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'Reso{ucíón :JVO 2740-2016- TCE-S1

SUmilla:':.'!ún en los casos en los que se hubieran generadoinCllmplimientoscontractuales,si la Entidadno había resuelto elcontrato en observancia de las normas citadas y el debidoprocedimiento, la conducta no podia ser pasible de ,<;anClón,asumiendola Entidadexdusiva responsabilidad".

Lima, 2 1 NOV. 2016

Visto en sesión del 21 de noviembre de 2016, de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, el Expediente NO1433-2016-TC, sobre la aplicación de sanción iniciadacontra las empresas CRONOL E.I.R.L., LANIFIOOS DEL PACIFICO S.A.e. e IMPORTS & EXPORTSTEXTILES NEW WORlD SAC., integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad alhaber dado lugar a la resolución del Contrato NO034-2015-DIREJANDRO-PNP del 12 de noviembrede 2015, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 040-2015-DIREJANDRO-PNP derivadade la Adjudicación Directa Pública NO 008.2015-DIREJANDRO-PNP, para la "Adquisición deuniformes camuflados para el personal policial"; oído el informe oral V, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTESl.

1.

~ . O,q¿;m;mo~r~ .' ! :!' ljjPn'lSOT d4" l;;c;

Según -".ficha tecnlca publitada -en el istema Electrónico, de, Contrataciones del"Estado(SEACe)l, el 1 de octUbre 'de:,2015,1la ,Dirección Ejecutiva Anti&og'as-c.. Polida Nacional delPerú, eriJo sucesivo lal'En,~ci'a'd'cÓnvQc6.laApjU~is:a~lón de Men~rf:-Cuantfa"NO040-2015-DIREJANDRO-PNP derivada"de .Ia Adjudicación Direetci"Púbtica NO 008~2015-DIREJANDRO~PNPPJJara la "Adquisición de uniformes camuflados para el personal policial", por un valorreferencial de S/ 396,000.00 (trescientos noventa V seis mil con 00/100 soles), en adelanteel proceso de selección.

1Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del1_Estado, aprobada por Decreto Legislativo W 1017, modificada mediante la LeyNO 29873, en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto SupremoNO 184-2008-EF, modificado mediante los Decretos Supremos NO 029-2009-EF, N° 154-2010-EF, N° 046-2011-EF, 138-2012-EF, 116-2013~EF, 080-2014-EF y 261-2014-EF en losucesivo el Reglamento.

El 16 de octubre de 2015 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas2, y el 20 del

mismo mes y año se otorgó la buena pro del acotado proceso de selección3 al Consorcio,integrado por las empresas CRONOL E.I.R.L., LANIFICIOS DEL PACIFICO S.A.C. e IMPORTS& EXPORTSTEXTILES NEW WORLD S.A.C., en adelante el Consorcio.

El 12 de noviembre de 2015, la Entidad y el Consorcio suscribieron el Contrato NO034-2015-

~

DIREJANDRO-PNp4, por la suma de su propuesta económica ascendente a S/ 394,185.00_ (trescientos noventa y cuatro mil ciento ochenta y cinco con 00/100 soles), en adelante .1

, Documento obrante en el foliO 365 del expediente administrativo.2 Documento obrante en el folio 366 del expe iente administrativo.

3 Documento obrante en el folio 3681tel e p ¡ente administrativo.4 Documento obrante del folio 151 a 15 ' expediente administrativo.

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El 18 de noviembre de 2015, la Entidad emitió la orden de compra - guía de internamientoNO 144 a favor de la empresa IMPORTS & EXPORTSTEXTILES S.A.C., por el monto de SI394,185.00.

Mediante carta del 16 de noviembre de 20156, recibida por la Entidad el 19 del mismo mes yaño, la representante legal del Consorcio, la señora Lucia Violeta Peralta Peláez, invocando elartículo 152 del Reglamento, solicitó aclaración de las especificaciones técnicas de las basesreferente a cuál de los materiales presentados en su propuesta técnica deberían usar para laelaboración de los uniformes.

Con carta del 27 de noviembre de 20157, la Entidad en base a las respuestas del área usuariaabsolvió las consultas del Consorcio solicitadas mediante la carta del 16 de noviembre de2015.

Mediante carta del 10 de diciembre de 20156, la Entidad respondió al Consorcio en referenciaa una carta del 2 de diciembre de 2015 en la que aquél solicita suscribir una adenda alContrato. Al respecto indica que, mediante correo electrónico del 4 de diciembre de 2015 sele notificó la Orden de Compra NO 144-2015-DIREJANDRO-PNP, emitida el 18 de noviembrede 2015, en la cual se indican las tallas y sus respectivas cantidades, así como la precisióndel tipo de tela del sombrero, camisas y pantalones, por lo tanto, no es necesario efectuaruna adenda al Contrato, el cual a su vez, empezaba a regir desde la notificación electrónicade la orden de compra según lo dispuesto en el numeral 20.1.2 del artículo 20 de la Ley delProcedimiento Administrativo General, Ley 27444, en adelante la LPGA, en aplicaciónsupletoria a las disposiciones de la Ley y su Reglamento.

Y A través de la carta del 18 de diciembre de 20159, el representante legal del Consorciosolicitó: a} aclaración de las medidas que corresponden a las tallas de las prendas aconfeccionar, b) la consecuencia del primer pedido acarrea la modificación del contrato, por

..•lo que pide se suscriba la correspondiente adenda y no la emisión de una orden de compra,ya que esta última constituye una condición para el inicio del cómputo de plazo del contrato;c) que la notificación de la orden de compra que se derive de la suscripción de la adenda alContrato se haga al domicilio señalado en éste, "Av. Argentina NO 1749, Lima Cercado,Provincia y Departamento de Lima".

Mediante documento "carta Notarial", del 28 de diciembre de 201510, de la cual no se tienefecha de diligenciamiento, la Entidad resolvió el Contrato argumentando que la Orden deCompra NO 144-2015-DIREJANDRO-PNP emitida el 18 de noviembre de 2015 fue notificadaal Consorcio el 4 de diciembre de 2015, el cual tenía un plazo de 14 días calendarios para

s Documento obrante del folio 350 a 352 del expediente administrativo.6 Documento obrante en el follo 157 del expediente administrativo.7 Documento obrante en el folio 158 del expediente administrativo.

a Documento obran en el folio 161 del expediente administrativo.9 Documento obr e del folio 159 a11GOdel expediente administrativo.10Documento te en el folio 164 del expediente administrativo.

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de EcO~orníay Fjn~nzas

Reso[ucíón :NO 2740-2016- TCE-S1

entregar los bienes, el cual se cumplió el 18 de diciembre del mismo mes y año, y a la fechade la resolución contractual habían transcurrido 10 días calendario de atraso según informelegal NO 21s-201s-DIREJANDRO-PNP por lo que se habría excedido el 10% del valor delContrato en penalidades, acumulándose el monto máximo, Asimismo indicó que de acuerdoal artículo 169 del Reglamento, no tenía la obligación de requerirle previamente elcumplimiento al Consorcio puesto que éste había acumulado el monto máximo de lapenalidad por mora,

EI21 de enero de 2016, la representante legal del consorcio invitó a conciliar a la Entidadll,fijando fecha para audiencia elIde febrero de 2016, a las 11:00 a,m. Sus pretensionesfueron: a) la Entidad debió pronunciarse conforme a sus reiteradas solicitudes de acuerdo ala ley, lo cual no cumplió; b) no se encuentra de acuerdo con la resolución contractualporque no fue el área técnica quien emitió el informe para resolver el contrato; informe quea su vez es insuficiente y contraviene la normatividad y el principio de legalidad.

El 4 de febrero de 2016, el Consorcio invitó a conciliar por segunda vez a la Entidad12 fijandofecha para el 15 de febrero de 2016 a las 4:00pm.

El 3 de marzo de}016, la Entidad recibió una solicitud "de, inicio de,arbitraje dirigida por elConsordo13

, para que ~ deClare la lluj¡dad'dEi la carta N°"4239-ls'dei'28 de "diciembre de2015 yónotificada notariál~nte el 3q~de.mismo mes. y ..año, mediante 'la 'cuai 'se les resuelveel Contrato; que colJ'.locOriSeCue.f.laa'~_delprimer punto' controvertido" ,la .Entidad reciba lasprendas:¡de vestir ",cOnq-at?das"'Yi otorgue la"conforl12¡dad de los" bie[les' y~-proceda a lacanceladóndel pago. 'IiIii~¡j¡li- '" NI O€.-lt hlGD

2. MeOi~mte Fonnulario de Aplicación de Sanción14, e Informe Técnico legal NO 001.2016-

DIREJANDRO-PNPjOFAD-UNllOG-ABAST-Al1s, ambos presentados el 17 de mayo de 2016ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el

% Tribunal, la Entidad solicitó el inicjo del procedimiento administrativo sancionador contra elConsorcio, integrado por las empresas LANIFlCroS DEL PACIFICO S.A,C., CRONOl E.I.R,L. e

~IMPORTS & EXPORTS TEXTILES NEW WORDl SAC., al haber incurrido en la infracciónprevista en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

En el referido infonne la Entidad manifestó lo siguiente:

a) la suscripción del contrato se realizó el 12 de noviembre de 2011 (sic), el cual tenía unplazo de ejecución de 14 días calendario, el mismo que se computaba desde el díasiguiente de recepcionada la orden de compra, esto es, lo contrario a lo señalado en lasbases integradas del proceso de selección que establecía que el plazo de ejecución secomputaría desde el día siguiente de suscrito el contrato, Sin perjuicio de ello la orden decompra fue emitida el 18 de noviembre de 2015, es decir a los seis días calendarios desuscrito el contrato, la misma que por diferentes situaciones no fue notificada nirecepcionada por el Consorcio y que con cartas posteriores reconoce su existencia,

11Documento obrante del folio 165 al 176 del expediente administrativo.

11Documento obrante en el folio 177 del expediente administrativo.

13Documento obrante del folio 178 al 180 del expediente administrativo.14 Documento obrante del folio 1 al4 del expe 'e te administrativo,

15 Documento obrante del folio 5 al 11 del ex

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b) De acuerdo con el artículo 149 del Reglamento, "el contrato tiene vigencia desde el díasiguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde larecepción de la orden de compra o de servicio", y según el artículo 151 del mismo cuerpolegal, "el plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el díasiguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse lascondiciones establecidas en las bases", Por lo que, en el caso de las contratacionesperfeccionadas mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecución secomputa desde el día siguiente de recibida. Y teniendo el Consorcio conocimiento que elinicio del plazo contractual fue desde la suscripción del Contrato, el 12 de noviembre de2011 (sic), a la fecha del informe no existe ningún tipo de comunicación por su parte quesolicite alguna reformulación de los plazos de entrega o solicitud de ampliación de plazopara el cumplimiento de entrega de los bienes,

c) De acuerdo a la interpretación que se realiza del artírulo 165 del Reglamento, el cálculopara determinar el monto por penalidad moratoria, del cual se desprende que al cumplirtres punto cinco (3.50) días calendarios se incurre en acumulación del 10% de lapenalidad por mora y en días serían al cuarto día del cumplimiento del plazo contractual,el cual ha sido superado en demasía.

d) El contratista en sus cartas hace referencia al artículo 152 del Reglamento, no obstante,esta disposición es solo aplicable a las contrataciones cuyo monto correspondan a laAdjudicación de Menor Cuantía y en ningún caso será aplicable a la Adjudicación deMenor Cuantía Derivada, por lo que dentro del presente proceso de selección no esaplicable este artículo.

e) La cláusula décimo sexta del Contrato señala que "Todos los conflictos que deriven de laejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a sunulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitrajede derecho de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones delEstado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de

-jt Arbitraje del OSCEy de acuerdo a su reglamento", y según el artículo 25 de esta norma,"La parte interesada en iniciar el arbitraje deberá interponer su demanda arbitral ante la

.•.Secretaría del SNCA - CONSUCODE, la que deberá ponerla en conocimiento de la partedemandada. Para todos los efectos, el proceso se considera iniciado en la fecha deinterposición de la demanda ante la Secretaria del SNCA-CONSUCODE",

f) De los hechos descritos se desprende una clara configuración de la infracción al artículo51 de la Ley, por lo que correspondería iniciar proceso administrativo sancionador contrael Consorcio.

3. El 18 de mayo de 2016, la Entidad presentó ante Mesa de Partes del Tribunal una copiaadicional del escrito de denuncia presentado el día anterior.

4. Con Decreto del 31 de mayo de 201616, se admitió a trámite la solicitud de aplicación desanción realizada por la Entidad contra las empresas LANIFICOS DEL PAOFICO S.A.e. conRUC N' 20565902696, CRONOL E.I.R.L. con RUC N' 20556464732, e IMPORTS & EXPORTSTEXTILES NEW WORDl S.A.e. con RUC NO20392657020, integrantes del Consorcio por susupuesta responsabilidad al haber incurrido en la infracción contemplada en el literal b) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la ley, modificada por ley NO 29873, norma vigente alocurrir los hechos expuestos.

16 Documento obr t en el folio 182 del expediente administrativo.

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de ~con«?~í~yfinanzas

5.

6.

7.

'Reso(ucíón N° 2740-2016- TCE-S1

Previamente se le requirió a la Entidad, remitir copia legible de la carta notarial debidamentediligenciada por notario (con fecha de recepción), mediante la cual se le comunicó a lassupuestas empresas infractoras la resolución del contrato; presentar copia legible de lapropuesta técnica de aquellas; y señalar si la presente controversia había sido sometida a unprocedimiento de arbitraje u otro mecanismo de solución, y remitir de ser el caso la demandaarbitral y el ata de instalación del Tribunal Arbitral correspondiente e indicar el estadosituacional del procedimiento, para lo cual se le otorgó el plazo de 10 días hábiles.

El 1 de julio de 2016, la Entidad a través del Informe NO20-2016-DIREJANDRO PNP-AFAD-UNIlOG~AL-ARCAI7 del 30 de julio de 2016 indicó que, el Consorcio no sometió a arbitraje laresolución del Contrato y que adjuntaba la carta notarial y la propuesta técnica requerida porel Tribunal, no obstante, respecto de la carta adjunta no se visualiza el diligenciamientonotarial.

Mediante Decreto del 7 de julio de 20161B, se dio inicio al procedimiento administrativo

sancionador contra las empresas LANIFICIOS DEL PACIFICO S.A.e. con RUC NO20565902696, CRONOL E.I.R.L. con RUC N° 20556464732, e IMPORTS & EXPORTSTEXTILES NEW WORDL S.A.e. con RUC NO20392657020, integrantes del Consorcio por susupuesta r.esponsabilidad_al haber incun:ido en la \nf~acciQn__contemplada.en eJJ literal b) delnumeral 51.1 del art¡'culo,5ldé" l~ Ley[modificacfa PorLéy No'29873;" af'tiabe;. dadp lugar a laresolucIón del Contrato, y Se les otorgó"-el plazo dejo ías hábilesiparei\jué' fonÍ"lI.Jlensusdescargos. J ""'. COlltrat"C,Q[M;;. ...,ª~ ,Respecto de" la solicitud uSo de" fa palabra itada por la :Entidad? se dejó enconsideración de Sala y se tuvo por autorizado al letrado designado para que realice sureSPectivo informe oral. Asimismo, se le otorgó un plazo adicional de 5 días hábiles para quecumpla con remitir copia legible de la Carta Notarial del 28 de diciembre de 2015,debidamente diligenciada y certificad por el Notario y de la propuesta técnica presentada porlas supuestas empresas infradoras.

Con escrito del 10 de agosto de 2016, presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal elmismo día, la empresa IMPORTS & EXPORTS TEXTILES NEW WORLD S.A.C., formuló susdescargos, indicando lo siguiente:

i) El procedimiento sancionador debe ser declarado nulo en razón que no seha expresado las razones mínimas para dar inicio al mismo:

El Decreto del 7 de julio de 2016 solo señala que se inicie proceso sancionadorcontra su empresa y otros, pero no señala cuáles son los elementos suficientespara ello, mucho menos se ha emitido el acuerdo respectivo donde se puedaconstatar el razonamiento del Tribunal.La cédula de notificación que acompaña el decreto de inicio del procedimientosancionador no contiene motivación suficiente para dar inicio al mismocontemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 3 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, Ley 27444, ya que lo arreglado a derecho es establecery precisar cuáles son los indicios que revelan la supuesta conducta infractoraque se investiga, el no acatar esto, viola el debido proceso y vicia de nulidad el

17Documento obrante en el folio 191 del expe ie e administrativo.18Documento obrante a folio 625 del expedie e dministrativo.

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acto de inicio del procedimiento de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo 10de la LPAG.

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del folio ]50 al 352 del expediente administrativo.

Sobre la inexistencia de la infracción que se imputa a la empresarecurrente:

No existe incumplimiento que se le pueda atribuir al Consorcio, ello en lamedida que hasta antes de la resolución contractual se encontraba pendienteque se suscriba la adenda al contrato supuestamente resuelto.Debido a que existían deficiencias en las bases del procesos de selección (no secontaba con la información necesaria para elaborar las prendas de vestir), elconsorcio, el 19 de noviembre de 2016 tuvo que solicitar que se señalarannuevas especificaciones.La Entidad mediante carta del 27 de noviembre de 2015 dio respuesta a losolicitado, brindando mayores detalles técnicos.Con cartas del 7 y 18 de diciembre de 2015, respectivamente, se solicitó lasuscripción de una adenda del Contrato a la Entidad, en la medida que con lainformación brindada se modificaban los términos de referencia. Sin embargo,aquella se negó a suscribir el mencionado instrumente, y es en este lapso detiempo en que la Entidad mediante carta del 28 de diciembre de 2015 notificóla resolución del Contrato en base a una supuesta acumulación de penalidadmáxima.Cabe indicar que la resolución del contrato se debió a causas imputables a laEntidad puesto que las bases del proceso de selección no contenían clarasespecificaciones técnicas, por lo que dichas bases han viciado el proceso y conello hasta el mismo Contrato.Teniendo en cuenta que el Contrato y las bases son un conjunto, es claro queexiste una divergencia desde cuándo debe comenzar a computarse la vigenciadel Contrato y desde ruándo el Consorcio se encontraba obligado a cumplir consu obligación y por ende, tampoco existe certeza desde cuál es la fecha en laque cumplía el plazo de ejecución contractual de 14 días.No se le puede sancionar por una supuesta resolución contractual derivada deacumulación máxima de penalidad, ya que conforme se desprende del InformeTécnico Legal NO 00l-2016-DIRE del 13 de mayo de 2016 remitido por laEntidad, se señala que la penalidad se ha calculado por días de atraso y no pormonto. Por tanto, en este caso no se configura ninguna penalidad ya que éstasolo podría estar expresada en un monto dinerario y no en una cantidad dedías.La Orden de Compra no fue notificada debidamente al domicilio contractual delConsorcio. Conforme se estableció en la cláusula décima octava del Contrato,toda comunicación dirigida al Consorcio debía efectuarse a "Av. Argentina1749". Como se observa de autos, la Orden de Compra no fue dirigida a estedomicilio, en consecuencia, no fue notificada y no se podría tener certeza deningún plazo para contar el inicio del plazo de ejecución contractual.De acuerdo a sus obligaciones, las cuales figuran en el Contrato Formal deConsorciol9, adjunto en sus descargos, era responsable de la emisión de lasguías de remisión y de la facturación correspondiente, así como de la parteadministrativa, financiera y contable de acuerdo a la propuesta presentada en

ii}

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'de Economía y Finanzas

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Consorcio en el proceso de selección. Por tanto, ha cumplido a eabalidad con elcompromiso establecido en el Contrato Formal de Consorcio.

iii) Del proceso Arbitral:Comunica al Tribunal que el Consorcio inició un proceso arbitral contra laresolución contractual efectuada por la Entidad, por lo que solicita lasuspensión del procedimiento administrativo sancionador.

Mediante Decreto del 12 de agosto de 20162°, se tuvo por apersona y por presentados susdescargos a la empresa IMPORTS & EXPORTS TEXTILES NEW WORLD S.A.e.; se dejó aconsideración de Sala la suspensión del procedimiento administrativo sancionador solicitadopor la mencionada empresa; se dejó a consideración de Sala el uso de la palabra y se tuvopor autorizadas a las personas designadas para realizar el respectivo informe oral y accedana leer el expediente; se tuvo por no apersonadas y presentados los descargos de lasempresas LANIACOS DEL PAOFICO SAe. y CRONOL E.I.R.L. pese a encontrarsedebidamente notificadas; y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para queresuelva.

Con Decreto del 4.de noviembre de 2016 se programó la Audiencia ,Pública a realizarse el 14de noviembre de 2'016, a 'jas' 14 tioras,'lli ¡¡Ji¡¡ - . 'Eil...: .;; . '-"" .•.d '

'jj¡ -,' = 1m- St1~r;l <m e 'a~Mediante Decreto d~ 8 d~ n9vJer:nbse7de2016 sere'q~iri6"a la;En!.id.acj¡c\-l~pl~ <;01} remitircopia legible de la-carta_notarial debidaqlente 'diligenciada por Not¡:¡rio (con fecha derecepción)" a):ravés de 'la:.cual'se notific61á resolución deI:Contrato~'al!:cOnsorcio integradopor¿las supuestas empresas infractoras y presente el original de la promesa formal deconsorcio y el contrato de consorcio suscrito por las empresas indicadas, para lo cual se leotorgó el plazo de 2 días háblles, y se le comunicó al Organo de Control Institucional quepese a los requerimientos previos, la Entidad no había cumplido con el requerimiento.

En dicho decreto se solicitó a la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, indicar si lassupuestas empresas infractoras habían sometido a arbitraJe la resolución contractual, y deser el caso informe sobre el estado situacional del proceso y remita una copia del acta deinstalación de arbitraje y la demanda arbitral.

Con escrito del 9 de noviembre de 2016, la empresa IMPORTS & EXPORTSTEXTILES NEWWORLD S.A.e. designó a la persona que realizaría el informe legal respectivo en la AudienciaPública a realizarse el 14 de noviembre de 2016.

Mediante Memorando NO 523-2016jDAR del 11 de noviembre de 2016, el Director deArbitraje remitió el Memorando NO 275-2016jSDAA de la Subdirección de AsuntosAdministrativos Arbitrales que data de la misma fecha, en el cual señala que a la fecha deemisión del referido memorando no se tiene registrado solicitudes de designación residual yde árbitro, instalación, recusación, liquidación y reliquidación de honorarios arbitrales ydevolución de gastos arbitrales correspondiente a las partes, contrato y del proceso deselección21

.

10 Documento obrante en el folio 343 del ex11 Documento obrante en los folios 378 y 1

ente administrativo.'el expediente administrativo.

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13. Con Oficio NO 1192-11-2016-DIREJANDRO-PNP/OFAD-UNILOG22 presentado el 15 denoviembre de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad indicó remitir al Tribunalla copia legible de la carta notarial debidamente diligenciada por el notario (con fecha derecepción), y el documento en original de la promesa formal de consorcio y del contrato deconsorcio.

14. El 14 de noviembre de 2016 se llevó a cabo la Audiencia Pública solamente con la presenciade la empresa IMPORTS & EXPORTS TEXTILES NEW WORLD S.A.e23

11. FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado para determinar si elContratista incurrió en responsabilidad por haber dado lugar a la resolución del Contratoderivado del proceso de selección.

Naturaleza de la infracción:

2.

3.

-ir4.

La infracción materia de análisis se encontraba tipificada en el literal b) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecía, para su configuración, que el contrato, orden decompra u orden de servicios, haya sido resuelto por causa atribuible al propio contratista.

En ese sentido, elliterai c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimientopor parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamenteobservada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolverel contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documentoen el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento seráaprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito elcontrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dichacomunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podráomitirse en los casos que señale el Reglamento.

Asimismo, el artículo 168 del Reglamento señalaba que la Entidad podía resolver el contratoen los casos que el Contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) hayallegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximopara otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) paralice oreduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido paracorregir tal situación.

5. Aunado a ello, el artículo 169 del Reglamento establecía que, en caso de incumplimientocontractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debía requerir a la otraparte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de

, Cinco (5) días, baJOaperCibimIento de resolver el contrato.1. Dependiendo del monto Involucrado y de la complejidad. envergadura o sofisticación de la

~ n Documento obr n en el folio 387 del expediente administrativo.23 Documento o a e en el folio del expediente administrativo.

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adquisición o contratación, la Entidad podía establecer plazos mayores, pero en ningún casomayor a los quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso deobras. Adicionalmente, establecía que si vencido dicho plazo el incumplimiento continuaba, laparte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante cartanotarial la decisión de resolver el contrato.

De igual modo, estipulaba en su tercer párrafo que, no sería necesario efectuar unrequerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación del montomáximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastaba comunicar al contratistamediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por esteTribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, esmenester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimientodescrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientoscontractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas yel debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad

eXclusi,~PO~I?i1ida~1PIl ..'" . Iim!, . ?r~a!~~~I'i~,'J,_Ello, e[J,atención a lo previ?tQ"en el tlumeral 4 del artículo 230 de la: Ley del ProcedimientoAdminiStrativo General qu'é' 'Consagra el principio de:itipicidad, conforme al ,cual lasconductas expresamente ..,descritas como "sancioriabies no., pueden" adm'itlr ~interlJretaciónextensiva o analógica, y 'al-numeral t"del'''mism-o artíOJlo'que hacé<'referéridá' al principiodel,debido p'rOcedimiento, por cuya virtud las Entidades aplicarán sanciones sujetando suadüación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debidoprocedimiento.

De esta manera, aún en los casos en los que se hubieran generado incumplimientoscontractuales, si la Entidad no había resuelto el contrato en observancia de lasnormas citadas y el debido procedimiento, la conduela no podía ser pasible desanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad.

ConfiguraciÓn de la infracción:

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual:

A través del Informe Técnico Legal N° 001-2016-DIREJANDRO-PNPjOFAD-UNILOG-ABAST-AL, del 13 de mayo de 2016, la Entidad indica que el 31 de diciembre de 2015 resolvió elcontrato mediante la carta Notarial N° 9239-2015 que le hizo llegar al Consorcio por mediode la Notaría Román. El motivo de la resolución contractual fue por acumulación del montomáximo de penalidad por mora. Según el informe legal NO2015-2015-DIREJANDRO-PNP, sehabría excedido el 10% del valor de contrato en penalidades, acumulándose, acumulándoseel monto máximo.

Sobre el particular, cabe señalar que a foja 164 obra en autos un documento signado comocarta Notarial del 28 de diciem r de 2015, a través de la cual la Entidad habría comunicado

al Consorciola resoluciÓ~ on:::~:'a::eo::tante, no consta el diligenciamiento

notarial, solamente dos sellos de la Notaría Román (sin ninguna firma) y un sello derecepción "TELEMARKET S.A.C., 31 Die. Hora: 08:20". Cabe señalar que ninguna de lasempresas integrantes del Consorcio tiene como nombre TELEMARKETS.A.e.

11. En ese contexto, es menester indicar que se requirió a la Entidad, en reiteradasoportunidades24, que cumpla con remitir copia legible de la carta notarial debidamentediligenciada (certificada) por Notario Público y recibida por el Contratista (con fecha derecepción), mediante la cual se le comunicó la resolución del Contrato. Sin embargo, tal ycomo se aprecia en autos, a la fecha del presente pronunciamiento, la Entidad no hacumplido con lo requerido por este Colegiado. Cabe señalar que si bien en el Oficio NO 1192-11-2016-DIREJANDRO-PNP/OFAD-UNlLOG se menciona que se remite "copia legible de lacarta notarial debidamente diligenciada por el notario (con fecha de recepción)"; sinembargo, conforme se ha referido en el fundamento precedente, en dicha copia no seaprecia el diligenciamiento notarial, sino sellos sin firma de la Notaría Román y un sello derecepción 'TELEMARKET S.A.C., 31 Die. Hora: 08:20".

12. En tal sentido, al no haberse acreditado que la Entidad comunicó al Contratista la resolucióndel contrato por haber acumulado el monto máximo de la penalidad por mora al incurrir enretraso injustificado en la entrega del bien objeto del Contrato; este Colegiado, no tiene lacerteza que la Entidad haya seguido el procedimiento de resolución de contrato establecidoen el artículo 169 del Reglamento.

13. Al respecto, el Acuerdo de Sala Plena NO 006/2012 del 20 de setiembre de 2012 sobre"Procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratista como condiciónnecesaria para la imposición de sanción" dispuso que, en los casos de resolución decontratos, las Entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolucióncontractual previsto en el artículo 169 del Reglamento. La inobservancia del mencionadoprocedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad del Contratista,sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios y/oservidores responsables.

~

En ese sentido, en aplicación del aludido Acuerdo de Sala Plena, de cumplimiento obligatorio,de conformidad con el artículo 124 del Reglamento, no corresponde declarar que el

r Contratista incurrió en responsabilidad por la comisión de la infracción referida a dar lugar ala resolución del Contrato derivado del proceso de selección.

14. Sin perjuicio de lo señalado, considerando la actuación advertida, por parte de la Entidad,respecto de la inobservancia del procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamentopara resolver el Contrato, lo cual es contrario a los principios que inspiran al marco normativode la contratación pública, es pertinente comunicar estos hechos al Titular de la Entidad y asu Órgano de Control Institucional para la adopción de medidas pertinentes en cautela de losintereses del Estado.

15. Asimismo, cabe mencionar que el artículo 76 de la Ley W 27444, Ley del Procedimiento

~

Administrativo, regula el principio de colaboración que debe regir las actuaciones de lasentidades estatales, en atención al cual, deben prestar cooperación y asistencia activa en susrelaciones con otras entidades, proporcionando datos o información que posean, ello a fin de

,. Mediante deo t del 31 de mayo de 2016, 7 de julio de 2016, y 8 de noviembre de 2016.

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• o- '. ~ "'. _ •-- ~-""'::~.'Ministerio :o; -, _:de EC0!1~míay Finanzas.=

'Reso[ucíón :NO 2740-2016- TCE-S1

que la entidad solicitante pueda dar cumplimiento de sus propias funciones25; principio que,

en el caso materia de análisis, no ha sido observado por la Entidad, por cuanto no haatendido los pedidos de información y documentación formulados por este Colegiado através de sus decretos y el acuerdo que dio inicio al presente procedimiento administrativosancionador, por lo que se dispone hacer de conocimiento de la presente resolución alÓrgano de Control Institucional y al Titular de la Entidad para las acciones de sucompetencia.

On¡.an,smoLASALARESUelVE: 5UP\f!Vso- de la'1. Declarar no ha lugar a la uñposici n de sanción .aJa'~einpresa LANIF,ICIOS DEI,.,PAOFICO

..,.. . ". .~ . - '- ..•• ,. -_ .. ' •..1',-SAe. ton RUC NO 20565902696( pOr'iSÍJsupuest¡fre:sponsabilidad aTh~b~r dado lugar a laresoluciÓlÍ~deJ COntrato N0¡034:2015-DIREJANDRO~PNP del 12 de 1 rioviémbre de 2015,infracCIón que' estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificada medianteley NO29873, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 040-2015-DIREJANDRO-PNPderivada de la Adjudicación Directa Pública NO 008-2015-DIREJANDRO-PNP, para la"Adquisición de uniformes camuflados para el personal policial", por los fundamentosexpuestos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Jorge Luis HerreraGuerra y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y María del Guadalupe RojasVillavicencio de Guerra, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia W 027-2016-OSCE/PRE del 13 de enero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 en el Diario Oficial ElPeruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley deContrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones delOSCE, aprobado por Decreto Supremo NO 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego deagotado el debate correspondiente, por unanimidad;

2. Declarar no ha lugar a la imposición de sanción a la empresa IMPORTS & EXPORTSTEXTILES NEW WORLD S.A.e. con RUC NO20392657020, por su supuesta responsabilidad alhaber dado lugar a la resolución del Contrato NO 034-2015-DIREJANDRO-PNP del 12 denoviembre de 2015, infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del

" Artículo 76.- Colaboración entre entidades76.1

76.2

las relaa'ones entre las entidades se rigen por el criteno de colaboraCión, sin que elfo Impotte renunc¡(¡ a lacompetencia propia señalada por ley.En atena'ón al eriteno de colaboración las entidades deben:76.2.1 Respetar el ejera'cio de competencia de otras entidades, SIn cuestlonamlentos fuera de lOSniveles

Institua'onales.76.2.2 Proporcionar directamente los datos e Información que posean, sea cual fuere su naturaleza

juddk:a o posición institucional, a través de cualquier medio, Sin más lImitaCión que la estableCidapor la ConstItución o la ley, para lo cual se propenderá a la interconexión de equipos deprocesamiento electrónico de informaCión, u ofros medios similares.

76.2.3 Prestar en el ámbito propiO la cooperaa'ón y asistenCIa activa que otras entidades puedannecesitar para el cumplimIento de sus propias funciones, salvo que les ocasIOne gastos elevados oponga en peligro el cum imlento de sus propIas funCIones.

76.2.4 Faa'lItar a las entida los medios de prueba que se encuentren en su poder, cuando les seansolicitados para el cump/¡mJi~nto de sus deberes, salvo disposiCIón legal en contrario.

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artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo W1017, modificada mediante Ley N0 29873, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía W040-2015-DIREJANDRO-PNP derivada de la Adjudicación Directa Pública NO 008-2015~DIREJANDRO-PNP, para la "Adquisición de uniformes camuflados para el personal policial",por los fundamentos expuestos.

3. Declarar no ha lugar a la imposición de sanción a la empresa CRONOL E.I.R.L. con RUC NO20556464732, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución delContrato NO 034-2015-DIREJANDRO-PNP del 12 de noviembre de 2015, infracción queestuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificada mediante Ley NO 29873,derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 040-2015-DIREJANDRO-PNP derivada de laAdjudicación Directa Pública NO 008-2015-DIREJANDRO-PNP, para la "Adquisición deuniformes camuflados para el personal policial", por los fundamentos expuestos.

4. Poner en conocimiento la presente resolución al Titular y al Órgano de Control Institucionalde la Entidad, para las acciones de su competencia, conforme a los fundamentos lO, 11, 12,13 Y 14 de la presente Resolución.

5. Disponer la devolución a la Entidad de los documentos en original de la promesa formal deConsorcio y el contrato de consorcio, la cual deberá recabarlos en la Mesa de Partes delTribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de emitida la presente resolución;debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario,los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSeE para su custodiapor un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de laNación, bajo responsabilidad.

6. Disponer el archivo definitivo del presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RESIDENTE

I

".Inga Huamán.Rojas Villavicencio de Guerra.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012{TCE, del 03.10.12"

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