REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Aula n. 35 – MÓDULO DE BIODIREITO

PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

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RESOLUÇÃO CFM nº 2.168/2017

Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução

assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da

observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior

segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos –, tornando-

se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e

revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no D.O.U. de 24 de

setembro de 2015, Seção I, p. 117.

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A infertilidade humana é um problema de saúde,

com implicações médicas e psicológicas.

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1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel

de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução

humana, facilitando o processo de procriação.

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Art. 35-C da Lei n. 9.656/98

É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

III - de planejamento familiar.

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LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996.

Regula o § 7º do art. 226 da Constituição

Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece

penalidades e dá outras providências.

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Art. 226 da Constituição Federal: A família, base da sociedade, tem

especial proteção do Estado:

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do

casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e

científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma

coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

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Art. 1º da Lei n. 9.263/96

O planejamento familiar é direito de todo cidadão,

observado o disposto nesta Lei.

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Art. 2º da Lei 9.263/96

Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o

conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos

iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo

homem ou pelo casal.

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Art. 4º da Lei n. 9.263/96

O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e

educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios,

métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

Parágrafo único: O Sistema Único de Saúde promoverá o

treinamento de recursos humanos, com ênfase na capacitação do

pessoal técnico, visando a promoção de ações de atendimento à saúde

reprodutiva.

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“Se o tratamento decorre de indicação médica e por conta de

efeitos ou sequelas causadas pela endometriose ou seu tratamento,

cobertos pelo plano de saúde, não há razão para negar igual cobertura

ao procedimento de fertilização, sob pena de se negar o esgotamento

do tratamento ou restabelecimento do paciente, na medida do possível,

à sua condição humana e fisiológica de normalidade.” (Acórdão Nº

915569 – TJDF)

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Súmula 96 do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Havendo expressa indicação médica de exames associados a

enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de

cobertura do procedimento.”

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“Na interpretação de contratos dessa natureza, deve-se considerar

o princípio da sua função social, da boa-fé e da cooperação, para evitar

que a consumidora sofra desvantagem exagerada com a invocação de

filigranas ou cláusulas acessórias, para ter negada à prestação do serviço

justamente no momento em que mais dele necessita. E ao contrário do

que o plano de saúde faz crer, não se trata de reembolso de tratamento de

fertilização eletivo ou de conveniência, mas o único procedimento possível

e indicado para vencer os efeitos ou as sequelas causadas pela doença

ao órgão reprodutor da paciente.” (Acórdão Nº 915569 – TJDF)

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(...) a cobertura do plano de saúde deve ater-se às patologias e

não ao tipo de tratamento a ser aplicado para a cura da respectiva

doença, cabendo a indicação do método ao profissional habilitado.”

(Acórdão Nº 915569 – TJDF)

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“Haverá justa recusa, quando, no contrato, houver expressa

vedação de custeio ou, dentro da comunidade médica-científica, houve

consenso de absoluta falta de embasamento ou adequação do meio

eleito para tratamento ou cura do paciente.” (Acórdão Nº 915569 – TJDF)

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“Fora essas hipóteses, impedir a realização do procedimento

prescrito, caracteriza em indevida intervenção no tratamento médico,

já que não cabe ao plano de saúde escolher o melhor caminho para a

cura ou redução dos efeitos graves da doença.” (Acórdão Nº 915569 –

TJDF)

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Assim, “não havendo exclusão de cobertura da patologia pelo

plano de saúde, a escolha do tratamento passa a ser da exclusiva

alçada médica, cujo custeio, sem prova da ineficiência ou inaplicação

do método ao caso, não pode ser negado pela operadora, não podendo

prevalecer cláusula contratual que, contraditória com a própria

finalidade e natureza do contrato de assistência à saúde, cobre a

moléstia e nega o meio curativo tido por eficaz pelo médico assistente ”

(RE 732226, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 20/02/2013,

publicado em DJe-045 DIVULG 07/03/2013 PUBLIC 08/03/2013).”

(Acórdão Nº 915569 – TJDF)

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

“Ação cominatória movida por consumidora contra seguradora

de saúde visando a compeli-la, pena de "astreintes", a custear

fertilização "in vitro". Deferimento de liminar que se impõe. Direito à vida

da mulher, em sua plenitude, que implica necessariamente no direito à

maternidade. Direito inalienável da mulher de tentar ter filhos. Risco de

dano irreparável da consumidora, que se aproxima dos 40 anos de

idade, se acaso não deferida a liminar. Decisão de primeiro grau que

indefere ordem liminar que se reforma.” Agravo de instrumento provido.

(Agravo de Instrumento nº 2220232-93.2015.8.26.0000)

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• Deve a justiça assegurar a paciente que tente engravidar,

pelos meios que a ciência coloca, hoje em dia, à disposição

das mulheres.

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Há que se considerar que os avanços da medicina no campo

da reprodução assistida trouxeram para casais inférteis novas

perspectivas, ao mesmo tempo em que a dificuldade em ter acesso a

essas técnicas, por parte dos casais desprovidos de recursos, provoca

uma série de dilemas, conflitos e ansiedades, repercutindo na vida

pessoal e na saúde.

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Via de consequência, as pacientes são portadoras de

endometriose da parede tubária uterina, de bexiga e do peritônio.

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Art. 10 da Lei . 9.656/98

É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura

assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e

tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria,

centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação

hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de

Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de

Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,

exceto: III - inseminação artificial;

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Art. 46 da Lei n. 8.078, DE 11 de setembro de 1990 (Código de

Defesa do Consumidor)

Os contratos que regulam as relações de consumo não

obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de

tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos

instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de

seu sentido e alcance.

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“Se a agravante dispõe de plano de saúde, pois, lícito que a

ele se volte para obter o que é seu direito, sagrado direito de ser mãe.

A Constituição assegura a quem tenha sua saúde cuidada pela

iniciativa privada, ao menos, os mesmos direitos que outorga aos

cidadãos que se tratam à custa do Estado.” (Agravo de Instrumento nº

2220232-93.2015.8.26.0000 – TJSP)

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“Cumpre ressaltar, entretanto, que inseminação artificial e fertilização

"in vitro" não se confundem, sendo técnicas de fertilização distintas.

Enquanto a inseminação artificial, consiste na introdução do gameta

masculino diretamente na cavidade uterina, a fecundação "in vitro" é

uma técnica realizada em laboratório (Regina Beatriz Tavares da Silva.

Responsabilidade civil na reprodução assistida. In: TAVARES DA SILVA,

Regina Beatriz (coord.), Responsabilidade civil: responsabilidade civil

na área da saúde. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 238).” Apelação nº

1004019-59.2015.8.26.0114 – Campinas”

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“Se isso não bastasse, conforme inciso III do art. 35-C, da Lei

9.656/98, incluído pela Lei n° 11.935/09, passou a ser obrigatória a

cobertura do atendimento em caso de planejamento familiar, inserindo-se,

aí, a fertilização "in vitro". Isso porque, segundo o art. 2°, da Lei n°

9.263/96, que regulamentou o art. 226, §7°, da Constituição Federal, o

planejamento familiar consiste no "conjunto de ações de regulação da

fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou

aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal". Apelação nº

1004019-59.2015.8.26.0114 – Campinas)

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1. Conceito de “inseminação artificial”

“Consiste no recolhimento do sêmen do marido ou homem do casal (ou de

um doador) e no depositário de referido material, por meio de um cateter, no

útero da mulher receptadora, com a prévia desinfecção de seus genitais. É,

portanto, considerada uma técnica de fecundação in vivo, por se dar no

interior do organismo feminino.” MARINHO, Angela de Souza Martins

Teixeira. Reprodução humana assistida no direito brasileiro: a polêmica

instaurada após o novo código civil. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris.

2010, p. 29.

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2. Conceito de inseminação artificial “in vitro”

“As técnicas de fertilização in vitro são consideradas um processo

mais elaborado, no qual os gametas, tanto masculinos quanto femininos, são

retirados dos respectivos organismos, ocorrendo a fecundação extrauterina e,

consequentemente, extracorpórea.” MARINHO, Angela de Souza Martins

Teixeira. Reprodução humana assistida no direito brasileiro: a polêmica

instaurada após o novo código civil. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris. 2010,

p. 32.

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“Temos, neste caso, a transferência intratubária de zigotos (ZIFIT –

Zigote Intra-Fallopian Transfer), que transfere para as trompas de falópio um ou

mais zigotos.” MARINHO, Angela de Souza Martins Teixeira. Reprodução

humana assistida no direito brasileiro: a polêmica instaurada após o novo

código civil. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris. 2010, p. 32.

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"PLANO DE SAÚDE. Negativa da operadora de plano de saúde de reembolsar

os custos com procedimentos de fertilização in vitro a ser realizado pela autora,

em virtude de padecer de endometriose. Cláusula contratual limitativa.

Procedimentos de reprodução assistida que possuem exclusão válida

consagrada no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde. Obrigatoriedade de

cobrir o planejamento familiar (art. 35-C da Lei nº 9.656/98) que, na verdade,

compreende a disponibilização de atividades de educação, aconselhamento e

atendimento clínico e não o custeio do procedimento de reprodução assistida

em si. Inaplicabilidade da Súmula 102 desta Corte, haja vista que o

procedimento não é meio de cura de moléstia de que padece a apelante, mas

forma de contornar sua infertilidade e assegurar-lhe eventual gravidez.

Sentença reformada. Recurso provido por maioria. (TJSP; Apelação 1004455-

31.2018.8.26.0011; Relator (a): Nilton Santos Oliveira; Órgão Julgador: 3ª

Câmara de Direito Privado; Foro Regional XI - Pinheiros - 1ª Vara Cível; Data

do Julgamento: 18/12/2018; Data de Registro: 18/12/2018)

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SEGURO SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Ação de ressarcimento julgada

procedente. Recurso da ré. Razões de apelação que preenchem os requisitos do

art. 1.010 do CPC. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. Mérito.

Autora portadora de endometriose com indicação de tratamento de fertilização "in

vitro" para que possa engravidar e evitar doenças associadas. Recusa de

cobertura pela seguradora. Não comprovação da existência de cláusula

contratual de exclusão de cobertura. Negativa de cobertura que, de todo modo, é

abusiva nos termos do art. 51, IV do CDC. Planejamento familiar. Cobertura

obrigatória, nos termos do art. 35-C, III da Lei n° 9.656/98 e do art. 2° da Lei n°

9.263/96. Aplicação da Súmula nº 102 desta C. Corte. Precedentes. Ilícito

contratual que deve reparado integralmente. Reembolso integral das despesas

com o tratamento. Ação procedente. Sentença mantida. RECURSO

DESPROVIDO. (TJSP; Apelação 1111481-83.2016.8.26.0100; Relator

(a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro

Central Cível - 42ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/12/2018; Data de Registro:

18/12/2018)