responsabilidad administrativa funcional cgr

8/16/2019 Responsabilidad Administrativa Funcional CGR

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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 209 273

JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

A N

Á L I S I S

Y

C R Í T

I C A

J U R I S P R U D E N C I A L

INTRODUCCIÓN

Antes de abordar el análisis acerca de la responsa-

bilidad administrativa de carácter funcional, es pre-ciso señalar algunos aspectos importantes que nos

ayudarán a comprender de forma adecuada dicha

responsabilidad. En ese sentido, podemos decir

previamente que el denominado control guberna-

mental1 está referido a la supervisión, vigilancia y

vericación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eciencia, eca-cia, transparencia y economía en el uso y destino

de los recursos y bienes del Estado. Ahora bien, en

el contexto de la denición del control guberna-

mental, como resultado de la supervisión, vigilan-cia y vericación de la gestión pública y el uso delos recursos y bienes del Estado, podemos identi-car responsabilidad de carácter administrativo, civil

o penal. No obstante, en el presente trabajo solo

nos limitaremos a la responsabilidad administra-

tiva atribuida a funcionarios y/o servidores públi-

cos en el ejercicio de sus funciones, como resultado

del control efectuado por la Contraloría General

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

DE CARÁCTER “FUNCIONAL”

Luiggi V. SANTY CABRERA (*)

TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, el autor precisa los alcances de la responsabilidad administrativa

funcional, establecidos a partir de la concesión de la potestad sancionadora otorgada a la

Contraloría General de la República. En este sentido, refere que dicha potestad para el

inicio del procedimiento sancionador se aplicará como resultado de los informes de con-

trol emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. Precisa, también, que enlos casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsa-

bilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el

principio non bis in idem.

(*) Doctorando en Derecho Público por la Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans, Francia. Magíster en Derecho, Econo-mía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Fran-cia. Máster en Derecho, Economía y Gestión con nalidad en investigación y con especialidad en Derecho Contencioso Públicoy Contratación Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Francia. Abogado por la Universidad NacionalMayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de laUniversidad de Orleans, Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Univer-sidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativode París.

1 Artículo 6 de la Ley Nº 27785; numeral 1.10 de la Resolución de Contraloría Nº 273-2014-CG, Normas Generales de ControlGubernamental.


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274

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

a través de los denominados infor-

mes de control; es precisamente a

esta responsabilidad administrativa

que se le asigna el carácter de funcio-

nal. De acuerdo a lo anteriormente

expuesto, la novena disposición nalde la Ley Nº 27785 nos dice, en

cuanto a la responsabilidad adminis-

trativa funcional, que “(…) es aque-

lla en la que incurren los servidores y

funcionarios por haber contravenido

el ordenamiento jurídico-administra-tivo y las normas internas de la enti-

dad a la que pertenecen, se encuen-

tre vigente o extinguido el vínculo

laboral o contractual al momento de

su identicación durante el desarro-llo de la acción de control. Incurren

también en responsabilidad adminis-

trativa funcional los servidores y fun-

cionarios públicos que en el ejercicio

de sus funciones, desarrollaron unagestión deciente (…)”. Ahora bien,analizaremos en el siguiente apartado

el procedimiento administrativo san-

cionador por responsabilidad admi-

nistrativa funcional a cargo de la Con-

traloría General de la República.

I. RESPONSABILIDAD ADMINIS-TRATIVA DE CARÁCTER FUN-CIONAL

Después de haber mencionado pre-

liminarmente el contenido que

abarca la responsabilidad adminis-

trativa funcional, analizaremos la

aplicación de dicha responsabili-

dad administrativa. Pues bien, un

cambio importante que tuvo la res-

ponsabi lidad administrativa fun-

cional fue a través de: i) la Ley

Nº 29622, Ley que modica la LeyOrgánica del Sistema Nacional de

Control y de la Contraloría General

de la República (del 07/12/2010); y

ii ) el Decreto Supremo N° 023-

2011-PCM, Decreto Supremo que

aprueba el Reglamento de la Ley

Nº 29 62 2, de no mi na do Re gl a-

mento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administra-

tiva funcional derivada de los infor-

mes emitidos por los órganos del

Sistema Nacional de Control (del

18/03/2011); dispositivos legales

por los cuales solo corresponde ini-

ciar el procedimiento administrativo

sancionador a determinados funcio-

narios y/o servidores públicos que

incurren en responsabilidad adminis-trativa funcional grave o muy grave

por acciones u omisiones generadas

a partir del 6 de abril del año 2011,fecha por la cual se dio inicio a la

vigencia de la citada Ley Nº 29622.

Ahora bien, hasta hoy podemos

constatar como primera instancia al

titular de la entidad y como segundainstancia al Tribunal del Servicio

Civil, quienes pueden establecer res-

ponsabilidades administrativas san-

cionadoras, conforme al régimen

laboral o contractual aplicable, siem-

pre y cuando el suje to sancionado

se encontrara fuera del ámbito del

control (entiéndase ámbito de con-

trol a las acciones de control2 e infor-

mes de control emitidos dentro del

ámbito del Sistema Nacional de Con-

trol de la Contraloría General); sin

embargo, antes de la vigencia de la

potestad sancionadora (antes del 6de abril de 2011), si las responsabi-

lidades administrativas sancionado-

ras formaban parte del “ámbito del

control”, el titular de la entidad que-

daba supeditado a las recomenda-ciones que la Contraloría General

pudiese otorgar a este con el obje-

tivo de aplicar las sanciones que

correspondan conforme al régimen

laboral o contractual aplicable, pero

dichas recomendaciones se limita-

ban solo a indicar en sus informes de

control que se efectúe el deslinde de

responsabilidades correspondientes,

siendo así que muchas de las conduc-tas irregulares quedaban sin sanción

alguna. Bajo este escenario, antes de

la vigencia de la potestad sanciona-

dora, si las responsabilidades admi-

nistrativas sancionadoras se encon-

traban dentro del ámbito del control,

la Contraloría tenía participación

pero limitada al señalar: “que se

efectúe el deslinde de responsabili-dades correspondientes, mereciendo

el seguimiento de implementación

de recomendaciones”. Asimismo, en

el supuesto en que se habría sancio-

nado disciplinariamente al sujeto por

los mismos hechos, la Contraloría ya

no podía recomendar el deslinde de

2 En la Ley Nº 27785 del 23/07/2002, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, se señala:

“Artículo 10.- Acción de control

La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación delas normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la vericación y evaluación, objetiva y sistemática de losactos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales. Las acciones de con-trol se realizan con sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación deactividades y requerimientos de la Contraloría General. Dichos planes deberán contar con la correspondiente asignación de recursos presupuesta-les para su ejecución, aprobada por el Titular de la entidad, encontrándose protegidos por el principio de reserva. Como consecuencia de las accio-nes de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, inclu-

yendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identicado. Sus resultados se exponen al titular de la entidad, salvo quese encuentre comprendido como presunto responsable civil y/o penal”.


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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

responsabilidades mediante las reco-

mendaciones en sus informes, en res-

peto al principio non bis in idem3.

Ahora, con la vigencia de la potes-

tad sancionadora de la Contraloría

General, es importante precisar que

esta no se limita solo a las recomen-

daciones pertinentes para el deslinde

de responsabilidades, sino que esta

vez toma partida en la imposición de

sanciones; esto es, a través de la Ley N° 29622 y su Reglamento, el DecretoSupremo N° 023-2011-PCM,

la Contraloría amplió su campo

de acción al incorporar en su Ley

N° 27785 (Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Control y de la Contra-

loría General de la República) como

parte de sus funciones el denomi-

nado “proceso para sancionar en

materia de responsabilidad admi-nistrativa funcional”; es así que la

Contraloría, a partir del 6 de abril de2011, ejerce la denominada potes-

tad sancionadora por responsabilidad

administrativa funcional.

En el mismo orden de ideas, con-

forme a la Ley N° 29622, en suartículo 45 sobre la competencia

de la Contraloría General rotula lo

sucesivo: “La Contraloría General

ejerce la potestad para sancionar por

cuanto determina la responsabilidad

administrativa funcional e impone

una sanción derivada de los informes

de control emitidos por los órganos

del Sistema”. De lo anteriormente

citado; se entiende lo siguiente:

que si los hechos materia de san-

ción parten de un informe o acción

de control, es precisamente en ese

caso donde la Contraloría ejerce

su campo de acción, ingresando al

Procedimiento Administrativo San-

cionador 4; es decir, que se aplica la

potestad sancionadora por respon-

sabilidad administrativa funcionala los hechos derivados de informes

de control o acciones de control. A

esto se agrega que solo ingresará al

Procedimiento Administrativo San-

cionador lo estipulado en el cuadro

de infracciones y sanciones apli-

cables por Responsabilidad Admi-

nistrativa Funcional derivadas de

informes como “infracciones gra-

ves y muy graves” (cuadro de infrac-ciones y sanciones regulado en el

Reglamento, el Decreto Supremo

N° 023-2011-PCM).

Y ¿qué sucede con las infraccio-

nes leves que son también deriva-

das de los informes de control? Deacuerdo al artículo 66 del Regla-mento, se precisa: “Las infraccio-

nes leves derivadas de los informes

son sancionadas por los titulares de

las entidades conforme al régimen

laboral o contractual al que pertenece

el funcionario o servidor público”.

Esto quiere decir que será el titular

de la entidad quien sancionará pero

por las infracciones leves derivadas

de los informes de control, y no por

las infracciones graves y muy gravesderivadas de los informes de con-

trol; ya que estos últimos le corres-

ponden al Procedimiento Adminis-

trativo Sancionador a cargo de la

Contraloría General . Pero ¿qué ocu-

rre si los hechos materia de sanción

no parten de un informe de control

o de una acción de control? La res- puesta se circunscribe a las acciones

del titular de la entidad, o en lo con-

cerniente Servir 5 podría intervenir

también. Entonces, interviene el titu-

lar de la entidad o Servir si no hay

informe o acción de control; pues,

siempre y cuando no se evidencia

Si los hechos materia de sanciónparten de un informe o acción decontrol, es precisamente en esecaso donde la Contraloría ejercesu campo de acción, ingresandoal procedimiento administrativosancionador; es decir, se aplicala potestad sancionadora por res-ponsabilidad administrativa fun-cional a los hechos derivados deinformes de control o accionesde control.

Comentario

relevante del autor

3 En su vertiente material, prohíbe la doble sanción, esto es, prohíbe que un sujeto pueda ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho sobrela base de un mismo fundamento jurídico. Requiere, pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurídico, términos muy similares alos de otra institución con la que las conexiones ya han sido mencionadas: nos estamos reriendo a la triple identidad de sujeto, objeto y causaque exige la cosa juzgada, material para poder desplegar sus efectos. Es una prohibición rígida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede conla vertiente procesal (prohibición de doble enjuiciamiento, para simplicar ahora), no admite modulaciones, matices o excepciones justicadas.Asimismo, en las Disposiciones Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CGde 22/11/2011, en su numeral, 5.3.11 Principio de non bis in idem, señala: “(…) No se puede imponer sucesiva o simultáneamente dos o más san-ciones administrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, persona y fundamento, asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por unmismo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento. El procesamiento y sanción de la responsabilidad administrativa funcional es inde-

pendiente de la responsabilidad penal o civil que pudiera establecerse por los mismos hechos y respecto a la misma persona, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”.

4 Órgano a cargo, es la Gerencia del Procedimiento Sancionador, creado por Resolución de Contraloría N° 379-2011-CG, publicado el jueves 22 dediciembre de 2011.

5 Servir-Autoridad Nacional del Servicio Civil.


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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

el ejercicio del control o aplicación

del control gubernamental, puede

intervenir estableciendo sanciones

disciplinarias; y también ejercer la

potestad sancionadora, reiterando en

esto lo siguiente: “Siempre y cuando

no se evidencie la aplicación del con-trol gubernamental, la entidad podrá

ejercer la potestad sancionadora,

pero si se evidencia el ejercicio del

control gubernamental, la Contra-

loría será quien ejercerá la potestad

sancionadora atribuida por su Ley y

Reglamento de acuerdo al cuadro de

infracciones y sanciones considera-

das como graves y muy graves”.

Así llegamos a la siguiente con-

clusión: al titular de la entidad le

corresponderá sancionar solo por:

i) las infracciones no contempla-

das en cuadro o catálogo de infrac-

ciones y sanciones, ii) infracciones

leves derivadas de los informes de

control y iii) cuando no haya informe

o acción de control; pues, siempre y

cuando no se evidencia el ejercicio

del control o aplicación del control;

iv) cuando los hechos irregulares se

hayan realizado antes de la vigen-

cia de la potestad sancionadora de la

Contraloría General de la República.

Es claro señalar, que el titular no

puede sancionar, teniendo en cuenta

que las infracciones son de carác-

ter graves y muy graves (derivados

de un informe de control), conside-

rando que el escenario de los hechoshaya sido después a la vigencia de la

potestad sancionadora de la Contra-

loría General; ya que, de lo contra-

rio devendría en un vicio de nulidad.

Debemos señalar que el desarrollo de

las actividades de los funcionarios y

servidores a cargo del procedimiento

administrativo sancionador, seguido

en primera instancia por la Contralo-

ría General de la República a través desu Órgano Instructor y Órgano San-cionador y en segunda instancia, por

el Tribunal Superior de Responsabili-

dades Administrativas. Asimismo, en

lo aplicable a las comisiones de audi-

toría en la identicación de responsabilidad administrativa funcional por

la comisión de presuntas infracciones

graves o muy graves.1. Conductas pasibles por responsa-

bilidad administrativa funcional

Las conductas infractoras en mate-

ria de responsabilidad administra-

tiva funcional son aquellas en las que

incurren los servidores y funcionarios

públicos que contravengan el ordena-

miento jurídico administrativo y las

normas internas de la entidad a la que

pertenecen6. Entre estas encontramos

las siguientes conductas: i) Incum-

plir las disposiciones que integran el

marco legal aplicable a las entidades

para el desarrollo de sus actividades,

así como las disposiciones internas

vinculadas a la actuación funcional

del servidor o funcionario público;

ii) Incurrir en cualquier acción u

omisión que suponga la transgre-

sión grave de los principios, debe-

res y prohibiciones señalados en lasnormas de ética y probidad de la fun-

ción pública; iii) Realizar actos per-

siguiendo un n prohibido por ley oreglamento; iv) Incurrir en cualquier

acción u omisión que importe negli-

gencia en el desempeño de las fun-

ciones o del uso de estas con nesdistintos al interés público. En ese

sentido, el Reglamento describe y

especica estas conductas constitu-tivas de responsabilidad administra-

tiva funcional (graves o muy graves),

que se encuentran en el ámbito de la

potestad para sancionar de la Con-

traloría General7. Asimismo, el pro-

cesamiento de las infracciones leves

será de competencia del titular de la

entidad.

2. Sanciones por responsabilidadadministrativa funcional

Dentro de las clases de sanciones

por re sponsabi li dad administ ra -

tiva funcional, podemos señalar lo

siguiente:

En primer lugar, las infraccio-

nes de responsabilidad administra-

tiva funcional que fueron referidas

6 Atribución establecida por Ley, que faculta a la Contraloría General de la República, sancionar administrativamente a aquellos funcionariosy servidores públicos que cometan irregularidades funcionales en perjuicio del Estado - Ley Nº 29622 y su Reglamento el Decreto Supremo

Nº 023-2011-PCM.

7 El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de la potestad sancionadora de la admi-nistración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, así como a los establecidos en elartículo 4 del Reglamento y los contemplados en la Directiva. Dichos principios orientan la actuación de los funcionarios de los órganos de la

Contraloría General de la República a cargo de la investigación, determinación, deslinde y sanción por la comisión de infracciones graves o muygraves.

Las conductas infractoras en mate-ria de responsabilidad adminis-trativa funcional son aquellas enlas que incurren los servidoresy funcionarios públicos que con-travengan el ordenamiento jurí-dico administrativo y las normasinternas de la entidad a la que

pertenecen.

¿En qué consiste


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en el apartado anterior, dan lugar a

la imposición de cualquiera de las

siguientes sanciones: i) Inhabilita-ción para el ejercicio de la función

pública de uno (1) a cinco (5) año;

ii) Suspensión temporal en el ejer-

cicio de las funciones, sin goce de

remuneraciones, no menor de treinta

(30) días calendario, ni mayor de tres-

cientos sesenta (360) días calendario.

En segundo lugar, el Reglamento

especifica las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de

responsabilidad administrativa fun-

cional. Pues, las sanciones tanto la

inhabilitación como la suspensión

son muy severas, y estas serán apli-

cadas a los funcionarios y/o servido-

res públicos que denoten negligencia

en su accionar; asimismo, sus datos

quedarán registrados en el Registro

Nacional de Sanciones de Desti tu-

ción y Despido - RNSDD. En ese

sentido, incurren en responsabili-

dad administrativa funcional los fun-

cionarios y servidores públicos por

actos u omisiones cometidas en la

función, a pesar de haber extinguido

el vínculo jurídico que mantenían

con la entidad. Asimismo, las infrac-

ciones susceptibles de ser sanciona-das directamente por la Contraloría

General de la República son exclu-

sivamente las conductas previstas en

el artículo 46 de la Ley, señaladas enel Título II del Reglamento: i) Infrac-

ciones por incumplir las normas

legales que integran el marco legal

aplicable a las entidades y las dis-

posiciones internas relacionadas a la

actuación funcional del funcionario oservidor público; ii) Infracciones por

transgresión de los principios, debe-

res y prohibiciones establecidas en

las normas de ética y probidad de la

función pública; iii) Infracciones por

realizar actos que persiguen nalida-des prohibidas; iv) Infracciones porel desempeño funcional negligente o

para nes distintos al interés público;v) Entre otras infracciones graves o

muy graves establecidas en el orde-

namiento jurídico administrativo.

También, es competencia exclusiva

de la Contraloría General de la Repú-

blica, a través del Órgano Instruc-

tor, Órgano Sancionador y el Tribu-nal Superior de Responsabilidades

Administrativas, el procesamiento,

la determinación de la responsabi-

lidad administrativa funcional por

infracciones graves o muy graves y

la imposición de la sanción según

corresponda. Por último, la ejecu-

ción de las sanciones por responsa-

bilidad administrativa funcional es

de obligatorio cumplimiento por los

titulares de las entidades, en un plazo

máximo de cuarenta y cinco (45)

días calendario, bajo responsabilidad

de este.

3. Elementos de la responsabilidadadministrativa funcional

En el sistema nacional de control, la

denición de servidor o funcionario público es para los efectos de la Ley

Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema

Nacional de Control y de la Contra-

loría General de la República, todo

aquel que independientemente del

régimen laboral en que se encuen-

tra, mantiene vínculo laboral, con-

tractual o relación de cualquier natu-

raleza con alguna de las entidades, y

que en virtud de ello ejerce funcionesen tales entidades. Lo anteriormente

descrito en relación a la Respon-

sabilidad Administrativa Funcio-

nal8, bajo el ámbito de la potestad

sancionadora de la Contraloría

General de la República, señala que

la citada responsabilidad es aquella

en la que incurren los servidores y

funcionarios por haber contravenido

el ordenamiento jurídico administra-

tivo y las normas internas de la enti-

dad a la que pertenecen, se encuen-

tre vigente o extinguido el vínculo

laboral o contractual al momento de

su identicación durante el desarro-llo de la acción de control. Incurren

también en responsabilidad admi-

nistrativa funcional los servidores y

funcionarios públicos que en el ejer-

cicio de sus funciones, desarrolla-

ron una gestión deciente, para cuya

conguración se requiere la existen-cia, previa a la asunción de la función

pública que corresponda o durante el

desempeño de esta, de mecanismos

objetivos o indicadores de medición

de eciencia.

Conforme a lo precedentemente

expuesto, para identicar responsabilidad administrativa funcional a un

funcionario o servidor público, sedebe identicar los elementos con-forme a la denición anteriormenteexpuesta. Por lo tanto, identicamoslos sucesivos elementos9:

Incurren en responsabilidad admi-nistrativa funcional los funcio-narios y servidores públicos poractos u omisiones cometidos enla función, a pesar de haber extin-guido el vínculo jurídico que man-tenían con la entidad.

Comentario

relevante del autor

8 Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

9 SANTY CABRERA, Luiggi V. “El control gubernamental y su incidencia en los sujetos de identicación de responsabilidad administrativay penal: funcionarios y servidores públicos”. En: Actualidad Jurídica, N° 237. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2013.


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J

URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

i. Todo aquel que independiente-

mente del régimen laboral en que

se encuentra, mantiene vínculo

laboral, contractual o relación de

cualquier naturaleza.

ii. Ejercer funciones en talesentidades.

Asimismo, se puede observar que

aquella persona que presta servicios

a la Administración Pública, tendrá

la condición de funcionario o servi-

dor público teniendo: algún vínculo

con la entidad, sea de carácter labo-

ral (Régimen del Decreto Legisla-

tivo N° 276, Decreto Legislativo N° 728 y los pertenecientes al régi-

men de Contratación Administrativa

de Servicios, Decreto Legislativo

N° 1057-CAS), contractual (locación

de servicios) o relación de cualquier

otra naturaleza (entendamos por este

último como meramente administra-tivo, tal como ocurre en el caso de

los funcionarios ad honorem). En

el mismo orden de ideas, sumado a

ese vínculo, necesariamente se debe

observar también que el Estado a tra-

vés de un acto, haya reconocido o

determinado dicha función, esto es,

haber ejercido funciones inherentes

al cargo en el que se desempeña en

tales entidades. Ahora bien, la fun-

ción10 a la que hace referencia la

denición anteriormente citada, seráidentificada en aquellos reglamen-

tos o manuales de función emitidos

y aprobados por la entidad (Regla-

mento de Organización y Funcio-

nes-ROF11, Manual de Organización

y Funciones-MOF12) o en cualquier

otro documentos de gestión emitidoy aprobado por el nivel jerárquico

correspondiente de una determinada

entidad pública.

II. EL TRIBUNAL DE RESPONSABI-LIDADES ADMINISTRATIVAS

Conforme al artículo 82 de la Cons-

titución Política del Perú de 1993, la

Contraloría General de la República

es el órgano constitucional superior

del Sistema Nacional de Control,

encargado de supervisar la legalidad

de la ejecución del presupuesto del

Estado, de las operaciones de deuda

pública y de los actos de las institu-

ciones sujetas a control, para lo cual

goza de autonomía conforme a suLey Orgánica. Es así que, el inciso

d) del artículo 22 y el artículo 45 de

la Ley Nº 27785, incorporado por la

Ley Nº 29622 –tal como se puedeapreciar en el desarrollo inicial del

presente trabajo–, coneren a la Con-traloría General la potestad sanciona-

dora en materia de responsabilidad

administrativa funcional derivada delos informes de control emitidos por

los órganos del Sistema Nacional de

Control a los funcionarios o servi-

dores públicos que incurran en con-

ductas graves y muy graves que con-

travengan el ordenamiento jurídico

administrativo y las normas internas

de la entidad a la cual pertenecen.

Además, en los artículos 51 al 60 seha regulado el procedimiento sancio-

nador por responsabilidad adminis-

trativa funcional, el que está consti-

tuido por dos instancias, la primera

instancia a cargo de la Contralo-

ría General está constituida por un

órgano instructor y un órgano san-

cionador. El órgano instructor lleva

a cabo las investigaciones y propone

la determinación de las infracciones

y sanciones ante el órgano sancio-

nador. Este último, mediante reso-

lución motivada, impondrá o deses-

timará las sanciones propuestas.

10 El término función, es denido como aquel conjunto de acciones anes y coordinadas que corresponde realizar a la entidad, sus órganos y unida-des orgánicas para alcanzar sus objetivos. Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, aprueban lineamientos para la elaboración y aprobacióndel Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública. Del 26 de julio de 2006. Asimismo,la idea de función implica necesariamente actividad y cuando esta es referida a los órganos del Estado (latu sensu) la función pública, desde el

punto de vista sustancial, esto es, en relación con el contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos, administrativo y jurisdiccio-nal, de acuerdo con la distribución que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional. Véase: VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Dere-cho Administrativo. TEA. T.III, Buenos Aires, 1951, p. 226. Citado por ROJAS VARGAS, Fidel.

11 El Reglamento de Organización y Funciones – ROF– es denido como aquel documento técnico normativo de gestión institucional que formalizala estructura orgánica de la Entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su misión, visión y objetivos. Contiene las funciones gene-rales de la entidad y las funciones especícas de los órganos y unidades orgánicas y establece sus relaciones y responsabilidades. Véase: DecretoSupremo N° 043-2006-PCM, aprueban lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por

parte de las entidades de la Administración Pública. Del 26/07/2006.12 El Manual de Organización y Funciones – MOF– es aquel documento normativo que describe las funciones especícas a nivel de cargo o puesto

de trabajo, desarrollándolas a partir de la estructura orgánica y funciones generales establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones,así como con base en los requerimientos de cargos considerados en el cuadro para asignación de personal.

El procedimiento para sancionarpor responsabilidad adminis-trativa funcional se sujeta a losprincipios de legalidad y debidoproceso, así como a los demásprincipios de la potestad sancio-nadora de la administración esta-blecidos en el artículo 230 de laLey Nº 27444.

Comentario

relevante del autor


7/9



La segunda instancia, a cargo del Tri-

bunal Superior de Responsabilida-

des Administrativas, compuesto por5 miembros elegidos por concurso

público de méritos y con permanen-

cia en el cargo de 5 años, resuelve

las apelaciones contra las decisiones

del órgano sancionador. Finalmente,

el procedimiento para sancionar por

responsabilidad administrativa fun-

cional se sujeta a los principios de

legalidad y debido proceso13

, asícomo a los demás principios de la

potestad sancionadora de la admi-

nistración establecidos en el artículo

230 de la Ley Nº 27444.

Asimismo, conforme a los artículos

51, 56 y 59 de la Ley Nº 277785,incorporados por la Ley Nº 29622,y su Reglamento, así como por los

artículos 3 y 8 del Reglamento delTribunal Superior de Responsabili-

dades Administrativas, aprobado por

la Resolución Nº 244-2013-CG, el

citado Tribunal, es un órgano cole-

giado, adscrito a la Contraloría

General, dotado de independencia

técnica y funcional en las materias de

su competencia y autonomía en sus

decisiones, encargado de resolver en

segunda y última instancia adminis-trativa los recursos de apelación con-

tra las resoluciones emitidas en la

primera instancia del procedimiento

administrativo sancionador iniciado

por la Contraloría. Asimismo, la Pri-

mera Disposición Complementa-

ria Final del Reglamento de la Ley

Nº 29622, establece que en todo lono previsto en el mencionado Regla-

mento, se aplica de forma supleto-ria lo dispuesto en la Ley Nº 27444,

Ley del Procedimiento Administra-

tivo General, así como las fuentes

del procedimiento administrativo

que esta última establece14.

III. PRECEDENTE DE OBSER- VA NCIA OBLIGAT ORIA:EL ACUERDO PLENARIO

Nº 01-2013-CG/TSRAA través del principio non bis in

idem15, la Contraloría General de la

República no puede imponer suce-

siva o simultáneamente dos o más

sanciones administrativas al mismo

funcionario o servidor, por los mis-

mos hechos y con el mismo funda-

mento (aspecto sustantivo del prin-

cipio); asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mismo

hecho, a la misma persona y por el

mismo fundamento (aspecto proce-

sal del principio). El procesamiento y

sanción de la responsabilidad admi-

nistrativa funcional es independiente

de la responsabilidad penal y civil

que pudiera establecerse por los mis-

mos hechos y respecto a la misma

persona, en la medida en que los bie-nes jurídicos e intereses protegidos

por la infracción administrativa y el

delito, son diferentes.

Pero ¿qué sucede si posterior a la

vigencia de la potestad sancionadora

de la Contraloría General (después

del 6 de abril de 2011), el titular dela entidad sanciona “disciplinaria-

mente” a un determinado funcionarioo servidor público por hechos que se

encuentran tipicados como “infrac-ciones graves o muy graves”? Puesestos actos del titular decaerían en

un vicio de nulidad insalvable. Asi-

mismo, si el titular de la entidad san-

cionó disciplinariamente antes que la

Contraloría por los mismos hechos,

¿qué hacer? Pues, a los 25 días del

mes de noviembre de 2013, en laSesión Nº 64-2013 de la sala del Tri- bunal Superior de Responsabil ida-

des Administrativas de la Contralo-

ría General de la República, a través

del Acuerdo Plenario Nº 01-2013-

CG/TSRA, se aprobó un nuevo pre-

cedente de observancia obligatoria

El Tribunal es un órgano cole-giado, adscrito a la ContraloríaGeneral, dotado de independenciatécnica y funcional en las materiasde su competencia y autonomíaen sus decisiones, encargado deresolver en segunda y última ins-tancia administrativa los recursos

de apelación contra las resolucio-nes emitidas en la primera ins-tancia del procedimiento adminis-trativo sancionador iniciado porla Contraloría.

¿En qué consiste

13 Los alcances del “debido proceso administrativo” o “debido procedimiento”, aparecen detallados en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Pre-liminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444:

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.

(…) 1.2 Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimientoadministrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada enderecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regulación propia delDerecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…).”

14 Resolución Nº 012-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 010-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 009-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 007-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 006-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 005-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 004-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 002-2015-CG/TSRA, entre otras.

15 Ley N° 27785, artículo 49, Ley N° 27444, artículo 243, Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22, SSTC Exps. Nº 9851-2006-AA, 3363-2004-AA,2405- 2006-HC, 10192-2006- HC.


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280

J

URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

relacionado con la potestad sancio-

nadora administrativa. En el citado

Acuerdo Plenario se señaló que no

operará el principio non bis in idem16

en los casos de concurrencia de res-

ponsabilidad administrativa discipli-naria y de responsabilidad adminis-

trativa funcional con identidad en los

sujetos y en los hechos, porque no se

presenta en estos supuestos la identi-

dad de fundamento. Pues bien, evi-

denciaremos un aporte importante

a través del Acuerdo Plenario, en el

caso de la aplicación del poder disci-

plinario de la entidad y la aplicación

de la potestad sancionadora de Con-traloría General de la República por

un mismo hecho ; en relación al prin-

cipio non bis in idem17-18[el principio

non bis in idem considerado como

la prohibición de la imposición de

una dualidad de sanciones o la inicia-

ción de una duplicidad de procesos

sancionadores en los casos en que se

aprecie la identidad del sujeto, hechoy fundamento]19 no tiene aplicación,

dado que en ambos casos (poder dis-

ciplinario de la entidad y la potestad

sancionadora de la Contraloría Gene-

ral) en cuanto a la identidad de fun-

damento presentan bienes jurídicos

distintos.

De lo anteriormente citado, la Con-

traloría General de la República serála competente en cuanto a la potes-

tad sancionadora por responsabilidad

administrativa funcional, indepen-

dientemente20 del proceso adminis-

trativo disciplinario21 al que pudiese

ser sometido el funcionario o ser-

vidor público por la propia entidad

por un mismo hecho; dado que, con-

forme lo señala el Acuerdo Plena-

rio del Tribunal Superior de Respon-sabilidades Administrativas, al no

existir la identidad de fundamento

para la aplicación del principio del

non bis in idem, ya que este princi-

pio requiere de la identidad de sujeto,

hecho y fundamento; pero por tra-

tarse de bienes jurídicos22 distin-

tos, tanto en el procedimiento admi-

nistrativo disciplinario como en elcaso de la potestad sancionadora de

la Contraloría General por responsa-

bilidad administrativa funcional, la

identidad de fundamento no se mani-

esta, por tanto, no existe el riesgoque pueda presentarse en este caso

la aplicación del principio del non

bis in idem.

Pues, a través de la Resolución N° 013-2013-CG/TSRA23, el pre-

sente Acuerdo Plenario deja estable-

cido que, en los casos de concurren-

cia de responsabilidad administrativa

disciplinaria y de responsabilidad

administrativa funcional con identi-

dad en los sujetos y en los hechos,

16 Expediente N° 05480-2008-PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR: La distinta naturaleza entre el proceso penal y el ámbito adminis-trativo: “(…) 4. Tal como ha sido desarrollado por este Tribunal en la STC Exp. N° 094-2003-AA/TC, en criterio que resulta aplicable al caso deautos, ʽ(...) lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser some-tido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos distin-tos por naturaleza y origen (...); el Tribunal asume (...) que el proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar unainconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la liber-tad, siempre que se determine la responsabilidad penalʼ (…)”.

17 Ley N° 27785, art. 49, Ley N° 27444, art. 243, Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22, SSTC Exps.Nºs 9851-2006-AA, 3363-2004-AA, 2405-2006-HC, 10192-2006- HC.

18 Disposiciones Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CG del 22/11/2011, ensu numeral se desarrolla el numeral 5.3.11 Principio de non bis in idem.

19 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública”. En: Ius Et Veritas. Editorial PUCP,Lima, octubre, 1995, p. 155.

20 Vide. Ley Nº 29622 - Ley que modica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repú- blica, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, artículo 49 Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM (Reglamento de la Ley Nº 29622) artículos 5, 12, 26, 29; Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, Numerales 5.3.11; 6.1.1.9; Nume-ral 6.2.14., a) Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, artículo 230, numeral 10; artículo 243.

21 “(…) Conforme a lo anteriormente dicho, no se ha violado de ningún modo el principio non bis in idem (…) mientras que el procedimiento admi-nistrativo disciplinario implica supuestos de hecho denidos por la doctrina del procedimiento administrativo y su nalidad es determinar la res-

ponsabilidad administrativa (…)”. Vid. Expediente Nº 1209-2003-AA/TC.

22 El Tribunal Constitucional dene además la “identidad de fundamento” como “identidad de bien jurídico” o “identidad de interés protegido”.Vid. Expediente N° 2050-2002-AA/TC.FJ Nº 19.

23 Desarrollado también en la Resolución de Contraloría Nº 004-2015-CG-TSRA, entre otras.

La Contraloría General de laRepública será la competenteen cuanto a la potestad sanciona-dora por responsabilidad adminis-trativa funcional, independiente-mente del proceso administrativodisciplinario al que pudiese sersometido el funcionario o servi-

dor público por la propia entidadpor un mismo hecho.

Comentario

relevante del autor


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En los casos de concurrenciade responsabilidad administra-tiva disciplinaria y de responsa-bilidad administrativa funcionalcon identidad en los sujetos y enlos hechos, no opera el principionon bis in idem porque no se pre-senta la identidad de fundamento.

Comentario

relevante del autor

no opera el principio non bis in idem

porque no se presenta la identidad de

fundamento, requisito esencial parasu constitución, por lo cual la exis-

tencia de un proceso administrativo

disciplinario en trámite, o sobre el

cual ya se hubiese emitido una reso-

lución de sanción o de archivamiento,

no se encuentra encuadrada dentro

del desarrollo del principio non bis in

idem, como garantía de que ninguna

persona pueda ser sancionada ni pro-cesada dos veces por lo mismo24.

CONCLUSIONES

La potestad sancionadora otorgada

a la Contraloría General solo puede

ejercerse respecto de aquellas perso-

nas que han adquirido la calidad de

funcionario o servidor público, por

lo cual, dentro del marco jurídico-

normativo que rigen el ejercicio del

control gubernamental, se requiere

que dichos funcionarios o servidores

públicos posean un vínculo laboral,

contractual o relación de cualquier

naturaleza con una entidad compren-

dida en el ámbito del Sistema Nacio-

nal de Control, en razón de que tam- bién desempeñen funciones en las

entidades conformantes de la admi-

nistración Pública. Asimismo, dicha

potestad para el inicio del procedi-

miento sancionador por responsa-

bilidad administrativa funcional se

aplicará como resultado de los infor-

mes de control emitidos por los órga-

nos del Sistema Nacional de Control.Asimismo, otro aspecto importante,

es el aporte del Acuerdo Plenario

Nº 01-2013-CG/TSRA, por el cual

se aprobó un nuevo precedente de

observancia obligatoria relacionado

con la potestad sancionadora admi-

nistrativa en el ámbito de la Con-

traloría General, pues, el presente

Acuerdo Plenario deja establecido

que en los casos de concurrencia de

responsabilidad administrativa disci-

plinaria y de responsabilidad admi-

nistrativa funcional con identidad en

los sujetos y en los hechos, no opera

el principio non bis in idem porque

no se presenta la identidad de fun-

damento, requisito esencial para su

constitución, por lo cual la existen-

cia de un proceso administrativo dis-

ciplinario en trámite, o sobre el cual

ya se hubiese emitido una resolución

de sanción o de archivamiento, no

se encuentra encuadrada dentro del

desarrollo del principio non bis in

idem, como garantía de que ninguna

persona pueda ser sancionada ni pro-

cesada dos veces por lo mismo.

24 Vid. Resolución N° 013-2013-CG/TSRA. FJ Nº 5.28.

responsabilidad administrativa funcional cgr

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