamente en todos nuestros informes, quea veces el daño particular sufrido por el extranjerono es la única consecuencia del acto u omisión imputa-ble al Estado, y que incluso hay situaciones en lasque la importancia de ese daño es relativamente pe-queña cuando se la compara con las consecuenciasque por su carácter afectan el "interés gênerai" quepuede invocar el Estado de la nacionalidad. Pero estaes otra cuestión que examinamos al final del capítulo.La único que ahora interesa es el daño realmente cau-sado a la persona o bienes del extranjero, y el modomás apropiado y justo de repararlo, cuando haya queacudir a la indemnización de los daños y perjuiciosporque la restitución no es posible o no sea suficientea ese objeto. Para fijar la cuantía o extensión de estareparación no existe ningún otro criterio que el dela naturaleza del daño ; es decir, el de la totalidad delos perjuicios que realmente haya sufrido el extranjero,en su persona o en sus bienes.

9. Es innegable que el criterio del artículo 24 esdemasiado general y, si se quiere, un tanto impreciso,toda vez que no permite saber a priori cuál sería lacuantía de la indemnización correspondiente a las di-ferentes categorías de daños, ni si la reparación hade incluir las costas y gastos en que haya incurridoel extranjero al agotar los recursos internos, o si sedeben fijar intereses sobre el montante de la indemni-zación para el caso de demora en el pago de la misma.Sin embargo, consecuentes con la técnica de codifica-ción seguida en la redacción del anteproyecto, delibe-radamente hemos formulado el criterio en términos deun principio general. Aquí hay, además, una razónen particular para no apartarse de esa técnica: lafalta de uniformidad e incluso la marcada incerti-dumbre, que revelan la práctica diplomática y la ju-risprudencia internacional. A este respecto, Eagletonha reconocido expresamente que el "derecho interna-cional no dispone de métodos precisos para fijar lacuantía de los daños y perjuicios"64. La misma opiniónla han expresado otros muchos, entre ellos Feller, quienseñaló el carácter fragmentario y confuso de esta partedel derecho relativo a las reclamaciones internaciona-les, debido al hecho de que a menudo las sentenciasarbitrales son el resultado de transacciones a puertacerrada, donde no se ha tratado de elaborar una teoríaconsistente65.

10. Esto no obstante, si la Comisión prefiriera dis-posiciones detalladas pudieran formularse ciertas re-glas con miras a dar criterios para fijar la cuantía dela indemnización según las diferentes categorías de

daños. Por ejemplo, cuando se tratara de daños a lapropiedad o bienes del extranjero, esos criterios ser-virían para determinar su valor, así como las pér-didas en la renta o en las utilidades. También en ma-teria de derechos patrimoniales, habría que saber cómose fijaría la cuantía de la indemnización cuando sealeguen daños indirectos, y en qué casos o condicio-nes los ha reconocido la práctica. En las hipótesis dedaños a la persona, físicos o morales, serán otros losfactores o consideraciones. Y lo mismo ocurre cuandoel daño es la consecuencia, no de un hecho imputableal Estado, sino del acto de un particular, pero res-pecto del cual las autoridades han observado una con-ducta contraria al derecho internacional.

11. Lo que sí nos parece ineludible es mencionaren esta parte del anteproyecto las circunstancias ate-nuantes que se examinaron en el capítulo VI. Segúnindicamos allí, aunque se trate de un mismo acto uomisión o de un año de la misma naturaleza, el gradode responsabilidad imputable al Estado puede variarpor la presencia de determinadas circunstancias. Cuandose trata de causas que los eximen totalmente de res-ponsabilidad naturalmente no se plantea problema al-guno en relación con el artículo 24 del anteproyecto,pero no ocurre lo mismo cuando se trata de circuns-tancias que atenúan la responsabilidad que se le imputa.El párrafo 3 de este artículo se propone atender aesas hipótesis, estableciendo que se tomen en conside-ración dichas circunstancias (las enumeradas en elartículo 13 del anteproyecto) al fijarse la cuantía oextensión de la reparación de los daños. Una vez exa-minado el problema general en el capítulo VI, ya sola-mente resta explicar el alcance con que debe entenderseeste otro párrafo del artículo 24.

12. En cuanto a las circunstancias atenuantes, elProfesor Salvioli ha indicado cómo la jurisprudenciainternacional, mediante la aplicación de ciertos prin-cipios, ha considerado procedente reducir la repara-ción pedida al Estado causante de un daño. En estesentido cita varias sentencias arbitrales en las que laculpa imputable de la parte que alegó el daño ha de-terminado una disminución de la reparación. Una deellas es la que se dictó en el caso Fabiani, en la quese consideró que la existencia de un acto ilícito nodebe constituir una fuente de ganancias injustificadapara la parte lesionada ; es decir, fuente de "enriqueci-miento indebido". En el caso del Costa Rica Packet,el arbitro distinguió, al fijar la cuantía de la repara-ción, entre las pérdidas sufridas por la detención injus-tificada del capitán del buque y las que se debieron alhecho de que los propietarios o el propio capitán noautorizaran la salida del buque a fin de que éste reanu-dara las faenas de la caza de la ballena66. Como seindicó en el capítulo VI la misma circunstancia (culpade parte del extranjero) fue la que tomó en cuentael tribunal arbitral al considerar la disminución delmontante de la reparación en los casos del Ferrocarrilde la Bahía de Delagoa, García y Garza y Lillie S.Kling. Por analogía, a las demás circunstancias ate-nuantes admitidas por la jurisprudencia internacio-nal y las codificaciones cabe atribuirles las mismasconsecuencias en lo que respecta a la cuantía de lareparación que se reclama.

6 4 Eagleton, op. cit., pág. 191.6 5 Véase Feller, op. cit., pág. 290.

6 6 Gabriele Salvioli, "La responsabilité des Etats et la fixa-tion des dommages et intérêts par les tribunaux internationaux",Recueil des cours de l'Académie de droit international, 1929,III , págs. 265-267.


21. HIPÓTESIS EN QUE RESULTA AFECTADO EL"INTERÉS GENERAL"

13. En éste y en nuestros dos informes anterioresnos hemos referido repetidamente a la hipótesis en laque las consecuencias del acto u omisión que se imputaal Estado trascienden los daños particulares sufridospor el extranjero; es decir, a la hipótesis en que, ade-más de estos daños, resulta afectado el "interés ge-neral". En particular, al enumerar en el artículo 20del anteproyecto las situaciones que el Estado de lanacionalidad podía entablar la reclamación internacio-nal, la incluimos en esos términos. En el comentarioa dicho artículo ensayamos una definición, que auncuando no resulte enteramente satisfactoria, al menosda una idea de esta realidad jurídica que a veces hanreconocido tanto los publicistas como la jurisprudenciainternacional. Ahora sólo resta enjuiciar esta hipótesisdesde el punto de vista de este capítulo del ante-proyecto; esto es, desde el punto de vista de la "re-paración" que procedería en tal hipótesis.

14. No es difícil advertir que ahora el problemaes mucho más complejo, aunque naturalmente no estampoco imposible de solucionar. La cuestión radica,simplemente, en el hecho de que para concebir algunaforma de reparación apropiada a los "daños" que ale-gue el Estado de la nacionalidad, tendríamos induda-blemente que apartarnos de la clase de reparación pre-vista en el anteproyecto. Porque esos daños (o sea,el peligro o amenaza a la seguridad de la persona olos bienes de los extranjeros que supone el acto uomisión que se imputa a un Estado) no pueden ser"reparados" en la forma que se repara el daño par-ticular causado a la persona o bienes del extranjero.En una palabra, el "interés general" que alegue elEstado de la nacionalidad no es susceptible, como loson los intereses lesionados del extranjero, de unareparación stricto sensu; es decir, respecto de esa ca-tegoría de interés no cabe una reparación en el sentidode restitución en especie ni de indemnización de dañosy perjuicios. Se trata, indudablemente, de un interésque merece una protección jurídica no menor que laque se otorga al del extranjero, pero de una naturalezatan enteramente distinta que no permite siquiera elrecurso a la analogía cuando se piensa en su repa-ración. En efecto, sería ilógico e irrealista, aunque asíse le haya podido concebir en el pasado, pensar en

reparar ese interés mediante el reconocimiento de unaindemnización pecuniaria al Estado de la nacionalidad,y seguiría siendo inadmisible aún si se la concibieracomo una indemnización reconocida en favor del ex-tranjero, adicional a la que se le reconoce para repararel daño que realmente ha sufrido. En este último casosería permitir que el extranjero se lucrara indebida-mente con su propio daño y, en el primero, que dichoEstado se beneficiara por concepto de un daño querealmente no ha sufrido. Como al comienzo de estecapítulo examinamos otros aspectos de la cuestión, noes necesario insistir nuevamente sobre el particular.

15. Lo único que sí importa destacar es el hechode que, por las razones que se acaban de indicar, enla hipótesis en que resulte afectado el "interés ge-neral" no cabe otra cosa que pensar en medidas querealmente puedan contribuir a asegurar una protec-ción jurídica eficaz de ese interés. De acuerdo conla concepción tradicional, sólo podría pensarse en tér-minos de la forma de reparación denominada "satis-facción", y en la "idea de castigo" inherente a lamisma, según la expresión de Anzilotti. Pero el pro-blema debemos enfocarlo conforme a nociones más mo-dernas y pensar, no en la idea de castigar al Estado,sino más bien en términos de garantías efectivas parala seguridad de la persona y los bienes de los extran-jeros. En este sentido las únicas garantías concebidasconsistirían en exigir al Estado demandado que tometodas las medidas que sean necesarias para evitar quese repitan hechos de la naturaleza del que se le imputa ;tales como la suspensión o destitución en sus cargosde los funcionarios culpables, cuando se trate de actosu omisiones de sus órganos, o el fortalecimiento desus cuerpos de seguridad, cuando se trate de actos delos simples particulares o disturbios internos.

16. Las anteriores consideraciones nos han llevadoa redactar el artículo 25 del anteproyecto. No se nosoculta que esta disposición nos aparta del concepto del"deber de reparar" stricto sensu, porque contiene ele-mentos característicos de la "satisfacción", con la cualpodría presumirse la imputación de una responsabili-dad de carácter penal, según explicamos en nuestroprimer informe (A/CN.4/96, sección 8, capítulo VII I ) .Pero si la Comisión persistiera en aislar de esta codi-ficación este aspecto de la institución, tampoco lo lo-graría aun cuando se ajustara a la concepción tradi-cional y formulara una regla al tenor de la misma.

Apéndice

Anteproyecto sobre responsabilidad internacionaldel Estado por daños causados en su territorioa la persona o bienes de los extranjeros

CAPÍTULO I

NATURALEZA Y ALCANCE DE LARESPONSABILIDAD

Artículo 11. A los efectos del presente anteproyecto, la "responsa-

bilidad internacional del Estado por daños causados en suterritorio a la persona o bienes de los extranjeros" suponeel deber de reparar tales daños, cuando éstos resulten deactos u omisiones de sus órganos o funcionarios contrariosa las obligaciones internacionales del Estado.

2. La expresión "obligaciones internacionales del Es-tado" designa las obligaciones emanadas de cualquiera de

las fuentes del derecho internacional, conforme a lasdisposiciones pertinentes del presente anteproyecto.

3. El Estado no puede invocar disposiciones de su de-recho interno para declinar la responsabilidad que originala violación o inobservancia de una obligación interna-cional.

CAPÍTULO II

ACTOS Y OMISIONES DE LOS ÓRGANOS YFUNCIONARIOS

Artículo 2Actos y omisiones del poder legislativo

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por la aprobación de disposiciones legislativas(o en su caso, constitucionales) incompatibles con sus obli-gaciones internacionales, o por no haber aprobado las dis-posiciones legislativas que requiera la ejecución de talesobligaciones.


2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, nohabrá lugar a responsabilidad internacional si el Estado,sin modificar su legislación (o su Constitución), puede dealgún otro modo evitar el daño o repararlo.

Artículo 3Actos y omisiones de los funcionarios

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por actos u omisiones de sus funcionarios con-trarios a las obligaciones internacionales del Estado, cuandodichos funcionarios han actuado dentro de los límites desu competencia.

2. El Estado incurre asimismo en responsabilidad inter-nacional si el funcionario ha actuado excediendo su compe-tencia, pero al amparo de su carácter oficial.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, nohabrá lugar a responsabilidad internacional si la falta decompetencia es tan manifiesta que el extranjero debía ypodía, consecuentemente, evitar el daño.

Artículo 4

Denegación de justicia1. El Estado es responsable de los daños causados al

extranjero por actos u omisiones que importan una de-negación de justicia.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se entenderá que ha habido "denegación de justicia" cuandoel tribunal u órgano competente del Estado no ha permitidoal extranjero el ejercicio de alguno de los derechos pre-vistos en los apartados f), g) y h) del párrafo 1 del ar-tículo 6 del presente anteproyecto.

3. A los mismos efectos, también se entenderá que hahabido "denegación de justicia" cuando se ha dictado unasentencia o resolución judicial notoriamente injusta y éstaha obedecido a la condición de extranjero del particularperjudicado.

4. Los casos de "error judicial", sea cual fuere el ca-rácter de la sentencia o resolución, quedan excluidos enlas hipótesis de responsabilidad previstas en este artículo.

CAPÍTULO III

VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS ESENCIALES

Artículo S1. El Estado tiene la obligación de asegurar a los ex-

tranjeros el goce de los mismos derechos y el disfrute delas mismas garantías individuales que gozan y disfrutanlos nacionales. Sin embargo, en ningún caso estos derechosy garantías podrán ser menores que los "derechos humanosesenciales" que reconocen y definen los instrumentos in-ternacionales contemporáneos.

2. En consecuencia, en los casos de violación de de-rechos civiles o de inobservancia de garantías individualesrespecto de extranjeros, únicamente habrá lugar a res-ponsabilidad internacional si se trata de "derechos humanosesenciales" internacionalmente reconocidos.

Artículo 61. A los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior,

caen dentro de la categoría de "derechos humanos esen-ciales", entre otros, los que se enumeran a continuación:

a) El derecho a la vida, a la libertad y a la seguridadpersonal.

b) El derecho a la inviolabilidad de la vida privada delas personas, su domicilio y su correspondencia, y al res-peto a su honra o su reputación.

c) La libertad de pensamiento, de conciencia y de re-ligión.

d) El derecho de propiedad.e) El derecho al reconocimiento de la personalidad

jurídica.f) El derecho a acudir a los tribunales de justicia o a

los órganos competentes del Estado, mediante recursos yprocedimientos que sean adecuados y efectivos contra lasviolaciones de los anteriores derechos y libertades.

g) El derecho de ser oído en audiencia pública y conlas debidas garantías por los órganos competentes del

Estado, en la substanciación de cualquier acusación de ca-rácter penal o en la determinación de los derechos y obliga-ciones de carácter civil.

h) En materia penal, el derecho a que se presuma lainocencia del acusado hasta tanto no se haya probado suculpabilidad; el derecho a ser informado en el idioma quecomprenda de la acusación que se ha formulado contra él;el derecho a defenderse personalmente o a ser asistido porun defensor de su elección; el derecho a que no se lecondene por actos u omisiones que en el momento decometerse no fueran delitos según el derecho interno o elinternacional; el derecho a que se le juzgue sin demora o aque se le ponga en libertad.

2. El disfrute y ejercicio de los derechos y libertadesmencionados en los apartados a), b), c) y d) podrán estarsujetos a las limitaciones o restricciones que expresamentedetermine la ley por razones de seguridad interna, delbienestar económico de la nación, para velar por el orden,la salud o la moral públicos, o para asegurar el respetoa los derechos y libertad de los demás.

CAPÍTULO IV

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRAC-TUALES Y ACTOS DE EXPROPIACIÓN

Artículo 7Obligaciones contractuales en general

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por el incumplimiento de obligaciones estipu-ladas en un contrato celebrado con él o en una concesiónque le ha otorgado, cuando dicho incumplimiento importaun acto u omisión contrario a las obligaciones internacio-nales del Estado.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se entenderá como "acto u omisión contrario a las obli-gaciones internacionales del Estado" el repudio o violaciónde los términos del contrato o concesión:

a) Que no se justifique por causa de utilidad pública opor razón de una necesidad económica del Estado;

b) Que importe una medida discriminatoria entre nacio-nales y extranjeros en perjuicio de los segundos; o

c) Que entrañe una "denegación de justicia", en el sen-tido que se emplea esta expresión en el artículo 4 del pre-sente anteproyecto.

3. Ninguna de las disposiciones que anteceden seráaplicable cuando en el contrato o concesión figure unacláusula de la naturaleza de las previstas en el párrafo 2del artículo 16.

Artículo 8

Deudas públicasEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero cuando desconoce o da por anuladas sus deudaspúblicas, salvo que la medida se justifique por razones deinterés público y no discrimine entre nacionales y extran-jeros en perjuicio de los segundos.

Artículo 9

Actos de expropiaciónEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero cuando expropia bienes de éste, salvo que la me-dida se justifique por razones de interés público y se leindemnice en forma adecuada.

CAPÍTULO V

ACTOS DE LOS PARTICULARES Y DISTURBIOSINTERNOS

Artículo 10

Actos de los simples particularesEl Estado es responsable de los daños causados al ex-

tranjero con motivo de actos de simples particulares, sisus órganos o funcionarios han mostrado una notorianegligencia en la adopción de las medidas que se tomannormalmente para prevenir o reprimir tales actos.


Artículo 11Disturbios internos en general

El Estado es responsable de los daños causados al ex-tranjero con motivo de motines, luchas civiles u otrosdisturbios internos, si la autoridad constituida ha demos-trado una notoria negligencia en la adopción de las me-didas que, atendidas las circunstancias, se toman normal-mente para prevenir o reprimir los actos lesivos.

Artículo 12

Actos de la autoridad constituida y de la insurrecciónvictoriosa

1. El Estado es responsable de los daños causados alextranjero por las fuerzas armadas u otras autoridadespara prevenir o reprimir una insurrección o cualquier dis-turbio interno, si las medidas adoptadas han afectado in-mediata e individualmente a los particulares.

2. En el caso de que la insurrección triunfe, habrá lugara la responsabilidad internacional del Estado por los dañoscausados al extranjero cuando hayan resultado de medidasadoptadas por los revolucionarios del carácter de las pre-vistas en el párrafo anterior.

CAPÍTULO VI

CAUSAS EXIMENTES Y CIRCUNSTANCIAS ATE-NUANTES Y AGRAVANTES DE PERSONALIDAD

Artículo 131. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior,

el Estado no es responsable de los daños causados al ex-tranjero cuando, las medidas adoptadas obedezcan a unafuerza mayor, o a un estado de necesidad, determinadopor un peligro grave e inminente que amenace algún interésvital del Estado, siempre que éste no lo haya provocado nipodido contrarrestar por otros medios.

2. El Estado tampoco es responsable de los dañoscausados cuando el hecho lesivo lo haya provocado unacto culposo del propio extranjero.

3. La fuerza mayor y el estado de necesidad, así comola culpa imputable al extranjero, cuando no sean admisiblescomo causas eximentes de responsabilidad, constituiráncircunstancias atenuantes al fijarse la cuantía de la re-paración.

Artículo 14En los casos de responsabilidad previstos en los ar-

tículos 10 y 11, la connivencia o la complicidad de lasautoridades del Estado en los actos lesivos de los parti-culares constituirán una circunstancia agravante a los finesprevistos en el artículo 25 del presente anteproyecto.

CAPÍTULO VII

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS

Artículo 151. La reclamación internacional para obtener la re-

paración del daño que alegue el extranjero, o para los finesprevistos en el artículo 25, no procederá hasta tanto sehayan agotado todos los recursos que establece el ordena-miento jurídico interno.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior,se considerará que los recursos internos han sido "ago-tados" cuando la decisión del órgano o funcionario com-petente sea inapelable.

3. Salvo en los casos de "denegación de justicia" pre-vistos en el artículo 44 del anteproyecto, no se podrá ale-gar la inexistencia, la demora o la ineficacia de los recursosinternos o la insuficiencia de la reparación del daño, comoexcusa para entablar la reclamación internacional.

Artículo 161. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,

cuando dos (o más) Estados hayan convenido en limitarel derecho a la reclamación internacional, ésta no pro-cederá más que en los casos y circunstancias previstos enel convenio.

2. Asimismo, cuando el extranjero alegue daños porincumplimiento de obligaciones estipuladas en un contratocelebrado con el Estado o de una concesión que éste lehubiese otorgado, la reclamación internacional no proce-derá si el extranjero hubiere renunciado a solicitar la pro-tección diplomática del Estado de su nacionalidad, y deconformidad con los términos de la renuncia.

3. La renuncia a que se refiere el párrafo anterior nopriva al Estado de la nacionalidad del extranjero delderecho a entablar una reclamación internacional en lahipótesis prevista en el párrafo 2 del artículo 20 del pre-sente anteproyecto.

Artículo 17El artículo 15 no es aplicable cuando el Estado haya

convenido expresamente con el extranjero, o en su casocon el Estado de la nacionalidad de éste, en la omisión delos recursos internos.

Artículo 18Las diferencias que surjan entre el Estado demandado

y el extranjero, o en su caso el Estado de la nacionalidadde éste, sobre la procedencia de la reclamación interna-cional, serán sometidas a los métodos de arreglo previstosen los artículos 19 y 20, con el carácter de una cuestiónpreliminar y resueltas mediante un procedimiento sumario.

CAPÍTULO VIII

PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓNINTERNACIONAL

Artículo 191. El extranjero podrá entablar la reclamación interna-

cional para obtener la reparación del daño ante el orga-nismo a que se haya conferido competencia a ese efectopor convenio entre el Estado demandado y el Estado dela nacionalidad de aquél, o entre el primero y el propioextranjero.

2. Cuando el organismo previsto en el párrafo anteriorhubiera sido creado por convenio entre el Estado de-mandado y el extranjero, no se requerirá la autorizacióndel Estado de la nacionalidad para entablar la reclamacióninternacional.

3. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechoa reclamar podrán ejercitarlo los sucesores o causaha-bientes, salvo que tuvieran o hayan adquirido la nacio-nalidad del Estado demandado.

4. El derecho a reclamar a que se refiere este artículono podrán ejercitarlo las personas jurídicas extranjerascuyos intereses pertenecen en su mayor parte a nacionalesdel Estado demandado.

5. A los efectos del presente artículo, el vocablo "ex-tranjero" se entenderá como aplicable a cualquier personaque no tuviera o haya adquirido la nacionalidad del Estadodemandado.

Artículo 201. El Estado de la nacionalidad podrá entablar la

reclamación internacional para obtener la reparación deldaño causado al extranjero,

a) Cuando no exista un convenio de la naturaleza delo previso en el párrafo 1 del artículo 19;

b) Cuando el Estado demandado haya consentido ex-presamente en que aquél se subrogue en el lugar y gradodel extranjero para los efectos de la reclamación.

2. El Estado de la nacionalidad también podrá entablaruna reclamación internacional, para los fines previstos enel artículo 25 del presente anteproyecto, cuando se tratede actos u omisiones cuyas consecuencias trasciendan eldaño particular causado al extranjero, e independiente-mente de lo que éste hubiere convenido con el Estadodemandado.

Artículo 211. El Estado podrá ejercitar el derecho a reclamar a

que se refiere el artículo anterior siempre que el extran-jero tuviera su nacionalidad en el momento de recibir eldaño y la mantenga hasta tanto se decida la reclamación.

2. En caso de fallecimiento del extranjero, el derechodel Estado a reclamar en nombre de los sucesores o causa-habientes está sujeto a las mismas condiciones.


3. El Estado no podrá reclamar en nombre de aquellaspersonas jurídicas extranjeras cuyos intereses pertenecenen su mayor parte a nacionales del Estado demandado.

4. En los casos de doble o múltiple nacionalidad, elderecho a reclamar solamente podrá ejercitarlo el Estadocon el cual el extranjero tenga mayores y más genuinosvínculos jurídicos y de otra índole.

Artículo 221. El derecho a reclamar del Estado de la nacionalidad

no será afectado por un convenio entre el Estado deman-dado y el extranjero si el consentimiento del segundo estáviciado por la violencia o cualquier otra forma de coac-ción, ejercida sobre él por las autoridades de dicho Estado.

2. Tampoco será afectado por el hecho de que el Estadodemandado con posterioridad al acto u omisión que se leimputa, haya impuesto al extranjero su propia nacionalidadcon el propósito de oponerse a la reclamación interna-cional.

Artículo 231. Salvo que las partes interesadas hayan convenido en

otro término, el derecho a entablar la reclamación interna-cional prescribirá transcurridos dos años de la fecha enque fueron agotados los recursos internos.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, lareclamación internacional será admisible si se demuestraque la demora en su presentación obedece a razones ajenasa la voluntad de la parte demandante.

CAPÍTULO IX

NATURALEZA Y EXTENSION DE LA REPARACIÓN

Artículo 24

1. La reparación del daño causado al extranjero puedeadoptar la forma de una restitución en especie (restitutíoin integrum) o la de una indemnización de daños y per-juicios, cuando la primera no sea posible o cuando resulteinsuficiente para reparar el daño de un modo adecuado.

2. La extensión o cuantía de la indemnización de dañosy perjuicios se fijará de acuerdo con la naturaleza deldaño causado a la persona o los bienes del extranjero,o de sus sucesores o causahabientes en caso de fallecimientodel primero.

3. Al fijarse la extensión o cuantía de la reparación setendrán en cuenta las circunstancias atenuantes a que serefiere el artículo 13 del presente anteproyecto.

Artículo 25

Cuando se trate de actos u omisiones cuyas consecuenciastrasciendan el daño particular causado al extranjero, elEstado de la nacionalidad podrá exigir, sin perjuicio de lareparación que procede por dicho año, que el Estadodemandado tome todas las medidas que se requieran paraevitar que se repitan hechos de la naturaleza de los quese le imputan.